Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 13/1 §§ 1110-1117, KapMuG, MediationsG, EGZPO, GVG, EGGVG [4 ed.] 9783110285079, 9783110284928

Table of contents :
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Zivilprozessordnung
Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
Mediationsgesetz
Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung
Gerichtsverfassungsgesetz
Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze | Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Dreizehnter Band Teilband 1 §§ 1110–1117, KapMuG, MediationsG, EGZPO, GVG, EGGVG Bearbeiter: ZPO: §§ 1110–1117: Rolf A. Schütze KapMuG: Fabian Reuschle/Ferdinand Kruis/Helge Großerichter/Wolfgang Winter MediationsG: Sabine Hufschmidt/Eyk Ueberschär EGZPO, GVG, EGGVG: Klaus Schreiber

Stand der Bearbeitung: Juli 2017

Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Großerichter § 1 KapMuG Rdn. 2

ISBN 978-3-11-028492-8 e-ISBN (PDF) 978-3-11-028507-9 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038860-2

Library of Congress Cataloging-in-Publication Data A CIP catalog record for this book has been applied for at the Library of Congress. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Richter am LG Kaiserslautern, z.Zt. Wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundesgerichtshof Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Florian Eichel, Priv-Doz., Universität Passau Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-Maximilians-Universität, München Sabine Hartmann, wissenschaftliche Mitarbeiterin, Universität Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Dres. h.c. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert), Universität Potsdam Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Dr. Florian Loyal, Universität Tübingen Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Technische Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Matthias Neumayr, Hofrat des OGH Wien Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Wiesbaden Professor em. Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am OLG Köln Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Christoph Schreiber, Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Akademischer Rat, FernUniversität in Hagen Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht und des Instituts für Internationales und Europäisches Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Referent und Justitiar, Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität in Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

V

Bearbeiterverzeichnis

VI

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ XVII Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXXIII

Zivilprozessordnung ELFTES BUCH Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union 7. Abschnitt Anerkennung und Vollstreckung nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 Titel 1 Bescheinigung über inländische Titel Vorbemerkung zu §§ 1110–1117 ______ 1 § 1110 Zuständigkeit ______ 2 § 1111 Verfahren ______ 5 Titel 2 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel im Inland § 1112 Entbehrlichkeit der Vollstreckungsklausel ______ 8 § 1113 Übersetzung oder Transliteration ______ 12 § 1114 Anfechtung der Anpassung eines Titels ______ 13 § 1115 Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung ______ 16 § 1116 Wegfall oder Beschränkung der Vollstreckbarkeit im Ursprungsmitgliedstaat ______ 24 § 1117 Vollstreckungsabwehrklage ______ 26

Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz Einführung ______ 31 § 1 Anwendungsbereich ______ 45 § 2 Musterverfahrensantrag ______ 79 § 3 Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags ______ 106 § 4 Klageregister, Verordnungsermächtigung ______ 131 § 5 Unterbrechung des Verfahrens ______ 145 § 6 Vorlage an das Oberlandesgericht; Verordnungsermächtigung ______ 151 § 7 Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses ______ 161 § 8 Aussetzung ______ 166 § 9 Beteiligte des Musterverfahrens ______ 177 § 10 Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs ______ 199 § 11 Allgemeine Verfahrensregeln; Verordnungsermächtigung ______ 227 § 12 Vorbereitung des Termins; Schriftsätze ______ 247 § 13 Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung ______ 250 § 14 Rechtsstellung der Beigeladenen ______ 260 § 15 Erweiterung des Musterverfahrens ______ 266 § 16 Musterentscheid ______ 274 VII

Inhaltsübersicht

§ 17 Vergleichsvorschlag ______ 278 § 18 Genehmigung des Vergleichs ______ 288 § 19 Bekanntmachung des Vergleichs; Austritt ______ 292 § 20 Rechtsbeschwerde ______ 296 § 21 Musterrechtsbeschwerdeführer ______ 303 § 22 Wirkung des Musterentscheids ______ 308 § 23 Wirkung des Vergleichs ______ 329 § 24 Gegenstand der Kostenentscheidung im Ausgangsverfahren ______ 337 § 25 Verstoß gegen die Vorlagevoraussetzungen an das Oberlandesgericht ______ 345 § 26 Kostenentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren ______ 348 § 27 Übergangsvorschrift ______ 352 § 28 Außerkrafttreten ______ 353

Mediationsgesetz Einleitung ______ 359 § 1 Begriffsbestimmungen ______ 371 § 2 Verfahren; Aufgaben des Mediators ______ 374 § 3 Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen ______ 381 § 4 Verschwiegenheitspflicht ______ 385 § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator ______ 387 § 6 Verordnungsermächtigung ______ 396 § 7 Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation ______ 403 § 8 Evaluierung ______ 405 § 9 Übergangsbestimmung ______ 407 Anhang 1. European Code of Conduct for Mediators ______ 409 2. Richtlinie 2008/52/EG ______ 412 3. Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren ______ 420

Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung § 1 (aufgehoben) ______ 425 § 2 (aufgehoben) ______ 425 § 3 ______ 425 § 4 ______ 425 § 5 (aufgehoben) ______ 426 § 6 (aufgehoben) ______ 426 § 7 ______ 426 § 8 (aufgehoben) ______ 427 § 9 ______ 427 § 10 (gegenstandslos, betraf Entmündigungsverfahren nach der CPO) ______ 427 § 11 (aufgehoben) ______ 427 § 12 ______ 427 § 13 (aufgehoben) ______ 427 § 14 ______ 427 § 15 ______ 429 VIII

Inhaltsübersicht

§ 15a ______ 430 § 16 (aufgehoben) ______ 431 § 17 (aufgehoben) ______ 432 § 18 (gegenstandslose Überleitungsvorschrift, betraf bei Inkrafttreten der CPO anhängige Prozesse) ______ 432 ______ § 19 432 § 20 Übergangsvorschriften zum Sechsten Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen ______ 432 § 21 Übergangsvorschriften zum Siebten Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen ______ 433 § 22 Überleitungsvorschriften zum Zweiten Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften (2. Zwangsvollstreckungsnovelle) ______ 433 § 23 (gegenstandslose Überleitungsvorschrift, betraf bei Inkrafttreten der CPO bestehende Pfand- und Vorzugsrechte) ______ 434 § 24 ______ 434 § 24a (aufgehoben) ______ 434 § 25 (aufgehoben) ______ 434 § 26 ______ 434 § 27 ______ 436 § 28 ______ 436 § 29 ______ 436 § 30 ______ 436 § 31 ______ 437 § 32 Überleitungsvorschriften zum Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege ______ 437 § 33 Überleitungsvorschriften zum Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz ______ 437 § 34 Überleitungsvorschriften zum Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren ______ 438 ______ § 35 438 § 36 ______ 438 § 37 Übergangsvorschrift zum Risikobegrenzungsgesetz ______ 440 § 37a Übergangsbestimmung zur Prozesskostenhilfe ______ 440 § 38 Informationspflicht aus Anlass des Gesetzes zur Reform des Kontopfändungsschutzes ______ 440 § 38a ______ 440 § 39 ______ 441 § 40 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts ______ 442 § 41 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes, der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und des Gerichtskostengesetzes ______ 442 § 42 Informationspflichten aus Anlass des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer, grundbuchrechtlicher und vermögensrechtlicher Vorschriften und zur Änderung der Justizbeitreibungsordnung ______ 442 § 43 Verordnungsermächtigung für die Länder aus Anlass des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer, grundbuchrechtlicher und vermögensrechtlicher Vorschriften und zur Änderung der Justizbetreibungsordnung ______ 443 IX

Inhaltsübersicht

Gerichtsverfassungsgesetz Titel 1 Gerichtsbarkeit § 1 ______ 445 §§ 2 bis 9 (aufgehoben durch DRiG vom 8.9.1961 [BGBl. I 1665]) ______ 448 § 10 ______ 449 § 11 (aufgehoben durch DRiG vom 8. 9.1961 [BGBl. I 1665]) ______ 451 § 12 ______ 451 § 13 ______ 452 § 13a ______ 485 § 14 ______ 486 § 15 (aufgehoben) ______ 486 § 16 ______ 486 § 17 ______ 487 § 17a ______ 490 § 17b ______ 501 § 17c ______ 505 § 18 ______ 505 § 19 ______ 509 § 20 ______ 512 § 21 ______ 516 Titel 2 Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung § 21a ______ 516 § 21b ______ 520 § 21c ______ 526 § 21d ______ 529 § 21e ______ 531 § 21f ______ 548 § 21g ______ 551 § 21h ______ 554 § 21i ______ 556 § 21j ______ 557 Titel 3 Amtsgerichte § 22 ______ 559 § 22a ______ 561 § 22b ______ 562 § 22c ______ 564 § 22d ______ 566 § 23 ______ 566 § 23a ______ 570 § 23b ______ 574 § 23c ______ 578 § 23d ______ 578 §§ 24 bis 26a (betreffen Strafsachen oder ist weggefallen) ______ 580 § 27 ______ 580 X

Inhaltsübersicht

Titel 4 Schöffengerichte (betreffen Strafsachen) §§ 28 bis 58 (nicht abgedruckt) ______ 581 Titel 5 Landgerichte § 59 ______ 581 § 60 ______ 585 §§ 61 bis 69 (weggefallen) ______ 587 § 70 ______ 587 § 71 ______ 590 § 72 ______ 596 § 72a ______ 598 §§ 73 bis 74f (betreffen Strafsachen) ______ 598 § 75 ______ 598 §§ 78a–78b (betreffen Strafsachen) ______ 600 §§ 79 bis 92 (betrafen Strafsachen) ______ 600 Titel 7 Kammern für Handelssachen § 93 ______ 600 § 94 ______ 601 § 95 ______ 603 § 96 ______ 608 § 97 ______ 609 § 98 ______ 611 § 99 ______ 612 § 100 ______ 613 § 101 ______ 615 § 102 ______ 616 § 103 ______ 618 § 104 ______ 618 § 105 ______ 619 § 106 ______ 620 § 107 ______ 621 § 108 ______ 621 § 109 ______ 622 § 110 ______ 624 § 111 (weggefallen) ______ 624 § 112 ______ 624 § 113 ______ 625 § 114 ______ 626 Titel 8 Oberlandesgerichte § 115 ______ 627 § 115a (weggefallen) ______ 629 § 116 ______ 629 § 117 ______ 631 § 118 ______ 631 XI

Inhaltsübersicht

§ 119 ______ 632 § 119a ______ 635 §§ 120, 120a, 120b, 121 (betreffen Strafsachen) ______ 635 § 122 ______ 635 Titel 9 Bundesgerichtshof § 123 ______ 637 § 124 ______ 637 § 125 ______ 637 §§ 126 bis 129 (weggefallen) ______ 638 § 130 ______ 638 §§ 131, 131a (weggefallen) ______ 639 § 132 ______ 639 § 133 ______ 644 §§ 134, 134a (aufgehoben) ______ 645 § 135 (betrifft Strafsachen) ______ 645 §§ 136, 137 (aufgehoben) ______ 645 § 138 ______ 645 § 139 ______ 646 § 140 ______ 647 Titel 9A Zuständigkeit für Wiederaufnahmeverfahren in Strafsachen § 140a (betrifft Strafsachen) ______ 647 Titel 10 Staatsanwaltschaft §§ 141 bis 152 (betreffen Strafsachen) ______ 647 Titel 11 Geschäftsstelle § 153 ______ 647 Titel 12 Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte § 154 ______ 649 § 155 ______ 649 Titel 13 Rechtshilfe § 156 ______ 650 § 157 ______ 654 § 158 ______ 657 § 159 ______ 661 § 160 ______ 664 § 161 ______ 664 § 162 ______ 665 § 163 ______ 665 § 164 ______ 666 XII

Inhaltsübersicht

§ 165 (weggefallen) ______ 667 § 166 ______ 667 § 167 ______ 667 § 168 ______ 668 Titel 14 Öffentlichkeit und Sitzungspolizei § 169 ______ 668 § 170 ______ 683 § 171 (aufgehoben) ______ 686 § 171a (betrifft Strafsachen) ______ 686 § 171b ______ 686 § 172 ______ 691 § 173 ______ 697 § 174 ______ 699 § 175 ______ 703 § 176 ______ 706 § 177 ______ 712 § 178 ______ 717 § 179 ______ 724 § 180 ______ 725 § 181 ______ 726 § 182 ______ 730 § 183 ______ 733 Titel 15 Gerichtssprache § 184 ______ 734 § 185 ______ 739 § 186 ______ 746 § 187 (betrifft Strafsachen) ______ 749 § 188 ______ 749 § 189 ______ 750 § 190 ______ 753 § 191 ______ 754 § 191a ______ 756 Titel 16 Beratung und Abstimmung Vorbemerkungen ______ 759 § 192 ______ 759 § 193 ______ 762 § 194 ______ 766 § 195 ______ 769 § 196 ______ 770 § 197 ______ 772

XIII

Inhaltsübersicht

Titel 17 Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren § 198 ______ 774 § 199 (betrifft Strafsachen) ______ 780 § 200 ______ 780 § 201 ______ 780

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften § 1 (aufgehoben) ______ 781 § 2 ______ 781 § 3 ______ 781 § 4 (aufgehoben) ______ 783 § 4a ______ 783 § 5 (gegenstandslos) ______ 783 § 6 ______ 783 § 7 (gegenstandslos) ______ 784 § 8 ______ 784 § 9 (betrifft Strafsachen) ______ 784 § 10 ______ 784 § 11 (aufgehoben) ______ 785 Zweiter Abschnitt Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen § 12 ______ 785 § 13 ______ 786 § 14 ______ 787 § 15 ______ 788 § 16 ______ 789 § 16a ______ 789 § 17 ______ 789 § 18 ______ 789 § 19 ______ 790 § 20 ______ 790 § 21 ______ 790 § 22 ______ 791 Dritter Abschnitt Anfechtung von Justizverwaltungsakten § 23 ______ 792 § 24 ______ 796 § 25 ______ 798 § 26 ______ 799 § 27 ______ 802 § 28 ______ 804 § 29 ______ 809 XIV

Inhaltsübersicht

§ 30 ______ 810 § 30a ______ 811 Vierter Abschnitt Kontaktsperre §§ 31 bis 38 (betreffen Strafsachen) ______ 814 Fünfter Abschnitt Insolvenzstatistik § 39 (aufgehoben) ______ 814 Sechster Abschnitt Übergangsvorschriften § 40 ______ 814 § 40a ______ 814 § 41 (betrifft Strafsachen) ______ 815 § 42 ______ 815

XV

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

€ a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. aaO Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AK AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. ARB Arb. Int. ArbG ArbGG ArbuR arg.

XVII

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alte Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Alternativkommentar Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich) Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht argumentum

Abkürzungsverzeichnis

Art. art. Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BAT BauGB BauR bay. BayJMBI BayObLG BayObLGZ BayVBl. BayZ BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BetrAVG BetrVG BeurkG BezG BfA BFH

Artikel Article Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Bundesangestelltentarif Baugesetzbuch Baurecht bayerisch Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BIPMZ BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG

XIX

Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf)

Abkürzungsverzeichnis

CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR d.i.p. D.S. d.h. DAngVersR DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DesignG DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DPMA DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR

Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg) Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsche Angestelltenversicherung Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Designgesetz Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Patent- und Markenamt Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht

XX

Abkürzungsverzeichnis

DVBl. DVO DZWIR

Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB EGGVG EGKS EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einh.M. Einl. EL EMRK

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag einhellige Meinung Einleitung Ergänzungslieferung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG etc. EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuGH EuGHE EuGVÜ

XXI

Abkürzungsverzeichnis

EuGVVO a.F.

Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVVO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren EuMahnVO Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates EuZVR Europäisches Zivilverfahrensrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EV Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – evtl. eventuell EVÜ Europäisches Schuldvertragsübereinkommen EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht ex. exemplarisch EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht EzFamR aktuell Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell f. FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn.

folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote

XXII

Abkürzungsverzeichnis

Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GesRZ GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GK-BetrVG GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB gr. GrS Gruchot GrünhutsZ GRUR GS GSZ GüKG GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Güterkraftverkehrsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h.M.

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

HaftpflG HansGZ HansRGZ HausTWG HBÜ Hdb. HessLSG HessVGRspr HGB HHR HinterlO HintG NRW Hinw. HK HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. IBR ICC ICLQ IGH IheringsJB ILM ILR insb. InsO int. IPRax IPRspr IWB

Haftpflichtgesetz Hanseatische Gerichtszeitung Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Hessisches Landessozialgericht Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Höchstrichterrechtliche Rechtsprechung Hinterlegungsordnung Hinterlegungsgesetz NRW Hinweis Handkommentar Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne Immobilien- & Baurecht International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts International Legal Materials International Law Reports insbesondere Insolvenzordnung international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts Internationale Wirtschaftsbriefe

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

IWF IZPR IZVR

Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KfH KG KGaA KGBl. KO KonsulG KostO KostRÄndG KostRspr KrG krit. KrVjschr KTS KV KWG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammer für Handelssachen Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kostenrechtsprechung Nachschlagewerk Kreisgericht kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaften Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LAG LAGE Lb LG Lit. LJ LJV

Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung

XXV

Abkürzungsverzeichnis

LM LMK LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

LwVfG LZ

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. Anm. m. ausf. N. m.N. m.w.N. MarkenG maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

mit mit Anmerkung mit ausführlichen Nachweisen mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen Markengesetz mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NiemeyersZ NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR NomosKomm NotBZ Nov. Nr. NRW NTS

Nouveau Code de procédure civile neue Fassung; neue Folge Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nomos Kommentar Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut

LugÜ I LugÜ II lux. LwAnpG

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHBrZ OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Oberster Gerichtshof für die britische Besatzungszone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG RAGebO Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Gebührenordnung für Rechtsanwälte Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung

XXVII

Abkürzungsverzeichnis

RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg. sog. SozG Sp. StAZ

Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Amtliche Sammlung der Entscheidungen des EuGH sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com. TVG

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich) Tarifvertragsgesetz

u. u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UKlaG

und und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Umwelthaftungsgesetz Umwandlungsgesetz United Nations unstreitig New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil United States of America und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UmweltHG UmwG UN unstr. UNÜ UNUVÜ Urt. USA usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf.

XXIX

versus, auch vom Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung

Abkürzungsverzeichnis

VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Vol. Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w.N. WahrnG Warn. WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WoM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW

Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Volume Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb

XXX

Abkürzungsverzeichnis

WVRK WZG

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

z.B. z.T. ZAkadDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfBR ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRG Germ. ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanische Abteilung) Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

ZVglRWiss zzgl. ZZP ZZPInt

XXXI

Abkürzungsverzeichnis

XXXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Baur Studien Baur/Stürner/Bruns BeckOK ZPO/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Dörner Fasching Frank/Helms Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze IRV

Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmann

XXXIII

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 5. Auflage 2016 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 13. Auflage 2017 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.2.2017, Edition 42 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 75. Aufl. 2017 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.3.2017, Edition 24 Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Einführung in das Insolvenzrecht, 7. Aufl. 2014 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2017 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 8. Aufl. 2012 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Kommentar EuGVVO, 7. Aufl. 2017 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Erbrecht, 6. Aufl. 2013 Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 53. Ergänzungslieferung 05/2017 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grunsky/Jacoby Grunsky Grundlagen Häsemeyer Schadenshaftung Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Hertel Urkundenprozess HK-ZPO/Bearbeiter HK-ZV/Bearbeiter Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/Wolf/ Bearbeiter KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann

Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 2016 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs- Justizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 7. Aufl. 2017 Kindl/Meller-Hannich/Wolf (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 3. Aufl., 2016 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 16. Aufl. 2015 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 3. Aufl. 2016 Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Reuschle/Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/v. Bülow, 2. Aufl. 2010 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 16. Aufl. 2016 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2017 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008

XXXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Lackmann Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny

Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen

Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. 2013. Die 11. Aufl. erscheint 2018 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl. 2015 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2017 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2006

Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Merkt Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Müller Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017 MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015 MünchKomm-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2015 Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 14. Aufl. 2017 Nagel/Gottwald IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 2017 Palandt/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017 Paulus ZPR Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Paulus/Peiffer/Peiffer Brüssel Ia VO, in: Geimer/Schütze Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr, 538. 1 ff. (auch Sonderdruck 2017) Pecher Schadensersatzansprüche Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Pfennig Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssachen, 1998 Prütting/Gehrlein/Bearbeiter ZPO, 8. Aufl. 2016 Pukall/Kießling ZPR Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Rauscher/Bearbeiter Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 4. Aufl. 2015 Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Riezler IZPR Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 von Sachsen Gessaphe Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 Saenger/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 7. Aufl. 2017

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser/Hess Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schröder Schuschke/Walker/ Bearbeiter Schütze Schiedsverfahren Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren Schütze DIZPR Schütze RV Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Staudinger/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter Stein/Jonas/Pohle Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl. 2017 Zivilprozess, 15. Aufl. 2016 Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2015 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 6. Aufl. 2016 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 6. Aufl. 2016 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Kommentar zum BGB ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 38. Aufl. 2017 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 2007 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016 Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 31. Aufl. 2016

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | Vor §§ 1110ff.

ZIVILPROZESSORDNUNG (ZPO) ELFTES BUCH Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union 11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union

7. ABSCHNITT1 Anerkennung und Vollstreckung nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 Schütze

TITEL 1 Bescheinigung über inländische Titel 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

Vorbemerkung zu §§ 1110–1117 Vor §§ 1110ff. Mit Wirkung vom 10.1.2015 hat die VO (EU) Nr. 1215/2012 (Brüssel Ia VO) die VO (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I VO) ersetzt. Sie gilt unmittelbar in allen Mitgliedstaaten der EU, ohne dass es eines nationalen Transformationsaktes bedarf. Eine Ausnahme bildet Dänemark, für das jedoch eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches erfolgt ist.2 Die Brüssel Ia VO schafft das bisherige Vollstreckbarerklärungsverfahren durch Klauselerteilung ab,3 um Titelfreizügigkeit vorzugaukeln. Der Schuldner kann jedoch weiter das Fehlen der Erfordernisse der Erstreckung der Wirkungen eines ausländischen Titels geltend machen. Nur sind die Erfordernisse als Versagungsgründe ausgestaltet und müssen in einem besonderen Verfahren nach Art. 45 ff. geltend gemacht werden.4 §§ 1110–1117 regeln die Ausführung der Brüssel Ia VO in Deutschland. Der 7. Abschnitt des 11. Buchs der ZPO ist durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts v. 16. Juni 20174a unberührt geblieben. Nach der Übergangsregelung in Art. 66 Brüssel Ia VO findet auf Verfahren, die am Tag des Inkrafttretens dieser Verordnung schweben, noch die Regelung der Brüssel I VO – insbesondere hinsichtlich der Wirkungserstreckung von Titeln – Anwendung. Entsprechendes gilt für die §§ 1110–1117.5 Schrifttum Czernich/Kodek/Mayr Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 4. Aufl. (2015); Domej Alles klar? – Bemerkungen zum Verhältnis zwischen staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten unter der neu gefassten EuGVVO, FS Gottwald (2014), S. 97 ff.; dies. Die Neufassung der EuGVVO, Quantensprüngeim Europäischen Zivilprozessrecht, RabelsZ 78 (2014), 508 ff.; Geimer Bemerkungen zur Brüssel I-

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1 Die Abschnitte 1–6 des 11. Buchs der ZPO (§§ 1067–1109) sind in Bd. 12, S. 1 ff. kommentiert. Der 7. Abschnitt (§§ 1110–1117) ist erst nach Erscheinen des Bandes 12 in die ZPO eingefügt worden. Dessen nachstehende Kommentierung schließt an die Erläuterungen der Abschnitte 1–6 in Bd. 12 an. 2 Vgl. ABl. L 2013/79, S. 4. 3 Vgl. dazu Thöne Die Abschaffung des Exequaturverfahrens und die EuGVVO 2016. 4 Vgl. dazu insbes. Geimer Das Anerkennungsregime der neuen Brüssel I-Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, FS Torggler (2013), S. 311 ff.; ders. Unionsweite Titelvollstreckung ohne Exequatur nach der Reform der Brüssel I-Verordnung, FS Schütze II (2014), S. 109 ff.; Haubold Europäische Titelfreizügigkeit und Einwände des Schuldners in der Zwangsvollstreckung, FS Schütze II (2014), S. 163 ff. 4a Vgl. dazu Nordmeier Neuerungen im deutschen IZVR durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, IPRax 2017, 436 ff. 5 Vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich Vorb. zu §§ 1110 ff.

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§ 1110 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

Reform, FS Simotta (2012), S. 163 ff.; ders. Die neue Brüssel I-Verordnung, FS Delle Karth (2013), S. 319 ff.; ders. Das Anerkennungsregime der neuen Brüssel I-Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, FS Torggler (2013), S.311 ff.; ders. Neues und Altes im Kompetenzsystem der reformierten Brüssel I-Verordnung, FS Gottwald (2014), S. 175 ff.; ders. Unionsweite Titelvollstreckung ohne Exequatur nach der Reform der Brüssel IVerordnung, FS Schütze II (2014), S. 109 ff.; Grohmann Die Reform der EuGVVO, ZIP 2015, 16 ff.; Gsell Die Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen mit Verbraucherbeteiligung und Drittstaatenbezug unter der neuen EuGVO, FS Coester-Waltjen (2015), S. 403 ff.; Hau Neue Regeln für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, MDR 2014, 1417 ff.; Haubold Europäische Titelfreizügigkeit und Einwände des Schuldners in der Zwangsvollstreckung, FS Schütze II (2014), S. 163 ff.; von Hein Die Abschaffung des Exequaturverfahrens durch die Revision der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung: Eine Gefährdung des Verbraucherschutzes?, FS Simotta (2012), S. 645 ff.; ders. Die Neufassung der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung Hess Urteilsfreizügigkeit nach der VO Brüssel-Ia – beschleunigt oder ausgebremst? FS Gottwald (2014), S. 273 ff.; ders. Die Reform der EuGVVO und die Zukunft des Europäischen Zivilprozessrechts, IPRax, 2011, 125 ff.; ders. Die Neufassung der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVVO), RIW 2013, 97 ff.; Hilbig-Lugani Der gerichtsstandsvereinbarungswidrige Torpedo – wird endlich alles gut?, FS Schütze II (2014), S. 195 ff.: Kindler Gerichtsstandsvereinbarungen und Rechtshängigkeitssperre: Zum Schutz vor Torpedo-Klagen nach der Brüssel Ia-Verordnung, FS Coester-Waltjen (2015), S. 485 ff.; Magnus/Mankowski, The Proposal for the Reform of Brussels I – Brussels Ibis ante portas, ZVerglRWiss 110 (20122), 252 ff.; Paulus/Peiffer/Peiffer Kommentierung der Brüssel Ia-VO, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 538.1 ff. (zugleich Sonderdruck 2017); Pfeiffer Die Fortentwicklung des Europäischen Prozessrechts, durch die neue EuGVO, ZZP 127 (2014), 409 ff.; Pohl, Die Neufassung der EuGVVO – im Spannungsfeld zwischen Vertrauen und Kontrolle, IPRax 2013, 109 ff.; Rechberger LDVÜ 2007 und Brüssel Ia-VO, FS Meier (I.) (2015), S. 537 ff.; Rauscher (Hrsg.), EuZPR-EuIPR, Bd. 1, Brüssel Ia-VO, 4. Aufl., 2016 (kommentiert von Leible/Mankowski/Pabst und Staudinger (A.)); Reinmüller Neufassung der EuGVVO („Brüssel Ia-VO“) seit 10. Januar 2015, IHR 2015, 1 ff.; Remien Unsicherheiten bei astreinte, dwangsom und Zwangsgeld im Europäischen Rechtsraum – zu Art. 55 EuGVVO 1215/2012/Art. 49 EuGVVO 44/2001 sowie der GMVO in der Rechtspraxis, FS Coestter-Waltjen (2015), S. 661 ff.; Schlosser Brüche im EuHGVVO-LugÜ-Gefüge? FS Meier (I.) (2015), S. 579 ff.; Schlosser/Hess EuZPR, 4. Aufl., 2015; Simotta (D.A.) Zur materiellen Nichtigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 25 Abs. 1 S. 1 EuGVVO), FS Schütze II (2014), S. 541 ff.; Simotta (A.) Die Revision der EuGVVO – Ein Überblick, FS Simotta (2012), S. 527 ff.; Stadler Kollektiver Rechtsschutz und Revision der Brüssel I-Verordnung, FS Kaissis (2012), S. 951 ff.; Steindl Die EuGVVO 2012 und die Schiedsgerichtsbarkeit – Bestandsaufnahme und Ausblick, FS Torggler (2013), S. 1181 ff.; Tarec Die Neufassung der Brüssel I VO, NJW 2014, 2395 ff.; Thöne Die Abschaffung des Exequaturverfahrens und die EuGVVO, 2015; Weller Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen: Haager Übereinkommen – Brüssel I-Reform, FS Schütze II (2014), S. 705 ff.; Weitz Die geplante Erstreckung der Zuständigkeitsordnung der Brüssel I-Verordnung auf drittstaatsansässige Beklagte, FS Simotta (2012), S. 679 ff. Für weiteres Schrifttum vgl. die Literaturübersichten in der Kommentierung der Brüssel Ia-VO.

§ 1110 Zuständigkeit § 1110 Für die Ausstellung der Bescheinigung nach den Artikeln 53 und 60 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 sind die Gerichte oder Notare zuständig, denen die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels obliegt.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Anwendungsbereich ____ 5 Zuständigkeit ____ 6 1. Sachliche Zuständigkeit ____ 7

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IV.

2. Örtliche Zuständigkeit ____ 8 3. Funktionale Zuständigkeit ____ 9 Mehrfache Ausstellung von Bescheinigungen nach Art. 53, 60 EuGVVO ____ 10

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1110

I. Gesetzesmaterialien1 Zu § 1110 ZPO-E. Die Vorschrift regelt die innerstaatliche Zuständigkeit zur Ausstellung von Bescheinigungen nach Artikel 53 und Artikel 60 in Verbindung mit den Anhängen I und II der neuen Brüssel-Ia-Verordnung. Die Bescheinigung ist von der Stelle auszustellen, der auch die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung eines inländischen Titels obliegt. Denn im Kern hat die Bescheinigung ebenso wie die Vollstreckungsklausel die Funktion, Bestand und Vollstreckbarkeit des Titels zu dokumentieren. Die vorherige Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Entscheidung ist zur Ausstellung der Bescheinigung nicht erforderlich. Auch ist die mehrfache Ausstellung der Bescheinigung möglich und an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Die Vorschrift entspricht inhaltlich weitgehend § 57 AVAG, der die zuständige Stelle für die Ausstellung einer Bescheinigung nach der geltenden Brüssel-I-Verordnung bezeichnet. Der einzige Unterschied besteht darin, dass § 1110 ZPO-E als zuständige Behörden nur noch Gerichte und Notare, und nicht wie bislang auch Behörden nennt. Grund hierfür ist, dass sich der Anwendungsbereich der neuen Brüssel-Ia-Verordnung im Gegensatz zur früheren Brüssel-I-Verordnung nicht mehr auf (behördliche) Unterhaltstitel erstreckt (Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe e der Brüssel-Ia-Verordnung). Diese sind nunmehr in einer eigenständigen Verordnung geregelt (Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen, EU-Unterhaltsverordnung, ABl. L 7 vom 10.1.2009, S. 1). Für Bescheinigungen zu gerichtlichen Entscheidungen und zu Prozessvergleichen sind gemäß § 1110 ZPOE grundsätzlich die Gerichte erster Instanz zuständig; solange jedoch der Rechtstreit bei einem höheren Gericht anhängig ist, ist dieses Gericht zuständig (insbesondere §§ 724 Absatz 2, 795b ZPO). Funktionell zuständig soll der Rechtspfleger sein (vgl. Artikel 3 des Entwurfs). Die Zuständigkeit für Bescheinigungen zu Urkunden richtet sich nach § 797 ZPO. Demnach sind Bescheinigungen zu notariellen Urkunden durch den Notar auszustellen, der die Urkunde verwahrt (§ 797 Absatz 2 ZPO).

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II. Anwendungsbereich Für gerichtliche Entscheidungen sieht Art. 53 Brüssel Ia VO die Ausstellung einer 5 Bescheinigung, die alle wesentlichen Einzelheiten über die Entscheidung enthält, unter Benutzung des Formblatts in Anhang I vor.2 Dasselbe statuiert Art. 60 für öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche. Die Bescheinigung nach Art. 53, 60 Brüssel Ia VO entspricht in ihrer Funktion einer Vollstreckungsklausel.3 Sie soll – ebenso wie die inländische Vollstreckungsklausel – Funktion, Bestand und Vollstreckbarkeit des Titels dokumentieren. Art. 53 Brüssel Ia VO weist die Zuständigkeit zur Ausstellung der Bescheinigung dem Erstgericht zu, Art. 60 Brüssel Ia VO beschränkt die Zuständigkeitszuweisen auf die „zuständige Behörde oder das Gericht“ des Ursprungsstaates. In beiden

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1 Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/823. 2 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1110 Rdn. 2 bezweifeln die Notwendigkeit der Bescheinigung und fordern „die Anforderungen über das erschreckend hohe formelle Maß in dem jeweils zwingenden Formblatt hinaus erstrecken“. Diese Kritik ist überzogen. Man kann dem Vollstreckungsorgan nicht die Prüfung der Vollstreckbarkeit allein aufgrund des ausländischen Titels aufbürden. 3 Vgl. amtl. Begründung BT-Drucks. 18/823, S. 20; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich § 1110 Rdn. 1; Schlosser/Hess EuZPR, Art. 53, Rdn. 3; Zöller/Geimer §1110 Rdn. 1.

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§ 1110 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

Fällen bleibt die Zuständigkeitszuordnung der Rechtsordnung des Erststaates überlassen. § 1110 nimmt die Bestimmung der Zuständigkeit vor. Die Vorschrift entspricht weitgehend § 57 AVAG. III. Zuständigkeit 6

Zuständig sind die Gerichte oder Notare, denen die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach deutschem Zuständigkeitsrecht obliegt. Die vorherige Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ist nicht erforderlich.4

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1. Sachliche Zuständigkeit. Sachlich zuständig ist das Gericht erster Instanz bei gerichtlichen Entscheidungen (Art 2 lit. a Brüssel Ia VO) und gerichtlichen Vergleichen (Art. 2 lit. b Brüssel Ia VO) wenn der Rechtsstreit beendet ist. Ist der Rechtsstreit bei einer höheren Instanz anhängig, so liegt die sachliche Zuständigkeit bei diesem Gericht (§§ 724 Abs 2, 795b).5 Zur Ausstellung von Bescheinigungen für notarielle Urkunden ist der Notar zuständig, der die Urkunde verwahrt (§ 797 Abs. 2). Verwahrt bei Abwesenheit oder Verhinderung des verwahrenden Notars ein anderer Notar oder das Amtsgericht die Akten, so ist der andere Notar oder Amtsgericht sachlich zuständig.

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2. Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit ist nicht besonders geregelt. Sie folgt aus der Zuständigkeit für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen. Ist ein Gericht oder ein Notar für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung sachlich zuständig, so besteht auch eine örtliche Zuständigkeit für die Ausstellung von Bescheinigungen nach Art. 53, 60 Brüssel Ia VO.

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3. Funktionale Zuständigkeit. Funktional zuständig ist der Rechtspfleger, § 20 Abs. 1 Nr. 11 RpflG.6 IV. Mehrfache Ausstellung von Bescheinigungen nach Art. 53, 60 EuGVVO

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Die mehrfache Ausstellung von Bescheinigungen nach Art. 53, 60 EuGVVO ist zulässig,7 mag es doch sein, dass der Gläubiger die Vollstreckung in mehreren Staaten betreiben will. Allerdings muss der Gläubiger ein Rechtsschutzinteresse für die Erteilung mehrerer Bescheinigungen haben. Dieses entfällt, wenn die ausgeurteilte Forderung zwischenzeitlich erloschen ist. Das Rechtsschutzinteresse braucht nicht gesondert dargelegt zu werden. Weiß der Rechtspfleger allerdings um das Erlöschen der Forderung, so darf er die Bescheinigung nicht erteilen. Im Übrigen ist die mehrfache Erteilung der Bescheinigung nicht anfechtbar. Voll11 streckt der Gläubiger in einem Staat erfolgreich, so kann der Schuldner die Unzulässigkeit der Vollstreckung in einem anderen Staat nur in dem Vollstreckungsstaat geltend machen, nicht durch die Anfechtung der Erteilung der weiteren Bescheinigungen in Deutschland. Das entspricht der Systematik der Verordnung, wonach ausländische Titel innerhalb ihres Geltungsbereichs wie inländische Titel zu behandeln und die Unzuläs-

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4 Vgl. amtl. Begründung BT-Drucks. 18/823, S. 20. 5 Vgl. Zöller/Geimer § 1113 Rdn. 3. 6 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1110 Rdn. 2; Schlosser/Hess EuZPR, Art.53 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1113 Rdn. 3. 7 Vgl. amtl. Begründung BT-Drucks. 18/823, S. 20; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich §§ 1110 ff. Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 1110 Rdn. 1; Zöller/Geimer § 1110 Rdn. 2.

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1111

sigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen nur im Vollstreckungsstaat nach der dortigen lex fori als lex executionis geltend zu machen sind.8

§ 1111 Verfahren § 1111 (1) 1 Bescheinigungen nach den Artikeln 53 und 60 der Verordnung (EU) Nr. 1215/ 2012 sind ohne Anhörung des Schuldners auszustellen. 2 In den Fällen des § 726 Absatz 1 und der §§ 727 bis 729 kann der Schuldner vor der Ausstellung der Bescheinigung gehört werden. 3 Eine Ausfertigung der Bescheinigung ist dem Schuldner von Amts wegen zuzustellen. (2) Für die Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Ausstellung der Bescheinigung nach Absatz 1 gelten die Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Erteilung der Vollstreckungsklausel entsprechend.

I. II.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Anhörung des Schuldners ____ 3 1. Grundsatz ____ 3 2. Ausnahmen für titelergänzende oder titelumschreibende Bescheinigungen ____ 5

III.

IV.

Rechtsbehelfe ____ 6 1. Erteilung der Bescheinigung ____ 7 2. Nichterteilung der Bescheinigung ____ 9 Zustellung ____ 10

I. Gesetzesmaterialien1 Zu § 1111 ZPO-E. Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass die vom Gläubiger beantragte Be- 1 scheinigung im Regelfall ohne Anhörung des Schuldners ausgestellt wird. Dies entspricht der innerstaatlichen Verfahrensweise für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nach § 724 ZPO. Der Verzicht auf eine Anhörung des Schuldners vor Ausstellung der Bescheinigung trägt zudem dem Sinn und Zweck der Brüssel-Ia-Verordnung Rechnung, den freien Verkehr von Titeln weiter zu vereinfachen. Eine Ausnahme gilt nach Satz 2 jedoch in Fällen, in denen der Bescheinigung eine titelergänzende oder titelumschreibende Funktion zukommt. In diesen Fällen kann eine Anhörung des Schuldners nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgen. In jedem Fall ist die Bescheinigung dem Schuldner vor der ersten Vollstreckungsmaßnahme zuzustellen (Artikel 43 Absatz 1 Satz 1 der Brüssel-Ia-Verordnung). Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung sieht Absatz 1 Satz 3 die Zustellung einer Abschrift von Amts wegen vor. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bescheinigung für eine Entscheidung, eine öffentliche Urkunde oder einen gerichtlichen Vergleich ausgestellt wurde. Soll an einen Schuldner im Ausland zugestellt werden, sind in erster Linie die Vorschriften zu beachten, die aus deutscher Sicht nach Unions- oder Völkerrecht auf die betreffende grenzüberschreitende Zustellung anzuwenden sind. Der Schuldner kann Einwendungen gegen die Erteilung der Bescheinigung entspre- 2 chend den Vorschriften über die Anfechtung der Entscheidung über die Erteilung einer

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8 Vgl. Haubold Europäische Titelfreizügigkeit und Einwände des Schuldners in der Zwangsvollstreckung, FS Schütze II (2014), S. 163 ff. (165). 1

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Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/823.

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§ 1111 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

Vollstreckungsklausel geltend machen (Absatz 2). Gleiches gilt für den Gläubiger, sofern sein Antrag auf Ausstellung der Bescheinigung zurückgewiesen worden ist. II. Anhörung des Schuldners 1. Grundsatz. § 1111 enthält Regelungen zur Ausführung der Art. 53 und 60 Brüssel Ia VO. Der Schuldner wird vor der Erteilung der Bescheinigung im Regelfall nicht gehört. 4 Das entspricht dem Verfahren der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung nach § 724 ZPO (§ 730). Verlangt der Schuldner eine Anhörung, so ist eine Zwischenverfügung unzulässig, die den Gläubiger zur Stellungnahme auffordert.2 Eine solche Anhörung würde das Verfahren unnötig verzögern. 3

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2. Ausnahmen für titelergänzende oder titelumschreibende Bescheinigungen. Ausnahmen von dem allgemeinen Grundsatz bestehen für titelergänzende und titelumschreibende Bescheinigungen.2a Dies entspricht § 730 ZPO. Die Anhörung des Schuldners ist nicht zwingend. Ebenso wie § 730 ist § 1111 Abs. 1 S. 2 als Kannbestimmung ausgestaltet. Die Anhörung kann persönlich oder schriftlich erfolgen.3 Die Bestimmung dient dem Primärschutz, d.h. dem Hinweis an den Schuldner, dass die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen. Die Frist zur Stellungnahme darf nicht zu lang bemessen sein, um Verzögerungen bei der Vollstreckung zu vermeiden. Regelmäßig werden 3 Wochen ausreichend sein4 III. Rechtsbehelfe

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Da die Bescheinigung in ihrer Funktion der Vollstreckungsklausel entspricht, ist es sachgerecht, für die Rechtsbehelfe die Regelungen der Anfechtung der Vollstreckungsklausel für anwendbar zu erklären.

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1. Erteilung der Bescheinigung. Erinnerung gegen die Erteilung der Bescheinigung: § 732 ist entsprechend anwendbar.5 Die Bescheinigung muss bereits erteilt sein. Vor Erteilung der Bescheinigung ist der Rechtsbehelf unzulässig. Der Schuldner hat keine vorbeugenden Rechtsbehelfe gegen die Erteilung der Bescheinigung.6 Mit der Erinnerung kann der Schuldner alle Einwendungen gegen die Erteilung der Bescheinigung geltend machen, nicht jedoch Versagungsgründe der Wirkungserstreckung nach Art. 45 Brüssel Ia VO. So kann der Schuldner rügen, dass die Eintragungen im Formblatt I von denen im Titel abweichen, nicht jedoch, dass die Entscheidung gegen den zweitstaatlichen ordre public verstößt. Der Rechtbehelf ist seiner Rechnatur nach eine Erinnerung, da die Entscheidung des Urkundsbeamten oder des Rechtspflegers im gleichen Rechtszug durch beschwerdefähigen Beschluss nachgeprüft wird.

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2 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann §1111 Rdn. 3. 2a Vgl. dazu eingehend von Hein Die Anpassung unbekannter Maßnahmen und Anordnungen nach Art. 54 EuGVVO nF., FS Geimer II (2017), S. 245 ff. 3 Vgl. zur entsprechenden Regelung in § 730 ZPO Wieczorek/Schütze/Paulus § 730 Rdn. 7. 4 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1111 Rdn. 4. 5 Vgl. Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 53 Rdn. 7. 6 Vgl. für die entsprechende Situation zu § 732 Wieczorek/Schütze/Bittmann § 732 Rdn. 1.

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1111

Bescheinigungsgegenklage: Auch § 768 ist entsprechend anwendbar.7 Hierunter fällt 8 nicht die Anpassung des Titels nach Art. 54 Brüssel Ia VO. Für diese ist zwar auch das Vollstreckungsorgan zuständig,8 aber § 1114 bringt eine Spezialregelung. 2. Nichterteilung der Bescheinigung. § 731 ZPO ist entsprechend anwendbar.9 Die 9 Klage auf Erteilung der Bescheinigung ist eine prozessuale Gestaltungsklage.10 Der Antrag geht auf Anordnung der Erteilung der Bescheinigung, und zwar unabhängig davon ob es sich um eine solche nach Art. 53 oder 60 Brüssel Ia VO handelt. Für das Verfahren gelten die Vorschriften der §§ 253 ff. ZPO. Der Urkundsprozess ist unzulässig, da es sich um die Geltendmachung des zu vollstreckenden Anspruchs, sondern die Erteilung der Bescheinigung handelt.11 IV. Zustellung Eine Ausfertigung der Bescheinigung ist dem Schuldner von Amts wegen zuzustel- 10 len (Art. 43 Abs. 1 S. 1 Brüssel Ia VO). Die Zustellung muss vor der ersten Zwangsvollstreckungsmaßnahme erfolgen.12 Die VO schweigt darüber, welche Zeit zwischen Zustellung und Vollstreckungsmaßnahme liegen muss. Man wird – ebenso wie in § 750 Abs. 1 ZPO die gleichzeitige Zustellung der Bescheinigung mit der ersten Vollstreckungshandlung genügen lassen müssen, solange die Zustellung als erstes erfolgt.13 Will man eine angemessene Frist zwischen Zustellung und Vollstreckung fordern – wie es Peiffer/Peiffer unter Hinweis auf Erwägungsgrund 32 und Art. 45 fordern14 (zwei bis drei Wochen) – so geht der Überraschungseffekt verloren.15 Es sind alle Zustellungsarten zulässig. Innerhalb der EU ist die EuZustVO anwend- 11 bar, im Übrigen erfolgt die Zustellung nach völkerrechtlichen Verträgen oder auf vertragsloser Grundlage. Die ZRHO ist anwendbar. Die Zustellungsregelung gilt nicht für die Sicherungsvollstreckung (Art. 43 Abs. 3 12 Brüssel Ia VO).

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7 Vgl. Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 53 Rdn. 7. 8 Vgl. Rauscher/Leible Art. 54 Brüssel Ia-VO Rdn. 9. 9 Vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich § 1111 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 1111 Rdn. 4. 10 Vgl. für § 731 ZPO Stein/Jonas/Münzberg § 731 Rdn. 8; Wieczorek/Schütze/Bittmann § 731 Rdn. 2. 11 Vgl. zu § 731 ZPO Wieczorek/Schütze/Bittmann § 731 Rdn. 4. 12 Vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich § 1111 Rdn. 1. 13 A.A. Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 43 Rdn. 2, die meinen, die Zustellung habe im „Vorfeld“ der Vollstreckung zu erfolgen. Ebenso Rauscher/Mankowski Art. 43 Rdn. 17 ff. 14 So auch Rauscher/Mankowski Art. 43 Rdn. 16 ff. 15 Das beklagen Schlosser/Hess EuZPR, Art. 45 Brüssel IaVO Rdn. 39 und Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 43 Rdn. 9.

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§ 1112 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

TITEL 2 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel im Inland § 1112 Entbehrlichkeit der Vollstreckungsklausel § 1112 Aus einem Titel, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union vollstreckbar ist, findet die Zwangsvollstreckung im Inland statt, ohne dass es einer Vollstreckungsklausel bedarf.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Verzicht auf Exequaturentscheidung in Form der Klauselerteilung ____ 5 Formlosigkeit der Wirkungserstreckung ____ 6 1. Anerkennung ____ 6 2. Vollstreckung ____ 11

IV.

Einwendungen ____ 14 1. Titel nach der Brüssel Ia VO ____ 15 2. Fehlen von Urkunden ____ 17 3. Wirkungserstreckung ____ 18 4. Zwangsvollstreckung ____ 19 5. Erfüllung, Aufrechnung und sonstige nach Urteilserlass entstandene Einwendungen ____ 20

I. Gesetzesmaterialien1 1

Zu § 1112 ZPO-E. Die Brüssel-Ia-Verordnung will die grenzüberschreitende Vollstreckung von Titeln in anderen EU-Mitgliedstaaten erleichtern und beschleunigen. Zu diesem Zweck schafft die Brüssel-Ia-Verordnung die Vollstreckbarerklärung ab, die nach der Brüssel-I-Verordnung bislang der Vollstreckung eines ausländischen Titels im Inland vorgeschaltet ist. Da die Vollstreckbarerklärung für einen ausländischen Titel in der Bundesrepublik 2 Deutschland in Form einer Vollstreckungsklausel erteilt wird (§ 9 AVAG), ist es konsequent, mit der Abschaffung der Vollstreckbarerklärung zugleich auf die innerstaatliche Anforderung einer Vollstreckungsklausel zu verzichten. Dies stellt § 1112 ZPO-E klar. Der Entwurf setzt damit den Weg fort, den der Gesetzgeber bereits bei der Durchführung vorangegangener europäischer Rechtsakte eingeschlagen hat, die das Vollstreckbarerklärungsverfahren für eng begrenzte Teilbereiche bereits ganz oder teilweise abgeschafft haben (zuletzt: EU-Unterhaltsverordnung). Auch für diese Bereiche wurde auf das Erfordernis einer Vollstreckungsklausel verzichtet (vgl. § 30 Absatz 1 des Auslandsunterhaltsgesetzes bzw. die §§ 1082, 1093, 1107 ZPO). 3 Hinsichtlich der weiteren Vollstreckungsvoraussetzungen gelten, sofern die Verordnung nichts anderes vorsieht, die allgemeinen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung im Inland (Artikel 41 Absatz 1 der Brüssel-Ia-Verordnung). Insbesondere gilt – mit Ausnahme der Regelungen über die Vollstreckungsklausel – auch § 750 ZPO. Darüber hinaus hat das Vollstreckungsorgan zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Artikels 42 Absatz 1 bzw. 2 der Brüssel-Ia-Verordnung erfüllt sind, ob also alle dort genannten Unterlagen für die Zwangsvollstreckung vorgelegt wurden. Als Vorfrage ist dabei auch zu berücksichtigen, ob der Anwendungsbereich der Brüssel-Ia-Verordnung eröffnet ist. Gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung findet die Erinnerung gemäß § 766 ZPO statt. 4 Anders als § 7 AVAG enthält der Entwurf keine gesonderte Regelung für Fälle, in denen die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung durch den Gläubiger abhängt. Zum

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einen ist § 7 AVAG speziell auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren zugeschnitten. Zum anderen bedarf es einer solchen Regelung nicht, da mit der nach Artikel 42 Absatz 1 bzw. 2 der Brüssel-Ia-Verordnung vorzulegenden Bescheinigung urkundlich nachgewiesen wird, dass die Entscheidung im Ursprungsstaat vollstreckbar ist, ohne dass weitere Bedingungen – wie etwa die Bereitstellung einer Sicherheitsleistung – erfüllt sein müssen (Ziffer 4.4. des Anhangs I der Brüssel-Ia-Verordnung). Die Bescheinigung nach Artikel 42 Absatz 1 Buchstabe b bzw. Absatz 2 Buchstabe b der Brüssel-Ia-Verordnung stellt damit einen tauglichen Nachweis im Sinne des § 751 Absatz 2 ZPO dar. II. Verzicht auf Exequaturentscheidung in Form der Klauselerteilung Die Wirkungserstreckung ausländischer Titel erfolgt nach der Brüssel Ia VO ohne 5 vorgängiges Exequaturverfahren.2 Während nach der Brüssel I VO das Vorliegen der Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung noch in einem gegenüber dem früheren Exequaturverfahren vereinfachten Klauselerteilungsverfahren erfolgte, geht die Brüssel Ia VO von der Hypothese der Gleichbehandlung in- und ausländischer Titel aus,3 die in dem Erwägungsgrund Nr. 26 mit dem „gegenseitigen Vertrauen in die Rechtspflege innerhalb der Union“4 und einer Reduzierung des Zeit- und Kostenaufwandes bei grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten begründet wird. Da aber andererseits die Verteidigungsrechte des Schuldners nicht beeinträchtigt werden sollen (Erwägungsgrund Nr. 29), wiederholt der Verordnungsgeber die Bocksprünge, die der BGH bei DDR Urteilen vor der Wiedervereinigung gemacht hat. Er sah DDR-Urteile als deutsche Urteile an,5 liess aber Einwendungen zu, die bei Urteilen von Gerichten der Bundesrepublik nicht zulässig waren. III. Formlosigkeit der Wirkungserstreckung 1. Anerkennung. Ebenso wie nach § 328 ZPO, Art. 33 Brüssel I VO und den multila- 6 teralen und bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen erfolgt die Anerkennung formlos (Art. 36 Abs. 1 Brüssel Ia VO). Jedes Gericht und jede befasste Amtsstelle entscheidet incidenter über die Anerkennung, wenn die Wirkungen der ausländisches Entscheidung im Inland relevant werden, etwa im Rahmen des Rechtskrafteinwandes aus dem ausländischen Urteil in einem inländischen Prozess. Mit der Anerkennung werden alle Wirkungen einer ausländischen Entscheidung – 7 mit Ausnahme der Vollstreckbarkeit – auf das Inland erstreckt.6 Anerkennung bedeutet Wirkungserstreckung.7 Durch die Anerkennung werden folgende Urteilswirkungen er-

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2 Vgl. zu den Reformarbeiten u.a. Magnus/Mankowski Brussels I On The Verge of Reform – A Response to the Green Paper on the Review of the Brussels I Regulation, ZVglRWiss 109 (2010), 1 ff.; 110 (2011), 291 ff.; Geimer Bemerkungen zur Brüssel I-Reform, FS Simotta, 2012, S. 163 ff. (176 f.). 3 Vgl. dazu Thöne Die Abschaffung des Exequaturverfahrens und die EuGVVO, 2015, S. 77 ff. 4 Die Unehrlichkeit dieser – in fast allen Erwägungsgründen europäischer Verordnungen enthaltenen – Feststellung wird entlarvt durch die Nachprüfbarkeit der internationalen Zuständigkeit in Verbraucher-, Arbeits- und anderen Streitigkeiten. Hier manifestiert sich blankes Misstrauen in die Justiz anderer Mitgliedstaaten der EU; vgl. im einzelnen Schütze Der Verbraucher im europäischen Justizraum oder: die Zweiklassengesellschaft im europäischen Zivilprozessrecht, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 621 ff.; ders. Der Europäische Justizraum – Utopie oder Wirklichkeit, FS Gottwald, 2014, S. 605 ff. 5 Vgl. BGHZ 34, 134. 6 Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 328 Rdn. 1 ff. 7 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2776; Nagel/Gottwald § 11 Rdn. 111; Schack IZVR, Rdn. 881 f.; Schütze DIZPR, Rdn. 319.

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§ 1112 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

streckt: Rechtskraft, Gestaltungswirkung, Streitverkündungs- und Interventionswirkung, Tatbestandswirkung.8 Der Zeitpunkt der Anerkennung ist der,9 in dem 8 – die Erfordernisse der Anerkennung vorliegen, bzw. keine Versagungsgründe gegeben sind und – eine Inlandsbeziehung besteht. Aus Art. 36, Abs. 2 Brüssel Ia VO folgt, dass die Wirkungen der ausländischen Entscheidung nur dann erstreckt werden, wenn keine Versagungsgründe der Anerkennung vorliegen.10 Denn hierauf zielt das Feststellungsverfahren.11 Würden die Wirkungen der ausländischen Entscheidung automatisch – unabhängig vom Vorliegen der Erfordernisse der Anerkennung – auf das Inland erstreckt, dann müsste Art. 36 Brüssel Ia VO als Gestaltungsklage ausgestaltet sein. Die Regelung in Art. 36 Abs. 2 Brüssel Ia VO ist aber eindeutig. Überdies muss der Urteilsgläubiger, der die Anerkennungswirkungen geltend ma10 chen will, die Urkunden nach Art. 37 vorlegen, nämlich eine Ausfertigung der Entscheidung und die Bescheinigung nach Art. 53 Brüssel Ia VO. 9

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2. Vollstreckung. Nach Art. 39 Brüssel Ia VO erfolgt auch die Erstreckung der Vollstreckbarkeit formlos. Weggefallen ist das Klauselerteilungsverfahren, das nach der Brüssel I VO notwendig war und für Altverfahren noch notwendig ist. Der Gläubiger kann die Zwangsvollstreckung ohne zweitstaatliche Prüfung der Erfordernisse der Wirkungserstreckung einleiten, wenn er die Urkunden nach Art. 42 Brüssel Ia VO vorlegt. Über der Vollstreckung schwebt aber immer noch das Damoklesschwert des Versagungsverfahrens nach Art. 44 Brüssel Ia VO. Die Vollstreckung bleibt weiterhin abhängig von der Erfüllung der Anerkennungserfordernisse. Nur die Prüfung ist systematisch auf ein Verfahren auf Initiative des Schuldners im Zweitstaat verlagert. Es handelt sich also um keinen echten Systemwechsel,12 der gleichermaßen verbindliche Titel aller Gerichte im Geltungsbereich der Brüssel Ia VO schafft. Geimer hat deshalb schon früh den Sinn und Nutzen der Abschaffung des Exequaturverfahrens bezweifelt.13 12 Auszugehen ist davon, dass die Erstreckung der Vollstreckungswirkungen einer ausländischen Entscheidung die Anerkennung voraussetzt.14 Beide sind keine Gegensätze, bedingen sich vielmehr. Die Vollstreckbarkeit wird also begriffslogisch nur erstreckt, wenn kein Versagungsgrund der Wirkungserstreckung vorliegt. Ob dies der Fall ist wird nicht mehr im Klauselverfahren, sondern im Versagungsverfahren, das als Antragsverfahren ausgestaltet ist, geprüft. Die Rechtsnatur des Versagungsverfahrens kann im Rahmen des § 1112 dahingestellt bleiben. Die Norm wiederholt nur den Inhalt der Artt. 36 Abs. 1, 39 Brüssel Ia VO. Eine Vollstreckungsklausel ist nicht notwendig. Das bedauert Hartmann, der meint 13 „Warum soll es eigentlich der ausländische EU Bürger noch leichter haben als ein Deut-

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8 Vgl. Wieczorek/Schütze/Schütze § 328 Rdn. 10; a.A. (Beurteilung nach der lex causae) Schack IZVR, Rdn. 870; Stein/Jonas/Roth § 328 Rdn. 25; Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 36, Rdn. 35; differenzierend Geimer IZPR, Rdn. 2827 ff. 9 Vgl. Schütze Der Zeitpunkt der Anerkennung ausländischer Zivilurteile, NJW 1966, 1598 f. 10 Vgl. Rauscher/Leible Art. 36 Rdn. 2. 11 Vgl. Geimer Das Anerkennungsregime in Art. 39 nach der neuen Brüssel I-Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, FS Torggler (2013) S. 311 ff. (319). 12 Vgl. Rauscher/Mankowski Art. 39 Rdn. 6 ff. 13 Vgl. Geimer FS Simotta, S. 163 ff. (178). 14 Vgl. für die Brüssel Ia VO Haubold FS Schütze II, S. 163 ff. (167).

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1112

scher bei einer Inlandsvollstreckung?“15 Dabei übersieht Hartmann, dass die Bescheinigung nach Artt. 53, 60 Brüssel Ia VO die Klausel ersetzt. IV. Einwendungen Die Zulässigkeit der Vollstreckung ohne vorherige Klauselerteilung oder sonstiges 14 Exequaturverfahren besagt nun nicht, dass der Schuldner nicht Einwendungen gegen die Wirkungserstreckung und vollstreckungsrechtliche Einwendungen geltend machen könnte.16 1. Titel nach der Brüssel Ia VO. Der Schuldner kann geltend machen, dass der zu 15 vollstreckende Titel nicht unter den Geltungsbereich der Brüssel Ia VO fällt.17 Das bestimmt sich nach Art. 1 Brüssel Ia VO. Soll beispielsweise aus einem ausländischen Urteil, das einen erststaatlichen Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt, vollstreckt werden, so ist dies nach Art. 1 Abs. 2 lit. d Brüssel Ia VO unzulässig, da nach der neuen Rechtsprechung des BGH18 die Wirkungserstreckung nur des Schiedsspruchs, nicht des ausländischen Exequatururteils möglich ist, auch wenn der Erststaat der doctrine of merger folgt.19 Schiedssprüche aber fallen nach Art. 1 Abs. 2 lit. d nicht unter den sachlichen Geltungsbereich der Brüssel Ia VO. Es sind alle Ausnahmen des Art. 1 Abs. 2 lit. a–f Brüssel Ia VO zu beachten. Darüber 16 hinaus muss es sich um die Entscheidung eines staatlichen Gerichts, einen gerichtlichen Vergleich oder eine öffentliche Urkunde i.S. von Art. 2 lit. a–c Brüssel Ia VO handeln. 2. Fehlen von Urkunden. Der Schuldner kann das Fehlen oder die Fehlerhaftigkeit 17 der Urkunden des Art. 43 Brüssel Ia VO geltend machen, d.h. einer Ausfertigung der zu vollstreckenden Entscheidung, ggf. mit Übersetzung und der Bescheinigung nach Art. 53 bzw. 60 Brüssel Ia VO bei einer öffentlichen Urkunde. Der Schuldner kann bei fremdsprachlichen Entscheidungen jegliche Vollstreckung auf eine Sicherungsvollstreckung reduzieren, wenn er eine Übersetzung nach Art. 43 Abs. 2 Brüssel Ia VO verlangt, soweit diese ihm nicht schon mit der Entscheidung zugestellt worden ist. 3. Wirkungserstreckung. Für Einwendungen anerkennungsrechtlicher Natur sind 18 die verfahrensrechtlichen Regelungen in §1115 enthalten. 4. Zwangsvollstreckung. Für vollstreckungsrechtliche Einwendungen gelten die 19 Regelungen in der ZPO.20 Gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung findet die Erinnerung nach § 766 ZPO statt.21 5. Erfüllung, Aufrechnung und sonstige nach Urteilserlass entstandene Ein- 20 wendungen. Einwendungen, die im ausländischen Verfahren nicht geltend gemacht

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15 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1112 Rdn. 1. 16 Vgl. dazu im einzelnen Haubold FS Schütze II, S. 163 ff. 17 Vgl. Zöller/Geimer § 1112 Rdn. 2. 18 Vgl. BGH NJW 2009, 2826. 19 Vgl. dazu Plassmeier Das Ende des „Doppelexequatur“ bei ausländischen Schiedssprüchen, SchiedsVZ 2010, 82 ff.; Schütze Der Abschied vom Doppelexequatur ausländischer Schiedssprüche, RIW 2009, 817 ff.; Weller Aufstieg und Fall des Doppelexquaturs in der deutschen Rechtsprechung, FS von Hoffmann (2011) S. 1087 ff. 20 Vgl. Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich § 1112 Rdn. 2. 21 Vgl. Zöller/Geimer § 1112 Rdn. 3.

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§ 1113 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

werden konnten, also solche, die regelmäßig nach Erlass der ausländischen Entscheidung entstanden sind, können – da das Klauselerteilungsverfahren fortgefallen ist – nur mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden, vgl. dazu § 1117 ZPO.

§ 1113 Übersetzung oder Transliteration § 1113 Hat eine Partei nach Artikel 57 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 eine Übersetzung oder eine Transliteration vorzulegen, so ist diese in deutscher Sprache abzufassen und von einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hierzu befugten Person zu erstellen.

I. II.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Anwendungsbereich ____ 2 1. Notwendigkeit der Übersetzung ____ 2 2. Beschränkung der Übersetzung ____ 5

III.

IV.

Erfordernisse der Übersetzung ____ 6 1. Verständlichkeit ____ 6 2. Beglaubigung ____ 7 Rechtsfolgen mangelhafter Übersetzung ____ 8

I. Gesetzesmaterialien1 1

Zu § 1113 ZPO-E. § 1113 ZPO-E schließt die von Artikel 57 Absatz 2 der Brüssel-IaVerordnung eingeräumte Möglichkeit aus, neben der eigenen Amtssprache weitere Sprachen für die Übersetzung oder Transliteration der Bescheinigung nach den Anhängen I und II der Brüssel-Ia-Verordnung zuzulassen. Eine Übersetzung der Bescheinigung wird nach Artikel 42 Absatz 3 der Brüssel-Ia-Verordnung beispielsweise zu verlangen sein, wenn die Bescheinigung über die routinemäßigen Eintragungen hinaus zusätzliche Angaben enthält. II. Anwendungsbereich

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1. Notwendigkeit der Übersetzung. Die Ausstellung der Bescheinigung nach Art. 53 Brüssel Ia VO durch das Erstgericht erfolgt in der Sprache des Erstgerichts unter Benutzung des Formblatts in Anhang I zur Brüssel Ia VO. Wegen dieser Formalisierung ist eine Übersetzung der meisten Teile der Bescheinigung nicht notwendig. Eine Übersetzung wird jedoch dann notwendig, wenn die Bescheinigung individuelle Angaben enthält, die über die routinemäßigen Angaben hinausgehen2 so in Nr. 4.6.1.1 (Kurzdarstellung des Streitgegenstandes). Eine Übersetzung ist auch dann erforderlich, wenn deutsche Ortsangaben in der Sprache des Erststaates angegeben sind. So ist beispielsweise Chorzow mit Königshütte zu übersetzen. 3 Entsprechendes gilt für die Geltendmachung von Ansprüchen aus öffentlichen Urkunden und gerichtlichen Vergleichen nach Anhang II zur Brüssel Ia VO.3 Nach Art. 42 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia VO hat der Antragsteller bei dem Antrag auf Voll4 streckung einer Entscheidung über Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine Ausfertigung der Entscheidung vorzulegen. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung kann die

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Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/823. Vgl. Zöller/Geimer § 1113 Rdn. 1. Vgl. Zöller/Geimer § 1113 Rdn. 1.

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1114

Vollstreckungsbehörde eine Übersetzung vom Antragsteller nicht verlangen, wenn das Verfahren ohne Übersetzung fortgesetzt werden kann. Die Übersetzung der Entscheidung nach Art. 42 Abs. 2 lit. a Brüssel Ia VO fällt nicht unter § 1113. 2. Beschränkung der Übersetzung. Verlangt werden kann nur eine Übersetzung in 5 die deutsche Sprache.4 § 1113 hat die nach Art. 57 Abs. 2 Brüssel Ia VO an sich mögliche Übersetzung in andere Amtssprachen des Geltungsbereichs der Verordnung ausgeschlossen. III. Erfordernisse der Übersetzung 1. Verständlichkeit. Für die Qualität der Übersetzung gelten die allgemeinen Grund- 6 sätze des internationalen Zivilprozessrechts.5 Die Übersetzung muss verständlich sein. Sprachliche Eleganz oder orthographische Richtigkeit kann nicht gefordert werden. Sinnentstellende Fehler machen die Übersetzung dagegen unbrauchbar. Die Übersetzung ist keine Übersetzung im Rechtssinne mehr. 2. Beglaubigung. Eine Beglaubigung der Übersetzung ist – anders als in § 1094 7 ZPO – nicht gefordert. Da es sich bei den ergänzenden Angaben zu den Formularen nur um vergleichsweise minimale Ergänzungen handelt, hat man die Beglaubigung für überflüssig gehalten. IV. Rechtsfolgen mangelhafter Übersetzung Die sinnentstellende Übersetzung ist eine Nichtübersetzung. Die Bescheinigung er- 8 füllt nicht die Erfordernisse des Art. 53 Brüsssel Ia VO. Die für die Vollstreckung nach Art. 42 Abs. 1 lit. b Brüssel Ia VO notwendige Bescheinigung fehlt. Vollstreckungsmaßnahmen dürfen nicht erfolgen. Der Schuldner kann Erinnerung nach § 766 einlegen, wenn aus dem Titel dennoch vollstreckt wird. Eine Heilung der unvollständigern Bescheinigung nach Art. 53 Brüssel Ia VO wegen 9 Fehlens oder sinnentstellender Übersetzung ist möglich. In Anwendung der Leffler Entscheidung des EuGH6 kann eine Übersetzung nachgeschoben werden mit der Folge der Rückwirkung auf den Zeitpunkt der ersten Zustellung nach § 1111 ZPO.7

§ 1114 Anfechtung der Anpassung eines Titels § 1114 Für die Anfechtung der Anpassung eines Titels (Artikel 54 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012) sind folgende Rechtsgrundlagen entsprechend anzuwenden: 1. im Fall von Maßnahmen des Gerichtsvollziehers oder des Vollstreckungsgerichts § 766,

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4 Vgl. amtl. Begründung BT-Drucks. 18/823, S. 20. 5 Vgl. dazu Schütze Probleme der Übersetzung im Zivilprozessrecht, FS Sandrock (2000), S. 871 ff.; ders. Übersetzungen im europäischen und internationalen Zivilprozessrecht – Probleme der Zustellung, RIW 2006, 352 ff. (353 f.). 6 Vgl. EuGH Rs. 443/03 – Götz Leffler v. Berlin Chemie AG – RIW 2006, 382. 7 Vgl. im Einzelnen Schütze Rechtsverfolgung im Ausland, Rdn. 268 f. m.w.N.

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§ 1114 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

2. 3.

I. II.

im Fall von Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts oder von Vollstreckungsmaßnahmen des Prozessgerichts § 793 und im Fall von Vollstreckungsmaßnahmen des Grundbuchamts § 71 der Grundbuchordnung. Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Anwendungsbereich ____ 4 1. § 766 ____ 8 2. § 793 ____ 12 a) Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts ____ 12

3.

b) Vollstreckungsmaßnahmen des Prozessgerichts ____ 13 c) Zuständigkeit und Verfahren ____ 15 § 71 GBO ____ 16

I. Gesetzesmaterialien1 Zu § 1114 ZPO-E. Die bestehenden Rechtsunterschiede in den Mitgliedstaaten können in Einzelfällen dazu führen, dass ein nach der Brüssel-Ia-Verordnung vollstreckbarer ausländischer Titel nicht mit dem deutschen Recht kompatibel ist. Dies kann beispielsweise der Fall sein, sofern der ausländische Titel eine Anordnung oder Maßnahme enthält, die im deutschen Recht in dieser Form nicht bekannt ist. 2 Um trotz des Wegfalls des Vollstreckbarerklärungsverfahrens auch künftig eine reibungslose grenzüberschreitende Vollstreckung zu gewährleisten, sieht Artikel 54 der Brüssel-Ia-Verordnung vor, dass eine in Einzelfällen erforderliche Anpassung des Titels nach Möglichkeit im Vollstreckungsstaat zu erfolgen hat. Wie und durch wen die Anpassung zu erfolgen hat, richtet sich nach dem Recht des Vollstreckungsstaats (Erwägungsgrund 28). Da die in Artikel 54 der Brüssel-Ia-Verordnung vorgesehene Anpassung des Titels eine mit der Auslegung eines Titels vergleichbare Wirkung hat, bedarf es keiner speziellen Zuständigkeitsregel. Vielmehr ist es sachgerecht, die Anpassung nach Artikel 54 der Brüssel-Ia-Verordnung durch das jeweils zuständige Vollstreckungsorgan vornehmen zu lassen, dem in vergleichbaren inländischen Fällen die Festlegung des Inhalts eines unklaren, aber bestimmbaren Titels durch Auslegung obliegt. Denn die Anpassung nach Artikel 54 der Brüssel-Ia-Verordnung dient allein dem Zweck, den vollstreckbaren Inhalt eines Titels im Rahmen des Möglichen durch Auslegung zu ermitteln. Eine Abänderung des Inhalts des Titels ist damit nicht verbunden (Artikel 54 Absatz 1, zweiter Unterabsatz der Brüssel-Ia-Verordnung). 3 Um sicherzustellen, dass die Möglichkeiten der Anpassung einerseits ausgeschöpft werden, die Grenzen einer zulässigen Auslegung andererseits nicht überschritten werden, sieht Artikel 54 Absatz 2 der Brüssel-Ia-Verordnung eine Anfechtungsmöglichkeit zugunsten der jeweils beschwerten Partei vor, wobei die Ausgestaltung des Rechtsbehelfs dem einzelstaatlichen Recht überlassen bleibt. § 1114 ZPO-E sieht insoweit vor, dass die in Bezug auf sonstige Maßnahmen oder Entscheidung des jeweiligen Vollstreckungsorgans bestehenden allgemeinen Rechtsbehelfsmöglichkeiten entsprechend gelten. 1

II. Anwendungsbereich 4

Da die Zivilprozessrechte der Mitgliedstaaten nicht vereinheitlicht sind und auch nicht vereinheitlicht werden sollen und nach der gegenwärtigen Rechtslage können,2

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Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/823. Vgl. dazu Schütze Der Europäische Justizraum – Utopie oder Wirklichkeit, FS Gottwald (2014) S. 585 ff.

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1114

kommt es vor, dass die erststaatliche Entscheidung etwas anordnet, was dem deutschen Recht unbekannt ist. Für diesen Fall sieht Art. 54 Brüssel Ia VO vor, dass die Massnahme oder Anordnung an das zweitstaatliche Recht anzupassen ist. Derartige Fälle werden selten sein, sind aber immerhin denkbar,3 insbesondere bei Verurteilungen zu dem deutschen Recht unbekannten Handlungen oder Unterlassungen bei Nichtgeldurteilen. Der Geltungsbereich der Norm umfasst auch und insbesondere nicht teilweise nicht 5 bestimmte Titel, etwa mit zahlenmäßig ausgewiesenen Zinsansprüchen4 (gesetzliche Zinsen pp.),5 und Verurteilungen zur Zahlung gesetzlicher Mehrwertsteuer. § 1114 ZPO regelt nicht das Verfahren der Anpassung. Die prozessuale Handhabung 6 der Anpassung ist ungeregelt geblieben. Sie obliegt dem einzelnen Vollstreckungsorgan.6 Da aber bei der Adaptation ausländischer Titel regelmäßig auch ausländisches Recht anwendbar ist müssen Rechtspfleger und Gerichtsvollzieher dem Richter wohl immer vorlegen (§ 5 Abs. 2 RPflG, § 41 Abs. 4 GVGA).7 In der Regel ist damit das Vollstreckungsgericht zuständig. § 1114 ZPO regelt nur die Rechtsbehelfe gegen die Anpassung. Diese überlässt die 7 Brüssel Ia VO dem zweitstaatlichen Recht. § 1114 ZPO. Der deutsche Gesetzgeber hat sich entschlossen, die üblichen Rechtsbehelfe der ZPO für anwendbar zu erklären.8 1. § 766. Entscheidet der Gerichtsvollzieher so ist nur die Erinnerung nach § 766 ZPO 8 gegeben. 9 Entscheidet jedoch das Vollstreckungsgericht, so ist zu differenzieren. Nach § 1114 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO kann sowohl ein Rechtsbehelf nach § 766 ZPO als 10 auch § 793 ZPO gegeben sein. Der Gesetzgeber differenziert nicht näher und lässt so die Abgrenzungsprobleme der beiden Normen im deutschen Vollstreckungsrecht offen.9 Man wird mit Gössl10 als Abgrenzungskriterium die ratio des Art. 54 Abs. 2 Brüssel Ia VO heranziehen müssen. Der Anpassungsvorgang soll nach dem Willen der europäischen Verordnungsgebers gerichtlich überprüfbar sein wegen der zuweilen komplexen Anpassungsgrundlagen, die die Möglichkeiten des Vollstreckungsorgans übersteigen mögen. Diese Überprüfung liefe leer, wenn das Vollstreckungsgericht auch in zweiter Instanz entscheiden müsste und könnte. § 1114 Nr. 1 ZPO ist hinsichtlich der Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts restriktiv auszulegen. Die Erinnerung gegen Maßnahmen des Vollstreckungsgerichts ist nur bei formalen Fehlern gegeben, die nicht die Anpassungsentscheidung inhaltlich betreffen.

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3 So berichtet Leible unter Berufung auf Gascón –Inchausti einen Fall, in dem sich die spanischen Behörden geweigert haben, eine von einem französischen Gericht angeordnete „inscription hypothécaire provisoire“ in das Grundbuch einzutragen; vgl. Rauscher/Leible Art. 54 Rdn. 3. 4 So betraf die Entscheidung des OLG Zweibrücken IPRax 2006, 49 ein italienisches Urteil, das dem Kläger gesetzliche Zinsen und Mehrwertsteuer ohne Angabe der Höhe zugesprochen hatte; vgl. dazu Roth Systembedingt offener Auslandstitel, IPRax 2006, 22 ff. 5 Vgl. dazu Gössl Die Vollstreckung von dynamischen Zinssätzen unter der neue EuGVVO, NJW 2014, 3479 ff.; weiter Rauscher/Leible Art. 54 Rdn. 4. 6 Das wird zu Recht als problematisch angesehen von Gössl NJW 2014, 3479 ff. (3481); die in der Literatur geforderte Konzentration beim OLG – was sinnvoll gewesen wäre – vgl. von Hein Die Neufassung der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (EuGVVO), RIW 2013, 97 ff. (110); Hess Die Reform der EuGVVO und die Zukunft des Europäischen Zivilprozessrechts, IPRax 2011, 125 ff. (129) – ist nicht erfolgt. 7 Vgl. Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 54 Rdn. 16 Schlosser/Hess EuZPR, Art. 54 EuGVVO Rdn. 3. 8 Vgl. dazu amtl. Begründung BT-Drucks. 18/823, S. 22. 9 Vgl. im Einzelnen zum Meinungsstreit Wieczorek/Schütze/Spohnheimer § 766 Rdn. 12 ff. 10 Vgl. Gössl NJW 2014, 3479 ff.

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Ausschließlich zuständig zur Entscheidung über die Erinnerung ist das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht (§§ 764 Abs. 1, 802 ZPO), und zwar der Richter, nicht der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 17 S. 2 RPflG). In dem Erinnerungsverfahren ist rechtliches Gehör zu gewähren nach Maßgabe des Art. 103 Abs. 1 GG.11 Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. 2. § 793

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a) Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts. Hat das Vollstreckungsgericht über die Anpassung des Titels entschieden, so gegen die Entscheidung die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO gegeben.

b) Vollstreckungsmaßnahmen des Prozessgerichts. Wenn das ausländische Prozessgericht nach seiner lex fori eine Vollstreckungsmaßnahme trifft, so muss der Schuldner im Erststaat einen Rechtsbehelf nach erststaatlichem Recht einlegen. Würde er sofortige Beschwerde nach § 293 ZPO einlegen können, so müsste ein deutsches Gericht über eine Maßnahme eines ausländischen Gerichts urteilen. und diese gegebenenfalls abändern oder aufheben können. Das ist schon wegen des Verbots der révision au fond unzulässig. Das deutsche Gericht kann eine ausländische Entscheidung nur anerkennen oder nicht anerkennen und vollstrecken oder nicht vollstrecken. Im Rahmen der zulässigen Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO (vgl. § 1117 14 i.V.m. § 1086 ZPO) entscheidet jedoch ein deutsches Prozessgericht. Auch das Gericht nach § 1115 ZPO ist Prozessgericht. 13

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c) Zuständigkeit und Verfahren. Zuständig ist das im Rechtzug nächsthöhere Gericht, bei Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts also das Landgericht. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat oder dem Beschwerdegericht einzulegen. Für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gilt eine Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung in Lauf gesetzt wird. Für das Verfahren gelten §§ 567–573 ZPO. Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss.

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3. § 71 GBO. Gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Grundbuchamtes ist die Beschwerde nach § 71 GBO gegeben. Jedoch ist nach Abs. 2 dieser Norm die Beschwerde gegen eine Eintragung unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, dass das Grundbuchamt angewiesen wird einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen.

§ 1115 Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung § 1115 (1) Für Anträge auf Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung (Artikel 45 Absatz 4 und Artikel 47 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012) ist das Landgericht ausschließlich zuständig. (2) 1 Örtlich zuständig ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz hat. 2 Hat der Schuldner im Inland keinen Wohnsitz, ist

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Vgl. im Einzelnen Wieczorek/Schütze/Spohnheimer § 766 Rdn. 73.

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ausschließlich das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. 3 Der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen steht dem Wohnsitz gleich. (3) Der Antrag auf Versagung kann bei dem zuständigen Landgericht schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. (4) 1 Über den Antrag auf Versagung entscheidet der Vorsitzende einer Zivilkammer durch Beschluss. 2 Der Beschluss ist zu begründen und kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. 3 Der Antragsgegner ist vor der Entscheidung zu hören. (5) 1 Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Die Notfrist des § 569 Absatz 1 Satz 1 beträgt einen Monat und beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. 2 Gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts findet die Rechtsbeschwerde statt. (6) 1 Über den Antrag auf Aussetzung oder Beschränkung der Vollstreckung und den Antrag, die Vollstreckung von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen, (Artikel 44 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012) wird durch einstweilige Anordnung entschieden. 2 Die Entscheidung ist unanfechtbar.

I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Regelungsumfang ____ 7 Zuständigkeit ____ 9 1. Sachliche Zuständigkeit ____ 9 2. Örtliche Zuständigkeit ____ 10 3. Funktionale Zuständigkeit ____ 15 Verfahren und Entscheidung ____ 16 1. Antrag ____ 16 2. Rechtsschutzinteresse ____ 18 3. Rechtliches Gehör ____ 19 4. Rechtsnatur des Verfahrens ____ 20 5. Entscheidung ____ 21 6. Zustellung ____ 23 7. Kosten ____ 24

Rechtsbehelfe ____ 25 1. Form ____ 26 2. Frist ____ 27 3. Zuständigkeit ____ 28 4. Entscheidung ____ 29 5. Rechtsbeschwerde ____ 30 VI. Beschränkung der Vollstreckung und Sicherheitsleistung ____ 33 1. Aussetzung oder Beschränkung der Vollstreckung ____ 33 2. Leistung einer Sicherheit ____ 34 3. Einstweilige Anordnung ____ 35 VII. Wirkungserstreckung der Entscheidung über die Versagung der Anerkennung ____ 36 V.

I. Gesetzesmaterialien1 Zu § 1115 ZPO-E. Obwohl das Erfordernis einer förmlichen Vollstreckbarklärung 1 nach der Brüssel-Ia-Verordnung künftig entfällt, bleibt der Schuldner im Vollstreckungsstaat weiterhin geschützt. An die Stelle der bisherigen Rechtsbehelfsmöglichkeit des Schuldners gegen die Vollstreckbarerklärung tritt künftig ein spezielles gerichtliches Antragsverfahren im Vollstreckungsstaat (Artikel 45 bis 47 der Brüssel-Ia-Verordnung). Damit kann der Schuldner in den in Artikel 45 der Brüssel-Ia-Verordnung genannten Fällen die gesetzlich vorgesehene automatische Anerkennung beseitigen bzw. die Vollstreckung der ausländischen Entscheidung rückwirkend versagen lassen. § 1115 ZPO-E gestaltet dieses Verfahren näher aus. Absatz 1 sieht vor, dass für Anträge des Schuldners auf Versagung der Anerkennung 2 oder der Vollstreckung das Landgericht ausschließlich zuständig ist. Örtlich zuständig

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Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/823.

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ist ausschließlich das Gericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz hat oder – in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes – in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (Absatz 2). Der Entwurf orientiert sich an der Zuständigkeitskonzeption des AVAG (§ 3 AVAG), das den Landgerichten die Zuständigkeit für die Erteilung der Vollstreckbarerklärung zuweist. Die Bestimmung des Landgerichts zum sachlich zuständigen Gericht ist auch zweckmäßig, da die Brüssel-IaVerordnung weite Bereiche des Zivil- und Handelsrechts umfasst und daher mitunter über die Vollstreckbarkeit hoher Titelforderungen und über komplexe Sachverhalte zu entscheiden sein wird. Hinzu kommt, dass die Prüfung der Versagungsgründe nach der Brüssel-Ia-Verordnung schwierige Rechtsfragen umfassen kann (etwa bei Geltendmachung des „ordre public“-Einwands). Insoweit unterscheidet sich die Brüssel-IaVerordnung von anderen europäischen Rechtsinstrumenten, die das Vollstreckbarerklärungsverfahren bereits ganz oder teilweise abgeschafft haben und den Gerichten im Vollstreckungsstaat geringere Prüfungskompetenzen einräumen. Die Absätze 3 und 4 enthalten ergänzende Bestimmungen zur Ausgestaltung des Verfahrens. Das Verfahren ist kontradiktorisch. Um dem Schuldner eine effektive Verteidigung gegen die Vollstreckung zu ermöglichen, bestimmt Absatz 3, dass der Antrag auf Versagung entweder schriftlich oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann. Dadurch wird die Einleitung des Verfahrens von Förmlichkeiten (insbesondere Anwaltszwang, vgl. § 78 Absatz 3 ZPO) entlastet. Soweit die Brüssel-Ia-Verordnung bzw. dieser Entwurf keine besonderen Regelungen enthält, gelten ergänzend die Vorschriften der Zivilprozessordnung. Absatz 4 überträgt die Entscheidung über den Antrag auf Versagung der Vollstreckung dem Vorsitzenden einer Zivilkammer des Landgerichts (vgl. auch schon § 3 Absatz 3 AVAG). Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist fakultativ; der Antragsgegner ist vor der Entscheidung zu hören. Absatz 5 Satz 1 sieht vor, dass die Entscheidung von der jeweils beschwerten Partei mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann (§ 567 Absatz 1 Nummer 1 ZPO). Die Beschwerdefrist beträgt – in Abweichung von § 569 Absatz 1 Satz 1 ZPO und mit Rücksicht auf die grenzüberschreitende Prozesssituation – einen Monat und wird allein durch die Zustellung in Gang gesetzt (Absatz 5 Satz 2). Absatz 5 Satz 3 macht von der Möglichkeit des Artikels 50 der Brüssel-Ia-Verordnung Gebrauch und lässt die Rechtsbeschwerde zu. Absatz 6 regelt den Fall, dass der Schuldner mit der Versagung der Vollstreckung zugleich eine vorläufige Aussetzung oder Beschränkung nach Artikel 44 Absatz 1 der Brüssel-Ia-Verordnung beantragt. Wegen der besonderen Dringlichkeit ist hierüber – entsprechend § 1084 Absatz 3 ZPO – im Wege der einstweiligen Anordnung zu entscheiden. Im Unterschied zu § 769 Absatz 1 ZPO ist nach Artikel 44 Absatz 1 Buchstabe c der Brüssel-Ia-Verordnung für die Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens, die auch die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen umfassen kann, eine Sicherheitsleistung nicht zwingend erforderlich. Die einstweiligen Anordnungen sind – in Anlehnung an die vergleichbare Regelung in den §§ 769, 770 ZPO – (isoliert) unanfechtbar. II. Regelungsumfang

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§ 1115 regelt das Vollstreckungsversagungsverfahren nach Art. 44 ff. hinsichtlich der Bestimmungen in Art. 45 Abs. 4, 47 ff. Brüssel Ia VO. Das Verfahren entspricht dem des Klauselerteilungsverfahren nach der Brüssel I VO mit dem wesentlichen Unterschied, dass der Schuldner schon im Verfahren vor dem Vorsitzenden Richter einer Zivilkammer Schütze

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zu hören ist. Damit wird die – an sich zulässige2 – Hinterlegung einer Schutzschrift3 überflüssig. Der Schuldner kann seine Einwendungen gegen die Vollstreckung schon in erster Instanz vorbringen. 8 Das Verfahren gilt für die Versagung der Anerkennung und der Vollstreckung. III. Zuständigkeit 1. Sachliche Zuständigkeit. Für das Versagungsverfahren ausschließlich zuständig 9 ist das Landgericht. Die Zuständigkeit kann nicht abbedungen werden (Abs. 1).4 Die Regelung entspricht § 3 AVAG. Die Übertragung der Zuständigkeit auf die Landgerichte anstelle der früheren von spezialisierten Senaten beim OLG wird kritische gesehen von Peiffer/Peiffer,5 die fürchten, dass unerfahrene Richter das Verfahren verlängern könnten. Aber dies ist ein Problem, das allenthalben in der Justiz sich ergibt. 2. Örtliche Zuständigkeit. Örtlich zuständig ist das Gericht am Wohnsitz des Schuldners. Der Wohnsitzbegriff ist deutschem Recht zu entnehmen. Der Wohnsitzbegriff ist damit der des § 13 ZPO.6 Danach gelten §§ 7–11 BGB. Hat der Schuldner keinen inländischen Wohnsitz, so ist das Gericht in dem Sprengel zuständig, in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. .§ 16 ZPO ist nicht anwendbar. Der Aufenthalt wirkt nicht zuständigkeitsbegründend. Finden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an verschiedenen Orten statt, so gilt § 35 ZPO. Der Antragsteller (und Schuldner) hat die Wahl. Hat der Schuldner weder Wohnsitz noch Vermögen im Inland, in das der Gläubiger vollstrecken kann, so genügt es, dass der Schuldner Vermögen im Inland zu erwarten hat (etwa eine Überweisung aus dem Ausland).7 Der Wortlaut der Bestimmung lässt das zu. Denn auch bei künftigem Vermögen „soll die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden“. Diese Regelung wird kritisiert von Peiffer/Peiffer, die geltend machen, dass der Vollstreckungsversagungsantrag vom Schuldner gestellt werden müsse, der nicht wisse, wo die Vollstreckung letztlich stattfinden soll.8 Bei juristischen Personen ist auf den Sitz abzustellen. Dieser wird durch den Ort, wo die Verwaltung geführt wird, bestimmt. § 17 Abs. 1 ZPO ist anwendbar. Auch die örtliche Zuständigkeit ist ausschließlich.9

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3. Funktionale Zuständigkeit. Es ist nicht die Kammer, sondern der Vorsitzende 15 Richter zuständig.(Abs. 4 S. 1). Diese Zuständigkeit entspricht der für die Klauselerteilung nach der Brüssel I VO und dem LugÜ II. Der Vorsitzende der Kammer ist nicht originärer Einzelrichter i.S. von § 348 ZPO, da ihm die Rückübertragungsmöglichkeit nach

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2 Vgl. Rauscher/Mankowski Vor Art. 39 ff., Rdn. 39. 3 Vgl. dazu Mennicke Berücksichtigung einer Schutzschrift des Antragsgegners bei der Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung nach EuGVÜ, IPRax 2000, 194 ff.; Schütze Die Geltendmachung von Einwendungen gegen die Klauselerteilung nach dem EG- Zuständigkeits- und Vollstreckungsübereinkommen durch eine Schutzschrift, FS Bülow (1981) S. 211 ff. 4 Vgl. dazu Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 47 Rdn. 10 ff. 5 Vgl. Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 47 Rdn. 11 f. 6 Vgl. dazu Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 47 Rdn. 13 ff. 7 Vgl. Zöller/Geimer § 1115 Rdn. 6. 8 Vgl. Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 47 Rdn. 14. 9 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1116 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1115 Rdn. 6.

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§ 348, Abs. 3 ZPO fehlt.10 Der Vorsitzende der Zivilkammer ist auch dann funktional zuständig, wenn es sich um eine familien-, arbeits- oder verwaltungsrechtliche Sache handelt.11 IV. Verfahren und Entscheidung 16

1. Antrag. Das Verfahren wird durch einen Antrag eingeleitet. Dieser kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden (Abs. 3). Es besteht deshalb nach § 78 Abs. 3 ZPO kein Anwaltszwang. 17 Der Antrag geht auf Versagung der Anerkennung oder der Vollstreckung. Der Antrag ist nicht fristgebunden.12 Der Antrag kann verbunden werden mit einem Antrag auf Aussetzung oder Beschränkung der Vollstreckung und dem Antrag, die Vollstreckung von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen, § 115 Abs. 6 ZPO (vgl. dazu sub. VI).

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2. Rechtsschutzinteresse. Das Verfahren setzt ein Rechtsschutzinteresse voraus. Dieses fehlt, wenn der Gläubiger erklärt, er werde aus der ausländischen Entscheidung in Deutschland nicht vollstrecken, etwa weil inzwischen der ausgeurteilte Anspruch durch Erfüllung erloschen sei. Das Rechtsschutzinteresse fehlt auch, wenn der Gläubiger in einem anderen Staat vollstreckt und die Vollstreckung dort offenbar erfolgreich ist.

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3. Rechtliches Gehör. Der Antragsgegner ist vor der Entscheidung zu hören (Abs. 4 S. 3). Die Anhörung kann schriftlich erfolgen oder in der mündlichen Verhandlung, deren Anordnung freigestellt ist (Abs. 4, S. 2). Im Übrigen gelten für die Gewährung rechtlichen Gehörs die allgemeinen Verfahrensgrundsätze der ZPO.

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4. Rechtsnatur des Verfahrens. Das Verfahren ist ein Feststellungsverfahren. Der Richter nach Art. 45 Brüssel Ia VO, § 1115 ZPO stellt fest, ob eine Versagungsgrund nach Art. 45 Abs. 1 Brüssel Ia VO vorliegt, die Wirkungen der ausländischen Entscheidung also nicht erstreckt worden sind. Die Ansicht, es handele sich um eine Gestaltungsverfahren13 verkennt, dass die Wirkungen des ausländischen Urteils nur erstreckt werden, wenn die Erfordernisse der Anerkennung und Vollstreckung gegeben sind.14 Wäre das anders, dann könnte es eine Inzidentfeststellung der Anerkennung nicht geben, da die befassten Gerichte oder Amtsstellen hierzu nicht zuständig wären.

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5. Entscheidung. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss (Abs. 4 S. 1). Für diesen gilt § 329 ZPO.15 Die Entscheidung ist zu begründen (Abs. 4 S. 2). Darin ist darzulegen, ob und warum das vom Antragsteller behauptete Anerkennungs- und Vollstreckungshindernis gegeben war.16 Fraglich mag sein, ob das Gericht in der Entscheidung auch andere als die gerügten Versagungsgründe berücksichtigen darf und ggf. muss. Eine solche Si-

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10 Vgl. zur entsprechenden Regelung in § 3 Abs. 3 AVAG Geimer/Schütze/Eichel Internationaler Rechtsverkehr, § 3 AVAG Rdn. 8. 11 Vgl. für das Klauselerteilungsverfahren nach der Brüssel I VO Geimer/Schütze/Eichel Internationaler Rechtsverkehr § 3 AVAG Rdn. 8; Gebauer/Wiedmann/Gebauer Art. 39 EuGVVO Rdn. 203. 12 Vgl. Hau MDR 2014, 1417 ff.; Kindl/Meller-Hannich/Wolf/Meller-Hannich § 1115 Rdn. 3. 13 So Rauscher/Mankowski Art. 45, Rdn. 30; wohl auch Zöller/Geimer § 1115 Rdn. 1, der dem Verfahren die Funktion der Beseitigung ex tunc der durch die Anerkennung erstreckten prozessualen Wirkungen zumisst. 14 Vgl. Rauscher/Leible Art. 36 Rdn. 2. 15 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1115 Rdn. 3. 16 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1115 Rdn. 3.

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tuation kann eintreten, wenn der Antragsteller nur den Versagungsgrund des Art. 45 Abs. 1 lit. b Brüssel Ia VO geltend macht, das Gericht aber der Ansicht ist, dieser Versagungsgrund sei nicht gegeben, wohl aber liege ein Verstoß gegen den ordre public vor (Art. 45 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia VO). Auszugehen ist davon dass die Erstreckung der Wirkungen einer ausländischen Ent- 22 scheidung unter der Brüssel Ia VO zwar formlos erfolgt, durch die Anerkennung aber nur solche Wirkungen erstreckt werden, für die die Erfordernisse der Anerkennung vorliegen, was – da die Anerkennung Voraussetzung für die Erstreckung der Vollstreckbarkeit ist – auch für die Vollstreckung gilt (vgl. § 1112 sub. 11). Die notwendige Konsequenz ist, dass der Richter im Verfahren nach § 1115 ZPO alle Versagungsgründe prüfen und über sie entscheiden muss, auch soweit sie nicht vom Antragsteller gerügt werden. Eine Ausnahme gilt für solche Versagungsgründe, die verzichtbar sind. Diese darf das Gericht nur auf Rüge des Antragstellers berücksichtigen.17 6. Zustellung. Der Beschluss ist förmlich zuzustellen.18 Das ergibt sich aus § 1115, 23 Abs. 5 S. 1 ZPO i.V.m. § 329 Abs. 3 ZPO. Es gelten §§ 166 ff. 7. Kosten. Die Kosten sind nicht solche der Zwangsvollstreckung. § 788 ZPO findet 24 deshalb keine Anwendung. 19 Denn mit dem Versagungsverfahren wendet sich der Schuldner gegen die Wirkungserstreckung der ausländischen Entscheidung. Es handelt sich bei dem Verfahren nach § 1115 ZPO um ein umgekehrtes Exequaturverfahren. Nun ordnet § 8 AVAG im Falle des erfolgreichen Klauselerteilungsverfahrens nach der Brüssel I VO die entsprechende Anwendung von § 788 ZPO an, bürdet dann in § 8 Abs. 2 AVAG aber dem erfolglosen Antragsteller die Kosten des Verfahrens auf. Das ist sachgerecht und entspricht der prozessualen Gerechtigkeit. Man sollte deshalb auf das Versagungsverfahren nach der Brüssel Ia VO dieselben Grundsätze anwenden, was zu einer entsprechenden Anwendung von §§ 91 ff. ZPO führt. V. Rechtsbehelfe Das Rechtsmittelsystem der Artt. 49 f. Brüssel Ia VO entspricht dem nach Artt. 43 f. 25 Brüssel I VO. Gegen den Beschluss des Vorsitzenden der Zivilkammer über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Versagungsgründen ist die sofortige Beschwerde gegeben (Abs. 5 S. 1). Deren Statthaftigkeit ergibt sich aus § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 1. Form. Die sofortige Beschwerde ist durch eine Beschwerdeschrift einzulegen 26 (§ 569 Abs. 2 S. 1 ZPO). Sie kann nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden und unterliegt deshalb nicht dem Anwaltszwang. Möglich ist auch die Einlegung der sofortigen Beschwerde durch elektronisches Dokument nach § 130a ZPO.20

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17 Ebenso Geimer FS Torggler, S. 311 ff. (335 f.), der Versagungsgründe, die unmittelbar staatliche Interessen betreffen (z.B. Verletzung der Immunität, Lieferung von Kriegswaffen unter Verletzung völkerrechtlicher Verträge pp.) im Versagungsverfahren berücksichtigen will, auch wenn der Schuldner sich hierauf nicht beruft. 18 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1115 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 1115 Rdn. 3. 19 A.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1115 Rdn. 3. 20 Vgl. Wieczorek/Schütze/Jänisch §569, Rdn. 15.

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2. Frist. Die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde beträgt 1 Monat. Die Frist ist eine Notfrist (Abs. 5 S. 2). Sie wird durch die Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung in Lauf gesetzt.

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3. Zuständigkeit. Zuständig zur Entscheidung ist das Oberlandesgericht. Die Beschwerde kann nach § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO sowohl bei dem Landgericht – dessen Entscheidung angefochten wird – als auch bei dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht eingelegt werden. Das Erstgericht kann abhelfen (§ 572 Abs. 1 S. 1 ZPO).21 Die Zuständigkeit zur Abhilfe ist nicht die Kammer, sondern der Vorsitzende der Kammer, der die angefochtene Entscheidung erlassen hat.

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4. Entscheidung. Im Fall der Abhilfe ergeht die Entscheidung durch Beschluss des Vorsitzenden der Kammer. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht durch den Senat, nicht durch den Einzelrichter, da die Entscheidung durch den Einzelrichter in § 568 ZPO voraussetzt, dass die angefochtene Entscheidung durch einen originären Einzelrichter erlassen worden ist22 und der Vorsitzende Richter des Landgerichts nach Abs. 4 S. 1 kein originärer Einzelrichter ist (vgl. Rdn. 15).23 Auch die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht durch Beschluss. Auf das Beschwerdeverfahren findet § 572 ZPO Anwendung. Der Beschluss ist zu begründen und den Parteien von Amts wegen zuzustellen (§ 329 Abs. 2 S. 2 ZPO).

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5. Rechtsbeschwerde. Der Beschluss des OLG ist mit der Rechtsbeschwerde angreifbar (Abs. 5 S. 2). Das entspricht der Regelung nach Art. 44 Brüssel I VO und Art. 44 LugÜ II, die in §§ 15 ff. AVAG konkretisiert ist.24 Die Zulässsigkeit der Rechtsbeschwerde ist unabhängig davon, welche Partei sie einlegt. Anwendbar ist § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Die Rechtsbeschwerde muss also entweder grundsätzliche Bedeutung haben oder der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen. Zuständig zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist der Bundesgerichtshof. 31 Die Rechtsbeschwerde ist beim BGH einzulegen. Die Einlegung beim OLG wahrt – anders als bei der Beschwerde – die Frist nicht. Es besteht Anwaltszwang. Die Rechtsbeschwerde muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden.25 32 Die Zustellung der Beschwerdeentscheidung (vgl. sub. 29) setzt die Frist für die Einlegung der Rechtsbeschwerde in Lauf. Die Frist zur Einlegung beträgt 1 Monat (§ 574 Abs. 4 S. 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerdefrist ist eine Notfrist (§ 574 Abs. 4 S. 1 ZPO). VI. Beschränkung der Vollstreckung und Sicherheitsleistung 33

1. Aussetzung oder Beschränkung der Vollstreckung. Nach Art. 51 Abs. 1 Brüssel Ia VO kann das im Versagungsverfahren zuständige Gericht (erstinstanzliches oder Beschwerdegericht)26 das Verfahren aussetzen, wenn gegen die ausländische Entschei-

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21 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1115 Rdn. 4; dazu auch Roth IPRax 2006, 22 ff. 22 Vgl. Wieczorek/Schütze/Jänich § 568 Rdn. 4. 23 Vgl. zur entsprechenden Regelung in § 3 Abs. 3 AVAG Wieczorek/Schütze/Jänich § 568 Rdn. 5 m.w.N. 24 Vgl. für ein Muster Schütze in: Beck’sches Prozessformularbuch, 13. Aufl., 2016, I U.16 (S. 556 ff.). 25 Vgl. zur entsprechenden Regelung im Klauselerteilungsverfahren nach der Brüsssel I VO Geimer/ Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., 2009, Art. 44 Rdn. 12. 26 Vgl. Schlosser/Hess EuZPR, 4. Aufl., 2015, Art. 44 EuGVVO Rdn. 3.

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dung im Erststaat ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt oder die Frist für die Einlegung noch nicht verstrichen ist. Diese Regelung soll vor Schäden aus der Vollstreckung im Erststaat nur vorläufig vollstreckbarer Entscheidungen schützen, wenn diese – nach erfolgreicher Vollstreckung im Zweitstaat – im Erststaat aufgehoben werden.27 Nach Art. 44 Abs. 1 lit. a kann das zweitstaatliche Gericht in diesen Fällen die Vollstreckung auch auf Sicherungsmaßnahmen beschränken. Aussetzung und Beschränkung der Vollstreckung setzen einen Antrag des Schuldners voraus. Abs. 6 regelt nicht die Einzelheiten der Aussetzung oder Beschränkung der Vollstreckung in diesen Fällen, vielmehr nur das Verfahren. 2. Leistung einer Sicherheit. Nach Art. 44 Abs. 1 lit. b Brüssel Ia VO kann das 34 zweitstaatliche Gericht in gleicher Weise die Vollstreckung von einer vom Gericht zu bestimmenden Leistung einer Sicherheit abhängig machen. Auch hier ist ein Antrag des Schuldners Voraussetzung für ein Tätigwerden des Gerichts. 3. Einstweilige Anordnung. Entscheidungen nach Abs. 6 ergehen ausschließlich 35 durch einstweilige Anordnung. Das Verfahren setzt einen Antrag voraus. Dieser kann mit dem Antrag auf Versagung der Anerkennung oder Vollstreckung nach Abs. 1 verbunden werden.28 Zuständig zum Erlass der einstweiligen Anordnung ist in 1. Instanz der Vorsitzende einer Kammer beim Landgericht, in der Beschwerdeinstanz der Senat des OLG. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar (Abs. 6, S. 2). Jedoch ist eine Abänderung auf Gegenvorstellung zulässig.29 Die Vollstreckung der einstweiligen Anordnung erfolgt, §§ 775, Nr. 1, 2, 776 ZPO. VII. Wirkungserstreckung der Entscheidung über die Versagung der Anerkennung Die Entscheidungen über die Versagung der Anerkennung und die Vollstreckung ist 36 eine Entscheidung i.S. von Art. 2, lit. a, 39 Brüssel Ia VO. Die Wirkungen dieser Entscheidungen werden deshalb innerhalb des Geltungsbereichs der Verordnung automatisch erstreckt.30 Die Entscheidung eines deutschen Gerichts entfaltet deshalb automatisch Wirkung auch in den anderen Mitgliedstaaten der EU. Der Grundsatz „l’exequatur sur l’exequatur ne vaut“ – wenn es ein solches Prinzip – von der h.L. behauptet – überhaupt existiert, steht dem nicht entgegen. Denn es gibt kein Exequaturverfahren. Das bedeutet für das Verfahren nach § 1115 ZPO. Wird für eine bulgarische Entschei- 37 dung die Versagung der Anerkennung und Vollstreckung beantragt und liegt bereits eine französische Entscheidung vor, die einen entsprechenden Antrag in Frankreich zurückgewiesen hat, so ist das für das deutsche Gericht bindend. Die Versagung der Anerkennung kann nunmehr nur gegen die französische Entscheidung beantragt werden, wobei der ordre public Einwand durchgreift. Denn die Nichtberücksichtigung des ordre public Verstoßes der bulgarischen Entscheidung durch die französischen Gerichte stellt selbst einen ordre public Verstoß dar.31

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27 Vgl. dazu im Einzelnen Rauscher/Mankowski EuZPR-EuIPR, 4. Aufl., Bd. 1, 2016, Art. 51 Brüssel Ia VO Rdn. 1 ff. 28 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1115 Rdn. 7; Zöller/Geimer § 1115 Rdn. 10. 29 Vgl. Schlosser/Hess, EuZPR, Art. 44 Brüssel Ia VO Rdn. 9. 30 A.A. Geimer FS Torggler, S. 311 ff. (333), der eine Beschränkung der Wirkungen einer Entscheidung über die Versagung der Anerkennung oder Vollstreckung nur Wirkung innerhalb des die Entscheidung Staates annimmt. 31 Vgl. dazu Schütze Die Doppelexequierung ausländischer Zivilurteile, FS Spellenberg (2010) S. 511 ff.

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§ 1116 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

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Geimer vertritt die Ansicht, dass das Versagungsverfahren nur territorial wirkt und die Entscheidung über das Vorliegen eines Versagungsgrundes nur territorial begrenzt für den Staat wirkt, dem das entscheidende Gericht angehört.32 Das besagt aber noch nicht, dass die Entscheidung nicht in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden muss, wenn für diese Entscheidung keine Versagungsgründe gegeben sind.

§ 1116 Wegfall oder Beschränkung der Vollstreckbarkeit im Ursprungsmitgliedstaat § 1116 1 Auf

Antrag des Schuldners (Artikel 44 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/ 2012) ist die Zwangsvollstreckung entsprechend § 775 Nummer 1 und 2 und § 776 auch dann einzustellen oder zu beschränken, wenn der Schuldner eine Entscheidung eines Gerichts des Ursprungsmitgliedstaats über die Nichtvollstreckbarkeit oder über die Beschränkung der Vollstreckbarkeit vorlegt. 2 Auf Verlangen des Vollstreckungsorgans ist eine Übersetzung der Entscheidung vorzulegen. 3 § 1108 gilt entsprechend.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Regelungsumfang ____ 3 Vollstreckbarkeit im Erststaat als Voraussetzung der Vollstreckung in Deutschland ____ 4 Entscheidung des Erststaates über die Nichtvollstreckbarkeit oder Beschränkung der Vollstreckbarkeit ____ 5

V. VI.

Übersetzung ____ 6 Verfahren ____ 9 1. Zuständigkeit ____ 9 2. Antrag ____ 10 3. Anwendbarkeit der § 775 ZPO ____ 11 4. Anwendbarkeit von § 776 ZPO ____ 12

I. Gesetzesmaterialien1 1

Zu § 1116 ZPO-E. Da nach Artikel 39 der Brüssel-Ia-Verordnung nur vollstreckbare Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten im Inland vollstreckt werden können, wirkt sich die Aufhebung des Titels sowie die Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung im Ursprungsstaat unmittelbar auf die Vollstreckbarkeit des Titels im Inland aus. Artikel 44 Absatz 2 der Brüssel-Ia-Verordnung regelt insoweit nur einen Teilaspekt. Um unnötige Unsicherheiten zu vermeiden, sieht § 1116 ZPO-E eine klarstellende und ergänzende Regelung vor, wonach bei Vorlage eines Nachweises über den Wegfall oder die Beschränkung der Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat die Zwangsvollstreckung entsprechend § 775 Nummer 1 und 2 ZPO einzustellen oder zu beschränken ist und Vollstreckungsmaßregeln gegebenenfalls entsprechend § 776 ZPO aufzuheben sind. Die Regelung ist § 1085 ZPO sowie § 32 des Auslandsunterhaltsgesetzes nachgebildet, die eine vergleichbare Situation für den Anwendungsbereich zweier ähnlicher europäischer Vollstreckungsinstrumente regeln. Bei der entsprechenden Anwendung von § 776 ZPO ist zunächst zu prüfen, mit welchem Tatbestand des § 775 ZPO die im Ursprungsstaat getroffene Entscheidung korrespondiert; sodann ist die hierfür in § 776 ZPO vorgesehene Rechtsfolge anzuwenden.

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32 Vgl. Geimer FS Torggler, S. 311 ff. (333); Zöller/Geimer § 1115 Rdn. 1; ebenso Paulus/Peiffer/Peiffer Art. 46 Rdn. 18; Rauscher/Mankowski Art. 46 Rdn. 31. 1

Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/8223.

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Im Hinblick auf das Ziel der Brüssel-Ia-Verordnung, Übersetzungskosten möglichst 2 einzusparen, verlangt der Entwurf nicht zwingend eine Übersetzung der ausländischen Entscheidung. Die Vorschriften der §§ 775, 776 ZPO richten sich vornehmlich an die Vollstreckungsorgane; ihr Aufwand, die Voraussetzungen für die Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung zu prüfen, sollte möglichst gering gehalten werden. In der Regel dürfte daher eine Übersetzung erforderlich sein. II. Regelungsumfang Art. 44 Abs. 2 Brüssel Ia VO sieht vor, dass das Vollstreckungsverfahren auszusetzen 3 ist, wenn die Vollstreckung im Erststaat ausgesetzt ist. Das entspricht der Rechtsnatur der Anerkennung als Wirkungserstreckung, wonach nie Wirkungen erstreckt werden können, die die Entscheidung im Erststaat nicht entfaltet.2 III. Vollstreckbarkeit im Erststaat als Voraussetzung der Vollstreckung in Deutschland Nach Art. 39 Brüssel Ia VO ist die Vollstreckbarkeit einer Entscheidung Erfordernis 4 der Vollstreckung im Zweitstaat. Die Vollstreckbarkeit im Erststaat wird durch die Bescheinigung nach Art. 53 Brüssel Ia VO nachgewiesen. Das Formblatt Anh. I zur Brüssel Ia VO enthält unter Punkt 4.4. die Bestätigung, dass die Entscheidung im Erststaat ohne weitere Bedingungen vollstreckbar ist. Diese Bescheinigung schafft die im Zweitstaat unwiderlegliche Vermutung der Vollstreckbarkeit im Erststaat. Ist die Bestätigung unrichtig oder unrichtig geworden, so muss im Erststaat Abhilfe gesucht werden. IV. Entscheidung des Erststaates über die Nichtvollstreckbarkeit oder Beschränkung der Vollstreckbarkeit Der Wegfall oder die Beschränkung der Vollstreckbarkeit der erststaatlichen Ent- 5 scheidung ist im zweitstaatlichen Prozess nur zu beachten, wenn diese Rechtsfolge in einer Entscheidung eines erststaatlichen Gerichts ausgesprochen ist, die die Erfordernisse des Art. 39 Abs. 1 Brüssel Ia VO behandeln. Diese Entscheidung muss in dem Verfahren nach § 1116 ZPO durch eine Bescheinigung nach Art. 53 Brüssel Ia VO nachgewiesen werden. Nur so kann die Vermutung der Vollstreckbarkeit entkräftet werden. V. Übersetzung Neben der Bescheinigung nach Art. 53 Abs. 1 Brüssel Ia VO kann das Vollstreckungs- 6 organ eine Übersetzung in die Sprache des Zweitstaates verlangen. Dies steht im Ermessen des Vollstreckungsorgans. Die Vorlegung einer Übersetzung ist regelmäßig aus Gründen der Rechtssicherheit angezeigt.3 Das Verlangen der Übersetzung kann in jeder Phase des Verfahrens gestellt werden. 7 Die Ermessensausübung des Vollstreckungsorgans bindet nicht im Rechtsbehelfsverfahren. Für die Übersetzung findet § 1108 ZPO entsprechende Anwendung (Abs. 1 S. 3). 8

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2 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2776 ff.; Wieczorek/Schütze/Schütze § 328 Rdn. 1 m.w.N. 3 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1116 Rdn.4a; Geimer stellt dagegen auf das Postulat der Kostengünstigkeit ab und will eine Übersetzung nur in schwierigen Fällen fordern, vgl. Zöller/Geimer § 1116 Rdn. 2.

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§ 1117 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

VI. Verfahren 9

1. Zuständigkeit. Zuständig für die Entscheidung über die Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung ist das für die Vollstreckung nach § 1112 ZPO zuständige Vollstreckungsorgan, also der Gerichtsvollzieher, das Vollstreckungsgereicht oder das Grundbuchamt.

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2. Antrag. Das Verfahren wird durch Antrag des Schuldners eingeleitet (Art. 44 Abs. 1 Brüssel Ia VO). Der Antrag kann nach Art. 44 Abs. 1 Brüssel Ia VO gerichtet sein auf – Beschränkung des Vollstreckungsverfahrens auf Sicherungsmaßnahmen (lit. a), – Abhängigmachen der Vollstreckung von einer vom Gericht zu bestimmenden Sicherheit (lit. b) oder – vollständige oder teilweise Aussetzung des Vollstreckungsverfahren (lit. c).

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3. Anwendbarkeit der § 775 ZPO. Eine Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung nach § 775 Nr. 1 und 2 ZPO kann erfolgen, wenn die Bestätigung über die Nichtvollstreckbarkeit oder Beschränkung der Vollstreckbarkeit nach Art. 53 Brüssel Ia VO vorgelegt wird. Das schließt nicht aus, dass die Zwangsvollstreckung auch in den Fällen des § 775 Nr. 3 bis 5 eingestellt oder beschränkt wird. Die Regelung des § 1115 ZPO ist nicht abschließend. Hat der Schuldner den titulierten Betrag gezahlt und weist dies in öffentlicher Urkunde oder einer vom Gläubiger ausgestellten Privaturkunde nach, so ist die Zwangsvollstreckung nach § 775 Nr. 4 ZPO einzustellen.

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4. Anwendbarkeit von § 776 ZPO. Nach § 776 ZPO sind etwa bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln aufzuheben. Soweit die Vollstreckung aufgrund einer vorläufig vollstreckbaren ausländischen Entscheidung erfolgt ist, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Schuldners nach § 717 Abs. 2 ZPO.4

§ 1117 Vollstreckungsabwehrklage § 1117 (1) Für Klagen nach § 795 Satz 1 in Verbindung mit § 767 gilt § 1086 Absatz 1 entsprechend. (2) Richtet sich die Klage gegen die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich oder einer öffentlichen Urkunde, ist § 767 Absatz 2 nicht anzuwenden.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesmaterialien ____ 1 Systemwechsel gegenüber § 12 AVAG ____ 5 Vollstreckungsgegenklage gegen gerichtliches Urteil ____ 6 1. Statthaftigkeit der Vollstreckungsgegenklage ____ 6 2. Zuständigkeit ____ 9 a) Internationale Zuständigkeit ____ 10

IV.

b) Sachliche Zuständigkeit ____ 11 c) Örtliche Zuständigkeit ____ 13 3. Zulässige Einwendungen ____ 17 4. Präklusion ____ 19 5. Verfahrenskonkurrenzen ____ 24 Keine Vollstreckungsklage bei gerichtlichen Vergleichen und öffentlichen Urkunden ____ 25

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Vgl. Schlosser/Hess EuZPR, Art. 44 Brüssel Ia VO Rdn. 12.

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11. Buch – Justizielle Zusammenarbeit in der Europäischen Union | § 1117

I. Gesetzesmaterialien1 Zu § 1117 ZPO-E. Ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Artikel 24 Nummer 5 der Brüssel-Ia-Verordnung gegeben, lässt der Entwurf eine Vollstreckungsabwehrklage auch gegen ausländische Titel zu. Für die örtliche Zuständigkeit gilt § 1086 Absatz 1 ZPO entsprechend. Danach ist für Klagen nach § 795 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 767 ZPO das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz hat, hilfsweise das Gericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung stattfinden soll oder stattgefunden hat. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach allgemeinen Vorschriften (§§ 23, 71 des Gerichtsverfassungsgesetzes). Die Regelung ermöglicht dem Schuldner, gegen einen ausländischen Titel dieselben Einwendungen vorzubringen, die nach deutschem Recht mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen einen deutschen Titel geltend gemacht werden können. Es handelt sich dabei nicht um eine unzulässige Überprüfung der Entscheidung in der Sache. Zum einen lässt die Brüssel-Ia-Verordnung eine Geltendmachung der im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Einwendungen neben den in der Verordnung genannten Versagungsgründen ausdrücklich zu (Erwägungsgrund 30). Zum anderen können Einwendungen gegen die Vollstreckung einer gerichtlichen Entscheidung nur innerhalb bestimmter zeitlicher Grenzen geltend gemacht werden. Nach § 795 Satz 1 ZPO gilt für gerichtliche Entscheidungen die Präklusionsvorschrift des § 767 Absatz 2 ZPO entsprechend. Die nur entsprechende Anwendung stellt sicher, dass die Besonderheiten des ausländischen Erkenntnisverfahrens berücksichtigt werden können. Für die Präklusion kommt es demnach maßgeblich darauf an, ob die mit der Vollstreckungsabwehrklage vorgebrachten Einwendungen erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in dem sie im ausländischen Verfahren spätestens hätten geltend gemacht werden müssen. § 1117 Absatz 2 ZPO-E stellt klar, dass eine Ausweitung der Präklusion auf gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden – im Unterschied zu § 1086 Absatz 2 ZPO – nicht geboten ist. Die Brüssel-Ia-Verordnung verweist hinsichtlich der Vollstreckbarkeit gerichtlicher Vergleiche und öffentlicher Urkunden auf die Vorschriften des Kapitels III, Abschnitt 2 der Verordnung (Artikel 58 Absatz 2 und Artikel 59 der Brüssel-Ia-Verordnung). Danach werden öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche, die in einem anderen Mitgliedstaat errichtet worden sind, im Inland unter den gleichen Bedingungen vollstreckt wie inländische Titel dieser Art (Artikel 41 Absatz 1 Satz 2 der Brüssel-IaVerordnung). Eine Präklusion von Einwendungen ist daher bei diesen Titeln nicht gerechtfertigt (vgl. § 797 Absatz 4 ZPO). Dies ist auch insofern sachgerecht, als die Berechtigung des Anspruchs in diesen Fällen noch nicht gerichtlich überprüft worden ist.

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II. Systemwechsel gegenüber § 12 AVAG § 12 Abs. 1 AVAG, der auf die Klauselerteilung nach der Brüssel I VO anwendbar war, 5 sieht vor, dass Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch – soweit diese nach Erlass der ausländischen Entscheidung ergangen sind – im Klauselerteilungsverfahren geltend gemacht werden können. Da im ersten Teil des Verfahrens der Schuldner nicht gehört wird, konnte die Geltendmachung nur im Beschwerdeverfahren erfolgen. Diese Regelung hat der EuGH für europarechtswidrig angesehen.2 Nach der Brüssel Ia VO

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1 Amtliche Begründung BT-Drucks. 18/823. 2 Vgl. dazu EuGH Rs. C-139/10 – Prism Investments BV v. Jaap Anne van der Meer, NJW 2011, 3506 = IPRax 2012, 357 mit Besprechungsaufsatz Wagner ebenda 326 ff.

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§ 1117 | 7. Abschnitt – Anerkennung und Vollstreckung nach VO (EU) Nr. 1215/2012

können Einwendungen gegen den Anspruch, die nach dem Erlass der ausländischen Entscheidung entstanden sind, nur im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden.3 III. Vollstreckungsgegenklage gegen gerichtliches Urteil 6

1. Statthaftigkeit der Vollstreckungsgegenklage. Nach § 794 Abs. 1 Nr. 9 ZPO sind gerichtliche Entscheidungen, die unter der Brüssel Ia VO ergangen sind, Vollstreckungstitel i.S. dieser Norm. Nach § 795 ZPO sind damit die Vorschriften der §§ 724–793 ZPO entsprechend auf die Zwangsvollstreckung anzuwenden. Zugunsten der Regelung in § 1117 ZPO ist dabei ein ausdrücklicher Vorbehalt anderweitiger Regelung gemacht worden. 7 Somit ist die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO statthaft. Diese Regelung ist europarechtskonform.4 Anzuwenden ist § 1086 ZPO entsprechend. 8 9

2. Zuständigkeit. Die Zuständigkeit ist abweichend von § 767 Abs. 1 geregelt. Zuständig ist nicht das Prozessgericht erster Instanz – das wäre das Erstgericht – sondern ein deutsches Gericht. Das ist zwar systemwidrig, aber hinnehmbar, da die Entscheidung selbst nicht angegriffen und ihre Richtigkeit nicht in Frage gestellt wird. Das Verbot der révision au fond wird nicht verletzt.

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a) Internationale Zuständigkeit. Die deutsche internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 24 Nr. 5 Brüssel Ia VO.5 Unter diese Norm fallen auch Klagen, die die Vollstreckbarkeit eines Titels insgesamt in Frage stellen, wie die Vollstreckungsgegenklage.6

b) Sachliche Zuständigkeit. § 1086 ZPO weist die sachliche Zuständigkeit für die Klage nach § 767 ZPO nicht dem Prozessgericht zu, das ein ausländisches ist. Der Gesetzgeber hat es versäumt, die sachliche Zuständigkeit zu regeln. Aus der ratio der Bestimmung wird man die Zuständigkeit dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht zuordnen müssen.7 In Unterhaltssachen ist das Familiengericht nach § 23b GVG zuständig.8 Auch die sachliche Zuständigkeit it nach § 802 ZPO ausschließlich.9 12 11

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c) Örtliche Zuständigkeit. Örtlich zuständig ist das Gericht am Wohnsitz des Schuldners. Der Wohnsitzbegriff ist § 13 ZPO zu entnehmen. Damit sind §§ 7–11 BGB anwendbar. Der Sitz von juristischen Personen steht dem Wohnsitz einer natürlichen Person gleich. Das entspricht § 17 ZPO und ist in gleicher Weise zu bestimmen.10 § 1086 ZPO regelt nicht, ob auf den Verwaltungssitz oder den Sitz der Inkorporierung abzustellen ist.

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3 Vgl. Haubold FS Schütze II, S. 163 ff. (170 f.); Thöne S. 88 ff. 4 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1117 Rdn. 1. 5 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1117 Rdn. 2. 6 Vgl. EuGH, Rs. No. 220/84 – AS Autoteile v. Malhé – EuGHE 1985, 2267 = NJW 1985, 2892; OLG Jena IPRax 2011, 586; Geimer/Schütze EuZVR, A 1,Art. 22 Rdn. 268 m.w.N.; Rauscher/Mankowski Art. 24 Brüssel Ia VO Rdn. 126 m.w.N. Fn. 697; Schlosser/Hess EuZPR , Art. 24 Brüssel Ia VO Rdn. 25. 7 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1086 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1086 Rdn. 5. 8 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 1086 Rdn.2; Zöller/Geimer § 1086 Rdn. 6. 9 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1086 Rdn. 3. 10 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1086 Rdn. 3.

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Nach § 17 Abs. 1 S. 2 ZPO ist der Verwaltungssitz maßgebend. Das entspricht der h.L. zur Sitzbestimmung im Rahmen des § 110 ZPO.11 Bei mehrfachem Wohnsitz oder Sitz bestehen konkurrierende Zuständigkeiten. § 35 14 findet Anwendung. Bei fehlendem Wohnsitz oder Sitz in Deutschland ist das Gericht des Ortes zustän- 15 dig, in dessen Sprengel die Zwangsvollstreckungsmaßnahme durchgeführt werden soll. § 16 ZPO ist nicht anwendbar. Der Aufenthalt wirkt nicht zuständigkeitsbegründend. Finden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an verschiedenen Orten statt, so gilt § 35 ZPO. Der Kläger (und Urteilsschuldner) hat die Wahl. 16 Die Zuständigkeit ist ausschließlich.12 Das entspricht § 802 ZPO. 3. Zulässige Einwendungen. Es können nur die nach § 767 Abs. 2 ZPO zulässigen 17 Einwendungen geltend gemacht werden. Das sind im wesentlichen Erfüllung und Erfüllungssurogate, Aufrechnung, Verlust der Sachlegitimation z.B. durch Abtretung der titulierten Forderung (ohne Ermächtigung des Zedenten zur Vollstreckung), Unmöglichkeit der Leistung und sonstige Schuldveränderungen. Ausgenommen ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs. Das gilt beispielsweise für 18 die Fälle, in denen sittenwidrige Ratenkreditzinsen geltend gemacht und tituliert worden sind oder für unzulässig gehaltenen Ehegattenbürgschaften. Würde man diese – im deutschen Recht umstrittenen Einwendungen im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage gegen einen Titel unter der Brüssel Ia VO zulassen, so führte das zu einer verschleierten révision au fond. Derartige Einwendungen muss der Schuldner im Erststaat mit den dort zulässigen prozessualen Mitteln geltend machen. Wenn der Erststaat derartige Einwendungen nicht kennt oder im Einzelfall nicht zulässt, so bleibt dem Schuldner nur der Weg, sein Heil im ordre public Einwand im Verfahren nach § 1115 ZPO zu suchen. 4. Präklusion. Es können nur die nach § 767 Abs. 2 ZPO zulässigen Einwendungen 19 geltend gemacht werden. Das bedeutet, dass Einwendungen, die vor Erlass – genauer: vor dem Zeitpunkt, in dem sie zuletzt im erststaatlichen Verfahren hätten geltend gemacht werden können – entstanden sind, können mit der Vollstreckungsgegenklage nicht mehr geltend gemacht werden. Ihre Zulassung würde auf eine – verbotene – sachliche Nachprüfung der erststaatlichen Entscheidung hinauslaufen. Problematisch ist die Behandlung der Aufrechnung. Hier mag zweifelhaft sein, ob 20 für die Bestimmung des Zeitpunkts des Beginns der Präklusion auf die Aufrechnungslage oder die Aufrechnungserklärung abzustellen ist. Nach Art. 17 Rom I-VO gilt für die Aufrechnung das Recht, dem die Forderung unter- 21 liegt, gegen die aufgerechnet wird, also die lex causae der Urteilsforderung. Nach deutschem Recht wirkt die Aufrechnung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurück. Andere Rechte zeigen eine bunte Vielfalt.13 Die materiellrechtlichen Folgen der Aufrechnung können im Recht der Wirkungserstreckung ausländischer Zivilurteile keine Anwendung finden. Die wohl h.L. in Deutschland geht davon aus, dass der Schuldner im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach §§ 722 f. ZPO – einer vergleichbaren Rechtslage –

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11 Vgl. OLG München IPRax 2011,267; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, 944; LG Berlin IPRax 2011, 83, a.A. OLG Schleswig IPRax 2014, 289; weitere Nachweise bei Wieczorek/Schütze/Schütze § 110 Rdn. 40 ff. 12 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1086 Rdn. 2. 13 Vgl. dazu Reithmann/Martiny/Martiny Rdn. 3237 ff. m.w.N.

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nur aufrechnen kann, wenn die Aufrechnungslage nach dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem die Aufrechnung spätestens im Erstprozess hätte erklärt werden können.14 Der Schuldnerschutz erfordert aber eine einheitliche Bestimmung des Präklusions22 zeitpunkts unabhängig von dem Eintritt der Wirkung des Erlöschens der Hauptforderung durch die Aufrechnungserklärung. Derartige Abweichungen finden sich auch anderweitig im Prozessrecht, beispielsweise bei der Aufrechnung im Prozess vor staatlichen Gerichten mit einer Gegenforderung, die einer Schiedsvereinbarung unterliegt.15 Auszugehen ist davon dass der Schuldner nicht gezwungen werden kann, Gegenan23 sprüche in einem Verfahren geltend zumachen, dass er nicht gewählt hat und von einem Gericht entscheiden zu lassen, dass möglicherweise nicht zuständig zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Ansprüche ist. Wenn man der h.L. folgte, dann müsste der Beklagte in einem bulgarischen Prozess einen Gegenanspruch, für den er ein deutsches Forum hätte mit allen Nachteilen der Prozessführung im Ausland (Sprache, fremder Anwalt, unbekanntes Prozessrecht pp.) vor einem an sich unzuständigen bulgarischen Gericht geltend machen. Man darf deshalb nicht auf die Aufrechnungslage abstellen, sondern auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung.16 24

5. Verfahrenskonkurrenzen. Dem Schuldner bleibt jedoch unbenommen, anstelle der Vollstreckungsgegenklage in Deutschland die Einwendungen gegen den Anspruch im Erststaat nach der dortigen lex fori geltend zu machen.17 Er muss sich jedoch entscheiden. Einer gleichzeitigen Geltendmachung der Einwendungen steht Art. 29 Brüssel Ia VO entgegen. Nach der Kernpunkttheorie des EuGH wird man regelmäßig von einer Identität des Streitgegenstandes ausgehen können, wobei sich Abweichungen aus der Rechtsnatur des Verfahrens erststaatlichen Rechts zur Geltendmachung von Einwendungen ergeben mögen. Hat ein Gericht entschieden, so steht einer erneuten Geltendmachung der Einwendungen vor den Gerichten des anderen Staates Art. 36 Brüssel Ia VO entgegen. IV. Keine Vollstreckungsklage bei gerichtlichen Vergleichen und öffentlichen Urkunden

Eine Präklusion von Einwendungen nach § 767 Abs. 2 ZPO erfolgt bei gerichtlichen Vergleichen und öffentlichen Urkunden nicht. Diese Regelung entspricht § 797 Abs. 4 ZPO – eine Regelung die anwendbar ist, weil Entscheidungen nach der Brüssel Ia VO unter § 794 Abs. 1 Nr. 9 ZPO fallen. Diese Regelung ist europarechtskonform, da Artt. 58 Abs. 2, 59 Brüssel Ia VO auf Art. 41 Abs. 1 S. 2 Brüssel Ia VO verweisen, die die Regelung für inländische Titel (also auch § 797 Abs. 4 ZPO) für anwendbar erklären. Diese Regelung ist folgerichtig nachdem der EuGH die geringere Bestandskraft des gerichtlichen Vergleichs in Solo v. Dr. Boch ausdrücklich hervorgehoben hat.18 26 Der Begriff der öffentlichen Urkunde ist der des Art. 58 Brüssel Ia VO, der Begriff des gerichtlichen Vergleichs, der des Art. 59 Brüssel Ia VO, vgl. im Einzelnen dort. 25

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14 Vgl. RGZ 114, 173; OLG Bremer IPrspr. 1977 Nr. 152; Geimer Anerkennung, S. 180; ders. IZPR, Rdn. 3147; Zöller/Geimer § 722 Rdn. 81. 15 Vgl. Wieczorek/Schütze/Schütze § 1042 Rdn. 94 ff. 16 Vgl. Wieczorek/Schütze/Schütze § 723 Rdn. 18 unter Aufgabe der entgegenstehenden Meinung in der 3. Aufl. § 723 Rdn. 18. 17 Ebenso für § 1086 Zöller/Geimer § 1086 Rdn. 2; a.A. Hess/Bittmann IPRax 2008, 305 ff. (310). 18 Vgl. EuGH Rs. C-414/92 – Solo v. Dr. Boch –EuGHE 1994 I, 2237 = RIW 1995, 1030.

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Einführung | Einf

KAPITALANLEGER-MUSTERVERFAHRENSGESETZ (KapMuG) Einf Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz Einführung

Einführung1 Großerichter

Schrifttum 1. Zum kollektiven Rechtsschutz im Allgemeinen:2 Alexander Kollektiver Rechtsschutz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, JuS 2009, 590; Baetge Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Litigation (2007); v. Bar Empfehlen sich gesetzgeberische Maßnahmen zur rechtlichen Bewältigung von Massenschäden? Gutachten A zum 62. DJT (1998); Basedow/Hopt/Kötz/Baetge Die Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess: Verbandsklage und Gruppenklage (1999); Behrendt/v. Enzberg Auf dem Weg zur Class Action in Europa? RIW 2014, 253; Brand US-Sammelklagen und kollektiver Rechtsschutz in der EU, NJW 2012, 1116; Brömmelmeyer Die EU-Sammelklage (2013); Brönneke Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht (2001); Bruns Einheitlicher kollektiver Rechtsschutz in Europa? ZZP 125 (2012), 399; Caspers/Janssen/Pohlmann/Schulze Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage? München (2009); Dauner-Lieb/Henssler/Mansel Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung (2008); Domej Einheitlicher kollektiver Rechtsschutz in Europa? ZZP 125 (2012), 421; Eichholtz Die amerikanische class action und ihre deutschen Funktionsäquivalente (2002); Einhaus Kollektiver Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozessrecht (2008); Fleischer Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln? Gutachten F zum 64. DJT (2002); Gabriel/Pirker-Hörmann Massenverfahren (2005); Geiger Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess (2015); Habbe/Gieseler Einführung von Musterleistungsklagen in Verbraucherangelegenheiten – Effizienzsteigerung oder Systembruch? BB 2016, 3018; Halfmeier Popularklagen im Zivilrecht (2006); Haß Die Gruppenklage, Wege zur prozessualen Bewältigung von Massenschäden (1996); Hess Sammelklagen im Kapitalmarktrecht, AG 2003, 113; ders. Sammelklagen im Kapitalmarktrecht, ZIP 2005, 1713; ders. „Private law enforcement“ und Kollektivklagen, Regelungsbedarf für das deutsche Zivilprozessrecht? JZ 2011, 66; Hess/Michailidou Die kollektive Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen im Kapitalmarktrecht, WM 2003, WM 2003, 2318; Hirte Sammelklagen: Fluch oder Segen, FS Leser (1998), 335; Lange Das begrenzte Gruppenverfahren (2011); Klocke Rechtsschutz in kollektiven Strukturen (2016); Koch Die Verbandsklage in Europa – rechtsvergleichende, europa- und kollisionsrechtliche Grundlagen, ZZP 113 (2000), 413 ff.; ders. Sammelklage und Justizstandorte im internationalen Wettbewerb, JZ 2011, 438; Leufgen Kollektiver Rechtsschutz zugunsten geschädigter Kapitalanleger (2007); Meller-Hannich Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess, Hallesches Symposion zum Zivilverfahrensrecht am 6. Oktober 2007 (2008); dies. Kollektiver Rechtsschutz in Europa und Europäischer kollektiver Rechtsschutz, GPR 2014, 92; dies./Höland Die europäische Sammelklage, GPR 2011, 168; Michailidou Prozessuale Fragen des Kollektivrechtschutzes im europäischen Justizraum (2007); Möllers/Pregler Zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung und kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht, ZHR 176 (2012), 144; Moltke Kollektiver Rechtsschutz der Verbraucherinteresssen (2007); Mom Kollektiver Rechtsschutz in den Niederlanden (2011); Rechberger Neue Herausforderungen an das Prozessrecht: Die Bewältigung von Kumul- und Großschäden, FS Beys II (2003), 1309; Reich Individueller und kollektiver Rechtsschutz im EUVerbraucherrecht (2012); Reuschle Möglichkeiten und Grenzen kollektiver Rechtsverfolgung, WM 2004, 966; Saam Kollektive Rechtsbehelfe zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen im europäischen Wettbewerbs- und Verbraucherrecht (2001); Schilling Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz und die

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1 Für die wertvolle Hilfe bei der Aufarbeitung der Literatur und Praxis sowie zahlreiche Anregungen hinsichtlich meiner Kommentierung gilt mein herzlicher Dank Frau ref. jur. Erika Ditler. Meinem Partner und Mitstreiter Ferdinand Kruis habe ich – über seine tiefgehende und Maßstäbe setzende Kommentierung im Kölner Kommentar hinaus – für die ständige Bereitschaft zu kritischer Diskussion zu danken, ohne die mir die Auseinandersetzung mit den zu behandelnden Themen nicht in vergleichbarer Weise möglich gewesen wäre. 2 Auswahl v.a. in deutscher Sprache u. insb. mit Bezug zu kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten; s. zu weiteren Nachweisen insb. zu fremdsprachlichem Schrifttum KK-KapMuG/Hess Einl. KapMuG.

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class action im Rechtsvergleich (2010); Schirp/Kondert Kapitalanalagen und „Klageindustrie“ – Plädoyer für eine grundlegende Revision des kollektiven Rechtsschutzes, NJW 2010, 3287; Stadler Bündelung von Interessen im Zivilprozess (2004); dies. Grenzüberschreitender kollektiver Rechtsschutz in Europa, JZ 2009, 121; dies. Kollektiver Rechtsschutz und Revision der Brüssel I-VO, FS Kaissis (2012), 951; dies. Die Vorschläge der Europäischen Kommission zum kollektiven Rechtsschutz in Europa – der Abschied von einem kohärenten europäischen Lösungsansatz? GPR 2013, 281; dies/Micklitz Das Verbandsklagerecht in der Informations- und Dienstleistungsgesellschaft (2005); dies/Mom Tu felix Austria – Neue Entwicklungen im kollektiven Rechtsschutz im Zivilprozess in Österreich, RIW 2006, 199; Wendt Kollektiver Rechtsschutz in Europa: Kompetenzen, Alternativen und Safeguards, EuZW 2011, 616; Zirngibl Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess in den USA und in Deutschland (2006). 2. Zum KapMuG (allgemeine Fragen und Gesamtdarstellungen, s. zu Einzelproblemen die jew. Schrifttumsübersichten vor den einzelnen Paragraphen):3 Assmann Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, FS Vollkommer (2006), 119; Bachmann Die internationale Zuständigkeit für Klagen wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformationen, IPRax 2007, 77; Bälz/Blobel Collective Litigation German Style – The Act on Model Proceedings in Capital Market Disputes, GS van Mehren (2007), 126; Bergmann Prozessuale Bewältigung von Massenschäden durch das Kapitalanleger-Musterverfahren, FS Stilz (2014), 71; Bergmeister Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), (2009); v. Bernuth/Kremer Verkürzung des Rechtsschutzes bei Musterverfahren um jeden Preis? Zum Regierungsentwurf zur Reform des KapMuG, ZIP 2012, 413; v. Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890; Blankenheim KapMuG-Verfahren in Anlageberatungsfällen, WM 2017, 795; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG (2010); Faulmüller/Wiewel Die Sammelklage im Kapitalanlageprozess, VuR 2014, 452; Franklin/Heydn KapMuG – Class action vor deutschen Gerichten?, ZVglRWiss 105 (2006), 313; Gansel/ Gängel Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2006, 13; Halfmeier/Rott/Fees Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht – Evaluation des Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetzes (2009); Halfmeier Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht (2010); Hall Alter Hut oder neues Gewand? – Darlegungslast, Schlüssigkeit und Substantiierung im KapMuG-Verfahren, FS Krämer (2009), 265; Hanisch Das KapMuG, Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik (2011); Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz („KapMuG“) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids, 2012; von Hein Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, in: Brömmelmeyer Die EU-Sammelklage (2013), 129; Heitzig Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz als Lösung zur Bewältigung von Massenverfahren (2010); Hess Musterverfahren im Kapitalmarktrecht, ZIP 2005, 1713; Hess/Michailidou Das Gesetz über Musterverfahren zu Schadensersatzklagen von Kapitalanlegern, ZIP 2004, 1381; Jahn Der Telekom-Prozess: Stresstest für das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2008, 1314; Kilian Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG (2007); Kruppa Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Bestandsaufnahme und Perspektiven (2011); Leufgen Kollektiver Rechtsschutz zugunsten geschädigter Kapitalanleger (2007); Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – Entscheidungsmuster bei gleichgerichtetem Interessen? ZZP (119) 2006, 131; Maier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79.; Maume Staatliche Rechtsdurchsetzung im deutschen Kapitalmarktrecht: eine kritische Bestandsaufnahme, ZHR 180 (2016), 358; Meller-Hannich Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Eine Zwischenbilanz, ZBB 2011, 180; Möllers/Weichert Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2005, 2737; Plaßmeier Brauchen wir ein Kapitalanleger-Musterverfahren? NZG 2005, 609; Rau Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz (2008); Reuschle Musterverfahren als neuer Weg zur prozessualen Bewältigung von Massenschäden, ZBB 2004, 518; ders. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NZG 2004, 590; ders. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (2006); ders. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – Eine erste Bestandsaufnahme aus Sicht der Praxis, in: Casper/Jansen/Pohlmann/Schulz: Auf dem Weg einer europäischen Sammelklage? (2009), 277; Schirp/Kondert Kapitalanalagen und „Klageindustrie“ – Plädoyer für eine grundlegende Revision des kollektiven Rechtsschutzes, NJW 2010, 3287; Schmitz/Rudolf Entwicklung der Rechtsprechung zum KapMuG, NZG 2011, 1201; Schneider Auf dem Weg zu Securities Class Actions in Deutschland? – Auswirkungen des

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3 S. zu weiteren Schrifttumsnachweisen zur Erstfassung und den Diskussions- und Referentenentwürfen ferner KK-KapMuG/Kruis in der ersten Auflage (2008), Vor § 1.

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KapMuG auf die Praxis kapitalmarktrechtlicher Streitigkeiten, BB 2005, 2249; Schneider/Heppner Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes, BB 2011, 2947; Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703; Sessler Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – eine Stellungnahme aus anwaltlicher Sicht, WM 2004, 2344; Smid/Mohr Die Novelle des KapMuG, DZWiR 2013, 343; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Stackmann, Kein Kindergeburtstag – Fünf Jahre Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2010, 3185; Stadler Das neue Gesetz über Musterfeststellungsverfahren im deutschen Kapitalanlegerschutz, FS Rechberger (2005), 663; Stürner Model Case Proceedings in the Capital Markets – Tentative Steps towards Group Litigation in Germany, Civil Justice Quarterly 2007, 250 ff.; Tamm Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – Hintergrund, Ausgestaltung und Reformüberlegungen, ZHR 174 (2010), 525; Sustmann/Schmidt-Bendun Der Referentenentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), NZG 2011, 1207; Tilp Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz: Stresstest für den Telekom-Prozess, FS Krämer (2009), 331; Varandinek/Asmus Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz: Verfahrensbeschleunigung und Verbesserung des Rechtsschutzes? ZIP 2008, 1309; Vollkommer Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten: Erste Erfahrungen mit dem Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren, NJW 2007, 3094; Vorwerk KapMuG – Erfahrungen, Fazit, Ausblick, WM 2011, 817; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren (2010); Wardenbach KapMuG 2012 versus KapMuG 2005: Die wichtigsten Änderungen aus Sicht der Praxis, GWR 2013, 35; Wigand Zur Reform des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz (KapMuG), AG 2012, 845; ders. Kollektiver Rechtsschutz auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts, ZBB 2012, 194; Wolf Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – Vorlage- oder Aussetzungsverfahren, NJW 2006, Sonderheft zum 3. Hannoveraner ZPO-Symposium; ders./Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz? NJW 2012, 3751; Zypries Ein neuer Weg zur Bekämpfung von Massenprozessen, ZRP 2004, 177.

I. II.

III.

Übersicht Entwicklung von Kollektivklagen und Gesetzgebungsgeschichte des KapMuG ____ 1 Regelungskonzept und Grundstruktur des Musterverfahrens nach dem KapMuG ____ 6 1. Grundzüge des Verfahrensablaufs ____ 7 2. Charakteristika des Musterverfahrens nach dem KapMuG ____ 10 Anwendungsbereich in zeitlicher und internationaler Hinsicht; Konkurrenzen ____ 11 1. Zeitlicher Anwendungsbereich ____ 11

2.

IV.

Das KapMuG in internationalen Zusammenhängen ____ 12 3. Konkurrenzen zu inländischen Rechtsbehelfen ____ 18 Das KapMuG in seiner praktischen Erprobung; Ausblick ____ 19 1. Bisherige Anwendungsfälle ____ 19 2. Bewertung bisheriger Verfahrensverläufe und -ergebnisse ____ 21 3. Folgerungen für Handhabung und mögliche weitere Reformansätze ____ 25

I. Entwicklung von Kollektivklagen und Gesetzgebungsgeschichte des KapMuG Die rechtspolitische Diskussion, inwieweit sog. Massen- und Streuschäden beson- 1 dere Formen einer kollektiven prozessualen Geltendmachung erfordern, ist in den Industriegesellschaften seit mehr als 50 Jahren virulent. Zentraler Gesichtspunkt ist das Problem, dass es sich bei geringen individuellen Klagesummen für einen Einzelkläger wirtschaftlich nicht lohnt, das Kostenrisiko eines individuellen Gerichtsverfahrens einzugehen. Hinzu kommt, dass sich ein typischer Einzelkläger im klassischen Individualprozess gegen ein Unternehmen einem als übermächtig empfundenen Gegner gegenüber sieht. Diese Faktoren können dazu führen, dass die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ausgleichs- und Ersatzansprüchen infolge „rationaler Apathie“ jedes einzelnen Geschädigten in ganzen Bereichen gänzlich unterbleibt und Verhaltens- oder Haftungsnormen faktisch leer laufen. Dieses Phänomen kann bei jeder Form des Wirt-

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schaftshandelns auftreten, dessen Wirkung sich auf eine große Zahl von Konsumenten oder anderen Akteuren verteilt; einer der maßgeblich davon betroffenen rechtlichen Bereiche ist neben Gebieten wie dem Produkthaftungs- oder Kartellrecht das Kapitalmarktrecht.4 Als in zweierlei Hinsicht bestimmend für die Entwicklung von Kollektivklagen er2 wies sich die class action (Sammelklage) in den USA.5 Einerseits stellt sie aufgrund ihrer Durchschlagskraft das Beispiels- und Vorbildinstrument für kollektive Rechtsdurchsetzung und private enforcement schlechthin dar und hat die Herausbildung kollektiver Rechtsbehelfe in anderen Ländern maßgeblich angetrieben. Wegen ihrer teils exzessiven Auswirkungen wurde ihre Ausgestaltung aber andererseits verbreitet als abschreckendes Beispiel wahrgenommen6 und hat als solches dazu geführt, dass bei der – deutlich späteren – sukzessiven Einführung kollektiver Rechtsbehelfe in europäischen Staaten zu abgeschwächten oder alternativen Konzepten gegriffen wurde.7 So wurde neben der Verbandsklage, die sich in der EU insbesondere im Verbraucherschutzrecht etablierte,8 im Kapitalmarktrecht etwa in den Niederlanden auf das Modell einer Gruppenklage zurückgegriffen, bei der Geschädigte sich zur Feststellung einer grundsätzlichen Schadensverantwortlichkeit des Beklagten zusammenschließen,9 oder in England und Wales mit der Group Litigation Order eine mit Registerpublizität ausgestattete Verbindung von Einzelprozessen zur Klärung gemeinsamer Fragen etabliert.10 In Deutschland wurde kollektiven Rechtsbehelfen lange Zeit mit großer Skepsis be3 gegnet, die nicht nur an Missbrauchsgefahren anknüpfte, sondern auch an grundsätzlichen Bedenken gegenüber der Idee des private enforcement.11 Ferner bestand angesichts eines bestehenden Prozessrechts, welches u.a. mit Beibringungsgrundsatz und Dispositionsmaxime ganz auf den Individualprozess zugeschnitten war, die Gefahr unvermeidlicher Systembrüche. Kollektive Rechtsbehelfe blieben daher, namentlich mit der Verbandsklage im AGB-Recht nach dem heutigen UKlaG oder mit dem Spruchverfahren, mit eng begrenztem Anwendungsbereich auf besondere Rechtsgebiete beschränkt. Gleichwohl wurde nicht zuletzt mit Blick auf die Rechtsentwicklung in anderen europäischen Ländern12 immer deutlicher, dass die Möglichkeiten, innerhalb des durch die ZPO und zusätzlich durch RBerG bzw. RDG begrenzten regulatorischen Rahmens eine kollektive

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4 S. hierzu BT-Drucks. 15/5091, S. 1; Reuschle KapMuG, S. 19 f. 5 Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23. S. zu den zahlreichen Auseinandersetzungen mit diesem Institut – aus dem zugleich der bestimmende Einfluss auf die Diskussion ersichtlich wird – die zahlreichen Nachw. in der vorstehenden Literaturübersicht unter 1. 6 S. auch hierzu die zahlreichen entsprechenden Titel in der vorstehenden Literaturübersicht unter 1., darunter aus jüngerer Zeit etwa Brand NJW 2012, 1116. 7 S. hierzu für ausgewählte Länder KK-KapMuG/Hess Einl. KapMuG Rdn. 44 ff., auch BT-Drucks. 15/5091, S. 14 f.; ausführlich die einschlägigen Titel im Schrifttumsverzeichnis 1. vor diesem Abschnitt. 8 S. hierzu Koch ZZP 113 (2000), 413 ff. 9 Art. 3:305a–c Burgerlijk Wetboek. Diese wurde allerdings 2005 durch das sog. WCAM um die Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung eines Vergleichs ergänzt, womit die Möglichkeiten kollektiver Inanspruchnahmen erheblich effektuiert und dem amerikanischen Modell angenähert wurden. S. weiterführend hierzu KK-KapMuG/Hess Einl. KapMuG Rdn. 47–49 und monographisch Mom Kollektiver Rechtsschutz in den Niederlanden (2011). 10 S. weiterführend KK-KapMuG/Hess Einl. KapMuG Rdn. 45 f. m.w.N. u. monographisch Einhaus Kollektiver Rechtsschutz im englischen und deutschen Zivilprozessrecht (2008). 11 Vgl. Vorwurf des „Comloy-Rechts“ etwa Stürner JZ 2006, 60, 68 . 12 S. hierzu vorangehend im Text und die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/5091, S. 14 f.

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Geltendmachung von Ansprüchen zu organisieren,13 für die Bewältigung von Massenschäden unzureichend waren.14 Für das Kapitalmarktrecht wurde dies mit der Börsenbaisse nach der „New-Eco- 4 nomy“-Euphorie offensichtlich, die ab 2001/02 eine zuvor nicht gekannte Flut von Klagen geschädigter Anleger auslöste. Nachdem sich bereits 2001 die Regierungskommission Corporate Governance für die Einführung eines Anleger-Kollektivverfahrens ausgesprochen hatte, welches in Abgrenzung zur class action nach dem Modell des Spruchverfahrens ausgestaltet sein sollte,15 und der 64. Deutsche Juristentag 2002 das Modell einer Anleger-Gruppenklage eingebracht hatte,16 erzwang der massenhafte Eingang von Klagen bezüglich der Telekom-Börsengänge beim LG Frankfurt ein zügiges Handeln des Gesetzgebers. Bei der Ausarbeitung eines Diskussionsentwurfs unter Federführung des Bundesministeriums der Justiz entschloss man sich für ein eigenständiges Konzept einer Musterklage, das nach Anhörung insbesondere der Landesjustizverwaltungen und der Anwaltschaft angesichts des Handlungsdrucks sehr zügig in einen Regierungsentwurf umgesetzt wurde.17 Nach weiteren substantiellen Modifizierungen durch den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages18 wurde die Erstfassung des KapMuG am 15.6.2005 durch den Deutschen Bundestag einstimmig beschlossen und nach Zustimmung des Bundesrates am 19.8.2005 im Bundesgesetzblatt verkündet.19 Das KapMuG war in dem Bewusstsein geschaffen worden, dass seine neuartige Kon- 5 zeption nach praktischer Erprobung überprüft werden müsste, und enthielt daher eine sog. „sunset-Klausel“ zum 1.11.2010 (Art. 9 Abs. 2). Nachdem unter der Erstfassung eine größere Zahl von Verfahren angelaufen war (s. unten Rdn. 19), wurde im Oktober 2009 das Gutachten zur Evaluation erstattet20 und nach zwischenzeitlicher Verlängerung der „sunset-Klausel“ beschlossen, das Gesetz in modifizierter Form fortzusetzen. Im Februar 2012 wurde der Regierungsentwurf für die Neufassung vorgelegt,21 die nach relativ geringfügigen Änderungen im Rechtsausschuss22 am 1.12.2012 in Kraft trat.23 Die Neufassung hat die wesentlichen Strukturmerkmale des Musterverfahrens unverändert gelassen (dazu nachfolgend Rdn. 10 ff.), aber neben zahlreichen systematischen Umgliederungen und redaktionellen Klarstellungen einige Straffungen im Verfahrensablauf vorgenommen, so im Vorlageverfahren nach § 3 n.F. und hinsichtlich von Erweiterungen des Musterverfahrens durch klare Regelung und Zuweisung der Entscheidungskompetenz an das OLG (§ 15 n.F.). Als wesentliche Änderungen sind neben der Erweiterung des Anwendungsbereichs nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 n.F. (dazu § 1 Rdn. 3, 65 ff.) die Einführung einer (nur) verjäh-

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13 S. hierzu den Überblick bei KK-KapMuG/Hess Einl. KapMuG Rdn. 6 ff. und die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/5091, S. 13 f. 14 S. v. Bar Gutachten A zum 62. DJT (1998). Die damals vorgeschlagene Lösung eines Musterprozesses analog zu § 93a VwGO (a.a.O. S. 101) wurde aufgrund der grundlegenden Unterschiede zum Verwaltungsprozess abgelehnt, s. Reuschle KapMuG, S. 21 m.w.N. 15 S. den Bericht der Kommission in BT-Drucks. 14/7515 Rdn. 189 f.; zu diesem Vorschlag KK-KapMuG/ Hess Einl. KapMuG Rdn. 17 f.; Leufgen S. 51; Reuschle WM 2004, 966, 973. 16 Fleischer Gutachten F zum 64. DJT (2002), F 115 ff.; zu diesem Vorschlag KK-KapMuG/Hess Einl. KapMuG Rdn. 19; Leufgen S. 52 f. 17 BT-Drucks. 15/5091. Der Diskussionsentwurf datiert vom 15.4.2004, der Referentenentwurf vom 17.11.2004. 18 S. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 15.6.2005, BT-Drucks. 15/5695. 19 BGBl. 2005 I, S. 2437. 20 Halfmeier/Rott/Fees Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht – Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes (2009). 21 BT-Drucks. 17/8799. 22 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 27.6.2012, BT-Drucks. 17/10160. 23 BGBl. 2012 I, 2182.

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rungshemmenden Anspruchsanmeldung (§ 10 Abs. 2 n.F.) und die Ermöglichung eines kollektiven Vergleichsabschlusses im Musterverfahren (§§ 17–19, 23 n.F.) hervorzuheben. II. Regelungskonzept und Grundstruktur des Musterverfahrens nach dem KapMuG 6

Das Regelungskonzept des KapMuG ist einerseits durch die konkreten Bedingungen seiner Entstehung und andererseits durch den Versuch geprägt, bei der Schaffung eines als notwendig erkannten Kollektivverfahrens den dagegen vorgebrachten Bedenken (oben Rdn. 3) Rechnung zu tragen. Beides spiegelt sich gleichermaßen im Verfahrensablauf wie in den das Verfahren beherrschenden Charakteristika und Grundsätzen wieder:

1. Grundzüge des Verfahrensablaufs. Entsprechend seiner Entstehungsgeschichte ist das KapMuG als Verfahren zur Bündelung bereits bestehender Ausgangsverfahren konzipiert worden. Es handelt sich um ein in Individualverfahren eingebettetes Zwischenverfahren, das im Grundsatz – von der im Rahmen der Reform eingeführten Anspruchsanmeldung nach § 10 Abs. 2 abgesehen – auf individuell erhobenen Klagen aufbaut und aus diesen gemeinsame Fragestellungen tatsächlicher und rechtlicher Natur einer gebündelten Klärung zuführen will, um dann die Einzelprozesse mit diesen vorgeklärten Fragen fortsetzen zu können. Das Verfahren nach dem KapMuG selbst zerfällt seinerseits in zwei Teile, nämlich das Vorlageverfahren vor dem Prozess-(Ausgangs-) gericht und dem eigentlichen Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht: Das Vorlageverfahren wird von Parteien – Kläger oder Beklagte – der Ausgangs8 rechtsstreitigkeiten durch Stellung von Musterverfahrensanträgen mit als klärungsbedürftig angesehenen Feststellungszielen (§ 2) eingeleitet, die vom Prozessgericht im Fall ihrer Zulässigkeit im dafür eingerichteten Klageregister eingetragen werden (§§ 3, 4). Kommen innerhalb von sechs Monaten mindestens zehn Anträge mit gleichgerichteten, d.h. den gleichen Lebenssachverhalt betreffenden Feststellungszielen zusammen, so erlässt das zuerst mit einem der Anträge befasste Prozessgericht einen Vorlagebeschluss, in welchem – für das Oberlandesgericht bindend – die zu klärenden Feststellungsziele zusammengefasst werden. Die Ausgangsverfahren sowie jedes andere Verfahren, dessen Entscheidung von diesen Feststellungszielen abhängt, werden bis zum rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens ausgesetzt (§ 8). Das eigentliche Musterverfahren wird sodann vor dem zuständigen Oberlandes9 gericht durchgeführt, welches zunächst von Amts wegen einen Musterkläger bestimmt (§ 9 Abs. 2). Die übrigen Kläger der ausgesetzten Verfahren nehmen als Beigeladene mit einer Streithelfer-ähnlichen Rechtsstellung (s. § 14) am Musterverfahren teil, während die Beklagten der Ausgangsverfahren sämtlich Musterbeklagte werden. Das Verfahren an sich unterliegt grundsätzlich den Regeln und Verfahrensgrundsätzen der ZPO (§§ 11 f.) und endet, wenn nicht ein verfahrensbeendender Vergleich nach §§ 17 ff. geschlossen wird, in einem Musterentscheid. Gegen diesen kann Rechtsbeschwerde vor den Bundesgerichtshof eingelegt werden (§ 20). Die Entscheidung über Feststellungsziele im Musterentscheid erstreckt sich auf alle ausgesetzten Verfahren unabhängig davon, ob der fragliche Vortrag im Einzelverfahren gehalten wurde, und mit nur noch sehr eingeschränkten Möglichkeiten der Einbringung weitergehender Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 22). 7

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2. Charakteristika des Musterverfahrens nach dem KapMuG. Das KapMuG verfolgt ein eigenständiges Regelungskonzept, welches sich von kollektiven Rechtsbehelfen Großerichter

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anderer Staaten teilweise grundsätzlich unterscheidet. Als wesentliche Charakteristika sind hervorzuheben: – Das Verfahren ist – anders als insbesondere die class action – seinem Konzept nach kein unmittelbares Vehikel, um Ansprüche einer „Masse“ Betroffener geltend zu machen, sondern setzt eigene Klageerhebungen der Anspruchsteller voraus. Diese strenge Haltung wurde in der Reform durch die Möglichkeit der Anspruchsanmeldung nach § 10 aufgeweicht, aber nicht aufgegeben, da diese nur verjährungshemmende Wirkung hat. Dem Anspruchsteller wird damit ermöglicht, das Ergebnis des Musterverfahrens ohne größeres Kostenrisiko abzuwarten, aber er muss ggf. – wenn der Beklagte auch nach dem Musterverfahren nicht zu anderen Lösungen bereit ist – noch immer eine eigene Klage erheben, die dann nur faktisch und nicht rechtlich vom Ergebnis des Musterverfahrens profitiert. – Eigen ist dem KapMuG das Konzept der Waffengleichheit, welches es nicht nur den Anspruchstellern, sondern auch den Anspruchsgegnern erlaubt, Musterverfahrensanträge mit eigenen Feststellungszielen zu stellen oder auch ein Musterverfahren einzuleiten. – Da die Teilnahme am Verfahren und seinen Wirkungen durch die Erhebung einer Klage und deren Abhängigkeit von den Feststellungszielen des Verfahrens von Rechts wegen determiniert wird, steht das KapMuG jenseits der klassischen Grundentscheidung von Kollektivverfahren zwischen „opt-in“ und „opt-out“. Es gibt jenseits der Frage, ob Klage erhoben werden soll, gleichsam überhaupt kein „opt“; die Klage wird im Fall ihrer Abhängigkeit von den Feststellungszielen eines laufenden Musterverfahrens von dessen Wirkungen kraft Gesetzes erfasst. Der Gesetzgeber hat sich insoweit gegen eine parteiautonome und für eine hoheitliche Gestaltung entschieden. – Diese „offiziale“ Gestaltung setzt sich darin fort, dass der Gesetzgeber grundlegende Verfahrensschritte in die Hände des Gerichts gelegt hat. So wird insbesondere der Musterkläger als „Repräsentant“ vom Gericht und nicht von der Gemeinschaft der Kläger ausgewählt. Auch das „Arbeitsprogramm“ für das Musterverfahren, der Vorlagebeschluss, wird durch das Prozessgericht formuliert, das zwar dabei die Feststellungsziele der Musterverfahrensanträge verarbeiten muss, aber im Rahmen der konkreten Formulierung praktisch einen weitgehenden Gestaltungsspielraum hat. – Demgegenüber sollten die Verfahrensgrundsätze der ZPO im Grundsatz Geltung behalten. Sie erfahren freilich durch die „Kollektivierung“ erhebliche Einschränkungen.24 So lässt das Agieren als Verbund im Klägerkollektiv keine völlig freie (Einzel-) Disposition über den Verfahrensgegenstand mehr zu, wie etwa an der zwangsweisen Aussetzungswirkung nach § 8 oder den Bestimmungen des § 22 Abs. 1 S. 3 und Abs. 5 deutlich wird. Noch spürbarer ist die Schwächung des Beibringungsgrundsatzes: Infolge der Bündelung der Verfahren verschmelzen Angriffs- und Verteidigungsmittel der Einzelverfahren notwendig miteinander (s.a. § 22 Abs. 1 S. 2). Praktisch nimmt das Gericht ferner angesichts der Fülle des Prozessstoffs und des „Arbeitsprogramms“ im Vorlagebeschluss eine weit aktivere Rolle ein als es in einem Individualverfahren der Fall wäre – eine weitere „amtsseitige“ Komponente des Musterverfahrens.

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24 S. hierzu Hall FS Krämer (2009), 265 ff.; monographisch Rau Das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz (2008).

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III. Anwendungsbereich in zeitlicher und internationaler Hinsicht; Konkurrenzen 11

1. Zeitlicher Anwendungsbereich. Das KapMuG sieht keine explizite Regelung seiner Anwendbarkeit in zeitlicher Hinsicht vor; § 27 bestimmt lediglich den Übergang zwischen Erst- und Zweitfassung. Es gilt demnach die im Prozessrecht allgemein gültige intertemporale Grundregel, wonach verfahrensrechtliche Normen mit sofortiger Wirkung auch in bereits anhängigen Verfahren Anwendung finden, was im Fall des KapMuG zugleich auch der spezifischen Intention des Gesetzgebers entsprach.25 Das KapMuG selbst erfordert freilich, das sich das fragliche Verfahren in diesem Zeitpunkt noch in einem einbeziehungsfähigen Stadium befindet. Irrelevant ist – für Verfahrensnormen selbstverständlich –, welchen Zeitraum die im fraglichen Verfahren geltend gemachten Ansprüche betreffen.

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2. Das KapMuG in internationalen Zusammenhängen. Auch in internationaler Hinsicht gibt es keine explizite Regelung. Eine solche ist auch entbehrlich bzw. ergibt sich daraus, dass das Musterverfahren auf im Inland geführten Einzelverfahren aufsetzt und solche voraussetzt. Die Fragen der internationalen Abgrenzung und Wirkungen des KapMuG-Verfahrens26 sind vor diesem Hintergrund zu stellen:

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(1) Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit kommt es lediglich auf diejenige der Gerichte in den Ausgangsverfahren an. Diese bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln, regelmäßig also – bei Emittenten mit Sitz in der EU – nach der Brüssel Ia-VO27 und im Übrigen, soweit auch keine Staatsverträge wie insbesondere das LugÜ II eingreifen, nach den autonomen Normen des deutschen IZPR.28 Häufig werden insbesondere im Ausland ansässige Anleger eine Wahlmöglichkeit zwischen dem allgemeinem Gerichtsstand des Emittenten nach Art. 4 und dem deliktischem Gerichtsstand nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO haben, der bei Ansprüchen wegen der Verwendung unrichtiger Kapitalmarktinformationen häufig zu einer Zuständigkeit am Sitz des Klägers führt.29 Das einzige Problem, welches man in diesem Zusammenhang sehen könnte, ist die Frage, ob in den Fällen, in denen die hierarchisch höherrangigen Normen der Brüssel Ia-VO bzw. des LugÜ II auch die örtliche Zuständigkeit mitregeln (s. insb. Art. 7 Nr. 2 Brüssel IaVO/Art. 5 Nr. 3 LugÜ II), die Entscheidung über zentrale Fragen vor dem Oberlandesgericht eines anderen Ortes damit in Konflikt steht. Diese Frage ist zu verneinen, weil die abschließende Entscheidungskompetenz des örtlich zuständigen Gerichts erhalten bleibt und örtliche Zuständigkeitsnormen nicht einer Vorlage bestimmter Fragen an speziell dafür vorgesehene Spruchkörper an einem anderen Ort – wie etwa auch an nationale Verfassungsgerichte – entgegenstehen.

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(2) Hinsichtlich der möglichen Wirkung im Ausland ist zu unterscheiden: Die Anerkennung und Vollstreckung der nach Abschluss eines KapMuG-Verfahrens in den Ausgangsverfahren ergehenden Urteile im europäischen Ausland ist nach den Re-

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25 Ebenso KK-KapMuG/Hess § 27f Rdn. 2. S.a. OLG Frankfurt a.M. v. 16.5.2012 – 23 Kap 1/06, ZIP 2012, 1236. 26 S. zu Kollektivklagen im europäischen Rechtsraum insgesamt (noch unter Geltung der Brüssel I-VO) Stadler JZ 2009, 121. 27 S. i.E. Bachmann IPRax 2007, 77, 80 ff.; Stadler JZ 2009, 121, 127 (beide noch zur Brüssel I-VO). 28 S. die i.E. Bachmann IPRax 2007, 77, 81 ff. u. allg. Schütze in Bd. 12, S. 453, Rdn. 70 f. 29 S. dazu EuGH v. 28.1.2015, C-375/13 – Kolassa/Barclays Bank plc, NJW 2015, 1581, Tz. 54 ff.; Rauscher/Leible, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 126.

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geln der Brüssel Ia-VO (Art. 36 ff.) bzw. dem LugÜ II i.d.R. unproblematisch möglich. Ein im KapMuG-Verfahren erzielter Vergleich erfüllt die Merkmale eines gerichtlichen Vergleichs i.S.v. Art. 2 lit. b Brüssel Ia-VO und ist daher nach deren Art. 59 (bzw. Art. 58 LugÜ II) ebenfalls im europäischen Ausland vollstreckbar. Für die Anerkennung und Vollstreckung im außereuropäischen Ausland sind insoweit die Regeln des nationalen IZPR des jeweiligen Staates maßgeblich, in dem die Vollstreckung erfolgen soll. Hiervon zu unterscheiden ist die internationale Wirkung des Musterentscheids 15 selbst, die bereits im Gesetzgebungsverfahren im Fokus stand,30 dort aber unter einem Blickwinkel betrachtet worden zu sein scheint, der mit demjenigen der europäischen Regelwerke nicht übereinstimmt. Denn ungeachtet der als „Hinweis“ für ausländische Gerichte gedachten Einführung des § 325a ZPO (Büscher § 325a ZPO Rdn. 1) ist eine „Rechtskraftwirkung“ des im KapMuG-Verfahren ergangenen Musterentscheids selbst im Sinne der europäischen Anerkennungsinstrumente auf die Parteien des Musterprozesses beschränkt,31 während die weitergehende Bindungswirkung der Beigeladenen nach § 22 nicht ins europäische Ausland erstreckt werden kann. Die Ansicht, dass im europäischen Ausland über Art. 65 Abs. 2 Brüssel Ia-VO die als Interventionswirkung ausgestaltete Bindungswirkung anerkannt werden müsse, verkennt, dass diese Vorschrift nur die Verkehrsfähigkeit der aufgrund der besonderen Zuständigkeiten der Art. 8 Nr. 2 und 13 Brüssel Ia-VO ergangenen Entscheidungen herstellt. Entgegen Ansicht und Intention des Gesetzgebers bleibt es daher einem Kläger z.B. möglich, in der Folge einer Klagerücknahme nach Einleitung des Musterverfahrens im europäischen Ausland (zum Gerichtsstand bereits soeben Rdn. 13) erneut zu klagen, ohne dass ihm die Bindungswirkung des Musterentscheids nach § 22 entgegengehalten werden könnte.32 Was Prozesse außerhalb des europäischen Rechtsraums betrifft, so entscheidet wiederum das autonome IZPR des weiteren Gerichtsstaates über die Wirkungen des Musterentscheids auf das bei ihm anhängige Verfahren; hiernach wird regelmäßig allenfalls eine Wirkung zwischen den Parteien des Musterprozesses in Betracht kommen. (3) Verhältnis des KapMuG zu ausländischen Parallelverfahren. Erst recht ist es 16 möglich, dass Parallelverfahren weiterer Kläger zu den im KapMuG gebündelten Ausgangsverfahren im Ausland anhängig gemacht werden (zum Gerichtsstand wiederum soeben Rdn. 13). Das KapMuG – insbesondere dessen § 8 – hat per se keine extraterritoriale Wirkung. Eine verpflichtende Aussetzung sieht nach der Brüssel Ia-VO nur Art. 29 vor, dessen Anwendung im Falle der Verfahren anderer Kläger schon an der Parteienidentität scheitert.33 Aber auch Art. 30, der die Möglichkeit vorsieht, „im Zusammenhang stehende“ Verfahren auszusetzen, ist im Hinblick auf (nur) ein in Deutschland anhängiges KapMuG-Verfahren nicht einschlägig:34 Abgesehen davon, dass Art. 30 von vornherein nur in Betracht kommt, wenn das ausländische Gericht nach Einleitung des KapMuG-

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30 BT-Drucks. 15/5091, S. 34. 31 Zutreffend Kruis § 22 Rdn. 61 ff.; Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 3; MünchKomm/Gottwald § 325a ZPO Rdn. 16. Auch für dieses Verhältnis ist jedoch umstritten, ob der Musterentscheid im Hinblick auf seinen Charakter als „Zwischenentscheidung“ auch eine anerkennungsfähige Entscheidung i.S. dieser Instrumente ist; s. bejahend neben Kruis a.a.O. Reuschle WM 2004, 2334 u. BT-Drucks. 15/5091, S. 30; a.A. Gottwald u Wolf jew. a.a.O. 32 Zutreffend Kruis § 22 Rdn. 62 sowie Gottwald u Wolf (Fn. 31) gegen KK-KapMuG/Hess Art. 22 Rdn. 36 ff. 33 Allg. Auffassung; insoweit insb. auch KK-KapMuG/Hess Art. 22 Rdn. Fn. 121; ders. WM 2004, 2329, 2331 f. 34 A.A. KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 39.

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Einf | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Verfahrens angerufen wurde, wird der erforderliche Zusammenhang in Art. 30 Abs. 3 über die Gebotenheit einer „gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung“ definiert. Eine solche kommt mangels Beiladung des ausländischen Klägers verfahrensmäßig nicht in Betracht und ist auch inhaltlich nicht gegeben, weil noch nicht einmal im Falle einer Beiladung keine Erstreckung des Musterentscheids auf das Ausland stattfände (oben Rdn. 15). Ein europäisches Regime für die Erstreckung der Wirkungen eines Kollektivverfahrens auf im Ausland anhängige Individualprozesse fehlt bislang.35 Außerhalb des europäischen Rechtsraums dürften entsprechende Regelungen in den dann einschlägigen autonomen Zivilprozessrechten erst recht nicht vorhanden sein. 17

(4) Durchführung eines KapMuG-Verfahrens gegen einen ausländischen Emittenten oder bezüglich ausländischem Recht unterliegenden Ansprüchen. Umgekehrt kann sich die Frage stellen, ob kapitalmarktrechtliche Streitigkeiten mit Auslandsbezug in einem inländischen KapMuG-Verfahren gebündelt werden können. Voraussetzung ist zunächst, dass eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Ausgangsprozesse gegeben ist, was auch bei einem Emittenten mit Sitz im Ausland etwa aufgrund Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO ohne weiteres der Fall sein kann.36 Ist diese Voraussetzung gegeben, so ist die Frage zu bejahen: Der Anwendungsbereich des KapMuG nach § 1 ist unabhängig vom anwendbaren Recht eröffnet (s. dazu i.E. § 1 Rdn. 10 f.), und es lässt sich dem KapMuG auch keine immanente Anwendungsbeschränkung etwa dahin entnehmen, dass der fragliche Emittent seinen Sitz in Deutschland haben müsste. Im Gegenteil sollte das KapMuG gerade auch ein deutsches Angebot im europäischen „Wettbewerb der Justizstandorte“ darstellen.37 Schließlich wäre die Annahme einer derartigen Beschränkung EU-rechtlichen Bedenken ausgesetzt, weil dies u.a. bedeuten würde, dass sich nur ein Emittent mit Sitz in Deutschland, aber nicht ein solcher mit Sitz in einem anderen europäischen Staat gegen eine Vielzahl von in Deutschland anhängig gemachten Klagen mit einem KapMuG-Verfahren verteidigen könnte.38

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3. Konkurrenzen zu inländischen Rechtsbehelfen. Nennenswerte Konkurrenzprobleme zu anderen inländischen Rechtsbehelfen ergeben sich nicht. Die Abgrenzung des KapMuG zu demjenigen Bereich, in welchem nur der klassische Individualprozess zur Verfügung steht, ist durch den Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 1 definiert. Was das Verhältnis zu anderen inländischen kollektiven Rechtsbehelfen betrifft, so sind deren Anwendungsfälle etwa im UKlaG und in § 1 SpruchG noch eindeutiger festgelegt als diejenigen des KapMuG. Berührungspunkte sind insoweit bislang nicht ersichtlich geworden. Angesichts der jeweiligen bewusst enumerativen Aufzählung der Anwendungsfälle scheiden auch Erweiterungen der Anwendungsbereiche im Wege der Analogie, aus der sich Konkurrenzfragen ergeben könnten, aus. In eine untechnische „Konkurrenz“ sind das KapMuG und das SpruchG lediglich insoweit getreten, als beide in der

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35 S. hierzu Stadler JZ 2009, 121; dies. FS Kaissis (2012), 951. 36 S. bereits oben Rdn. 13. Insbesondere bewirkt § 32b ZPO insoweit keine Einschränkung. Innerhalb des Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO wäre eine Beschränkung von danach gegebenen Gerichtsständen schon normenhierarchisch nicht möglich, aber im Übrigen lässt sich der Norm keine derartige Sperrwirkung entnehme; s. dazu Bachmann IPRax 2007, 77, 83 ff. 37 S. so ausdrücklich BT-Drucks. 15/5091, S. 17. Dort wird zwar unmittelbar nur die Inanspruchnahme deutscher Emittenten im Ausland angesprochen, die Möglichkeit der umgekehrten Situation aber damit impliziert. 38 S. zur ähnlichen Problematik hinsichtlich des auf die Ansprüche anwendbaren Rechts i.E. § 1 Rdn. 11.

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Diskussion als Rechtsbehelfe für Ansprüche nach dem WpÜG und jüngst für das „Delisting“ ins Spiel gebracht wurden.39 IV. Das KapMuG in seiner praktischen Erprobung; Ausblick 1. Bisherige Anwendungsfälle. Von der neu eingeführten Bündelungsmöglichkeit 19 wurde seit Inkrafttreten des KapMuG durchaus rege Gebrauch gemacht. Die nachstehende Tabelle zeigt zunächst eine annähernd chronologische40 Aufstellung der eingeleiteten Musterverfahren, die in ein aussagekräftiges Stadium (Musterentscheid oder vergleichbare abschließende Entscheidung) gelangt sind: OLG

Gegenstand

AZ Musterentscheid

OLG Stuttgart

Ad hoc-Mitteilung über das Ausscheiden von Jürgen Schrempp als Vorstandsvorsitzender der DaimlerChrysler AG41

9 Kap 1/06

OLG Frankfurt a.M.

Verkaufsprospekt zum „3. Börsengang“ der Telekom AG42

23 Kap 1/06

OLG Frankfurt a.M.

Verkaufs-/Börsenzulassungsprospekt zum „2. Börsengang“ der Telekom AG43

23 Kap 2/06

KG Berlin

Prospekt zum LBB Fonds 1344

4 Sch 2/06 KapMuG

KG Berlin

Prospekt zum LBB Fonds 645

24 Kap 15/07

OLG München

46

Prospekt zum VIP Medienfonds 4

Kap 1/07

OLG München

Prospekt zum VIP Medienfonds 347

KAP 2/07

OLG Frankfurt a.M.

Behauptete Ad hoc-Mitteilungspflichten der CorealCredit Bank AG48

23 Kap 1/08

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39 S. hierzu für das SpruchG kritisch KK-WPüG/Wasmann § 1 Rdn. 49 f. 40 Sie orientiert sich an der Aktenzeichen-Vergabe für das Verfahren durch das jeweilige OLG, vermag aber infolge der individuellen Unterschiede der Verfahrensgänge – betreffend etwa Veränderungen des Vorlagebeschlusses – keinen exakten Ablauf aufzuzeigen. Vgl. für den Zeitraum bis September 2009 auch die Aufstellung bei Halfmeier/Rott/Fees S. 48 f. 41 LG Stuttgart, Vorlagebeschluss v. 3.7.2006 – 21 O 408/05, ZIP 2006, 1731; OLG Stuttgart, Musterentscheid v. 15.2.2007 – 901 Kap 1/06, NZG 2007, 352; BGH, Rechtsbeschwerdebeschluss v. 25.2.2008 – II ZB 9/07, WM 2008, 641; OLG Stuttgart, Erneuter Musterentscheid v. 22.4.2009 – 20 Kap 1/08, ZIP 2009, 962; EuGH,Vorlage des BGH v. 22.11.2010 – II ZB 7/09, NJW 2011, 309; EuGH, Urteil v. 28.6.2012 – C-19/11, NJW 2012, 2787; BGH, Rechtsbeschwerdeentscheidung v. 23.4.2013 – II ZB 7/09, NJW 2013, 2114; OLG Stuttgart, Beschluss v. 16.11.2016 – 20 Kap 1/08, juris zur Beendigung des Musterverfahrens durch Vergleich. 42 LG Frankfurt a.M., Vorlagebeschluss v. 11.6.2006 – 3/7 OH 1/06, ZIP 2006, 1730; OLG Frankfurt a.M., Musterentscheid v. 16.5.2012 – 23 Kap 1/06, ZIP 2012, 1236; BGH, Rechtsbeschwerdebeschluss v. 21.10.2014 – XI ZB 12/12, NJW 2015, 236; OLG Frankfurt a.M., Zweiter Musterentscheid v. 30.11.2016 – 23 Kap 1/06, AG 2017, 323; Rechtsbeschwerde hiergegen beim BGH unter dem Az. XI ZB 24/16 anhängig. 43 LG Frankfurt a.M., Vorlagebeschluss v. 22.11.2006; OLG Frankfurt a.M., Musterentscheid v. 3.7.2013 – 23 Kap 2/06, ZIP 2013, 1521; BGH, Rechtsbeschwerdebeschluss v. 22.11.2016 – XI ZB 9/13, WM 2017, 327. 44 LG Berlin, Vorlagebeschluss v. 28.11.2006 – 10a O 119/05, BeckRS 2012, 09590; KG Berlin, Musterentscheid v. 3.3.2009 – 4 Sch 2/06, NZG 2009, 677. 45 KG Berlin, Musterentscheid v. 11.2.2009 (abrufbar unter bundesanzeiger.de, Stand 20.6.2017). 46 OLG München, Musterentscheid v. 30.12.2011 – KAP 1/07, BeckRS 2012, 01153; teilw. aufgehoben und zurück verwiesen durch BGH v. 29.7.2014 – II ZB 1/12, WM 2014, 2040. 47 OLG München, Musterentscheid v. 8.5.2012 – Kap 2/07, BeckRS 2012, 10245; teilw. aufgehoben und zurück verwiesen durch BGH v. 29.7.2014 – II ZB 30/12, NZG 2014, 1384 = WM 2014, 2075; OLG München, Zweiter Musterentscheid v. 9.5.2017 – Kap 2/07, BeckRS 2017, 109263. 48 LG Frankfurt, Vorlagebeschluss v. 18.7.2008 – 2-21 OH 9/08, BB 2008, 2021; Musterentscheid v. 20.8.2014 – 23 Kap 1/08, AG 2015, 37; Rechtsbeschwerde anhängig beim BGH unter dem Az. II ZB 24/14.

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Einf | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

OLG

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Gegenstand

AZ Musterentscheid 49

OLG München

Ad hoc-Mitteilungen der Infomatec AG

Kap 1/08

KG Berlin

Prospekt zum LBB Fonds 1050

26 Kap 2/08

OLG Karlsruhe

Finanzkennzahlen aus der Regelberichterstattung der MLP AG51

17 Kap 1/09

OLG München

Ad hoc-Mitteilungen der EMTV AG zum Erwerb der Formel 152

Kap 2/09

OLG München

Kapitalmarktpublizität der Hypo Real Estate Holding AG zwischen dem 11.7.2007 und dem 15.1.200853

Kap 3/10

OLG Frankfurt a.M.

U.a. „Konditionenblatt der Emittentin für das X 1 Global Index Zertifikat im Zusammenhang mit den sog. „Kiener-Fonds“54

23 Kap 1/13

OLG Frankfurt a.M.

Prospekt nach InvG a.F. zum Morgan Stanley P 2 Value55

23 Kap 1/14

Hans. OLG Hamburg

Prospekt zum Dachfonds Deutsche Schifffahrt GmbH & Co. DDS 07 KG56

13 Kap 4/15

Daneben laufen nur noch wenige weitere Musterverfahren, die noch im Zeitraum der Geltung der Erstfassung eingeleitet wurden.57 Seit der Neufassung hat sich die Aktivität nochmals spürbar erhöht. Insbesondere in den letzten zwei Jahren ist die Frequenz neu eingeleiteter Musterverfahren stark angestiegen; neben den gewohnten Themen, insbesondere mehrheitlich weiterhin Fondsprospekten, soll dabei über die Frage der Ad hocPublizität etwa auch der „VW-Abgasskandal“ in Musterverfahren aufgearbeitet werden.58 Darüber hinaus sind aktuell59 28 weitere Vorlagebeschlüsse im elektronischen Klageregister veröffentlicht. Davon entfallen 19 Vorlagebeschlüsse auf das LG Hamburg, zwei auf das LG Dortmund (wobei das LG Dortmund fünf Vorlagebeschlüsse zu denselben zwei Prospekten erlassen hat), drei auf das LG Berlin und jeweils einer auf die Landgerichte Saarbrücken, Frankfurt a.M., München und Stuttgart. 27 der 28 Vorlagebeschlüs-

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49 OLG München, Musterentscheid v. 8.5.2012 (nicht veröffentlicht). 50 KG Berlin, Beschluss v. 17.10.2008 – 26 Kap 2/08 (abrufbar unter bundesanzeiger.de, Stand 20.6.2017). 51 OLG Karlsruhe, Musterentscheid v. 16.11.2012 – 17 Kap 1/09 (abrufbar unter bundesanzeiger.de, Stand 20.6.2017). 52 Aufhebung des Vorlagebeschlusses durch OLG München, Beschluss v. 11.3.2010 – Kap 2/09, ZIP 2011, 51; aufgehoben durch BGH, Beschluss v. 26.7.2011 – II ZB 11/10, BGHZ 190, 383 = NZG 2011, 1117. 53 OLG München, Musterentscheid v. 15.12.2014 – Kap 3/10, NZG 2015, 399, Volltext in juris; im Rechtsbeschwerdeverfahren beim BGH unter dem Az. XI ZB 13/14 anhängig. 54 LG Frankfurt a.M., Vorlagebeschluss v. 27.9.2013 – 2-12 OH 4/13, NZG 2014, 507; OLG Frankfurt a.M., Musterentscheid v. 22.4.2015 – 23 Kap 1/13, WM 2015, 1105; Rechtsbeschwerde anhängig beim BGH unter dem Az. XI ZB 17/15. 55 OLG Frankfurt a.M., Musterentscheid v. 13.1.2016 – 23 Kap 1/14, AG 2016, 469; Rechtsbeschwerde anhängig beim BGH unter dem Az. XI ZB 3/16. 56 Hans. OLG Hamburg, Musterentscheid v. 18.5.2016 – 13 Kap 4/15. 57 OLG Bremen – 2 U 82/09 (Kap); OLG Hamburg – 13 Kap 2/11. 58 Seit 2012 wurden über die bereits in der Tabelle enthaltenen Verfahren hinaus folgende derzeit laufende Verfahren eingeleitet: OLG München – 23 Kap 1/13; OLG Hamburg – 13 Kap 1/15, 13 Kap 2/15 u. 13 Kap 3/15; OLG Frankfurt a.M. – 23 KAP 1/16; OLG Celle – 13 Kap 1/16 (Ad hoc-Publizität der Porsche SE, Beschluss zur Bestimmung des Musterklägers v. 5.12.2016, BeckRS 2016, 115907); OLG Braunschweig – 3 Kap 1/16 (Ad hoc-Publizität der Volkswagen AG, Beschluss zur Bestimmung des Musterklägers v. 8.3.2017, ZIP 2017, A 26); OLG München – 5 Kap 1/17; OLG Köln – 24 Kap 1/17. 59 Stand 20.6.2017.

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sen befassen sich inhaltlich mit Prospektfehlern, während einer Feststellungen zum Zustandekommen eines Vertrages sui generis bzw. einer Schuldverschreibung beinhaltet. 2. Bewertung bisheriger Verfahrensverläufe und -ergebnisse. Danach muss dem 21 Gesetz zunächst, was die Häufigkeit seiner Verwendung betrifft, ein Erfolg attestiert werden. Bereits unter Geltung der Erstfassung wurden rund zwanzig Verfahren eingeleitet. In den Jahren 2010 bis 2012 lässt sich ein deutlicher Rückgang an neuen Verfahrenseinleitungen beobachten, was mit der zu dieser Zeit noch geringen Zahl von Verfahrensabschlüssen zusammenhängen mag, aber auch schlicht durch die Ungewissheit über die Zukunft der Verfahrensform vor dem Reformgesetz bedingt gewesen sein kann. Seit dem Jahr 2013 und gerade jüngst ist jedenfalls eine spürbar erhöhte Aktivität im Klageregister zu konstatieren, so dass eine große Zahl von Musterverfahren gerade laufen und wohl auch mit weiteren zu rechnen ist. Die Aktivität gewinnt, wie sich an den Verfahrensgegenständen ablesen lässt, auch thematisch an Breite, ebenso geographisch: Während sich die Verfahren in einer ersten Phase auf wenige Oberlandesgerichte – außer Berlin v.a. im „Dreieck“ Stuttgart/Karlsruhe, Frankfurt a.M. und München – konzentrierten, sind in der Folge die Hanseatischen Oberlandesgerichte und nunmehr auch Gerichte in Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und dem Saarland aktiv geworden. Weniger eindeutig ist die qualitative Bewertung. In der Evaluation der Erstfassung 22 wurde von zahlreichen kritischen Stimmen insbesondere aus der Richterschaft berichtet, zu denen sich in der Literatur weitere gesellten.60 Die Kritik setzte an verschiedenen Eigenschaften bzw. Verfahrensschritten an, welche die Handhabbarkeit des Verfahrens erschweren; im Zentrum der Kritik stand und steht insoweit die überlange Gesamt-Verfahrensdauer. Weitergehend sind aus der (Kläger-)Anwaltschaft nicht selten Stimmen zu hören, die das Verfahren als grundsätzlich ineffektiv ansehen und beklagen, dass sich etwa mit der class action in den USA deutlich zügiger Ersatzleistungen erreichen lassen.61 Kritik der zuletzt zitierten Art blendet freilich aus, dass die „schnellen Ergebnisse“ in 23 den USA nicht zuletzt auf die Nutzung der class action als reines Druckmittel zurückgehen, denen der deutsche Gesetzgeber mit dem KapMuG gerade nicht Vorschub leisten wollte. Ausgehend von der Prämisse, dass mit der Bündelung (nur) prozessuale Waffengleichheit angesichts des Streucharakters der Schäden hergestellt werden soll, legt ein Blick auf die bisherigen Verfahrensergebnisse durchaus den Schluss nahe, dass das Verfahren inhaltlich sachgerechte Ergebnisse zu liefern vermag. In der weit überwiegenden Zahl der Verfahren sind zwischenzeitlich Musterentscheide ergangen, von denen die Mehrzahl als Grundlage der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen in den Ausgangsverfahren dienen kann; häufiger als aus dem Klageregister ersichtlich mündeten solche Verfahren auch in Vergleiche.62 Soweit begehrte Feststellungen nicht getroffen wurden, handelt es sich weit überwiegend um inhaltliche Entscheidungen, in denen Anspruchsgrundlagen in der Sache – aus Rechtsgründen oder aufgrund von Beweisaufnahmen – verneint wurden, und nur selten um solche, die auf Beweismangel oder anderen prozessualen Gründen beruhen.

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60 S. nach der Evaluation von Halfmeier/Rott/Fees S. 57 f.; v.a. Stackmann NJW 2010, 3185; ferner auch Tilp FS Krämer (2009), 331; Vorwerk WM 2011, 817. 61 S. stellvertretend Schirp/Kondert NJW 2010, 3287, 3288 f.; Jung AnwBl, 2017, 185, der das Musterverfahren als „Stumpfe(s) Schwert für Verbraucher“ bezeichnet. 62 Wegen der fehlenden Vergleichsmöglichkeit im Musterverfahren mussten diese unter der Erstfassung in den Einzelverfahren umgesetzt werden.

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Einf | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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Zu Recht moniert wird indes die Schwerfälligkeit zahlreicher Verfahren mit der Folge ihrer überlangen Dauer. Zwar dürfte der Stand der Verfahren um das Jahr 2010 herum geeignet gewesen sein, diesen Befund zu überzeichnen, denn zum damaligen Zeitpunkt war der endgültige oder wenigstens einstweilige Abschluss noch in praktisch keinem der eingeleiteten Verfahren absehbar, was sich aber ausweislich der obigen Tabelle in den darauf folgenden Jahren flächendeckend änderte. Die deutlich ansteigende Zahl von neu eingeleiteten Musterverfahren in den letzten Jahren spricht dafür, dass die dann ergangenen Entscheidungen bzw. Verfahrensergebnisse auch die auf Klägerseite tätigen Kanzleien ermutigt haben, weiterhin oder wieder vom KapMuG Gebrauch zu machen. Es bleibt aber dabei, dass die Dauer einiger bereits abgeschlossener Verfahren bereits ohne die gebotene Einbeziehung der Ausgangsverfahren unzumutbar lang war, und dass bei anderen Verfahren mit umfangreichen Vorlagebeschlüssen überhaupt nicht absehbar ist, wie diese in einem vertretbaren Zeitrahmen zu einem Abschluss kommen sollten. Soweit dies der Fall ist, muss es im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes zu weiteren Reformen des Gesetzes kommen.

3. Folgerungen für Handhabung und mögliche weitere Reformansätze. Im Hinblick auf den vorstehenden Befund liegt die entscheidende Frage darin, ob das Grundkonzept des Verfahrens zwangsläufig überlange Verfahrensdauern zur Folge hat, oder ob man davon ausgehen kann, dass eine bestimmte Ausgestaltung oder Handhabung dieses Grundkonzepts die Probleme beseitigen kann. Bei einem Blick auf die obige Tabelle spricht einiges für die zweite Variante, denn danach liegt in einigen erst kürzlich eingeleiteten Verfahren bereits ein Musterentscheid vor. Stellt man diese Verfahren den augenscheinlich zäh verlaufenden gegenüber, so scheint der entscheidende Gesichtspunkt darin zu liegen, ob sich das Verfahren auf einen präzisen Gegenstand – z.B. eine bestimmte Mitteilung an den Kapitalmarkt oder sogar eine präzise Kapitalmarktinformation63 – beschränkt, oder ob, wie es der Praxis mancher Klägeranwälte oder auch einzelner Ausgangsgerichte beim Verfassen des Vorlagebeschlusses entspricht, alle denkbaren Beanstandungen oder sogar verschiedene Kapitalmarktmitteilungen eines Musterbeklagten über einen ganzen Zeitraum „zusammengepackt“ wurden. Dadurch entsteht in der Tat ein „nicht mehr manövrierbare(s) Monstrum“,64 nicht nur weil die Fülle des Verfahrensstoffes alle Beteiligten förmlich „erschlägt“ und schon wegen der erforderlichen Einarbeitungs- und Einlassungsfristen Jahre ins Land gehen, sondern auch weil zwangsläufig Anspruchsteller in einem Verfahren „zusammengeschmiedet“ werden, die unterschiedliche und im Einzelfall sogar gegenläufige Interessen haben, mit entsprechenden Folgen für die weitere Verfahrensführung und auch einen Vergleich: Ist die Beweisaufnahme zu einer bestimmten Kapitalmarktinformation abgeschlossen, so haben alle Anspruchsteller, die allein von dieser betroffen sind, kein Interesse an der Fortsetzung des Verfahrens, während andere auf eine solche drängen müssen. 26 Wenn man angesichts der zwischenzeitlich auch vorhandenen positiven Erfahrungen an der grundsätzlichen Konzeption einstweilen festhalten möchte,65 so wäre demnach entscheidend, den Verfahrensgegenstand möglichst eng zu halten. Dies kann durch sinnvolle Beschränkung der Feststellungsziele und des Streitstoffs und entsprechende Gestaltung des Vorlagebeschlusses bereits auf Grundlage geltenden Gesetzeslage ge25

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63 S. zum Begriff § 1 Rdn. 19 ff. 64 So plastisch (und zutreffend auch mit Blick auf die im Text folgenden Ausführungen) Stackmann NJW 2010, 3185, 3189. 65 So letztlich der Tenor der meisten Stellungnahmen schon in den Jahren der ersten Reform (oben Fn. 60), weitergehend im Sinne einer alternativen Konzeption aber etwa Stackmann NJW 2010, 3185, 3189 f.

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Anwendungsbereich | § 1

schehen, erfordert aber entsprechendes Handeln bzw. sogar Zusammenwirken insbesondere der Beteiligten auf Klägerseite und seitens des vorlegenden Prozessgerichts. Ob man – wie kürzlich das LG Stuttgart – so weit gehen kann, im Rahmen eines „case management“ Musterverfahrensanträge als derzeit unzulässig zu behandeln,66 mag bezweifelt werden; im Sinne der Handhabbarkeit des Verfahrens sinnvoll ist ein derartiger Versuch der Rechtsfortbildung allemal. Unzweifelhaft bereits de lege lata möglich ist ggf. – wenn etwa unterschiedliche Kapitalmarktmitteilungen im Raum stehen – die Aufspaltung in mehrere Vorlagebeschlüsse. Auf der Ebene des Oberlandesgerichts sollte eine Prozesstrennung verstärkt in Betracht gezogen werden.66a Die geltende Gesetzeslage enthält aber keine Garantien, um die Handhabbarkeit der 27 Verfahren in allen Fällen zu gewährleisten, so dass im Rahmen einer weiteren Reform über entsprechende Änderungen nachgedacht werden muss. So stellt sich die Frage, ob das Vorlageverfahren tatsächlich als Verfahren „zwischen zwei Instanzen“ ausgestaltet bleiben muss oder nicht – wie im Rahmen der Reform für Erweiterungen bereits vorgesehen – die Entscheidung über den Verfahrensgegenstand sinnvollerweise durch dasjenige Gericht getroffen werden sollte, vor welchem das Verfahren auch durchgeführt wird.67 Weitergehend wäre an eine gesetzliche Vorgabe zu denken, die in einem Musterverfahren zu klärenden Fragen auf einen bestimmten Streitgegenstand, in der Regel eine bestimmte Kapitalmarktinformation, zu beschränken bzw. entsprechende obligatorische Prozesstrennungen vorzusehen. Mit derartigen Modifikationen könnte die Grundkonzeption des Musterverfahrens als in Ausgangsverfahren eingebettetes Vorlageverfahren versuchsweise weiter aufrecht erhalten und weiter praktisch erprobt werden.

§1 Anwendungsbereich Großerichter § 1 Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz ist anwendbar in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation, 2. ein Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, oder 3. ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, einschließlich eines Anspruchs nach § 39 Abs. 3 Satz 3 und 4 des Börsengesetzes, beruht, geltend gemacht wird. (2) 1 Öffentliche Kapitalmarktinformationen sind Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind und einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. 2 Dies sind insbesondere Angaben in 1.

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66 LG Stuttgart, Vorlagebeschluss v. 28.7.2017 – 22 AR 1/17 KAP, Rdn. 71 (Klageregister des Bundesanzeigers). S. hierzu auch § 2 Rdn. 27 f. 66a In diesem Fall – wenn es an der Gleichgerichtetheit der Feststellungsziele fehlt – greift die von Kruis § 11 Rdn. 36 geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Trennung nicht ein. 67 Ebenso mit dem bedenkenwerten Vorschlag, dass dies das Landgericht sein sollte, Stackmann NJW 2010, 3185, 3189.

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§ 1 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

1. 2.

3.

4.

5. 6.

Prospekten nach dem Wertpapierprospektgesetz und Informationsblättern nach dem Wertpapierhandelsgesetz, Verkaufsprospekten, Vermögensanlagen-Informationsblättern und wesentlichen Anlegerinformationen nach dem Verkaufsprospektgesetz, dem Vermögensanlagengesetz, dem Investmentgesetz in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung sowie dem Kapitalanlagegesetzbuch, Mitteilungen über Insiderinformationen im Sinne des Art. 17 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung und des § 15 des Wertpapierhandelsgesetzes, Darstellungen, Übersichten, Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung über die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Sinne des § 400 Absatz 1 Nummer 1 des Aktiengesetzes, Jahresabschlüssen, Lageberichten, Konzernabschlüssen, Konzernlageberichten sowie Halbjahresfinanzberichten des Emittenten und in Angebotsunterlagen im Sinne des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Wertpapiererwerbsund Übernahmegesetzes. Schrifttum

S. zum KapMuG-Verfahren insgesamt Schrifttum zur Einl, Schrifttum zum Vorlageverfahren insgesamt bei § 2. Schrifttum speziell zu § 1: Bachmann Die internationale Zuständigkeit für Klagen wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformationen, IPRax 2007, 77; Blankenheim, KapMuG-Verfahren in Anlageberatungsfällen, WM 2017, 795; Götz Gerichtsstandskonkurrenzen im Kapitalmarktrecht – Das Verhältnis zwischen § 32b ZPO und § 14 UWG, ZIP 2016, 351; Korth/Kroymann/Suilmann Der ausschließliche Gerichtsstand bei fehlerhaften öffentlichen Kapitalmarktinformationen, NJW 2016, 1130; Möllers/Pregler Zur Zulässigkeit von Nebenansprüchen im Rahmen des KapMuG, NZG 2011, 337; Möllers/Seidenschwann Der erweiterte Anwendungsbereich des KapMuG – Neues und altes Recht unter Berücksichtigung von BGH NZG 2012, 1268, NZG 2012, 1401; Mormann Zuständigkeitsrechtlicher Schutz vor Kapitalanlegerklagen in den USA – Schutzbedürftigkeit und Schutz deutscher Unternehmen im transatlantischen Justizkonflikt am Beispiel des § 32b ZPO (2010); Müller „Feststellungskläger müssen draußen bleiben“ – Der sachliche Anwendungsbereich des KapMuG im Kapitalanleger-Schadensersatz-Prozess, GWR 2015, 221; Pohlmann Rechtsschutz der Aktionäre der Zielgesellschaft im Wertpapiererwerbs- und Übernahmeverfahren, ZGR 2007, 1; Wiewel Das neue KapMuG in Anlageberatungsfällen, VuR 2013, 173.

I.

II.

Übersicht Einführung ____ 1 1. Sonderstellung der Anwendbarkeitsregelung ____ 1 2. Beruhen des Anspruchs auf einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ als Anwendungskriterium des KapMuG ____ 2 3. Veränderungen gegenüber der Erstfassung ____ 3 Eröffnung des Anwendungsbereichs ____ 5 1. „Rechtsstreitigkeit“ (Gegenstand der „KapMuG-Fähigkeit“) ____ 5

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2. 3.

Bürgerliche Rechtsstreitigkeit ____ 8 „Geltendmachung eines Anspruchs“ ____ 9 a) Begriff des „Anspruchs“; Unabhängigkeit von Anspruchsgrundlagen und vom anwendbaren Recht ____ 9 b) Keine Beschränkung auf Leistungsklagen ____ 13 c) Ausscheiden übereinstimmend für erledigt erklärter Rechtsstreite aus dem Anwendungsbereich? ____ 18

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Anwendungsbereich | § 1

4.

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„Öffentliche Kapitalmarktinformation“ ____ 19 a) Legaldefinition (Abs. 2 Satz 1) ____ 22 aa) Informationen über Unternehmensdaten ____ 23 bb) Bestimmung für eine Vielzahl von Kapitalanlegern ____ 27 (1) Bestimmung ____ 27 (2) Vielzahl von Kapitalanlegern ____ 31 cc) Betreff eines Emittenten von Wertpapieren oder Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen ____ 38 b) Regelbeispiele (Abs. 2 Satz 2) ____ 39 aa) Prospekte nach dem Wertpapierprospektgesetz und Informationsblätter nach dem Wertpapierhandelsgesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1) ____ 41 (1) Prospekte nach dem Wertpapierprospektgesetz ____ 42 (2) Informationsblätter nach dem Wertpapierhandelsgesetz ____ 43 bb) Verkaufsprospekte, Vermögensanlagen-Informationsblätter und wesentliche Anlegerinformationen nach dem Verkaufsprospektgesetz, dem Vermögensanlagengesetz, dem Investmentgesetz in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung sowie dem Kapitalanlagegesetzbuch (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2) ____ 43 (1) Verkaufsprospekte ____ 45 (2) VermögensanlagenInformationsblätter und wesentliche Anlegerinformationen ____ 46 cc) Mitteilungen über Insiderinformationen im Sinne des Art. 17 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung) und des § 15 des Wertpapierhandelsgesetzes (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3) ____ 47 dd) Darstellungen, Übersichten, Vorträge und Auskünfte in der Hauptversammlung über die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

III.

im Sinne des § 400 Absatz 1 Nummer 1 des Aktiengesetzes (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4) ____ 48 ee) Jahresabschlüsse, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte sowie Halbjahresfinanzberichte des Emittenten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5) ____ 50 ff) Angebotsunterlagen im Sinne des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6) ____ 51 gg) Weitere wichtige, nicht in der Aufzählung enthaltene Anwendungsfälle ____ 52 5. Inhaltlicher Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit der öffentlichen Kapitalmarktinformation (erfasste Schadensersatz- und Erfüllungsansprüche nach Abs. 1 Nrn. 1–3) ____ 55 a) Erfasste Schadensersatzansprüche nach Abs. 1 Nrn. 1 und 2 ____ 56 aa) Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern ____ 57 (1) Schadensersatzansprüche ____ 57 (2) Person des Anspruchsstellers und -berechtigten („Kapitalanleger“) ____ 59 (3) Anspruchsgegner ____ 62 bb) „Falsche, irreführende oder unterlassene“ Kapitalmarktinformation (Nrn. 1 und 2) ____ 63 cc) Schadensersatzanspruch „wegen“ falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformation (Anwendungsbereich der Nr. 1) ____ 64 dd) Schadensersatzanspruch wegen „Verwendung“ falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformation bzw. unterlassener Aufklärung hierüber (Anwendungsbereich der Nr. 2) ____ 65 (1) Hintergrund und Bedeutung der Erweiterung ____ 65 (2) Erfasste Ansprüche ____ 67 (3) Nicht erfasste Ansprüche ____ 73 b) Abs. 1 Nr. 3 ____ 74 Prüfung und Folgen fehlender Eröffnung des Anwendungsbereichs ____ 79

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§ 1 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

1.

Prüfung der Anwendbarkeit des KapMuG für die Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags und des nachfolgenden Musterverfahrens ____ 80

2.

3.

Weitere Auswirkungen der (fehlenden) Eröffnung des Anwendungsbereichs ____ 83 Begründung von Rechtsmitteln mit fehlender Eröffnung des Anwendungsbereichs ____ 84

I. Einführung 1

1. Sonderstellung der Anwendbarkeitsregelung. § 1 KapMuG legt, seiner amtlichen Überschrift entsprechend, (nur) den Anwendungsbereich des Gesetzes fest. Anders als in der Erstfassung des Gesetzes, deren § 1 auch die Zulässigkeit des Antrags (damals. „Musterfeststellungsantrag“, heute in § 2: „Musterverfahrensantrag) im Übrigen regelte, wird die Eröffnung des Anwendungsbereichs damit nunmehr gesetzgebungstechnisch deutlicher von den übrigen, jetzt in § 2 geregelten Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags unterschieden und allein vorweg geregelt. Dies ist sachgerecht,1 weil die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Gesetzes nicht nur eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags ist, sondern auch über Eintritt oder Nichteintritt der Wirkungen des Gesetzes wie etwa der Unterbrechung nach § 5 oder der Aussetzung nach § 8 (i.e. unten Rdn. 83) entscheidet und deshalb „vor die Klammer gezogen“ gehört. Deutlich wird dies etwa auch in der Frage der Anfechtbarkeit von zentralen Beschlüssen wie Bekanntmachungsoder Vorlagebeschluss: Während diese nach § 3 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 6 Abs. 1 Satz 2 einer Anfechtung im Hinblick auf andere Zulässigkeitsrügen entzogen sind, ist die Anwendbarkeit des KapMuG ihrerseits Voraussetzung auch für das Eingreifen der genannten Bestimmungen. Die fehlende Eröffnung des Anwendungsbereichs kann daher auch im Hinblick auf diese Beschlüsse gerügt werden (unten Rdn. 84 und § 3 Rdn. 77).

2

2. Beruhen des Anspruchs auf einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ als Anwendungskriterium des KapMuG. Der Anwendungsbereich des KapMuG ist nach § 1 eröffnet, wenn im fraglichen Verfahren (mindestens auch, sogleich Rdn. 6) einer der in Abs. 1 Nrn. 1–3 umschriebenen, „musterverfahrensfähigen“ Ansprüche geltend gemacht wird. Verbindendes Merkmal der genannten Ansprüche ist, dass sie auf einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ beruhen, wobei dieser Begriff in Abs. 2 einheitlich definiert und durch eine Auflistung der wesentlichen Anwendungsfälle erläutert wird. Ungeachtet dieser definitorischen Verbindung finden sich allerdings in den Nrn. 1 und 2 einerseits und Nr. 3 andererseits zwei grundsätzlich verschiedene Arten von Ansprüchen zusammengefasst: Während es in den Nrn. 1 und 2 um Schadensersatzansprüche wegen oder aufgrund unrichtiger öffentlicher Kapitalmarktinformation geht, betrifft die Nr. 3 letztlich aus einer Kapitalmarktinformation abgeleitete Erfüllungsansprüche, nämlich solche aus Verträgen, die auf einem Angebot nach dem WpÜG beruhen.

3

3. Veränderungen gegenüber der Erstfassung. Durch die KapMuG-Reform wurde die Regelung des Anwendungsbereichs – neben der bereits oben Rdn. 1 angesprochenen Trennung von den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen – vor allem mit der Einfügung der jetzigen Nr. 2 des Abs. 1 modifiziert. Zur ursprünglichen Gesetzesfassung, die im Hinblick auf Schadensersatzansprüche lediglich die Nr. 1 enthielt, hatte der BGH klar-

_____ 1

So auch KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 2.

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gestellt, dass sie lediglich unmittelbar auf der Kapitalmarktinformation beruhende Schadensersatzansprüche betreffe.2 Dies bedeutete, dass etwa im Fall eines Streits um die Richtigkeit eines Prospekts die Einzelverfahren nur insoweit in einem KapMuG-Verfahren gebündelt werden konnten, als sie auf Prospekthaftungsansprüche gegen die Emittenten/Prospektherausgeber gestützt wurden. Demgegenüber stand ein – ggf. in ein und demselben Verfahren gegen mehrere Beklagte geltend gemachter – Anspruch gegen den Anlagevermittler oder -berater auch dann außerhalb des KapMuG und seiner Wirkungen, wenn dieser Anspruch (nur) mit der Verwendung des streitigen Prospekts begründet wurde. Diese wenig sachgerechte Folge, der die Gerichte zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen teilweise mit der Anwendung des § 148 ZPO zu begegnen versuchten,3 hat der Reformgesetzgeber nunmehr durch die Erfassung eben jener Ansprüche in Nr. 2 vermieden. Die übrigen Änderungen des § 1 durch die KapMuG-Reform sind demgegenüber von 4 untergeordneter Bedeutung. Die Aufzählung der wesentlichen „öffentlichen Kapitalmarktinformationen“ in Abs. 1 Satz 2 wurde in der Reform und nachfolgend an den jeweiligen Gesetzesstand angepasst, ohne dass dies inhaltliche Erweiterungen des Anwendungsbereichs mit sich gebracht hätte. Auch die nunmehr ausdrückliche Einschränkung, dass das Gesetz nur in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung findet, dürfte die Rechtslage nur klargestellt und nicht verändert haben (s. sogleich Rdn. 8). II. Eröffnung des Anwendungsbereichs 1. „Rechtsstreitigkeit“ (Gegenstand der „KapMuG-Fähigkeit“). Gegenstand der 5 Anwendungsprüfung ist die „Rechtsstreitigkeit“. Gemeint ist damit das Prozessrechtsverhältnis zwischen einem Kläger und einem Beklagten. Bei Kläger- und/oder Beklagtenmehrheiten in einem Verfahren ist die KapMuG-Fähigkeit in jedem einzelnen Prozessrechtsverhältnis zu prüfen. Dies kann z.B. zur Folge haben, dass bei Anwendbarkeit des KapMuG im Verhältnis nur zu einem Beklagten der Rechtsstreit auch nur in diesem Verhältnis auszusetzen und im Verhältnis zum anderen Beklagten fortzusetzen ist.4 Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Anknüpfung der Anwendbarkeit an die „Rechtsstreitigkeit“, dass eine solche mit der Folge der „Antragsfähigkeit“ auch dann im Anwendungsbereich des KapMuG verbleibt, wenn eine Häufung von Streitgegenständen im Sinne von § 260 ZPO vorliegt, wenn also etwa gegen den gleichen Beklagten wegen des Erwerbs mehrerer Fonds geklagt wird, von denen nur einer auch wegen Prospektfehlern Gegenstand eines KapMuG-Verfahrens werden soll. Erst recht genügt es bei Konkurrenz mehrerer Ansprüche innerhalb eines Streit- 6 gegenstands (zum Begriff des „Anspruchs“ sogleich Rdn. 9) für die KapMuG-Fähigkeit des Rechtsstreits, wenn einer der verfolgten Ansprüche unter § 1 KapMuG fällt. Wird etwa eine Klage gegen einen Anlageberater mit der Verwendung eines unrichtigen Prospekts einerseits und dem Verschweigen eines „kick-backs“ andererseits begründet, so ist der Rechtsstreit KapMuG-fähig in dem Sinne, dass in ihm ein zulässiger Musterverfahrensantrag (nur) hinsichtlich des erstgenannten Anspruchs gestellt werden kann. Dies

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2 BGH v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, Tz. 15; v. 30.10.2008, III ZB 92/07, NJW 2009, 513, Tz. 11 ff.; sowie bereits zuvor zu § 32b ZPO v. 7.2.2007, X AZR 423/06, NJW 2007, 1365, Tz. 12; a.A. zuvor OLG Koblenz v. 12.10.2006, NJW 2006, 3723; OLG Nürnberg v. 7.8.2006, OLGR 2007, 411; OLG München v. 20.7.2010, ZIP 2011, 50; und in der Literatur mit ausführlicher Begründung KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 20 ff.; im Anschluss an diesen Hanisch KapMuG, S. 42 f., 57 ff. 3 Vgl. insb. OLG München v. 21.11.2011, WM 2012, 1433 in Bestätigung einer bis zur Aufhebung durch BGH v. 8.4.2014, XI ZB 40/11 weit verbreiteten Praxis des LG München I in den VIP-Verfahren. 4 BGH v. 16.6.2009, XI ZB 33/08.

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§ 1 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

ergibt sich zum einen aus der Gegenüberstellung von Rechtsstreitigkeit und verfolgtem Anspruch und zum anderen aus der Regelung der Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags in § 3, die mit dem Wortlaut „soweit“ impliziert, dass der Rechtsstreit auch nicht musterverfahrensfähige Ansprüche beinhalten kann.5 Eine andere und gesondert zu prüfende Frage ist, ob bzw. zu welchem Zeitpunkt ein derartiger Rechtsstreit auszusetzen ist.6 Die Frage der Aussetzung ist nach der Neufassung nicht mehr notwendig in der gleichen Weise zu beurteilen wie diejenige nach der Zulässigkeit eines Musterverfahrensantrags.7 Ähnliches gilt für Klage und Widerklage: Ist die Klage (zumindest auch) auf einen 7 KapMuG-fähigen Anspruch gestützt, so ist das Verfahren KapMuG-fähig und bleibt es auch, wenn der Beklagte eine nicht KapMuG-fähige Widerklage erhebt. Die Frage hat insbesondere dann praktische Bedeutung, wenn man mit der bislang h.M. in der Literatur davon ausgeht, dass negative Feststellungsklagen aus dem Anwendungsbereich des KapMuG herausfallen (unten Rdn. 12). Denn in diesem Fall könnten Beklagte, indem sie bei Teilklagen oder Zessionsfällen negative (Dritt-)Feststellungswiderklagen erheben, dem Kläger die Möglichkeit entziehen, in diesem Rechtsstreit einen Musterverfahrensantrag zu stellen.8 Aus diesem Grund sowie den in der vorangehenden Rdn. 6 für den Fall der Anspruchskonkurrenz dargestellten Erwägungen, die auch für den Fall der Widerklage einschlägig sind, kann eine nicht KapMuG-fähige Widerklage der KapMuGFähigkeit der „Rechtsstreitigkeit“ nicht entgegenstehen. Der umgekehrte Fall, dass sich der Beklagte einer nicht KapMuG-fähigen Klage mit einer KapMuG-fähigen Widerklage verteidigt, ist praktisch schwer vorstellbar, wäre aber – die Zulässigkeit der Widerklage im Übrigen vorausgesetzt – wegen der im KapMuG intendierten „Waffengleichheit“ bei der Antragsberechtigung gleichermaßen im Sinne einer KapMuG-Fähigkeit des Rechtsstreits insgesamt zu beurteilen. Wie bereits für den Fall der Anspruchskonkurrenz ausgeführt (s. die vorangehende Rdn. 6), ist damit jedoch nicht bereits mitentschieden, ob bzw. zu welchem Zeitpunkt der Rechtsstreit auszusetzen ist. 8

2. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit. Die Anwendbarkeit des KapMuG setzt nach der aktuellen Formulierung des § 1 zunächst voraus, dass ein Anspruch in einer „bürgerlichen Rechtsstreitigkeit“ geltend gemacht wird. Zu dieser Einfügung wird in der Gesetzesbegründung zur Reform nur ausgeführt, dass es sich um eine Klarstellung in Entsprechung zu § 3 Abs. 1 EGZPO handeln soll.9 Inhaltlich wird damit auf die Rechtswegabgrenzung nach § 13 GVG einerseits und § 40 VwGO andererseits Bezug genommen. Zu dieser Abgrenzung kann auf die Kommentierung zu § 13 GVG und die dort dargestellten Grundsätze (modifizierte Subjektstheorie bzw. Sonderrechtstheorie, Subjektions- und Interessentheorie) verwiesen werden (§ 13 GVG Rdn. 5). Nach diesen ist insbesondere anerkannt, dass allein die Eigenschaft eines Beteiligten als juristische Person des öffentlichen Rechts – die aufgrund der zahlreichen öffentlich-rechtlich organisierten Kreditinstitute in potentiell KapMuG-relevanten Verfahren insbesondere auf der Passivseite durchaus vorkommt – den Rechtsstreit nicht zu einem öffentlich-rechtlichen macht. Entscheidend ist vielmehr,

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5 S. mit der letztgenannten Begründung nunmehr ausdrücklich BGH v. 5.11.2015, III ZB 69/14, ZIP 2015, 2437, Tz. 24. s.a. § 3 Rdn. 7 und zur weiteren Voraussetzung der Entscheidungserheblichkeit § 3 Rdn. 8 ff. 6 S. dazu – noch zur alten Fassung – BGH v. 30.11.2010, XI ZB 23/10 und iE. § 8 Rdn. 7 ff. 7 A.A. – vor der in Fn. 6 genannten BGH-Entscheidung – wohl KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 117 ff., der diese Folge aber ebenfalls als unsachgemäß kritisiert. 8 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 120 f., der diese Konsequenz allerdings – von seinem Standpunkt aus konsequent – als unvermeidliche Folge der Konstruktion des KapMuG ansieht. 9 BT-Drucks. 17/8799, S. 16.

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ob die beteiligte juristische Person des öffentlichen Rechts gerade in ihrer Funktion als Trägerin öffentlicher Gewalt handelt und damit Hoheitsgewalt ausübt. Dass dies der Fall sein oder es auch nur zu Zweifelsfällen kommen könnte, ist schon deshalb kaum vorstellbar, weil der fragliche Anspruch auch unter Nrn. 1 bis 3 subsumierbar sein muss und eine Schnittmenge nicht ersichtlich ist. 10 Die Klarstellung wäre daher nicht erforderlich gewesen und über ihren Grund können mangels näherer Ausführungen in der Gesetzesbegründung nur Mutmaßungen angestellt werden. Da es offensichtlich darum geht, eine Nutzung des KapMuG zur Durchsetzung von Ansprüchen wegen Aufsichtshandelns zu verhindern,11 könnte die Klarstellung auf die Prüfung von Prospekten durch die BAFin nach § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG/§ 13 Abs. 1 WpPG/§ 8 Abs. 1 VermAnlG gemünzt sein, so dass es sich gleichsam um eine prozessuale Verlängerung des Haftungsausschlusses nach § 4 Abs. 4 FinDAG handeln würde. 3. „Geltendmachung eines Anspruchs“ a) Begriff des „Anspruchs“; Unabhängigkeit von Anspruchsgrundlagen und 9 vom anwendbaren Recht. Die in den einzelnen Varianten genannten „Ansprüche“ sind jeweils in einem prozessual-natürlichen Sinn zu verstehen, d.h. in dem Sinne, dass sich aus dem unterbreiteten Lebenssachverhalt ein kapitalmarktrechtlich geprägter Anspruch i.S.d. § 1 ergeben kann. Entscheidend ist beispielsweise, ob ein Anspruch auf Schadensersatz aus einer unrichtigen ad-hoc-Mitteilung abgeleitet wird, während es nicht darauf ankommt, welche konkreten Anspruchsgrundlagen benannt werden oder ob z.B. wegen eines behaupteten Vorsatzes neben Ansprüchen aus WpHG auch deliktische Ansprüche daraus abgeleitet werden.12 Der Anspruch in diesem Sinne muss auf der anderen Seite aber der unmittelbare Gegenstand der Rechtsstreitigkeit sein und darf nicht etwa nur – wie etwa in einem Regressprozess – Vorfragecharakter haben.13 Aufgrund der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Anspruchsbegründung kann es 10 auch nicht darauf ankommen, nach welcher Rechtsordnung die Ansprüche zu beurteilen sind14 und wie das anwendbare Recht sie qualifiziert. Neutralität gegenüber dem anwendbaren Recht ist auch aufgrund des Normzwecks geboten: Für Schadensersatzansprüche (Abs. 1 Nrn. 1 und 2) wird nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das anwendbare Recht nach dem Ort des „Schadenseintritts“ i.S. des Erfolgsorts bestimmt, der bei fehlerhaften Kapitalmarktinformationen regelmäßig zunächst einmal im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Anlegers liegen wird.15 Im Fall der ad-hoc-Mitteilung einer börsennotier-

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10 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 6. 11 So auch KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 6. 12 S. etwa (zu § 32b ZPO) OLG Koblenz v. 12.10.2006, NJW 2006, 3723 m.Anm. Stöber; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 70; Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 85. Beispiele hierzu s. Einf. Rdn. 19 (Fn. 49, 53 und 54). 13 Dies ergibt sich daraus, dass das KapMuG nur die Bündelung von Ansprüchen von Kapitalanlegern ermöglichen soll, s. hierzu unten Rdn. 60 f. 14 Bachmann IPRax 2007, 77, 85; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 70; Mormann S. 282 f. 15 Unmittelbar für den gewöhnlichen Aufenthalt als Erfolgsort wegen der Betroffenheit der Dispositionsfreiheit des Anlegers zu Recht Einsele ZEuP 2012, 23, 29. Soweit in Anlehnung an die EuGHRechtsprechung zum Zuständigkeitsrecht (zuletzt EuGH v. 28.1.2015, C-375/13 – Kolassa/Barclays Bank plc. NJW 2015, 1581, Tz. 54 ff.) an die Belegenheit der Wertpapiere (vgl. MünchKomm-BGB/Junker Art. 4 Rom IIVO Rdn. 21; Weber WM 2008, 1581, 1585; Hellgardt/Ringe ZHR 173 [2009], 802, 824) bzw. die Niederlassung der depotführenden Bank (vgl. Schmitt BKR 2010, 366, 370) angeknüpft wird, wird dies regelmäßig zum gleichen Ergebnis führen. Zu Recht wird hier allerdings (s. u.a. Einsele a.a.O. S. 37 ff.; Hellgardt/Ringe a.a.O. S. 833) Bedarf zu einer Korrektur etwa über Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO gesehen, da das anwendbare Recht und damit die materiellen Maßstäbe z.B. der Ad-hoc-Pflicht auf diese Weise für den Emittenten entgegen ErwGr 6 der Rom II-VO nicht vorhersehbar sind. Die Praxis der KapMuG-Verfahren spricht dafür,

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§ 1 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

ten Aktiengesellschaft können auf diese Weise viele unterschiedliche Rechtsordnungen zur Anwendung kommen, so die vom KapMuG explizit angestrebte prozessuale Erfassung von Streuschäden die Unabhängigkeit seiner Anwendung vom materiell anwendbaren Recht bedingt. Aber auch im Rahmen von Abs. 1 Nr. 3 gibt es keinen guten Grund für die Annahme, dass der Gesetzgeber mit der Nennung des WpÜG Parallelinstitute jeglicher ausländischer Rechtsordnungen habe ausschließen wollen, da die Gründe für die Einbeziehung hier in gleichem Maße gegeben sind wie für aus dem deutschen Übernahmerecht resultierende Ansprüche.16 Mit dem einer Feststellung im KapMuG zugänglichen Feststellungsziel des genauen Inhalts des ausländischen Rechts für eine bestimmte Fragestellung weist das Verfahren für beide Varianten sogar einen zusätzlichen Vorteil auf.17 Schließlich ergibt für beide Varianten auch eine EU-rechtskonforme Auslegung, 11 dass auch Ansprüche erfasst sein müssen, die anderen (EU-)Rechtsordnungen unterliegen: Bei Schadensersatzansprüchen nach Abs. 1 Nrn. 1 und 2 würde die obige kollisionsrechtliche Regel sonst dazu führen, dass das KapMuG als prozessuales Mittel zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen faktisch nur im Inland ansässigen Anlegern offenstünde, während im EU-Ausland ansässige Anleger wegen der gleichen ad-hocMitteilung auf die Einzelklage verwiesen würden. Im Rahmen von Abs. 1 Nr. 3 wäre die Folge, dass eine Verfahrensart nur für Ansprüche aus dem WpÜG, nicht aber für aus dem auf der gleichen Grundlage18 beruhenden Übernahmerecht anderer EU-Mitgliedstaaten resultierende Ansprüche zur Verfügung gestellt würde. In beiden Fällen ergäbe sich eine EU-rechtlich unerlaubte Diskriminierung, im ersten Fall nach der Ansässigkeit der Anleger, und im zweiten Fall deshalb, weil dem deutschen Recht unterliegende Ansprüche aus Übernahmen in Deutschland zivilprozessual effektiver verfolgt werden könnten als diejenigen anderer EU-Rechtsordnungen. 12

b) Keine Beschränkung auf Leistungsklagen. Aus der Voraussetzung der Geltendmachung eines (Schadensersatz- oder Erfüllungs-)Anspruchs in den Abs. 1 Nrn. 1–3 wurde teilweise gefolgert, dass vom Gesetz nur solche Verfahren erfasst werden, in denen eine Leistungsklage erhoben worden ist.19 Diese Ansicht ging auf die Gesetzesbegründung zur Erstfassung des KapMuG zurück, welche die Stellung eines (nach der damaligen Terminologie) Musterfeststellungsantrags ausdrücklich nur in einem Leistungsprozess als statthaft ansah. Als inhaltlicher Grund für die Einschränkung wurde dort angeführt, dass die für die Anwendung des KapMuG erforderliche Ermittlung der Anspruchshöhe bei Feststellungsklagen problematisch sei.20 Eine negative Feststellungsklage, also eine etwaige Klage des Emittenten oder Anlagevertreibers auf Feststellung, dass keine Ansprüche bestehen, wird verbreitet bereits durch den Wortlaut des Gesetzes

_____ dass auch auf Seiten der Anleger nicht die Erwartung besteht, dass sich diese Pflichten nach dem Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts richten, denn entsprechende Feststellungsziele der durchaus zahlreichen im Ausland ansässigen Kläger sind bislang nicht ersichtlich. 16 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 103; Mormann S. 307 f.; a.A. allerdings insoweit Bachmann IPRax 2007, 77, 85 (im Zusammenhang mit § 32b ZPO). 17 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 103 (für Abs. 1 Nr.3). 18 S. insb. RL 2004/25/EG (Übernahmerichtlinie). 19 In diesem Sinne etwa Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz § 33 Rdn. 88; Assmann FS Vollkommer (2004), 122; Rau Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz, S. 22; Müller GWR 2015, 221, 223; Sessler WM 2004, 2344, 2345. Eine Ausnahme wurde lediglich für Klagen auf Feststellung eines Anspruchs zur Insolvenztabelle (§§ 179 ff. InsO) gemacht; vgl. Reuschle KapMuG, S. 27 Fn. 26. 20 BT-Drucks. 15/5091, S. 20.

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als ausgeschlossen angesehen, da in einer solchen eben gerade kein Anspruch geltend gemacht, sondern ein solcher negiert werde.21 Demgegenüber hat der BGH für die positive Feststellungsklage kürzlich im Einklang 13 mit zahlreichen Stimmen in der Literatur entschieden, dass diese in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt.22 Wie der BGH zu Recht ausführt, steht der Einbeziehung der positiven Feststellungsklage – was häufig nicht deutlich genug von dem Aspekt der Gesetzesbegründung unterschieden wurde – schon der Wortlaut des Gesetzes nicht entgegen.23 Denn mit einer positiven Feststellungsklage wird sowohl im materiellen als auch im prozessualen Sinne ein „Anspruch geltend gemacht“, dieser Anspruch wird nur – ggf. teilweise – (noch) nicht beziffert. Es handelt sich demnach nicht um eine analoge oder erweiternde Anwendung des Gesetzes, sondern es hätte umgekehrt die Ausklammerung der positiven Feststellungsklage eine einschränkende Auslegung bedeutet. Die Gesetzesbegründung der Erstfassung sprach zwar für eine solche, stützte sich mit der vermeintlichen Schwierigkeit der Streitwertbestimmung aber auf einen wenig überzeugenden Gesichtspunkt24 und konnte spätestens seit der Reform des Gesetzes keinen tragenden Grund mehr darstellen. Denn sie bezog sich auf die ursprüngliche Fassung des § 1 und nahm die Feststellungsklage damit nur aus dem Kreis der Verfahren aus, in denen ein Musterfeststellungs-/verfahrensantrag gestellt werden kann, während der heutige § 1 über den Anwendungsbereich des Gesetzes insgesamt entscheidet (oben Rdn. 1). Bei einer einschränkenden Auslegung wäre die Feststellungsklage sämtlichen Wirkungen des Gesetzes – wie insbesondere der Aussetzungsfähigkeit – entzogen. Eine vollständige Nichtanwendung des KapMuG auf Feststellungsanträge hätte aber 14 zu Ergebnissen geführt, die dem Sinn des Gesetzes vollständig zuwiderlaufen. So ist es in der prozessualen Realität bei auf Rückabwicklung gerichteten Anlegerklagen nahezu der Regelfall, dass ein bezifferter Leistungsantrag, z.B. auf Ersatz des in einen geschlossenen Fonds einbezahlten Eigenkapitals, mit einem Antrag kombiniert wird, der auf die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftig noch eintretende Schäden gerichtet ist.25 In dieser

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21 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 17; Müller GWR 2015, 221, 223; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz § 33 Rdn. 88; Rimmelspacher FS Leipold (2009), 125, 126 Fn. 2; insoweit auch KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 13, der diese Einschränkung jedoch als sinnwidrig ansieht. 22 BGH v. 5.11.2015, III ZB 69/14, BGHZ 207, 306 = ZIP 2015, 2437, Rdn. 11 ff. In der Literatur hatten hierfür plädiert KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 8 ff.; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 15 f.; Hanisch KapMuG, S. 62; Tamm ZHR 174, 547; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 96; Wolf Stellungnahme des IPA 7; Mormann S. 240; Rimmelspacher FS Leipold (2009), 125, 126. 23 BGH a.a.O. Tz. 12. So auch bereits KG Berlin, Beschluss v. 15.10.2014 – 24 Kap 1/14 Rdn. 14; Vorwerk/ Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 5; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 11; Hanisch KapMuG, S. 62; Mormann S. 240. 24 Zwar erfordert das KapMuG wegen der Bedeutung für die Bestimmung des Musterklägers (§ 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3) und vor allem wegen der Verteilung der Kosten (§ 24 Abs. 2) eine Ermittlung der Anspruchshöhe in den einbezogenen Rechtsstreiten. Dies ist aber auch bei Feststellungsklagen mit hinreichender Zuverlässigkeit möglich: Das Ausgangsgericht kann und muss im Rahmen der vorläufigen Streitwertfestsetzung bei KapMuG-relevanten Verfahren Angaben zur (geschätzten) Höhe des geltend gemachten Anspruchs anfordern, um diese nach § 8 Abs. 4 dem OLG mitzuteilen. Dabei ist der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, was insgesamt eine ausreichende Zuverlässigkeit gewährleistet. Zudem wirkt die Konsequenz der Nichteinbeziehung von Feststellungsklagen in die falsche Richtung, denn in diesem Fall wird sie überhaupt nicht in die Kostenverteilung einbezogen, obwohl das Musterverfahren inhaltlich die gleiche Relevanz für das Verfahren besitzt und praktisch – sei es über eine Aussetzung nach § 148 ZPO oder ein einvernehmliches Ruhen des Verfahrens – regelmäßig seinen Ausgang mitentscheiden wird. Vgl. in diesem Sinne bereits KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 9. 25 So auch BGH a.a.O. Tz. 18. Ein derartiger ergänzender Feststellungsantrag ist häufig schon deshalb zweckmäßig bzw. geboten, weil z.B. im bezifferten Antrag Ausschüttungen anzurechnen waren, bei denen v.a. im Hinblick auf § 172 Abs. 4 HGB theoretisch noch eine Rückforderung durch die Fondsgesellschaft in Betracht kommt, oder weil die Rückabwicklung selbst noch nicht bezifferbare Unkosten mit sich bringen könnte.

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§ 1 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Konstellation wird nicht nur besonders deutlich, dass hier ein materiell einheitlicher Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, der aus prozessualen Gründen auf einen Leistungs- und einen Feststellungsantrag verteilt werden muss, sondern die Differenzierung des Anwendungsbereichs nach der Klageart würde zu der vollkommen sachfremden Konsequenz führen, dass das Verfahren nur hinsichtlich des Leistungsantrags auszusetzen wäre.26 Weiter gedacht, wäre auch der für den „Leistungsteil“ ergangene Musterentscheid für den „Feststellungsteil“ nicht bindend, mit der Folge eines möglichen Widerspruchs in ein- und derselben Entscheidung. Schließlich wäre es in Ermangelung der Aussetzungswirkung nach § 8 einzelnen Klägern sogar möglich, durch die Wahl der Verfahrensart die Konzentrationswirkung des Musterverfahrens bewusst zu unterlaufen und ein konkurrierendes Einzelverfahren zu betreiben.27 Diese Überlegungen führen zu der zwingenden Konsequenz, dass auch die negative 15 Feststellungsklage in den Anwendungsbereich des KapMuG fallen muss. Denn es gilt im Kern das Gleiche wie soeben für die positive Feststellungsklage dargelegt: Wenn sich ein Emittent mit einer negativen Feststellungsklage gegen einen behaupteten Anspruch aufgrund einer angeblich unrichtigen Kapitalmarktinformation verteidigt, so geht es im gleichen Maße wie bei Leistungs- und positiver Feststellungsklage und nur mit umgekehrten prozessualen Vorzeichen um das Bestehen dieses Anspruchs. Beide Klageformen können auch – praktisch zwar seltener, aber keineswegs nur im akademischen Planspiel – in ein- und demselben Prozess vorkommen, etwa wenn der Anleger aus Kostengründen nur eine Teilklage einreicht und der Emittent widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Anspruch auch im Übrigen nicht besteht. Auch hier kann schwerlich die Hauptklage ausgesetzt und das Verfahren hinsichtlich der Widerklage betrieben werden. Die Gefahr des Entstehens widersprüchlicher Entscheidungen besteht bei Nichterfassung dieser Klageart von der Konzentrationswirkung des KapMuG in gleichem Maße, diejenige eines Missbrauchs erscheint praktisch sogar höher. So könnte etwa ein Emittent durch Einreichung negativer Feststellungsklagen, die dem Anwendungsbereich des Gesetzes entzogen wären, Kläger von der Erhebung von musterverfahrensfähigen Klagen abhalten und damit die Einleitung eines Musterverfahrens behindern.28 Hinzu tritt bei der negativen Feststellungsklage aber ein weiterer Aspekt, nämlich 16 die Effektivierung der im Gesetz angelegten „Waffengleichheit“ für Anspruchssteller und Emittenten: Der Emittent soll nach dem Gesetz gleichermaßen wie der Anleger berechtigt sein, ein Musterverfahren durch einen Musterverfahrensantrag einzuleiten. Wenn negative Feststellungsklagen nicht in den Anwendungsbereich des KapMuG fallen, kann der Emittent jedoch gar nicht eigenständig die prozessualen Voraussetzungen für die Stellung der Anträge schaffen, sondern müsste zuwarten, bis zehn Leistungsklagen gegen ihn erhoben wurden.29 Um den Emittenten gleichermaßen wie die Anlegerseite in die Lage zu versetzen, die behauptete Fehlerhaftigkeit einer Kapitalmarktinformation durch ein Musterverfahren klären zu lassen, bedarf es der Einbeziehung der negativen Feststellungsklage in den Anwendungsbereich des Gesetzes.

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26 Deshalb wurde bei der Anwendung der Erstfassung – was in der jetzigen Fassung nicht mehr möglich ist – auch insoweit differenziert und die Feststellungsklage zwar nicht als musterantragsfähiges Verfahren i.S.v. § 1 a.F., wohl aber als aussetzungsfähig i.S.v. § 7 a.F. behandelt; vgl. etwa Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 7 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 16. Auch aus der gerichtlichen Praxis sind entsprechend „geteilte“ Aussetzungen nicht ersichtlich. 27 Vgl. in diesem Sinne bereits KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 10; Hanisch KapMuG, S. 62 und nunmehr BGH a.a.O. Tz. 16. 28 So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 13; a.A. Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 17. 29 So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 13; mit Blick auf § 32b ZPO auch KK-KapMuG/Hess § 32b ZPO Rdn. 11 und Thole NJW 2013, 1192, 1194 sowie jüngst Götz ZIP 2016, 351, 354.

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Eine entsprechende Auslegung des § 1 KapMuG ist entgegen verschiedentlich geäu- 17 ßerter Bedenken30 auch methodisch möglich und zulässig: Zwar lässt sich die negative Feststellungsklage unter den Wortlaut des § 1 nicht subsumieren, weil mit ihr kein Anspruch geltend gemacht, sondern ein solcher negiert wird.31 Die Frage lautet hier also, ob eine analoge Anwendung des § 1 in Betracht kommt. Wie dargestellt, erfordert Sinn und Zweck des Gesetzes in beiderlei Richtung – Vermeidung von Missbrauchsmöglichkeiten eines Emittenten auf der einen und Vervollständigung seiner vom Gesetz gewollten Antragsmöglichkeit auf der anderen Seite – eine analoge Anwendung. Sie käme freilich nicht gegen den ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers in Betracht. Fraglich ist aber schon, ob sich der Gesetzgeber der Erstfassung, der maßgeblich auf Schwierigkeit und Unsicherheit der Streitwerterfassung abgestellt hat, damit überhaupt gegen die Einbeziehung negativer Feststellungsklagen ausgesprochen hat, nachdem sich bei diesen der Streitwert ohne Abschlag nach der vollen Höhe des negierten Anspruchs bemisst32 und daher auch sicherer feststellen lässt. Wiederum gilt aber jedenfalls auch hier, dass sich der Wille des Gesetzgebers der Erstfassung auf einen § 1 bezog, der die „Musterfeststellungsantragsfähigkeit“ regelte, nicht hingegen den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes. Auch insoweit steht die Gesetzesbegründung daher einer analogen Anwendung des heutigen § 1 auf negative Feststellungsklagen nicht im Wege. c) Ausscheiden übereinstimmend für erledigt erklärter Rechtsstreite aus dem 18 Anwendungsbereich? Nach maßgeblichen Kommentatoren33 sollen Rechtsstreite auch dann aus dem Anwendungsbereich des KapMuG ausscheiden, wenn sie übereinstimmend für erledigt erklärt worden sind; in diesen Fällen werde kein Anspruch mehr geltend gemacht. Auch hier erscheint eine Differenzierung zwischen dem alten Regelungsgehalt des § 1 – Regelung der „Musterfeststellungsantragsfähigkeit“ eines Verfahrens – und dem neuen – Anwendungsbereich des Gesetzes – geboten: Einsichtig ist, dass in einem für erledigt erklärten Verfahren kein Musterverfahrensantrag mehr gestellt werden können sollte, weil nur die aktive Verfolgung eines Anspruchs materiell gehaltvoll genug ist, um dies zu rechtfertigen. Ein Verfahren aber wegen einer übereinstimmenden Erledigterklärung insgesamt aus dem Anwendungsbereich auszuschließen, erscheint nicht angebracht. So können die Parteien gute Gründe haben, ihr übereinstimmend für erledigt erklärtes Verfahren ausgesetzt und den Ausgang des Musterverfahrens über die Verteilung der Kosten entscheiden zu lassen. Mit dem Wortlaut der „Geltendmachung eines Anspruchs“ lässt sich der Ausschluss auch nicht sinnvoll begründen; mit dem gleichen begrifflichen Argument müssten auch einseitig für erledigt erklärte Rechtsstreite aus dem Anwendungsbereich herausfallen. Es erscheint insgesamt inhaltlich verfehlt, den Anwendungsbereich des Gesetzes zeitlich an die Beendigung oder gar eine bestimmte Beendigungsform zu knüpfen. Fällt ein Rechtsstreit inhaltlich in den Anwendungsbereich des Gesetzes, so bleibt das Gesetz auch in der Beendigungsphase und unabhängig von der konkreten Beendigungsart auf diesen anwendbar. „Erlöschen“ können infolge einer Erledigung nur einzelne Wirkungen des Gesetzes, darunter insbesondere die Eignung des fraglichen Rechtsstreits, um mittels eines Musterverfahrensantrags ein Musterverfahren einzuleiten.

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KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 13; a.A. mit Blick auf § 32b ZPO KK-KapMuG/Hess § 32b ZPO Rdn. 11. So neben KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 13 auch Mormann S. 243; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 17. Vgl. nur BGH NJW 1970, 2025; NJW 1997, 1787; MünchKomm/Becker-Eberhard § 256 ZPO Rdn. 90. KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 48.

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§ 1 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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4. „Öffentliche Kapitalmarktinformation“. Verbindendes Merkmal aller in Abs. 1 Nrn. 1–3 genannten Ansprüche ist, dass sie auf einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ beruhen. Ungeachtet der Heterogenität der Ansprüche in Nrn. 1 und 2 einerseits (Schadensersatzansprüche wegen oder aufgrund unrichtiger öffentlicher Kapitalmarktinformation) und in Nr. 3 andererseits (Erfüllungsansprüche aus Verträgen, die auf einem Angebot nach dem WpÜG beruhen), wird der zentrale Begriff der „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ in Abs. 2 einheitlich definiert und durch eine Auflistung wesentlicher Anwendungsfälle in Form von Regelbeispielen („insbesondere“) erläutert. Die hier angesiedelte Begriffsdefinition hat auch außerhalb des KapMuG Bedeutung; v.a. nimmt die Zuständigkeitsnorm des § 32b ZPO unmittelbar auf den hier definierten Begriff der „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ Bezug. Aufgrund der Einheitlichkeit des Begriffs kann für seine Auslegung im Rahmen des Anwendungsbereichs des KapMuG auch die zu § 32b ZPO ergangene Rechtsprechung herangezogen werden. Dies würde natürlich auch vice versa gelten; allerdings sind in den bislang anhängig gemachten Verfahren nach dem KapMuG insoweit keine Problemfälle zu entscheiden gewesen.34 20 Wie aus dem Beispielskatalog in Satz 2 ersichtlich, sieht der Gesetzgeber all diejenigen Daten, deren Veröffentlichung in den im dortigen Katalog genannten Verlautbarungen vorgeschrieben ist – also etwa die für einen Prospekt vorgeschriebenen (Mindest-) Angaben, eine ad-hoc pflichtige Insiderinformation usw. – ohne weiteres als öffentliche Kapitalmarktinformationen im Sinne der Vorschrift an. Ist die Veröffentlichung einer Information in einer der genannten Verlautbarungen vorgeschrieben, so ist der Anwendungsbereich des Gesetzes demnach ohne weiteres eröffnet. Das gleiche gilt für einen Streit darüber, ob im Hinblick auf eine unterlassene Information eine Rechtspflicht für eine entsprechende Veröffentlichung bestand. Umgekehrt ist eine Pflicht zur Veröffentlichung in einer der genannten Verlautbarungen aber nicht Voraussetzung für das Vorliegen einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“, sondern es können – unter dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Information des Kapitalmarktes – selbstverständlich auch nicht veröffentlichungspflichtige Informationen, die in einer der genannten Verlautbarungen enthalten sind oder in anderer Weise publik gemacht wurden, „öffentliche Kapitalmarktinformationen“ sein, wenn sie die Legaldefinition des Satz 1 erfüllen.35 Es müssen auch im Übrigen keine über die geschriebenen Elemente der Definition hinaus gehenden Voraussetzungen gegeben sein. Insbesondere ist die Frage, ob die Information geeignet ist, einen Haftungsanspruch zu begründen, eine Frage der Begründetheit der Klage und für die Qualifikation als „öffentliche Kapitalmarktinformation“ irrelevant.36 Für alle Merkmale der „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ genügt es auf der Zu21 lässigkeitsebene, dass ihr Vorliegen nach dem klägerischen Vortrag in Betracht kommt. Andernfalls würde – wie bei anderen „doppelrelevanten Tatsachen“ (s. Vor §§ 12–37 ZPO Rdn. 34 f.) – die Sachentscheidung in der Zulässigkeitsprüfung vorweggenommen.37 Es genügt demnach z.B., wenn unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags eine Veröffentlichungspflicht gegeben gewesen wäre, die fragliche Kapitalmarktinformation für eine „Vielzahl“ i.S. § 1 (hierzu sogleich Rdn. 31 ff.) bestimmt war usw.

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34 S. zu den bisherigen Verfahren Einf. Rdn. 19. 35 Zwischenzeitlich allg. Auffassung, s. BGH v. 30.1.2007, X ARZ 381/06, NJW 2007, 1364; v. 7.2.2007, X ARZ 426/06, NJW 2007, 1365; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 34; Schmitz/Rudolf NZG 2011, 1201, 1202. 36 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 27, der zutreffend darauf hinweist, dass die Klage aber im Extremfall unter diesem Gesichtspunkt unschlüssig und deshalb ein Musterverfahrensantrag unzulässig sein kann. 37 S. – allerdings hier in der Zuständigkeitsfrage – (§ 32b ZPO) OLG Nürnberg, Beschluss v. 20.3.2008 – 3 AR 409/08, ZIP 2008, 1351.

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Anwendungsbereich | § 1

a) Legaldefinition (Abs. 2 Satz 1). Nach der Legaldefinition in Absatz 2 Satz 1 wird 22 eine „öffentliche Kapitalmarktinformation“ durch drei Merkmale gekennzeichnet: Es handelt sich danach um (aa) Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die (bb) für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind und (cc) einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. aa) Informationen über Unternehmensdaten. Bereits im Begriff der Kapitalmarktinformation selbst ist enthalten, dass es sich um eine Information handelt. Der Begriff nimmt nicht die Verlautbarung bzw. den Textkörper (z.B. Prospekt) in Bezug, sondern die darin enthaltene Information selbst.38 Hieraus folgt, dass es auf den Übermittlungsoder Verbreitungsweg nicht ankommen kann.39 Es kann auch an jeder Verkörperung fehlen, also um eine nur mündlich z.B. auf einer Hauptversammlung (s. insoweit auch Satz 2 Nr. 4), einer Analysten(telefon-)konferenz oder einer Roadshow geäußerte Information gehen.40 Die Legaldefinition präzisiert sodann bezüglich des Gegenstands der Information, dass sie sich auf Unternehmensdaten beziehen muss. Bei „Unternehmensdaten“ handelt es sich – wie aus dem Wort „sonstigen“ ersichtlich – um den Oberbegriff, in dem die zuvor erläuternd genannten „Tatsachen, Umstände (und) Kennzahlen“ mit enthalten sind. Der Begriff stammt aus dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur ersten Gesetzesfassung und passt nicht mehr vollständig zur Gesetz gewordenen Fassung,41 die sonstige Vermögensanlagen ausdrücklich mit einbezieht und damit auch andere Investitionen als solche in Unternehmen umfasst. Er hat diesbezüglich keine einschränkende Bedeutung42 und ist folglich allgemein in dem Sinne zu verstehen, dass die Information einen dem Unternehmen oder der Anlage innewohnenden Umstand betreffen muss. Dies bedeutet indes nicht zwingend, dass die Information aus dem Unternehmen heraus verbreitet worden sein muss; am Vorliegen von „Unternehmensdaten“ ändert es nichts, wenn ein Dritter diese verbreitet.43 Das Unternehmen bzw. der Emittent oder Anbieter müssen auch nicht zwingend Urheber der Information sein, wie bereits aus den Regelbeispielen des Satz 2, Nr. 1, 2. Alt. und Nr. 6 hervorgeht: Das Informationsblatt nach § 31 Abs. 3a WpHG z.B. für eine empfohlene Aktie ist keine Information seitens des Unternehmens, sondern eines Dritten, nämlich des empfehlenden Wertpapierdienstleistungsunternehmens; ebenso sind Angebotsunterlagen nach § 11 Abs. 1 Satz 1 WpÜG von einem Dritten erstellt. Bezugspunkt ist daher allein das Unternehmen bzw. die Anlage;44 betrifft die Information einen diesen innewohnenden Umstand, so kann sie im Extremfall auch von einem Dritten erfunden sein. Es muss sich ferner nicht notwendig um objektive Tatsachen handeln, vielmehr umfasst der Begriff gerade auch Einschätzungen und Prognosen des Unternehmens, da es

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38 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 29; Mormann S. 245. 39 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 49 f. Vgl. auch die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/5091, S. 21, die ausdrücklich die gewollte Offenheit für neue Informationsformen aufgrund von Fortschritten in der Kommunikations- und Informationstechnologie betont. 40 Allg. M.; OLG Koblenz v. 12.10.2006, NJW 2006, 3723, 3724 m.Anm. Stöber; LG Hildesheim v. 17.8.2006, BB 2006, 2212; 2213; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 50; Mormann S. 245; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 97; Schneider BB 2005, 2249. 41 Vgl. zur Genese KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 32. 42 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 33. 43 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 29, 48; Mormann S. 245; für § 32b ZPO LG Stuttgart, Beschluss v. 3.5.2011 – 12 O 3/11, WM 2011, 1511, 1513 f. 44 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 48; für § 32b ZPO LG Stuttgart (Fn. 43).

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für den Anleger von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, wie Aussichten und Perspektiven des Unternehmens von dessen Leitung beurteilt werden.45 Gleiches gilt mutatis mutandis für Einschätzungen und Prognosen des Anbieters einer Kapitalanlage, die sich nicht in bloßen Anpreisungen erschöpfen, sondern Informationsgehalt haben. Zu Unternehmensdaten werden Einschätzungen und Prognosen allerdings gerade und nur dadurch, dass sie aus dem Unternehmen selbst stammen; dies – nämlich dass das Unternehmen selbst diese Prognose vornimmt – begründet die Unternehmensbezogenheit der Information. Einschätzungen, Bewertungen oder Prognosen Dritter, z.B. von Analysten oder von Ratingagenturen, sind daher keine Unternehmensdaten und damit auch keine öffentliche Kapitalmarktinformation.46 Zu Unternehmensdaten können derartige Einschätzungen wiederum dann werden, wenn das Unternehmen oder Emittent sich diese in der Form zu eigen macht, dass ein verständiger Anleger darin eine eigene Aussage des Unternehmens oder des Anbieters sieht, wozu die bloße Wiedergabe der oder ein Hinweis auf die fremde Einschätzung regelmäßig nicht genügen kann.47 bb) Bestimmung für eine Vielzahl von Kapitalanlegern (1) Bestimmung. Die „Öffentlichkeit“ der Kapitalmarktinformation wird durch die „Bestimmung“ für eine Vielzahl von Kapitalanlegern definiert. Im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung war demgegenüber eine Definition vorgesehen, nach welcher die einer Vielzahl von Kapitalanlegern „zugänglichen oder zugänglich zu machenden“ Informationen umfasst sein sollten. Entgegen der Auffassung des Rechtsausschusses des Bundestages, auf den die Veränderung zurückgeht, handelt es sich keineswegs um eine (nur) prägnantere Formulierung,48 sondern die Definition wurde mit ihr in einer Hinsicht weniger prägnant gemacht und in einer anderen inhaltlich verändert. Denn zum ersten hatte der ursprüngliche Wortlaut zu Recht in einer Alternative an eine Veröffentlichungspflicht („zugänglich zu machenden“) angeknüpft, weil dies den Fall der unterlassenen Kapitalmarktinformation erfasst. Die pflichtwidrig unterlassene Kapitalmarktinformation fällt natürlich weiter in den Anwendungsbereich (s.a. sogleich Rdn. 29); das Merkmal der „Bestimmung“ hat für diesen Fall nur keine Funktion.49 Durch die zweite Alternative war die ursprüngliche Formulierung hingegen weiter, weil es genügte, dass eine Information nur tatsächlich an eine Vielzahl von Anlegern gelangt ist. Letzteres ist nach dem klaren Wortlaut der Gesetz gewordenen Fassung („be28 stimmt“) nicht mehr ausreichend. Nach diesem kommt es auf den Willen des Urhebers der Kapitalmarktinformation an, diese einer Vielzahl von Kapitalanlegern zugänglich zu machen. Trotz der dargelegten Ansicht des Rechtsausschusses über die Formulierungsänderung kommt auch keine erweiternde Auslegung im Sinne der ursprünglichen Formulierung in Betracht, weil ein eindeutig anderslauter Wortlaut Gesetz geworden ist und angesichts des klar davon abweichenden Inhalts der ursprünglichen Formulierung die Grenzen einer Auslegung überschritten würden.50 Es würde sich vielmehr um eine teleo27

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45 BGH, Beschluss v. 25.2.2008, II ZB 9/07; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 30. 46 Allg. Ansicht, vgl. statt aller KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 28. Dies schließt natürlich nicht aus, dass in einer derartigen Einschätzung Unternehmensdaten enthalten sind und mit ihr verbreitet werden, s. Mormann S. 245. Problematisch wird in diesem Fall regelmäßig das Merkmal der „Bestimmung“ sein, s. dazu nachfolgend im Text. 47 Mormann S. 245. Weiter in diesem Punkt wohl KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 30 a.E. 48 BT-Drucks. 15/5695, S. 23. 49 So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 41. 50 In diesem Sinne auch KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 36.

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logische Extension des Anwendungsbereichs handeln, für die jedenfalls Voraussetzung wäre, dass die Formulierung des Gesetzes eine sinnwidrige Einschränkung seines Anwendungsbereichs darstellt. In diesem Sinne lässt sich indes schon deshalb nicht argumentieren, weil nicht recht vorstellbar ist, wie eine nicht für die Öffentlichkeit bestimmte Information materiell-rechtlich zu einer kapitalmarktrechtlichen Haftung führen könnte. Eine entsprechende „Bestimmung“ einer Information ist selbstverständlich und 29 ohne weiteres gegeben, wenn ihre Veröffentlichung von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist;51 deshalb ist auch der Fall einer pflichtwidrig unterlassenen Kapitalmarktinformation ohne weiteres erfasst. Bei einer positiven Information genügt für das Merkmal der „Beststimmung“ jede willentliche Entäußerung der Information in Richtung einer Vielzahl von Kapitalanlegern. Nachdem angesichts der Gesetzgebungsgeschichte eine weite Auslegung geboten ist, wird man dies auch dann noch als gegeben ansehen müssen, wenn die Verbreitung nur billigend in Kauf genommen wurde.52 Nicht gegeben ist die „Bestimmung“ aber auf der anderen Seite nicht nur dann, wenn die Information im Unternehmen bleiben sollte, sondern z.B. auch dann, wenn sie – wie etwa bei einem Private Placement – nur an eine beschränkte Zahl (hierzu sogleich Rdn. 31 ff.) individuell ausgesuchter Adressaten außerhalb des Unternehmens gegeben und die gewollte Beschränkung der Verbreitung zum Ausdruck gebracht wird.53 Schwierigkeiten kann die – hier ggf. schon im Stadium der Anwendbarkeitsprüfung 30 erforderliche – Beweisführung hinsichtlich der „Bestimmung“ bereiten. Die Darlegungsund Beweislast liegt nach der allgemeinen Grundregel beim Antragsteller. Handelt es sich bei diesem wie in der Regel um den Anleger, sind Beweisschwierigkeiten vorprogrammiert, die jedoch dadurch abgemildert sind, dass hinsichtlich unternehmensinterner Umstände – bei Erfüllung der dafür geltenden allgemeinen Anforderungen – regelmäßig die Grundsätze der sog. sekundären Darlegungslast54 eingreifen werden.55 (2) Vielzahl von Kapitalanlegern. Schwierigkeiten bereitet die Bestimmung des 31 Begriffs der „Vielzahl von Kapitalanlegern“. Die Rechtsprechung hat sich bislang, soweit ersichtlich, nicht zu Fällen äußern müssen, in denen dieses Merkmal problematisch gewesen wäre. Die meisten bisher anhängig gemachten Verfahren nach dem KapMuG (s. dazu Einf Rdn. 19) betrafen bzw. betreffen (unterlassene) Kapitalmarktinformationen, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften für jedermann zugänglich waren bzw. jedermann gegenüber hätten zugänglich gemacht werden müssen. In diesem Fall liegt notwendig auch eine „Vielzahl“ von Adressaten der Kapitalmarktinformation vor. In den übrigen Verfahren ging es um Prospekte für den Vertrieb von geschlossenen Fonds an ein breites Publikum von mehreren Tausend Anlegern,56 für die das Merkmal der „Vielzahl“ ebenfalls nicht ernsthaft zu problematisieren war. Angesichts der hohen Zahl der möglichen Zweifelsfälle ist es jedoch wohl nur eine Frage der Zeit, bis die Frage erstmals relevant wird.

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51 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 37. 52 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 37 f. 53 Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 39. 54 S. hierzu Gerken in Bd. 3, § 138 ZPO Rdn. 26. 55 Weitergehend wohl KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 38 f., der ausführt, es genüge zunächst der Beweis des Anlegers, dass die Information tatsächlich einer Vielzahl von Anlegern zugänglich wurde; der Antragsgegner könne dann darlegen und beweisen, dass die Information nicht dafür bestimmt war. Dies ginge über die Grundsätze der sekundären Darlegungslast deutlich hinaus, da diese nicht die Beweislast verändern, sondern den Antragsgegner nur einer substantiierten (Gegen-)Darlegung der für diesen Vortrag relevanten internen Vorgänge zwingen. 56 S. die in Einf. Rdn. 19 dargestellten Gegenstände der bisherigen Verfahren.

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Das KapMuG selbst erlaubt zunächst eine Bestimmung der fraglichen Schwelle von unten her: Eine „Vielzahl“ von Kapitalanlegern im Sinne des KapMuG kann nicht gegeben sein, wenn die Information für einen so geringen Kreis von Adressaten bestimmt ist, dass nicht erwartet werden kann, dass die Mindestschwelle von zehn gleichgerichteten Klagen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 erreicht wird. Anders als teilweise vertreten57 kann die Mindestzahl der Adressaten aber nicht bei der Zahl zehn selbst liegen. Denn diese Schwelle bezieht sich auf die Verfahrenseinleitung und geht folglich davon aus, dass sich dem KapMuG-Verfahren weitere betroffene Anleger anschließen. Die Mindestzahl der Adressaten der Kapitalmarktinformation muss folglich deutlich höher liegen, nämlich bei einer Zahl, bei der man davon ausgehen kann, dass sich zehn der Betroffenen zusammenfinden, um ein derartiges Verfahren zu beginnen. Da man nach den üblichen Erfahrungswerten wohl davon ausgehen muss, dass maximal 10% der von einer Kapitalmarktinformation betroffenen Anleger bereit sind, auf dem Klagewege – noch ohne Musterverfahren – in die Initiative zu gehen, muss diese Untergrenze bei etwa 100 Anlegern liegen. Dies trifft sich mit derjenigen Schwelle, in der man auch im allgemeinen Sprachgebrauch von einer „Vielzahl“ zu sprechen beginnen würde („dreistellige Zahl“). Fraglich ist, ob weitere Eingrenzungen notwendig sind. Potentiell problematisch 33 sind all diejenigen Fälle, in denen ein von vornherein begrenzter Personenkreis angesprochen werden soll. Dieser Bereich ist in sich nicht homogen, sondern vereint qualitativ unterschiedliche Situationen: Zunächst kann die Information für einen zwar numerisch begrenzten, aber gänzlich unbestimmten Personenkreis gedacht sein. Dies ist etwa der Fall eines Prospekts beim Vertrieb eines geschlossenen Fonds, bei dem zwar die Zahl der (maximal) angesprochenen Anleger durch das zu platzierende Kapital (geteilt durch die Mindestzeichnungssumme) festgelegt, aber völlig offen ist, welche die angesprochenen Personen sein werden. Auf der anderen Seite des Spektrums stehen Informationen, die nur an einen von vornherein individualisierten Personenkreis gerichtet sind, wie dies beim sog. Private Placement der Fall ist. Dazwischen liegen Informationen, die an einen ex ante (nur) nach einem abstrakten Merkmal bestimmbaren Personenkreis gerichtet sind, etwa Informationen einer Publikumsgesellschaft an ihre Gesellschafter. Zur Bestimmung des Merkmals der „Vielzahl“ in diesem Bereich kommen zwei 34 grundsätzlich verschiedene Verfahrensweisen in Betracht: Zum einen kann das Merkmal quantitativ in der Weise bestimmt werden, dass ab einer bestimmten Zahl von Anlegern, die durch die Information erreicht werden sollen, eine „Vielzahl“ zu bejahen ist. Eine qualitative Betrachtung würde demgegenüber nach den oben dargelegten Situationen unterscheiden, ob die Information einem von vornherein individuell bestimmten, einem nur abstrakt bestimmbaren oder einem offenen Adressatenkreis zugänglich gemacht werden soll. Schließlich kommen Kombinationen beider Verfahrensweisen dergestalt in Betracht, dass unterhalb, oberhalb oder zwischen bestimmten zahlenmäßig festgelegten Grenzen eine qualitative Betrachtung Anwendung finden soll.58 35 Unter den oben genannten Herangehensweisen wurde in der Literatur jüngst vermehrt für die die quantitative plädiert.59 Dabei wurde vorgeschlagen, zur Bestimmung der Schwelle, ab der eine „Vielzahl“ angenommen werden soll, die Grenze der materiellrechtlichen Prospektpflicht nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpPG heranzuziehen, die zur Zeit dieses Vorschlags bei 100 Anlegern lag und später auf 150 angehoben wurde.60 Als Ar-

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57 Heidel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 1 KapMuG Rdn. 22. 58 So etwa mit einer „Korridorlösung“ KK-KapMuG/Kruis in der ersten Auflage (2008) § 1 Rdn. 46 ff. 59 In diesem Sinne mit ausführlicher Begründung Mormann S. 247 ff., 252 und im Anschluss an diesen KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 47. S.a. soeben Fn. 57 zur Ansicht von Heidel. 60 So Mormann in seiner Dissertation aus dem Jahr 2010, S. 247 ff.

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gument für die quantitative Bestimmung an sich wird ins Feld geführt, dass dem Verfahrensrecht qualitative Abgrenzungen fremd seien.61 Ferner spreche gegen eine qualitative Betrachtung, die etwa „Private Placements“ vollständig aus dem Anwendungsbereich des KapMuG herausnehmen würde, dass auch bei solchen ein Bedürfnis für ein gebündeltes Verfahren bestehen könne.62 Schließlich sei eine zahlenmäßige Größe für ein Gericht wesentlich leichter zu überprüfen als qualitative Kriterien.63 Für die Anlehnung an die Schwelle des WpPG spreche der inhaltliche Zusammenhang mit der dortigen materiell-rechtlichen Wertung des Gesetzgebers: Wenn der Gesetzgeber unterhalb dieser Schwelle einen Prospekt für entbehrlich halte, müsse dort auch kein gebündeltes Verfahren zur Verfügung stehen. Dieser Ansicht ist hinsichtlich der grundsätzlichen Methode im Ergebnis zuzustim- 36 men, wenn auch nicht alle Begründungselemente überzeugen. So ist das Argument, dass des Verfahrensrecht objektiv gelten sollte, zwar grundsätzlich richtig, aber dann nicht sehr stark, wenn der Gesetzgeber wie im KapMuG den Anwendungsbereich mit der „Bestimmung“ für eine Vielzahl von Anlegern im Ansatzpunkt subjektiv am Willen des Emittenten ausgerichtet hat. Dies schwächt auch die praktische Komponente des Arguments, nämlich eine erleichterte Feststell- und Nachweisbarkeit einer konkreten Zahl. Da es auf die Bestimmung durch den Urheber der Information ankommt, ist es diese keineswegs ausgemacht: Die Feststellung, dass eine Information für mehr als 100 Anleger bestimmt war, kann durchaus den gleichen Grad an Schwierigkeit aufweisen wie diejenige, ob sie für einen qualitativ definierten Anlegerkreis bestimmt war. Überzeugend ist aber das Argument, dass ein gebündeltes Verfahren auch in Fällen sinnvoll sein kann, in denen – wie z.B. bei Private Placements – die Adressaten der Information bereits zuvor individuell ausgesucht wurden, und deshalb der Anwendungsbereich des KapMuG für diese nicht grundsätzlich verschlossen sein sollte. Ein kategorischer Ausschluss aller Informationen, die nach dem Willen des Urhebers nur an individuell ausgesuchte Adressaten gelangen sollten, würde auch am objektiven Wortlaut scheitern: Adressaten einer Information sind ab einer bestimmten Anzahl auch dann eine „Vielzahl“, wenn sie individuell ausgesucht wurden. Ist damit auch für diese Situation ab einer bestimmten Zahl die Anwendbarkeit des KapMuG zu bejahen, spricht auch nichts dafür, die Schwelle für die Annahme einer „Vielzahl“ etwa unterschiedlich hoch anzusetzen je nachdem, ob der Kreis der Adressaten von vornherein festgelegt oder nur abstrakt bestimmbar war (oben Rdn. 33); ab einer einheitlich numerisch zu bestimmenden „Vielzahl“ muss der Anwendungsbereich des KapMuG vielmehr generell eröffnet sein. Es verbleibt die Frage der konkreten Bestimmung dieser Schwelle. Diesbezüglich er- 37 scheint es zweifelhaft, ob sich diese Zahl tatsächlich auf gesetzgeberische Wertungen im materiellen Recht stützen kann. Im Recht der Kapitalanlage finden sich die unterschiedlichsten Schwellenwerte für Informationspflichten, die sämtlich mit gleichem Recht herangezogen werden könnten.64 Der Gesetzgeber hat bei Erlass des KapMuG nicht an bestimmte Informationspflichten, die ihre Schwellen aus den unterschiedlichsten Gründen vorsehen, gedacht.65 Die Schwelle des WpPG unterscheidet sich von den anderen nur

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61 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 47. 62 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 47 im Anschluss an Mormann S. 247 ff. 63 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 47 im Anschluss an Mormann S. 247 ff. 64 Vgl. nur die Ausführungen von Mormann selbst, der neben § 3 WpPG § 8f Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 VerkProspG, § 2 InvG a.F. und § 8f Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 VerkProspG (heute § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VermAnlG) untersucht, und letztere mit der Begründung verwirft, dass sie „offensichtlich zu niedrig“ sei. 65 In der Gesetzesbegründung sowohl zur Alt- als auch zur Neufassung (BT-Drucks. 15/5091 u. 15/5695 bzw. 17/8799 u. 17/10160) findet sich dementsprechend auch keine Spur einer Bezugnahme auf derartige Schwellen des materiellen Rechts.

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darin, dass sie mit 100 zu einem bestimmten Zeitpunkt zufällig so lag, dass sich eine Eignung als Schwellenwert für eine „Vielzahl“ scheinbar aufdrängt. Bei der jetzt im WpPG vorgesehenen Grenze von 150 Anlegern, die, wenn man tatsächlich eine Kongruenz der materiell-rechtlichen Wertungen des Gesetzgebers mit dem Verfahrensrecht herstellen wollte, auch für die aktuelle Auslegung des KapMuG gelten müsste,66 ist dieser Effekt schon deutlich geringer. Aus dem KapMuG heraus lässt sich nur die oben Rdn. 32 dargelegte Mindestschwelle von rund 100 Anlegern ableiten, die dem Wortlaut gemäß und vom prozessualen Zweck her plausibel erscheint.67 38

cc) Betreff eines Emittenten von Wertpapieren oder Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen. Das Erfordernis, dass die Information einen Emittenten oder Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen muss, erinnert an das Definitionselement der unmittelbaren Betroffenheit bei der Insiderinformation (§ 15 Abs. 1 WpHG), hat mit diesem aber keinen Zusammenhang. Bereits daraus, dass das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung der „unmittelbaren Betroffenheit“ ein klassischer Gegenstand eines KapMuG-Verfahrens bzw. eines Feststellungsziels in einem solchen ist, folgt, dass es sich nicht um eine Anwendungsvoraussetzung des KapMuG handeln kann. Dem Merkmal kommt tatsächlich für die Bestimmung des Anwendungsbereichs keine weitere beschränkende Wirkung zu, da eine Information über Unternehmensdaten im oben (Rdn. 24 ff.) dargelegten Sinne immer das Unternehmen oder die Anlage betreffen und damit auch den Emittenten oder den Anbieter der Anlage. Auch die Eigenschaft als Emittent oder Anbieter einer sonstigen Anlage ist nicht als begrenzendes Tatbestandsmerkmal formuliert worden, sondern hat seine Wurzel in der Gesetzgebungsgeschichte der Erstfassung, die zunächst auf Wertpapieremittenten beschränkt sein sollte und im Gesetzgebungsverfahren wegen der potentiell gleichen Interessenlage insbesondere im sog. Grauen Kapitalmarkt auf andere Vermögensanlagen erweitert wurde.68

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b) Regelbeispiele (Abs. 2 Satz 2). Abs. 2 Satz 2 stellt der Legaldefinition der „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ eine Auflistung wesentlicher Anwendungsfälle in Form von Regelbeispielen zur Seite, welche diese erläutert. Dabei sind diese Anwendungsfälle, wie dies der Wortlaut auch zum Ausdruck bringt, so zu verstehen, dass die genannten Publikationen typischerweise Kapitalmarktinformationen enthalten („Angaben in“); es sind also nicht die genannten Publikationen selbst als Kapitalmarktinformationen zu sehen. Die Aufzählung ist nicht abschließend, wie schon der Wortlaut („insbesondere“) klarstellt.69 Aber auch umgekehrt bedeutet die Einschlägigkeit eines Regelbeispiels nicht zwingend, dass auch eine „öffentliche Kapitalmarktinformation“ vorliegt, sondern es sind im Einzelfall weiterhin die Merkmale der Legaldefinition zu prüfen. Dies ergibt sich für das Merkmal der „Information über Unternehmensdaten“ bereits aus dem Wortlaut, weil die genannten Mitteilungen eben nicht zwingend (durchgehend) solche enthalten müssen. Es kann aber z.B. auch sein, dass die fragliche Verlautbarung im Einzelfall nicht für eine „Vielzahl“ von Kapitalanlegern bestimmt ist, wie etwa im Fall der Mitteilungen

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66 A.A. KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 45 Fn. 48: Zur Auslegung des KapMuG solle auch auf die zur Zeit seines Inkrafttretens gültige Schwelle abgestellt werden. Dies wäre nach der hier vertretenen Auffassung nur dann zu erwägen, wenn der Gesetzgeber des KapMuG tatsächlich auf die Schwelle des WpPG Bezug genommen hätte. 67 Im praktischen Ergebnis ist dies dieselbe Schwelle, die auch Kruis und Mormann von ihren dargelegten unterschiedlichen Herangehensweisen aus bejahen. 68 Vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 23 und zum Ganzen KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 32 m.w.N. 69 S. ferner auch die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/5091, S. 20 („nicht abschließende[r] Katalog“).

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in Nr. 4) (Rdn. 48) an einen Alleinaktionär offensichtlich wird. Da die Regelbeispiele ersichtlich im Zusammenhang mit Satz 1 zu lesen und nicht so gemeint sind, dass sie bzw. die in ihnen enthaltenen Informationen stets und unabhängig von den allgemeinen Merkmalen öffentliche Kapitalmarktinformationen darstellen, bedarf es hierzu auch keiner „teleologischen Reduktion“ des entsprechenden Regelbeispiels.70 Da die Regelbeispiele auf Veröffentlichungspflichten bzw. geregelte Veröffentli- 40 chungen im materiellen Kapitalmarktrecht Bezug nehmen, die in den letzten Jahren zahlreichen gesetzgeberischen Veränderungen unterworfen waren, hat die Vorschrift bereits mehrere Anpassungen erfahren und wird absehbar auch in den nächsten Jahren nicht unverändert bleiben. Im Folgenden werden zunächst die einzelnen Regelbeispiele nach derzeitigem Stand erläutert (aa–ff), ferner sei aber auch auf weitere wichtige Anwendungsfälle, die nicht in der Aufzählung enthalten sind, eingegangen (gg): aa) Prospekte nach dem Wertpapierprospektgesetz und Informationsblätter 41 nach dem Wertpapierhandelsgesetz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1). Das Regelbeispiel vereint zwei – gerade im Hinblick auf die Relevanz für Musterverfahren – sehr unterschiedliche Publikationen, die lediglich gegenüber den in Nr. 2 genannten die Gemeinsamkeit aufweisen, dass sie auf wertpapierrechtliche Publikationspflichten zurückgehen: (1) Prospekte nach dem Wertpapierprospektgesetz. Prospekte, die nach dem 42 WpPG anlässlich der Emission eines Wertpapiers oder seiner Zulassung zum amtlichen Handel an einer Börse zu erstellen sind, stellen einen typischen und auch bereits praktisch gewordenen Anwendungsfall des KapMuG dar.71 Sie wenden sich definitionsgemäß in gleichartiger Form an eine Vielzahl von Kapitalanlegern. Da der Prospekt alle Angaben enthalten muss, die notwendig sind, um dem Anleger ein zutreffendes Bild über die gegenwärtige wirtschaftliche Lage und die Zukunftsaussichten des emittierenden Unternehmens sowie die mit dem Wertpapier verbundenen Rechte zu vermitteln (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 WpPG), sind die Pflichtangaben nach den §§ 5 ff. WpPG ohne weiteres auch „Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten“. In der Regel wird dies über die zwingend vorgeschriebenen Mindestangaben hinaus auch für alle weiteren Inhalte des Prospekts gelten, mit denen versucht wird, dem Anleger ein Urteil über das Wertpapier zu ermöglichen.72 Für die Frage, ob eine öffentliche Kapitalmarktinformation unterlassen wurde, ist Maßstab wiederum der Rahmen der Veröffentlichungspflichten nach den §§ 5 ff. WpPG. Diese ist allerdings nicht bereits auf der Zulässigkeitsebene zu beantworten; auf dieser genügt es, wenn nach dem klägerischen Vortrag eine Veröffentlichungspflicht in Betracht kommt (oben Rdn. 21). (2) Informationsblätter nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Die in Nr. 1 aufge- 43 nommene zweite Kategorie von Publikationen, die Informationsblätter nach § 31 Abs. 3a WpHG (zu den in Satz 3 genannten Ersatzpublikationen, die unter Nr. 2 fallen, s. sogleich Rdn. 44 ff.), unterscheidet sich von der ersten in grundsätzlicher Weise. Die dort vorgesehene Verpflichtung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Anlegern für die empfohlenen Finanzinstrumente ein Informationsblatt zur Verfügung zu stellen, knüpft an den Erwerb im Zusammenhang mit einer Anlageberatung und damit an einen individuellen Vorgang an. Da es sich um eine Zusammenfassung der wesentlichen für die An-

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70 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 57 (zu dd) gegen Mormann S. 256. 71 S. die Aufstellung der Verfahren Einf. Rdn. 19 (etwa zum Az. Kap 3/10 vor dem OLG München, Einf. Fn. 53, Feststellungsziele zu Komplex XI.). 72 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 52.

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lageentscheidung relevanten Informationen handeln soll, wird es sich bei allen objektiven Daten unproblematisch um „Informationen über Unternehmensdaten“ handeln. Im Fall einer Prognose oder Einschätzung des Beraters hingegen ist dies, da diese dann von einem Dritten stammt, nicht der Fall (oben Rdn. 26). Die Informationsblätter werden ferner nur in dem Fall des geplanten Vertriebs eines bestimmten Produkts, z.B. einer Anleihe oder eines Zertifikats, ohne weiteres „für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt“ sein. Wird hingegen – z.B. durch eine Privatbank gegenüber einem vermögenden Kunden – eine echte individuelle Beratungsleistung erbracht, so wird das Informationsblatt regelmäßig eine limitierte Auflage oder sogar einen individuellen Charakter haben, zumal der Wertpapierdienstleister z.B. bei der Empfehlung einer bestimmten Aktie zu fortlaufenden Aktualisierungen gezwungen ist. Die Nennung der Informationsblätter liegt daher zwar in der Logik der Einbeziehung der Anlageberatung in den Anwendungsbereich des KapMuG (oben Rdn. 3), als Regelbeispiel sind sie anders als die in der gleichen Nummer erwähnten Prospekte nach dem WpPG aber nur bedingt geeignet. Es wird in den dargelegten Fällen – sollte es in diesen überhaupt jemals zu dem Versuch der Einleitung eines Verfahrens nach dem KapMuG kommen – vielmehr sorgfältig im Einzelfall zu prüfen sein, ob tatsächlich eine öffentliche Kapitalmarktinformation vorliegt. 44

bb) Verkaufsprospekte, Vermögensanlagen-Informationsblätter und wesentliche Anlegerinformationen nach dem Verkaufsprospektgesetz, dem Vermögensanlagengesetz, dem Investmentgesetz in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung sowie dem Kapitalanlagegesetzbuch (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2). Wie Nr. 1 vereint auch Nr. 2 verschiedenartige Publikationen, welche die Entsprechungen zu den in Nr. 1 genannten außerhalb des Wertpapierrechts darstellen:

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(1) Verkaufsprospekte. Die hier genannten Verkaufsprospekte sind diejenigen, die sachlich und/oder zeitlich nicht in den Anwendungsbereich des WpPG fallen, also solche für Wertpapiere vor Inkrafttreten des WpPG (was aus Verjährungsgründen bereits bedeutungslos sein dürfte) und für die heute in KAGB und VermAnlG geregelten Instrumente. Die sie betreffenden Vorschriften befanden sich zunächst in §§ 8 f. VerkProspG und sodann – betreffend Nicht-Wertpapiere bzw. die nach § 1 Abs. 2 WpPG von diesem nicht erfassten Instrumente – bis zum 21. Juli 2013 im InvG und im VermAnlG. Heute gelten §§ 164 f., 173, 224, 228, 256, 268 f., 318 KAGB und §§ 6 f. VermAnlG. Auch sie sind typische Anwendungsfälle des KapMuG und auch bereits Gegenstand von Verfahren nach diesem geworden.73 Inhaltlich gilt das soeben Rdn. 42 zu den dem WpPG unterliegenden Prospekten Gesagte entsprechend: Regelmäßig werden alle der Anlegerinformation dienenden tatsächlichen Inhalte öffentliche Kapitalmarktinformationen darstellen, während für die Prüfung einer Unterlassung auf die vorgeschriebenen Inhalte abzustellen ist.74 Allerdings ist zu beachten, dass die hier aufgeführten Prospekte nicht notwendig für eine „Vielzahl“ von Kapitalanlegern bestimmt sind (s. dazu oben Rdn. 31 ff.).

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(2) Vermögensanlagen-Informationsblätter und wesentliche Anlegerinformationen. Die hier genannten Vermögensanlagen-Informationsblätter und wesentlichen Anlegerinformationen sind diejenigen, die nach § 31 Abs. 3a S. 3 WpHG für die dort genannten Anlageformen an die Stelle der Informationsblätter nach § 31 Abs. 3a S. 1 u. 2 WpHG treten. Anders als die letztgenannten werden diese Publikationen häufig für den

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S. die Aufstellung Einf. Rdn. 19, insb. Fn. 55. KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 54.

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Vertrieb eines bestimmten Produkts konzipiert und daher auch für „eine Vielzahl von Kapitalanlegern“ bestimmt sein; die oben Rdn. 43 dargelegte Fragwürdigkeit als Regelbeispiel gilt daher hier nur eingeschränkt. Im Falle z.B. einer in einer Aktualisierung enthaltenen Information kann das Merkmal aber auch hier problematisch sein. cc) Mitteilungen über Insiderinformationen im Sinne des Art. 17 der Verord- 47 nung (EU) Nr. 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung) und des § 15 des Wertpapierhandelsgesetzes (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3). Ad hoc-Mitteilungen – und selbstverständlich der nicht ausdrücklich gesondert genannte Fall ihrer Unterlassung trotz bestehender ad-hoc-Mitteilungspflicht – sind klassische Gegenstände des KapMuG und auch bereits Gegenstand durchgeführter oder noch anhängiger Verfahren bzw. Feststellungsziele.75 Ihre Regelung findet sich heute in der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 (Marktmissbrauchsverordnung, MAR); die heute laufenden KapMuG-Verfahren betreffen noch die zuvor gültige Regelung im WpHG. Ad hoc-Mitteilungen sind per definitionem zur Veröffentlichung gegenüber jedermann bestimmt. Die Inhalte einer ad-hoc-Mitteilung sind auch stets und unabhängig vom Bestehen einer entsprechenden Rechtspflicht oder auch unabhängig von der Frage ihrer Zulässigkeit als ad-hoc-Mitteilung (§ 15 Abs. 2 Satz 1 WpHG a.F.) Informationen über Unternehmensdaten,76 da allein die Tatsache, dass Daten ad hoc mitgeteilt werden, die Unternehmens- bzw. Anlagerelevanz herstellt.77 Das Gleiche gilt für eine Richtigstellung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 WpHG a.F.78 Dreht sich der Streit um die Unterlassung einer ad-hoc-Mitteilung oder einer Richtigstellung, so ist Maßstab das Bestehen einer entsprechenden Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR/ § 15 WpHG a.F. Für die Zulässigkeitsebene muss es insoweit wiederum genügen, dass eine solche Pflicht nach dem klägerischen Vortrag in Betracht kommt (oben Rdn. 21). dd) Darstellungen, Übersichten, Vorträge und Auskünfte in der Hauptver- 48 sammlung über die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen im Sinne des § 400 Absatz 1 Nummer 1 des Aktiengesetzes (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4). Das vierte Regelbeispiel betrifft Informationen einer Aktiengesellschaft an ihre Aktionäre und belegt mit dem Einschluss rein mündlicher Informationen in der Hauptversammlung zum einen, dass eine „öffentliche Kapitalmarktinformation“ nicht in einer bestimmten Form verkörpert sein oder übermittelt werden muss (oben Rdn. 23). Zum anderen wird illustriert, dass eine „Vielzahl“ von Kapitalanlegern auch dann gegeben sein kann, wenn es sich um einen grundsätzlich geschlossenen Kreis (von Gesellschaftern) handelt. Regelmäßig ist die „Bestimmung für eine Vielzahl von Kapitalanlegern“ bei den genannten Verlautbarungen schon deshalb gegeben, weil das verbreitende Organ mindestens damit rechnen muss, dass sie sich in die Öffentlichkeit hinein verbreiten.79 Es genügt aber – eine entsprechend große Zahl vorausgesetzt – auch die „Bestimmung“ der Information für die Gesellschafter selbst für die Eigenschaft als Kapitalmarktinformation. Dies gilt nicht nur für Aktiengesellschaften.

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75 S. die Beispiele in der Aufstellung Einf. Rdn. 19; ferner etwa OLG München, Beschluss v. 17.7.2007, W (KAPMU) 11/07, NZG 2007, 798. 76 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 55. 77 LG Stuttgart, Beschluss v. 3.5.2011 – 12 O 3/11, WM 2011, 1511, 1513. 78 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 55. 79 Hierauf bzw. auf die Tatsache der regelmäßigen Verbreitung wird auch in der Gesetzesbegründung abgestellt; vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 21.

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Insbesondere auch aus diesem Regelbeispiel kann nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei den genannten Verlautbarungen stets um „öffentliche Kapitalmarktinformationen“ handeln würde: Ist die Mitteilung nicht für „eine Vielzahl“ von Anlegern bestimmt, sondern beispielsweise für einen kleinen Aktionärskreis oder gar einen Alleinaktionär, so fehlt es an den allgemeinen Definitionsmerkmalen. Es liegt allein deshalb trotz Einschlägigkeit des Regelbeispiels keine „öffentliche Kapitalmarktinformation“ vor, ohne dass dies etwa mit einer „teleologischen Reduktion“ begründet werden müsste.80

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ee) Jahresabschlüsse, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte sowie Halbjahresfinanzberichte des Emittenten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5). Die genannten Dokumente betreffen die Rechnungslegung des Emittenten. Aufgrund ihrer gesetzlichen Zielsetzung und Ausgestaltung handelt es sich bei ihren Inhalten im Hinblick auf alle Definitionselemente um „öffentliche Kapitalmarktinformationen“ par excellence. Anwendungsschwierigkeiten sind hinsichtlich dieses Regelbeispiels bislang nicht ersichtlich.

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ff) Angebotsunterlagen im Sinne des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6). Ziffer 6 hat zwar einen inhaltlichen Zusammenhang mit der in Abs. 1 Nr. 3 genannten Variante des KapMuG, betrifft aber nicht die dort genannten Erfüllungsansprüche, die erst aus dem aufgrund der hier genannten Unterlagen zustande kommenden Vertrag resultieren. Aus den Angebotsunterlagen selbst können aber im Falle ihrer Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit auch Schadensersatzansprüche v.a. aus § 12 Abs. 1 WpÜG erwachsen, die ebenfalls in den Anwendungsbereich des KapMuG fallen. Dies wird in Ziff. 6 verdeutlicht, würde aber auch aus der Legaldefinition folgen, da die Merkmale der öffentlichen Kapitalmarktinformation hier unproblematisch erfüllt sind.81 Die Angebotsunterlagen sind für die Öffentlichkeit bestimmt und müssen nach § 11 Abs. 1 Satz 2 WpÜG per definitionem „Informationen über Unternehmensdaten“ enthalten, nämlich alle Angaben, die erforderlich sind, um auf der Basis einer umfassenden Information über das Angebot entscheiden zu können. Dies ist zugleich der Maßstab für die Vollständigkeit der Angebotsunterlage. Darüber hinaus kann der Streit auch das (vollständige) Unterlassen einer Angebotsunterlage betreffen, da § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG die Pflicht zur Abgabe eines Angebots und Veröffentlichung von Angebotsunterlagen statuiert.82 Dass die Pflichten des WpÜG nicht das betroffene (Ziel-)Unternehmen treffen, sondern einen Dritten, ist für das Vorliegen einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“, wie dargelegt und u.a. gerade durch Ziff. 6 illustriert, unerheblich (oben Rdn. 25). Beim Streit über die Vollständigkeit oder eine pflichtwidrige Nicht-Veröffentlichung der Angebotsunterlagen ist wiederum auf der Zuständigkeitsebene nur die potentielle Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags zu prüfen (oben Rdn. 21).

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gg) Weitere wichtige, nicht in der Aufzählung enthaltene Anwendungsfälle. Die Aufzählung ist, wie bereits oben Rdn. 39 ausgeführt, beispielhaft und nicht abschließend. Dies gilt sowohl für die Aufzählung an sich als auch für die in den einzelnen Regelbespielen erwähnten Regelungsbereiche. So finden sich im WpHG außer den in den

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80 S. soeben Rdn. 39 mit Fn. 70. 81 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 60. 82 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 61; s. allerdings BGH Urt. v. 11.6.2013, II ZR 80/12, WM 2013, 1511, der einen Schadensersatzanspruch in diesem Fall verneint.

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Regelbeispielen genannten noch weitere Veröffentlichungspflichten, die sich auf „öffentliche Kapitalmarktinformationen“ beziehen. Dies gilt ohne weiteres für die nicht im Katalog enthaltene regelmäßige Berichterstattung wie Zwischenmitteilungen (Halbjahres- und Quartalsberichte) i.S.v. § 37x WpHG. Auch Mitteilungen nach den §§ 30b ff. WpHG können je nach Inhalt der konkreten Pflicht öffentliche Kapitalmarktinformationen beinhalten. Zu nennen sind ferner veröffentlichungspflichtige Mitteilungen über Beteiligungsschwellen gem. §§ 21, 25 f. WpHG. Bei diesen ist zwar strittig, ob aus der Verletzung der Veröffentlichungspflicht Schadensersatzansprüche erwachsen können; 83 ihre Qualifikation als öffentliche Kapitalmarktinformation wird dadurch aber nicht berührt.84 Auch im WpÜG finden sich über Ziff. 6 der Regelbeispiele hinaus weitere Regelun- 53 gen zu öffentlichen Kapitalmarktinformationen, aus denen Schadensersatzansprüche resultieren können. Dies sind zum einen vor- und nachgelagerte Veröffentlichungspflichten zu den in Ziff. 6 genannten Angebotsunterlagen, so insbesondere hinsichtlich der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots (§ 10 WpÜG) oder zur Erlangung der Kontrolle (§ 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG).85 In beiden Fällen ist der mitgeteilte Umstand an sich wertbeeinflussend und wird damit zu einer „Information über Unternehmensdaten“. Aus dem gleichen Grund kann zum anderen auch die Haftung nach § 13 Abs. 2 WpÜG nach h.M. Gegenstand eines KapMuG-Verfahrens werden, da die Finanzierungsbestätigung des Bieters gem. § 13 WpÜG sowie die Stellungnahme nach § 27 WpÜG als öffentliche Kapitalmarktinformationen einzustufen sind.86 Schließlich finden sich den Regelbeispielen verwandte Mitteilungen bzw. Mitteilungspflichten auch in zahlreichen anderen Gesetzen wie WpPG, BörsenG oder AktG.87 Schließlich kommt, da es auf eine gesetzliche Pflicht zur Mitteilung oder auch nur 54 eine gesetzliche Regelung derselben nicht ankommt (oben Rdn. 20), außerhalb der Regelbeispiele jede erdenkliche nicht geregelte Form einer „öffentlichen Kapitalmarktinformation“ in Betracht, solange die Legaldefinition erfüllt ist. Gegenstand mehrerer KapMuG-Verfahren waren Prospekte zu Geschlossenen Fonds vor der gesetzlichen Verankerung der Prospektpflicht im VerkProspG durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz.88 Praktisch relevant geworden sind ferner Pressemitteilungen,89 aber auch andere Formen der Öffentlichkeitsarbeit eines Unternehmens z.B. im Internet oder insbesondere gegenüber Analysten und potentiellen Investoren in Pressekonferenzen, Roadshows oder Präsentationen kommen als Gegenstand eines KapMuG-Verfahrens in Betracht. Da das Unternehmen nicht Urheber sein muss, ist es denkbar, dass „öffentliche Kapitalmarktinformationen“ aus ähnlichen Anlässen auch in Verlautbarungen Dritter enthalten sind, so etwa in Präsentationen einer Investmentbank über einen von ihr begleiteten

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83 Bejahend etwa Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932, 936 f.; verneinend Assmann/Uwe H. Schneider WpHG, § 25 Rdn. 78. 84 LG Stuttgart, Beschluss v. 3.5.2011, 12 O 3/11, WM 2011, 1511, 1513; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 63 Fn. 77. 85 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 62; zur Schadensersatzpflicht KK-WpÜG/Hirte § 10 Rdn. 46. 86 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 62; für die Finanzierungsbestätigung als öffentliche Kapitalmarktinformation KK-WpÜG/Möllers § 13 Rdn. 63 f.; für die Stellungnahme Schneider BB 2005, 2249, 2250; a.A. für die Ansprüche aus § 13 WpÜG insgesamt Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 86. 87 S. hierzu und zu weiteren Beispielen KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 64. 88 S. in der Aufstellung Rdn. 19 etwa die „VIP“-Verfahren, die in den Jahren 2003/04 vertriebene Medienfonds betrafen. Die gesetzliche Prospektpflicht (eingeführt durch das AnSVG v. 28.10.2004, BGBl. I 2630) galt ab dem 1.7.2005. 89 OLG München, Beschluss v. 15.12.2014 – KAP 3/10 , juris (Feststellungsziele zu Komplex V.). S. zu weit. Nachw. zu diesem Verfahren Einf. Fn. 53.

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Börsengang oder auch in Research-Berichten von Banken oder anderen Analysten. Praktisch geworden ist dies etwa bei der Begebung eines Zertifikats im Zusammenhang mit den sog. „Kiener-Fonds“; das von der Emittentin dafür verfasste „Konditionenblatt“ wurde vom OLG Frankfurt als öffentliche Kapitalmarktinformation eingestuft.90 Dies betrifft bei Dritten freilich nur (behauptete) Unternehmensdaten im dargelegten objektiven Sinne, wozu die wertenden Teile in Berichten oder Stellungnahmen Dritter nicht zählen (oben Rdn. 26). 55

5. Inhaltlicher Zusammenhang des geltend gemachten Anspruchs mit der öffentlichen Kapitalmarktinformation (erfasste Schadensersatz- und Erfüllungsansprüche nach Abs. 1 Nrn. 1–3). Die Eröffnung des Anwendungsbereichs nach § 1 setzt ferner für die verschiedenen Varianten des Abs. 1 jeweils eine bestimmte Qualität des geltend gemachten Anspruchs und einen inhaltlichen Zusammenhang zwischen diesem und der fehlerhaften Kapitalmarktinformation voraus, die den Anwendungsbereich näher bestimmen. Für die Nrn. 1 und 2 wirft die genaue Bestimmung des Anwendungsbereichs mangels Präzisierung durch den Gesetzgeber einige Schwierigkeiten auf (a), während die Nr. 3 insoweit unproblematisch ist (b).

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a) Erfasste Schadensersatzansprüche nach Abs. 1 Nrn. 1 und 2. Die von Nrn. 1 und 2 des Abs. 1 erfassten Ansprüche haben als gemeinsame Merkmale, dass es sich um Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern handeln muss (aa), die auf falsche, irreführende oder unterlassene Kapitalmarktinformation (bb) zurückgehen. Dieses „Zurückgehen“ ist in den beiden Varianten unterschiedlich qualifiziert, in Nr. 1 durch das Erfordernis, dass es sich um Ansprüche wegen der beanstandeten Kapitalmarkinformation handeln muss (cc), in Nr. 2 dadurch, dass die Ansprüche aus ihrer Verwendung oder aus der gebotenen Aufklärung über ihre Mangelhaftigkeit resultieren müssen (dd). Es verbleiben allerdings Fälle, die sich weder unter das eine noch das andere Merkmal subsumieren lassen, so dass sie außerhalb des Anwendungsbereichs stehen (ee). aa) Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern

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(1) Schadensersatzansprüche. Nach dem eindeutigen Wortlaut ist der Anwendungsbereich der Nrn. 1 und 2 nur für Ansprüche eröffnet, die auf Schadensersatz gerichtet sind. Dies schließt nicht nur Erfüllungsansprüche aus, die in dem von beiden Nummern umrissenen Bereich ohnehin eine geringe Rolle spielen, sondern auch etwa Ansprüche auf Erteilung einer Auskunft, wie z.B. gegen einen Anlageberater oder Emittenten über die Höhe von Provisionen oder Weichkosten. Ebenfalls ausgeschlossen sind Ansprüche auf Erstattung von Aufwendungen, es sei denn, es handelt sich um den Ersatz von Aufwendungen als Schadensersatz. Denn „Schadensersatzansprüche“ sind auf der anderen Seite nicht nur solche, die auf § 249 BGB verweisen, sondern auch solche, die den Ersatz auf einen bestimmten Schadensposten oder eine bestimmte Berechnung beschränken (vgl. etwa §§ 21 f. WpPG oder § 44 BörsG a.F.) oder umgekehrt einen nach § 249 BGB nicht ohne weiteres ersatzfähigen Schaden kompensieren.91 Entscheidend ist allein, dass Rechtsfolge eine Verpflichtung zum Ersatz eines (ggf. bestimmten) erlittenen Schadens ist, d.h. ein gegenüber der Ausgangslage vor Einwirkung der Kapitalmarkt-

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S. die Nachw. zu diesem Verfahren Einf. Fn. 54. Dazu Wigand EWiR 2014, 379. KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 71.

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information negativ veränderter Zustand ganz oder teilweise in einem bestimmten Punkt wiederhergestellt oder kompensiert werden soll.92 Irrelevant ist die Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch; es sind so- 58 wohl Ansprüche aufgrund der spezialgesetzlichen kapitalmarktrechtlichen Anspruchsgrundlagen wie §§ 37b, c WpHG umfasst als auch z.B. solche aufgrund des allgemeinen Deliktsrechts (§§ 823 ff. BGB).93 Es ist auch unerheblich, ob es sich um Ansprüche auf gesetzlicher (idR deliktischer) oder (vor-)vertraglicher Grundlage handelt. Sowohl die Nr. 1 als auch die Nr. 2 können entgegen dem ersten Anschein Ansprüche beider Natur umfassen, da z.B. sowohl gegen einen Emittenten vertragsähnliche Ansprüche aus c.i.c. bestehen können als auch umgekehrt gegen einen Anlageberater deliktische Ansprüche.94 Schließlich müssen die geltend gemachten Schadensersatzansprüche, da ihre Grundlage ohne Relevanz ist, auch nicht zwingend deutschem Recht unterliegen (s. bereits oben Rdn. 10 f.). (2) Person des Anspruchsstellers und -berechtigten („Kapitalanleger“). Vom 59 Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angesprochen wird die Frage, ob bestimmte Merkmale in der Person des Anspruchsstellers bzw. –berechtigten erfüllt sein müssen, um die Bündelungsfunktion des KapMuG für sich in Anspruch nehmen zu können. Insoweit ist zwischen der Geltendmachung und der (ursprünglichen) Inhaberschaft zu unterscheiden: Irrelevant ist nach der Konzeption des Gesetzes, wer den Anspruch prozessual geltend macht. Ein Vorgehen in Prozessstandschaft oder aus abgetretenem Recht ändert nichts am Inhalt des geltend gemachten Anspruchs und an den Gesichtspunkten, die für eine prozessuale Bündelung sprechen, und ist für die Anwendung des KapMuG daher unschädlich.95 Konsequenterweise muss dies auch für eine Legalzession gelten, d.h. das KapMuG bleibt z.B. auch dann anwendbar, wenn der Schadensersatzanspruch gegen einen Emittenten im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB auf den zunächst mit Erfolg in Anspruch genommenen Anlageberater übergeht. Fraglich ist hingegen, ob der Anwendungsbereich des KapMuG auch dann eröffnet 60 sein kann, wenn die fraglichen Ansprüche zwar aus der Fehlerhaftigkeit einer Kapitalmarktinformation resultieren sollen (und damit der reine Wortlaut jedenfalls der Nr. 1, „wegen“, erfüllt ist), es sich aber nicht um Ansprüche eines Kapitalanlegers handelt. Hierzu zählen in erster Linie Regressansprüche, etwa eines Emittenten gegen Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, die mit Erstellung oder Prüfung des Prospekts betraut waren, oder eines Anlageberaters gegen den Emittenten wegen der Fehlerhaftigkeit des Prospekts. Denkbar sind auch Regressansprüche eines Unternehmens, welches z.B. wegen einer fehlerhaften ad-hoc-Mitteilung in Anspruch genommen wird, gegen seine Organe. Auch Freistellungs- oder Ausgleichsansprüche unter mehreren Schuldnern, etwa gem. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, fallen in diese Kategorie.96 Für all diese Ansprüche gilt, dass sie inhaltlich in gleichem Maße wie die Ansprüche eines Kapitalanlegers von der Frage der Richtigkeit der Kapitalmarktinformation abhängen, ggf. entspricht sogar

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92 Ähnlich (zum Anwendungsbereich von § 32b ZPO) Mormann S. 263 ff., der sich mit der „Herstellung der Lage“ allerdings – wohl ohne sachlich einen Unterschied zur verwendeten Formel machen zu wollen – sprachlich zu sehr an der Naturalrestitution orientiert. 93 S. bereits oben Rdn. 9 mit Fn. 12. 94 S. i.E. zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 70, der auch zu Recht darauf hinweist, dass die Abgrenzung zwischen Nr. 1 und Nr. 2 ohnehin keine praktische Konsequenz hätte. 95 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 75. 96 A.A. wohl KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 74 f., der die Anwendbarkeit des KapMuG bezüglich speziell dieser Ansprüche unter dem Gesichtspunkt ihrer Qualität als Vorfrage bejaht, aber andererseits wie hier nur Ansprüche von Kapitalanlegern als einbezogen anzusehen scheint (Rdn. 76 ff.).

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der Schaden dem von den Anlegern im primären Haftungsverhältnis geltend gemachten.97 Die genannten Ansprüche sind demgegenüber jedoch ersichtlich nicht solche, für 61 die der Gesetzgeber im KapMuG die Möglichkeit einer gebündelten Geltendmachung schaffen wollte.98 Schon aus dem Namen des Gesetzes geht hervor, dass es die Bündelung der Ansprüche von Kapitalanlegern ermöglichen soll; auf diese Gruppe sind auch die inhaltlich tragenden Erwägungen zugeschnitten, wonach eine – gerade bei einer häufig geringen Schadenssumme des einzelnen Anlegers – kostenrisikoadäquate Rechtsverfolgung ermöglicht werden soll.99 Gerade die in diesem Zusammenhang betonte ordnungspolitische Steuerungsfunktion100 spricht gegen eine Ausdehnung der besonderen Verfahrensart über das Kapitalanlagerecht hinaus: Während die besondere Verfahrensart des KapMuG auf die besonderen Tatbestände des kapitalmarktrechtlich geprägten Haftungsrechts zugeschnitten ist und diese verfahrensmäßig effektuieren soll, würde ihr Einsatz in Bereichen wie den genannten, die von individuellen Vertrags- oder Organstellungsverhältnissen geprägt sind, zu einer Diskrepanz zwischen verfahrensrechtlichem Rahmen und individuell geprägter materieller Haftungsfrage führen. Die vom Gesetz gewollte verfahrensrechtliche Erleichterung und der darin liegende Ausgleich in der verfahrensrechtlichen Position gegenüber der wirtschaftlich potenteren Partei könnten sich in anderen Bereichen wie den genannten in ihr Gegenteil verkehren und ggf. ein materiell-rechtlich nicht angelegtes oder gewolltes Ungleichgewicht schaffen, z.B. durch das schiere Kostenrisiko eines KapMuG-Verfahrens die Position des Wirtschaftsprüfers, der den Prospekt geprüft hat, gegenüber dem Emittenten schwächen. Die Anwendung des Gesetzes ist daher entsprechend seinem Namen und der Intention des Gesetzesgebers, die im Rahmen der Neufassung nochmals betont wurde,101 auf die Ansprüche von Kapitalanlegern zu beschränken; es handelt sich um ein ungeschriebenes bzw. nur im Titel des Gesetzes geschriebenes und in § 1 nicht nochmals wiederholtes Tatbestandsmerkmal. 62

(3) Anspruchsgegner. Demgegenüber lässt sich dem Gesetz keine Beschränkung hinsichtlich der Person des Anspruchsgegners entnehmen. Anders als auf der Aktivseite ist die Person des Anspruchsgegners nicht prägend für die entscheidenden Merkmale des Anwendungsbereichs, nämlich Art und Grundlage des geltend gemachten Anspruchs: Macht ein Kapitalanleger einen Anspruch wegen einer falschen Ad hocMitteilung geltend, so macht es keinen für die Anwendbarkeit des Gesetzes relevanten Unterschied, ob dieser auf § 37b WpHG gestützt gegenüber dem Unternehmen geltend gemacht wird oder – wie in der Regel zugleich – als deliktischer Anspruch gegen die verantwortlichen Organe. Auch andere Anspruchsgegner als der Emittent selbst, die wie Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Steuerberater oder auch Banken als Garanten in Be-

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97 Dies ist allerdings, worauf KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 77 zutreffend hinweist, keineswegs zwingend; der Schaden kann z.B. auch in den Kosten der Fehlerbeseitigung bestehen. 98 Wie nachfolgend überzeugend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 76 ff. Kritsch demgegenüber jüngst Götz ZIP 2016, 351, 354. 99 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 79 m. zahlreichen weit. Nachw.; vgl. insb. BT-Drucks. 15/5091 S. 16 f. und die Bezugnahme hierauf in BT-Drucks. 17/879, 9 S. 13; ferner etwa Haufe KapMuG, S. 25 ff., 29 ff., 35 ff.; Zypries ZRP 2004, 177. 100 So für die Neufassung nochmals ausdrücklich BT-Drucks. 17/8799, S. 13, 15; aus dem Schrifttum zur Erstfassung Zypries ZRP 2004, 177; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, S. 32 f.; Hess AG 2006, 809, 810 f. 101 S. BT-Drucks. 17/8799, S. 1, 13 f.

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tracht kommen, sind in dieser Rolle „KapMuG-fähig“.102 Infolge der Erweiterung durch Nr. 2 kommt als Anspruchsgegner nunmehr ferner jeder in Betracht, gegenüber dem eine Haftung durch Verwendung einer unrichtigen Kapitalmarktinformation oder durch unterlassene Aufklärung über die Unrichtigkeit einer solchen begründet werden kann. Dies sind praktisch insbesondere Anlageberater und -vermittler und die Adressaten der Prospekthaftung im weiteren Sinne wie Gründungsgesellschafter oder Treuhandkommanditisten, ohne dass die Anwendung der Nr. 2 aber auf bestimmte Anspruchsgegner beschränkt wäre (sogleich Rdn. 65 f.). Da es auf den Anspruch ankommt, sollte schließlich auch eine durch Gesetz angeordnete Überleitung der Haftung auf der Passivseite nichts an der Anwendbarkeit des KapMuG ändern.103 bb) „Falsche, irreführende oder unterlassene“ Kapitalmarktinformation (Nrn. 1 63 und 2). Der Voraussetzung der Nrn. 1 und 2, dass – nach dem klägerischen Vorbringen – eine Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend gewesen oder aber unterlassen worden sein muss, kommt keine wesentliche Bedeutung zu. Insbesondere beinhaltet das Wortpaar „falsch“ und „irreführend“ keine Beschränkung; die Worte hätten auch gemeinsam durch das Wort „unrichtig“ ausgedrückt werden können.104 Eine gewisse Funktion erfüllt das Wort „irreführend“ allerdings dadurch, dass es gemeinsam mit dem „Unterlassen“ auch die denkbaren haftungsrelevanten Fälle der Unvollständigkeit einer Kapitalmarktinformation erfasst: Die Auslassung macht die Kapitalmarktinformation entweder irreführend oder kann – wenn sie selbst eine eigenständige Kapitalmarktinformation dargestellt hätte – ein Fall des „Unterlassens“ sein. Einen Fall des Unterlassens stellt es schließlich auch dar, wenn geltend gemacht wird, dass eine Kapitalmarktinformation verspätet erfolgte, da darin gleichzeitig das Unterlassen einer rechtzeitigen Information liegt.105 cc) Schadensersatzanspruch „wegen“ falscher, irreführender oder unterlasse- 64 ner Kapitalmarktinformation (Anwendungsbereich der Nr. 1). Die Formulierung der Nr. 1, wonach ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformation geltend gemacht werden muss, entspricht unverändert der ursprünglichen Fassung des KapMuG. Nach der Rechtsprechung des BGH106 erfasst diese nur Ansprüche, die sich unmittelbar aus der falschen oder irreführenden Kapitalmarktinformation bzw. aus der der Unterlassung oder Verspätung einer gebotenen Kapitalmarktinformation ergeben. Der Beklagte steht in diesen Fällen selbst in der Verantwortung für die Kapitalmarktinformation und seine Haftung folgt unmittelbar aus dieser Verantwortung.107 Wesentliche Anwendungsfälle sind die – spezialgesetzliche wie allgemein bürgerlich-rechtliche – Prospekthaftung im engeren Sinne, also diejenige der Prospektverantwortlichen selbst, die Haftungstatbestände der ad-hoc-Publizität sowie die allgemein deliktsrechtliche Haftung der Verantwortlichen für eine falsche Kapitalmarktinformation.

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102 Reuschle KapMuG, S. 26 f.; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 73, vgl. bspw. die jeweilige Musterbeklagte zu 2) in den „VIP-Verfahren“ (Einf. Rdn. 19 Fn. 46 f.). 103 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 74. 104 Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 65; Mormann S. 261. 105 Allg. Ansicht, vgl. etwa die Entscheidungen im „Daimler“-Verfahren (Einf. Fn. 41); KK-KapMuG/ Kruis § 1 Rdn. 65; Mormann S. 262. 106 S. bereits oben Rdn. 3 mit den Nachw. Fn. 2. 107 So treffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 83.

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dd) Schadensersatzanspruch wegen „Verwendung“ falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformation bzw. unterlassener Aufklärung hierüber (Anwendungsbereich der Nr. 2) (1) Hintergrund und Bedeutung der Erweiterung. Nr. 2 wurde in der Reform des KapMuG eingefügt, nachdem der BGH zur alten Fassung (die nur die heutige Nr. 1 enthielt) entschieden hatte, dass sie nur unmittelbar auf der Kapitalmarktinformation beruhende Schadensersatzansprüche betreffe und die Anlagevermittlung und -beratung unter Verwendung eines Prospekts nicht erfasse.108 Die Variante soll demnach eben diese Fälle der Anlagevermittlung und -beratung einbeziehen.109 Ob die Erweiterung im Hinblick auf Einzelverfahren mit diesem Gegenstand sinnvoll war, wird zu Recht angezweifelt,110 denn sie hängen regelmäßig in ihrem Schwerpunkt von einer individuellen Gesprächssituation ab und es kommt nur selten entscheidend auf die Fehlerhaftigkeit der verwendeten Kapitalmarktinformation an.111 Regelmäßig ist bereits deren Verwendung oder konkrete Rolle bei der Aufklärung streitig, die stets auch oder zusätzlich mündlich erfolgen kann. Es schließt maW regelmäßig weder die Richtigkeit der Kapitalmarktinformation den Anspruch gegen den Anlageberater aus noch begründet ihre Unrichtigkeit zwingend einen solchen. 66 Allerdings erschöpft sich die Bedeutung der Erweiterung nicht in derartigen Einzelverfahren. Zum einen werden mit der Variante der unterlassenen Aufklärung alle Gestaltungen der Prospekthaftung im weiteren Sinne erfasst, also insbesondere die cic-Haftung von Gründungsgesellschaftern, Komplementären und Treuhandkommanditisten aufgrund des Rahmen eines Beitritts zu einer Anlagegesellschaft in Anspruch genommenen Vertrauens.112 Auch diese fielen nach dem BGH nicht unter die ursprüngliche Gesetzesfassung.113 Dies erscheint hier weit weniger sachgerecht, da derartige Verfahren, wenn sie etwa bei einer Publikums-KG auf die Nichtaufklärung über einen Prospektmangel gestützt werden, die gleichen abstrakt-generellen Züge eines „Massenverfahrens“ aufweisen wie es beim Emittenten selbst der Fall ist, und zudem eine gesteigerte Bedeutung dieser Anspruchsbegründung in der Praxis zu konstatieren ist.114 Zum zweiten erleichtert es die Erweiterung in verfahrensrechtlicher Hinsicht, cic-Ansprüche gegen Anlagevermittler und Anlageberater sowie Prospekthaftungsansprüche in weiteren Sinne und im engeren Sinne in einem Verfahren zu verfolgen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH führte die unterschiedliche Beurteilung der KapMuG-Fähigkeit zu einer Aufspaltung des Verfahrens oder jedenfalls zur unterschiedlichen verfahrensmäßigen Behandlung der Prozessrechtsverhältnisse im Hinblick auf ein laufendes Musterverfahren.115 Dies konnte zu Mehrkosten oder zumindest zu sachlich schwer zu rechtfertigenden unterschiedlichen Prozessschicksalen führen. 65

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(2) Erfasste Ansprüche. Das Merkmal der „Verwendung“ in Nr. 2 ist nicht trennscharf, was die Abgrenzung zu auch schon bislang von Nr. 1 erfassten Fällen betrifft.

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108 S. bereits oben Rdn. 3 mit den Nachw. Fn. 2. 109 So ausdrücklich die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung in BT-Drucks. 17/8799, S. 16. 110 Sustmann/Schmidt-Bendun NZG 2011, 1207 f.; Wigand AG 2012, 845, 848 f.; Wolf/Lange NJW 2012, 3751, 3752; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 88. 111 Vgl. für die Erfassung dieser Situation die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 17/8799, S. 16. 112 BT-Drucks. 17/8799, S. 16. 113 BGH, Beschluss v. 30.10.2008 – III ZB 92/07, NJW 2009, 513, Tz. 11 ff. 114 S. hierzu die unten Rdn. 69. 115 S.o. Rdn. 3 mit den Nachw. zur Rechtsprechung des BGH in Fn. 3.

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Auch der Emittent oder etwa das Organ eines Emittenten könnten unrichtige Kapitalmarktinformationen „verwenden“, um Anleger zu bestimmten Anlageentschlüssen zu bewegen, etwa durch eine unrichtige Ad hoc-Mitteilung.116 Diese Fälle bleiben weiterhin von Nr. 1 erfasst; die Frage, ob Nr. 2 ebenfalls eingreift, hat folglich keine praktische Relevanz.117 Gemeint ist „Verwendung“ in Nr. 2 in erster Linie in dem Sinne, dass eine beanstandete Kapitalmarktinformation geplant zum Zweck der Erfüllung von Aufklärungspflichten eingesetzt wird, die aus einem Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrag resultieren. Die Abgrenzung zwischen den beiden Vertragsarten ist für die Musterverfahrensfähigkeit ohne Belang, da Anlagevermittler und -berater gleichermaßen zur Aufklärung über alle für den Anlageentschluss relevanten Merkmale der Kapitalanlage verpflichtet sind118 und diese Pflicht u.a. durch Übergabe eines Prospekts oder mündliche Erläuterung anhand eines Prospekts erfüllen können.119 Aufgrund des vom Gesetzgeber explizit angestrebten Einschlusses dieser individuellen Rechtsverhältnisse genügt auch die „Verwendung“ in einem Einzelfall, solange die Definition des verwendeten Materials als „Kapitalmarktinformation“ erfüllt ist (d.h., eine Bestimmung der Information für eine Vielzahl von Kapitalanlegern gegeben ist).120 Fraglich ist, in welcher Form die Kapitalmarktinformation durch Anlagevermittler 68 oder -berater „verwendet“ worden bzw. dergleichen von den Parteien vorgetragen sein muss, um ein entsprechendes Verfahren KapMuG-fähig zu machen. Zunächst stellt sich die Frage, ob es genügt, dass der Anlagevermittler oder -berater nur mündlich auf Grundlage der Kapitalmarktinformation aufgeklärt hat, diese selbst aber nicht oder erst nach dem Anlageentschluss übergeben hat. Für eine „Verwendung“ auch in diesem Fall könnte sprechen, dass der BGH auch in dieser Konstellation eine Kausalität des Prospekts für die Anlageentscheidung angenommen hat.121 Gegen die Einbeziehung derartiger Fälle spricht aber – wie im Übrigen auch gegen die Ansicht des BGH – dass die mündliche Wiedergabe von Prospektinhalten eine wirklichkeitsfremde Annahme ist. Die Form der mündlichen Aufklärung wird gerade deswegen gewählt bzw. vom Anleger in Anspruch genommen, weil eine Erklärung „in eigenen Worten“ im Hinblick auf den individuellen Anleger geboten erscheint. Es ist damit nie der genaue Sinngehalt einer Information bzw. von deren genauen Wortlaut, um den im KapMuG-Verfahren gestritten wird, der für diesen Rechtsstreit entscheidend ist, sondern Form und Kontext der individuellen Wiedergabe bzw. Ausdeutung durch den Vermittler oder Berater. Gerechtfertigt ist die Anwendung des KapMuG daher nur, wenn die Aufklärungspflichten gerade durch die Kapitalmarktinformationen selbst erfüllt wurden und sie auch tatsächlich die Entscheidungsgrundlage des Anlegers darstellten. Dies entspricht in der Praxis des Anlegerprozesses eher selten dem übereinstimmenden Parteivortrag und sollte ggf. bei entsprechendem streitigen Vortrag erst durch Beweisaufnahme festgestellt werden oder nach Beweislastregeln feststehen, bevor ein derartiger Rechtsstreit durch Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags oder Aussetzung in den Lauf des Musterverfahrens eingebunden wird (s. § 5 Rdn. 3 u. § 8 Rdn. 10 ff.). In dem praktisch sehr häufigen Fall,

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116 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 68. 117 So auch KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 69. 118 S. hierzu etwa BGH, Urteil v. 21.3.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Rdn. 12; Assmann/Schütze/ Edelmann Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2015, § 3 Rdn. 22 ff. Die Pflicht des Anlageberaters zur fachkundigen Bewertung und Auswahl unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anlegers, die den Anlageberatungsvertrag gegenüber der Anlagevermittlung heraushebt, begründet daher im Hinblick auf die Verwendung einer Kapitalmarktinformation keinen relevanten Unterschied. 119 BGH, Urteil v. 11.5.2006 – III ZR 205/05, WM 2006, 1288, Tz. 9. 120 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 85. 121 BGH, Urt. v. 3.12.2007 – II ZR 21/06, WM 2008, 391.

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dass der Anleger vorbringt, den Prospekt gar nicht zur Kenntnis genommen zu haben, kommt eine Aussetzung nicht bzw. nur in dem Ausnahmefall in Betracht, dass gerade die beanstandete Unrichtigkeit auch so mündlich transportiert wurde.122 Die zweite Variante der „unterlassenen Aufklärung“ über angebliche Mängel der 69 Kapitalmarktinformation soll wie gesagt vor allem die Gestaltungen der Prospekthaftung im weiteren Sinne erfassen. Diese durch die Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, Gründungsgesellschafter, Komplementäre und Treuhandkommanditisten aus cic in Anspruch zu nehmen, indem ihnen eine unterlassene Aufklärung über die Fehlerhaftigkeit einer im Rahmen des Beitritts zur Gesellschaft verwendeten Kapitalmarktinformation vorgeworfen wird,123 hat in den letzten Jahren große praktische Bedeutung erlangt. Da der BGH die weit strengeren spezialgesetzlichen Regeln über Verschulden und Verjährung aus der Prospekthaftung i.e.S. nicht übertragen hat und die allgemein für die cic gültigen Regeln anwendet,124 werden bei geschlossenen Fonds in der Rechtsform in der Praxis mittlerweile weit häufiger Ansprüche gegenüber dem genannten Gesellschafterkreis geltend gemacht als gegenüber dem eigentlichen Emittenten, mit dem häufig zudem eine konzernmäßige Verbindung besteht. Es steht daher zu erwarten, dass hinsichtlich behaupteter Prospektfehler bei geschlossenen Fonds Verfahren nach dem KapMuG in Zukunft häufiger in dieser Variante anhängig gemacht werden als gegenüber den eigentlichen Prospektverantwortlichen. Die Nr. 2 ist vornehmlich mit Blick auf die vorgenannten Kategorien von Ansprüchen 70 konstruiert worden, aber in ihrer Anwendung nicht auf diese beschränkt. Denn nach der Gesetzesbegründung sollen explizit auch andere, auf einen Anspruch aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB gestützte Klagen erfasst sein können,125 wenn sie unter eine der beiden Varianten subsumierbar sind. Es ist daher möglich, behauptete Ansprüche aus einem Vertrag sui generis in ein Musterverfahren zu überführen, wenn diese nach dem Klägervortrag aus der Verwendung einer beanstandeten Kapitalmarktinformation resultieren.126 Ebenso ist es denkbar, dass Ansprüche aus einer isolierten Auskunft, die im Rahmen einer bankmäßigen Geschäftsbeziehung erteilt wurde,127 KapMuG-fähig sind, wenn im Rahmen der Auskunftserteilung eine öffentliche Kapitalmarktinformation verwendet wurde.128 Schließlich hat das OLG München die zweite Variante der unterlassenen Aufklärung 71 über eine unrichtige Kapitalmarktinformation als einschlägig angesehen, wenn eine den Beitritt von Gesellschaftern finanzierende Bank mit der Begründung in Anspruch genommen wird, sie habe Kenntnis von einer Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts gehabt und sei hierüber im Rahmen einer vorvertraglichen bzw. vertraglichen Nebenpflicht aus dem Darlehensverhältnis aufklärungspflichtig gewesen.129 Dies mag –

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122 S. in diesem Sinne (im Zusammenhang mit § 32b ZPO) auch BGH, Beschluss v. 30.7.2013 – X ARZ 320/13, NJW-RR 2013, 1302, 1304 Rdn. 31. 123 Vgl. BGH, Urteil vom 6.10.1980 – II ZR 60/80, NJW 1981, 1449, 1450; BGH, Urteil vom 1.12.1994 – III ZR 93/93, NJW 1995, 1025; BGH, Beschluss v. 1.12.2016 – X ARZ 180/16, NZG 2017, 267. 124 BGH, Urteil v. 23.4.2012 – II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312, 1313; BGH, Urteil v. 9.7.2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 982. 125 BT-Drucks. 17/8799, S. 16. 126 S. OLG Frankfurt a.M. v. 22.4.2015 – 23 Kap 1/13, WM 2015, 1105 (weit. Nachw. zu diesem Verfahren Einf. Fn. 54); dazu Wigand EWiR 2014, 379. 127 S. zu derartigen Ansprüchen Assmann/Schütze/Edelmann, 4. Aufl. 2015, § 3 Rdn. 11 ff. 128 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 93. 129 OLG München, Beschluss v. 27.8.2013 – 19 U 5140/12, ZIP 2013, 2077 = WuB VII D. § 1 KapMuG 1.14 (März 2014) Anm. Wigand. Dem BGH lag die Frage, soweit ersichtlich, bislang nicht vor. S. zu den grundlegenden Urteilen des BGH zu möglichen Aufklärungspflichten der Bank aus c.i.c. über Risiken der finanzierten Kapitalanlage BGHZ 159, 294; 161, 15; 168, 1.

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so lag der Sachverhalt im Fall des OLG München – richtig sein, wenn die Finanzierung konzeptionsgemäß unabänderlicher Bestandteil der Kapitalanlage ist, weil dann der Aspekt der gebündelten Geltendmachung kaum anders zu beurteilen ist als bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Anders ist aber zu entscheiden, wenn es sich um Finanzierungen handelt, die aufgrund individueller Prüfungen ausgereicht wurden, weil sich die Frage des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank hier bei jeder Finanzierung anders darstellen kann.130 Irrelevant ist in beiden Varianten der Nr. 2, auf welche Anspruchsgrundlage An- 72 sprüche gestützt werden, ob also z.B. dem Gründungsgesellschafter neben c.i.c.-Ansprüchen auch solche aus Delikt entgegengehalten werden oder ob dem Anlageberater oder -vermittler die Verletzung vertraglicher, vorvertraglicher oder allgemeiner deliktischer Verhaltenspflichten vorgeworfen wird (oben Rdn. 9). Entscheidend ist allein, dass sich der Vorwurf tatsächlich auf die Verwendung einer Kapitalmarktinformation im Rahmen eines derartigen Rechtsverhältnisses stützt bzw. die unterlassene Aufklärung über seine Unrichtigkeit geltend gemacht wird.131 Es ist auch nicht Voraussetzung der KapMuGFähigkeit, dass zugleich mit diesem Vorwurf Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne gegen den Emittenten geltend gemacht werden; die Regelungen des § 32b ZPO einerseits und der KapMuG-Fähigkeit andererseits in § 1 KapMuG weichen nach der Ausgestaltung des Gesetzgebers voneinander ab.132 (3) Nicht erfasste Ansprüche. Auch nach der Erweiterung sind freilich keineswegs 73 alle Schadensersatzansprüche, die aus den vorgenannten Rechtsverhältnissen resultieren, KapMuG-fähig. Offensichtlich ist dies etwa für Ansprüche aus einem Anlageberatungsverhältnis, die auf die Verletzung der Pflicht zu anlegergerechter Beratung oder auf die Nichtoffenbarung von kick-backs gestützt werden. 133 Wird in einem derartigen Rechtsstreit nicht mindestens auch (Rdn. 6) ein Anspruch aus der Verwendung einer unrichtigen Kapitalmarktinformation im soeben Rdn. 67 f. dargestellten Sinne geltend gemacht, unterfällt er nicht dem KapMuG. Das Gleiche gilt für den Fall der unterlassenen Aufklärung, wenn die behauptete Aufklärungspflicht nicht auf einem abstrakt-generellen Umstand, sondern auf einem individuellen Rechtsverhältnis oder Merkmal beruht (s. für c.i.c. des Darlehensvertrages bereits soeben Rdn. 71). Schließlich sind Ansprüche nicht erfasst, die nur in ihrer Entstehungs-(Schadens-)ursache mit der Verwendung einer unrichtigen Kapitalmarktinformation zu tun haben, sich aber nicht gegen einen Verwender derselben richten. So sind beispielsweise Ansprüche eines Anlegers gegen einen Vermögensverwalter nicht KapMuG-fähig, der aufgrund der beanstandeten Kapitalmarktinformation falsche Anlageentscheidungen getroffen haben soll.134 Die unrichtige Kapitalmarktinformation stellt hier lediglich eine Vorfrage dar (oben Rdn. 9, 60 f.). b) Abs. 1 Nr. 3. In § 1 Abs. 1 Nr. 3 werden ein weiteres Mal (s. bereits oben Rdn. 51 zu 74 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6) explizit Ansprüche aus dem Wertpapierübernahmerecht für KapMuG-

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130 Ähnlich, aber wohl noch weiter gehend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 97 ff., der die Musterverfahrensfähigkeit verneint, soweit der Anspruchsteller der finanzierenden Bank gegenüber nicht als Kapitalanleger, sondern als Kreditnehmer gegenüber getreten ist. 131 Irrelevanz ist damit auch das anwendbare Recht; s. auch hierzu bereits oben Rdn. 10 f. 132 Vgl. KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 89, der zu Recht darauf hinweist, dass es auch größerer Rechtfertigung bedarf, den Anlageberater oder –vermittler vor einen anderen als die allgemeinen Gerichtsstände zu ziehen. 133 S. jeweils grundlegend BGH, Urteil v. 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 = NJW 1993, 2433; Urteil v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 = WM 2007, 487. 134 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 101.

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fähig erklärt, jüngst nochmals erweitert durch die Einbeziehung von Ansprüchen beim Delisting, für die § 39 Abs. 3 u. 4 BörsenG jetzt ebenfalls auf das WpÜG verweist.135 Die Besonderheit dieser Variante liegt darin, dass es sich hier – anders als in lit. a und b – nicht um Schadensersatz- sondern um Erfüllungsansprüche handelt. Auch wenn die Nr. 3 bislang praktisch, soweit ersichtlich, keine Rolle gespielt hat, macht sie doch deutlich, dass das KapMuG wenigstens seiner Konzeption nach die zivilprozessuale Effektuierung weiterer Bereiche des Kapitalmarktrechts bewirken soll als lediglich den denjenigen des Anleger(haftungs-)prozesses. In dem hier anvisierten Fall, dass bei einer Vielzahl von Verträgen, die auf einem öffentlichen Übernahmeangebot beruhen, die Höhe der Gegenleistung streitig ist, die dann wiederum regelmäßig von einer Unternehmensbewertung abhängt, ist der Effektivitätsgewinn durch eine Verfahrensbündelung in der Tat augenfällig. Fraglich bleibt allein, ob für diese Konstellationen die Anwendung des SpruchG nicht noch geeigneter gewesen wäre, da einerseits die mit Spruchverfahren befassten Gerichte mit derartigen (Bewertungs-)fragen noch vertrauter sein dürften als KapMuGSenate, und andererseits die Mechanik des KapMuG auf die Bündelung von Rechtsstreiten ausgerichtet ist, die individueller ausgeprägt sein können als Erfüllungsklagen aufgrund eines Übernahmeangebots. Der Gesetzgeber hat sich jedoch bewusst nur für die Bündelungsmöglichkeit existierender Verfahren und gegen die erga-omnes-Wirkung des Spruchverfahrens entschieden.136 Diese Entscheidung wurde mit der Einbeziehung der Ansprüche nach § 39 Abs. 3 und 4 BörsenG nochmals bekräftigt und auf das Delisting erweitert. 75 Der Anwendungsbereich der Variante wird bestimmt durch die Zielrichtung der entsprechenden Klage auf Erfüllung eines Vertrages, der infolge eines wertpapierübernahmerechtlichen öffentlichen Angebots zustande gekommen ist. Anspruchsinhaber und -gegner sind dadurch vorgegeben, wie im Rahmen der Nrn. 1 und 2 (oben Rdn. 59) schadet ein Rechtsübergang z.B. infolge Abtretung nicht. Der Wortlaut stellt auf das deutsche WpÜG (inklusive Verweis durch das BörsenG) ab und erfasst unproblematisch alle dort vorgesehenen Fälle von Erwerbsangeboten, d.h. sowohl die einfachen Erwerbsangebote nach §§ 10 ff. WpÜG als auch das Übernahmeangebot, bei dem ein Erwerb von mindestens 30% der Stimmrecht an der Zielgesellschaft angestrebt wird (§§ 29 ff. WpÜG), und erst recht die Pflichtangebote nach den §§ 35 ff. WpÜG. Einbezogen ist nunmehr ferner der Verweis auf das WpÜG durch § 39 Abs. 3 und 4 BörsenG. Die Anwendung der Norm ist aber trotz der Nennung (nur) des WpÜG bzw. BörsenG nicht auf Erwerbsangebote nach deutschem Recht beschränkt, sondern muss wie allgemein das KapMuG Ansprüchen unabhängig vom anwendbaren Recht offenstehen.137 Da nur der fragliche Einzelrechtsstreit auf die Erfüllung des Vertrages gerichtet sein 76 muss, um den Anwendungsbereich des KapMuG zu eröffnen, ist es unschädlich, wenn auch das Zustandekommen des Vertrages, z.B. der Eintritt von Bedingungen im Angebot, strittig ist (zur Frage der Zulässigkeit eines entsprechenden Feststellungsziels § 2 Rdn. 18).138 Um die Erfüllung des Vertrages iS des KapMuG geht es auch und gerade dann, wenn die im (Übernahme- oder Pflicht-)Angebot vorgesehene Gegenleistung als

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135 Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie v. 20.11.2015, BGBl. 2015 I 2029. S. dazu u.a. Bayer NZG 2015, 1169 ff.; Wackerbarth WM 2016, 385 ff. 136 S. BT-Drucks. 15/5091, S. 16 f. mit dem Argument, dass die Konstellation im Hinblick auf das Schutzbedürfnis der Kläger nicht zwingend nach einem FGG-Verfahren rufe. Zustimmend KK-KapMuG/ Kruis § 1 Rdn. 106; Reuschle ZBB 2004, 518, 520; kritisch Kilian S. 173 f. Eine erweiternde Auslegung des SpruchG scheidet jedenfalls angesichts der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers aus; s. zutreffend Hecker ZBB 2004, 503, 504; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 106. S.a. bereits Einf. Rdn. 18. 137 H.M., s.o. Rdn. 10 f. mit Fn. 16 zum Meinungsstand speziell zu Nr. 3. 138 Mormann S. 297 f.; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 110.

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unzureichend beanstandet wird und sich die angemessene Gegenleistung aus dem Gesetz ergibt.139 Abgesehen davon, dass auch in diesem Fall der Vertrag Grundlage des Anspruchs bleibt,140 sollten die in diesem Fall streitigen Bewertungsfragen nach der gesetzgeberischen Intention gerade Hauptanwendungsfall dieser Variante sein.141 KapMuGfähig sind auch Klagen, die auf die Zahlung einer erhöhten Gegenleistung gerichtet sind (vgl. § 31 Abs. 4–6 WpÜG), da auch dies einen (Nach-)Erfüllungsanspruch darstellt.142 Strittig ist die Frage, ob eine auf einen Zinsanspruch nach § 38 WpÜG gerichtete Kla- 77 ge in Anwendungsbereich des KapMuG fällt. Dies wird von der h.M. bejaht mit Begründungen, die den Zinsanspruch gleichsam als Annexforderung zum vertraglichen Erfüllungsanspruch sehen.143 Man kann dies anzweifeln, weil es sich gerade nicht um einen an der Erfüllung eines Angebots anknüpfenden Anspruch handelt, sondern um einen an die (einstweilige) Unterlassung eines Angebots geknüpfte Sanktion, die dann wohl nur Schadensersatzcharakter haben kann.144 Gleichwohl muss der Anspruch nach der Zielsetzung des KapMuG von Nr. 3 mit umfasst sein: Wird der Anspruch zugleich mit dem Erfüllungsanspruch aus dem verspäteten Angebot geltend gemacht, geht es praktisch um ein- und dieselbe Feststellung, denn dann ist die Bemessung der Gegenleistung im Musterverfahren zugleich für die Bemessung des Zinsanspruches maßgeblich. Fälle, in denen der Zinsanspruch isoliert geltend gemacht wird, werden selten vorkommen, nachdem der BGH zwischenzeitlich entschieden hat, dass ein Anspruch nach § 38 WpÜG nur dann in Betracht kommt, wenn es zu einem (verspäteten) Angebot kommt.145 Aber auch in diesem Fall stellen sich die identischen Fragen wie für die Bemessung der Gegenleistung selbst, so dass in der Tat für die Zwecke des KapMuG ungeachtet der genauen Rechtsnatur von einem an die Gegenleistung selbst anknüpfenden „Annexcharakter“ des Anspruchs auszugehen ist.146 Nicht KapMuG-fähig sind dagegen nach dem eindeutigen Wortlaut jegliche Ansprü- 78 che, die nicht an der Erfüllung des aufgrund eines Angebots zustande gekommenen Vertrages anknüpfen. Dies gilt für Ansprüche aus der Rückabwicklung eines derartigen Vertrages147 ebenso wie für Ansprüche, welche die Folgen der Nicht-Abgabe eines Angebots kompensieren oder sanktionieren. Insbesondere fallen Schadensersatzansprüche wegen der unterlassenen Abgabe eines (Pflicht-)Angebots, sollten solche erhoben werden, nach der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers nicht in den Anwendungsbereich des KapMuG, weil es sich nicht um Erfüllungsansprüche i.S. der Nr. 3 handelt und die Anwendung von Nr. 1 und 2 nur dann in Betracht kommt, wenn der Schadensersatzanspruch aus dem Unterlassen einer Kapitalmarktinformation anknüpft. Derartige Fälle gibt es zwar auch im WpÜG für nach diesen zu erteilende Informationen (oben Rdn. 51 u. 53), aber das Angebot selbst stellt keine Kapitalmarktinformation dar.148 Zwar gilt sowohl

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139 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 111. 140 Str., aber wohl h.M.; s. zum Meinungsstand Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 86; KK-WpÜG/ Kremer/Oesterhaus § 31 Rdn. 107. 141 So zutreffend Pohlmann ZGR 2007, 1, 17; KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 111. 142 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 111; Pohlmann ZGR 2007, 1, 17; Reuschle ZBB 2004, 518, 520. 143 S. in diesem Sinne etwa Pohlmann ZGR 2007, 1, 18 f.; Mormann S. 302 ff. m. zahr. weit. Nachw. 144 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 113. 145 BGH, Urteil v. 11.6.2013, II ZR 80/12, WM 2013, 1511, 1513. 146 I.E. ebenfalls für eine Einbeziehung KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 114, der dies mit einer analogen Anwendung begründet. Wenn es um eine echte Analogie gehen würde, wäre eine solche allerdings angesichts der bewussten Beschränkung des Gesetzgebers auf Erfüllungsansprüche (s. nachfolgend im Text) Bedenken ausgesetzt. 147 Zutreffend mit ausführlicher Begründung Mormann S. 305 ff. gegen Schneider BB 2005, 2249, 2250; ebenso KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 115. 148 Ebenso KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 116.

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für Rückabwicklungs- wie für Schadensersatzansprüche, dass sie die gleichen Fragen insbesondere der Unternehmensbewertung aufwerfen können wie die Erfüllungsansprüche und die Anwendung des KapMuG daher in vergleichbarem Maße sinnvoll sein könnte.149 Die Wahl des Wortlauts „Erfüllung“ durch den Gesetzgeber war aber eine bewusste, so dass eine analoge Anwendung nicht in Betracht kommt. III. Prüfung und Folgen fehlender Eröffnung des Anwendungsbereichs 79

Die Prüfung, ob der Anwendungsbereich des KapMuG eröffnet ist, kann unter verschiedenen Gesichtspunkten relevant werden. Zunächst sind Fragestellungen, die für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KapMuG entscheidend sind, nahezu identisch im Rahmen der ausschließlichen (örtlichen) Zuständigkeit nach § 32b ZPO maßgebend (s. hierzu Reuschle/Kruis in Bd. 1/2, § 32b ZPO Rdn. 19 ff.). Im KapMuG selbst ist die Eröffnung des Anwendungsbereichs zunächst zentrale Voraussetzung, um selbst ein Verfahren durch einen Musterverfahrensantrag einleiten und Entscheidungen in diesem treffen zu können (1.), und für andere Verfahren Voraussetzung, um nach § 8 ausgesetzt zu werden und an den Wirkungen des Musterverfahrens teilzuhaben (2). Eine besondere Bedeutung hat die (fehlende) Anwendbarkeit des KapMuG schließlich im Rahmen der Begründung von Rechtsmitteln im Verfahren (3.).

1. Prüfung der Anwendbarkeit des KapMuG für die Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags und des nachfolgenden Musterverfahrens. Ein Musterverfahrensantrag kann nur in einem Verfahren gestellt werden, in welchem zumindest auch (s.o. Rdn. 5 ff.) Ansprüche geltend gemacht werden, die in den Anwendungsbereich des KapMuG fallen. Soweit ein Musterverfahrensantrag außerhalb des Anwendungsbereichs liegt bzw. aus dem Anwendungsbereich fallende Feststellungsziele enthält (s. zur teilweisen Anwendbarkeit § 3 Rdn. 69), ist er als unzulässig zu verwerfen. Auch wenn sich im Katalog des § 3 Abs. 1 kein entsprechender expliziter Unzulässigkeitsgrund findet, ist diese Folge selbstverständlich und allgemein anerkannt.150 Die Prüfung der Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags und damit der Eröffnung 81 des Anwendungsbereichs durch das Prozessgericht hat von Amts wegen zu erfolgen (zum Verfahren im Übrigen § 3 Rdn. 59, 42 ff.). Hinsichtlich des Maßstabs ist zu beachten, dass bei der Eröffnung des Anwendungsbereichs dort keine zu hohen Anforderungen gestellt werden können, wo ansonsten Sachentscheidungen (z.B. hinsichtlich des Informationsgehalts einer Kapitalmarktinformation) vorweggenommen würden. Die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KapMuG kann nicht selbst zum Gegenstand eines Musterverfahrensantrags gemacht werden, da diese Prüfung im Verfahren ohnehin zu erfolgen hat und daher das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (s. § 2 Rdn. 55). Wurde ein Vorlagebeschluss erlassen, so ist Oberlandesgericht hinsichtlich solcher 82 Teile, die nicht in den Anwendungsbereich des KapMuG fallen, nicht an diesen gebunden. § 6 Abs. 1 S. 2 kommt insoweit nicht zum Tragen, da das Eingreifen der Vorschrift selbst die Anwendbarkeit des KapMuG voraussetzt. Die entsprechenden Feststellungszie-

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149 So insb. Schneider BB 2005, 2249, 2250. Dies gilt allerdings, wie Mormann S. 306 f. zutreffend einschränkt, nicht für Bereicherungsansprüche. 150 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 50; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 36. S. für die Rechtsprechung nur BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 93 Rdn. 143 ff. S.a. § 3 Rdn. 5 f., dort auch zu möglichen gesetzestechnischen Begründungen.

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le sind daher als unstatthaft zurückzuweisen.151 Auch das Rechtsbeschwerdegericht kann den Musterentscheid noch wegen fehlender Eröffnung des Anwendungsbereichs aufheben; diese bleibt Verfahrensvoraussetzung für den Erlass eines Musterentscheids.152 2. Weitere Auswirkungen der (fehlenden) Eröffnung des Anwendungsbereichs. 83 Die Eröffnung des Anwendungsbereichs ist des weiteren Voraussetzung für die weiteren Möglichkeiten und Wirkungen des KapMuG. Hervorzuheben ist etwa die seit der Neufassung vorgesehene Möglichkeit der Anspruchsanmeldung nach § 10 Abs. 2 und 3: Sie ist mit ihren vorgesehenen Wirkungen nur für Ansprüche möglich, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, nicht also z.B. bei Ansprüchen, welche in einem KapMuG-Verfahren zu klärende Frage lediglich als Vorfrage voraussetzen o.ä. (s.o. Rdn. 60 f.). Das Gleiche gilt für die Aussetzung nach § 8 und als Konsequenz für die Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1; auch insoweit können nur in den Anwendungsbereich des KapMuG fallende Rechtsstreitigkeiten erfasst werden. Ist eine in einem KapMuGVerfahren befangene Frage für eine Rechtsstreitigkeit vorgreiflich, für die dies nicht der Fall ist, so kommt unter den dortigen Voraussetzungen lediglich eine Aussetzung nach § 148 ZPO in Betracht. 3. Begründung von Rechtsmitteln mit fehlender Eröffnung des Anwendungs- 84 bereichs. Schließlich hat die (fehlende) Eröffnung des Anwendungsbereichs eine besondere Bedeutung für die Begründung von Rechtsmitteln gegen bestimmte Entscheidungen im Vorlageverfahren: Zentrale Beschlüsse wie derjenige über die Bekanntmachung eines zulässigen Musterverfahrensantrags (§ 3 Abs. 2 Satz 1) oder der Vorlagebeschluss selbst (§ 6 Abs. 1 Satz 2) sind dort einer Anfechtung grundsätzlich entzogen. Das Gleiche gilt etwa für die kraft Gesetzes eintretende Unterbrechung nach § 5. Allerdings ist die Anwendbarkeit des KapMuG ihrerseits Voraussetzung auch für das Eingreifen der genannten (Unanfechtbarkeits-)Bestimmungen bzw. Wirkungen. Die fehlende Eröffnung des Anwendungsbereichs kann daher auch in diesen Situationen eingewandt werden, mit der Folge, dass das nach den allgemeinen Regeln in Betracht kommende Rechtsmittel, i.d.R. die Beschwerde, statthaft ist. Für die Aussetzung, die in § 7 a.F. ebenfalls für unanfechtbar erklärt worden war, hat der BGH dies bereits mehrfach entschieden.153 Die Begründung ist, da die Subsumtion unverändert gilt, entsprechend auch auf die oben genannten Situationen übertragbar, was allerdings teilweise bestritten wird.154

§2 Musterverfahrensantrag Großerichter § 2 Musterverfahrensantrag (1) 1 Durch Musterverfahrensantrag kann im ersten Rechtszug die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (Feststellungs-

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151 BGH, Beschluss v. 26.7.2011 – II ZB 11/10, BGHZ 190, 383 Rdn. 8 = WuB VII D. § 4 KapMuG 1.11 Anm. Wigand; KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 81. S.a. unten § 6 Rdn. 26. 152 BGH, Beschluss v. 13.12.2011 – II ZB 6/09, WM 2012, 115 = ZIP 2012, 117; EWiR 2012, 395 m.Anm. Allmendinger. 153 BGH, Beschluss v. 30.11.2010 – XI ZB 23/10, NJW-RR 2011, 327 = ZIP 2011, 147; Beschluss v. 21.12.2010 – XI ZB 25/10, ZIP 2011, 493; Beschluss v. 16.6.2009 – XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393. 154 S. i.E. im jeweiligen Zusammenhang (§ 3 Rdn. 77, § 5 Rdn. 18, § 6 Rdn. 26). Wie hier KK-KapMuG/ Kruis § 1 Rdn. 1.

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ziele) begehrt werden. 2 Der Musterverfahrensantrag kann vom Kläger und vom Beklagten gestellt werden. (2) Der Musterverfahrensantrag ist bei dem Prozessgericht unter Angabe der Feststellungsziele und der öffentlichen Kapitalmarktinformationen zu stellen. (3) 1 In dem Antrag sind die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. 2 Der Antragsteller muss darlegen, dass der Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren (Musterentscheid) Bedeutung über den einzelnen Rechtsstreit hinaus für andere gleichgelagerte Rechtsstreitigkeiten zukommen kann. (4) Dem Antragsgegner ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Schrifttum S. zum KapMuG-Verfahren insgesamt Schrifttum zur Einf., Schrifttum zum Vorlageverfahren insgesamt und zu § 2: Bergdolt/Hell Zurückweisung eines Musterverfahrensantrags als verspätet? BKR 2007, 145; Erttmann/Keul Das Vorlageverfahren nach dem KapMuG – zugleich eine Bestandsaufnahme zur Effektivität des Kapitalanlegermusterverfahrens, WM 2007, 482; Witt Verallgemeinerungsfähigkeit des Feststellungsziels zwingt die Praxis zur Wachsamkeit, BB 2008, 1646; Wolf Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – Vorlage- oder Aussetzungsverfahren, NJW- Sonderheft zum 3. Hannoveraner ZPO Symposium 8. Oktober 2005, 13.

I.

II.

Übersicht Einführung ____ 1 1. Funktion und Stellung des § 2: Einleitung des Vorlageverfahrens ____ 1 2. Überblick über die Regelungsinhalte des § 2 ____ 2 3. Veränderungen gegenüber der Erstfassung ____ 3 Definition des Feststellungsziels als Gegenstand des Musterverfahrens ____ 5 1. Funktion und Bedeutung des „Feststellungziels“ im KapMuG ____ 5 2. Begriff des Feststellungziels ____ 6 a) Feststellung anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen ____ 7 aa) Tatsächliche Feststellungen ____ 8 bb) Keine Feststellung eines Anspruchs als solchem ____ 9 cc) Tatbestandsmerkmal und einzelne Tatsachen ____ 10 dd) Entscheidungserheblichkeit als Begriffsmerkmal? ____ 15 ee) Ausschluss „individueller“ Anspruchsvoraussetzungen? ____ 16 ff) Tatsächliche Feststellungsziele in der Haftungsausfüllung ____ 17 gg) Feststellungsziele bei Erfüllungsansprüchen nach WPüG ____ 18

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III.

b) Klärung von Rechtsfragen als Feststellungsziel ____ 19 aa) Begriff der feststellungsfähigen Rechtsfrage in § 2 ____ 19 bb) Begrenzung auf den Anwendungsbereich des KapMuG ____ 21 cc) Rechtsfragen mit verfahrensrechtlicher Komponente ____ 23 3. Reichweite und Kombination von Feststellungszielen ____ 25 4. Verwerfung unzulässiger Feststellungsziele ____ 29 Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen des Musterverfahrensantrags ____ 30 1. Allgemeines zum Musterverfahrensantrag ____ 30 2. Antragsfähiges Verfahren; Zeitpunkt der Antragstellung ____ 31 a) „Im ersten Rechtszug“ ____ 31 b) Zeitpunkt der Antragstellung innerhalb des Verfahrens im ersten Rechtszug ____ 33 c) Weitere Einschränkungen bezüglich der Verfahrensart ____ 34 3. Antragsteller und Antragsgegner ____ 38 4. Zuständiges Gericht ____ 42 5. Form und Inhalt des Antrags ____ 43 a) Form ____ 43 b) Mindestinhalte ____ 44

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Musterverfahrensantrag | § 2

6.

aa) Allgemeines ____ 44 bb) Angabe der Feststellungsziele (§ 2 Abs. 2) ____ 46 cc) Angabe der öffentlichen Kapitalmarktinformation (§ 2 Abs. 2) ____ 47 dd) Angabe der zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel (§ 2 Abs. 3 S. 1) ____ 48 ee) Darlegung einer über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehenden Bedeutung (§ 2 Abs. 3 S. 2) ____ 50 ff) Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit bzw. Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage? ____ 52 Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis; Konkurrenz zu anderen Musterverfahren

III.

mit deckungsgleichen Feststellungszielen ____ 53 7. Folge des Fehlens von Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 58 Verfahren bis zur Entscheidung über den Musterverfahrensantrag ____ 59 1. Vorschriften der ZPO mit Relevanz für das Vorlageverfahren ____ 60 2. Rechtliches Gehör (§ 2 Abs. 4) ____ 62 3. Verfahrensablauf bezüglich des Musterverfahrensantrags im Übrigen, insbesondere mündliche Verhandlung ____ 65 4. Weitere Verfahrenshandlungen in Bezug auf das Ausgangsverfahrens neben dem Vorlageverfahren ____ 67 5. Rücknahme und „Erledigung“ des Musterverfahrensantrags ____ 72

I. Einführung 1. Funktion und Stellung des § 2: Einleitung des Vorlageverfahrens. § 2 KapMuG 1 ist die erste Vorschrift im ersten Abschnitt des KapMuG, die dessen Titel „Musterverfahrensantrag; Vorlageverfahren“ gerecht wird, denn sie regelt die Einleitung des dem eigentlichen Musterverfahren vorgelagerten Vorlageverfahrens durch die Stellung eines geeigneten Musterverfahrensantrags mit den in § 2 definierten Feststellungszielen (während § 1 die Eröffnung des Anwendungsbereichs für das Gesetz insgesamt regelt und damit seiner Funktion nach einen eigenen Abschnitt darstellen müsste, vgl. bereits § 1 Rdn. 1). Innerhalb des Regelungsabschnitts über das Vorlageverfahren befassen sich die §§ 2–5 mit dem Musterverfahrensantrag und regeln dessen Stellung, Prüfung, Eintragung und Wirkung, und die §§ 6–7 mit dem eigentlichen Vorlageverfahren oder Vorlageverfahren im engeren Sinne,1 welche Abfassung und Vorlage des Vorlagebeschlusses regeln. Das Vorlageverfahren ist Vor-Verfahren zum eigentlichen Musterverfahren und stellt noch kein eigenes Verfahren dar, sondern ist – nicht anders als beim Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH oder Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG – Teil des erstinstanzlichen Ausgangsverfahrens. Die Besonderheit des Musterverfahrens gegenüber den anderen genannten „Vorlageverfahren“ stellt das im Musterverfahrensantrag formalisierte Antragsrecht dar, denn über den Antrag hat im Rahmen des § 3 sodann eine gesonderte förmliche Entscheidung zu ergehen. 2. Überblick über die Regelungsinhalte des § 2. Die Bestimmungen des § 2 weisen 2 mehrere Regelungskomponenten auf: Zum einen werden – neben der bereits in § 1 gesondert geregelten Eröffnung des Anwendungsbereichs und weiteren materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die in § 3 Abs. 1 angesiedelt sind – Zulässigkeitsvoraussetzungen des Musterverfahrensantrags geregelt, von der Definition seines Gegenstands („Feststellungsziel“ Abs. 1 S. 1) über die prozessualen Voraussetzungen (antragsfähiges Verfahren, Abs. 1 S. 1, Antragsberechtigung, Abs. 1 S. 2 und zuständiges Gericht, Abs. 2) bis hin zu den notwendigen Inhalten des Antrags (Abs. 2 und 3). Die Legaldefinition des Feststel-

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Folgend der Terminologie von KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 2 f.

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lungsziels in Abs. 1 nimmt dabei eine herausgehobene Stellung ein, da diesem Begriff zentrale Bedeutung für die Bestimmung des Streitgegenstands des Musterverfahrens und allen davon abhängigen Regelungsfunktionen (wie Aussetzung und Rechtskraft) zukommt. Es wird daher nachfolgend gesondert an erster Stelle kommentiert (I.), bevor auf die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eingegangen wird (II.). Mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen mitgeregelt und in Abs. 4 mit einer hervorgehobenen Verfahrensregel versehen wird ferner der Verfahrensablauf der Einleitung des Vorlageverfahrens bis zur Entscheidung über den Musterverfahrensantrag (nachfolgend III.), die dann in § 3 geregelt ist. 3. Veränderungen gegenüber der Erstfassung. Durch die KapMuG-Reform wurde, wie bereits ausgeführt, der damalige § 1 in die Regelung des Anwendungsbereichs des Gesetzes (heutiger § 1) und seine Zulässigkeitsvoraussetzungen aufgespalten (dazu bereits § 1 Rdn. 1) und letztere mit den Regelungsinhalten des alten § 2 (Verfahrensablauf bei Einleitung des Musterverfahrens) zum heutigen § 2 vereint. Die Trennung von der Anwendbarkeitsregelung ist sachgerecht und schafft insbesondere Klarheit darüber, dass sich Regelungskomponenten des heutigen § 2 wie das Erfordernis, dass sich ein Verfahren im ersten Rechtszug befinden muss, nur auf die Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags beziehen und nicht etwa das fragliche Verfahren insgesamt dem Anwendungsbereich des Gesetzes entzogen ist. Weniger glücklich (aber folgenlos) erscheint die Verquickung der Regelung des Verfahrensablaufs mit einzelnen (förmlichen) Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die wesentliche inhaltliche Änderung der heute in § 2 zusammengefassten Rege4 lungsinhalte liegt in der veränderten Regelung des Antragsgegenstands: Die Unterscheidung zwischen Feststellungszielen und „Streitpunkten“ in der Erstfassung (§ 1 Abs. 2 S. 2 a.F.), die in verschiedentlicher Hinsicht missglückt war,2 wurde zu Recht aufgegeben und das nicht weiterführende Konzept der „Streitpunkte“ fallen gelassen.3 Ansonsten verwendet der heutige § 2 eine teilweise veränderte Terminologie („im ersten Rechtszug“ statt „erstinstanzlich“), entspricht aber inhaltlich im Wesentlichen dem Regelungsgehalt seiner Vorgängervorschriften in der Erstfassung. Auch die Änderung der Bezeichnung „Musterfeststellungsantrag“ in „Musterverfahrensantrag“ bringt keine inhaltlichen Veränderungen mit sich, stellt aber klar, dass es sich um einen reinen Verfahrens- und nicht um einen Sachantrag handelt.4 3

II. Definition des Feststellungsziels als Gegenstand des Musterverfahrens 5

1. Funktion und Bedeutung des „Feststellungziels“ im KapMuG. Das „Feststellungziel“ ist ein zentraler und bislang nur ihm eigener Begriff des KapMuG, das – nach der Aufgabe des Konzepts der „Streitpunkte“ (soeben Rdn. 4) allein – den Gegenstand des Musterverfahrens definiert. Es ist in seinen Funktionen dem „Streitgegenstand“ im gewöhnlichen Einzelverfahren vergleichbar: Das Feststellungsziel dient als maßgeblicher Anknüpfungspunkt der Bindungswirkung des Musterentscheids nach § 22, und, wie aus der Erweiterungsregelung des § 15 ersichtlich, vorgelagert der Begrenzung des Verfahrensgegenstandes i.S. der Entscheidungsbefugnis des OLG nach dem Vorlagebe-

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2 S. hierzu den Überblick bei KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 25 f. und zur Diskussion um die Erstfassung die weit. Nachw. dort, insb. die Kommentierung von Kruis in der ersten Auflage des KK (2008), § 1 Rdn. 103 ff.; Hanisch KapMuG, S. 63 ff.; Sustmann/Schmidt-Bendun NZG 2011, 1207, 1208. 3 S. hierzu BT-Drucks. 17/8799, S. 14, 17. 4 BT-Drucks. 17/8799, S. 17. Vgl. zur Diskussion bzgl. der Erstfassung KK-KapMuG/Kruis § 2 Fn. 5.

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schluss. Das Feststellungziel ist damit auch Anknüpfungspunkt all der Regelungen, die eine Prüfung der Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren beinhalten, wie in § 8 Abs. 1 S. 1 für die Aussetzung und zuvor in § 3 Abs. 1 Nr. 1 im Rahmen der Zulässigkeit. Auch die Frage der Gleichgerichtetheit (§ 4 Abs. 1) und damit des Quorums (§ 6 Abs. 1) entscheidet sich anhand des Feststellungsziels. Diesen zentralen Funktionen trägt § 2 für die Einleitung des Vorlageverfahrens dadurch Rechnung, dass – neben der Legaldefinition des Feststellungsziels in Abs. 1 – in Abs. 2 die Angabe der Feststellungziele im Musterverfahrensantrag verlangt wird, was sodann gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 5 Grundlage der Eintragung im Klageregister ist. Hier wiederum ist das Feststellungziel folglich die maßgebliche Entscheidungsgrundlage für andere Kläger, sich dem Musterverfahren anzuschließen und/oder ggf. eigene Anträge zu stellen. 2. Begriff des Feststellungziels. Das Feststellungsziel ist in Abs. 1 legal definiert als 6 „Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (Feststellungziele)“. Diese Definition lässt zunächst einige allgemeine Aussagen zum Begriff des Feststellungsziels zu: Zum ersten wird durch die Verwendung des Plurals im Klammerzusatz klargestellt, dass jede Feststellung einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung und jede Klärung einer Rechtsfrage ein eigenes Feststellungziel darstellt5 (zur Zulässigkeit der Verfolgung mehrerer Feststellungziele in einem Antrag unten Rdn. 28, 46). Zum zweiten macht allein der Umstand, dass ein Feststellungsziel auf einzelne Anspruchsvoraussetzungen oder Rechtsfragen gerichtet sein kann, deutlich, dass es sich um einen autonomen Begriff des KapMuG handelt, der keinen relevanten Zusammenhang mit dem Streitgegenstandsbegriff der ZPO aufweist.6 Dies sowie die Begriffsbestimmung im Allgemeinen wurden anhand der Erstfassung breit diskutiert,7 was angesichts der Abgrenzung zum Begriff der Streitpunkte nachvollziehbar war, aber spätestens seit der Reform in abstrakter Form nicht mehr weiterführend erscheint. Vielmehr muss für weitere Näherungen an den Begriff zweckmäßigerweise zwischen Feststellungszielen, die auf die Feststellung anspruchsbegründender bzw. -ausschließender Voraussetzungen gerichtet sind, und solchen, mit denen Rechtsfragen geklärt werden sollen, unterschieden werden: a) Feststellung anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Vor- 7 aussetzungen. Was unter einer anspruchsbegründenden oder –ausschließenden Voraussetzung zu verstehen ist, findet sich weder im KapMuG näher definiert noch kann man insoweit auf ein existierendes Begriffsverständnis außerhalb des KapMuG zurückgreifen, denn der Begriff ist in dieser Form bislang weder im materiellen Recht noch im Verfahrensrecht belegt. Man kann sich ihm daher nur in Form einer Abschichtung nähern, indem nach Formulierung, Regelungskontext und Zielsetzung des KapMuG einzelne Eigenschaften definiert oder ausgeschlossen werden: aa) Tatsächliche Feststellungen. Zunächst folgt aus der Formulierung von § 2 8 Abs. 1 S. 1, dass der Gesetzgeber hier – im Gegensatz zu den ebenfalls genannten Rechtsfragen – tatsächliche Elemente der Anspruchsbegründung oder -ausschließung meint.

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5 BT-Drucks. 17/8799, S. 17. S.a. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 27; Söhner ZIP 2013, 7, 10. 6 BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 93 Rdn. 14; Haufe KapMuG, S. 58 ff. m.w.N. S.a. bereits die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/5091, S. 30. 7 S. zur Begriffsbestimmung unter der Erstfassung eingehend KK-KapMuG/Kruis in der ersten Auflage (2008), § 1 Rdn. 89 ff. u. insb. 103 ff. zur Abgrenzung zwischen Feststellungsziel und Streitpunkten.

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bb) Keine Feststellung eines Anspruchs als solchem. Zum zweiten schließt die Formulierung „Voraussetzung“ es aus, dass das Bestehen eines Anspruchs als solchem Gegenstand eines Feststellungsziels sein kann. Dies würde angesichts der notwendigen Existenz individueller Anspruchsvoraussetzungen auch den Sinn des Musterverfahrens verfehlen.8

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cc) Tatbestandsmerkmal und einzelne Tatsachen. Eine dritte Aussage ist weit schwieriger zu treffen, nämlich wie sich der Begriff der „Voraussetzung“ in der anderen Richtung zu einzelnen anspruchsbegründenden oder -ausschließenden Tatsachen verhält und ob die begehrte Feststellung über solche hinausgehen muss. Zunächst ist hierzu festzustellen, dass der Gesetzgeber eben nicht den Begriff der „Tatsache“ verwendet hat und mit der Verwendung des weiteren Begriffs „Voraussetzung“ zum Ausdruck gebracht wird, dass sich die Feststellung jedenfalls auf ein generelleres Moment richten kann als auf eine anspruchsbegründende oder -ausschließende Tatsache. Dies geht konform mit dem Ziel, Feststellungen mit Relevanz für eine möglichst große Zahl von Einzelansprüchen zu ermöglichen. Vor Augen stand dem Gesetzgeber dabei das „Tatbestandsmerkmal“ einer anspruchsbegründenden Norm, das deshalb als der unstreitige Kern-Anwendungsfall des Feststellungsziels gilt.9 Typischer Fall ist etwa die Unrichtigkeit einer bestimmten Kapitalmarktinformation, z.B. eines Prospekts, als anspruchsbegründende Voraussetzung für darauf bezogene Haftungsansprüche, während die einzelnen geltend gemachten Prospektfehler bzw. dafür vorgebrachte Tatsachen in der ursprünglichen Terminologie des Gesetzes als „Streitpunkte“ einzusortieren waren.10 Fraglich ist hingegen, ob einzelne Tatsachen bzw. tatsächliche Vorbringen, welche 11 erst nach einem gesonderten Subsumtionsakt das Tatbestandsmerkmal einer Norm ausfüllen, ein Feststellungsziel darstellen können, ob also beispielsweise anstelle der Unrichtigkeit des Prospekts nur die Feststellung begehrt werden kann, dass in ihm die Weichkostenquote eines Fonds zu niedrig angegeben sei. Die gleiche Frage stellt sich für sog. rechtlich geprägte Tatsachen, d.h. für solche, die bereits eine erste rechtliche Wertung in sich tragen, ohne bereits ein Tatbestandsmerkmal zu erfüllen.11 Die Frage nach der „Feststellungsfähigkeit“ von Tatsachen wird von Teilen der Literatur verneint; feststellungsfähig sollen nach dieser Ansicht nur Tatbestandsmerkmale sein.12 Zur Begründung wird neben dem „juristischem Sprachgebrauch“ und der angeblich größeren Breitenwirkung der Feststellung von Tatbestandsmerkmalen insbesondere die Rechtskraftwirkung des Musterentscheids nach § 22 Abs. 2 angeführt.13

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8 BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 96 Rdn. 24. S. zur Frage der Bindung des OLG bei Aufnahme derartiger Feststellungsziele unten § 6 Rdn. 27. 9 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 39 f.; eingehend Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 87 ff.; Hanisch KapMuG, S. 64 f. 10 BT-Drucks. 15/5091, S. 49. S. beispielhaft hierzu etwa die Formulierung von Feststellungszielen und Streitpunkten im Verfahren KAP 1/07 (VIP 4) vor dem OLG München, wiedergegeben im Beschluss v. 30.12.2011 sowie im (weitgehend aufhebenden) Beschluss des BGH v. 29.7.2014, II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121– 2131. 11 Vgl. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 39. 12 Hanisch KapMuG, S. 75 ff.; Haufe KapMuG, S. 65 ff.; Rau Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz, S. 45 ff. Anders und wie hiernachfolgend im Text aber die h.Lit.; s. Prütting/Gehrlein/Halfmeier § 2 KapMuG Rdn. 3; KKKapMuG/Kruis § 2 Rdn. 41 ff.; Reuschle WM 2004, 966, 976; Vorwerk WM 2011, 817, 819; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, S. 147. Zur Rechtsprechung s. nachfolgend im Text. 13 S. die Nachw. in der vorangehenden Fn.; eingehend insb. Hanisch KapMuG, S. 75 ff. Deren weiteres Argument, der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/5091, S. 49) deutlich gemacht,

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Die Praxis hat bislang Feststellungsziele, die (nur) Tatsachenfeststellungen zum Ge- 12 genstand hatten, als zulässig behandelt.14 Für ein anderes Ergebnis liefert der Wortlaut des Gesetzes auch keine Grundlage. Wird ein tatsächliches Vorbringen, das einen Prospektfehler begründen würde, als Feststellungsziel formuliert, so handelt es sich im Wortsinn unproblematisch um eine „Voraussetzung“, die einen Anspruch zu begründen vermag. Die Einschränkung ließe sich daher nur mit einer teleologischen Reduktion der Norm begründen, für die es aber keinen zureichenden Grund gibt. Der Hinweis auf die Rechtskraft des § 22 Abs. 2 vermag nicht zu überzeugen; es dürfte sich vielmehr um eine petitio principii handeln. Wenn das KapMuG auf reine Tatsachenfeststellungen formulierte Feststellungziele zulässt, so werden eben diese mit bindender Wirkung für andere Verfahren festgestellt. Dies ist dem deutschen Zivilprozessrecht nicht fremd15 und es ist in § 22 nicht ausgesprochen, dass dergleichen nicht der Fall sein soll. Eine größere Breitenwirkung der Feststellung von Tatbestandsmerkmalen wäre 13 ebenfalls keine ausreichende Grundlage für eine teleologische Reduktion der Norm, da aus ihr nicht folgt, dass andere Feststellungen mit etwas geringerer Breitenwirkung gar nicht erst zulässig sein sollten.16 Das Argument scheint aber auch in der Sache verfehlt, denn der Bündelungszweck des KapMuG spricht häufig gerade für Feststellungsziele, die allein auf Tatsachenfeststellungen gerichtet sind. Denn eine derartige Feststellung – z.B. objektive Unwahrheit einer bestimmten Information eines Unternehmens – ist unabhängig von der konkret geltend gemachten Anspruchsgrundlage verwendbar, im Beispiel für auf § 37c WpHG gestützte Klagen ebenso wie für solche, die aus Verjährungsgründen auf § 826 BGB gestützt wurden.17 Berücksichtigt man, dass jede Verfahrensnorm und insbesondere das KapMuG darauf ausgerichtet sein müssen, Ansprüche unabhängig von der konkret geltend gemachten Anspruchsgrundlage, ja sogar unabhängig vom im Einzelfall anwendbaren Recht zu erfassen (§ 1 Rdn. 10 f.), so kommt man zwangsläufig zu der Feststellung, dass das KapMuG eigentlich primär auf die Feststellung (nur) von Tatsachen und nicht von Tatbestandsmerkmalen bestimmter Normen einer bestimmten Rechtsordnung hin konzipiert sein müsste. Dies allerdings ist nicht der Fall, sondern es wurde im KapMuG mit dem insoweit of- 14 fenen Begriff der „Voraussetzung“ ein Konzept gewählt, das es letztlich den antragstellenden Parteien überlässt, wie weit sie ihr Feststellungsziel formulieren.18 Der Antragsteller kann das Feststellungsziel „eng“ formulieren, etwa im Sinne einer Tatsache, die

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dass es sich insoweit nur um Unterpunkte eines Feststellungsziels handeln soll, vermag schon wegen der dortigen Formulierung („in der Regel“) nicht zu überzeugen, hat aber jedenfalls durch die Streichung der „Streitpunkte“ in der Neufassung seine Grundlage verloren. 14 S. den Tenor c) von BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88; zu Beispielsfällen etwa die Vorlagebeschlüsse der „Telekom-Verfahren“ LG Frankfurt a.M., Beschluss v. 22.11.2006 – 3-07 OH 2/06, BeckRS 2013, 21051; Beschluss v. 11.7.2006 – 3/7 OH 1/06, ZIP 2006, 1730. 15 So insbesondere, worauf KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 44 zutreffend hinweist, im Rahmen der Nebenintervention. Im Übrigen wäre der Gesetzgeber auch nicht gehindert, ein im deutschen Zivilprozess bisher fremdes Element einzuführen. 16 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 44. 17 So überzeugend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 42 f. 18 Dies – und die dahinter stehende vom Gesetz eingeräumte Dispositionsbefugnis der Parteien – sieht KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 41 als zentrales Argument für die Einbeziehung von Tatsachenfeststellungen. Es erscheint allerdings fraglich, ob es sich nicht lediglich um eine unbeabsichtigte Folge der tentativen Konzeption des Gesetzgebers handelt. Ferner ist die Dispositionsbefugnis einer bestimmten antragstellenden Partei nach der Konzeption des KapMuG stark limitiert, denn durch die Bündelung mit anderen gleichgerichteten Anträgen kann der Verfahrensgegenstand ohne den Willen der ersten Partei sehr stark verändert werden, s. hierzu insoweit zutreffend Haufe KapMuG, S. 80 (der hierin aber zu Unrecht ein Argument gegen die Zulässigkeit beschränkter Antragstellungen sieht; s. dagegen zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 51 a.E.).

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zu einem Prospektfehler führt, oder er kann die Unrichtigkeit des Prospekts als solche geltend machen und zur Begründung den fraglichen Fehler bzw. die zu diesem führende Tatsache vortragen (zu Sinnhaftigkeit beider Varianten und Kombinationen s. unten Rdn. 25 ff.). Nicht zulässig, aber in der Regel durch Auslegung oder nach entsprechendem Hinweis korrekturfähig sind hingegen Formulierungen, die eine Subsumtion unter ein Merkmal oder einen Gattungsbegriff erfordern, der kein Tatbestandsmerkmal einer Anspruchsnorm darstellt.19 15

dd) Entscheidungserheblichkeit als Begriffsmerkmal? Teilweise wird auch „Entscheidungserheblichkeit“ als begrifflicher Bestandteil des Merkmals „Voraussetzung“ angesehen.20 Dies ist (nur) in dem Sinne richtig, dass die festzustellende Tatsache – für ein Tatbestandsmerkmal ergibt sich dies von selbst – abstrakt geeignet sein muss, zusammen mit anderen Voraussetzungen den Tatbestand eines anspruchsbegründenden oder -ausschließenden Rechtssatzes – der nach § 1 in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt – zu erfüllen. Dies schließt aber nur die Feststellung tatsächlicher Elemente aus, die für die in Betracht kommenden Haftungsnormen keine Bedeutung haben können, und dürfte daher kaum praktische Bedeutung haben. Die konkrete Entscheidungserheblichkeit für den Rechtsstreit, in welchem der Musterverfahrensantrag gestellt wird, ist hingegen nicht Voraussetzung eines zulässigen „Feststellungsziels“, sondern nur im Rahmen von § 3 Abs. 1 Nr. 1 zu prüfen.21

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ee) Ausschluss „individueller“ Anspruchsvoraussetzungen? Dass mit dem Merkmal „Voraussetzung“ eine Mehrzahl von Ansprüchen erfasst werden soll, bedeutet nicht, dass Anspruchsvoraussetzungen oder -ausschlüsse, die nur für einen individuellen Anspruch feststellbar sind, deshalb schon begrifflich und generell als Feststellungsziel ausscheiden würden.22 Fragen wie Schadenshöhe, Kausalität einer bestimmten Kapitalmarktinformation für den Anlageentschluss, Verjährung und Verwirkung werden häufig als nur individuell feststellungsfähig und deshalb für ein Feststellungsziel generell untauglich bezeichnet.23 Auch der BGH hat sich für Verjährung und Verwirkung bereits in einer Weise geäußert, die so verstanden werden könnte.24 Richtig ist in jedem Fall, dass es nur selten gelingen wird, für diese Merkmale betreffende Fragen darzulegen, dass ihnen eine über den individuellen Rechtsstreit hinausreichende Bedeutung zukommt. Dieses Erfordernis ist jedoch in § 3 Abs. 1 Nr. 3 gesondert verankert und nicht bereits Bestandteil der Definition des Feststellungsziels, welche die genannten Merkmale, da sie nun einmal anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzungen sind, begrifflich ohne weiteres umfasst. Es ist auch praktisch möglich, in den genannten Bereichen zulässige Feststellungsziele zu formulieren. So ist es denkbar, die Relevanz eines bestimmten tatsächlichen Umstands für die Kausalität oder auch die Verjährung von Ansprüchen einer Gruppe von Anlegern feststellen zu lassen, wenn diese Gruppe

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19 Vgl. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 45, der diese als „paraphrasierende Tatbestandsmerkmale“ bezeichnet. 20 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 38. 21 Unklar insoweit KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 38 a.E. 22 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 32. 23 Bergmeister S. 203, Duve/Pfitzner BB 2005, 673, 675; Hess/Michailidou ZIP 2004, 1381, 1382; MellerHannich ZBB 2011, 180, 185; Reuschle NZG 2004, 590, 591; Schmitz/Rudolf NZG 2011, 1201, 1202; Wardenbach GWR 2013, 35; differenzierend Prütting/Gehrlein/Halfmeier § 3 Rdn. 4. 24 BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, Rdn. 15, 25.

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insoweit tatsächlich einheitlich beurteilt werden kann. Letzteres wird nur sehr selten der Fall sein, ist aber nicht denknotwendig ausgeschlossen.25 ff) Tatsächliche Feststellungsziele in der Haftungsausfüllung. Insbesondere sind 17 auch Fragen der Haftungsausfüllung und des Schadensumfangs als Feststellungsziele denkbar.26 Schon der Wortlaut „Voraussetzung“ schließt dies nicht aus, denn auch wenn die genannten Bereiche herkömmlich nicht als „Voraussetzungen“ eines Anspruchs bezeichnet werden, können Fragen der Haftungsausfüllung stets in solche des Bestehens eines Anspruchs übergehen – wie etwa, wenn der feststellbare Schaden gegen Null geht. Eine derartige einheitliche Feststellung der Anspruchshöhe bzw. der dafür maßgeblichen Parameter entspricht, dort wo sie möglich ist, gerade der Zielsetzung des Gesetzes, den in Einzelverfahren ggf. disproportionalen Aufwand auf viele Verfahren zu verteilen und damit eine effektive Anspruchsdurchsetzung zu ermöglichen. Ein Paradefall, in welchem die Anspruchshöhe auch in Fällen außerhalb der Nr. 3 des § 1 Abs. 1 kollektiv ermittelt werden kann, ist etwa die Feststellung der Höhe des hypothetischen Kurses eines Wertpapiers bei ordnungsgemäßer Information des Kapitalmarkts als Basis des Kursdifferenzschadens.27 Dass demgegenüber – selbstverständlich – die individuelle Schadenshöhe nicht feststellbar ist,28 hat seinen Grund wiederum nicht in der Definition des Feststellungsziels, sondern in § 3 Abs. 1 Nr. 3 (soeben Rdn. 16). gg) Feststellungsziele bei Erfüllungsansprüchen nach WPüG. Besonders gela- 18 gert sind Feststellungsziele, die an Ansprüchen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 3 anknüpfen. Hier handelt es sich ausdrücklich um Erfüllungsansprüche aus Verträgen, die auf Angeboten nach dem WpÜG beruhen (§ 1 Rdn. 74 ff.). Die Feststellungziele betreffen daher regelmäßig die Rechtsfolgenseite und werden, wenn von diesen Vorschriften einmal Gebrauch gemacht wird, wohl in erster Linie auf die Überprüfung der Angemessenheit der in einem Übernahme- oder Pflichtangebot vorgesehenen Gegenleistung oder einer erhöhten Gegenleistung (Nacherfüllung nach § 31 Abs. 4 bis 6 WpÜG) gerichtet sein.29 Zulässig müssen aber sinnvollerweise auch solche Feststellungsziele sein, mit denen generelle Voraussetzungen eines derartigen Erfüllungsanspruchs oder deren Nichtvorliegen geklärt werden soll, etwa der Eintritt oder der Ausfall im Angebot aufgestellter Bedingungen, das Erreichen von maßgeblichen Schwellenwerten und ähnliches.30

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25 S. etwa das Beispiel bei KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 33: Feststellung der Kausalität bei Erwerb einer Aktie durch einen Vermögensverwalter für eine Mehrzahl von Kunden nach einer falschen ad-hocMitteilung. Ähnliche Konstellationen sind entgegen Kruis a.a.O. Rdn. 36 auch bei der Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis für den Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB denkbar, man denke etwa an eine einheitliche Vertretung einer Gruppe von Anlegern mit der Folge einer Zurechnung nach § 166 BGB. 26 BGH, Beschluss v. 29.7.2014, II ZB 1/12, WM 2014, 2040 = ZIP 2014, 2121, Rdn. 96 m.w.N. zu den zuvor in der Literatur vertretenen Meinungen. 27 S. etwa den Musterentscheid des OLG München v. 15.12.2014 – KAP 3/10, in welchem eine bestimmte Berechnung zwar in der Sache abgelehnt, das Feststellungsziel hingegen als zulässig behandelt wurde (Rdn. 780 ff. juris). Ebenso das OLG Stuttgart, Beschluss v. 15.2.2007 – 901 Kap 1/06, ZIP 2007, 481 = AG 2007, 250; LG Stuttgart, Beschluss v. 3.7.2006 – 21 O 408/05, Rdn. 34, juris. 28 OLG München, Beschluss v. 17.7.2007 – W(KAPMU) 11/07, NZG 2007, 798, 799. 29 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 111; Pohlmann ZGR 2007, 1, 17. 30 KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 110; weitere Beispiele bei Mormann S. 297 ff.

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b) Klärung von Rechtsfragen als Feststellungsziel aa) Begriff der feststellungsfähigen Rechtsfrage in § 2. Die in Abs. 1 S. 1 eröffnete Möglichkeit, auch die Klärung einer Rechtsfrage als Feststellungsziel zu fassen, ist nach dem Gesetzestext nicht weiter definiert oder beschränkt. Klar ist aus dem Begriff heraus, dass es sich um eine abstrakt-generelle Fragestellung handeln muss, welche die konkrete Rechtsanwendung dem Ausgangsgericht und zukünftigen Anwendern überlässt.31 Weitere Einschränkungen lassen sich dem Begriff selbst nicht entnehmen. Soweit in der Gesetzesbegründung (nur) von Rechtsfragen im Zusammenhang mit einem unbestimmten Rechtsbegriff in der jeweiligen Norm die Rede ist,32 hat dies keinen auch nur andeutungsweisen Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden. Mit der Formulierung dürfte auch keine Absicht einer Beschränkung auf die Klärung derartiger Begriffe im technischen Sinne verbunden gewesen sein, denn Auslegungsfragen hinsichtlich bestimmter Rechtsbegriffe sind nicht weniger geeignet, in gebündelter Form geklärt zu werden.33 Mit dem Begriff der „Auslegungsfragen hinsichtlich einer Rechtsnorm“34 lassen sich die zulässigen Rechtsfragen nur dann erfassen, wenn man „Auslegungsfragen“ im weitesten Sinne einer Einbeziehung des gesamten methodischen Kanons versteht, denn auch z.B. rechtsfortbildende Fragestellungen lassen sich nicht kategorisch aus dem Kreis der „Rechtsfragen“ ausschließen. Auch aus den übrigen Inhalten des § 2 ergeben sich keine Beschränkungen. Insbe20 sondere ist der Kreis der vorlagefähigen Rechtsfragen nicht dadurch begrenzt, dass ihre Klärung zur Konkretisierung einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung erforderlich sein müsste.35 Aussagen in der Gesetzesbegründung zur Erstfassung des Gesetzes, die dies nahelegen, bezogen sich auf den ersten Entwurf, in welchem die Klärung einer Rechtsfrage als Unterfall der Feststellung einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung vorgesehen war.36 Ebenfalls nicht aus dem Begriff bzw. aus § 2 folgern lässt sich die Entscheidungserheblichkeit als Voraussetzung der Feststellungsfähigkeit, die aber auch für Rechtsfragen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 zu prüfen ist. 19

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bb) Begrenzung auf den Anwendungsbereich des KapMuG. Eine sachliche Begrenzung der feststellungsfähigen Rechtsfragen ergibt sich hingegen aus dem Anwendungsbereich des KapMuG insgesamt, in den eine feststellungsfähige Rechtsfrage fallen muss. Zwar wird der Anwendungsbereich in § 1 nur in Bezug auf den verfolgten Anspruch definiert und in § 2 für die Feststellungsziele kein unmittelbarer Bezug zum Anwendungsbereich hergestellt. Dies liegt jedoch nur daran, dass sich der Bezug zu einem in den Anwendungsbereich fallenden Anspruch für die anspruchsbegründenden und -ausschließenden Voraussetzungen von selbst ergibt und dieser Zusammenhang in der Erstfassung schon dadurch zum Ausdruck kam, dass Anwendungsbereich und Feststellungsziele in § 1 gemeinsam geregelt waren. Die Notwendigkeit einer derartigen Be-

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31 Ähnlich Hanisch KapMuG, S. 92 ff. 32 BT-Drucks. 15/5091, S. 20. 33 So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 63. 34 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 53 mit Verweis auf Hanisch KapMuG, S. 92 ff. 35 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 54; Hanisch KapMuG, S. 124; Schneider/Heppner BB 2011, 2947, 2949. Das Erfordernis eines spezifischen Bezugs zur Durchsetzung eines KapMuG-fähigen Anspruchs, s.a. dazu weiter im Text, kommt dem allerdings sehr nahe. 36 S. BT-Drucks. 15/5091, S. 20 und KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 54 sowie ausführlich in der ersten Auflage §1 Rdn. 120.

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schränkung auch für Rechtsfragen, die verbreitet als sinnvoll angesehen wird,37 folgt aus Sinn und Zweck des Gesetzes: Die Rechtsschutzmöglichkeiten von Anlegern werden durch Bündelung regelmäßig nur dann gestärkt, wenn die zu klärende Rechtsfrage die Durchsetzung von Ansprüchen mit kapitalmarktrechtlichem Bezug betrifft. Zwar mag auch eine allgemeine Rechtsfrage ohne einen solchen Bezug in einer speziellen Situation für eine Gruppe von Klägern von Bedeutung sein, das Risiko der Klärung einer solchen Frage im Einzelprozess wollte das KapMuG aber den Prozessparteien nicht abnehmen.38 Umgekehrt wäre es eigenartig, wenn Rechtsfragen, welche für die Allgemeinheit von Bedeutung sind, in einem Verfahren geklärt würden, an welchem nur Anleger und Emittenten mit ihren spezifischen Interessen beteiligt sind, und nur durch diese speziellen Parteien mit allgemeiner Wirkung geklärt werden könnten.39 Der Kreis der zulässigen Rechtsfragen ist daher durch das Erfordernis bestimmt, dass 22 sie einen spezifischen Bezug zur Durchsetzung eines nach § 1 KapMuG-fähigen Anspruchs aufweisen müssen.40 Dies sind jedenfalls alle Fragen der Auslegung der in Betracht kommenden anspruchsbegründenden Normen, aber keineswegs nur solche. Erfasst ist zunächst, wie bereits soeben in Rdn. 19 ausgeführt, der gesamte methodische Kanon einschließlich der Rechtsfortbildung im Bereich derartiger Normen. Ferner müssen nach dem Zweck des Gesetzes auch Rechtsfragen zulässig sein, die zwar die Auslegung einer allgemein gültigen Norm zum Gegenstand haben, aber eine spezifisch kapitalmarktrechtliche Fallgestaltung betreffen. Beispiele hierfür sind spezielle Fragen der Schadensberechnung z.B. beim Erwerb von Wertpapieren41 oder im Bereich des WpÜG, Fragen des Kausalitätsnachweises bei der Verletzung kapitalmarktrechtlicher Informationspflichten42 oder ähnliches. Handhaben lässt sich die Unterscheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Rechtsfragen insoweit mit dem Kriterium, welches zur früheren Handhabung des Rechtsentscheids in Mietsachen galt: Eine Rechtsfrage ist insoweit vorlagefähig, wenn sie eine bestimmte Interessenabwägung unter kapitalmarkthaftungsrechtlichen oder wertpapierübernahmerechtlichen Gesichtspunkten erfordert oder ein besonderer Aspekt dieser beiden Rechtsgebiete ersichtlich wird.43 cc) Rechtsfragen mit verfahrensrechtlicher Komponente. Zweifelhaft erscheint 23 schließlich, ob auch verfahrensrechtliche Fragen vorlagefähig sein können. Abstrakt lassen sich diese Fragen nur wegen des Rechtsgebiets wohl nicht ausscheiden, weil Rechtsfragen gerade nicht der Beschränkung unterworfen sind, dass sie anspruchsbegründende oder -ausschließende Umstände betreffen müssen.44 Die prozessualen Bedingungen der Geltendmachung kapitalmarktrechtlicher Ansprüche können auch wegen des Anwendungsbereichs des KapMuG nicht von vornherein ausgeschieden werden: Es gibt im Verfahrensrecht Normen mit speziellem kapitalmarktrechtlichen Gehalt wie etwa § 32b

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37 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 56 ff.; Schneider/Heppner BB 2011, 2947, 2949 u. BB 2012, 2703, 2708. 38 S. ausführlich KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 59 f. 39 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 62. 40 Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 63: Die Rechtsfrage müsse sich spezifisch aus der Geltendmachung eines derartigen Anspruchs ergeben. S.a. BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, Rdn. 14 f. 41 S. den Musterentscheid des OLG München v. 15.12.2014 – KAP 3/10, in welchem die generelle Berechnung nach der FIFO-Methode zwar in der Sache abgelehnt, das Feststellungsziel aber als zulässig behandelt wurde (Rdn. 775 ff. juris). 42 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 36; Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 99 f. 43 So überzeugend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 64 mit Hinweis auf u.a. OLG Hamm, Beschluss v. 11.9.1997 – 30 REMiet 6/97, NJW-RR 1998, 1311. 44 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 67.

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ZPO, § 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG oder das KapMuG selbst. Im Übrigen – bezüglich allgemeiner verfahrensrechtlicher Normen – könnte die soeben Rdn. 22 dargestellte Unterscheidung durchgeführt werden. Es stellt sich aber die Frage, inwieweit ein Rechtsschutzbedürfnis an der gesonderten Klärung von Verfahrensfragen im Rahmen eines Feststellungsziels bestehen kann (dazu unten Rdn. 55). Eine spezielle Komponente weisen ferner Rechtsfragen auf, welche – wie im Kapi24 talmarktrecht häufig – die Auslegung einer europäischen Norm oder einer auf einer europäischen Richtlinie beruhenden Norm betreffen. Es steht zunächst außer Zweifel, dass derartige Rechtsfragen feststellungsfähig sind, lediglich haben die im Rahmen des KapMuG entscheidenden Gerichte ihrerseits die Vorlagemöglichkeit bzw. – wenn letztinstanzlich zur Entscheidung berufen – -verpflichtung zum Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV.45 Fraglich ist hingegen, ob die Vorlage zum EuGH ihrerseits zum Gegenstand eines Feststellungsziels gemacht werden kann. Auch dies scheitert zwar nicht am Rechtsgebiet, aber am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis (unten Rdn. 55). 25

3. Reichweite und Kombination von Feststellungszielen. Aus der oben Rdn. 14 dargestellten Konzeption des Gesetzes folgt, dass ein Feststellungsziel hinsichtlich anspruchsbegründender und -ausschließender Voraussetzungen sowohl weit – auf ein Tatbestandsmerkmal wie z.B. die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit eines Prospekts bezogen46 – oder eng – auf Feststellung nur einer bestimmten Tatsache bezogen, aus der z.B. ein Prospektfehler folgt – formuliert werden kann. Im ersten Fall sollte im Antrag freilich nicht nur das abstrakte Feststellungsziel angegeben werden (im Beispiel Unrichtigkeit des Prospekts), sondern es sollte aus der Formulierung des Feststellungsziels auch hervorgehen, aus welchen tatsächlichen Gründen der Prospekt als unrichtig angesehen wird.47 Mindestens muss dies aus der Begründung ersichtlich sein, da auch der Musterentscheid nur Bindungswirkung entfalten kann, wenn und soweit in ihm mindestens in der Begründung ausgeführt ist, auf welche konkreten Beanstandungen sich die Feststellung der Unrichtigkeit des Prospekts stützt.48 Nur so können nachfolgend ggf. noch erforderliche Feststellungen, wie etwa diejenige der Kausalität für den Anlageentschluss, oder ein Einwand fehlenden Verschuldens seitens des Beklagten, getroffen werden.49 Die Formulierung des Feststellungsziels im Antrag kann aber – wenn nicht durch 26 Gegenanträge oder Bündelung mit weiteren Feststellungsanträgen im Vorlagebeschluss Veränderungen eintreten, sogleich Rdn. 27 – durchaus eine unterschiedliche Reichweite der Bindungswirkung des später ergehenden Musterentscheids zur Folge haben, die bei komplexen Kapitalmarktinformationen wie Prospekten erhebliche praktische Konsequenzen hat.50 Die weite Formulierung bewirkt eine vollständige Bindung der Ausgangsgerichte hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals, stellt aber bei Verneinung der vorgetragenen Fehler notwendig auch das kontradiktorische Gegenteil – die Fehlerfrei-

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45 S. hierzu etwa die Vorlage des BGH zum EuGH v. 22.11.2010 – II ZB 7/09, WM 2011, 14. 46 Dabei handelt es sich dann um einen Streitgegenstand; s. BGH, Beschluss v. 21.10.2014, XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, Rdn. 142; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 27, 49; Vollkommer NJW 2015, 3004, 3006; Schmitt EWiR 12/2015, 395, 396; Bröcker GWR 2014, 178; Halfmeier DB 2012, 2145, 2149. S.a. vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 23. 47 S. als Beispiel das alleinige Feststellungsziel aus „Komplex IX“ im Musterentscheid des OLG München v. 15.12.2014 – KAP 3/10 zu einem Börsenzulassungsprospekt und die Ausführungen hierzu in Rdn. 787 ff., juris. 48 Hess ZIP 2005, 1713, 1716. 49 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 47. 50 Vgl. wie nachfolgend im Text mit eingehender Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen bereits KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 49 ff. m.w.N.

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heit der Kapitalmarktinformation – bindend fest mit der Folge, dass auch weitere Prospektfehler nicht mehr geltend gemacht werden können.51 Demgegenüber wird bei der „engen“, nur auf die fragliche Tatsache bezogenen Formulierung im Erfolgsfall lediglich die fragliche Tatsache bindend festgestellt, während der Subsumtionsschluss mit etwa damit noch verbundenen Unsicherheiten dem Ausgangsgericht vorbehalten bleibt. Auf der anderen Seite bleibt im Fall des Unterliegens etwa – vorbehaltlich zwischenzeitlich ggf. eingetretener Verjährung – die Geltendmachung anderer Prospektfehler möglich.52 Alle Überlegungen, die eine Partei in Richtung der Reichweite der von ihr eingeführ- 27 ten Feststellungsziele anführt, werden freilich stark dadurch relativiert, dass durch weiter gefasste Gegenanträge oder durch Bündelung mit weiteren gleichgerichteten Anträgen, die entweder weitere Prospektfehler oder das Tatbestandsmerkmal als solches erfassen, ohne den Willen der fraglichen Partei eine Erweiterung des von ihr angestrengten Musterverfahrens eintreten kann. In der Praxis tendieren die vorlegenden Landgerichte dazu, möglichst weitgehende Vorlagebeschlüsse zu fassen, mit unguten Folgen für die Handhabbarkeit der daraus resultierenden Verfahren (Einl. Rdn. 25). Diese Folge ist insoweit nicht vermeidbar, als es jedem Anleger unbenommen ist, 28 eine Mehrzahl von Feststellungszielen zu formulieren, sofern diese für die Entscheidung über seinen Anspruch klärungsbedürftig sind. Insbesondere können auf Tatsachenfeststellungen und auf die Klärung diverser Rechtsfragen gerichtete Feststellungsziele kombiniert werden. Diese müssen untereinander auch nicht notwendig einen Zusammenhang aufweisen; der entsprechende „Filter“ ist erst in den §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 S. 1 mit dem Erreichen des Quorums und dem Merkmal der „Gleichgerichtetheit“ vorgesehen.53 Bereits im Einzelverfahren ist allerdings zu prüfen, ob nicht etwa Feststellungsziele „zusammengespannt“ werden, die verschiedene Kapitalmarktinformationen betreffen und deshalb in verschiedenen Musterverfahren bzw. nur unter den Voraussetzungen einer Prozessverbindung in einem Musterverfahren geklärt werden sollten. Dies kann insbesondere dann relevant werden, wenn ein oder mehrere Anleger eine objektive Klagehäufung wegen Ansprüchen aus einer Vielzahl von Investitionsentscheidungen aufgrund verschiedener Kapitalmarktinformationen vorgenommen haben. Hier ist einem einzelnen klagenden Anleger nicht damit gedient, ohne seinen Willen in ein Verfahren mit zahlreichen unterschiedlichen Gegenständen mit entsprechender Komplexität und Verfahrensdauer eingebunden zu werden. Das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes erfordert eine Trennung entsprechender Feststellungsanträge bereits im Vorlageverfahren. 4. Verwerfung unzulässiger Feststellungsziele. Ist ein Feststellungsziel nach den 29 vorstehenden Ausführungen unzulässig, so ist der Musterverfahrensantrag durch das Prozessgericht im Rahmen der nach § 3 zu treffenden Entscheidung (ggf. teilweise) zu verwerfen (§ 3 Rdn. 59, 69). Zwar ist in § 3 kein entsprechender ausdrücklicher Unzulässigkeitsgrund benannt, die Folge ist jedoch unbestritten54 und kann auf eine Gesamtanalogie zu den in § 3 Abs. 1 genannten Tatbeständen gestützt werden (§ 3 Rdn. 6).

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51 KG Berlin, Beschluss v. 3.3.2009 – 4 Sch 2/06 KapMuG, ZIP 2009, 1527, Rdn. 182, juris; KK-KapMuG/ Kruis (Fn. 50). S.a. BT-Drucks. 15/5091, S. 49. 52 Aus diesem Grund empfiehlt KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 50 grundsätzlich die enge Formulierung. Angesichts der Verfahrensdauer von KapMuG-Verfahren (Einl. Rdn. 24) ist der praktische Vorteil, nach erfolglosem Abschluss eines Verfahrens noch weitere Prospektfehler zu rügen, freilich begrenzt. 53 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 28. S.a. OLG München, Beschluss v. 17.7.2007 – W(KAPMU) 11/07, NZG 2007, 798, 800; Beschluss v. 1.10.2007 – W(KAPMU) 10/07, NZG 2007, 911, 912. 54 Statt aller BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 96 Rdn. 24; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 59.

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III. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen des Musterverfahrensantrags 30

1. Allgemeines zum Musterverfahrensantrag. Allgemein gilt für den Musterverfahrensantrag, dass er sowohl von mehreren Antragsberechtigten gestellt werden als auch sich gegen mehrere Antragsgegner richten kann (s.a. sogleich Rdn. 38 u. 41). In diesem Fall müssen jedoch sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen des Musterverfahrensantrags in jedem Prozessrechtsverhältnis vorliegend und sind in jedem gesondert zu prüfen.55 2. Antragsfähiges Verfahren; Zeitpunkt der Antragstellung

a) „Im ersten Rechtszug“. Ein Musterverfahrensantrag kann nach Abs. 1 S. 1 nur in Verfahren gestellt werden, die sich noch „im ersten Rechtszug“ befinden. Ein inhaltlicher Unterschied zu dem in der Erstfassung des KapMuG noch verwendeten Begriff „erstinstanzlich“ besteht nicht.56 Die Einschränkung der Antragsfähigkeit beruht offenbar auf der Erwägung, dass nach der Konzeption des Gesetzes nur das Landgericht die Entscheidung des übergeordneten Oberlandesgerichtes einholen können soll.57 Eben diese Konzeption erscheint jedoch fragwürdig, da das Verfahren auch in zweiter Instanz sehr wohl von der Aussetzungswirkung eines von Dritten eingeleiteten Musterverfahrens erfasst werden kann (s. § 8 Rdn. 5).58 Sie lässt sich insbesondere schwerlich mit dem Interesse einer Partei an einem zügigen Abschluss eines bereits in zweiter Instanz befindlichen Verfahrens begründen. De lege lata ist die Regelung aber ungeachtet der Sinnfrage eindeutig und nicht einschränkungsfähig.59 Aus der Regelung ergibt sich zunächst, dass es überhaupt ein Verfahren im ersten 32 Rechtszug (Ausgangsverfahren) geben muss. Dabei ist jedoch unbestritten, dass der Musterverfahrensantrag bereits mit der Erhebung der Klage verbunden werden kann und dann (erst) mit Rechtshängigkeit Wirkungen zeitigt.60 Unmittelbar geregelt ist ferner, dass die Stellung eines Musterverfahrensantrags im Berufungs- oder Revisionsverfahren unstatthaft und nach § 3 Abs. 1 als unzulässig zurückzuweisen ist.61 Es ist aber auch ein mit der Berufung in die zweite Instanz „transportierter“ Musterverfahrenantrag dort unzulässig.62 Wird ein Verfahren allerding durch das Berufungsgericht wieder in die erste Instanz zurückverwiesen, befindet es sich wieder „im ersten Rechtszug“, so dass der nach Zurückverweisung (ggf. erneut) gestellte Musterverfahrensantrag zulässig ist.63 Eine in zweiter Instanz befindliche Partei muss folglich, wenn sie noch einen Musterver31

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55 S. dazu allgemein bereits oben § 1 Rdn. 5; ebenso KK-KapMuG/Kruis jeweils im Zusammenhang mit den einzelnen Voraussetzungen/Unzulässigkeitsgründen, s. etwa § 1 Rdn. 81 u. § 3 Rdn. 42. 56 Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/8799, S. 17) sollte der Begriff lediglich an die Terminologie der ZPO angepasst werden. 57 Reuschle WM 2004, 2334, 2336. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/5091, S. 20) gibt keinen expliziten Grund für die Beschränkung an. 58 Ebenso KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 10. 59 S. (noch zur Erstfassung) BGH, Beschluss v. 3.12.2007, II ZB 15/07, NZG 2008, 103 = WM 2008, 124, Rdn. 8 ff. m. teilw. krit. Anm. Balzer/Warlich EwiR 2008, 119, 120. 60 BT-Drucks. 17/8799, S. 17; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 9; Plaßmeier NZG 2005, 609, 610; Rotter VuR 2011, 443. 61 OLG München, Beschluss v. 27.4.2007 – W(KAPMU) 4/07, ZIP 2007, 1531, 1532. 62 BGH, Beschluss v. 3.12.2007, II ZB 15/07, NZG 2008, 103 = WM 2008, 124, Rdn. 9. 63 BGH, Beschluss v. 3.12.2007, II ZB 15/07, NZG 2008, 103 = WM 2008, 124, Rdn. 10; OLG München, Beschluss v. 28.9.2007 – W(KAP) 20/07, NZG 2007, 910. OLG München, Beschluss v. 27.4.2007 – W(KAPMU) 4/07, ZIP 2007, 1531, 1532.

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fahrensantrag stellen will, eine Zurückverweisung anstreben und diese beantragen; die Begründung, einen Musterverfahrensantrag stellen zu wollen, ist vom Berufungsgericht bei der Ermessensausübung maßgeblich zu berücksichtigen.64 b) Zeitpunkt der Antragstellung innerhalb des Verfahrens im ersten Rechts- 33 zug. Eine Regelung über den Zeitpunkt der Antragstellung innerhalb des Verfahrens im ersten Rechtszug enthält § 2 nicht, so dass die Zulässigkeit in dieser Hinsicht nur aus allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden kann. Wie bereits aufgezeigt, gibt es, wenn nur überhaupt ein Ausgangsverfahren existiert oder ein solches zeitgleich eingeleitet wird (soeben Rdn. 32), keinen „verfrühten“ Antrag. Unbestrittenermaßen kann der Antrag bereits mit der Erhebung der Klage verbunden werden, zeitigt aber vor Zustellung an den Gegner noch keine Wirkungen.65 Zu spät kann der Antrag an sich ebenfalls nicht sein; mangels besonderer Regelung kann er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt werden.66 Die Grenze für die Antragstellung selbst zieht bis dahin nur § 3 Abs. 1 Nr. 4 (Verschleppungsabsicht, s. § 3 Rdn. 33 ff.). Von der Antragstellung selbst zu unterscheiden ist jedoch die Verspätung des dem Antrag zugrunde liegenden oder in ihm enthaltenen Sachvortrags, die früher gegeben sein und auf den Antrag zurückwirken kann. Ist der Sachvortrag nach § 296 ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen und der Rechtsstreit entscheidungsreif, so ergibt sich daraus (wegen § 3 Abs. 1 Nr. 1) die Unzulässigkeit des Antrags (§ 3 Rdn. 15 ff.).67 Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gilt § 296a ZPO, d.h. der Musterverfahrensantrag ist, wenn nicht ausnahmsweise in ihm enthaltenes Vorbringen nach § 156 ZPO zur Wiedereröffnung führt, wegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 zurückzuweisen.68 c) Weitere Einschränkungen bezüglich der Verfahrensart. Weitere Einschrän- 34 kungen sind nicht im Gesetz genannt, ergeben sich aber aus den Grundsätzen bzw. der Natur besonderer Verfahrensarten. An erster Stelle zu nennen sind Verfahren nach dem SpruchG. Es handelt sich insoweit um ein Spezialverfahren, welches vom Gesetzgeber bewusst abweichend vom KapMuG konstruiert wurde und daher für die vorgesehenen Fälle (§ 1 SpruchG) die einzige Möglichkeit kollektiven Rechtsschutzes darstellen soll.69 Zweitens kann das KapMuG nur in Verfahrensarten Wirkung entfalten, in denen tatsächlich über einen Anspruch entschieden wird. Dies ist insbesondere im selbständigen Beweisverfahren nicht der Fall,70 aber auch die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes

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64 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 10. In diese Richtung deutet auch der Beschluss des BGH v. 3.12.2007, II ZB 15/07 (NZG 2008, 103 = WM 2008, 124), in welchem der BGH mit dieser Möglichkeit begründet, warum es aufgrund der Vorschrift zu keiner Verkürzung des Rechtsschutzes komme (Rdn. 10). Ein Zurückverweisungsgrund per se liegt in einem zurückgewiesenen Musterverfahrensantrag freilich nicht; KG Berlin, Beschluss v. 2.3.2007, 4 Sch 1/07 KapMuG, NZG 2007, 910, 911. 65 Prütting/Gehrlein/Halfmeier § 2 KapMuG Rdn. 2; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 9; Plaßmeier NZG 2005, 609, 610. 66 Bergdolt/Hell BKR 2007, 145, 146 f. 67 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 19. 68 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 19; Vollkommer NJW 2007, 3094, 3096; Gängel/Huth/Gansel in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 KapMuG Rdn. 13; a.A. Bergdolt/Hell BKR 2007, 145 ff. mit der Begründung, der Musterverfahrensantrag sei verfahrensbestimmend und damit kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das gem. §§ 296, 296a ZPO verspätet sein könne. Dies geht indes an der Sache vorbei, da Grund der Zurückweisung die Verspätung des Sachvortrags und die damit bewirkte Entscheidungsreife ist. 69 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 12; s.a. Einf. Rdn. 18 . 70 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 12, der als weiteres Beispiel das Tätigwerden eines staatlichen Gerichts zur Unterstützung eines Schiedsgerichts nennt.

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ohne bzw. vor Einleitung des Hauptsacheverfahrens sind mangels endgültiger Anspruchsfeststellung und wegen ihres summarischen Charakters für einen Musterverfahrensantrag ungeeignet.71 In ähnlicher Weise ist bei Beantragung von Prozesskostenhilfe das Bewilligungs35 verfahren nicht geeignet, um eine Entscheidung über einen Musterverfahrensantrag herbeizuführen.72 Dies hindert den Antragsteller aber natürlich nicht, mit einer bedingten Erhebung der Klage auch die bedingte Stellung eines Musterverfahrensantrags zu verbinden, was in der Regel anzunehmen sein wird, wenn der eingereichte Klageentwurf einen derartigen Antrag enthält. Dies zwingt das entscheidende Gericht dazu, die Aussichten der Einleitung eines Musterverfahrens und dessen Ergebnis so weit als möglich in die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung einzustellen; zu entscheiden ist über den Musterverfahrensantrag jedoch erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe. 36 Ebenso ist keine Möglichkeit vorgesehen, einen Antrag im Mahnverfahren einzubringen, bevor nicht nach Widerspruch gegen den Mahn- oder Vollstreckungsbescheid eine Abgabe an das Streitgericht erfolgt ist.73 Obwohl sich das Verfahren im ersten Rechtszug befindet und eine Rechtshängigkeit der Klage technisch – kraft gesetzlicher Rückwirkung – bereits vor Abgabe besteht (§§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2 ZPO), besteht nach der Natur des Mahnverfahrens auch kein Bedürfnis für eine derartige Antragsmöglichkeit. Denn solange im Mahnverfahren der Anspruch mit der Aussicht verfolgt werden kann, dass der Beklagte nicht widerspricht und ein Titel ohne kontradiktorisches Verfahren erlangt werden kann, bedarf es auf keiner Seite eines Musterverfahrens. Bedient sich der Kläger des Mahnverfahrens, obwohl er von einem Widerspruch des Beklagten ausgeht, z.B. um die Verjährung zu hemmen, ohne gleich die Klage begründen zu müssen, ist es sachgerecht, ihn auf den Zeitpunkt nach Abgabe zu verweisen; zu diesem Zeitpunkt steht „waffengleich“ auch dem Beklagten die Möglichkeit eines Antrags offen. Nicht generell ausschließen lässt sich die Antragsfähigkeit des Urkundsverfahrens. 37 Zwar darf durch die Einleitung eines Musterverfahrens nicht die Beschränkung der Beweismittel umgangen werden, so dass ein Musterverfahrensantrag, dessen Feststellungsziele auf im Urkundsverfahren nicht berücksichtigungsfähige Beweismittel gerichtet sind, ebenfalls nicht zulässigerweise im Urkundenprozess, sondern erst im Nachverfahren gestellt werden kann.74 Da ein Feststellungsziel, das auf im Urkundenprozess zugelassenes Beweismittel gerichtet ist, jedoch schwer denkbar ist, werden praktisch nur Anträge mit auf Rechtsfragen gerichteten Feststellungszielen in Betracht kommen. Wird ein solcher Antrag vom Beklagten eingebracht, so erlangt wegen des Sinns des Urkundsverfahrens zudem die Prüfung der Verschleppungsabsicht nach § 3 zusätzliches Gewicht.75 38

3. Antragsteller und Antragsgegner. Antragsberechtigt sind im Sinne der vom Gesetz intendierten „Waffengleichheit“ (Einf. Rdn. 10) gem. Abs. 1 S. 2 ausdrücklich Kläger und Beklagter (zum speziellen Fall der negativen Feststellungsklage oben § 1 Rdn. 12, 15 ff.). Bei mehreren Klägern oder mehreren Beklagten ist jeder von ihnen unabhängig antragsberechtigt,76 wobei die Eröffnung des Anwendungsbereichs und die übrigen Zuläs-

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71 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 12. 72 So wohl auch gemeint bei KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 12. 73 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 11. 74 So überzeugend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 11. 75 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 11; zur Verschleppungsabsicht in diesen Fällen im Allgemeinen § 3 Rdn. 34 ff. 76 Allg. Ansicht; Gängel/Huth/Gansel in: Heidel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 KapMuG Rdn. 7; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 14; Haufe KapMuG, S. 45 („jede Partei der kapitalmarktrechtlichen Ausgangsrechtsstreitigkeit“).

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sigkeitsvoraussetzungen selbstverständlich in jedem Prozessrechtsverhältnis gesondert vorliegen müssen und zu prüfen sind (s.o. Rdn. 30). Aus dieser Regelung der Antragsberechtigung ergibt sich auch, dass ein Antrag von Kläger oder Beklagtem erforderlich ist, das Musterverfahren also nicht von Amts wegen eingeleitet werden kann.77 Nicht geregelt ist das Antragsrecht des Nebenintervenienten und des ihm gleich- 39 gestellten beigetretenen Streithelfers (§ 74 Abs. 1 ZPO). Die h.M. geht davon aus, dass § 67 ZPO dem Nebenintervenienten zu einer grundsätzlichen Antragsberechtigung verhilft.78 Angesichts der gesonderten Regelung der Antragsberechtigung in Abs. 1 S. 2 erscheint dies zweifelhaft: § 67 ZPO mag dem Nebenintervenienten eine Gleichstellung mit der Position der Partei im Ausgangsverfahren verleihen, hier geht es aber um die Einleitung eines anderen Verfahrens, das zwar dem Ausgangsverfahren (gemeinsam mit anderen) entspringen mag, aber doch eigenständiges Schicksal hat, und dessen Einleitungsberechtigung spezialgesetzlich geregelt ist. Es ist auch geeignet, den Lauf des Ausgangsverfahrens vollständig zu verändern, da es im Fall des Erfolgs des Antrags in die Unterbrechung (§ 5) und Aussetzung (§ 8) führt. Geht man gleichwohl von einer grundsätzlichen Antragsberechtigung des Nebenin- 40 tervenienten aus, würden die Auswirkungen auf den Verfahrensablauf und die Feststellungswirkung des Musterentscheids nach § 22 jedenfalls zu einer Beschränkung auf den Fall führen, dass auch die unterstützte Hauptpartei einen gleichlautenden Antrag gestellt hat oder demjenigen des Nebenintervenienten ausdrücklich zustimmt. Denn Nebenintervenient und Streithelfer dürfen sich gemäß § 67 S. 2 ZPO nicht in Widerspruch zur unterstützten Partei setzen. Ein solcher Widerspruch ist nicht nur gegeben, wenn die im Musterverfahrensantrag des Nebenintervenienten enthaltenen Feststellungsziele solchen der unterstützten Partei inhaltlich widersprechen, sondern auch, wenn sie nur über diese hinausgehen. Dies ergibt sich zwingend daraus, dass eine mögliche negative Entscheidung über ein Feststellungsziel ebenfalls in Feststellungswirkung erwächst und in diesem Fall über Tatsachenbehauptungen oder Rechtsfragen negativ entscheiden kann, welche die unterstützte Partei andernfalls noch im Ausgangsverfahren hätte geltend machen können.79 Aus diesem Grund und wegen der Folgen für den Verfahrensablauf ist auch die Stellung des Musterverfahrensantrags an sich stets als potentiell der Rechtsposition der Hauptpartei widersprechend anzusehen. 80 Nur soweit die Hauptpartei das Risiko einer negativen Entscheidung und die Verzögerung des Verfahrens durch das Musterverfahren ausdrücklich akzeptiert hat, sei es durch einen gleichlautenden selbst gestellten Antrag oder durch ausdrückliche Zustimmung, könnte ein Musterverfahrensantrag des Nebenintervenienten demnach als zulässig angesehen werden. Antragsgegner kann (nur) die jeweilige Gegenpartei im Ausgangsverfahren sein. 41 Der Antrag kann – was praktisch auch häufig vorkommt – gegen mehrere Antragsgegner gerichtet werden, wenn diese Beklagte des Ausgangsverfahrens sind.81

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77 Allg. Ansicht; Gängel/Huth/Gansel in: Heidel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 KapMuG Rdn. 7; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 16; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 102; Haufe KapMuG, S. 46 Fn. 23; Assmann in: Festgabe Vollkommer, S. 122; Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 88. 78 Gängel/Huth/Gansel in: Heidel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 KapMuG Rdn. 7; KK-KapMuG/ Kruis § 2 Rdn. 15. 79 So überzeugend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 15, der diese Folgerung allerdings nicht in jedem Fall auch auf den von der Hauptpartei unterlassenen Antrag erstrecken möchte, s. dazu weiter im Text. 80 Insoweit a.A. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 15 a.E. (vgl. Fn. 79). 81 S. beispielsweise BGH, Beschluss v. 29.7.2014, II ZB 1/12, WM 2014, 2040 = ZIP 2014, 2121. S.a. schon KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 73 u. BT-Drucks. 15/5695, S. 23.

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4. Zuständiges Gericht. Zuständiges Gericht ist gemäß Abs. 2 S. 2 das Prozessgericht, bei dem das Ausgangsverfahren des Antragstellers anhängig ist. Infolge der Zuweisung der in den Anwendungsbereich des KapMuG fallenden Angelegenheiten in § 71 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ist dies stets das Landgericht. Hat ein Anleger bei verschiedenen Gerichten Klagen eingereicht, was bei Klagen gegen Emittenten einerseits und Anlageberater andererseits möglich ist, so kann in jedem Verfahren ein Musterverfahrensantrag (ggf. mit unterschiedlichen Feststellungszielen) gestellt werden mit der Folge, dass auch jedes Gericht, bei dem ein derartiger Antrag gestellt worden ist, ein nach Abs. 2 S. 2 zuständiges Prozessgericht ist. Sind die Anträge – wie regelmäßig in dieser Konstellation – gleichgerichtet (§ 4 Abs. 1) und führen sie zu einem Musterverfahren, so lässt sich über die Reihenfolge der Einreichung steuern, welches der Gerichte später den Vorlagebeschluss erlassen wird (§ 6 Abs. 2), und damit bei Landgerichten in verschiedenen OLGBezirken auch, vor welchem OLG das Musterverfahren durchgeführt wird. 5. Form und Inhalt des Antrags

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a) Form. Eine besondere Form des Antrags schreibt § 2 nicht vor, was bedeutet, dass er nicht zwingend schriftlich bzw. schriftsätzlich eingereicht werden muss, sondern auch in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt werden kann. Eine Antragstellung zu Protokoll der Geschäftsstelle ist hingegen nicht vorgesehen. Der Musterverfahrensantrag muss auch nicht zwingend als solcher bezeichnet werden. b) Mindestinhalte

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aa) Allgemeines. Die Abs. 2 und 3 geben allerdings bestimmte Mindestinhalte des Antrags vor. Ihr Fehlen führt grundsätzlich zur Zurückweisung des Musterverfahrensantrags als unzulässig.82 Wie generell bei Anforderungen formaler Natur wird insoweit häufig gefordert, dass diese Anforderungen nicht überspannt werden dürften,83 und die Praxis verfährt in der Regel großzügig. Dies ist beim Musterverfahrensantrag problematisch. Zwar ist es richtig, dass sich die unmittelbare Funktion der Mindestangaben darin erschöpft, dem Prozessgericht die Prüfung der materiellen Eintragungsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 1, also insbesondere Entscheidungserheblichkeit, Geeignetheit der Beweismittel und über den Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung, sowie die Eintragung nach § 3 Abs. 2 selbst zu ermöglichen.84 Schon die Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen kann es jedoch erfordern, dass dem Gericht dafür genauere Angaben gemacht werden, etwa warum in Zweifelsfällen Beweismittel zum Beweis des Feststellungsziels erforderlich sind. Was die Eintragung betrifft, so muss diese konkret genug gefasst werden können, um weiteren Klägern die Entscheidung zu ermöglichen, ob sie ebenfalls Musterverfahrensanträge stellen wollen, und ob die von ihnen ggf. verfolgten Feststellungsziele gleichgerichtet sind. Dafür sind jedenfalls eindeutig formulierte Feststellungsziele und eine genaue Bezeichnung der relevanten öffentlichen Kapitalmarktinformation erforderlich, wobei letzteres insbesondere dann nicht trivial ist, wenn es sich um den Vorwurf einer unterlassenen Kapitalmarktinformation handelt. Hinzu kommt, dass gerade die letztgenannten Angaben im weiteren Verfahren noch eine wichtige Rolle spielen. Zwar ist es richtig, dass das Gericht bei Fassung des Vorlagebeschlusses nicht an den Wortlaut der Musterverfahrensanträge gebunden ist und sich auch nicht nur am Inhalt der An-

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KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 77; s.a. unten § 3 Rdn. 5 ff. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 77. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 78.

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träge selbst orientiert, sondern eigenständig formuliert und dabei auf die Akten derjenigen Verfahren zurückgreift, in denen die relevanten Musterverfahrensanträge gestellt wurden.85 Dies ändert aber nichts daran, dass das Gericht entweder im Antrag selbst oder in den Akten die relevanten Angaben für eine präzise Fassung der Feststellungsziele und die genaue Identifizierung der (unterlassenen) Kapitalmarktinformation finden können muss. Zudem ist nicht gesichert, dass vorlegende Gerichte die in den Musterverfahrensanträgen enthaltenen Feststellungsziele inhaltlich bearbeiten. Die Anforderungen an derartige Darlegungen sollten daher sicherlich nicht überspannt, aber andererseits stringent genug gehandhabt werden, um die tatsächliche Erfüllung ihrer Funktionen zu gewährleisten. Soweit im Einzelfall umfangreiche und detaillierte Ausführungen erforderlich sind, 45 müssen diese freilich – wie vorstehend bereits mitbehandelt – nicht notwendig im Antrag selbst (nochmals) aufgeführt werden, sondern es kann insoweit auf konkrete Ausführungen, die sich bereits in den Akten befinden, Bezug genommen werden. Sinn des Antrags ist es nicht, den Akteninhalt unnötig aufzublähen.86 bb) Angabe der Feststellungsziele (§ 2 Abs. 2). Die wichtigste der einzelnen gefor- 46 derten Angaben ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen diejenige der Feststellungsziele selbst. Wie seit der KapMuG-Reform bereits aus dem Wortlaut von Abs. 1 und noch deutlicher von Abs. 2 hervorgeht, kann ein Musterverfahrensantrag mehrere Feststellungziele enthalten.87 Sie stecken den Streitgegenstand des Musterverfahrens ab und müssen ab ihrer Eintragung im Klageregister (§ 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 5) weiteren Klägern (oder Beklagten) die Entscheidung darüber ermöglichen, ob die Entscheidung ihres Rechtsstreits von gleichgerichteten Feststellungszielen abhängt. Die Angabe ist sodann Grundlage der Prüfung durch das Gericht, ob Entscheidungserheblichkeit der Feststellungsziele gegeben ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 1), und sodann, ob zehn „gleichgerichtete“ Musterverfahrensanträge vorliegen (§ 6 Abs. 1, s. dazu unten § 6 Rdn. 4 ff.). Der Musterverfahrensantrag muss daher ausreichende Angaben zum Feststellungsziel enthalten, um diese Funktionen gewährleisten zu können. Da für das gewöhnliche erstinstanzliche Verfahren keine Angaben zu Feststellungszielen erforderlich sind, wird der bisherige Akteninhalt dafür regelmäßig wenig hergeben, so dass entsprechende Angaben im Antrag selbst erforderlich sind. cc) Angabe der öffentlichen Kapitalmarktinformation (§ 2 Abs. 2). Im Wesentli- 47 chen Gleiches gilt für die Angabe der öffentlichen Kapitalmarktinformation. Zunächst muss die in Rede stehende Kapitalmarktinformation wegen der Prüfung der Gleichgerichtetheit genau bestimmbar sein. Bei einer vorhandenen Verlautbarung erfordert dies die Angabe der Inhalte, die als (unrichtige) öffentliche Kapitalmarktinformation angesehen werden bzw. – im Fall der Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs dem WpÜG (§ 1 Abs. Nr. 3) – der Angebotsunterlagen i.S.v. § 11 WpÜG, aus denen der Anspruch abgeleitet wird.88 Werden Ansprüche aus einer unterlassenen Kapitalmarktinformation abgeleitet, so sind Darlegungen dazu erforderlich, in welchem Zeitraum eine bestimmte Kapi-

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85 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 79. 86 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 78 m.w.N. 87 Auch bezüglich der Erstfassung war lediglich streitig, ob bezüglich jedes Feststellungsziels ein eigener Musterfeststellungsantrag zu stellen war, wobei aber auch die Bündelung in einem äußeren Antrag allgemein als zulässig angesehen wurde; vgl. hierzu etwa OLG München, Beschluss v. 1.10.2007 – W(KAPMU) 10/07, NJW-RR 2008, 130, 131. 88 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 17; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 82; Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 88; Hanisch KapMuG, S. 134.

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talmarktinformation geboten gewesen sein soll, was wiederum kaum ohne Angabe der Gründe für eine Veröffentlichungspflicht möglich ist. Dies lässt sich zwar nicht aus dem Begriff der Kapitalmarktinformation ableiten, ist aber zum Verständnis erforderlich und überschneidet sich ohnehin mit der Angabe der zur Begründung dienenden Tatsachen nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 (sogleich Rdn. 49 f.). Zudem ist das Vorliegen bzw. Unterlassen einer öffentlichen Kapitalmarktinformation Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KapMuG nach § 1. Dem Antrag muss sich daher entnehmen lassen, welche Information in Rede steht und aus welchen Gründen es sich um eine öffentliche Kapitalmarktinformation handeln soll, was in Zweifelsfällen erhebliche Darlegungen erfordern kann. Wiederum gilt, dass die bisher im Verfahren ausgetauschten Schriftsätze hierzu kaum Angaben enthalten werden, so dass sie regelmäßig in der Antragsschrift selbst auszuführen sind. dd) Angabe der zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel (§ 2 Abs. 3 S. 1). Das Erfordernis der Angabe der zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel lehnt sich an die parallele Formulierung in § 23 Abs. 1 FamFG an.89 Diese Angaben müssen dem Gericht die Prüfung der Frage ermöglichen, ob die angegebenen Beweismittel zum Beweis der geltend gemachten Feststellungsziele geeignet sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Sie sind daher nur bei Feststellungszielen erforderlich, die auf die Feststellung anspruchsbegründender oder -ausschließender Voraussetzungen oder Tatsachen gerichtet sind, nicht bei Klärung von Rechtsfragen. Der Maßstab für die Darlegung ergibt sich aus einem Rückschluss aus der Prüfung, die damit ermöglicht werden soll. Die Tatsachen und Beweismittel müssen in einer Form angegeben sein, die das Gericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob eine Beweiserhebung mit dem angeführten Beweismittel zum Beweis der zugehörigen Tatsache führen kann. Dies bedeutet immer zugleich, dass die Darlegungen den Substantiierungsanforderungen genügen müssen, welche sich aus der zugehörigen Anspruchsvoraussetzung ergeben, denn bei nicht ausreichender Substantiierung wäre der entsprechende Beweis nicht zu erheben und damit eine Geeignetheit im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 zu verneinen.90 Auf der anderen Seite genügt es für die Zulässigkeit, dass die Geeignetheit nur für ein einziges der angebotenen Beweismittel zu bejahen sein muss, um den Antrag zulässig zu machen (s. unten § 3 Rdn. 22), so dass es für alle weiteren Beweismittel auf die Einhaltung der formalen Anforderungen gar nicht mehr ankommt. 49 Die Tatsachen und Beweismittel, die bereits in den im Verfahren ausgetauschten Schriftsätzen enthalten sind, müssen im Antrag nicht nochmals wiederholt werden, da die Prüfung dies nicht erfordert und andernfalls nur durch „Hineinkopieren“ die Akte aufgebläht wird (s. bereits oben Rdn. 45). Es genügt insoweit eine Bezugnahme im Antrag, die aber auch erforderlich ist, da das Gericht andernfalls – in Ermangelung jeglicher Angaben – nicht identifizieren kann, auf welche Tatsachen und Beweismittel gerade der Musterverfahrensantrag gestützt werden soll. Umgekehrt ist es natürlich möglich, im Antrag nicht nur die Tatsachen und Beweismittel aufzuführen, die in den bisherigen Schriftsätzen bereits enthalten sind, sondern auch neue Tatsachen und Beweismittel einzuführen. Grenze ist insoweit lediglich die Präklusion, die insbesondere dann eingetreten sein kann, wenn der Rechtsstreit ohne die im Antrag neu enthaltenen Tatsachen

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89 BT-Drucks. 17/8799, S. 17. 90 Die formale Hürde folgt damit zwar aus der „materiellen“ Geeignetheitsprüfung (für eine klare Trennung insoweit KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 84), die aber insoweit auf die formale „Darlegungshöhe“ zurückwirkt. Es wäre für den Antragsteller wenig hilfreich, wenn ihm im Rahmen von § 2 Abs. 3 laxe Anforderungen zugebilligt würden, die im Rahmen von § 3 Abs. 1 Nr. 2 zwingend zum Scheitern führen.

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Musterverfahrensantrag | § 2

und Beweismittel wegen Unschlüssigkeit entscheidungsreif ist (s. bereits oben Rdn. 33). Ist kein Ausschluss wegen Verspätung gegeben, so ist der Vortrag im Musterverfahrensantrag zugleich als Sachvortrag im Verfahren anzusehen, der auch dann Entscheidungsstoff wird, wenn aufgrund des Antrags kein Musterverfahren durchgeführt wird.91 ee) Darlegung einer über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehenden Bedeu- 50 tung (§ 2 Abs. 3 S. 2). Ferner hat der Antragsteller nach § 2 Abs. 3 S. 2 eine über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehende Bedeutung seiner Feststellungsziele darzulegen. Die Folge der Nichterfüllung dieser Angabepflicht ist – anders als für die vorgenannten – in § 3 Abs. 1 Nr. 3 ausdrücklich geregelt (s. § 3 Rdn. 26 f.). Danach ist der Antrag bereits aus formalen Gründen zurückzuweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob eine derartige Bedeutung tatsächlich gegeben ist oder nicht. Allerdings dürfte dies nur in Betracht kommen, wenn eine Begründung tatsächlich gänzlich fehlt, sie Denkgesetzen widerspricht oder greifbar ins Blaue hinein aufgestellt ist.92 Eine über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehende Bedeutung für andere Rechts- 51 streite setzt nicht voraus, dass diese anderen Rechtsstreite bereits existent sind, es kann sich vielmehr auch um potentielle Rechtsstreite handeln. Dies entspricht soweit ersichtlich einhelliger Ansicht93 und ergibt sich zwingend aus Sinn und Zweck des KapMuG, das gerade die Hemmschwelle des Einzelrechtsstreits herabsetzen soll und daher darauf ausgerichtet sein muss, dass sich andere Kläger erst wegen des Musterverfahrens zur Erhebung einer Klage entschließen. Diese Erwägung findet sich auch ausdrücklich in der Gesetzesbegründung.94 Der Darlegungspflicht hinsichtlich einer über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehenden Bedeutung ist daher bereits dann genügt, wenn z.B. dargestellt wird, dass die im Feststellungsziel angegriffene öffentliche Kapitalmarktinformation eine ausreichende Anzahl weiterer Anleger betroffen hat und es nicht (z.B. wegen zweifelsfrei eingetretener Verjährung) völlig unwahrscheinlich ist, dass daraus auch gerichtlich Ansprüche geltend gemacht werden.95 Bei einer Rechtsfrage als Feststellungsziel wird sich die über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehende Bedeutung in der Regel von selbst ergeben. Eine desto höhere Hürde stellt die Darlegung indes dar, je individueller der Gegenstand des Feststellungsziels ist: Im Extremfall eines auf eine Voraussetzung gerichteten Feststellungsziels, die typischerweise für jeden Anspruch individuell festzustellen ist (s.o. Rdn. 16), müsste die Darlegung tatsächlich weitere gleichgelagerte Sachverhalte umfassen und wird regelmäßig nicht möglich sein.96 ff) Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit bzw. Klärungsbedürftigkeit 52 einer Rechtsfrage? Es wird vertreten, dass des Weiteren Angaben erforderlich sind, welche dem Gericht die Prüfung der Entscheidungserheblichkeit bzw. – im Fall einer Rechtsfrage als Feststellungsziel – der Klärungsbedürftigkeit ermöglichen.97 § 2 Abs. 3 enthält ein derartiges Erfordernis indes nicht. Es ließe sich nur aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 rückschließen und unter diesem Gesichtspunkt § 2 Abs. 3 erweiternd über seinen Wortlaut hinaus auslegen. Eine dem § 3 Abs. 1 Nr. 1 entsprechende formale Angabepflicht dürfte indes bewusst nicht in § 2 aufgenommen worden sein, weil die Prüfung der Entschei-

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91 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 88. 92 Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 89 u. § 3 Rdn. 72. 93 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 89 u. § 3 Rdn. 72; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG S. 104; Reuschle Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz S. 104. 94 BT-Drucks. 15/5091, S. 21. 95 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 89. S.a. BT-Drucks. 15/5091, S. 21. 96 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 90. 97 S. etwa KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 83.

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dungserheblichkeit der Kernbereich der ohnehin zu treffenden richterlichen Entscheidung ist, die sich ausschließlich an rechtlichen Voraussetzungen orientiert und daher vollständig dem Grundsatz jura novit curia unterfällt.98 Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit sind daher – nicht anders als eine rechtliche Würdigung im gewöhnlichen Schriftsatz – zwar sinnvoll, um dem Gericht eine entsprechende Argumentation nahezulegen, aber keine Zulässigkeitsvoraussetzung. Die praktische Sinnhaftigkeit ist desto größer, je enger das Feststellungsziel gefasst ist (vgl. hierzu oben Rdn. 25 ff.): Betrifft dieses lediglich eine Tatsache, so werden Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit häufig geboten sein, um diese dem Gericht zu verdeutlichen, während sich die Entscheidungserheblichkeit bei einem auf eine Anspruchsvoraussetzung gerichteten Feststellungsziel eher von selbst ergibt. Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage werden sich praktisch stets empfehlen. 6. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis; Konkurrenz zu anderen Musterverfahren mit deckungsgleichen Feststellungszielen. Als ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung muss schließlich nach allgemeinen Grundsätzen ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegen.99 Zulässigkeitsvoraussetzungen wie diejenige der Entscheidungserheblichkeit in § 3 Abs. 1 Nr. 1 stellen nur eine besondere Ausprägung dieses Erfordernisses dar, deren Vorliegen allerdings indiziert, dass auch ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung vorhanden ist. Eine Verneinung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses kommt daher nur bei Feststellung besonderer Umstände in Betracht, die nicht bereits durch die ausdrücklich vorgesehenen Unzulässigkeitsgründe abgedeckt werden, aber diesen vergleichbar sind.100 Dies ist nur selten der Fall, weil insbesondere die Unzulässigkeitsgründe der fehlenden Entscheidungserheblichkeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) und der Prozessverschleppung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4) die meisten Fälle abdecken, die teilweise unter dem Stichwort „fehlendes Rechtsschutzbedürfnis“ diskutiert werden: Dies gilt etwa für den Fall, dass ein Musterverfahrensantrag eine Anspruchsvoraus54 setzung oder Tatsache betrifft, die im konkreten Ausgangsverfahren gar nicht streitig ist, z.B. wenn ein Feststellungsziel auf die Prospektverantwortung einer Person gerichtet ist, die weder die dieser Bewertung zugrunde liegenden Tatsachen – im Beispiel etwa eine Initiatoren- oder Hintermanneigenschaft – bestreitet noch deren rechtliche Würdigung im Sinne einer Prospektverantwortung in Zweifel zieht. Die Einordnung als Fall des Fehlens eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses101 scheint insofern nicht ganz passend, als ein Musterverfahrensantrag auf die Klärung einer Frage in einem Musterverfahren gerichtet ist und damit gerade über den individuellen Rechtsstreit hinausreicht. Es fehlt demnach weniger das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis eines solchen Antrags als die Klärungsbedürftigkeit gerade im fraglichen Rechtsstreit. Deshalb führt auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 zur Unzulässigkeit, wenn man die Entscheidungserheblichkeit richtigerweise im Sinne der Klärungsbedürftigkeit eines Feststellungsziels versteht (hierzu § 3 Rdn. 8 f., 12): Ist die Anspruchsvoraussetzung oder Tatsache, deren Feststellung begehrt wird, im Ausgangsverfahren unstreitig, so hängt dessen Entscheidung nicht vom geltend gemachten Feststellungsziel ab, sondern ist in jedem Fall aufgrund des unstreitigen Umstands zu treffen (s. § 3 Rdn. 12). Ähnliches gilt im Fall von Rechtsfragen, die nicht (mehr) klärungsbedürftig sind (s. § 3 Rdn. 13 f.). 53

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98 So auch Lüke ZZP 119 (2006), 131, 137 Fn. 36; Schneider BB 2005, 2249, 2251. 99 BGH, Beschluss v. 9.3.2017, III ZB 135/15, WM 2017, 706, Rdn. 13; s.a. BT-Drucks. 17/8799, S. 17 („allgemeine Prozessvoraussetzungen“). 100 Ähnlich nunmehr BGH, Beschluss v. 9.3.2017, III ZB 135/15, WM 2017, 706, Rdn. 14 ff. 101 So KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 94 u. § 3 Rdn. 60 ff.

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Musterverfahrensantrag | § 2

Für eine spezielle Untergruppe von Rechtsfragen kann sich allerdings unabhängig 55 von ihrer Klärungsbedürftigkeit die Frage des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses stellen, nämlich für Verfahrensfragen einschließlich der Frage nach einer Vorlagepflicht an den EuGH oder das BVerfG im KapMuG-Verfahren (s. dazu oben Rdn. 23 f.). Soweit derartige Fragen wegen eines kapitalmarktrechtlichen Gehalts in den Anwendungsbereich des KapMuG fallen und ein auf ihre Klärung gerichtetes Feststellungsziel in dieser Hinsicht zulässig ist (dazu oben Rdn. 21 f.), fehlt es gleichwohl am Rechtsschutzbedürfnis für eine darauf gerichtete Feststellung, soweit die verfahrensrechtliche Frage von den mit dem KapMuG-Verfahren befassten Gerichten ohnehin im Laufe des Verfahrens entschieden werden muss. Aus diesem Grund kann nicht zulässigerweise die Feststellung begehrt werden, dass das Oberlandesgericht zur Vorlage einer bestimmten Auslegungsfrage an den EuGH (Art. 267 AEUV) oder an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG) verpflichtet sei, denn über diese Fragen haben die Gerichte – sowohl das LG als auch das OLG – ohnehin in eigener Kompetenz zu entscheiden.102 Einem derartigen Feststellungsziel würde also das allgemeine Rechtsschutzinteresse fehlen. Das Gleiche gilt für sämtliche anderen Verfahrensfragen, die sich dem Gericht im Rahmen der Einleitung oder Durchführung des Musterverfahrens ohnehin stellen, während die Klärung anderer verfahrensrechtlicher Fragen zulässig sein könnte.103 So dürfte etwa die Klärung des § 32b ZPO zulässiger Gegenstand eines Feststellungsziels sein (s. o. Rdn. 23), da die Entscheidung über die Zuständigkeit in einem Einzelverfahren der Klärung im Musterverfahren nicht gleichwertig ist (s. § 3 Rdn. 31 a. E.). Die weiteren denkbaren und unter diesem Stichwort diskutierten Fälle eines fehlen- 56 den Rechtsschutzbedürfnisses befinden sich in der Nähe des Unzulässigkeitsgrundes der Prozessverschleppung. So ist insbesondere die Frage der Zulässigkeit der sukzessiven Stellung von inhaltlich gleichen oder verschiedenen Musterverfahrensanträgen durch ein und dieselbe Partei an § 3 Abs. 1 Nr. 4 zu messen (s. § 3 Rdn. 37 f.). Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt schließlich der anderen Partei oder ei- 57 nem Dritten, wenn Feststellungsziele eingebracht werden, über die in dieser oder in negativ formulierter Form bereits verbindlich entschieden worden ist.104 Demgegenüber kann der Umstand, dass ein anderes Musterverfahren, welches die Feststellungsziele des Antrags positiv oder negativ beinhaltet, nur eingeleitet wurde, nicht genügen.105 Denn es besteht u.a. Möglichkeit eines Vergleichs in jenem Verfahren, so dass nicht feststeht, dass dort eine Klärung erfolgen wird. Da sich andererseits aus § 7 ergibt, dass die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens und damit notwendig auch der Musterverfahrensantrag unzulässig sind, muss letzterer als derzeit unzulässig behandelt werden, bis das Verfahren nach § 8 ausgesetzt wird.106 7. Folge des Fehlens von Zulässigkeitsvoraussetzungen. Fehlt eine der vorge- 58 nannten Zulässigkeitsvoraussetzungen, so ist der Antrag – ggf. teilweise für das betroffene Feststellungsziel – durch das Prozessgericht im Rahmen einer nach § 3 zu treffenden Entscheidung zu verwerfen. Zwar hat der Gesetzgeber nur für die fehlende Darlegung einer über den Ausgangsrechtsstreit hinausgehenden Bedeutung in § 3 Abs. 1 Nr. 3

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102 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 73 ff. S. zu einem ähnlichen Fall LG Göttingen, Urteil v. 30.6.2016 – 16 O 1777/13, Rdn. 165 ff., juris: fehlende Entscheidungserheblichkeit, wenn festgestellt werden soll, dass der (KapMuG-)Senat eine Vorschrift für verfassungswidrig halte. 103 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 67 f. 104 BGH, Beschluss v. 9.3.2017, III ZB 135/15, WM 2017, 706, Rdn. 17. 105 S. die Formulierung des BGH a.a.O. (Fn. 104): „(erst) dann“. A.A. noch LG Stuttgart v. 3.7.2006 – 21 O 408/05, Rdn. 43, juris. 106 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 21; § 3 Rdn. 65.

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einen entsprechenden ausdrücklichen Unzulässigkeitsgrund formuliert. Auch in den anderen Fällen ist die Unzulässigkeitsfolge jedoch unbestritten107 und kann auf eine Gesamtanalogie zu den in § 3 Abs. 1 genannten Tatbeständen gestützt werden (§ 3 Rdn. 6). IV. Verfahren bis zur Entscheidung über den Musterverfahrensantrag 59

§ 2 regelt zugleich das Verfahren der Einleitung des Vorlageverfahrens bis zur Entscheidung über den Musterverfahrensantrag, die Gegenstand des § 3 ist. Die Regelung findet sich indes nicht in konzentrierter Form, sondern ergibt sich in ihrer Gesamtheit erst aus mehreren Bestandteilen, die über die §§ 2 und 3 verstreut sind und sich im Übrigen aus der ZPO ergeben: Zum einen werden in mehreren der bereits erörterten Bestandteile des § 2 zugleich Aussagen über das Verfahren getroffen, so etwa in der Bezeichnung des zuständigen Gerichts. Hierzu kann auf die Ausführungen oben Rdn. 30 ff. verwiesen werden. Hinzu tritt die speziell verfahrensrechtliche Bestimmung des § 2 Abs. 4, die hier zu erörtern ist. Ferner ergeben sich aus der Regelung der Entscheidung über den Musterverfahrensantrag in § 3 Rückwirkungen auf das Verfahren bis dahin, so insbesondere aus der Entscheidungsfrist des § 3 Abs. 3 (hierzu sogleich im jeweiligen Kontext und i.E. unten § 3 Rdn. 45 ff.). Schließlich gelten, soweit im KapMuG keine speziellen Regelungen vorgesehen sind, im Übrigen die Vorschriften der ZPO. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass die Einleitung des Vorlageverfahrens Teil des Ausgangsverfahrens ist, welches ohnehin nach den Vorschriften der ZPO abläuft; einer Vorschrift wie § 11 Abs. 1 für das eigentliche Musterverfahren bedarf es daher hier nicht.108 Folgende verfahrensmäßigen Gesichtspunkte mit speziellem Bezug zum Vorlageverfahren sind hervorzuheben:

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1. Vorschriften der ZPO mit Relevanz für das Vorlageverfahren. Unter den allgemeinen Vorschriften ist zunächst § 78 ZPO für das Vorlageverfahren relevant; soweit die Verfahren gemäß § 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG den Landgerichten zugewiesen sind, gilt danach Anwaltszwang auch für den Musterverfahrensantrag. Hervorzuheben ist die Geltung des § 139 ZPO in Bezug auf den Musterverfahrensantrag: Abs. 1 a.E. (sachdienliche Antragstellung) führt dazu, dass das Gericht auch die Stellung eines Musterverfahrensantrags oder die Formulierung bestimmter Feststellungsziele anregen darf, wenn dies sachdienlich ist.109 Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn dem Gericht bekannt ist, dass eine größere Zahl von Verfahren von einer einheitlichen Frage bzw. Feststellung, die Gegenstand eines Feststellungsziels sein kann, abhängen.110 Insbesondere hat das Gericht – gerade im Hinblick auf die in § 3 Abs. 1 verankerte 61 Unanfechtbarkeit seines Beschlusses – bei Bedenken gegen die Zulässigkeit gestellter Anträge möglichst frühzeitig hierauf hinzuweisen, um es dem Antragsteller zu ermöglichen, zweckdienliche Änderungen oder Ergänzungen anzubringen (§ 139 Abs. 3 und 4 ZPO).111 Dies gilt freilich nur bei behebbaren Zulässigkeitsmängeln und insbesondere dann nicht, wenn das Gericht von fehlender Entscheidungserheblichkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 wegen Entscheidungsreife ausgeht (dazu unten § 3 Rdn. 15 ff.).112 Denn diese setzt

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107 Statt aller KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 56 ff. 108 S. zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 5. Auch § 3 EGZPO muss daher nicht herangezogen werden, wie OLG München v. 9.2.2007 – W(KAPMU) 1/06, WM 2007, 687, 688 meint. 109 OLG München, Beschluss v. 17.7.2007 – W(KAPMU) 11/07, NZG 2007, 798, 799; Beschluss v. 1.10.2007 – W(KAPMU) 10/07, NZG 2007, 911, 912 = NJW-RR 2008, 130, 131. 110 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 17; Kilian S. 41, 46. 111 OLG München, Beschluss v. 17.7.2007 – W(KAPMU) 11/07, NZG 2007, 798, 799; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 5. 112 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 6.

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Musterverfahrensantrag | § 2

bereits voraus, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht mehr möglich ist oder z.B. weiterer Vortrag nicht mehr zuzulassen wäre; einer Partei muss nicht nur wegen eines Musterverfahrensantrags noch Gelegenheit für weiteren Sachvortrag eingeräumt werden, die sie im gewöhnlichen Ablauf des Ausgangsverfahrens nicht mehr hätte (s.a. oben Rdn. 33). Die Hinweispflicht könnte ferner in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Anordnung des § 3 Abs. 3 S. 1 gesehen werden, wonach die Entscheidung über einen zulässigen Musterverfahrensantrag so zeitnah zur Antragstellung erfolgen soll, dass er binnen sechs Monaten nach Antragstellung bekannt gemacht werden kann (s. hierzu i.E. § 3 Rdn. 51). 2. Rechtliches Gehör (§ 2 Abs. 4). § 2 Abs. 4 schreibt dem Gericht die Einräumung 62 einer Möglichkeit zur Stellungnahme für den Antragsgegner vor. Die Einräumung rechtlichen Gehörs ist angesichts der potentiell weitreichenden Konsequenzen des Musterverfahrensantrags – nicht nur Einbeziehung in ein Musterverfahren, sondern insbesondere auch schon die Verzögerung der Entscheidung des Ausgangsverfahrens nach § 5 – eine Selbstverständlichkeit und würde ohne spezialgesetzliche Normierung bereits aus Art. 103 Abs. 1 GG folgen.113 Aus diesem Grund ist die Gelegenheit zur Stellungnahme über den Wortlaut hinaus nicht nur dem Antragsgegner, sondern auch etwaigen Mitbeklagten und weiteren Verfahrensbeteiligten, insbesondere Nebenintervenienten, einzuräumen.114 Rechtliches Gehör ist ferner nicht nur bei der erstmaligen Stellung eines Musterverfahrensantrags, sondern auch nach etwaigen inhaltlichen Änderungen oder Ergänzungen zu gewähren.115 Zum Verfahren enthält § 2 Abs. 4 keine genaueren Vorgaben; gewisse Eckpunkte 63 lassen sich aber aus dem Verfahrensablauf und allgemeinen Grundsätzen ableiten. Zunächst ist es regelmäßig sinnvoll, Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme zu geben und hierfür eine Frist zu setzen, bei deren Bemessung und ggf. Entscheidung über Fristverlängerungsgesuche das Beschleunigungsinteresse des Antragstellers (§§ 129 Abs. 1, 273 Abs. 1 ZPO) und die Soll-Frist von sechs Monaten für die Verfahrensdauer in § 3 Abs. 3 S. 1 zu berücksichtigen sind. In dem – praktisch häufigen – Fall, dass der Musterverfahrensantrag mit der Klageschrift oder in sonstiger Weise mit (neuem) Sachvortrag verbunden wird, kann diese Frist mit derjenigen zur Klageerwiderung bzw. Erwiderung auf den neuen Sachvortrag verbunden werden und sollte jedenfalls nicht kürzer als jene sein, da andernfalls noch gar nicht geklärt ist, welche Punkte im Ausgangsverfahren überhaupt streitig bleiben.116 Bringt die Gegenpartei Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags vor, wird regelmäßig nochmals der antragstellenden Partei Gelegenheit zu geben sein, hierzu Stellung zu nehmen und ggf. die Mängel zu beheben.117 Ein Rechtsbehelf bei Unterlassung rechtlichen Gehörs ist im Ergebnis nicht gegeben. 64 Eine Gehörsrüge nach § 321a ZPO kommt zwar in Betracht, wenn der Musterverfahrensantrag verworfen wird (§ 3 Rdn. 75); in diesem Fall wird die nicht angehörte Gegenpartei indes nicht beschwert sein. Beschwert ist diese vielmehr im Fall einer Bekanntmachung, gegen die eine Gehörsrüge jedoch nach § 321a Abs. 1 S. 2 ZPO ausgeschlossen ist (§ 3 Rdn. 78). 3. Verfahrensablauf bezüglich des Musterverfahrensantrags im Übrigen, ins- 65 besondere mündliche Verhandlung. Eine mündliche Verhandlung über den Antrag ist

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So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 96. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 96. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 99. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 97; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 9. KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 5.

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§ 2 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

im KapMuG nicht vorgeschrieben. Da es sich bei der nach § 3 zu treffenden Entscheidung um einen Beschluss über einen Prozessantrag innerhalb des Ausgangsverfahrens handelt, gilt § 128 Abs. 4 ZPO, so dass mündlich verhandelt werden kann, aber nicht muss. Eine mündliche Verhandlung ist aber jedenfalls dann sinnvoll und üblich, wenn dem Gericht bewusst ist, dass es sich um das oder eines der zeitlich führenden „Pilotverfahren“ für einen Sachverhaltskomplex handelt, der voraussichtlich Gegenstand eines Musterverfahrens wird.118 Auch darüber hinaus gibt es eine Anzahl von Gründen, die häufig für die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sprechen,119 wie etwa die „Filterung“ des Streitstoffs auf tatsächlich streitige und klärungsbedürftige Punkte oder die Erörterung einzelner Unzulässigkeitsgründe, die in einer mündlichen Verhandlung eher aufgeklärt werden können als durch bloßen schriftsätzlichen Austausch. Dies kann insbesondere in der Frage der Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 der Fall sein (s. hierzu auch § 3 Rdn. 27). Ferner wird durch eine mündliche Verhandlung das Erfordernis der Gewährung rechtlichen Gehörs nach Abs. 4 ohne weiteres erfüllt. Auf der anderen Seite steht, dass nach § 3 Abs. 3 S. 1 eine Gesamtdauer von sechs Monaten für das Verfahren bis zur Eintragung des Antrags nicht überschritten werden soll, was durch Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gefährdet kann. Gleichwohl sollte eine mündliche Verhandlung über den Musterverfahrensantrag aus den genannten Gründen die Regel und die Entscheidung ohne eine solche die Ausnahme sein, die insbesondere bei Stellung eines Musterverfahrensantrags in einem späteren Stadium des Verfahrens oder dann in Betracht kommt, wenn über gleichlautende Musterverfahrensanträge bereits in Parallelverfahren mündlich verhandelt wurde. Besteht Streit über tatsächliche Voraussetzungen einzelner Unzulässigkeitsgründe 66 nach § 3 Abs. 1, so kann auch eine Beweisaufnahme erforderlich sein, die sich – da Bestandteil des Ausgangsverfahrens – ohne weiteres nach den allgemeinen Bestimmungen der ZPO richtet (hierzu unten § 3 Rdn. 44). Nicht vergessen werden sollte ferner, dass die Stellung eines Musterverfahrensantrags dem Gebot der Suche nach Möglichkeiten einer gütlichen Einigung nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO keinen Abbruch tut,120 wenngleich die Wahrscheinlichkeit einer solchen im Einzelrechtsstreit erfahrungsgemäß nicht als hoch anzusehen ist, wenn ohnehin die Durchführung eines Musterverfahrens im Raum steht. 67

4. Weitere Verfahrenshandlungen in Bezug auf das Ausgangsverfahrens neben dem Vorlageverfahren. Der weitere Ablauf des Ausgangsverfahrens wird durch das Vorlageverfahren in der Theorie nicht berührt, so dass es etwa bei den angeordneten Fristen für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln verbleibt.121 Fraglich ist aber, inwieweit das Gericht nach Stellung eines Musterverfahrensantrags noch neue Verfahrenshandlungen mit Bezug auf eine Entscheidung in der Sache im Ausgangsverfahren vornehmen darf oder soll. Die Gesetzesbegründung scheint derartige Verfahrenshandlungen als unzulässig anzusehen, soweit sie zur Entscheidungsreife des Ausgangsrechtsstreits und damit zur Unzulässigkeit des Antrags führen könnten, so dass der Musterverfahrensantrag deshalb zusammen mit dem Urteil zurückgewiesen wird. Wegen der Entscheidungsfrist des § 3 Abs. 1 sei dies „ausdrücklich nicht mehr zulässig“.122

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Vgl. auch Schneider/Heppner BB 2011, 2947, 2948; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 97. S. ausführlich KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 8 ff.; auch Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2706. KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 10. S. ausführlich KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 27 ff. BT-Drucks. 17/8799, S. 18.

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Musterverfahrensantrag | § 2

Diese Annahme in der Gesetzesbegründung ist allerdings nicht richtig.123 Sie ver- 68 kennt zunächst, dass die Entscheidungsfrist des § 3 Abs. 1 ausdrücklich nur für zulässige Musterverfahrensanträge gilt. Solange das Gericht den Musterverfahrensantrag – unabhängig von einer noch herbeizuführenden Entscheidungsreife – als unzulässig ansieht, läuft dementsprechend auch die Sechsmonatsfrist nicht (s. § 3 Rdn. 46), und es kann demnach auch kein Zweifel daran bestehen, dass das Ausgangsverfahren weiter betrieben werden muss. Allein fraglich kann also sein, ob das Gericht bei einem ansonsten als zulässig angesehenen Musterverfahrensantrag innerhalb der dann laufenden Sechsmonatsfrist nach § 3 Abs. 1 noch die Unzulässigkeit des Musterverfahrensantrags herbeiführen darf, indem es den Ausgangsrechtsstreit zur Entscheidungsreife führt. Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit – ggf. in einer ohnehin für die Erörterung des Musterverfahrensantrags anzusetzenden mündlichen Verhandlung (s.o. Rdn. 65) – noch über anspruchsbegründende oder – ausschließende Umstände Beweis erhoben werden darf. Insoweit ist danach zu differenzieren, ob die fraglichen anspruchsbegründenden oder – ausschließenden Umstände Gegenstand von Feststellungszielen des Musterverfahrensantrags sind oder nicht: (1) Handelt es sich um Umstände, die außerhalb des beabsichtigten Musterver- 69 fahrens liegen, hat also etwa der Kläger eine zweite, vom beabsichtigten Musterverfahren unabhängige Anspruchsbegründung vorgebracht, oder sich der Beklagte auf verjährungsbegründende Tatsachen berufen, die durch eine einfache Beweisaufnahme geklärt werden können, so ist es nicht nur zulässig, sondern geboten, diese Beweisaufnahme noch vor Entscheidung über den Musterverfahrensantrag durchzuführen. Es gibt in diesem Fall keinen Anlass und würde gegen das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes verstoßen, die Parteien auf ein möglicherweise jahrelanges Musterverfahren zu verweisen, wenn die Möglichkeit besteht, ein Prozessergebnis durch eine Beweisaufnahme innerhalb weniger Monate zu erreichen.124 Die Parteien können hier auch keine anderen schützenswerten Interessen haben: Hat diejenige Partei den Musterverfahrensantrag gestellt, zu deren Gunsten der Rechtsstreit aufgrund der Beweisaufnahme entschieden werden könnte, so wird ihr Interesse an einer schnellen Entscheidung in der Sache dasjenige an der Durchführung eines Musterverfahrens überwiegen. Zudem hätte es diese Partei stets in der Hand, den fraglichen Sachvortrag fallen zu lassen und damit eine Entscheidung über den Musterverfahrensantrag zu bewirken. Die Gegenpartei hat demgegenüber in dieser Situation kein schützenswertes Interesse, ein ungünstiges schnelles Prozessergebnis durch Stellung eines Musterverfahrensantrags möglicherweise auf Jahre zu verzögern, was ihr durch die Ansicht der Gesetzesbegründung ermöglicht würde. § 3 Abs. 1 Nr. 4 bringt dies auch zum Ausdruck, schützt die andere Partei wegen der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten aber ungenügend.125 Schlussendlich spricht auch das Interesse an einem funktionierenden Musterverfah- 70 ren und damit das KapMuG selbst dafür, beweisbedürftige anspruchsbegründende oder -ausschließende Tatsachen möglichst vor Anlauf des Musterverfahrens „auszusortieren“: Der im Musterverfahren nunmehr vorgesehene Vergleich kann nach § 17 nur geschlossen werden, wenn mit diesem auch die Ausgangsverfahren beendet werden. Dies wird mit dem erforderlichen Quorum aber nur dann möglich sein, wenn die Ausgangsverfahren möglichst auch nur noch von den im Musterverfahren zu klärenden Fragen abhängen. Parteien, die eine erhebliche Aussicht darauf haben, im Ausgangsverfahren durch eine Beweisaufnahme noch ein günstigeres Ergebnis zu erzielen als durch das

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KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 6. So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 31 ff., 34. So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 34.

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§ 3 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Musterverfahren vorgezeichnet, werden einem Vergleich im Musterverfahren nicht zustimmen. (2) Dem Gesetzgeber kann daher sinnvollerweise nur die Konstellation vor Augen 71 gestanden haben, dass die Entscheidungsreife durch eine Beweisaufnahme über Umstände herbeigeführt wird, die nach dem Musterverfahrensantrag Gegenstand des Musterverfahrens werden sollen. In diesem Fall erscheint die Vorstellung des Gesetzgebers, dass das Ausgangsgericht der Einleitung eines Musterverfahrens nicht gleichsam selbst den Boden entziehen können soll, berechtigt. Das Gericht ist insoweit nach Stellung eines Musterverfahrensantrags tatsächlich gehindert, das Ausgangsverfahren weiter zu betreiben und Entscheidungsreife herbeizuführen, es sei denn, die Stellung des Musterverfahrensantrags erfolgt zur Prozessverschleppung (§ 3 Abs. 1 Nr. 4, s. § 3 Rdn. 33 ff.).126 72

5. Rücknahme und „Erledigung“ des Musterverfahrensantrags. Der Musterverfahrensantrag kann bis zu seiner Eintragung ohne weiteres und folgenlos zurückgenommen werden127 (s. zur Situation nach Eintragung § 3 Rdn. 82 und nach Beginn des Musterverfahrens § 13 Rdn. 15). Wird das Ausgangsverfahren durch Klagerücknahme oder Vergleich beendet, so wird auch ein in diesem gestellter Musterverfahrensantrag vor seiner Eintragung automatisch wirkungslos (zur Situation nach Eintragung unten § 3 Rdn. 82). Im natürlichen Wortsinn hat sich der Musterverfahrensantrag „erledigt“,128 wobei diese Bezeichnung im technischen Sinne irreführend ist, denn aufgrund der automatischen Wirkungslosigkeit sind keinerlei Erklärungen oder Feststellungen mehr erforderlich. Die Erledigung des Ausgangsverfahrens führt demgegenüber nicht ohne weiteres zur Erledigung auch des Musterverfahrensantrags.129 Ebenfalls keine „Erledigung“ – hier des Musterverfahrensantrags selbst – ist die Situation, dass über den Gegenstand des Musterverfahrensantrags ein anderes Musterverfahren in Gang gesetzt wurde oder ein Musterentscheid ergeht; der Musterverfahrensantrag wird in diesem Fall einstweilen oder dauerhaft unzulässig (oben Rdn. 57).

§3 Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags Großerichter § 3 Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags

(1) Das Prozessgericht verwirft den Musterverfahrensantrag durch unanfechtbaren Beschluss als unzulässig, soweit 1. die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits nicht von den geltend gemachten Feststellungzielen abhängt, 2. die angegebenen Beweismittel zum Beweis der geltend gemachten Feststellungsziele ungeeignet sind, 3. nicht dargelegt ist, dass eine Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten gegeben ist, oder 4. der Musterverfahrensantrag zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt ist. (2) 1 Einen zulässigen Musterverfahrensantrag macht das Prozessgericht im Bundesanzeiger unter der Rubrik „Klageregister nach dem Kapitalanleger-Muster-

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126 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 30. 127 Allg. Ansicht; statt aller Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 47; KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 20. 128 So die Bezeichnung bei Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 48 u. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 21 (Erledigung infolge Entfallens des Rechtsschutzbedürfnisses). 129 S.o. § 1 Rdn. 18. A.A. Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 48 a.E.

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verfahrensgesetz“ (Klageregister) durch unanfechtbaren Beschluss öffentlich bekannt. 2 Die Bekanntmachung enthält nur die folgenden Angaben: 1. die vollständige Bezeichnung der Beklagten und ihrer gesetzlichen Vertreter, 2. die Bezeichnung des von dem Musterverfahrensantrag betroffenen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen, 3. die Bezeichnung des Prozessgerichts, 4. das Aktenzeichen des Prozessgerichts, 5. die Feststellungsziele des Musterverfahrensantrags, 6. eine knappe Darstellung des vorgetragenen Lebenssachverhalts und 7. den Zeitpunkt des Eingangs des Musterverfahrensantrags beim Prozessgericht und den Zeitpunkt der Bekanntmachung im Klageregister. (3) 1 Das Prozessgericht soll zulässige Musterverfahrensanträge binnen sechs Monaten nach Eingang des Antrags bekannt machen. 2 Verzögerungen der Bekanntmachung sind durch unanfechtbaren Beschluss zu begründen. (4) Das Prozessgericht kann davon absehen, Musterverfahrensanträge im Klageregister öffentlich bekannt zu machen, wenn die Voraussetzungen zur Einleitung eines Musterverfahrens nach § 6 Absatz 1 Satz 1 bereits vorliegen. Schrifttum S. zum KapMuG-Verfahren insgesamt Schrifttum Vor § 1; zum Vorlageverfahren insgesamt Schrifttum zu § 2. Speziell zu § 3: v. Bernuth/Kremer Verkürzung des Rechtsschutzes bei Musterverfahren um jeden Preis? Zum Regierungsentwurf zur Reform des KapMuG, ZIP 2012, 413; Varandinek/Asmus KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz: Verfahrensbeschleunigung und Verbesserung des Rechtsschutzes? ZIP 2008, 1309.

I.

II.

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Übersicht Einführung ____ 1 1. Stellung des § 3 im Vorlageverfahren; Überblick über die Regelungskomponenten und -inhalte ____ 1 2. Veränderungen gegenüber der Erstfassung ____ 2 Unzulässigkeitsgründe ____ 5 1. Allgemeines; nicht abschließender Charakter der Regelung ____ 5 2. Fehlende Entscheidungserheblichkeit (Nr. 1) ____ 8 a) Begriff der Entscheidungserheblichkeit ____ 8 b) Keine Entscheidungserheblichkeit i.S. des KapMuG für nicht oder nicht mehr klärungsbedürftige Umstände oder Rechtsfragen ____ 10 aa) Bereits durchgeführte Beweisaufnahme ____ 11 bb) Unstreitige Umstände ____ 12 cc) Nicht (mehr) klärungsbedürftige Rechtsfrage ____ 13 c) Entscheidungsreife ____ 15 d) Besonderheiten bei der Klärung von Rechtsfragen ____ 20

3.

III.

Angabe ungeeigneter Beweismittel (Nr. 2) ____ 22 4. Fehlende Darlegung der Bedeutung für weitere Rechtsstreitigkeiten (Nr. 3) ____ 26 5. Absicht der Prozessverschleppung (Nr. 4) ____ 28 a) Beschränkung auf die Klärung von Rechtsfragen? ____ 30 b) Prozessuales Taktieren mit der Antragstellung ____ 33 aa) Torpedierung eines unerwünschten Verlaufs des Ausgangsverfahrens ____ 34 bb) Verschleppung durch wiederholte Stellung von Musterverfahrensanträgen ____ 37 cc) Zeitpunkt der Antragstellung im Übrigen ____ 39 c) Bedeutung der subjektiven Seite ____ 40 Prüfung des Musterverfahrensantrags durch das Gericht ____ 42 1. Allgemeines ____ 42

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2.

IV.

„Entscheidungsfrist“ von sechs Monaten nach Abs. 3 ____ 45 a) Frist nach S. 1 ____ 46 b) Begründeter Beschluss nach S. 2 im Fall der Fristüberschreitung ____ 55 Entscheidung des Gerichts ____ 58 1. Entscheidung bei Unzulässigkeit des Antrags ____ 59 2. Entscheidung bei Zulässigkeit des Antrags ____ 60 3. Entscheidung bei teilweiser Zulässigkeit des Antrags ____ 69

4.

V.

VI.

Entbehrlichkeit der Bekanntmachung (Abs. 4) ____ 70 (Fehlende) Rechtsbehelfe; Berichtigung ____ 73 1. Unanfechtbarkeit des Verwerfungsbeschlusses; Gehörsrüge ____ 73 2. Unanfechtbarkeit des Bekanntmachungsbeschlusses ____ 77 3. Berichtigung ____ 79 4. Erzwingung einer Bekanntmachung im Fall des Abs. 4? ____ 80 Weiteres Verfahren nach Entscheidung ____ 81

I. Einführung 1

1. Stellung des § 3 im Vorlageverfahren; Überblick über die Regelungskomponenten und -inhalte. § 3 KapMuG regelt als zweiten Schritt des Vorlageverfahrens (zur Einleitung desselben als erstem Schritt § 2 Rdn. 1) die Prüfung des Musterverfahrensantrags auf seine Zulässigkeit durch das Prozessgericht. Wie in § 2 hat der Gesetzgeber dabei auch in § 3 zwei verschiedene Gruppen von Regelungsinhalten zusammengespannt: Zum einen enthält § 3 Gründe, aus denen sich die Unzulässigkeit des Musterverfahrensantrags ergeben kann (§ 3 Abs. 1 Nrn. 1–4). Zum anderen werden Regeln zur Verfahrensweise des Gerichts aufgestellt, die nunmehr die Phase der Entscheidung über den Antrag durch das Prozessgericht betreffen und zwischen der Verfahrensweise bei Unzulässigkeit (Abs. 1, Obersatz) und derjenigen bei Zulässigkeit (Abs. 2 bis 4) unterscheiden. Die Vorschrift ist in beiden Regelungskomponenten nicht abschließend, da sich zum einen Regelungen zur Zulässigkeit und zur Verfahrensweise auch außerhalb von § 3 finden (dazu i.E. sogleich Rdn. 5), und der Gesetzgeber sich zum anderen ersichtlich zu unvollständigen Regelungen mit Raum zur Anwendung allgemeiner Regeln und auch Rechtsfortbildung entschieden hat.1

2

2. Veränderungen gegenüber der Erstfassung. Der Regelungsgehalt des heutigen § 3 fand sich in der Erstfassung in § 1 Abs. 3 und in § 2, der in der Reform erheblich gekürzt wurde. Seinem für die jetzige Fassung ausgesprochenen Ziel, alle für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags durch das Erstgericht maßgeblichen Bestimmungen in einer Vorschrift zusammenzufassen,2 ist der Gesetzgeber mit der Zusammenfassung im heutigen § 3 zwar näher gekommen, erreicht hat er dieses jedoch bei weitem nicht. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Musterverfahrensantrags sind in § 3 nur teilweise enthalten, weitere finden sich mit der Eröffnung des Anwendungsbereichs in § 1, sowie mit der Definition eines zulässigen Feststellungsziels, den verfahrensmäßigen Voraussetzungen zur Stellung eines Musterverfahrensantrags und Anforderungen an seine notwendigen Inhalte in § 2 (s. § 2 Rdn. 5 ff.; 31 ff. und 43 ff.). Auch das Verfahren der Entscheidung über den Musterverfahrensantrag ist teilweise bereits in § 2 geregelt, nämlich der Abschnitt bis zur Entscheidung über den Musterverfahrensantrag

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1 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 2. S. hierzu etwa den Hinweis in BT-Drucks. 17/8799, S. 17, dass neben den Unzulässigkeitsgründen des § 3 die Statthaftigkeit und die Erfüllung der allgemeinen Prozessvoraussetzungen zu prüfen sei. 2 BT-Drucks. 17/8799, S. 17.

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insbesondere mit der Verpflichtung des Gerichts zur Gewährung rechtlichen Gehörs in § 2 Abs. 4 (hierzu § 2 Rdn. 59 ff.). Inhaltlich wurde die Regelung gegenüber der Erstfassung in beiden oben angespro- 3 chenen Regelungskomponenten beträchtlich verändert. Die nunmehr in § 3 Abs. 1 aufgezählten Unzulässigkeitsgründe wurden umgruppiert und es wird nicht mehr zwischen tatsächlichen Feststellungszielen und solchen betreffend eine Rechtsfrage unterschieden. Inhaltlich wurde in Nr. 1 der missverständliche Unzulässigkeitsgrund der Entscheidungsreife zutreffend durch denjenigen der fehlenden Entscheidungserheblichkeit ersetzt, in welchem auch die bisherige Nr. 5 (fehlende Klärungsbedürftigkeit einer allein gestellten Rechtsfrage) aufgeht. Die bisherige Nr. 3 wurde durch die heutige Nr. 2 präzisiert und auch die heutige Nr. 3 gegenüber der bisherigen Nr. 4 klarer gefasst. Eine wesentliche Änderung in der verfahrensrechtlichen Komponente liegt in der 4 nunmehr vorgesehenen Unanfechtbarkeit des Verwerfungsbeschlusses. Bei zulässigen Anträgen wurde in den Katalog der bekannt zu machenden Informationen eine knappe Darstellung des vorgetragenen Lebenssachverhalts aufgenommen (Abs. 2 S. 2 Nr. 6). Ferner wurde in Abs. 3 S. 1 eine Sechs-Monats-Sollfrist für das Verfahren bis zur Eintragung des Antrags eingeführt, deren Überschreitung nach S. 2 durch Beschluss zu begründen ist. Abs. 4 entspricht hingegen mit lediglich redaktioneller Änderung dem ursprünglichen § 2 Abs. 1 S. 6. II. Unzulässigkeitsgründe 1. Allgemeines; nicht abschließender Charakter der Regelung. In § 3 sind einige 5 wichtige, aber keineswegs alle Unzulässigkeitsgründe hinsichtlich eines Musterverfahrensantrags enthalten.3 So versteht es sich von selbst und ist allgemein anerkannt, dass für den Musterverfahrensantrag zunächst die Eröffnung des Anwendungsbereichs des KapMuG zu prüfen und im Fall der Verneinung der Musterverfahrensantrag zu verwerfen ist (s.o. § 1 Rdn. 80). Ebenso ist der Musterverfahrensantrag aus materiellen Gründen zu verwerfen, soweit er Feststellungsziele enthält, die nicht der Definition des § 2 entsprechen (s.o. § 2 Rdn. 29). Und schließlich kann es an förmlichen Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 und 3 (hierzu oben § 2 Rdn. 43 ff) sowie prozessualen Voraussetzungen des § 2 (s.o. § 2 Rdn. 31 ff.) oder an allgemeinen Prozessvoraussetzungen fehlen.4 Fraglich ist, auf welcher Grundlage in diesen Fällen die Verwerfung zu erfolgen hat. 6 Weder § 1 noch § 2 enthalten explizite Sanktionen in Form von Unzulässigkeitsgründen, und anders als in der Erstfassung ist etwa in § 3 auch kein Tatbestand mehr enthalten, der wie § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 a.F. („nicht rechtfertigende Darlegungen im Musterfeststellungsantrag“) die förmlichen Unzulässigkeitsgründe adressiert. Vor diesem Hintergrund wird die Anwendung von § 3 Abs. 1 Nr. 1 als Auffangtatbestand mit der Begründung vorgeschlagen, ein Musterverfahrensantrag, der nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche, könne nicht entscheidungserheblich sein.5 Dies erscheint zweifelhaft, weil ohne weiteres Musterverfahrensanträge denkbar sind, die beispielsweise jeglicher Darlegung nach § 2 Abs. 3 entbehren oder Feststellungsziele außerhalb des Anwendungsbereichs des KapMuG enthalten, die sehr wohl im Wortsinne Entscheidungserheblichkeit für sich beanspruchen können. Es erscheint daher angebrachter, auf eine Verortung dieser Unzulässigkeitsgründe in den Nrn. 1–4 zu verzichten und angesichts der offensichtlichen Re-

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3 Allg. Ansicht; s. bereits soeben Fn. 1 und statt aller Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 50 mit Beispielen für weitere Unzulässigkeitsgründe. 4 So etwa auch ausdrücklich BT-Drucks. 17/8799, S. 17. 5 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 38.

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gelungslücke eine Gesamtanalogie zu den genannten Tatbeständen zu bilden. Praktische Konsequenzen hat die unterschiedliche Verortung, nachdem die Unzulässigkeitsfolge im Ergebnis unbestritten ist, indes nicht. 7 Die Unzulässigkeitsgründe sind für jedes Prozessrechtsverhältnis6 und weitergehend für jedes Feststellungsziel gesondert zu prüfen. Dies geht bereits aus dem Wortlaut des Obersatzes von § 3 Abs. 1 („soweit“) hervor; ferner hat der Gesetzgeber in der Begründung zur Gesetzesreform ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Teilverwerfung (s. hierzu unten Rdn. 69) hingewiesen.7 Allerdings kann über einzelne Unzulässigkeitsgründe, insbesondere über denjenigen der Prozessverschleppung nach Nr. 4, bisweilen nicht sinnvoll entschieden werden, ohne die Gesamtheit der beantragten oder voraussichtlich in ein Musterverfahren einbezogenen Feststellungsziele in den Blick zu nehmen (s. unten Rdn. 29). 2. Fehlende Entscheidungserheblichkeit (Nr. 1) a) Begriff der Entscheidungserheblichkeit. Die fehlende Entscheidungserheblichkeit als Unzulässigkeitsgrund ist in der Neufassung zu Recht an die Stelle der in der Erstfassung vorgesehenen Unzulässigkeit bei Entscheidungsreife getreten, die als Unzulässigkeitstatbestand zu eng und zugleich zu weit geraten war. Die Entscheidungserheblichkeit fehlt immer dann, wenn der Ausgang des Rechtsstreits nicht (mindestens auch) von der Entscheidung über das fragliche Feststellungsziel abhängen kann. Dies ist hinsichtlich tatsächlicher Fragen immer, aber nicht nur bei Entscheidungsreife der Fall, während umgekehrt die Entscheidungsreife für Rechtsfragen ein zu enges Kriterium darstellt (s. sogleich Rdn. 21). 9 Damit ein Umstand entscheidungserheblich ist, muss er nicht alleinige Voraussetzung der Entscheidung sein; diese darf auch von anderen Gesichtspunkten abhängen. Es ist auch unschädlich, wenn diese weiteren tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen im Verfahren noch geklärt werden müssen, um der Klage stattzugeben oder umgekehrt die anspruchshindernde oder -vernichtende Einwendung des Beklagten zu bejahen, die Entscheidungserheblichkeit gerade des Feststellungsziels also nur wahrscheinlich bzw. „abstrakt“ ist.8 Bei der Prüfung der Entscheidungserheblichkeit ist der Vortrag zu den anderen Voraussetzungen des Anspruchs oder der Einwendung folglich zu unterstellen.9 Weitergehend muss auch die fragliche Anspruchsbegründung oder Einwendung nicht die einzige sein, die der Klage oder der Einwendung zum Erfolg verhilft; zulässig kann ein Musterfeststellungsantrag vielmehr z.B. auch dann sein, wenn einem Anlageberater einerseits die Verwendung eines unrichtigen Prospekts vorgeworfen wird, der Gegenstand des Musterverfahrensantrags ist, und andererseits das Verschweigen von kick-backs, oder umgekehrt, wenn der Beklagte seine Prospektverantwortung in Abrede stellt, aber auch die Einrede der Verjährung gegeben sein könnte.10

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b) Keine Entscheidungserheblichkeit i.S. des KapMuG für nicht oder nicht mehr klärungsbedürftige Umstände oder Rechtsfragen. Die Entscheidungserheblichkeit

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6 S.o. § 1 Rdn. 5. Ebenso KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 42 für die Entscheidungserheblichkeit. 7 BT-Drucks. 17/8799, S. 17. 8 BT-Drucks. 17/8799, S. 18; LG Göttingen, Urteil v. 30.6.2016 – 16 O 1777/13, Rdn. 129; LG Frankfurt, Beschluss vom 27.9.2013 – 2-12 OH 4/13, Rdn. 32. 9 OLG Celle, Beschluss v. 20.2.2017 – 13 W 68/16 Rdn. 29; ferner KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 40; Reuschle WM 2004, 2334, 2336; Söhner ZIP 2013, 7, 8. 10 S. bereits oben § 1 Rdn. 6, aber auch sogleich Rdn. 11.

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fehlt im Sinne des KapMuG ferner dann, wenn die Entscheidung zwar von dem fraglichen Umstand oder der gestellten Rechtsfrage abhängt, diese aber gar nicht (mehr) klärungsbedürftig sind. In diesem Fall mag die Entscheidung zwar noch von dem fraglichen Umstand oder der Frage abhängen, nicht aber von einem auf diese gerichteten Feststellungsziel, da dieses die noch erfolgende Klärung impliziert und sich die Zielsetzung des KapMuG nicht mehr verwirklichen kann, wenn der fragliche Umstand oder die Rechtsfrage bereits geklärt sind. Relevant sind hier insbesondere die folgenden Fälle: aa) Bereits durchgeführte Beweisaufnahme. Wird der Musterverfahrensantrag 11 erst gestellt, wenn über weitere Voraussetzungen oder eine andere Anspruchsbegründung bereits Beweis erhoben wurde und deswegen Entscheidungsreife eingetreten ist, so entfällt die Entscheidungserheblichkeit ohne weiteres aus diesem Grund (s. sogleich Rdn. 15 ff.). Insoweit kommt es in den zuvor Rdn. 9 genannten Fällen wesentlich auf die zeitliche Abfolge und die Komplexität der jeweiligen Anspruchsbegründung oder Einwendung an.11 Die Entscheidungserheblichkeit im Sinne des KapMuG entfällt aber auch – und hier unabhängig von Entscheidungsreife –, wenn über den fraglichen Umstand selbst, der Gegenstand des Feststellungsziels ist, bereits im Ausgangsverfahren Beweis erhoben wurde. Wird etwa die Unrichtigkeit eines Prospekts wegen einer unrichtigen Angabe sogenannter „Weichkosten“ behauptet und hat der (allein) angebotene Zeugenbeweis diesen Vorwurf bereits bestätigt oder ausgeräumt, so bleibt der fragliche Umstand zwar im engeren Sinne entscheidungserheblich, nicht aber als Feststellungziel, weil dieses bereits begrifflich ein noch vorhandene Klärungsbedürftigkeit voraussetzt. Der Umstand, dass eine erneute Beweisaufnahme vor dem OLG ein anderes Ergebnis erbringen könnte, vermag hieran nichts zu ändern, weil das Ziel des KapMuG nicht in einer Wiederholung einer bereits durchgeführten Beweisaufnahme liegt.12 Dessen Zweck einer erleichterten und kostengünstigeren Rechtsverfolgung durch Bündelung von Ansprüchen kann vielmehr gar nicht mehr erfüllt werden, wenn die Beweisaufnahme bereits durchgeführt wurde.13 bb) Unstreitige Umstände. Das Gleiche gilt im Fall unstreitiger Umstände (s. be- 12 reits oben § 2 Rdn. 54). Bestreitet etwa eine Partei weder die zur Begründung einer Prospektverantwortung vorgetragenen Tatsachen noch deren rechtliche Voraussetzungen, so ist ein auf die Feststellung der Prospektverantwortung dieser Partei gerichtetes Feststellungsziel unzulässig. Dies ist von der Folge her unbestritten14 und wird lediglich unterschiedlich begründet. Nicht überzeugend erscheint eine Begründung über § 3 Abs. 1 Nr. 4,15 während die Begründung über das Fehlen eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses16 den Punkt der Sache nach trifft. Auf das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis muss aber nicht rekurriert werden, weil es im Sinne des KapMuG auf die Entscheidungs-

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11 S. hierzu auch § 5 Rdn. 5 und § 8 Rdn. 7 ff. zur Verfahrensweise in derartigen Fällen. 12 S. in diesem Sinne jüngst – im Zusammenhang mit der Aussetzung nach § 8 – OLG Celle, Beschluss v. 20.2.2017 – 13 W 68/16 Rdn. 33 ff., sowie – allerdings zur Erstfassung, die in Nr. 1 noch unmittelbar auf Entscheidungsreife abstellte – BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 93 Rdn. 21. 13 So mit ausführlicher Begründung zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 44; zustimmend OLG Celle, Beschluss v. 20.2.2017 – 13 W 68/16 Rdn. 29. 14 S. etwa OLG München, Beschluss v. 15.12.2014 – Kap 3/10, NZG 2015, 399, 400 (für einen Erweiterungsantrag); BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 93 Rdn. 21 (allerdings noch zur Erstfassung unter dem Gesichtspunkt der Entscheidungsreife); KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 60 f. 15 So offenbar LG München I, Beschluss v. 21.5.2013 – 22 O 23890/12 (unveröffentlicht, berichtet bei KKKapMuG/Kruis § 2 Rdn. 94). 16 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 94 u. § 3 Rdn. 60 f.

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erheblichkeit des Feststellungsziels und damit eines noch zu klärenden Umstands ankommt. Ist die Prospektverantwortung unstreitig, so hängt die Entscheidung nicht von einem hierauf gerichteten Feststellungsziel ab, sondern ist in jedem Fall aufgrund des unstreitig gewordenen Vortrags zu treffen. cc) Nicht (mehr) klärungsbedürftige Rechtsfrage. In der Erstfassung des Gesetzes war die fehlende Klärungsbedürftigkeit einer (ausschließlich) gestellten Rechtsfrage in § 1 Abs. 3 Nr. 5 noch ausdrücklich als Unzulässigkeitsgrund genannt. Durch die Umgestaltung der Unzulässigkeitsgründe im Rahmen des heutigen § 3 Abs. 1 sah der Gesetzgeber den Grund einer gesonderten Erwähnung als entfallen an und nahm in der Begründung zur Gesetzesreform zugleich zum anzulegenden Maßstab Stellung. Danach soll die Klärungsbedürftigkeit wohl vom Kriterium der Entscheidungserheblichkeit mit umfasst sein; demgegenüber sei es nicht notwendig, einen „so strengen“ Maßstab anzulegen wie dies die Kommentarliteratur zur Erstfassung mit der grundsätzlichen Bedeutung im Sinne des Revisionsrechts vertreten habe.17 14 Damit gibt es zwar weiterhin Rechtsfragen, die mangels Klärungsbedürftigkeit nicht Gegenstand eines zulässigen Feststellungsziels sein können, fraglich ist aber deren genaue Eingrenzung. Ohne weiteres unzulässig – weil vom Begriff der fehlenden Entscheidungserheblichkeit erfasst – sind diejenigen Rechtsfragen, auf deren Beantwortung es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankommt.18 Aus der Streichung des Begriffs der „Klärungsbedürftigkeit“ abzuleiten, dass es keine weiteren Einschränkungen gäbe, würde indes zu kurz greifen. Denn auch insoweit gilt, dass dem Begriff des „Feststellungsziels“ eine Klärungsbedürftigkeit seines Gegenstands immanent ist (oben Rdn. 8 f.).19 Da nach der Gesetzesbegründung andererseits kein strenger Maßstab anzulegen sein soll, können mit diesem immanenten Kriterium aber nur Rechtsfragen ausgeschieden werden, die man tatsächlich auch in der juristischen Umgangssprache landläufig als „geklärt“ bezeichnen würde. Dies setzt jedenfalls eine eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung voraus. Ferner wird man, da gerade in einem Musterverfahren auch der Versuch möglich sein muss, eine Rechtsprechung wegen neu auftretender Umstände oder Argumente „zu kippen“, auch bei derartigen Rechtsfragen die Zulässigkeit bejahen müssen, wenn Umstände oder Argumente aufgezeigt werden, die in der bisherigen Rechtsprechung noch nicht (gebührend) verarbeitet werden konnten oder wurden.20 13

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c) Entscheidungsreife. An der Entscheidungserheblichkeit fehlt es weiter grundsätzlich dann, wenn der Rechtsstreit aus anderen Gründen entscheidungsreif i.S.v. § 300 ZPO21 ist, da er dann nicht von der Entscheidung über das fragliche Feststellungsziel abhängt. Dies kann auch einen Teil des Rechtsstreits betreffen, wenn über diesen nach § 301 Abs. 1 ZPO ein Teilurteil ergehen könnte und der Musterverfahrensantrag ausschließlich diesen Teil betrifft,22 oder im Fall des § 302 ZPO, wenn der Rechtsstreit über

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17 BT-Drucks. 17/8799, S. 17 f. 18 S. unten Rdn. 20 mit Fn. 31. 19 Zutreffend etwa LG Göttingen, Urteil v. 30.6.2016 – 16 O 1777/13, Rdn. 135; S.a. BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 93 Rdn. 27 (allerdings noch zur Erstfassung). 20 So überzeugend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 71 f. und im Anschluss an diesen LG Göttingen, Beschluss v. 5.8.2016 – 16 O 3023/13 Rdn. 4. 21 S. – allerdings zur Erstfassung – BGH, Beschluss v. 10.6.2008, XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88, 93 Rdn. 18 ff.; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 59. 22 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 59; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 52. Darauf, ob tatsächlich ein Teilurteil erlassen wird, kommt es hingegen nicht an, s.a. zutreffend KK-KapMuG/Kruis a.a.O.

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die Forderung entscheidungsreif ist und die Feststellungsziele nur die Forderung betreffen.23 Entscheidungsreife ist zunächst in denjenigen Fällen gegeben, in denen die Klage wegen unschlüssiger Begründung abzuweisen oder ihr wegen Fehlens oder Unschlüssigkeit der Verteidigung ohne weiteres stattzugeben ist. Ferner liegt sie vor, wenn die Klage z.B. wegen anderweitiger Rechtshängigkeit oder entgegenstehender Rechtskraft dauerhaft unzulässig ist24 oder wenn die Ansprüche, für die das Feststellungsziel relevant sein könnte, verjährt sind.25 Grundsätzlich kommt auch eine Entscheidungsreife in Betracht, wenn an sich entscheidungserheblicher Sachvortrag wegen Verspätung zurückzuweisen ist;26 infolge der konkreten Handhabung der Verspätungsregeln sind derartige Fälle jedoch praktisch selten geworden. Schließlich ist der Rechtsstreit auch dann entscheidungsreif, wenn die Voraussetzungen eines Versäumnisurteils nach §§ 330, 331 ZPO vorliegen (und der Erlass eines solchen beantragt wurde). Damit ist es zwar für den Antragsgegner theoretisch möglich, die Einleitung eines Musterverfahrens zu verzögern oder sogar einstweilen zu verhindern, indem er durch „taktische Säumnis“ das Erreichen des Quorums innerhalb der nach § 6 Abs. 1 vorgesehenen Frist torpediert.27 Da es sich um eine Folge der allgemeinen Dispositionsmaxime handelt, die der Antragsgegner auch durch Zugeständnis oder Anerkenntnis erreichen könnte, ist insoweit jedoch keine Korrektur an dem – zudem eindeutigen – Kriterium der Entscheidungserheblichkeit geboten. Praktisch ist ein derartiges Vorgehen auch kaum vorstellbar, da nach Einspruch der Rechtsstreit wieder antragsfähig wird, und zudem die in Betracht kommenden Rechtsstreite kaum je gehäuft in einem Stadium befinden werden, in welchem im schriftlichen Vorverfahren oder in einer mündlichen Verhandlung ein Versäumnisurteil ergehen kann. Vorsicht ist bei der Annahme einer Entscheidungsreife wegen Beweisfälligkeit geboten: Eine solche kommt wegen fehlender oder unerreichbarer Beweismittel in Betracht, nicht aber dann, wenn ein Einzelkläger gerade deswegen beweisfällig bleibt, weil er an den Hürden der individuellen Prozessführung scheitert. Dies betrifft insbesondere die Nichteinzahlung des Kostenvorschusses bei aufwändigen Beweisaufnahmen.28 Wenn insoweit durch Stellung eines Musterverfahrensantrags Abhilfe geschaffen werden soll, verwirklicht das KapMuG gerade seine Zielsetzung, so dass keine Unzulässigkeit angenommen werden kann. Abgesehen von diesem Sonderfall und dem sogleich zu erörternden Fall der Klärung von Rechtfragen (s. sogleich Rdn. 21) sind an der Aussage, dass bei Entscheidungsreife keine Entscheidungserheblichkeit i.S. des KapMuG mehr gegeben ist, keine weiteren Einschränkungen geboten. Insbesondere kann die Bedeutung eines Umstandes für eine Vielzahl von Verfahren kein Gesichtspunkt sein, der die Unzulässigkeit in Frage stellt, denn die Bedeutung für eine Vielzahl von Verfahren ist ihrerseits Voraussetzung für ein

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23 S. hierzu i.E. KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 53. 24 BGH, Beschluss v. 2.12.2014, XI ZB 17/13, ZIP 2015, 245 = WM 2015, 69, Rdn. 13 ff.; OLG München, Beschluss v. 13.2.2014 – 19 U 4042/13, WM 2014, 743 (in welchem eine Klageabweisung trotz des parallel laufenden KapMuG-Verfahrens 23 Kap 1/13 beim OLG München bestätigt wird, insoweit im veröffentlichten Beschluss allerdings nicht mehr angesprochen). 25 BGH, Beschluss v. 28.1.2016, III ZB 88/15, ZIP 2016, 436, Rdn. 14 (zur parallelen Frage bei § 8); OLG Stuttgart, Beschluss v. 12.1.2016 – 13 U 125/15, Rdn. 27. 26 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 58 f.; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 46. 27 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 54. 28 So zutreffend mit ausführlicher Begründung KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 49 f.

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zulässiges Feststellungsziel und vermag die zusätzliche und auf das konkrete Verfahren bezogene Voraussetzung der Entscheidungserheblichkeit nicht zu beseitigen.29 d) Besonderheiten bei der Klärung von Rechtsfragen. Der Unzulässigkeitsgrund der fehlenden Entscheidungserheblichkeit gilt grundsätzlich auch für Feststellungsziele, die auf die Klärung einer Rechtsfrage gerichtet sind. In der Erstfassung war dies durch eine gesonderte Nr. 5 geregelt, deren Regelungsgehalt nach der Gesetzesbegründung mit der Umformulierung der Nr. 1 dort erfasst sein soll.30 Kommt es auf die gestellte Rechtsfrage für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, so ist ein auf ihre Klärung gerichteter Musterverfahrensantrag unzulässig.31 Dabei muss es auf den rechtlichen Lösungsweg des Ausgangsgerichts ankommen;32 eine Entscheidungserheblichkeit nach allen denkbaren oder vertretenen rechtlichen Lösungswegen würde der Verfahrensverzögerung durch Stellung entsprechender Musterverfahrensanträge Tür und Tor öffnen und ihr könnte bei Rechtsfragen auch durch Nr. 4 nicht wirksam begegnet werden (s. unten Rdn. 30 ff.). Weitergehend muss die Rechtsfrage (noch) klärungsbedürftig sein, was sie aber ebenfalls nicht grundsätzlich von „tatsächlichen“ Feststellungszielen unterscheidet (s.o. Rdn. 13 f.). Eine Besonderheit bei der Klärung von Rechtsfragen besteht indes darin, dass ihrer 21 Entscheidungserheblichkeit nicht die Entscheidungsreife des Rechtsstreits entgegen gehalten werden kann. Dies ergibt sich zwingend aus der Überlegung, dass die Beurteilung einer Rechtsfrage wegen des Grundsatzes „jura novit curia“ der Entscheidungsreife eines Rechtsstreits nicht entgegenstehen kann, so dass immer dann, wenn keine Tatsachenfragen (mehr) zu klären sind, auch keine Rechtsfrage geklärt werden könnte. Da dies der Intention des Gesetzgebers klar entgegensteht und es möglich sein muss, eine Rechtsfrage etwa auch dann in einem Musterverfahren klären zu lassen, wenn alle Tatsachen unstreitig sind, kann die Entscheidungsreife der Klärung von Rechtsfragen nicht entgegenstehen.33

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3. Angabe ungeeigneter Beweismittel (Nr. 2). § 3 Abs. 1 Nr. 2 soll verhindern, dass ein Vorlagebeschluss über Feststellungsziele ergeht, deren Feststellung mangels geeigneter Beweismittel von vornherein aussichtslos ist.34 Er bezieht sich damit naturgemäß nur auf Umstände, deren Feststellung überhaupt Beweismittel erfordert, also nicht auf Feststellungsziele, die auf die Klärung von Rechtsfragen gerichtet sind. Die Formulierung ist ferner insoweit ergänzungsbedürftig, als sie voraussetzt, dass Beweismittel angegeben sind, ihrem Sinn nach aber natürlich erst recht eingreift, wenn dies nicht der Fall ist.35 Werden keinerlei Beweismittel angegeben, so ist dies der extremste vorstellbare Fall „ungeeigneter“ Beweismittel. Schließlich folgt aus der Zielsetzung des § 3 Abs. 1

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29 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 45 gegen Hanisch KapMuG, S. 139 f. (zur Erstfassung). 30 BT-Drucks. 17/8799, S. 18. 31 BGH, Beschluss v. 3.12.2007, II ZB 15/07, NZG 2008, 103 Rdn. 5 = WuB VII D. § 1 KapMuG 2.8 Anm. Erttmann; LG Frankfurt a.M., Beschluss v. 18.7.2008 – 2-21 OH 9/08, Rdn. 31, juris. 32 BGH, Beschluss v. 3.12.2007, II ZB 15/07, NZG 2008, 103 Rdn. 5 = WuB VII D. § 1 KapMuG 2.8 Anm. Erttman. 33 S. so schon die Gesetzesbegründungen in BT-Drucks. 15/5091, S. 21 u. 17/8799, S. 17/18; für die einhellige Ansicht in der Literatur Reuschle WM 2004, 2334, 2337 (zur Erstfassung); Wolf/Lange NJW 2012, 3751, 3752; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 107; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 48 u. 63; s.a. BGH, Beschluss v. 3.12.2007, II ZB 15/07, NZG 2008, 103 Rdn. 5 a.E. = WuB VII D. § 1 KapMuG 2.8 Anm. Erttman. 34 S. KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 67 u. die Gesetzesbegründung, die in BT-Drucks. 15/5091, S. 21. 35 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 67.

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Nr. 2, dass sich die Prüfung auf das jeweilige konkrete Feststellungsziel bezieht36 und eine Zurückweisung nur dann in Betracht kommt, wenn alle angebotenen Beweismittel zusammen ungeeignet sind, um zur begehrten Feststellung zu führen. Es kommt also nicht etwa zur Zurückweisung hinsichtlich einzelner Beweismittel.37 „Ungeeignet“ sind die angegebenen Beweismittel zunächst unproblematisch dann, 23 wenn sie im prozessualen Sinne nicht zum Beweis der fraglichen Tatsache taugen, also z.B. (nur) ein Sachverständigengutachten zum Beweis einer behaupteten nicht offenbarten Abrede angeboten wird. Ein Beweismittel ist ferner dann ungeeignet, wenn die Beweiserhebung unzulässig wäre, was insbesondere im Fall eines reinen Ausforschungsbeweises der Fall sein kann.38 Der Begriff geht aber weiter, denn die Gesetzesbegründung spricht ausdrücklich von der Möglichkeit der Beweisantizipation durch das Prozessgericht39 und verpflichtet dieses damit auch zur Prüfung, ob die angebotenen Beweismittel zum Beweis des fraglichen Umstands ausreichen können. Werden also etwa nur (externe) Zeugen zum Beweis innerer Tatsachen angeboten oder nur Zeugen vom Hörensagen, so kann dies zu einer Zurückweisung des Antrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 führen. Diesbezüglich kann eine Substantiierung des Beweisantritts in dem Sinne erforderlich sein, dass angegeben wird, aus welchen Gründen z.B. der angebotene Zeuge Angaben zur Beweistatsache machen kann.40 Nicht gemeint ist hingegen eine Antizipation des Inhalts der Beweisaufnahme, also etwa darüber, was eine Zeuge aussagen oder ein Sachverständiger feststellen wird, da dies den Begriff der „Ungeeignetheit“ überschreitet. Ebenso wenig lässt sich eine Zurückweisung damit begründen, dass das Beweismit- 24 tel für das Musterverfahren ungeeignet in dem Sinne ist, dass der Beweis ebenso gut im Ausgangsverfahren erhoben werden kann und keiner Bündelung in einem Musterverfahren bedarf.41 Soweit die dem Beweismittel zugrunde liegende Fragestellung individuell ist und deshalb kein zulässiger Gegenstand eines Feststellungsziels sein kann, ist der Musterverfahrensantrag insoweit bereits deshalb unzulässig; mit der Nr. 2 stand dem Gesetzgeber hingegen vor Augen, keine aussichtslosen Musterverfahren durchführen zu lassen, nicht, das Musterverfahren auf Fälle zu beschränken, in denen aufgrund der Beweismittel eine Bündelung zwingend erforderlich ist.42 Das Prozessgericht muss davon überzeugt sein, dass die Durchführung eines Muster- 25 verfahrens infolge der Ungeeignetheit des Beweismittels (insoweit) sinnlos ist. Beim diesbezüglich anzulegenden Maßstab ist einerseits zu beachten, dass der zunächst vorgesehene Begriff der „völligen“ Ungeeignetheit nicht Gesetz geworden ist.43 Auf der anderen Seite können Zweifel am Beweisergebnis nicht genügen, um bereits das auf die Klärung gerichtete Verfahren zu unterbinden. Fälle der Zurückweisung nach § 3 Abs. 1

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36 S. für § 3 Abs. 1 insgesamt bereits oben Rdn. 7 und speziell zu Nr. 2 BT-Drucks. 17/8799, S. 18; KKKapMuG/Kruis § 3 Rdn. 68. 37 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 70. A.A. Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 67. 38 LG Frankfurt a.M., Beschluss v. 18.7.2008 – 2-21 OH 9/08, Rdn. 31; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 68. 39 BT-Drucks. 15/5091, S. 21. Unverständlich erscheint daher die abweichende Auffassung von Hanisch KapMuG, S. 175 f. Soweit Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 68 verfassungsrechtliche Bedenken geltend macht, scheint dies auf einem weiteren Verständnis der Beweisantizipation zu beruhen als es hier angebracht ist, vgl. nachfolgend im Text. 40 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 65. S. aber sogleich Rdn. 25 a.E. zur ggf. bestehenden Hinweispflicht des Gerichts. 41 So Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, S. 150. 42 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 69. 43 S. KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 68 mit Hinweis auf Diskussionsentwurf vom 7.4.2004, NZG-Beilage zu Heft 11/2004, S. 5.

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Nr. 2 werden daher die Ausnahme bleiben.44 Zu beachten ist ferner, dass bei behebbaren Mängeln wie nicht ausreichender Substantiierung (soeben Rdn. 23) ein Hinweis nach § 139 ZPO geboten sein kann (unten Rdn. 47 u. § 2 Rdn. 61). 4. Fehlende Darlegung der Bedeutung für weitere Rechtsstreitigkeiten (Nr. 3). Der Unzulässigkeitsgrund nach Nr. 3 korrespondiert mit der zugrunde liegenden Angabepflicht in § 2 Abs. 3 S. 2, die dort genauer umrissen ist (s. § 2 Rdn. 50 f.). Wie im dortigen Zusammenhang ausgeführt, müssen die weiteren Rechtsstreitigkeiten nach Sinn und Zweck des KapMuG noch nicht existent sein, so dass keine konkreten Rechtsstreitigkeiten benannt werden müssen und im Ergebnis Darlegungen zur Betroffenheit anderer Anleger und der (rechtlichen) Möglichkeit der Erhebung einer ausreichenden Zahl von Klagen ausreichen. Schwierigkeiten wird dies lediglich dann bereiten, wenn die fragliche Kapitalmarktinformation nur eine sehr geringe Verbreitung gefunden hat oder das Feststellungsziel auf Anspruchsvoraussetzungen zielt, die individuell geprägt sein können. Für typische Feststellungsziele ist der Unzulässigkeitsgrund hingegen praktisch auf Fälle reduziert, in denen die entsprechende Darlegung gänzlich fehlt, sie Denkgesetzen widerspricht oder ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt ist (s. i.E. § 2 Rdn. 50 f.). Etwas anderes gilt freilich, wenn ein im Wesentlichen gleichlautender Antrag wegen Nichterreichens des Quorums von zehn gleichgerichteten Anträgen bereits einmal vom Prozessgericht nach § 6 Abs. 5 zurückgewiesen worden ist. In diesem Fall ist ein erneuter Antrag, wenn nicht überzeugende Gründe dargelegt werden, die eine Veränderung dieser Lage erwarten lassen, nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 zurückzuweisen.45 Wie bezüglich der anderen Unzulässigkeitsgründe muss das Prozessgericht von der 27 Bedeutung für weitere Rechtsstreitigkeiten überzeugt sein. Insoweit kommt der Stellungnahme des Antragsgegners, die auf die Gewährung rechtlichen Gehörs nach § 2 Abs. 4 hin ggf. erfolgt ist, eine besondere Bedeutung zu, denn regelmäßig wird es sich um den Emittenten handeln, der in problematischen Fällen in der Lage sein kann, die Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten auszuräumen bzw. zu widerlegen (zum Verfahren sogleich Rdn. 44).46 Die Bedeutung eines Feststellungsziels für weitere Rechtsstreitigkeiten kann (und wird wegen § 32b ZPO häufig) auch gerichtsbekannt sein, wenn eine Vielzahl von Verfahren, deren Entscheidung von der gleichen Frage abhängt, beim gleichen Gericht anhängig ist.47

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5. Absicht der Prozessverschleppung (Nr. 4). Der Unzulässigkeitsgrund der Nr. 4 soll einer besonderen Gefahr des Musterverfahrens begegnen, nämlich in den Worten der Gesetzesbegründung zur – insoweit identischen – Erstfassung – derjenigen, einen Prozess durch Stellung von Musterverfahrensanträgen „unzumutbar in die Länge [zu] ziehen“.48 Dies führt unmittelbar in die Grundfrage der Vorschrift und ihrer Anwendung: Ein erfolgreicher, d.h. tatsächlich in ein Musterverfahren einmündender Musterverfahrensantrag zieht ein Verfahren nach den praktischen Erfahrungen (s. dazu Einf. Rdn. 22 ff.) stets in einem Ausmaß in die Länge, das gemessen an einem gewöhnlichen Individualprozess und nach den Erwartungen gewöhnlicher Prozessparteien „unzumut-

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44 Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 108; Söhner ZIP 2013, 7 f.; KKKapMuG/Kruis § 3 Rdn. 68; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 66. S. zu einem Anwendungsfall LG Frankfurt a.M., Beschluss v. 18.7.2008 – 2-21 OH 9/08, Rdn. 31, juris; zu weiteren Beispielen Hanisch KapMuG, S. 175; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 66. 45 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 87. 46 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 73. 47 OLG München, Beschluss v. 17.7.2007, W (KAPMU) 11/07, NZG 2007, 798, 799. 48 S. BT-Drucks. 15/5091, S. 21; Reuschle WM 2334, 2337.

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bar“ ist. Da der Gesetzgeber aber nun gerade diese Möglichkeit einer gebündelten Geltendmachung bzw. Verteidigung zur Verfügung stellt und als typischerweise sinnvoll ansieht, kann die Stellung eines den übrigen Anforderungen genügenden Musterfeststellungsantrags nicht (allein) wegen der eintretenden Verzögerung des fraglichen Verfahrens als unzulässig gewertet werden. Dies gilt umso mehr, als bereits durch das Kriterium der Entscheidungserheblichkeit und insbesondere seines Unterfalls der Entscheidungsreife (s.o. Rdn. 15 ff.) wichtige Fälle der Prozessverschleppung von vornherein unterbunden sind. Aus der gesetzgeberischen Wertung der Sinnhaftigkeit eines Musterverfahrens folgt 29 vielmehr zum einen, dass der Umstand, dass von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, keine Prozessverschleppung darstellen kann, sondern ganz besondere Umstände hinzukommen müssen. Zum zweiten folgt aus ihr, das die Verzögerung nicht innerhalb des Einzelverfahrens zu messen ist, sondern im Vergleich dazu, welche (Beschleunigungs-)vorteile für die Summe der voraussichtlich in das Musterverfahren einbezogenen Fälle eintreten wird. Deshalb kann auch im Rahmen der Nr. 4 ausnahmsweise (zum Grundsatz s.o. Rdn. 7) nicht isoliert auf das einzelne Feststellungsziel abgestellt werden, sondern es muss die Gesamtheit der dem Gericht bekannten oder absehbaren Feststellungsziele einbezogen werden, um die Effektivität des Musterverfahrens abzuschätzen. Unter Beachtung dieser beiden Leitlinien lassen sich die Streitfragen um die Anwendung der Nr. 4 bzw. deren in Betracht kommende Fallgruppen wie folgt eingrenzen: a) Beschränkung auf die Klärung von Rechtsfragen? Eine Ansicht will die An- 30 wendung der Nr. 4 auf solche Feststellungsziele begrenzt sehen, welche die Klärung von Rechtsfragen betreffen.49 Hieran ist richtig, dass die gebündelte Klärung einer tatsächlichen Frage durch eine einheitliche Beweisaufnahme – wenn wie geboten an der Gesamtheit der voraussichtlich einbezogenen Verfahren gemessen – in aller Regel Beschleunigungsvorteile erwarten lässt, die schon die Annahme einer objektiv relevanten Verzögerung ausschließen. Demgegenüber bringt ein Musterverfahren, welches allein auf die Klärung einer Rechtsfrage gerichtet ist, gegenüber der Klärung im Instanzenzug des Einzelverfahrens bis zur höchsten Instanz keine Vorteile, ist aber deutlich schwerfälliger und langwieriger. Deshalb wird im ersten Fall sowie im Fall der Kombination von tatsächlichen und Rechtsfragen eine Verschleppungsabsicht schon mangels relevanter Verzögerung kaum in Betracht kommen, während sie bei der alleinigen Klärung von Rechtsfragen im Hinblick auf die Prozessdauer objektiv naheliegt. Dies bedeutet aber weder, dass eine Verschleppungsabsicht in den erstgenannten 31 Fällen grundsätzlich ausscheidet – s. sogleich Rdn. 33 ff. zu Fällen prozessualen Taktierens im Rahmen der Antragstellung –, noch, dass sie bei alleiniger Klärung einer Rechtsfrage regelmäßig anzunehmen wäre. Deutet ein erstinstanzliches Gericht eine bestimmte Rechtsansicht an und wird daraufhin von der davon negativ betroffenen Partei ein Musterverfahrensantrag gestellt, so wird damit zwar voraussichtlich die Klärung gegenüber derjenigen im gewöhnlichen Instanzenzug erheblich verzögert und eine ungünstige Entscheidung „taktisch“ verhindert. Der Annahme, dass hierin regelmäßig eine Prozessverschleppung liegen würde,50 stehen aber zwei Gesichtspunkte entgegen: Zum einen ist zu bedenken, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines Musterverfahrens nach der Konzeption des Gesetzes auch für die alleinige Klärung einer Rechtsfrage eröffnet hat, obwohl hier die typischen Vorteile einer gebündelten Feststellung weitgehend fehlen, so

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Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 59. So Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 59.

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dass allein hieran keine Verschleppungsabsicht festgemacht werden kann.51 Zum zweiten kann durchaus ein legitimes Interesse daran bestehen, die Rechtsfrage gerade in einem Musterverfahren zu klären, nämlich vor allem an der durch § 20 Abs. 1 Nr. 1 garantierten und nicht ggf. an die Voraussetzungen der Nichtzulassungsbeschwerde gebundenen Überprüfung durch den Bundesgerichtshof. Tatsächlich beinhalten Musterverfahren ohnehin regelmäßig die Klärung beider 32 Arten von Feststellungszielen. Zu berücksichtigen ist auch, dass ein zunächst nur auf die Klärung einer Rechtsfrage gerichteter Musterverfahrensantrag regelmäßig nicht „allein bleibt“, sondern durch weitere gleichgerichtete Feststellungsziele tatsächlicher Natur in anderen Anträgen ergänzt wird. In diesem Fall führt die Klärung einer Rechtsfrage nicht zu einer relevanten Verzögerung. Festhalten lässt sich daher nur, dass eine Verschleppungsabsicht regelmäßig nicht an dem Umstand festgemacht werden kann, dass überhaupt die gebündelte Klärung bestimmter Fragen in einem Musterverfahren angestrebt wird, und nur unter besonderen zusätzlichen Umständen in Betracht kommen kann. 33

b) Prozessuales Taktieren mit der Antragstellung. Dies beschränkt die Annahme einer Prozessverschleppung daher im Wesentlichen auf Fälle, in denen mittels der Antragstellung „taktiert“ werden soll. In diesen sind zahlreiche der in Betracht kommenden Konstellationen bereits durch andere Unzulässigkeitsgründe abgedeckt, so dass für Nr. 4 im Ergebnis nur wenige denkbare Anwendungsfälle verbleiben:

aa) Torpedierung eines unerwünschten Verlaufs des Ausgangsverfahrens. Der wichtigste Fall eines derartigen Taktierens, nämlich eine drohende Klageabweisung oder Verurteilung in einem entscheidungsreifen Prozess durch Stellung eines Musterverfahrensantrags torpedieren zu wollen, ist bereits durch die Unzulässigkeit nach Nr. 1 abgedeckt. Denn bei Entscheidungsreife ist der Musterverfahrensantrag bereits wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit unzulässig (oben Rdn. 15 ff.). Auch die vorstehend Rdn. 31 f. diskutierte Antragstellung mit dem alleinigen Feststellungsziel der Klärung einer Rechtsfrage wird regelmäßig unter diese Konstellation fallen, ihr kann wegen der gebotenen Ausnahme zugunsten von Rechtsfragen aber nicht mit dem Unzulässigkeitsgrund nach Nr. 1 begegnet werden (s.o. Rdn. 21). Sie stellt daher grundsätzlich einen möglichen Anwendungsfall der Nr. 4 dar, wobei wie oben Rdn. 31 ausgeführt auch insoweit ein legitimes Interesse an der Durchführung eines Musterverfahrens bestehen kann. Die Anwendung der Nr. 4 wird daher auch insoweit auf Fälle beschränkt bleiben 35 müssen, in denen legitime Gründe für die Stellung des Musterverfahrensantrags nicht ersichtlich sind, der Antrag vielmehr allein zum Zeitgewinn vorgeschoben wurde und dies durch das Gericht festgestellt werden kann. Der BGH hat einen derartigen Fall bereits dann als möglich angesehen, wenn in einem Einzelverfahren, das von zehn oder mehr Streitgenossen betrieben wird, ein Musterverfahrensantrag gestellt wird, wenn dies zur Verfahrensausweitung anstelle einer Verfahrensvereinfachung führt.52 Die Feststellung einer Verschleppungsabsicht erscheint in dieser Konstellation allerdings schwer vorstellbar, denn sie müsste Feststellungen dazu beinhalten, dass sich dem Antrag der Streitgenossen keine weiteren Kläger/Antragssteller anschließen werden53 – genau dies soll die Bekanntmachung der Anträge schließlich ermöglichen.

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Ähnlich auch KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 93 ff. BGH, Beschluss v. 21.4.2008 – II ZB 6/07, BGHZ 176, 170, Rdn. 13. S. in diesem Sinne auch KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 91 a.E.

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Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags | § 3

Diskutiert wird auch der Fall, dass die unerwünschte Entscheidung in einem Be- 36 weisbeschluss liegt bzw. seine Durchführung gefürchtet wird, und durch die Stellung eines Musterverfahrensantrags der Versuch unternommen werden soll, die Beweisaufnahme zur Zeitgewinnung in ein Musterverfahren zu „verschieben“ oder wenigstens durch Stellung eines entsprechenden Antrags zu verzögern.54 Ein derartiger Versuch könnte theoretisch unter Nr. 4 fallen, ist für das Gericht aber wohl kaum ohne Verstoß gegen das Verbot der Beweisantizipation feststellbar.55 Hinzu kommt, dass eine Prozesspartei, die ein bestimmtes Beweisergebnis fürchtet, kaum jemals gut beraten sein wird, dessen Erstreckung auf weitere Verfahren in einem Musterverfahren zu riskieren, so dass die Annahme der Prozessverschleppung wohl ohnehin nur in denjenigen Fällen plausibel sein könnte, in denen das Erreichen des Quorums extrem unwahrscheinlich ist. bb) Verschleppung durch wiederholte Stellung von Musterverfahrensanträ- 37 gen. Wird nach einem erfolglosen Musterverfahrensantrag ein solcher erneut gestellt, so kann ein Fall der Prozessverschleppung dann vorliegen, wenn der Antragsteller nicht darlegen kann, dass sich Umstände, die zur Verwerfung geführt haben, geändert haben.56 In dem Fall, dass der Antrag wegen Nichterreichung des Quorums von zehn gleichgerichteten Anträgen zurückgewiesen worden war, wird für einen gleichlautenden Antrag regelmäßig bereits Nr. 3 eingreifen (s.o. Rdn. 26), bei einem inhaltlich veränderten Antrag liegt hingegen die Absicht einer Prozessverschleppung nahe.57 Im Übrigen ist bei Stellung eines inhaltlich unterschiedlichen Antrags nach Zu- 38 rückweisung eines ersten Antrags zu differenzieren: Da dem Prozessgegner nicht ohne triftigen Grund mehrere Unterbrechungen des Verfahrens zur Prüfung der Einleitung eines Musterverfahrens zugemutet werden können, obliegt es grundsätzlich dem Antragsteller, möglichst alle für seinen Anspruch relevanten Fragen, die sinnvollerweise in einem Musterverfahren geklärt werden sollten, in einem Antrag zusammenzufassen und über diesen entscheiden zu lassen. Er muss daher, wenn er nach Zurückweisung eines ersten Antrags – oder auch nach einem ersten durchgeführten Musterverfahren – weitere Anträge stellt, darlegen, dass ein sachlicher Grund für die sukzessive Antragstellung gegeben war. Anerkennenswert sind insoweit allerdings auch prozesstaktische Erwägungen, da die Obliegenheit des Antragstellers nicht so weit gehen kann, zugunsten des Prozessgegners taktische Vorteile aufzugeben.58 Ferner lässt sich auch keine entsprechende Obliegenheit des Prozessgegners konstruieren, den Antrag der anderen Partei von seiner Seite um die seine Position betreffenden Feststellungsziele zu ergänzen, da dies mit entsprechend umgekehrter Formulierung stets auch dem Erst-Antragsteller selbst möglich ist. Einem erstmaligen Musterverfahrensantrag der Gegenseite wird daher § 3 Abs. 1 Nr. 4 auch dann kaum entgegengehalten werden können, wenn bereits über Musterverfahrensanträge der anderen Partei entschieden oder auch ein Musterverfahren bereits durchgeführt wurde.

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54 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 92. 55 So auch KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 92. 56 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 86 u. § 2 Rdn. 91, der dies allerdings als Fall des Fehlens des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses einordnet. Ebenso zwar der BGH für die vergleichbare Konstellation eines erneuten PKH-Antrags bei unverändertem Sachverhalt (Beschluss v. 27.2.2007, IXa ZB 135/03, NJW 2004, 1805, 1807); im Recht der Prozesskostenhilfe fehlt aber auch ein der Verschleppungsabsicht vergleichbarer geschriebener Tatbestand. 57 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 89. 58 Ausführlich zum Ganzen mit ähnlichem Ergebnis KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 88.

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§ 3 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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cc) Zeitpunkt der Antragstellung im Übrigen. Solange das Verfahren antragsfähig ist (dazu § 2 Rdn. 31 ff.), kann ein Musterverfahrensantrag außer in den Fällen der Entscheidungsreife (oben Rdn. 15 ff., zum Fall der Entscheidungsreife wegen Verspätung des dem Antrag zugrunde liegenden Sachvortrags § 2 Rdn. 33) nach dem Gesetz zu jedem beliebigen Zeitpunkt gestellt werden. Am Zeitpunkt der Antragstellung kann daher regelmäßig keine Verschleppungsabsicht festgemacht werden, allenfalls kann eine späte Antragstellung im Zusammenspiel mit anderen Anhaltspunkten ein (zusätzliches) Indiz darstellen.59

c) Bedeutung der subjektiven Seite. Umstritten ist die Frage, welche Rolle im Rahmen von Nr. 4 subjektive Voraussetzungen spielen. Während etwa Vorwerk auf das Verschuldenserfordernis in § 95 ZPO hinweist,60 sieht es Kruis zum Schutz der anderen Partei im Hinblick auf das Gebot eines effektiven Rechtsschutzes als geboten an, möglichst die objektive Feststellung einer unzumutbaren Verzögerung für die Gegenseite genügen zu lassen.61 Richtig ist jedenfalls, dass wegen der Interessen der anderen Partei und der viel weniger einschneidenden Konsequenzen – der Antragsteller verliert lediglich die zusätzliche Möglichkeit eines gebündelten Verfahrens, aber nicht die Möglichkeit einer verfahrensmäßigen Klärung an sich – nicht der strenge Maßstab des § 244 Abs. 3 S. 2 StPO gelten kann.62 Allerdings sind dem Verzicht auf ein subjektives Element, wie auch Kruis einräumt, durch den Gesetzeswortlaut, der insoweit auch vom expliziten Willen des Gesetzgebers getragen wird, Grenzen gesetzt: Nr. 4 stellt auf eine direkte Finalität im Sinne einer Absicht der Prozessverschleppung ab („… zum Zwecke…“). Auf die Feststellung einer derartigen Absicht kann daher nicht verzichtet werden; 41 indessen stellt sie praktisch keine hohe zusätzliche Hürde dar: Nach den obigen Ausführungen verbleiben für die Anwendung der Nr. 4 ohnehin nur Fälle, denen, wenn der Antragsteller nicht ausnahmsweise ein legitimes Interesse an der Antragstellung darlegen kann, die Absicht einer Prozessverschleppung immanent ist. Sie ist daher durch die entsprechende Feststellung des fraglichen Verhaltens indiziert, so dass neben diesem Verhalten in aller Regel tatsächlich nur das Vorliegen einer unzumutbaren Verzögerung für die Gegenseite festzustellen ist.63

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III. Prüfung des Musterverfahrensantrags durch das Gericht 42

1. Allgemeines. Die Regelung der Prüfung des Musterverfahrensantrags durch das Gericht ist über die §§ 2 und 3 verteilt: In § 2 finden sich einzelne Regeln über das Verfahren, insbesondere die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs in § 2 Abs. 4 (s. dazu bereits oben § 2 Rdn. 62 ff. den Kontext dieser Verfahrensregeln gehört auch, dass das Gericht bei Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit eines Antrags nach § 139 ZPO auf diese hinweisen und regelmäßig Gelegenheit zur Nachbesserung geben muss, sowie die Frage, in welchen Fällen eine mündliche Verhandlung sinnvoll oder geboten ist (s. oben § 2 Rdn. 65 f.). In § 3 ist hingegen die Verfahrensdauer bis zur Entscheidung geregelt (Abs. 3, sogleich Rdn. 45 ff.) sowie die Entscheidung über den Musterverfahrensantrag selbst.

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59 Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 90. S. zu einem Beispiel LG Göttingen, Urteil v. 30.6.2016 – 16 O 1777/13, Rdn. 127. 60 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 60. 61 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 77 ff. 62 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 79 f. 63 S. ausführlich in diesem Sinne KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 84 f.

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Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags | § 3

Bei der Prüfung des Musterverfahrensantrags hat das Gericht (für jedes Prozessrechts- 43 verhältnis gesondert, s. bereits oben Rdn. 7 und allgemein § 1 Rdn. 5) sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen und sich eine Überzeugung von ihrem Vorliegen oder Nichtvorliegen zu bilden.64 Bei der Prüfung sind nicht nur der Musterverfahrensantrag und die im Zusammenhang stehenden Darlegungen sowie die Erwiderung der Gegenseite hierauf zu prüfen, sondern der gesamte Akteninhalt, ohne den z.B. die Entscheidungserheblichkeit gar nicht beurteilt werden kann.65 Häufig wird die Entscheidung allein aufgrund von Vortrag und Gegenvortrag getrof- 44 fen werden können. Etwa in der Frage einer über den Rechtstreit hinausgehenden Bedeutung nach Nr. 3 kann sich eine Erörterung und insbesondere eine Anhörung der Emittentenseite als (beklagte) Partei anbieten, die hierzu naturgemäß über einen Wissensvorsprung verfügen wird.66 Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass eine Beweisaufnahme durchgeführt werden muss, so gelten für diese – weil Teil des Ausgangsverfahrens – die gewöhnlichen Regeln des sog. „Strengbeweises“. Der sog. „Freibeweis“ ist nur mit Zustimmung der Parteien nach § 284 S. 2 ZPO möglich.67 Im Rahmen des Abs. 1 Nr. 4 kommt insbesondere eine förmliche Parteieinvernahme des Gegners in Betracht, wenn eine solche angeboten wurde. Ein non liquet geht regelmäßig zu Lasten des Antragstellers, der grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet ist, wenn der Unzulässigkeitsgrund nicht – wie insbesondere die Verschleppungsabsicht nach Abs. 1 Nr. 4 – Einwendungscharakter hat. 2. „Entscheidungsfrist“ von sechs Monaten nach Abs. 3. Im Rahmen der Neufas- 45 sung des KapMuG wurde die Bestimmung des § 3 Abs. 3 eingefügt, die – nach der Gesetzesbegründung in Anlehnung an § 246a Abs. 3 S. 6 AktG im aktienrechtlichen Freigabeverfahren – eine Beschleunigung der Entscheidungen über den Musterverfahrensantrag bewirken soll, die offenbar zuvor als zu zögerlich moniert worden waren.68 Danach sollen zwischen dem Eingang und der Eintragung eines zulässigen Musterverfahrensantrags höchstens sechs Monate liegen (S. 1); andernfalls ist die Verzögerung der Bekanntmachung im Rahmen eines Beschlusses zu begründen (S. 2). Dieser Beschluss ist unanfechtbar und soll damit allein durch die Vorgabe seiner Fassung und Begründung einen Anreiz für das Gericht darstellen, die Frist einzuhalten. a) Frist nach S. 1. Die Frist erstreckt sich vom Eingang des Antrags bis zu seiner Ein- 46 tragung und ist nach § 222 ZPO zu berechnen, der hier – da man sich im Ausgangsverfahren befindet – ohne weiteres gilt. Sie bestimmt, wie im Wortlaut auch ausdrücklich festgehalten, die Verfahrensdauer ausschließlich für zulässige Musterverfahrensanträge, die auch allein einzutragen sind. Die scheinbare Klarheit der Vorschrift stößt unter den konkreten Gegebenheiten ei- 47 nes gerichtlichen Verfahrens allerdings auf erhebliche Schwierigkeiten. Die Zulässigkeit des Antrags ist zum ersten kein außerhalb des Verfahrens stehender objektiv messbarer Zustand, sondern er hängt von der – nicht anfechtbaren – Beurteilung des Gerichts ab. Zum zweiten ist die Zulässigkeit bzw. sind die für sie maßgebenden Umstände nicht fest-

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64 Kritisch zu diesem strengen Maßstab Erttmann/Keul WM 2007, 482, 484, deren Zweifel an der Effektivität des Musterverfahrens aus diesem Grund aber nicht gerechtfertigt erscheinen, s. nachfolgend im Text. Zudem erscheint die Prüfungstiefe angesichts der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung durchaus gerechtfertigt, so zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 7. 65 So auch KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 40. 66 Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 73. 67 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 7. 68 BT-Drucks. 17/8799, S. 15, 18.

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stehend und statisch, sondern wandelbar und gerade in dem maßgeblichen, von der Frist betroffenen Verfahren soll die Möglichkeit bestehen, sie herbeizuführen. Gerade bei Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Antrags ist das Gericht nach § 139 ZPO regelmäßig gehalten, durch entsprechende Hinweise darauf hinzuwirken, dass behebbare Zulässigkeitshindernisse noch beseitigt werden (s. oben § 2 Rdn. 61), ferner wird gerade in problematischen Fällen eine mündliche Verhandlung und ggf. sogar eine Beweisaufnahme geboten sein (oben § 2 Rdn. 65). Die Beurteilung der Zulässigkeit eines Musterverfahrensantrags ist daher abschließend erst am Ende des von der Frist betroffenen Verfahrens möglich und kann wegen § 3 Abs. 1 Ziff. 1 (Entscheidungserheblichkeit) jedenfalls nicht ansetzen, bevor nicht zumindest bekannt ist, welche Punkte zwischen den Parteien des Ausgangsrechtsstreits streitig sind, also frühestens mit Kenntnis der Erwiderung der Gegenpartei auf den zugrunde liegenden Sachvortrag. Berücksichtigt man diese Vorgaben bzw. Gegebenheiten, so ist § 3 Abs. 2 in mehrfacher Hinsicht korrigierend und je nach Situation differenzierend anzuwenden: (1) Zunächst ist das Verfahren mit Blick auf die Frist in jedem Fall – d.h. unabhängig von der initialen Auffassung des Gerichts zur Zulässigkeit – beschleunigt zu betreiben, da die Zulässigkeit eines Antrags kein von Anfang an feststehender Sachverhalt ist, sondern die Entscheidung darüber gerade erst Ergebnis des fraglichen Verfahrens sein soll. Hält das Gericht den Musterverfahrensantrag vom ersten möglichen Zeitpunkt an (dazu Rdn. 50) für zulässig und ändert sich hieran auch durch die gebotene Anhörung des Antragsgegners (§ 2 Abs. 4) und ggf. nach Erörterung in einer mündlichen Verhandlung (oben § 2 Rdn. 65) nichts, so läuft die Sechsmonatsfrist ab diesem Zeitpunkt und ist grundsätzlich einzuhalten. (2) Die Frist kann jedoch nur dann wortlautgemäß tatsächlich mit dem Eingang des Antrags beginnen, wenn das Gericht in diesem Zeitpunkt die Zulässigkeit des Antrags wenigstens vorläufig beurteilen kann. Dies setzt im Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit tatsächlicher Feststellungsziele und die Klärungsbedürftigkeit von Rechtsfragen voraus, dass Klarheit darüber besteht, welche Punkte zwischen den Parteien des Ausgangsrechtsstreits streitig bleiben werden bzw. unter welchem Gesichtspunkt es auf diese ankommen kann. Wurde der Antrag – wie praktisch nicht selten – mit der Klageschrift verbunden, kann daher abweichend vom Wortlaut frühestens der Eingang der Klageerwiderung maßgeblich sein.69 Aus den gleichen Gründen muss die Frist neu zu laufen beginnen, wenn der Kläger seinen Vortrag in zulässiger Weise erheblich ändert oder erweitert,70 und zwar wiederum erst mit der Einlassung der Gegenseite. (3) Kommt das Gericht in einer vorläufigen Beurteilung zu durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit, so ist nach § 139 ZPO regelmäßig ein entsprechender Hinweis geboten (oben § 2 Rdn. 61). Ändert der Antragsteller daraufhin seinen Antrag oder beseitigt er in anderer Weise den Zulässigkeitsmangel, so beginnt die Frist erst mit dieser Änderung zu laufen. Dies ist in dieser Situation bereits im Wortlaut angelegt, nach welchem die Frist nur für den zulässigen Antrag gilt. Die gleiche Frage stellt sich aber auch in dem – praktisch sicher weit häufigeren – Fall, dass der Antrag nur in Teilen, etwa hinsichtlich einzelner Feststellungsziele, auf Bedenken stößt. In diesem Fall läuft die Frist nach dem Wortlaut jedenfalls dann, wenn es auf den Hinweis nicht zu erheblichen Änderungen kommt (s. andernfalls Rdn. 50) und kann auch schwerlich für den zulässigen

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69 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 15. 70 So mit ausführlicher Begründung KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 16 ff., der für die Messung der Erheblichkeit auf die Maßstäbe des § 319 ZPO abstellen will (Rdn. 19). Maßgeblich muss, wie Kruis a.a.O. ausführt, jedenfalls sein, ob die Änderung oder der neue Vortrag so erheblich sind, dass der Gegenseite erneut rechtliches Gehör gewährt werden muss.

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und den unzulässigen Teil „aufgespalten“ werden. Dieser Fristlauf bringt den Richter jedoch in einen Konflikt mit seiner Hinweispflicht und wendet sich damit tendenziell gegen die Interessen des Antragstellers. Sachgerecht wäre es, eine Hemmung des Fristlaufs für die Zeit zwischen Erteilung von Hinweisen und der darauf folgenden Stellungnahme anzunehmen, was in der gegenwärtigen Gesetzesfassung aber nicht angelegt ist und daher an die Grenze der zulässigen Rechtsfortbildung stoßen könnte. De lege lata wird man es wohl dabei belassen müssen, die Gerichte in derartigen Fällen zur Überschreitung der Frist zu ermutigen und diese mit der Gebotenheit von Hinweisen zu begründen. (4) Auch im Übrigen kann die Frist insbesondere für Fälle, in denen die Zulässigkeit 52 von streitigen tatsächlichen Fragen abhängt, deutlich zu kurz bemessen sein. Die Sechsmonatsfrist reicht zwar immerhin im Regelfall – anders als die im Gesetzgebungsverfahren zu Recht verworfene Dreimonatsfrist – für das Verfahren unter ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs,71 wird aber bei Anberaumung der häufig sinnvollen mündlichen Verhandlung (s.o. § 2 Rdn. 65) schon knapp72 und dürfte bei Notwendigkeit einer Beweisaufnahme regelmäßig nicht mehr zu halten sein. In den Fällen, wo dies geboten ist, sollte das Gericht daher keine Scheu vor der Überschreitung der Frist haben, zumal der nach S. 2 dann notwendige Beschluss in diesen Fällen leicht zu begründen ist. Die notwendigen Verfahrensschritte müssen sich aber natürlich stets auf das Verfahren gerade über den Musterverfahrensantrag beziehen und können nicht das Verfahren im Übrigen betreffen, etwa weitere Beweisaufnahmen über den Streitstoff außerhalb des Musterverfahrensantrags, da Sinn der Frist gerade die beschleunigte und losgelöste Entscheidung über den Musterverfahrensantrag ist.73 (5) Kommt das Gericht schlussendlich zu dem Ergebnis, dass der Antrag insgesamt 53 unzulässig ist, so kann es diesen ohne Rücksicht auf die Frist verwerfen, also insbesondere diesen Beschluss erst zusammen mit einem Urteil erlassen. Wenn diese Praxis – klageabweisendes Urteil und zeitgleiche Verwerfung des Musterverfahrensantrags als unzulässig, insbesondere mangels Entscheidungserheblichkeit – laut Gesetzesbegründung mit der Sechsmonatsfrist verhindert werden sollte,74 so ist dies ist angesichts des Gesetz gewordenen Wortlauts nicht möglich75 und der Gesetzgeber hätte auch an der falschen Stelle angesetzt. Die Frist gilt ausdrücklich nur für zulässige, bekannt zu machende Anträge, so dass sie auch nicht in jedem Fall eine Frist zur Entscheidung über den Antrag statuiert (s. allerdings andererseits sogleich Rdn. 59).76 Im Fall der Unzulässigkeit eines Antrags ist dem Antragsteller nicht mit dem schnellen Erlass der unanfechtbaren Entscheidung gedient, sondern nur durch einen richterlichen Hinweis im Vorfeld, dem die Frist jedenfalls psychologisch aber eher entgegen wirkt als dass sie einen solchen befördert (s. zur gebotenen korrigierenden Auslegung soeben Rdn. 52). Von der Beurteilung, ob der Antrag zulässig ist oder nicht, hängt auch die Frage ab, 54 welche Verfahrenshandlungen das Gericht in diesem Zeitraum noch mit Blick auf das Ausgangsverfahren vornehmen kann, s. dazu bereits oben § 2 Rdn. 67 ff.

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71 In diesem Sinne auch BT-Drucks. 17/10160, S. 25. 72 Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2706 halten die Frist daher wohl zu Recht auch für den Regelfall noch zu kurz. 73 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 24. 74 BT-Drucks. 17/8799, S. 18. 75 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 12. 76 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 14 gegen BT-Drucks. 17/8799, S. 18.

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b) Begründeter Beschluss nach S. 2 im Fall der Fristüberschreitung. Wird die Sechsmonatsfrist überschritten, so ist der nach S. 2 vorgesehene Beschluss zu fassen. Er ist zwingend zu fassen und zu begründen; auch für den Fall des Abs. 4, in welchem das Gericht sogar von der Eintragung selbst absehen kann, bleibt die Begründungspflicht bei Fristüberschreitung bestehen.77 Angesichts der noch wenig gefestigten Praxis sollte das Gericht auch dann eine Begründung absetzen, wenn die Frist nach der hier vertretenen Ansicht im Rechtssinne gar nicht überschritten wurde, weil sie erst mit der Einlassung des Gegners begann oder mit einer erheblichen Änderung des Antrags neu begann.78 In diesem Fall kann dieser Umstand festgestellt und zugleich eine etwaige Überschreitung begründet werden. Für die Begründung lassen sich der Bestimmung keine inhaltlichen Vorgaben ent56 nehmen, aber das Gericht selbst wird die intendierte (oben Rdn. 45) „Prangerwirkung“ des Beschlusses durch eine schlüssige Begründung vermeiden wollen. Eine solche liegt ohne weiteres in den in Rdn. 55 genannten Fällen sowie in Verzögerungen, die infolge von Hinweisen des Gerichts oder einer Beweisaufnahme eingetreten sind (s.o. Rdn. 51 und 52). Aber auch jedes andere verfahrensmäßige Erfordernis wie die Gewährung rechtlichen Gehörs, die Würdigung eines komplexen Streitstoffs werden von der Gesetzesbegründung als mögliche Begründungen der Fristüberschreitung angeführt.79 Ferner kommen natürlich auch dienstliche Gründe wie Überlastung oder krankheitsbedingter Abwesenheit in Betracht.80 Die Gründe müssen sich jedoch stets auf das Verfahren gerade über den Musterverfahrensantrag beziehen und können nicht das Verfahren im Übrigen betreffen, etwa weitere Beweisaufnahmen über den Streitstoff außerhalb des Musterverfahrensantrags, da gerade dies – die beschleunigte Entscheidung über den Musterverfahrensantrag – Sinn der Frist ist (s.o. Rdn. 45). 57 Ein ordentlicher Rechtsbehelf ist gegen den Beschluss – wie beim Vorbild des § 246a Abs. 3 S. 6 AktG81 – nicht gegeben; er ist ausdrücklich unanfechtbar. Diese gesetzgeberische Entscheidung lag insofern nahe, als auch gegen die Zurückweisung des Antrags selbst kein Rechtsbehelf gegeben ist (s. nachfolgend Rdn. 73 f.), bedeutet aber, dass letztlich auch gegen die Unterlassung einer Begründung oder des Beschlusses selbst nur außerordentliche Rechtsbehelfe eingesetzt werden können. IV. Entscheidung des Gerichts 58

Bei der Entscheidung des Gerichts ist zwischen der Entscheidung bei Unzulässigkeit (1.) und Zulässigkeit (2.) zu unterscheiden, wobei auch die Mischung aus beiden denkbar ist und praktisch nicht selten vorkommt (3.). Entbehrlich ist eine Entscheidung bei Rücknahme oder Erledigung des Antrags (s. hierzu bereits § 2 Rdn. 72); ferner sieht Abs. 4 unter den dort normierten Voraussetzungen die Möglichkeit vor, von der Bekanntmachung eines zulässigen Musterverfahrensantrags abzusehen (4.).

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1. Entscheidung bei Unzulässigkeit des Antrags. Befindet das Gericht den Musterverfahrensantrag für unzulässig, so ist nach Abs. 1 durch Beschluss zu verwerfen. Dies

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77 Nach KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 23 soll in diesem Fall allerdings die Begründung in den Umständen des Abs. 4 liegen. Angesichts der gesetzgeberischen Intention (oben Rdn. 45) erscheint dies nicht überzeugend. 78 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 20, 22. 79 BT-Drucks. 17/8799, S. 18 a.E. 80 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 24. 81 BT-Drucks. 17/8799, S. 19.

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kann entgegen der Gesetzesbegründung zusammen mit dem Urteil erfolgen (s. soeben Rdn. 53). Eine Begründungspflicht ist für den Zurückweisungsbeschluss – anders als bei demjenigen nach Abs. 3 S. 2 – nicht ausdrücklich vorgesehen, ergibt sich aber trotz der Unanfechtbarkeit aus dem Gebot des fairen Verfahrens, weil die Partei einen erneuten Antrag stellen kann und daher über die Zurückweisungsgründe informiert sein muss (s. sogleich Rdn. 73). Eine förmliche Zustellung des Beschlusses ist, wie sich aus § 329 Abs. 3 ZPO ergibt, nicht erforderlich, wohl aber natürlich seine Bekanntgabe, die auch formlos erfolgen kann. 2. Entscheidung bei Zulässigkeit des Antrags. Im Falle der Zulässigkeit des Musterverfahrensantrags erschöpft sich die Entscheidung in seiner Bekanntmachung in der nach Abs. 2 vorgesehenen Form, die durch Beschluss des Prozessgerichts erfolgt. Die Bekanntmachung erfolgt im Klageregister des Bundesanzeigers, ist aber den Parteien zusätzlich mindestens formlos bekannt zu geben (§ 329 ZPO). Die Bekanntgabe an die Parteien, die nach der ZPO generell für die rechtliche Existenz eines Beschlusses erforderlich ist (s. Rensen § 329 ZPO Rdn. 18 ff.), wird durch die hier vorgesehene öffentliche Bekanntmachung nicht ersetzt, weil diese Wirkung in Fällen, in denen die Ersetzung möglich ist, im KapMuG ausdrücklich angeordnet ist (s. § 11 Abs. 2 S. 1, § 16 Abs. 1 S. 4). In § 3 Abs. 2 fehlt eine entsprechende Regelung. Eine förmliche Zustellung des Beschlusses ist indes, wie sich aus § 329 Abs. 3 ZPO ergibt, nicht erforderlich. Die Bekanntmachung im Klageregister dient zum einen der nachverfolgbaren Feststellung, ob das für die Durchführung des Musterverfahrens erforderliche Quorum erreicht wird. Es ist daher für jedes zählende Prozessrechtsverhältnis eine gesonderte Bekanntgabe erforderlich, was insbesondere bei Streitgenossen relevant wird.82 Zum anderen soll es die Bekanntmachung anderen potentiellen Klägern und anderen Beteiligten ermöglichen, von dem Verfahren Kenntnis zu nehmen und sich an ihm zu beteiligen.83 Aus diesem Grund hat es der Gesetzgeber nicht dabei belassen, dass der Musterverfahrensantrag selbst bekannt gemacht wird, sondern in Abs. 2 S. 2 standardisierte Inhalte der Bekanntmachung vorgegeben und es dem Gericht insbesondere übertragen, die in Nr. 6 vorgesehene knappe Darstellung des vorgetragenen Lebenssachverhalts zu formulieren. Der in Nrn. 1 bis 7 vorgesehene Katalog ist abschließend; das Gericht darf folglich aufgrund der gewünschten Standardisierung auch weder in einschränkender noch in erweiternder Richtung abweichen.84 Einzelne Inhalte des Abs. 2 S. 2 (nämlich die Angaben nach Nrn. 1, 2 und 5) werden in § 1 Abs. 2 und 3 der Klageregisterverordnung85 näher bestimmt. Im Einzelnen sind danach folgende Angaben bzw. Inhalte erforderlich: (1) Die Pflicht zur „Bezeichnung der Beklagten und ihrer gesetzlichen Vertreter“ (Nr. 1) wird in § 1 Abs. 2 KlagRegV ergänzt um die Angabe des Namens bzw. der Firma sowie Anschrift der Beklagten, des Namens der gesetzlichen Vertreter und zum Vertretungsverhältnis. Anzugeben sind nach dem klaren Wortlaut nur die Beklagten, nicht die

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82 BT-Drucks. 17/8799, S. 18 unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss v. 21.4.2008 – II ZB 6/07 (BGHZ 176, 170); KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 106. 83 BT-Drucks. 15/5091, S. 18; S.a. Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 111; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, S. 151. 84 OLG Celle, Beschluss v. 4.4.2017, 13 W 9/17 Rdn. 35; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, S. 151; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 105; Vorwerk/Wolf/Riedel § 2 Rdn. 6; S.a. bereits BT-Drucks. 15/5091, S. 21. 85 Verordnung über das Klageregister nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KlagRegV) v. 14.12.2012, BGBl. I S. 2694.

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Antragsteller/Kläger oder etwaige Nebenintervenienten.86 Die Beklagten sind hingegen alle aufzunehmen, auch wenn sich der Musterverfahrensantrag nur gegen einen von mehreren richtet, da sie alle nach § 9 Abs. 5 Musterbeklagte des späteren Musterverfahrens würden.87 Es sind auch dann die Beklagten (und nicht die Kläger) anzugeben, wenn der Musterverfahrensantrag von der Beklagtenseite kommt. Denn für die Frage, ob sich andere Kläger dem beabsichtigen Musterverfahren durch eigene Musterverfahrensanträge anschließen wollen, ist die Angabe des Beklagten die maßgebliche Information (für die das Klageregister dementsprechend nach § 1 Abs. 5 mit einer entsprechenden Suchfunktion ausgestattet ist). Korrigierend ist Nr. 1 nur dann anzuwenden, wenn die Parteirollen nicht dem vom Gesetzgeber zugrunde gelegten Leitbild entsprechen, nämlich bei Widerklage und negativer Feststellungsklage, wenn man diese mit der hier (§ 1 Rdn. 15 ff.) vertretenen Ansicht für KapMuG-fähig hält: In diesem Fall ist die Angabe des (Wider-)Klägers diejenige, die im Normalfall derjenigen des Beklagten entspricht und welche die für den „Anschluss“ an das Musterverfahren relevante Information darstellt. (2) Nach Nr. 2 ist zusätzlich der vom Musterverfahrensantrag betroffene Emittent von Wertpapieren oder sonstigen Vermögensanlagen zu nennen. Dieser muss – man denke nur an Klagen gegen den Vertreiber einer Kapitalanlage – nicht mit dem oder einem der Beklagten identisch sein. Wie bei Nr. 1 wird die Angabe in § 1 Abs. 2 KlagRegV ergänzt um die Angabe des Namens bzw. der Firma des Emittenten, auch insoweit enthält das Klageregister nach § 1 Abs. 5 eine entsprechende Suchfunktion. Auch diese Angabe soll es anderen Klägern ermöglichen, sich dem beabsichtigten Musterverfahren durch eigene Anträge anzuschließen, sowie die Prüfung der Gleichgerichtetheit verschiedener Anträge nach § 4 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 erleichtern.88 (3) Die Angabe des Prozessgerichts nach Nr. 3 sowie des Aktenzeichens nach Nr. 4 ist vor allem für die Abfassung des Vorlagebeschlusses von Bedeutung, da hierfür ggf. die Akten aus Prozessen, in denen ein Musterverfahrensantrag bekannt gemacht wurde, beigezogen werden müssen. Daneben ist die Identifizierbarkeit des Prozessgerichts wegen seiner datenschutzrechtliche Verantwortung für die Veröffentlichung und ihre Löschung (§ 4 Abs. 2 und 4) erforderlich. (4) Die Bekanntmachung der Feststellungsziele nach Nr. 5 ist wie die Angabe nach Nr. 2 essentiell für die Prüfung der Gleichgerichtetheit nach § 4 Abs. 1 und § 6 Abs. 1, ferner zur Information anderer Kläger.89 § 1 Abs. 3 KlagRegV bestimmt hierzu, dass die Feststellungsziele „mindestens einer“ der sieben dort genannten Kategorien von Kapitalmarktinformationen zugeordnet werden müssen. (5) Neu in den Katalog des Abs. 2 S. 2 aufgenommen wurde durch die Reform eine knappe Darstellung des Lebenssachverhalts (Nr. 6). Wiederum steht die Prüfung der Gleichgerichtetheit nach § 4 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 im Vordergrund der Motivation für diese Angabe,90 aber auch insoweit ist die Informationsfunktion für andere Kläger – ggf. auch für eigenen Vortrag – nicht zu unterschätzen. Es soll sich – ähnlich wie bei einem Tatbestand – ausdrücklich um eine knappe Zusammenfassung handeln, die der Gesetzgeber in die Hände des Gerichts gelegt hat. Auf diese Weise ist eine gedankliche Durchdringung und Konzentration auf das Wesentliche durch das Gericht gewährleistet.91 So-

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86 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 108; Vorwerk/Wolf/Riedel § 2 Rdn. 6; OLG Celle, Beschluss v. 4.4.2017, 13 W 9/17 Rdn. 35; S.a. BGH, Beschluss v. 21.4.2008 – II ZB 6/07, BGHZ 176, 170, Rdn. 12. 87 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 108. 88 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 109. 89 S. insoweit ausdrücklich BT-Drucks. 15/5091, S. 22. 90 BT-Drucks. 17/8799, S. 18; zustimmend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 114; S.a. Söhner ZIP 2013, 7, 8. 91 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 116.

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weit nicht bereits in der Wiedergabe der Feststellungsziele enthalten, muss nach dem Zweck der Angabepflicht in jedem Fall die fragliche öffentliche Kapitalmarktinformation bezeichnet werden. Grundlage der Darstellung im Übrigen ist der Vortrag des Antragstellers zur Sache, während die Einlassung der Gegenpartei nur selten relevant sein wird und demzufolge nur insoweit wiedergegeben werden muss, als dies zum Verständnis erforderlich ist.92 (6) Nach Nr. 7 sind schließlich die Zeitpunkte des Eingangs des Musterverfahren- 68 santrags beim Prozessgerichts und der Bekanntmachung im Klageregister anzugeben. Beide Zeitpunkte sind ggf. für weitere Verfahrensschritte wesentlich: Der Zeitpunkt des Eingangs des Musterverfahrensantrags legt die Zuständigkeit für die Fassung des Vorlagebeschlusses fest, die § 6 Abs. 2 demjenigen Prozessgericht zuweist, bei dem der erste später bekannt gemachte Musterverfahrensantrag gestellt wurde.93 Der Zeitpunkt der Bekanntmachung ist einerseits für die Reihenfolge der Bekanntmachung gleichgerichteter Musterverfahrensanträge nach § 4 Abs. 1 maßgeblich und andererseits für den Beginn der Frist, innerhalb derer das Quorum nach § 6 Abs. 1 S. 1 erfüllt sein muss. 3. Entscheidung bei teilweiser Zulässigkeit des Antrags. Ist der Musterverfahren- 69 santrag teilweise zulässig, enthält er etwa neben zulässigen auch unzulässige Feststellungsziele, so wird er teilweise durch Beschluss verworfen und teilweise bekannt gemacht. Diese „Teilbarkeit“ ist in Abs. 1 mit der Formulierung „soweit“ angelegt und in der Gesetzesbegründung ausdrücklich angesprochen.94 Es kann demzufolge auch ein Feststellungsziel, welches einen abtrennbaren zulässigen Teil enthält, insoweit eingetragen und im Übrigen verworfen werden.95 4. Entbehrlichkeit der Bekanntmachung (Abs. 4). Abgesehen von den Fällen der 70 Rücknahme oder Erledigung des Antrags, welche die Entscheidung über den Antrag per se und unabhängig von seiner Zulässigkeit entbehrlich machen (s. hierzu bereits § 2 Rdn. 72), sieht Abs. 4 die Möglichkeit vor, von der Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags abzusehen. Dies kommt bei Zulässigkeit für den gesamten Antrag und bei teilweiser Zulässigkeit für den zulässigen Teil in Betracht und bedeutet, dass im fraglichen Verfahren eine Entscheidung über den Musterverfahrensantrag (insoweit) unterbleibt. Nach Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses ist das Verfahren, in welchem die Bekanntmachung entbehrlich geworden ist, gem. § 8 Abs. 1 S. 1 auszusetzen. Da mangels Bekanntmachung keine Unterbrechung des Verfahrens eintritt, können und sollten in der Zwischenzeit, soweit noch nicht geschehen, vom Musterverfahren nicht erfasste Anspruchsbegründungen oder Einwendungen noch geklärt werden.96 Voraussetzung des Abs. 4 ist, dass die Voraussetzungen zur Einleitung eines 71 Musterverfahrens nach § 6 Abs. 1 S. 1 bereits vorliegen, also insbesondere das dort genannte Quorum (Bekanntmachung von insgesamt zehn gleichgerichteten Musterverfah-

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92 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 115. 93 S. zum Hintergrund unten § 6 Rdn. 28 und BT-Drucks. 17/8799, S. 18 u. 19 f. 94 BT-Drucks. 17/8799, S. 17. 95 OLG München, Beschluss 1.10.2007 – W (KAPMU) 10/07, NZG 2007, 911, 912 = NJW-RR 2008, 130, 131; Beschluss v. 10.7.2007 – W (KAPMU) 7/07, Rdn. 21; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 98–100: Ein auf Feststellung eines Schadensersatzanspruches wegen verspäteter Ad-hoc-Mitteilung gerichtetes Feststellungsziel: ist unzulässig hinsichtlich des Bestehen eines Schadensersatzanspruchs (s. § 2 Rdn. 9), zulässig aber hinsichtlich der Feststellung einer verspäteten Ad-hoc Mitteilung. 96 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 126. Die abweichende Empfehlung von Vorwerk/Wolf/ Fullenkamp § 3 Rdn. 3, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen, kann vor dem Hintergrund des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes nicht überzeugen; s.a. § 2 Rdn. 69 und § 5 Rdn. 5.

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rensanträgen) erreicht ist. Für diesen Fall wollte der Gesetzgeber dem Gericht keine überflüssigen Handlungspflichten auferlegen.97 Das Gericht entscheidet im pflichtgebundenen Ermessen, welches daran auszurichten ist, ob die zusätzliche Bekanntmachung tatsächlich ohne Nutzen für das einzuleitende Musterverfahren wäre. Ferner ist ein etwaiges Interesse der Parteien zu berücksichtigen, das Verfahren noch bis zur Aussetzung voranbringen zu können. Regelmäßig erfolgen sollte die Bekanntmachung, wenn der fragliche Musterverfahrensantrag weitere Feststellungsziele enthält als die bisher bekannt gemachten, da diese dann ggf. sogleich in den Vorlagebeschluss aufgenommen werden können.98 72 Dieser Zweck entfällt aber wiederum, wenn der fragliche Musterverfahrensantrag bei der Kammer anhängig ist, die nach § 6 Abs. 2 den Vorlagebeschluss erlässt, da diese das Feststellungsziel ohne gesonderte Bekanntmachung berücksichtigen kann. Weitergehend hat sich am LG Frankfurt a.M. die Kammer, bei der sämtliche und damit auch eine ausreichende Zahl von Anträgen gestellt worden waren, dafür entschieden, ganz von Bekanntmachungen abzusehen und sogleich den Vorlagebeschluss bekannt zu machen.99 Dies kann im Einzelfall – insbesondere bei zeitgleicher oder zeitnaher Einreichung einer großen Zahl von Anträgen – im Interesse einer effizienten Verfahrensgestaltung die richtige Vorgehensweise sein, würde aber fragwürdig, wenn anderen Klägern damit die vom Gesetzgeber intendierte Möglichkeit genommen wird, sich mit weiteren Feststellungszielen anzuschließen.100 V. (Fehlende) Rechtsbehelfe; Berichtigung 1. Unanfechtbarkeit des Verwerfungsbeschlusses; Gehörsrüge. Der Beschluss, mit welchem ein Musterverfahrensantrag (ggf. teilweise) als unzulässig verworfen wurde, ist nach Abs. 1 ausdrücklich unanfechtbar. Diese Änderung durch die KapMuGReform ist nicht unumstritten und in Teilen ihrer Begründung („Rechtsklarheit“) angreifbar,101 aber zweifelsfrei verfassungskonform. Nicht nur bleibt dem Antragsteller das Individualverfahren und damit Rechtsschutz an sich erhalten, sondern es bleibt ihm im Fall einer Verwerfung auch unbenommen, einen erneuten Musterverfahrensantrag zu stellen, solange er sich in erster Instanz befindet. Wenn in diesem das Bemühen erkennbar ist, die Unzulässigkeit zu beseitigen oder sich die diesbezüglichen Umstände geändert haben, kann diesem nicht Verschleppungsabsicht entgegengehalten werden (s.o. Rdn. 38). Die Unanfechtbarkeit des Beschlusses gilt im Rahmen des § 3 Abs. 1 auch dann, 74 wenn der Musterverfahrensantrag deshalb verworfen wurde, weil der Anwendungsbereich des KapMuG nicht eröffnet ist.102 Die Lage ist hier eine andere als für den Bekanntmachungsbeschluss (sogleich Rdn. 77) oder den Aussetzungsbeschluss, der nur im Falle der Anwendbarkeit des KapMuG ergehen kann und dessen Unanfechtbarkeit nach früherer Rechtslage daher die Eröffnung des Anwendungsbereichs voraussetzte.103 Der Beschluss nach § 3 Abs. 1 soll demgegenüber gerade auch den Fall erfassen, dass der 73

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97 BT-Drucks. 17/8799, S. 19. 98 BT-Drucks. 17/8799, S. 19; KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 126. 99 LG Frankfurt a.M., Beschluss v. 27.9.2013 – 2–12 OH 4/13, Rdn. 29, juris. 100 Ebenfalls dem LG Frankfurt a.M. nur zurückhaltend zustimmend auch KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 125 a.E. 101 Kritisch v. Bernuth/Kremer NZG 2012, 890, 893; dies. ZIP 2012, 413, 415. Grundsätzlich zustimmend dagegen KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 101. S. zur Gesetzesbegründung BT-Drucks. 17/8799, S. 17. 102 Nicht eindeutig KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 102. 103 S. zu dieser Konstellation auch oben § 1 Rdn. 84 mit Fn. 153.

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Antrag wegen Nichteröffnung des Anwendungsbereichs unzulässig ist. Der Anwendungsbereich der Vorschrift über den Beschluss muss daher weiter gezogen sein muss als für den Antrag, über den entschieden wird, wenn die Vorschrift nicht insoweit leerlaufen soll. Aufgrund der Unanfechtbarkeit des Verwerfungsbeschlusses ist jedoch die Anhö- 75 rungsrüge nach § 321a ZPO statthaft. Der zweite Unterabsatz des § 321a Abs. 1 ZPO steht dem nicht entgegen, denn es handelt sich zwar nicht hinsichtlich des Ausgangsverfahrens, aber hinsichtlich des Vorlageverfahrens um eine dieses beendende Entscheidung. In seiner gebotenen verfassungskonform-restriktiven Auslegung104 greift der Ausschluss von Zwischenentscheidungen daher nicht ein. 2. Unanfechtbarkeit des Bekanntmachungsbeschlusses. Auch der Bekanntma- 76 chungsbeschluss wird ausdrücklich für unanfechtbar erklärt, was insoweit bereits in der Erstfassung vorgesehen war (§ 2 Abs. 1 S. 3 a.F.). Der Grund hierfür liegt in der Unterbrechungswirkung nach § 5, die den Beschluss ansonsten entsprechend § 252 ZPO der sofortigen Beschwerde zugänglich gemacht hätte (s.a. sogleich Rdn. 77). Es ist auch diese – nicht sinnvolle – Unterbrechungswirkung, die als problematisch anzusehen ist, während die Unanfechtbarkeit des Beschlusses angesichts der andernfalls eröffneten Verzögerungsmöglichkeiten konsequent erscheint.105 Da die Wirkung lediglich in der zeitlich begrenzten Unterbrechung liegt und kein endgültiger Rechtsverlust eintritt, ist sie auch hinnehmbar.106 Die Unanfechtbarkeit nach Abs. 2 setzt voraus, dass das KapMuG überhaupt an- 77 wendbar ist. Wie beim Aussetzungsbeschluss nach früherer Rechtslage kann deshalb der Aussetzungsbeschluss trotz der angeordneten Unanfechtbarkeit zulässiger Weise mit der Begründung angefochten werden, dass der Anwendungsbereich des KapMuG in Wahrheit nicht eröffnet war.107 Auch wenn dieser Schluss in der Rechtsprechung nicht durchgehend als zwingend angesehen wird,108 folgt dies wegen der Unanwendbarkeit des § 3 Abs. 2 in diesem Fall schon aus schlichter Rechtsanwendung; ferner muss eine zu Unrecht in Anspruch genommene Unterbrechungswirkung in diesem Fall mit der Beschwerde beseitigt werden können. Denn diese kommt faktisch einer Aussetzung des Verfahrens gleich, so dass eine jener Situationen vorliegt, die aufgrund des Justizgewährungsanspruchs der Parteien nach allg. Ansicht eine analoge Anwendung des § 252 ZPO gebieten.109 S. zu darüber hinausgehenden Rechtsbehelfen gegen die Unterbrechung im Übrigen s. § 5 Rdn. 18. Eine Gehörsrüge nach § 321a ZPO ist gegenüber der Bekanntmachung – anders als 78 beim Verwerfungsbeschluss, soeben Rdn. 75 – nicht statthaft, weil die Entscheidung keinerlei beendende Wirkung hat (§ 321a Abs. 1 UA 2 ZPO). Befriedigend ist dies nicht, da mit der Eintragung das weitere Vorlageverfahren jeglicher Einflussnahme durch die

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104 S. Rensen in Bd. 5/1, § 321a ZPO Rdn. 27. 105 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 121. S. zur Kritik an der Unterbrechungswirkung unten § 5 Rdn. 2 ff.; Kritisch dagegen Varandinek/Asmus ZIP 2008, 1309 f. 106 OLG München, Beschluss v. 29.7.2013 – 5 W 1384/13. 107 S. zum Aussetzungsbeschluss die Nachw. oben § 1 Fn. 153. 108 Für die Übertragung der Rechtsprechung zur Aussetzung zutreffend KG Berlin, Beschluss v. 23.12.2014 – 4 Kap 1/14, AG 2015, 906, a.A. aber KG Berlin, Beschluss v. 2.10.2014 – 22 Kap 2/14, NZG 2015, 486; Beschluss v. 5.1.2015 – 20 Kap 1/14 Rdn. 8; Beschluss v. 16.1.2015 – 28 Kap 1/14, AG 2015, 94; OLG Braunschweig, Beschluss v. 11.11.2016 – 3 W 19/16, NJW-RR 2017, 302. Der BGH (Beschluss v. 5.11.2015, III ZB 69/14, BGHZ 207, 306 = ZIP 2015, 2437, Rdn. 9) hat die Frage bisher offen gelassen. 109 So mit ausführlicher Begründung KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 123 f.; allgemein zur analogen Anwendung des § 252 ZPO Gerken in Bd. 3 § 216 ZPO Rdn. 38 u. § 252 Rdn. 3 m.w.N.

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Großerichter

§ 3 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

nicht angehörte Partei entzogen ist. Diese kann durch die Eintragung auch beschwert sein, da die Durchführung eines Musterverfahrens z.B. über einen unstreitigen Gesichtspunkt durchaus ein verfahrensmäßiges Beschwernis u.a. mit Kostenfolgen darstellen kann. Es wird daher mit guten Gründen dafür plädiert, die Gehörsrüge nach § 321a ZPO gleichwohl zuzulassen,110 was aber de lege lata kaum möglich erscheint. Denn es werden durch die Bekanntmachung das Vorlageverfahren und erst recht das Ausgangsverfahren nicht abgeschlossen, so dass der Ausschluss nach § 321a Abs. 1 UA 2 ZPO nicht nur seinem Wortlaut nach eingreift, sondern auch seinem Sinn und Zweck nach. Das Ergebnis müsste daher durch den Gesetzgeber korrigiert werden. 79

3. Berichtigung. Beide Beschlussformen – bei Verwerfungs- wie Bekanntmachungsbeschluss – sind einer Berichtigung nach den §§ 319, 320 ZPO zugänglich.111 Hinsichtlich der Verwerfung hat dies kaum Bedeutung, da die Berichtigung hier nur für Rechtsmittel Bedeutung erlangen könnte, die aber nicht statthaft sind. Anders ist dies beim Bekanntmachungsbeschluss, bei dem die Gefahr besteht, dass etwaige unrichtige Inhalte durch den Vorlagebeschluss in das eigentliche Musterverfahren transportiert werden.

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4. Erzwingung einer Bekanntmachung im Fall des Abs. 4? Schließlich stellt sich noch die Frage, ob eine Bekanntmachung erzwungen werden kann, wenn das Gericht die Voraussetzungen des Abs. 4 als gegeben ansieht. In diesem Fall unterbleibt bis zu einer Aussetzung jeglicher Beschluss des Gerichts. Es kann daher nur ein Antrag auf Fassung eines (Bekanntmachungs-)Beschlusses gestellt werden, dessen Zurückweisung nach § 567Abs. 1 Nr. 2 ZPO der sofortigen Beschwerde zugänglich ist. Die Unanfechtbarkeit des Bekanntmachungsbeschlusses erstreckt sich hierauf nicht, auch eine Analogie scheidet mangels vergleichbarer Situation (dort Verzögerungsgefahr, s.o. Rdn. 76) aus. Allerdings dürfte eine solche nur selten begründet sein, da es sich um eine – wenn auch gebundene – Ermessensentscheidung des Gerichts handelt, die demnach nur eingeschränkt überprüfbar ist (s. Jänich § 567 ZPO Rdn. 14.) VI. Weiteres Verfahren nach Entscheidung

Ob und ggf. wie das Ausgangsverfahren nach der Entscheidung über den Musterverfahrensantrag fortzusetzen ist, hängt vom Inhalt der Entscheidung ab. Wurde der Musterverfahrensantrag vollständig verworfen, so ist das Ausgangsverfahren nach den allgemeinen Regeln fortzusetzen. Wurde der Musterverfahrensantrag ganz oder teilweise bekannt gemacht, so schließt sich die Unterbrechung nach § 5 an (zum Umfang § 5 Rdn. 6 ff.). Ist der Musterverfahrensantrag zwar zulässig, aber es wird aufgrund der Voraussetzungen des Abs. 4 von einer Bekanntmachung abgesehen, so ist das Verfahren bis zu einer etwaigen Aussetzung fortzusetzen (s.o. Rdn. 70). 82 Die Rücknahme eines Musterverfahrensantrags bleibt, wie § 13 Abs. 4 zu entnehmen ist, auch nach seiner Eintragung (davor s.o. § 2 Rdn. 72) möglich. Aus der Wertung dieser Vorschrift, die verhindern soll, dass die Voraussetzungen eines Musterverfahrens z.B. durch gezieltes „Herauskaufen“ eines Musterverfahrensantrags torpediert werden, ergibt sich auch die Wirkung: Die Rücknahme ist immer dann wirkungslos, wenn das Musterverfahren mit dem zurückgenommenen Antrag seinen Lauf nehmen würde. Dies ist nicht erst ab Existenz eines Vorlagebeschlusses der Fall, sondern bereits ab Erreichen 81

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Vorwerk/Wolf/Vorwerk u. Riedel § 1 Rdn. 39 u. § 2 Rdn. 5 Fn. 6; a.A. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 98. KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 96 u. 103.

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Klageregister, Verordnungsermächtigung | § 4

des Quorums von zehn gleichgerichteten Anträgen nach § 6 Abs. 1 S. 1, da der Erlass des Vorlagebeschlusses ab diesem Punkt ein Automatismus ist.112 Eine Rücknahme vor Erreichen des Quorums macht den Musterverfahrensantrag hingegen wirkungslos und er ist unverzüglich aus dem Klageregister zu löschen.113 Die gleiche zeitliche Differenzierung gilt für den Fall, dass sich der Musterverfahrensantrag infolge Klagerücknahme oder Vergleich im Ausgangsverfahren „erledigt“ (zur Terminologie § 2 Rdn. 72): Vor Erreichen des Quorums ist der Antrag zu löschen, danach bleibt die Beendigung des Ausgangsverfahrens nach dem Rechtsgedanken des § 13 Abs. 4 ohne Auswirkung auf den Fortlauf des Musterverfahrens.114

§4 Klageregister, Verordnungsermächtigung Großerichter/Winter § 4 Klageregister, Verordnungsermächtigung

(1) Musterverfahrensanträge, deren Feststellungsziele den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betreffen (gleichgerichtete Musterverfahrensanträge), werden im Klageregister in der Reihenfolge ihrer Bekanntmachung erfasst. (2) Das Gericht, das die Bekanntmachung veranlasst, trägt die datenschutzrechtliche Verantwortung für die von ihm im Klageregister bekannt gemachten Daten, insbesondere für die Rechtmäßigkeit ihrer Erhebung, die Zulässigkeit ihrer Veröffentlichung und die Richtigkeit der Darstellung. (3) Die Einsicht in das Klageregister steht jedem unentgeltlich zu. (4) Die im Klageregister gespeicherten Daten sind nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens oder im Fall des § 6 Absatz 5 nach Zurückweisung des Musterverfahrensantrags unverzüglich zu löschen. (5) 1 Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Inhalt und Aufbau des Klageregisters, insbesondere über Eintragungen, Änderungen, Löschungen, Einsichtsrechte, Datensicherheit und Datenschutz zu treffen. 2 Dabei sind Löschungsfristen vorzusehen sowie Vorschriften, die sicherstellen, dass die Bekanntmachungen 1. unversehrt, vollständig und aktuell bleiben sowie 2. jederzeit ihrem Ursprung nach zugeordnet werden können. Schrifttum Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz („KapMuG“) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids, 2012; Hodges The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems (2008).

I.

Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Gesetzgebungsgeschichte ____ 4 3. Englisches Recht als Ideengeber ____ 5

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II.

Klageregister ____ 6 1. Funktion ____ 7 a) Informationsfunktion ____ 8 b) Bündelungsfunktion ____ 10 c) Effizienzfunktion für die Justiz ____ 13

112 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 20; a.A. (Wirkungslosigkeit erst ab Vorlagebeschluss) Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 47. 113 Insoweit einhellige Ansicht; s. KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 20 u. Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 1 Rdn. 47. 114 KK-KapMuG/Kruis § 2 Rdn. 21.

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§ 4 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

2.

Verfahren der Eintragung ____ 15 a) Eintragungen in das Klageregister ____ 16 b) Berichtigung ____ 22 c) Löschung ____ 25 aa) Rechtskräftiger Abschluss des Musterverfahrens ____ 26 bb) Zurückweisung des Musterverfahrensantrags ____ 27 cc) Unzulässige Veröffentlichung ____ 29 d) Überprüfungspflicht des Gerichts ____ 30

III.

IV. V. VI.

e) Kosten ____ 31 Gleichgerichtete Musterverfahrensanträge ____ 36 1. Identisches Feststellungsziel ____ 42 2. Kontradiktorische Anträge im Hinblick auf dasselbe Feststellungsziel ____ 46 3. Mehrere Ziele in einer Anspruchsgrundlage ____ 47 Zugang ____ 50 Datenschutzrechtliche Verantwortung ____ 52 Verordnungsermächtigung ____ 55

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I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte 1. Normzweck. Das Klageregister dient zum einen der Information potentiell geschädigter Kapitalanleger über bereits anhängige Rechtsstreitigkeiten, vornehmlich wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen. Der Anleger kann dann entscheiden, ob er sich an einer Klärung der anhängigen Fragen anschließen möchte. 2 Ferner dient das Klageregister auch der Bündelung gleichgerichteter Verfahren in einem frühen Stadium. Damit können Beweisaufnahmen vor verschiedenen Spruchkörpern eines Gerichts sowie die Gefahr divergierender Entscheidungen vermieden werden.1 Dies wird durch die Unterbrechungswirkung des Ausgangsverfahrens sichergestellt, die mit Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags im Klageregister eintritt.2 3 Schließlich soll das Klageregister auch das Verfahren für die mit der Durchführung der Musterverfahren betrauten Oberlandesgerichte vereinfachen und kostengünstiger gestalten. Aufgrund der Vielzahl der beteiligten Personen ist der Aufwand allein schon für Benachrichtigungen erheblich höher als bei individuellen Verfahren. So kann die Eintragung im Klageregister eine öffentliche Bekanntmachung im Falle von Terminsladungen und Zwischenentscheidungen ersetzen: Beigeladenen müssen Terminsladungen und Zwischenentscheidungen nicht zugestellt werden, eine Eintragung im Klageregister reicht aus.3 Ebenso kann die Zustellung des Musterentscheids des Oberlandesgerichts an die Beigeladenen und die Anmelder durch eine Eintragung im Klageregister ersetzt werden.4 1

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2. Gesetzgebungsgeschichte. Der Reformgesetzgeber hat zur Verbesserung der Normenklarheit die Regelungen über das Klageregister in einer eigenen Vorschrift getroffen. Inhaltlich entsprechen die Bestimmungen des § 4 dem Regelungsgehalt der bisherigen § 2 Abs. 1 Satz 5 sowie § 2 Abs. 2, 3, 5 und 6. Sie wurden in eine neue Reihenfolge gebracht und redaktionell überarbeitet, um auch sprachlich der Neufassung des KapMuG zu entsprechen. Weitere Regelungen wurden in § 4 nicht getroffen.

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Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 5. Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 5. § 11 Abs. 2 KapMuG. § 16 Abs. 1 Satz 3 und 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 KapMuG.

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Klageregister, Verordnungsermächtigung | § 4

3. Englisches Recht als Ideengeber. Die Verfahrensregeln zur Group Litigation Or- 5 der5 im englischen Zivilverfahrensrecht standen Pate für die Einführung eines Klageregisters im deutschen Recht.6 Das das Verfahren durchführende Gericht führt ein Register, in das sich alle Kläger, die sich der Gruppe anschließen wollen, eintragen müssen.7 Wer als Beteiligter nicht mehr der Gruppe angehören möchte, kann sich auch wieder aus dem Register austragen lassen; sein Verfahren wird dann individuell weitergeführt.8 II. Klageregister Die Vorschriften in § 4 gelten allgemein für das Klageregister und finden nicht nur 6 im Rahmen der Bekanntmachung von Musterverfahrensanträgen Anwendung. Dies wird durch die Zusammenfassung der Bestimmungen in einer allgemeinen Norm deutlich, die sich nicht nur auf den Bereich der Musterverfahrensanträge beschränkt.9 1. Funktion. Bei kollektiven Rechtsschutzinstrumenten müssen zum einen die Inte- 7 ressen der möglichen Betroffenen an einer Rechtsdurchsetzung geweckt werden, die Betroffenen müssen über die Bildung eines Kollektivs zur gemeinsamen Interessendurchsetzung informiert werden und das Verfahren muss vor einem einzigen Gericht gebündelt werden.10 Hierbei soll das beim elektronischen Bundesanzeiger eingerichtete Klageregister helfen. Es erfüllt dabei eine Informations-, eine Bündelungs- und eine Effizienzfunktion. a) Informationsfunktion. Das beim elektronischen Bundesanzeiger eingerichtete 8 Klageregister dient der Information potentiell geschädigter Kapitalanleger – bzw. deren Anwälten – über bereits anhängige Rechtsstreitigkeiten vornehmlich wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen im Sinne des § 1 Abs. 2. Der Anleger kann sich dabei ohne großen Aufwand mit Hilfe des über das Internet abrufbaren Klageregisters darüber informieren, ob bereits Verfahren anhängig sind, die seinem eigenen Anliegen entsprechen und mit diesem gleichgerichtet sind, soweit in solchen Verfahren bereits ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde oder sogar schon ein Musterverfahren eingeleitet ist. Der Anleger kann dann entscheiden, ob er sich der Klärung der anhängigen Fragen anschließen möchte. Mit der Veröffentlichung im Klageregister soll dem betroffenen Kapitalanleger die Entscheidung erleichtert werden, ob er selbst Klage erhebt und einen Musterverfahrensantrag stellt, um sich einem gemeinsamen Verfahren anzuschließen. 11 Über die website www.bundesanzeiger.de kann über die Suchfunktion „Klageregister“ jeder Einblick in das Klageregister nehmen. Über die Suchfunktion „Musterverfahrensantrag“ lassen sich die anhängigen Verfahren finden, in denen ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde sowie die Anzahl der Anträge ermitteln. Die Einsicht in das Klageregister ist kostenfrei, § 4 Abs. 3. Ebenso können Beteiligte und deren Prozessbevollmächtigte im Klageregister den 9 Stand des Verfahrens nachvollziehen, da nicht nur bereits gestellte und bekannt ge-

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5 Vgl. die Verfahrensregeln in 19.10 bis 19.15 der Civil Procedure Rules, Part 19 III: Group Litigation Orders. 6 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 9. 7 Vgl. Hodges The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems, S. 53. 8 Vgl. Rule 19.14 der Civil Procedure Rules. 9 Vgl. auch BT-Drucks. 17/8799, S. 19. 10 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 18. 11 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 19 f.

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§ 4 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

machte Musterverfahrensanträge im Klageregister zu erfassen sind, sondern im weiteren Verlauf auch der Inhalt des Vorlagebeschlusses des Prozessgerichts12 (samt Tag des Erlasses) sowie die Einleitung des Musterverfahrens selbst durch das zuständige Oberlandesgericht.13 b) Bündelungsfunktion. Das Klageregister dient auch der Bündelung gleichgerichteter Verfahren in einem frühen Stadium. Damit können Beweisaufnahmen vor verschiedenen Spruchkörpern eines Gerichts sowie die Gefahr divergierender Entscheidungen vermieden werden.14 Dies wird durch die Unterbrechungswirkung des Ausgangsverfahrens sichergestellt, die mit der Bekanntmachung eines Musterverfahrens im Klageregister eintritt.15 Die Konzentration der Verfahren vor einem einzigen Gericht wird weitestgehend 11 durch die Bestimmung des § 32b Abs. 1 ZPO sichergestellt. Dieser bestimmt das Gericht am Sitz des betroffenen Emittenten, des betroffenen Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen oder der Zielgesellschaft als ausschließlich zuständig, soweit sich dieser Sitz im Inland befindet und die Klage zumindest auch gegen eine der aufgeführten Personen gerichtet ist. Diese Konzentrationswirkung besteht nicht in den Fällen, in denen ein in Deutsch12 land ansässiger Emittent einen Doppelsitz in Deutschland hat oder in denen ein Emittent zusammen mit einem Anbieter mit je unterschiedlichen Sitzen in Deutschland verklagt wird oder falls ein ausländischer Emittent in Deutschland verklagt wird.16 Um in solchen Fällen ein Musterverfahren durchführen zu können, wäre eine zeitaufwendige Bestimmung des zuständigen Oberlandesgerichts erforderlich gewesen. Im KapMuG hat der Gesetzgeber diese Problemstellung unter Zugrundelegung des in § 36 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gedankens gelöst: dort entscheidet das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk sich das zuerst mit der Sache befasste Gericht befindet. Entsprechend richtet sich gemäß § 6 Abs. 2 die örtliche Zuständigkeit für die spätere Durchführung eines Musterverfahrens danach, bei welchem Prozessgericht der erste bekannt gemachte Musterverfahrensantrag gestellt wurde.17 Sind daher Ausgangsverfahren gegen dieselben Beklagten, in denen gleichgerichtete Musterverfahrensanträge gestellt werden, vor Prozessgerichten in Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte anhängig, so entscheidet letztlich die zeitlich erste Eintragung eines Musterverfahrensantrags im Klageregister auch darüber, welches Prozessgericht den Vorlagebeschluss zu fertigen hat und vor welchem Oberlandesgericht das Musterverfahren durchgeführt wird.18 Diese Regelung dient zwar der Zuständigkeitskonzentration der Verfahren vor einem Gericht, führt aber nicht unbedingt zu einer zeitnahen Eintragung von Musterverfahrensanträgen im Klageregister, da das ersteintragende Gericht dann auch den Vorlagebeschluss fertigen muss und daher nicht unbedingt ein Interesse an einer zügigen Bearbeitung hat.

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c) Effizienzfunktion für die Justiz. Das Klageregister soll schließlich auch das Verfahren für die mit der Durchführung der Musterverfahren betrauten Oberlandesgerichte vereinfachen und kostengünstiger gestalten. Bei Musterverfahren ist eine Vielzahl von

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Vgl. § 6 Abs. 4 KapMuG. Vgl. § 10 Abs. 1 KapMuG. Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 21. Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 5. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 32b ZPO. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 6. Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 21.

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Klageregister, Verordnungsermächtigung | § 4

Personen beteiligt, neben dem Musterkläger kommen noch die Beigeladenen auf Klägerseite hinzu; auch auf Beklagtenseite können mehrere Personen beteiligt sein. Aufgrund der Vielzahl der beteiligten Personen ist der Aufwand allein schon für Benachrichtigungen erheblich höher als bei individuellen Verfahren. Zur Vereinfachung des Verwaltungsaufwandes der Justiz kann daher die Eintragung im Klageregister eine öffentliche Bekanntmachung und damit auch individuelle Benachrichtigungen und Zustellungen ersetzen. So müssen Terminsladungen und Zwischenentscheidungen des Oberlandesgerichts an die Beigeladenen nicht zugestellt werden, eine Eintragung im Klageregister reicht aus, wobei zwischen öffentlicher Bekanntmachung und Terminstag mindestens vier Wochen liegen müssen.19 Ebenso kann die Zustellung des Musterentscheids des Oberlandesgerichts an die Beigeladenen und die Anmelder durch eine Eintragung im Klageregister ersetzt werden.20 Ein Vergleich im Musterverfahren ist dagegen den Beigeladenen förmlich zuzustellen, § 19 Abs. 1. Darüber hinaus sind die folgenden Bekanntmachungen im Klageregister vorzuneh- 14 men, die zum Teil der Information möglicher betroffener Anleger dienen, aber auch die Justizverwaltung vereinfachen sollen: Musterverfahrensanträge,21 Vorlagebeschlüsse,22 Musterverfahren, 23 Terminsladungen und Zwischenentscheidungen,24 Beschlüsse über die einvernehmliche Beendigung des Musterverfahrens,25 Beschlüsse über die Erweiterung des Musterverfahrens,26 Musterentscheide,27 Mitteilungen über den Eingang einer Rechtsbeschwerde, 28 Entscheidungen über die Rechtsbeschwerde 29 sowie Beschlüsse über die Wirksamkeit eines Vergleichs im Musterverfahren.30 Jede Bekanntmachung muss das Datum ihrer Eintragung in das Klageregister enthalten. 2. Verfahren der Eintragung. Das Verfahren für Eintragungen im Klageregister ist 15 in der Klageregisterverordnung – KlagRegV31 geregelt. Die Verordnungsermächtigung für die Errichtung des Klageregisters und seine nähere Ausgestaltung ist in § 4 Abs. 5 enthalten. Verordnungsgeber ist das Bundesministerium der Justiz. Der Gesetzgeber hat dabei vorgegeben, dass Bestimmungen zu Inhalt und Aufbau des Klageregisters zu treffen sind, insbesondere zu Eintragungen, Änderungen, Löschungen, Einsichtsrechten, Datensicherheit und Datenschutz. Auch sind Löschungsfristen vorzusehen und die Sicherstellung von Datenwahrheit und Ursprungszuordnung. a) Eintragungen in das Klageregister. Nach § 2 Abs. 1 KlagRegV dürfen Eintragun- 16 gen in das Klageregister nur durch die Gerichte und nur in elektronischer Form veranlasst werden. Damit sind andere Übertragungswege an den Betreiber des Klageregisters,

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19 § 11 Abs. 2 KapMuG. 20 § 16 Abs. 1 Satz 3 und 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 KapMuG. 21 § 3 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 KapMuG. 22 § 6 Abs. 4 KapMuG. 23 § 10 Abs. 1 KapMuG. 24 § 11 Abs. 2 KapMuG. 25 § 13 Abs. 5 KapMuG. 26 § 15 Abs. 2 KapMuG. 27 § 16 Abs. 1 KapMuG. 28 § 20 Abs. 2 KapMuG. 29 § 20 Abs. 5 KapMuG. 30 § 23 Abs. 1 KapMuG. 31 Verordnung über das Klageregister nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (Klageregisterverordnung – KlagRegV) vom 14.12.2012, BGBl. 2012 I S. 2694, geändert durch Art. 27 Abs. 1 des Gesetzes vom 4.7.2013, BGBl. 2013 I S. 1981, durch Artikel 16 Abs. 2 des Gesetzes vom 30.6.2016, BGBl. 2016 I S. 1514, zuletzt geändert durch Artikel 24 Abs. 2 des Gesetzes vom 23.6.2017, BGBl. 2017 I S. 1693.

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den Bundesanzeiger, ausgeschlossen; die Eintragungsdaten können beispielsweise nicht durch Übersendung per Post, Telefax oder anderer Kommunikationsmittel an den Bundesanzeiger übermittelt werden.32 Die Gerichte müssen die Eintragungen im Klageregister somit selbst vornehmen, der Betreiber stellt nur die elektronische Plattform zur Verfügung. Die Daten werden entweder im sog. „On-the-fly-Verfahren“ oder im „Upload-Verfahren“ an das Klageregister geliefert. Im „On-the-fly-Verfahren“ werden die zu veröffentlichenden Daten in einer vorgegebenen Eingabemaske eingetragen. Mit einem Veröffentlichungsbefehl sendet das Gericht die Daten dann an den Betreiber des Klageregisters. Dieser muss sicherstellen, dass die übersandten Daten unverzüglich im Klageregister erscheinen und jedermann sie einsehen kann. Das „On-the-fly-Verfahren“ kommt für die Veröffentlichung der Musterfeststellungsanträge in Betracht. Die Bekanntmachung von Textdateien wie Vorlagebeschluss oder Musterentscheid sowie Terminsladungen und Mitteilungen über den Eingang einer Rechtsbeschwerde erfolgen dagegen im „UploadVerfahren“. Das Gericht muss eine bei ihm vorhandene Textdatei zur Veröffentlichung auswählen und zur Veröffentlichung im Klageregister freigeben. In beiden Fällen erfolgt durch den Betreiber des Klageregisters, derzeit der Bundesanzeiger, keinerlei (redaktionelle) oder gar inhaltliche Bearbeitung des Textes. Er hält lediglich die erforderliche Technik vor, damit übersandte Daten in ein internetfähiges Format konvertiert werden können, sie unverzüglich im Klageregister erscheinen und für jedermann einsehbar sind.33 Dabei dürfen nur der Vorsitzende des Spruchkörpers oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Gerichts Eintragungen vornehmen oder veranlassen, wobei bei jeder Eintragung nachvollziehbar bleiben muss, wer sie vorgenommen hat, § 2 Abs. 2 und Abs. 3 KlagRegV. Somit dürfen neben dem Vorsitzenden des Spruchkörpers nur ein beauftragter Richter oder ein Urkundsbeamter Eintragungen im Klageregister vornehmen.34 Daher trägt grundsätzlich der Vorsitzende die Verantwortung für die Eintragung der Daten im Klageregister. Dies gilt auch für die Frage, ob ein einzutragender Musterfeststellungsantrag mit einem bereits eingetragenen Musterfeststellungsantrag gleichgerichtet ist.35 Die Berechtigung zur Vornahme von Eintragungen im Klageregister kann nur personengebunden erteilt werden, es kann also nicht etwa eine Berechtigung für das gesamte Gericht erteilt werden. Deshalb sieht § 2 Abs. 2 Satz 2 KlagRegV vor, dass bei jedem Verbindungsaufbau anhand einer individuellen Benutzerkennung und eines geheim zu haltenden Zugangskennworts die Zugangsbefugnis automatisiert geprüft wird. Damit wird sichergestellt, dass technisch nachvollziehbar bleibt, welche Person welche Eintragung im Klageregister vorgenommen hat, wie es § 2 Abs. 3 KlagRegV verlangt. Der Urheber der Eintragung im Klageregister wird nicht öffentlich erkennbar gemacht, diese Information gehört nicht zu den Daten, die nach dem KapMuG zu veröffentlichen sind. Will das Gericht einem Mitarbeiter des Gerichts eine Eintragungsberechtigung für das Klageregister erteilen lassen, so muss es dem Betreiber des Klageregisters dies schriftlich anzeigen, bei bereits beim elektronischen Bundesanzeiger registrierten Benutzern unter Angabe der Benutzerkennung, damit eine Freischaltung für die Nutzung der Eintragungsfunktion in das Klageregister erfolgen kann. Die Anzahl der Gerichtsmit-

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32 Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz., Ausgabe 217 vom 17.11.2005, 15973; die Klageregisterverordnung ist inhaltlich nicht wesentlich geändert worden, so dass die Begründung zur alten Fassung weiterhin herangezogen werden kann. Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 2. 33 Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff. 34 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 12. 35 Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff.

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arbeiter, die für Eintragungen in das Klageregister berechtigt sein sollen, ist grundsätzlich nicht beschränkt.36 Sollte von einem beauftragten Richter oder einem Urkundsbeamten der Geschäfts- 21 stelle eine Eintragung im Klageregister vorgenommen worden sein, deren Ausführung nicht der Verfügung des Vorsitzenden entspricht, so kann die Eintragung mit der Erinnerung nach § 573 ZPO37 angegriffen werden. Die Notfrist des § 573 Abs. 1 Satz 1 ZPO beginnt in entsprechender Anwendung des § 189 ZPO erst zu laufen, wenn der beschwerte Antragsteller von der Eintragung erfährt.38 Die Eintragungen im Klageregister werden ja gerade nicht zugestellt. b) Berichtigung. § 4 Abs. 1 Satz 1 KlagRegV bestimmt das eintragende Gericht als 22 den alleinigen Herren über die Daten, nur das eintragende Gericht kann im Klageregister gespeicherte Daten berichtigen oder löschen. Hintergrund ist die datenschutzrechtliche Verantwortung des eintragenden Gerichts für die von ihm eingetragenen Daten.39 Ist es bei der Veröffentlichung der Bekanntmachung der im Klageregister eingetra- 23 gener Daten zu einem Fehler gekommen, so muss die Eintragung und Bekanntmachung durch das eintragende Gericht unverzüglich berichtigt werden.40 Wird eine Berichtigung der Eintragung vorgenommen, so muss aus Gründen der Transparenz ersichtlich bleiben, dass eine solche Berichtigung vorgenommen wurde, § 4 Abs. 1 Satz 2 KlagRegV. Nicht erforderlich ist dagegen, dass auch die vor der Berichtigung eingetragene Version weiterhin im Klageregister ersichtlich ist; diese Vorversion kann bei Bedarf den Gerichtsakten entnommen werden.41 Im Klageregister soll dagegen nur die gültige Fassung erscheinen. Ausdrücklich klargestellt ist in § 4 Abs. 1 Satz 3 KlagRegV, dass eine Berichtigung 24 von Daten nicht zu einer Veränderung der Eintragungsreihenfolge nach § 4 Abs. 1 KapMuG führt. Dies gilt auch für die Rangfolge von Musterfeststellungsanträgen im Falle einer Berichtigung durch das eintragende Gericht. c) Löschung. Gemäß § 4 Abs. 4 sind die im Klageregister gespeicherten Daten nach 25 rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens oder im Fall des § 6 Abs. 5 nach Zurückweisung des Musterverfahrensantrags aufgrund Nichterreichens von insgesamt 10 gleichgerichteten Musterverfahrensanträgen unverzüglich zu löschen. Innerhalb welcher Fristen dies zu geschehen hat, bestimmt die Klageregisterverordnung. aa) Rechtskräftiger Abschluss des Musterverfahrens. Wird ein Musterverfahren 26 rechtskräftig abgeschlossen, so sind die im Klageregister veröffentlichten Daten durch das eintragende Gericht unverzüglich zu löschen, § 4 Abs. 2 Satz 1 KlagRegV. Nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens besteht kein Anlass mehr, die Daten im Klageregister für jedermann zur Einsicht bereit zu halten. bb) Zurückweisung des Musterverfahrensantrags. Wird ein Musterverfahren- 27 santrag nach § 6 Abs. 5 zurückgewiesen, weil seit Bekanntmachung des ersten Musterfeststellungsantrages nicht innerhalb von sechs Monaten neun weitere gleichgerichtete

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Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff. Vgl. zu Einzelheiten die Kommentierung bei Wieczorek/Schütze/Jänich, § 573 ZPO. Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 78; Vorwerk/Wolf/Riedel KapMuG zu § 2 alte Fassung, Rdn. 24. Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff. Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 63, 82 f. Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff.

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Musterverfahrensanträge bekannt gemacht worden sind, das Quorum von 10 gleichgerichteten Musterverfahrensanträgen innerhalb der erforderlichen Zeitspanne also nicht erreicht wurde, so muss das die Eintragung vornehmende Gericht die im Klageregister gespeicherten Daten zunächst als zu löschende Daten kennzeichnen, § 4 Abs. 2 Satz 2 KlagRegV. Die Daten selbst werden also noch nicht gelöscht, sondern stehen weiterhin zur Einsicht zur Verfügung. Mit dieser Kennzeichnung zur Löschung soll eventuell mit ihrer Klage bzw. ihrem Musterfeststellungsantrag zu spät kommenden Kapitalanlegern ermöglicht werden, in ihrem Rechtsstreit doch noch unter Hinweis auf die früheren Verfahren die Durchführung eines Musterverfahrens zu beantragen.42 Wird ein Musterverfahrensantrag nach Ablauf der Sechsmonatsfrist ab Bekanntmachung als zu Löschen gekennzeichnet, weil das Quorum von zehn gleichgerichteten Musterverfahrensanträgen innerhalb der Sechsmonatsfrist nicht erreicht wurde, finden sich später jedoch ausreichend Musterverfahrensanträge in derselben Sache, die gleichgerichtet sind, so kann das als zu löschen gekennzeichnete Verfahren wieder zur Beantragung der Durchführung eines Musterverfahrens herangezogen werden.43 Nach einer Löschung ist dies nicht mehr möglich. Endgültig zu löschen sind die Daten im Falle der Zurückweisung eines Musterver28 fahrensantrags nach § 6 Abs. 5 spätestens sechs Monate nach dem ablehnenden Beschluss, § 4 Abs. 2 Satz 4 KlagRegV. Somit sind die Daten in einem solchen Fall für bis zu sechs Monate nach der Verkündung des ablehnenden Beschlusses als zu löschender Eintrag im Klageregister ersichtlich. 29

cc) Unzulässige Veröffentlichung. Sollten im Klageregister Daten unzulässigerweise veröffentlicht worden sein, so sind diese nach Feststellung der Unzulässigkeit der Veröffentlichung unverzüglich zu löschen, § 4 Abs. 3 KlagRegV. Zuständig hierfür ist das Gericht, das die Eintragung der Daten vorgenommen hat bzw. laut Eintrag im Klageregister vorgenommen haben soll. Dies gehört zur Sorgfaltspflicht des Gerichts.

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d) Überprüfungspflicht des Gerichts. Im Klageregister eingetragene Daten werden nicht automatisch gelöscht. Eintragungen, Berichtigungen und Löschungen können nur von den eintragenden Gerichten selbst vorgenommen werden. Somit erlegt § 4 Abs. 4 KlagRegV den Gerichten eine Überprüfungspflicht auf. Gerichte, die Eintragungen in das Klageregister vorgenommen haben, müssen spätestens nach jeweils drei Monaten überprüfen, ob die von ihnen vorgenommenen Eintragungen im Klageregister noch aktuell sind. Sollte dies nicht der Fall sein, so trifft das eintragende Gericht eine Pflicht zur Berichtigung bzw. Löschung der betreffenden Daten, unter Beachtung der näher bestimmten Löschungsfristen. Diese regelmäßige Überprüfungspflicht trifft jedes eintragende Gericht, solange noch von diesem eingetragene Daten im Klageregister vorhanden sind. Mit dieser Vorschrift soll sichergestellt werden, dass die eintragenden Gerichte tatsächlich auch die Löschungsfristen einhalten und deren Einhaltung überwachen.44

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e) Kosten. Eintragungen im Klageregister sind kostenpflichtig, die Höhe des Entgelts richtet sich dabei nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers des Klageregisters,45 derzeit des Bundesanzeigers. Bei diesen Entgelten handelt es sich

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42 Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff. 43 Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff.; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 85. 44 Vgl. Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff. 45 § 2 Abs. 4 KlagRegV.

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grundsätzlich um „Auslagen für öffentliche Bekanntmachungen“ im Sinne von Nr. 9004 KV GKG. Gemäß Nr. 9004 Abs. 2 KV GKG gelten die Auslagen für die Bekanntmachung eines Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 4 als Auslagen des Musterverfahrens, damit nicht als Auslagen des Ausgangsverfahrens. Die Auslagen für die Bekanntmachung eines Musterfeststellungsantrages bleiben dagegen Auslagen des Ausgangsverfahrens. Damit können diese nicht auf alle Kläger des Musterverfahrens anteilig umgelegt werden, sondern bleiben Kosten der individuellen Ausgangsverfahren. Wird ein Musterverfahrensantrag nach § 6 Abs. 5 zurückgewiesen, so hat der Kläger die Kosten für die Bekanntmachung seines letztlich erfolglosen Musterverfahrensantrags allein zu tragen.46 Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens dagegen, wozu sämtliche vom 32 Oberlandesgericht eingetragenen Bekanntmachungen zählen sowie die Auslagen für die Bekanntmachung eines Vorlagebeschlusses,47 werden dagegen nach Nr. 9018 KV GKG anteilig aufgeteilt.48 Der Anteil bestimmt sich dabei nach dem Verhältnis der Höhe des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist, zu der Gesamthöhe der vom Musterkläger und den Beigeladenen des Musterverfahrens in den Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüche, soweit diese von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind. Damit werden die Kosten der Bekanntmachungen im erstinstanzlichen Musterverfahren auf Musterkläger und die Beigeladenen entsprechend dem Anteil ihrer Ansprüche an der insgesamt geltend gemachten Summe aufgeteilt, soweit diese Ansprüche von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind. Allerdings sind bei der Berechnung der Höhe der Gesamtansprüche der Anspruch des Musterklägers oder eines Beigeladenen nicht zu berücksichtigen, wenn er innerhalb eines Monats ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses nach § 8 KapMuG seine Klage in der Hauptsache zurücknimmt, Nr. 9018 Abs. 3 Satz 2 KV GKG. Die endgültige Entscheidung über die Verteilung der Kosten trifft das Prozessgericht 33 im Rahmen seiner Kostenentscheidung. Bei vollständigem Obsiegen des Klägers hat der Beklagte auch die Kosten für die Bekanntmachungen im Rahmen des Musterverfahrens zu erstatten. Die Begründung zur Klageregisterverordnung spricht in einem Nebensatz davon, 34 dass die für die Veröffentlichung im Klageregister anfallenden Entgelte zunächst von dem die Eintragung veranlassenden Gericht zu verauslagen sind.49 Grundsätzlich können für Auslagen für Bekanntmachungen wie für jede anderen Auslagen Vorschüsse von der zunächst kostenpflichtigen Partei verlangt werden. § 11 Abs. 1 Satz 2 nimmt zwar § 379 ZPO, der den Auslagenvorschuss vor Zeugen regelt, von der Anwendbarkeit auf das Musterverfahren aus. Dies betrifft aber Auslagen für Bekanntmachungen gerade nicht. Auf von den Prozessgerichten zu veranlassenden Bekanntmachungen ist § 11 darüber hinaus nicht anwendbar. Nr. 9018 Abs. 1 KV GKG bezieht sich auf Auslagen nach Nr. 9005 des Kostenverzeichnisses, welches nur nach dem JVEG zu zahlende Beträge erfasst. Auslagen für öffentliche Bekanntmachungen sind von Nr. 9005 gerade nicht erfasst. Daher sind Auslagen für Bekanntmachungen nicht vorab von dem die Eintragung veranlassenden Gericht zu verauslagen,50 sondern je nach Zugehörigkeit der Auslagen

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46 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 81. 47 Nr. 9004 Abs. 2 KV GKG. 48 Die allgemeine Regel des § 22 Abs. 1 Satz 1 GKG, wonach die Kostenhaftung den Veranlasser der Kosten trifft, ist für das erstinstanzliche Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht in § 22 Abs. 4 Satz 1 GKG ausdrücklich ausgeschlossen worden. 49 Begründung zur KlagRegV (2005), BAnz. 2005, 15973 ff. 50 So auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 81.

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zum Ausgangsverfahren oder zum Musterverfahren entweder vom jeweiligen Kläger in voller Höhe oder aber anteilig entsprechend der oben dargestellten Aufteilung zwischen dem Musterkläger und den Beigeladenen. 35 Aufgrund der Sonderregelungen im Gerichtskostengesetz tritt die Fälligkeit der Auslagen des Musterverfahrens nach dem KapMuG erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens ein, § 9 Abs. 1 Satz 2 GKG. Kostenrechtlich bilden damit Ausgangsverfahren und Musterverfahren insoweit eine Einheit. III. Gleichgerichtete Musterverfahrensanträge Wesentliche Voraussetzung für den Erlass eines Vorlagebeschlusses zur Einleitung eines Musterverfahrens ist das Vorliegen von mindestens zehn gleichgerichteten Musterverfahrensanträgen, § 6 Abs. 1. § 4 Abs. 1 definiert Musterverfahrensanträge als gleichgerichtet, wenn deren Feststellungsziele den gleichen zugrunde liegenden Sachverhalt betreffen. Die Feststellungsziele betreffen dabei nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Satz 1 die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen.51 Dabei können nach dem Sinn und Zweck des Musterverfahrens nur solche anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen von Haftungsnormen oder solche Rechtsfragen Gegenstand eines Musterverfahrens sein, die über den individuellen Rechtsstreit hinaus eine Bedeutung für weitere gleichgelagerte Rechtsstreitigkeiten haben. Das Musterverfahren dient der Bündelung gleichgerichteter Interessen von Kapitalanlegern.52 Für die Frage der Gleichgerichtetheit verschiedener Musterverfahrensanträge kommt 37 es entscheidend darauf an, ob sich die einzelnen Feststellungsziele, die die Kläger der Ausgangsverfahren in ihren Musterverfahrensanträgen geltend machen, sich trotz ihres möglicherweise unterschiedlichen rechtlichen Ansatzes und unterschiedlicher gewählter Formulierungen auf den gleichen Lebenssachverhalt zurückführen lassen.53 Der Begriff „Lebenssachverhalt“ ist jedoch nicht definiert. Die Feststellungsziele von 38 Musterverfahrensanträgen müssen den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betreffen, somit muss den Feststellungszielen ein bestimmter Lebenssachverhalt zugrunde liegen, um die Gleichgerichtetheit beurteilen zu können. Damit knüpft das KapMuG an die Regelung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff an.54 Die Festlegung des Klagegrundes erfolgt durch die im Musterverfahrensantrag nach § 2 Abs. 3 anzugebenden Tatsachen und Beweismittel, die zur Begründung dienen. Dabei geht aus dem vom BGH geprägten Verständnis der ZPO der Klagegrund, also der Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, über die Tatsachen hinaus, welche die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen; “zu ihm sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat.“55 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die einzelnen Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien tatsächlich 36

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51 Zu den Feststellungszielen s. näher Großerichter § 2 Rdn. 5 ff.; KK-KapMuG/Reuschle § 2 Rdn. 22 ff. 52 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 5, 21. 53 Vgl. KK-KapMuGVollkommer 1. Auflage, § 4 Rdn. 7; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 87. 54 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 95. 55 BGH, NJW 1996, 3151/3152; BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 207/11, Rdn. 14; vgl. auch Wieczorek/ Schütze/Assmann § 253 Rdn. 62 m.w.N.

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vorgetragen worden sind, einzubeziehen sind auch alle sonstigen Tatsachen, die dem vorgetragenen Klagegrund bei natürlicher Betrachtung angehören.56 Allerdings sind bei der Bestimmung des Begriffs „Lebenssachverhalt“ in § 4 Abs. 1 39 die Besonderheiten des KapMuG zu berücksichtigen. Das Musterverfahren hat auch eine Bündelungsfunktion57 und soll eine Klärung von Entscheidungselementen herbeiführen, die für eine Vielzahl von Verfahren entscheidungserheblich sind. Vor diesem Hintergrund können Tatsachen, die nur für das Individualverfahren eines einzelnen Musterklägers relevant sind, für die Bestimmung des Lebenssachverhalts im Musterverfahren keine Rolle spielen. Diese Tatsachen spielen nur für das einzelne Verfahren eine Rolle, nicht aber für das Musterverfahren. Es muss sich also im Rahmen eines Musterverfahrens um Tatsachen handeln, die für alle Musterkläger von Relevanz sind, damit diese den maßgeblichen Lebenssachverhalt bestimmen können.58 Für die Bewertung, ob ein gleicher oder unterschiedlicher Lebenssachverhalt vor- 40 liegt, ist somit auf die in Rede stehende Kapitalmarktinformation abzustellen sowie auf den tatsächlichen Umstand ihrer Veröffentlichung bzw. unterlassenen Veröffentlichung. Dabei kommt es weder auf die vorgetragene materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage an noch auf die Identität der Beklagten.59 Somit lassen sich folgende Fallgruppen bilden, in denen eine Gleichgerichtetheit 41 von Musterverfahrensanträgen gegeben ist. 1. Identisches Feststellungsziel. Gleichgerichtete Musterverfahrensanträge liegen 42 vor, wenn ein identisches Feststellungsziel mit denselben Streitpunkten von allen Musterklägern begehrt wird. Darüber hinaus reicht es auch aus, wenn dasselbe gesetzliche Tatbestandsmerkmal einer materiell-rechtlichen Haftungsnorm von den Musterklägern mit voneinander abweichenden Sachvorträgen geltend gemacht wird.60 Wird beispielsweise die Unrichtigkeit eines Prospekts geltend gemacht, so können Anleger unterschiedliche Darstellungen des Prospekts rügen, ohne dass dadurch die Gleichartigkeit der Musterverfahrensanträge verloren geht. Verbindendes Element ist hier die haftungsbegründende Fehlerhaftigkeit des Prospekts, die von allen Anlegern geltend gemacht wird. Dabei muss nicht von allen Anlegern derselbe Fehler desselben Prospekts gerügt werden. So können beispielsweise in Bezug auf Immobilienvermögen ein Teil der Anleger dessen unrichtige Darstellung rügen, ein weiterer Teil könnte geltend machen, dass die aufgeführten Immobilien gar nicht existierten oder sie nicht dem Emittenten gehörten.61 Darüber hinaus könnte ein weiterer Teil der Anleger die Unrichtigkeit des Prospekts im Sinne des § 44 BörsG aus ganz anderen Gründen als der unrichtigen Darstellung des Immobilienvermögens geltend machen, z.B. eine unzutreffende Darstellung der Ertragslage oder der Pensionsverpflichtungen. Gleichgerichtetheit sämtlicher Anträge liegt hier vor, da derselbe Prospekt und damit derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist. Beim Unterlassen veröffentlichungspflichtiger Mitteilungen steht meist in Streit, 43 wann der richtige Veröffentlichungszeitpunkt gewesen wäre. Dabei kommt es für die Gleichgerichtetheit von Musterverfahrensanträgen jedoch nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt an, sondern es ist ausreichend, wenn innerhalb eines zu wertenden Veröffent-

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56 Vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2012 – IX ZR 207/11, Rdn. 14. 57 S.o. II. 1. b). 58 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 96; so auch Haufe KapMuG, S. 83, ausführlicher zur Kollektivierbarkeit S. 115 ff. 59 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 98; so auch Haufe KapMuG, S. 96 ff. 60 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008), § 4 Rdn. 11. 61 Vgl. das Beispiel bei KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008), § 4 Rdn. 12.

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lichungszeitraumes das Unterlassen der Veröffentlichung einer veröffentlichungspflichtigen Mitteilung gerügt wird. Somit können die Kläger unterschiedliche Zeitpunkte geltend machen, zu denen eine veröffentlichungspflichtige Mitteilung hätte erfolgen müssen, ohne dass hierdurch die Gleichgerichtetheit ihrer Musterverfahrensanträge verloren geht, solange die vorgetragenen Zeitpunkte innerhalb eines vernünftigerweise als einheitlich anzusehenden Zeitraumes liegen.62 44 Wird dagegen die fehlende Veröffentlichung unterschiedlicher Tatsachen geltend gemacht, so liegen keine gleichgerichteten Musterverfahrensanträge vor.63 Es fehlt hier an einem inneren Zusammenhang. Grundsätzlich liegt zwar kein identisches Feststellungsziel vor, wenn die Fehlerhaf45 tigkeit verschiedener Prospekte oder anderer Wertpapiermitteilungen gerügt wird. Hier liegen unterschiedliche Lebenssachverhalte vor, so dass bei einer Stützung der Musterverfahrensanträge auf verschiedene Prospekte oder unterschiedliche Ad-hoc-Mitteilungen diese nicht gleichgerichtet sind. 64 Eine Ausnahme liegt hiervon jedoch vor, wenn derselbe Fehler in verschiedenen Publikationen sich wiederholt und gerade dieser Fehler mit Musterverfahrensanträgen angegriffen wird. In diesem Fall liegt wieder ein einheitlicher Lebenssachverhalt aufgrund desselben geltend gemachten Fehlers vor, auch wenn es sich um jeweils verschiedene Publikationen handelt.65 46

2. Kontradiktorische Anträge im Hinblick auf dasselbe Feststellungsziel. Diese Fallgruppe dürfte nur sehr selten vorkommen. Voraussetzung ist, dass sich die Anträge auf dasselbe Feststellungsziel oder denselben Streitpunkt beziehen, aber ein Teil eine bejahende und ein anderer Teil eine verneinende Feststellung getroffen haben möchte. So müssten z.B. Gläubiger beantragen, dass eine bestimmte Prospektangabe unrichtig ist, während Vermittler oder Emittenten beantragen müssten festzustellen, dass gerade diese Angabe richtig ist. Da derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, sind diese gegenläufigen Anträge gleichgerichtet. Allerdings müssen diese Anträge in jeweils eigenständigen Verfahren geltend gemacht werden, um für das Quorum zählen zu können.66

3. Mehrere Ziele in einer Anspruchsgrundlage. In diesen Fällen beruht die Haftung auf demselben Lebenssachverhalt, wenn aus diesem unterschiedliche anspruchsbegründende Voraussetzungen einer Haftungsnorm geltend gemacht werden. Wie bereits oben dargestellt, besteht dasselbe Haftungsinteresse, wenn derselbe Fehler in verschiedenen Mitteilungen wiederholt wird und gerade dieser Fehler mit einem Musterverfahrensantrag angegriffen wird.67 Derartige Musterverfahrensanträge sind also gleichgerichtet. Gleichgerichtet sind aber auch Anträge, die beispielsweise die Unrichtigkeit einer Veröffentlichung sowie aus diesem Anlass die Frage der Emittenteneigenschaft des Beklagten zum Gegenstand haben. In ähnlicher Weise liegt eine Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge vor, 48 wenn unterschiedliche materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen geltend gemacht werden, diese aber auf demselben Lebenssachverhalt beruhen. Werden also beispielsweise aus einer Unrichtigkeit eines Prospekts sowohl börsenrechtliche als auch deliktische 47

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62 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4, Rdn. 103 ff. mit Verweis auf die Entscheidungen des BGH in Sachen „Informatec“, WM 2004, 1721, 1726, 1731, und OLG Stuttgart im Verfahren „Schrempp“, ZIP 2007, 481. 63 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008) § 4 Rdn. 13; KölnKommKapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 108, Haufe KapMuG S. 93 f. 64 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008) § 4 Rdn. 16. 65 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 101; Haufe KapMuG, S. 90 f. 66 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008) § 4 Rdn. 17. 67 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008), § 4 Rdn. 18 ff.

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Ansprüche geltend gemacht, so ist Ausgangspunkt beider Anspruchsgrundlagen derselbe Prospekt und es wird dasselbe Haftungsinteresse verfolgt.68 Dagegen sind Musterverfahrensanträge, die sich beispielsweise auf mehrere Ad-hoc- 49 Mitteilungen stützen und deren jeweilige Unrichtigkeit geltend machen, grundsätzlich nicht gleichgerichtet, da unterschiedliche Informationsträger nicht von vorneherein in einem inneren Zusammenhang stehen, dieser aber Voraussetzung für eine Gleichgerichtetheit der hierauf gestützten Anträge wäre.69 IV. Zugang Die Einsicht in das Klageregister steht jedem unentgeltlich zu, § 4 Abs. 3. Dabei er- 50 folgt die Einsichtnahme in das Klageregister ausschließlich auf elektronischem Weg, § 5 Abs. 1, 1. HS KlagRegV. Damit ist zur Einsichtnahme in das Klageregister ein Internetanschluss erforderlich. Die Begründung zur Verordnungsermächtigung in der Vorgängerversion im damaligen § 2 Abs. 6 sah im Jahr 2005 noch vor, dass auch Einsichtsrechte von Personen, die nicht über einen eigenen Internetzugang verfügen, zu regeln sind.70 In der Begründung zur Reform des KapMuG ist hierzu keine explizite Aussage getroffen, jedoch wird dargestellt, dass der Regelungsgehalt des § 4 Abs. 5 neue Fassung demjenigen des § 2 Abs. 6 alter Fassung entspreche.71 Damit kann die Begründung zur Vorgängerversion auch zur Interpretation der aktuellen Version herangezogen werden. Hätte der Gesetzgeber hier eine Änderung vornehmen wollen, hätte er dies kundtun müssen. Damit entspricht die Ausgestaltung des Zugangsrechts zum Klageregister in § 5 KlagRegV weiterhin nicht den Vorgaben des Gesetzgebers.72 Es ist jedoch nicht erforderlich, im Bereich der Justizverwaltung Einsichtsterminals zur Verfügung zu stellen, um den Anforderungen zu entsprechen. 73 Wenn der Bürger auf der Rechtsantragsstelle der Amtsgerichte Auskünfte aus dem Klageregister erhält, so ist seinem unentgeltlichen Einsichtsrecht bereits Genüge getan.74 Das Erfordernis der Gewährleistung eines barrierefreien Zugangs für behinderte 51 Menschen zum Klageregister75 ist durch § 5 Abs. 3 KlagRegV mit dem Verweis auf die Gestaltung des Registers gemäß den Vorgaben der Barrierefreie-InformationstechnikVerordnung76 in der jeweils geltenden Fassung sichergestellt. V. Datenschutzrechtliche Verantwortung § 4 Abs. 2 verortet die datenschutzrechtliche Verantwortung für die im Klageregister 52 bekanntgemachten Daten bei dem Gericht, das die Bekanntmachung veranlasst. Mit der Neufassung ist die datenschutzrechtliche Verantwortung innerhalb des KapMuG zentral geregelt und für alle Bekanntmachungen im Klageregister verbindlich.77

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68 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer in der ersten Auflage (2008), § 4 Rdn. 26 f. 69 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 107 f.; Haufe KapMuG, S. 93 f. 70 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 22. 71 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 19. 72 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 109. 73 So in der Vorgängerversion Vorwerk/Wolf/Riedel KapMuG § 2 Rdn. 18. 74 Zutreffend KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 109. 75 Vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf des KapMuG 2005, BT-Drucks. 15/5091, S. 22. 76 Verordnung zur Schaffung barrierefreier Informationstechnik nach dem Behindertengleichstellungsgesetz (Barrierefreie-Informationstechnik-Verordnung – BITV 2.0) vom 12.9.2011, BGBl. I 2011, 1843, zuletzt geändert durch Art. 4 der Verordnung vom 25.11.2016, BGBl. 2016 I S. 2659. 77 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 19.

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§ 4 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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Gemäß der Begründung zur Vorversion des KapMuG trägt die Vorschrift der besonderen Situation Rechnung, dass der Betreiber des Klageregisters nach den allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen (§ 3 Abs. 7 BDSG) für die Verarbeitung der im Klageregister zur Nutzung bereitgehaltenen Daten verantwortliche Stelle ist, aber die Daten nur für die Prozessgerichte und nach deren Weisung verarbeitet.78 Daher soll der Betreiber des Klageregisters nicht die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Erhebung der von den die Bekanntmachung veranlassenden Gerichten, die Zulässigkeit ihrer Veröffentlichung und die Richtigkeit der Daten tragen müssen. Entsprechend bestimmt § 4 Abs. 2, dass das Gericht, das die Bekanntmachung im Klageregister veranlasst, auch die datenschutzrechtliche Verantwortung hierfür trägt. Als Folge hiervon sind datenschutzrechtliche Berichtigungs-, Löschungs- und Sperrungsansprüche der Betroffenen nicht gegenüber dem Betreiber des Klageregisters, sondern gegenüber dem Gericht, welches die ursprüngliche Bekanntmachung der Daten im Klageregister veranlasst hat, geltend zu machen; dieses hat dann die entsprechenden Änderungen im Klageregister zu veranlassen.79 54 Der Betreiber des Klageregisters hat für die Datensicherheit zu sorgen, d.h. er hat durch organisatorische und technische Vorkehrungen sicherzustellen, dass die von den Gerichten übermittelten Daten während ihrer Bekanntmachung im Klageregister unversehrt und vollständig bleiben, sowie dass er von auftretenden Fehlfunktionen unverzüglich Kenntnis erlangt und diese dann unverzüglich behebt, § 6 KlagRegV. Die gesetzliche Anordnung der Erstellung eines Sicherheitskonzepts im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik für Bekanntmachungen im Klageregister ist nunmehr entfallen. Eine derartige Regelung ist aufgrund der allgemeinen Regelungen in den §§ 7 und 9 des geänderten Verkündungs- und Bekanntmachungsgesetzes in der Fassung vom 22.12.201180 nicht mehr erforderlich.81 VI. Verordnungsermächtigung 55

§ 4 Abs. 5 Satz 1 ermächtigt das Bundesministerium der Justiz, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Inhalt und Aufbau des Klageregisters zu treffen. Auf Grundlage dieser Ermächtigung hat das Bundejustizministerium die Verordnung über das Klageregister nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (Klageregisterverordnung – KlagRegV) erlassen.82

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78 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 22. 79 Vgl. zur alten Fassung des KapMuG BT-Drucks. 15/5091, S. 22. 80 Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen und Bekanntmachungen (Verkündungs- und Bekanntmachungsgesetz – VkBkmG), in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 114-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24.5.2016,BGBl. 2016 I S. 1217 geändert worden ist. 81 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 19. 82 Klageregisterverordnung vom 14.12.2012, BGBl. I S. 2694, die durch Artikel 27 Absatz 1 des Gesetzes vom 4.7.2013, BGBl. I S. 1981 geändert worden ist, durch Artikel 16 Abs. 2 des Gesetzes vom 30.6.2016, BGBl. 2016 I S. 1514, zuletzt geändert durch Artikel 24 Abs. 2 des Gesetzes vom 23.6.2017, BGBl. 2017 I S. 1693.

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Unterbrechung des Verfahrens | § 5

§5 Unterbrechung des Verfahrens Großerichter § 5 Unterbrechung des Verfahrens

Mit der Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags im Klageregister wird das Verfahren unterbrochen.

I.

Übersicht Einführung ____ 1 1. Gesetzgebungsgeschichte; (mutmaßliche) Funktion der Vorschrift ____ 1 2. Kritik ____ 2 3. Folgerungen für Anwendung und Handhabung der Regelung ____ 5

II. III. IV. V.

Gegenstand der Unterbrechung ____ 6 Dauer der Unterbrechung ____ 9 Wirkung der Unterbrechung ____ 14 Rechtsbehelfe ____ 17

I. Einführung 1. Gesetzgebungsgeschichte; (mutmaßliche) Funktion der Vorschrift. § 5 war in 1 identischer Form als § 3 bereits in der Erstfassung des Gesetzes enthalten. Es erscheint bemerkenswert, dass der Gesetzgeber weder Einführung noch Beibehaltung einer Unterbrechungswirkung im Vorlageverfahren mit einer expliziten Begründung versehen hat; dies umso mehr, als es durchaus fraglich erscheint, ob es einer solchen Unterbrechung bedarf.1 Offenbar sollte die Norm die Bündelung gleichgerichteter Interessen in einem Musterverfahren absichern, indem insbesondere verhindert wird, dass das Ausgangsgericht noch im Einzelverfahren eine Beweisaufnahme durchführt und eine Einzelentscheidung über diejenigen Fragen herbeiführt, die dem Musterverfahren zugeführt werden sollen.2 2. Kritik. Die Befürchtung, ein Ausgangsgericht könnte nach dem soeben gefassten 2 Beschluss über die Zulässigkeit eines Musterverfahrensantrags und dessen Bekanntmachung besondere Anstrengungen unternehmen, die diesen Beschluss konterkarieren, erscheint allerdings etwas praxisfern, zumal die Unzulässigkeit eines derartigen Vorgehens auch bereits implizit aus § 3 hervorgehen dürfte.3 Zudem könnte ein Gericht das Musterverfahren auch unter der geltenden Regelung konterkarieren, indem es Beweis erhebt, bevor es über die Eintragung des Musterverfahrensantrags entscheidet.4 Die Regelung erscheint daher für die Verwirklichung ihres mutmaßlichen Ziels kaum geeignet. Vor allem aber stellt sich die Frage, ob die Anordnung einer Unterbrechungswirkung 3 nicht unnötig über das (mutmaßlich) angestrebte Ziel des Gesetzgebers hinausschießt. So führt Kruis die – praktisch häufige – Situation an, dass ein Schadensersatzanspruch gegen einen Anlageberater auf mehrere Gesichtspunkte gestützt wird, die nicht alle von der Entscheidung über die Feststellungsziele abhängen, indem z.B. neben der Verwendung eines unrichtigen Prospekts als Mittel der Aufklärung auch eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung und/oder ein Verschweigen aufklärungspflichti-

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1 So zu Recht KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 1 ff.; s. zur fehlenden Begründung BT-Drucks. 15/5091, S. 22 für die Erstfassung und BT-Drucks. 17/8799, S. 19 für das Reformgesetz. 2 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 2, 4; Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 2; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, S. 112. 3 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 4 u. § 3 Rdn. 27, 30. 4 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 5.

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§ 5 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

ger Provisionen („kick-backs“) geltend gemacht werden.5 Durch die Unterbrechung des Verfahrens wird verhindert, dass nach Bekanntmachung des Musterfeststellungsantrags noch eine Beweisaufnahme über die beiden anderen geltend gemachten Gesichtspunkte durchgeführt wird. Dies mag im Sinne der Durchführung eines Musterverfahrens sein, weil das Verfahren nicht wegen Entscheidungsreife aufgrund eines der anderen Gesichtspunkte aus dem Kreis der zu bündelnden Verfahren nach § 6 ausscheidet, liegt aber nicht im Interesse des Antragstellers, dem die Möglichkeit einer schnellen Entscheidung über seinen Anspruch entgeht. In gleicher Weise können die Interessen auf Beklagtenseite betroffen sein, etwa wenn die Verjährung von einem durch Beweisaufnahme zu klärenden Umstand abhängt. Eine sechsmonatige Unterbrechung des Verfahrens lässt sich in diesen Konstellationen angesichts des Anspruchs der Parteien auf ein effektives Verfahren schwer rechtfertigen. Nimmt man hinzu, dass es nicht zwingend tatsächlich zu einem Musterverfahren kommen muss, erscheint die Regelung nicht interessengerecht.6 § 5 ist auch nicht konsistent zur Gesamtregelung des Vorlageverfahrens, denn in § 3 4 Abs. 4 wird dem Gericht die Möglichkeit gegeben, von der Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags im Klageregister gänzlich abzusehen. Dies ist zwar nur zulässig, wenn die Voraussetzungen zur Einleitung eines Musterverfahrens bereits vorliegen, so dass die Durchführung des Musterverfahrens nicht mehr gefährdet werden kann. Konsequenz ist aber, dass die oben angesprochene Beweisaufnahme über alternative, nicht KapMuG-fähige Anspruchsbegründungen in solchen Verfahren bis zur Aussetzung nach § 8 möglich bleibt, während sie für die „Pionierverfahren“, in denen die ersten Musterverfahrensanträge gestellt werden, durch die Unterbrechung nach § 5 verhindert wird.7 Dies wiederum muss für jeden Kläger, der mehrere Anspruchsbegründungen verfolgt, einen Anreiz darstellen, möglichst nicht unter den ersten zu sein, die einen Musterverfahrensantrag stellen. Damit kann die Regelung in dieser Konstellation dazu führen, dass jeder Kläger mit der Stellung eines Musterverfahrensantrags auf den anderen wartet, und damit genau gegen ihr Ziel wirken. 5

3. Folgerungen für Anwendung und Handhabung der Regelung. Vor diesem Hintergrund muss man die Regelung des § 5 als missglückt bezeichnen.8 Sie ist jedoch in der vorliegenden Form Gesetz geworden und de lege lata wegen ihrer Eindeutigkeit keiner korrigierend-einschränkenden Auslegung zugänglich. Lediglich in Einzelfragen wie derjenigen des konkreten Gegenstands der Unterbrechung im Hinblick auf den Streitgegenstand (s. sogleich Rdn. 6 ff.) bestehen Auslegungsfragen, die vor dem dargestellten Hintergrund im Sinne einer möglichst engen Auslegung beantwortet werden sollten. Ferner besteht ein gewisser Spielraum der Gerichte in der konkreten Handhabung der Vorschrift, den sie nutzen sollten, um dem Gebot eines effektiven Rechtsschutzes in der Verfahrensgestaltung möglichst weitgehend Rechnung zu tragen. In concreto sollten alle Umstände, die Entscheidungsreife herbeiführen und die sich voraussichtlich schnell – d.h. typischerweise in einem Beweisaufnahmetermin – klären lassen, geklärt werden, bevor der Musterverfahrensantrag bekannt gemacht wird.9 Dies ist schon angesichts

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5 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 4. 6 So insbesondere auch KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 4 ff. 7 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 5. Ebenso Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 3, der daraus allerdings die Empfehlung an die Gerichte ableitet, von der Möglichkeit des (heutigen) § 3 Abs. 4 keinen Gebrauch zu machen. Dies erscheint im Hinblick auf den Grundsatz effektiven Rechtsschutzes nicht die überzeugende Auflösung des Konflikts, s.a. nachfolgenden im Text und § 3 Rdn. 70. 8 So mit den auch hier angeführten Gründen bereits KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 6 („wenig gelungen“). 9 So zutreffend bereits KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 6.

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Unterbrechung des Verfahrens | § 5

der Dauer der bisher durchgeführten Musterverfahren im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten, aber angesichts der dargestellten Defizite besonders dringlich in Verfahren, die für die Anwendung des § 5 (und nicht des § 3 Abs. 4) in Betracht kommen. II. Gegenstand der Unterbrechung Nach dem Wortlaut des § 5 wird das Verfahren unterbrochen. Damit steht zunächst 6 fest, dass sich die Unterbrechung auf der einen Seite – was sich auch nach allgemeinen Grundsätzen versteht – auf denjenigen Rechtsstreit beschränkt, in dem ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde, und nicht etwa andere Verfahren zwischen denselben Parteien erfasst, mögen diese auch im Sachzusammenhang stehen.10 Auf der anderen Seite geht der Wortlaut „Verfahren“ ersichtlich über die Zielsetzung des Gesetzes hinaus: Es kann schwerlich gewollt sein und ist auch rechtstechnisch gar nicht möglich, dass die Unterbrechungswirkung über die Regelung des Anwendungsbereichs des Gesetzes in § 1, die an die „Rechtsstreitigkeit“ anknüpft, hinausgeht. Gegenstand der Unterbrechungswirkung kann maximal die „Rechtsstreitigkeit“ im Sinne des § 1 sein, die in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, so dass die Unterbrechungswirkung wie die Prüfung des Anwendungsbereichs nach § 1 auf das Prozessrechtsverhältnis zwischen bestimmten Parteien beschränkt ist (s. § 1 Rdn. 5). Im Fall von Kläger- oder Beklagtenmehrheiten, in denen der Musterverfahrensantrag in einem bestimmten Prozessrechtsverhältnis gestellt ist, aber für ein anderes keine Rolle spielt, erfasst die Unterbrechung jenes andere Prozessrechtsverhältnis folglich nicht. Regelmäßig wird in diesen Fällen eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO zu erwägen sein; andernfalls ist nach Fortsetzung des Prozesses im nicht unterbrochenen Prozessrechtsverhältnis ggf. ein Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO zu erlassen.11 Das Gleiche gilt – auch hinsichtlich einer etwaigen Prozesstrennung bzw. Erlass ei- 7 nes Teilurteils – im Fall echter Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO, wenn also etwa gegen den gleichen Beklagten wegen des Erwerbs mehrerer Fonds geklagt wird, von denen nur einer auch wegen Prospektfehlern Gegenstand eines KapMuG-Verfahrens werden soll,12 sowie im Fall von Klage und Widerklage. Anders ist die Lage dagegen, wenn eine Klageforderung innerhalb eines Streitge- 8 genstands mit zwei unterschiedlichen Begründungen geltend gemacht wird. Wird etwa eine auf Rückabwicklung einer Beteiligung gerichtete Klage gegen einen Anlageberater mit der Verwendung eines unrichtigen Prospekts einerseits und mit dem Verschweigen aufklärungspflichtiger Vergütungen („kick-backs“) andererseits begründet, so ist die „Rechtsstreitigkeit“ insgesamt KapMuG-fähig (s.o. § 1 Rdn. 6) und daher auch insgesamt von der Unterbrechungswirkung erfasst.13 Dies gilt erst recht, wenn nur mehrere Anspruchsgrundlagen für einen prozessualen Anspruch in Betracht kommen (s. dazu oben § 1 Rdn. 9). In beiden Fällen ist es jedoch aus den oben (Rdn. 3 f.) dargelegten Gründen zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, möglichst alle Umstände, die eine Entscheidungsreife des Rechtsstreits unabhängig vom Ausgang des KapMuG-Verfahrens

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10 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 23. 11 I.E. ebenso KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 18. A.A. hinsichtlich der Prozesstrennung Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 6. S.a. oben § 1 Rdn. 5 mit Fn. 4 zur Rechtsprechung des BGH in der parallelen Frage der Aussetzung bei mehreren Prozessrechtsverhältnissen, von denen nur eines in den Anwendungsbereich des KapMuG fällt. 12 S. KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 19 ff.; ebenso Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 10 ff.; unklar allerdings Rdn. 6 hinsichtlich der Prozesstrennung. 13 So auch KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 23.

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§ 5 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

herbeiführen können und die sich voraussichtlich schnell klären lassen, einer Klärung zuzuführen, noch bevor durch Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags die Unterbrechungswirkung herbeigeführt wird. III. Dauer der Unterbrechung 9

Die Unterbrechung des Verfahrens beginnt nach § 5 mit der Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags im Klageregister. Mangels anderslautender Anordnung im Gesetz tritt sie ohne weiteres ein; irgendwelcher Handlungen der Parteien oder des Gerichts bedarf es hierfür nicht. Sie tritt auch unabhängig von der Kenntnis der Parteien ein,14 allerdings ist der Bekanntmachungsbeschluss den Parteien bekannt zu geben (s.o. § 3 Rdn. 60). 10 Auch für die Beendigung der Unterbrechung enthält § 5 keine Vorgaben; insbesondere ist – anders als regelmäßig in den Unterbrechungstatbeständen der §§ 239 ff. ZPO – keine Aufnahme des Verfahrens vorgesehen. Wiederum muss daher davon ausgegangen werden, dass die Unterbrechung kraft Gesetzes endigt.15 Hinsichtlich des Zeitpunkts ist zu unterscheiden, wie bzw. ob über die Durchführung des Musterverfahrens entschieden wird: 11 Werden die Voraussetzungen für die Durchführung eines Musterverfahrens nach § 6 Abs. 1 erfüllt und wird infolgedessen der Vorlagebeschluss erlassen und nach § 6 Abs. 4 durch Eintragung im Klageregister öffentlich bekannt gemacht, so liegen die Voraussetzungen für die Aussetzung der Einzelverfahren nach § 8 Abs. 1 S. 1 vor. Dies bedeutet zum einen, dass die Unterbrechung bis zur Aussetzung (und nicht etwa lediglich bis zur Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses) andauern muss. Dies folgt nicht nur aus dem Normzweck, sondern ist auch sinnvoll, da andernfalls die Parteien fortwährend das Klageregister überwachen müssten, um nicht das Ende der Unterbrechung zu verpassen und in ein potentiell verjährungsschädliches faktisches Ruhen des Verfahrens zu geraten.16 Zum zweiten folgt aus dieser Regelung, dass die Unterbrechung der Beschlussfassung über die Aussetzung durch das Gericht nach § 8 und auch etwaigen Stellungnahmen und einer Verhandlung hierüber nicht entgegensteht.17 12 Werden die Voraussetzungen für die Durchführung eines Musterverfahrens nicht erfüllt, so ergibt sich der Fortgang des Verfahrens aus § 6 Abs. 5: Jedes Prozessgericht hat in diesem Fall den Musterverfahrensantrag durch unanfechtbaren Beschluss zurückzuweisen und das Verfahren fortzusetzen. Ob die Unterbrechung in diesem Fall mit Erlass des Zurückweisungsbeschlusses endet18 oder bereits mit der ersten Verfahrenshandlung, die der Fortsetzung des Verfahrens dient,19 wird selten einen praktischen Unterschied machen. Für die erstgenannte Ansicht und h.M. spricht aber, dass die Unterbrechung das Gericht nicht an der Vornahme derjenigen Handlungen hindert, die auf die Beendigung des Unterbrechungszustands gerichtet sind (s. sogleich Rdn. 14), was umgekehrt aber impliziert, dass derartige Handlungen auch die Unterbrechung nicht beeinträchtigen können. Zudem ist es für die Parteien transparenter und klarer, an den Erlass des entsprechenden Beschlusses anzuknüpfen.

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14 Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 4. 15 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 8. 16 So zutreffend bereits KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 8 f. 17 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 5. Dies würde sich auch bereits aus der allgemeinen Beschränkung der Unterbrechungswirkung auf in Ansehung der Hauptsache erfolgende Verfahrensakte (s. sogleich Rdn. 14) ergeben. 18 So die h.M.; Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 4; Assmann FS M. Vollkommer (2006), 119, 129. 19 So KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 10.

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Unterbrechung des Verfahrens | § 5

Es verbleiben diejenigen Fälle, in denen es zu keiner Entscheidung über den Mus- 13 terverfahrensantrag kommt. Dies ist insbesondere der Fall der Rücknahme des Antrags, die stets und daher auch nach seiner Eintragung möglich ist (s.o. § 2 Rdn. 72), und der auch die Unterbrechung nicht entgegensteht (s. sogleich Rdn. 15). Denkbar ist ferner der Fall der Erledigung des Musterverfahrensantrags mit Erledigung der Hauptsache oder wegen eines Vergleichsabschlusses (s. § 2 Rdn. 72). In allen Fällen endet die Unterbrechung mit der entsprechenden Erklärung der Parteien gegenüber dem Gericht; der Löschung aus dem Klageregister kommt ebenso wie zuvor der Eintragung keinerlei konstitutive rechtliche Wirkung zu.20 IV. Wirkung der Unterbrechung Für die Wirkung der Unterbrechung gilt § 249 ZPO. Dies folgt nicht aus § 11, der nur 14 für das Musterverfahren selbst gilt, aber ohne weiteres daraus, dass das Vorlageverfahren noch Bestandteil des Ausgangsverfahrens ist (s.o. § 2 Rdn. 59).21 Es sind insoweit auch keine Besonderheiten des Verfahrensablaufs nach KapMuG ersichtlich, die zu Abweichungen von der generellen Regelung zwingen würden.22 Da nach § 249 ZPO nur solche Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts wirkungslos bleiben, die in Ansehung der Hauptsache erfolgen, bleiben insbesondere alle Handlungen und Verfahrensakte möglich, die auf die Geltendmachung und Beendigung der Unterbrechung selbst gerichtet sind. Ferner bleiben Prozesshandlungen einer Partei nur gegenüber der anderen Partei, nicht aber gegenüber dem Gericht wirkungslos (s. zu all dem i.E. Gerken Bd. 3, § 249 ZPO Rdn. 15 ff.). Wirksam sind danach insbesondere etwaige weitere Verfahrenshandlungen des Ge- 15 richts nach § 6 KapMuG inklusive des bereits angesprochenen Verfahrens des Übergangs zur Aussetzung (s.o. Rdn. 11) sowie Verfahrenshandlungen der Parteien, die auf eine anderweitige Beendigung des Unterbrechungszustands nach § 5 gerichtet sind. Unproblematisch möglich ist insbesondere die Rücknahme des Musterverfahrensantrags, die zum einen nicht in Ansehung der Hauptsache erfolgt und zum anderen allein dem Gericht gegenüber zu erklären ist und daher durch § 249 ZPO nicht in seiner Wirkungen beschränkt wird.23 Wirksam bleiben auch die Erklärungen der Erledigung und der Klagerücknahme sowie die jeweilige Zustimmungserklärung der Gegenseite, da sie zwar in Ansehung der Hauptsache erfolgen, aber nur dem Gericht gegenüber erklärt werden.24 Nicht möglich ist hingegen die Fiktion einer Zustimmung nach § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO.25 Rechtskonstruktiv problematisch ist schließlich der Abschluss eines Vergleichs. Die 16 Erklärungen der Parteien sollen hier gegenüber der jeweils anderen Partei wirken und erfolgen, wenn sie auch die Beendigung der Unterbrechung durch Erledigung des Musterverfahrensantrags herbeiführen, zugleich in Ansehung der Hauptsache.26 Angesichts der uno acto erfolgenden Erledigung des Musterverfahrensantrags wäre es indes Förmelei, vor einer Feststellung eines schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO eine ausdrückliche Rücknahme des Musterfeststellungsantrags zu fordern; eine solche ist

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20 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 11. 21 Auch in der Gesetzesbegründung zur Erstfassung (BT-Drucks. 15/5091) wird auf § 249 ZPO in Verbindung mit § 3 EGZPO verwiesen, S. 22. 22 Allg. Ansicht; KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 12; Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 6 ff. 23 So auch KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 12. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 7. 24 S. hierzu ausführlich Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 7 f. 25 Ebenso KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 12. 26 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 13.

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vielmehr konkludent (und ggf. bedingt durch die Zustimmung der Gegenseite) in der Einreichung des Vergleichsvorschlages bzw. in der Zustimmungserklärung der anderen Seite zu sehen. Soll allerdings der Vergleich in einer mündlichen Verhandlung geschlossen werden, so sind schon vor Vergleichsabschluss Verfahrenshandlungen wie Ladung und Terminsbestimmung erforderlich, die in Ansehung der Hauptsache erfolgen. In diesem Fall muss daher tatsächlich zuvor durch Rücknahme des Musterverfahrensantrags die Unterbrechung beseitigt werden.27 V. Rechtsbehelfe Da die Unterbrechungswirkung infolge des Beschlusses über die Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags im Klageregister von Gesetzes wegen eintritt, muss im Streitfall, wenn diese Wirkung herbeigeführt werden soll, auf die Fassung und Bekanntmachung eines derartigen Beschlusses durch das Gericht hingewirkt werden. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen zu § 3 Rdn. 80 verwiesen werden. 18 Soll die Unterbrechungswirkung angegriffen werden, so stellt sich als erste Frage diejenige des verfahrensmäßigen Anknüpfungspunkts. Infolge ihres Eintritts kraft Gesetzes muss das Gericht die Unterbrechungswirkung nach Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags im Klageregister nicht nochmals gesondert feststellen oder sich auch nur zu ihr äußern. Der ihr zugrunde liegende Beschluss über die Bekanntmachung des Musterverfahrensantrags im Klageregister ist gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 unanfechtbar, so dass der Eintritt der Unterbrechungswirkung durch Anfechtung des Bekanntmachungsbeschlusses regelmäßig einem Rechtsmittel entzogen ist. Möglich bleibt insoweit allerdings nach richtiger, wenn auch bestrittener Auffassung die Anfechtung jenes Beschlusses mit der Begründung, dass die Rechtsstreitigkeit gar nicht in den Anwendungsbereich des KapMuG fällt, weil dann auch § 3 Abs. 2 S. 1 nicht anwendbar ist (oben § 3 Rdn. 77). Zum anderen können durch § 3 Abs. 2 S. 1 auch weder der sachliche Umfang der Unterbrechung (s.o. Rdn. 6 ff.) noch seine Dauer (s.o. Rdn. 19 ff.) dem Streit entzogen werden, da es insoweit um die Folgen der Bekanntmachung und nicht diese selbst geht und den Parteien aufgrund ihres Justizgewährungsanspruchs eine Klärung möglich sein muss. Es kann in dieser Situation beispielsweise durch Stellung eines Terminsantrags eine Entscheidung des Gerichts über die Terminsbestimmung nach § 216 ZPO herbeigeführt werden, die dann entsprechend § 252 ZPO beschwerdefähig ist.28 In denjenigen Fällen, in denen das Gericht – wie es gelegentlich praktiziert zu werden scheint – die Unterbrechung durch Beschluss (deklaratorisch) feststellt, ist dieser Beschluss in entsprechender Anwendung des § 252 ZPO durch sofortige Beschwerde angreifbar.29 Für beide Fälle gilt insoweit die allgemein – außerhalb des KapMuG – angestellte Überlegung, dass durch Ablehnung des Terminsantrags bzw. Feststellung einer tatsächlich nicht gegebenen Unterbrechung faktisch eine Aussetzung des Verfahrens bewirkt wird, die infolge des Justizgewährungsanspruchs der Parteien entsprechend angreifbar sein muss.30 Schließlich ist, wenn bereits vor einer Äußerung des Gerichts um die Unterbrechungswirkung gestritten wird, diese durch Zwischenurteil nach § 303 ZPO festzustellen.31 Da 17

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27 So auch (und wohl auch für den Fall des § 278 Abs. 6 ZPO) KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 13. 28 KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 25. 29 S. KK-KapMuGKruis § 5 Rdn. 27 und die dort Fn. 25 angegebene Praxis. 30 S. hierzu Gerken in Bd. 3 § 216 ZPO Rdn. 38 u. § 252 Rdn. 3 m.w.N. 31 Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 14; KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 26; zu Unterbrechungswirkungen außerhalb des KapMuG BGH, Beschluss v. 31.10.2012 – III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 = NJW 2010, 3725, 3726; Urteil v. 11.2.2010 – VII ZR 225/07, ZIP 2010, 646 = NJW-RR 2010, 1351, 1352.

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Vorlage an das Oberlandesgericht; Verordnungsermächtigung | § 6

dieses Zwischenurteil zur Folge hat, dass die unterlegene Partei über längere Zeit an der Fortführung ihres Verfahrens gehindert wird, muss es wie derart wirkende Beschlüsse aufgrund des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz selbständig anfechtbar sein.32

§6 Vorlage an das Oberlandesgericht; Verordnungsermächtigung Großerichter/Reuschle § 6 Vorlage an das Oberlandesgericht; Verordnungsermächtigung

(1) 1 Durch Vorlagebeschluss ist eine Entscheidung des im Rechtszug übergeordneten Oberlandesgerichts über die Feststellungsziele gleichgerichteter Musterverfahrensanträge herbeizuführen, wenn innerhalb von sechs Monaten nach der ersten Bekanntmachung eines Musterverfahrensantrags mindestens neun weitere gleichgerichtete Musterverfahrensanträge bekannt gemacht wurden. 2 Der Vorlagebeschluss ist unanfechtbar und für das Oberlandesgericht bindend. (2) Zuständig für den Vorlagebeschluss ist das Prozessgericht, bei dem der erste bekannt gemachte Musterverfahrensantrag gestellt wurde. (3) Der Vorlagebeschluss enthält: 1. die Feststellungsziele und 2. eine knappe Darstellung des den Musterverfahrensanträgen zugrunde liegenden gleichen Lebenssachverhalts. (4) Das Prozessgericht macht den Inhalt des Vorlagebeschlusses im Klageregister öffentlich bekannt. (5) 1 Sind seit Bekanntmachung des jeweiligen Musterverfahrensantrags innerhalb von sechs Monaten nicht neun weitere gleichgerichtete Anträge bekannt gemacht worden, weist das Prozessgericht den Antrag durch Beschluss zurück und setzt das Verfahren fort. 2 Der Beschluss ist unanfechtbar. (6) 1 Sind in einem Land mehrere Oberlandesgerichte errichtet, so kann die Zuständigkeit für das Musterverfahren von der Landesregierung durch Rechtsverordnung einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht zugewiesen werden. 2 Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. 3 Durch Staatsverträge zwischen Ländern kann die Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts für einzelne Bezirke oder für das gesamte Gebiet mehrerer Länder begründet werden. Schrifttum Assmann Das Kapitalanleger-Musterverfahren, FS für M. Vollkommer (2006) S. 119 ff.; Erttmann/Kaul Das Vorlageverfahren nach dem KapMuG – zugleich eine Bestandsaufnahme zur Effektivität des Kapitalanlegermusterverfahrens, WM 2007, S. 482 ff.; Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz („KapMuG“) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids, 2012; Kilian Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, 2007; Rimmelspacher Die Beteiligten in Musterverfahren des KapMuG, FS Canaris (2007), Bd. 2, S. 343 ff.; Sessler Das KapMuG – eine Stellungnahme aus anwaltlicher Sicht, WM 2004, S. 2344 ff.; Wanner Das KapMuG als allgemeine Regelung für Massenverfahren, 2010

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KK-KapMuG/Kruis § 5 Rdn. 26; a.A. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 3 Rdn. 14.

Großerichter/Reuschle

§ 6 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Vorlagebeschluss an das OLG (Abs. 1) ____ 3 1. Prüfung der Gleichgerichtetheit durch das Vorlagegericht ____ 4 2. Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge ____ 5 a) Entstehungsgeschichte zum Begriff der „Gleichgerichtetheit“ ____ 6 b) Bestimmung des Begriffs des Lebenssachverhalts i.S.v. § 4 Abs. 1 ____ 10 c) Fallbeispiele für die Gleichgerichtetheit von Musterverfahrensanträgen ____ 13 aa) Beispiele für einen „gleichen Lebenssachverhalt“ ____ 14 bb) Beispiele für einen „unterschiedlichen Lebenssachverhalt“ ____ 22

3.

III.

IV.

V. VI.

Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses ____ 25 Zuständigkeit des Vorlagegerichts (Abs. 2) ____ 28 1. Anknüpfung der Vorlagezuständigkeit an den prioritätsältesten Musterverfahrensantrag ____ 28 2. Wegfall der Zuständigkeit ____ 29 3. Zuständiger Spruchkörper ____ 30 Vorlagebeschluss an das Oberlandesgericht (Abs. 3) ____ 31 1. Funktion des Vorlagebeschlusses ____ 31 2. Inhalt des Vorlagebeschlusses ____ 32 Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses (Abs. 4) ____ 35 Zuständigkeitskonzentration nach Abs. 6 ____ 36

Reuschle

I. Normzweck Die Vorschrift regelt die Vorlage der Feststellungsziele gleichgerichteter Musterverfahrensanträge an das Oberlandesgericht durch das Prozessgericht. Der Vorlagebeschluss stellt den vom Prozessgericht an das Oberlandesgericht konzipierten Arbeitsauftrag dar.1 Das Oberlandesgericht führt als ausgelagerte erste Tatsacheninstanz die im Rahmen einer Musterklage gebündelten Rechtsstreite fort und klärt die Feststellungsziele in tatsächlicher sowie rechtlicher Hinsicht. Die Bündelung der einzelnen Rechtsstreite in einem gemeinsamen Vorlagebeschluss 2 zur gemeinsamen Verhandlung und Beweisaufnahme ähnelt stark der im US-amerikanischen Recht bekannten Multidistrict Litigation.2 Letztere dient der gemeinsamen Verhandlung mehrerer, in unterschiedlichen Gerichtsbezirken anhängiger zivilrechtlicher Verfahren vor einem Richter. Grundsätzlich werden von der Multidistrict Litigation alle zivilrechtlichen Verfahren umfasst – auch class actions. Die einzige Ausnahme bilden kartellrechtliche Verfahren, die die US-amerikanische Regierung betreibt.3 Voraussetzung für die gemeinsame Verhandlung unterschiedlicher Verfahren vor einem Richter ist, dass sich diese in tatsächlicher Art derart überschneiden, dass eine gemeinsame Klärung von Tatsachen möglich ist, die Zusammenführung sowohl für die Parteien als auch die Zeugen zweckmäßig erscheint und einer angemessenen und effizienten Verfahrensdurchführung dient. Eine eigentliche Zusammenführung der Verfahren in ein gemeinsames Verfahren wird dabei jedoch nicht vorgenommen. Vielmehr werden die unterschiedlichen Verfahren für die Zwecke einer koordinierten und aufeinander abgestimmten Vorverhandlung vor einen Richter gebracht; dieser verhandelt sodann aber jedes dieser Verfahren einzeln. Das bedeutet, dass es – anders als bei der class action – keinen gemeinsamen Repräsentanten für alle Kläger bzw. Klassen gibt, sondern jede Partei weiterhin von ihrem Rechtsanwalt in der Vorverhandlung vertreten wird. Dies hindert die Parteien jedoch nicht, sich auf eine gemeinsame Linie zu verständigen, die 1

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Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 4 Rdn. 2. 28 U.S. Code § 1407. 28 U.S. Code § 1407 lit. g.

Reuschle

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Vorlage an das Oberlandesgericht; Verordnungsermächtigung | § 6

gegebenenfalls von einem Rechtsanwalt für alle Parteien gleichermaßen vorgetragen wird. II. Vorlagebeschluss an das OLG (Abs. 1) Das Prozessgericht, bei dem der erste bekannt gemachte Musterverfahrensantrag 3 gestellt wurde, erlässt den Vorlagebeschluss zur Einleitung des Musterverfahrens beim OLG, wenn das gesetzlich vorgeschriebene Quorum erreicht ist. Das Quorum ist dann erreicht, wenn innerhalb von sechs Monaten im Klageregister neun weitere, also insgesamt 10 gleichgerichtete Musterverfahrensanträge bekannt gemacht worden sind. Nach § 3 Abs. 4 kann das Prozessgericht davon absehen, Musterverfahrensanträge im Klageregister öffentlich bekannt zu machen, wenn die Voraussetzungen zur Einleitung nach § 6 Abs. 1 S. 1 bereits vorliegen. In diesem Fall hat das Prozessgericht in seinem Vorlagebeschluss nur den Eingang des Quorums im Vorlagebeschluss zu dokumentieren.4 1. Prüfung der Gleichgerichtetheit durch das Vorlagegericht. Die Prüfung der 4 Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge obliegt dem Prozessgericht. Dabei ist das vorlagepflichtige Prozessgericht nicht an die im Klageregister erfolgte Einordnung der Musterverfahrensanträge gebunden. Die Eintragungen im Klageregister dienen der sachgerechten Erfassung der neu eingehenden Musterverfahrensanträge und dem Informationsbedürfnis der Nutzer. Eine verbindliche Entscheidung über die Gleichgerichtet der eingestellten Musterverfahrensanträge ist damit nicht verbunden.5 2. Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge. Zentrale Voraussetzung für 5 den Erlass eines Vorlagebeschlusses ist, dass in mindestens 10 Verfahren gleichgerichtete Musterverfahrensanträge im Sinne von § 6 Abs. 1 gestellt werden. Nach der Legaldefinition in § 4 Abs. 1 sind Musterverfahrensanträge gleichgerichtet, deren Feststellungsziele den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betreffen. a) Entstehungsgeschichte zum Begriff der „Gleichgerichtetheit“. Die Frage, 6 wann gleichgerichtete Musterverfahrensanträge vorliegen, war im Gesetzgebungsverfahren zum KapMuG bereits umstritten. Der Regierungsentwurf definierte damals in § 4 Abs. 1 S. 4 RegE die Gleichgerichtetheit der Musterfeststellungsanträge. Voraussetzung war danach, dass das Feststellungsziel und das zugrunde liegende Ereignis identisch sind. Die Regierungsbegründung führte dazu aus: „Gleichgerichtete Musterfeststellungsanträge sind auch dann gegeben, wenn die Richtigkeit eines Börsenprospekts von einem Kapitalanleger im Hinblick auf eine unrichtige Darstellung des Immobilienvermögens angegriffen wird, von einem anderen Kapitalanleger im Hinblick auf die Risikobewertung, die auf der Darstellung des Immobilienvermögens beruht. Es handelt sich nur um verschiedene Streitpunkte, jedoch um dasselbe Feststellungsziel,6 da die Unrichtigkeit des Prospekts hier

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4 Vgl. LG Stuttgart 22 AR 1/17 Kap, juris, Rz. 94. 5 Zutreffend KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 4. 6 Gegenstand der börsenrechtlichen Prospekthaftung ist der Prospekt. Feststellfähig ist dabei die Unrichtigkeit des Prospekts, was bedingt, dass für die Beurteilung der Wertpapiere wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind. Dabei bilden verschiedene unrichtige Angaben nur verschiedene Streitpunkte und nicht verschiedene Streitgegenstände; anderenfalls würde man einen punktuellen Streitgegenstandsbegriff vertreten. Der Umstand, dass sich die Kapitalanleger hinsichtlich der Unrichtigkeit auf eine andere wesentliche Angabe desselben Prospekts berufen, führt daher in der Regel nicht zu verschiedenen Feststellungszielen. Dass verschiedene Angaben ein und desselben Prospekts in der Regel nur einen einheitlichen Tatsachenkomplex bilden, wird deutlich, wenn man sich die

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§ 6 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

auf ein und derselben Pflichtverletzung – tatsächliche Angaben zum Komplex Immobilien – beruht.“7 Der Bundesrat monierte in seiner Stellungnahme die Verwendung der Begrifflich7 keiten „Gleichgerichtetheit der Musterfeststellungsanträge“, „Feststellungsziel“ und „Streitpunkte“ als nicht trennscharf genug8 und als der Zivilprozessordnung unbekannt.9 Der mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz verfolgte Ansatz, alle gegen eine bestimmte öffentliche Kapitalmarktinformation (etwa in einem Börsenprospekt) erhobenen Angriffe in nur einem Musterverfahren mit Wirkung für und gegen alle an diesem Verfahren Beteiligten abschließend zu klären, stelle eine Abkehr vom zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz dar und gleiche eher dem Amtsermittlungsgrundsatz im FGG-Verfahren. Der Gesetzgeber definierte daher im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens 8 zum KapMuG die Begrifflichkeiten „Gleichgerichtetheit der Musterfeststellungsanträge“, „Feststellungsziel“ und „Streitpunkte“ im Gesetzestext legal: – „Gleichgerichtete Musterfeststellungsanträge“ liegen nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 S. 5 a.F. vor, wenn deren Feststellungsziel den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betrifft. Von einer Gleichgerichtetheit der Musterfeststellungsanträge ist daher auch dann auszugehen, wenn in mehreren Prozessen die Unrichtigkeit derselben Prospektangabe geltend gemacht wird, die Gründe hier aber völlig verschieden sind.10 So kann beispielsweise zur Unrichtigkeit einer Prospektangabe hinsichtlich des Immobilienbesitzes geltend gemacht werden, dass die angeblich im Ausland belegenen Immobilien überhaupt nicht existieren, dass sie zwar existieren, aber nach dem maßgeblichen ausländischen Recht nicht im Eigentum des Emittenten stehen, dass es sich nicht um moderne neue Feriensiedlungen, sondern um hochgradig sanierungsbedürftige und weitgehend leerstehende Mietskasernen handelt oder dass die Bewertung des Immobilienbesitzes weit überhöht ist. Keine Gleichgerichtetheit liegt hingegen vor, wenn ein Unternehmen in verschiedenen Börsenprospekten Aktien zum Kauf angeboten hat. Hier stellt jeder einzelne Börsenprospekt einen eigenständigen Lebenssachverhalt dar.

_____ Präklusionswirkung der Rechtskraft vor Augen führt: Teil der Rechtskraftwirkung ist die Präklusion von Tatsachenbehauptungen in einem Zweitverfahren, die zur Zeit der letzten Tatsachenverhandlung schon existent waren, aber von den Parteien nicht in den Prozess eingeführt worden sind (vgl. statt vieler Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl. 2004, § 154 Rdn. 5). Neues Vorbringen zu Prospektangaben, die bei natürlicher, vom Standpunkt der Parteien ausgehender Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt gehört hätten, ist im Prozess ausgeschlossen (BGH, NJW 1995, 967, 968). Auch bei Abgrenzung der objektiven Reichweite der materiellen Rechtskraft nach den Tatbeständen der materiellen Normen (so Jauernig, Zivilprozessrecht, 28. Aufl. 2003, § 37 VII 1) begründen verschiedene Angaben im Fall der Prospekthaftung grundsätzlich nicht unterschiedliche Streitgegenstände, denn die Berufung auf verschiedene unrichtige Angaben bedeutet nur eine veränderte Begründung desselben Anspruchs, nicht jedoch einen Wechsel zu anderen Ansprüchen (vgl. auch dazu BGH, NJW-RR 1996, 891, 892). Dem steht auch nicht die Rechtsprechung zum Streitgegenstand bei verschiedenen Mängeln eines Bauwerks (BGH, BB 1998, 916) entgegen. In der dortigen Entscheidung hat die Klägerin aus unterschiedlichen Mängeln ein und desselben Bauwerks verschiedene Anspruchsbegehren hergeleitet, die auf Beseitigung, Kostenerstattung sowie Schadensersatz gerichtet waren. Diese Gemengelage verschiedener Streitgegenstände ist auf die Fälle der Prospekthaftung nicht übertragbar. 7 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 21 f. 8 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 40 ff. 9 Der Begriff des Streitpunkts ist der Zivilprozessordnung keineswegs unbekannt, vgl. § 278 Abs. 1 sowie § 1059 Abs. 2 Nr. 1c ZPO. 10 Vgl. Reuschle WM 2004, 2334, Fn. 30. Dagegen können in demselben Musterverfahrensantrag nicht die Prospektangabe und zugleich verschiedene Ad-hoc-Meldungen angegriffen werden. Denn hierbei handelt es sich dann um verschiedene Lebenssachverhalte.

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Der Begriff „Feststellungsziel“ umfasst gemäß der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 S. 1 a.F. die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen. Der Begriff „Streitpunkte“11 ist in § 1 Abs. 2 S. 2 a.F. legal definiert und umfasst zur Begründung des Feststellungsziels alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände.

Mit der Einführung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes wurde der allge- 9 mein im Zivilprozess geltende Beibringungsgrundsatz eingeschränkt.12 Dies hat der Gesetzgeber in § 16 Abs. 1 S. 3 a.F. (= § 22 Abs. 1 S. 2) deutlich gemacht, indem er dem Musterentscheid des Oberlandesgerichts Bindungswirkung verleiht, gleichviel ob der Beteiligte selbst den jeweiligen Streitpunkt in seinem Verfahren geltend gemacht hat oder nicht. Dessen ungeachtet verbleibt es jedoch dabei, dass nur diejenigen Streitpunkte zum Gegenstand eines Musterverfahrens gemacht werden können, die zumindest substantiiert vorgetragen und schlüssig sind. b) Bestimmung des Begriffs des Lebenssachverhalts i.S.v. § 4 Abs. 1. Das Kap- 10 MuG definiert den Begriff des „Lebenssachverhalts“ nicht.13 Der Begriff findet sich in § 4 Abs. 1. Die Norm ordnet an, dass sich die für das Erreichen des Vorlagequorums nach § 6 Abs. 1 maßgebliche Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge danach bestimmt, ob „deren Feststellungsziele den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betreffen“. Den Feststellungszielen muss folglich ein bestimmter Lebenssachverhalt zugrunde liegen. Damit knüpft der Gesetzgeber an § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und das zweigliedrige Streitgegenstandsverständnis an.14 Es liegt insofern nahe, den musterverfahrensrechtlichen Lebenssachverhalt ausgehend vom Begriffsverständnis der ZPO zu interpretieren. Bei der Begriffsbestimmung des Lebenssachverhalt im Sinne von § 4 Abs. 1 müssen 11 jedoch die Besonderheiten des KapMuG einfließen. Das Musterverfahren zielt auf die Klärung mehrfach relevanter Entscheidungselemente ab. Die Feststellungsziele müssen kollektivierbare Umstände betreffen.15 Dagegen können nur für das Individualverfahren des jeweiligen Anlegers relevante Tatsachen keine Berücksichtigung finden. Sie nehmen nicht an dem für das Musterverfahren maßgeblichen Lebensvorgang teil, sondern bleiben der Verhandlung vor dem jeweiligen Prozessgericht vorbehalten. Daraus resultiert, dass das zivilprozessuale Begriffsverständnis bei der Begriffsbestimmung des Lebenssachverhalts zu modifizieren ist. Der Lebenssachverhalt i.S.v. § 4 Abs. 1 umfasst demnach „alle Tatsachen, die aufgrund Kollektivierbarkeit Eingang in das Musterverfahren finden und die bei natürlicher, vom Standpunkt der Beteiligten ausgehender, Betrachtungsweise zu dem durch den Vorlagebeschluss sowie den Vortrag der Musterverfahrensbeteiligten zur

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11 KK-KapMuG/Kruis, in der ersten Auflage (2008) § 1 Rdn. 103 ff. 12 Ebenso das unveröffentlichte Ergebnisprotokoll der Besprechung vom 26.4.2005 zum KapMuG mit Vertretern der Landjustizverwaltungen im Bundesministerium der Justiz, S. 4: „[Mit] dem Musterverfahren nach dem KapMuG [werde] eben ein neuartiges zivilprozessuales Verfahren „sui generis“ geschaffen, für das der Gesetzgeber durchaus entscheiden könne, dass der Beibringungsgrundsatz nur eingeschränkt gelte. Das sei angesichts der Zielsetzung (maximale Bündelungswirkung) und der Ergebnisse des Verfahrens (Erledigung aller zu einer bestimmten öffentlichen Kapitalmarktinformation anhängigen Massenverfahren) auch gut vertretbar. Im Übrigen verbleibe es dabei, dass nur diejenigen Streitpunkte zum Gegenstand des Musterverfahrens gemacht werden könnten, die zumindest substantiiert vorgetragen und schlüssig seien. Schließlich werde im Ausgangsrechtsstreit ja auch noch der individuelle Kausalverlauf geprüft.“. 13 KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 95. 14 Vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 49. 15 Vorwerk/Wolf/Fullenkamp KapMuG, § 4 Rdn. 19; Gebauer ZZP 119 (2006), 159 (164); Haufe KapMuG, S. 83; Kilian, Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, Diss. 2006, S. 29.

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Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören oder bei lückenhaftem Vortrag zur Substantiierung gehört hätten.“16 Ausgehend von der Funktion des „Lebenssachverhalts“, gleichgerichtete Muster12 verfahrensanträge i.S.v. § 4 Abs. 1 KapMuG zusammenzuführen, stellt ausschließlich der Informationsträger ein taugliches Verbindungsglied zur Kollektivierung gleichgerichteter Verfahrensziele dar.17 Er bildet den Kern der sämtlichen Anträgen zugrundeliegenden Tatsachenkomplexe, welche bei normativer Betrachtung ein einheitliches Geschehen bilden18. Maßgebend für die Grenzziehung zwischen gleichem und unterschiedlichem Lebenssachverhalt kann daher nur der in Bezug genommene Informationsträger, d.h. die Kapitalmarktinformation sowie der Umstand seiner Veröffentlichung bzw. seiner unterlassenen Veröffentlichung sein.19 Aus § 3 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 und 6 folgt zugleich, dass die Kapitalmarktinformation das gleiche Wertpapier betreffen muss. 13

c) Fallbeispiele für die Gleichgerichtetheit von Musterverfahrensanträgen. Der Begriff des „gleichen Lebenssachverhalts“ ist wie gezeigt normativ zu interpretieren. Maßgebend für die Grenzziehung zwischen gleichen und unterschiedlichen Lebenssachverhalten ist der in Bezug genommene Informationsträger, d.h. die Kapitalmarktinformation, sowie der tatsächliche Umstand seiner Veröffentlichung bzw. der unterlassenen Veröffentlichung. Die in Bezug genommene materiellrechtliche Anspruchsgrundlage ist dabei ebenso wenig von Bedeutung wie die Identität der Beklagten als Haftungssubjekt.20

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aa) Beispiele für einen „gleichen Lebenssachverhalt“. Ein „gleicher Lebenssachverhalt“ ist auch dann gegeben, wenn hinsichtlich der gerügten Prospektfehler nur in Bezug auf eine Teilschnittmenge Identität besteht.

Beispiel:21 Die Anleger 1 bis 30 erwarben Wertpapiere des Emittenten infolge eines Börsenprospekts P1, der unrichtige Angaben zum Kapital und zur Geschäftstätigkeit enthält sowie die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage unzutreffend darstellt. Der Emittent berichtigte die fehlerhafte Wiedergabe der Kapitalausstattung, nachdem die Anleger 1 bis 30 ihre Aktien erworben hatten. Die Anleger 31 bis 40 erwarben nach der Berichtigung und rügen in ihren Prozessen die unzutreffende Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens. Ein „gleichen Lebenssachverhalts“ liegt auch dann vor, wenn die Anleger unter Ver16 folgung desselben Haftungsinteresses ihre Ansprüche auf unterschiedliche Publikationen und insoweit divergierende Anspruchsgrundlagen stützen.22 Beispiel:23 17 Emittent E veröffentlicht im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung am 20. Februar 2013 den Entwicklungsfortschritt eines bestimmten Geschäftsbereichs. Dieselbe Information war in einem am 30. März 2013 im Zuge einer Kapitalerhöhung erschienen Börsenzulas15

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16 17 18 19 20 21 22 23

Zutreffend Haufe KapMuG, S. 83. So ausdrücklich Haufe KapMuG, S. 98. KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 8. KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 98, 107; Haufe KapMuG, S. 86, 94, 98. Vgl. ausführlich Haufe KapMuG, S. 96 f. Beispiel bei Haufe KapMuG, S. 89. Vgl. Haufe KapMuG, S. 90 f. Vgl. das von Kruis gebildete Beispiel unter § 1 Rdn. 100.

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sungsprospekts bei unveränderter Sachlage enthalten. Beide Publikationen haben Anleger veranlasst, Aktien der Gesellschaft zu erwerben. Im Rahmen der Klagen nach § 44 BörsG bzw. § 37c WpHG verklagen die Anleger nunmehr den Emittenten E, weil die Angabe unzutreffend ist. Knüpft die Haftung an die Nichtbeachtung einer Veröffentlichungspflicht an, so konzentriert sich der Streit regelmäßig auf den geschuldeten Veröffentlichungszeitpunkt. Für das Begriffsverständnis des § 4 Abs. 1 ist es ausreichend, wenn innerhalb eines Veröffentlichungszeitraums eine bestimmte Tatsache nicht veröffentlicht wurde. Nicht der einzelne Zeitpunkt, sondern der wertende Veröffentlichungszeitraum ist zur Abgrenzung des „gleichen Lebenssachverhalts“ maßgeblich. Beispiel:24 Die Informatec-AG vermeldet in einer Ad-hoc-Mitteilung den Abschluss eines Großauftrags. Tatsächlich lagen zwischen der Informatec-AG und ihrem Geschäftspartner vorwiegend rechtlich unverbindliche Absichtserklärungen vor. Zu einem Geschäftsabschluss ist es nur zu einem geringfügigen Umfang gekommen. In einem Teil der Verfahren wird die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung auf der Grundlage eines Anspruchs nach § 37c WpHG und in anderen Verfahren auf der Grundlage des § 826 BGB geltend gemacht. Das Feststellungsziel ist hier auf die Sittenwidrigkeit infolge eines Pflichtenverstoßes gegen § 15 WpHG innerhalb eines wertenden Veröffentlichungszeitraums zu richten.25 Wird die Haftung auf Unterlassen einer veröffentlichungspflichtigen Mitteilung gestützt, liegt der „gleiche Lebenssachverhalt“ auch dann vor, wenn die Kläger den geschuldeten Veröffentlichungszeitpunkt zu verschiedenen Zeitpunkten festmachen. 26 Denn das Unterlassen stellt einen Dauerverstoß dar. Beispiel:27 Die Kläger machen Schadensersatzansprüche nach § 37b WpHG wegen der verspäteten Mitteilung des Rücktritts des ehemaligen Vorstandesvorsitzenden der D-AG geltend. Die D-AG gab das vorzeitige sofortige Ausscheiden ihres ehemaligen Vorstandsvorsitzenden am 28.7.2005 bekannt. Die Kläger vertreten den Standpunkt, eine veröffentlichungspflichtige Insidertatsache habe spätestens seit Mitte Mai oder jedenfalls zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem 28.7.2005 entstanden, weil sich bereits seit Mitte Mai 2005 oder ggf. später die Rücktrittspläne des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden hinreichend konkretisiert hätten.

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bb) Beispiele für einen „unterschiedlichen Lebenssachverhalt“. An der Identität 22 des „gleichen zugrunde liegenden Sachverhalts“ fehlt es, wenn die Unrichtigkeit verschiedener Informationsträger, die in keinerlei innerem Zusammenhang stehen, in Streit steht.28 Keine gleichgerichteten Musterverfahrensanträge liegen vor, wenn die Kläger eine Haftung wegen falscher öffentlicher Kapitalmarktinformationen auf verschiedene Informationsträger, d.h. ad-hoc-Mitteilung und Prospekt, stützen, die in keinem inneren Zusammenhang stehen.29

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24 Zu diesem Sachverhalt vgl. die Urteile des BGH in der Rechtssache „Informatec AG“: BGH, Urteil v. 19.7.2004 – II ZR 218/03, WM 2004, 1731; Urteil v. 19.7.2004 – II ZR 217/03, WM 2004, 1726; Urteil v. 19.7.2004 – II ZR 204/02, WM 2004, 1721. 25 Vgl. KK-KapMuG/Casper in der ersten Auflage (2008), §§ 37b, 37c Rdn. 73. 26 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer, § 6 Rdn. 14; Haufe KapMuG, S. 93. 27 Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 15.2.2007 – 901 Kap 1/06, ZIP 2007, 481. 28 Haufe KapMuG, S. 93. 29 Reuschle, KapMuG, S. 34 Fn. 57.

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Kein „gleicher Lebenssachverhalt“ liegt vor, wenn die tatsächliche Haftungsbasis der Schadensersatzbegehren keine innere Gemeinsamkeit aufweist. An der Haftungsbasis fehlt es insbesondere dann, wenn zwischen den Informationsträgern eine erhebliche Zeitspanne liegt, z.B. zwischen dem im Zuge zum regulierten Markt herausgegebenen Börsenzulassungsprospekt und einem weiteren Prospekt desselben Emittenten im Rahmen einer geplanten Kapitalerhöhung.30 24 An der Identität des „gleichen zugrunde liegenden Sachverhalts“ fehlt es auch bei Konzernsachverhalten, bei denen sowohl das Tochterunternehmen als auch das Mutterunternehmen ad-hoc-pflichtig sind. Der gleiche zugrunde liegende Sachverhalt wird stets durch die verbriefte Kapitalmarktinformation, den Informationsträger, sowie das hiervon betroffene Finanzinstrument determiniert. Da bei verschiedenen börsennotierten Unternehmen sich die Ad-hoc-Publikation an unterschiedliche Wertpapierinhaber richtet, liegen unterschiedliche Sachverhalte bei der Inanspruchnahme der beiden konzernangehörigen Unternehmen vor. Beispiel: In einem Konzern hält eine Holdinggesellschaft an einem Automobilunternehmen 52% der Aktien. In der Sphäre des Tochterunternehmens kommt es zu ComplianceVerstößen und der Entstehung von Insiderinformationen. Nach Aufdeckung der Verstöße und Bekanntwerden der Insiderinformationen werden sowohl das Automobilunternehme als auch die Holdinggesellschaft wegen unterlassener Ad-hoc-Publikation schadensersatzrechtlich in Anspruch genommen. Auch wenn den verschiedenen Ad-hocPflichten des Mutterunternehmens sowie des Tochterunternehmens das gleiche Kerngeschehen zugrunde liegen mag, liegen in Bezug auf die unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte vor. 3. Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses. § 6 Abs. 1 S. 2 ordnet die Bindung des Oberlandesgerichts an den Vorlagebeschluss an, ohne hierfür – abgesehen von § 7 S. 2 – Einschränkungen oder Ausnahmen vorzusehen. Nach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers soll das mit einem Musterverfahren befasste Oberlandesgericht nicht dazu berufen sein, die Vorlagevoraussetzungen zu prüfen.31 Die gewählte Formulierung lehnt sich bewusst an die Terminologie des Verweisungsbeschlusses nach § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO an. Die angeordnete Bindungswirkung greift nicht ein, wenn der geltend gemachte An26 spruch schon nicht Gegenstand eines Musterverfahrens sein kann.32 Ebenso wenig greift die Bindungswirkung ein, wenn das Prozessgericht bereits einen Vorlagebeschluss mit identischen Feststellungszielen erlassen hat und daher die Sperrwirkung des § 7 S. 2 eingreift. Eine weitere Ausnahme von der Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses wird für 27 die Fallkonstellation angenommen, dass dem Antragsteller für die Durchführung des Musterverfahrens das nötige Rechtsschutzinteresse fehlt. Das mit einem Musterverfahren befasste Oberlandesgericht ist befugt, das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen in jeder Lage des Musterverfahrens von Amts wegen zu prüfen.33 Ausgenommen von seiner Prüfungspflicht sind nur diejenigen Feststellungen, die schon im Vorlagebeschluss nach § 6 Abs. 1 S. 1 bindend vom Vorlagegericht festgestellt wurden, d.h. die Fra25

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30 Vgl. Haufe KapMuG, S. 93. 31 BT-Drucks. 15/5695 S. 23. 32 BGH, Beschluss v. 26.7.2011, BGHZ 190, 383, 385 f. Rdn. 8; BGH, Beschluss v. 13.12.2011, WM 2013, 23 = NJW-RR 2012, 491, 492 Rdn. 13 (jeweils zu § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG a.F.). 33 Vorwerk/Wolf/Fullenkamp KapMuG § 4 Rdn. 31; KK-KapMuG/Vollkommer, § 11 Rdn. 18.

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gen der Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge, die Statthaftigkeit des Musterverfahrensantrags34 sowie das Vorliegen des erforderlichen Quorums. Das Rechtsschutzinteresse für ein Kapitalanleger-Musterverfahren fehlt insbesondere dann, wenn die Feststellungsziele bereits anderweitig verbindlich geklärt worden sind oder wenn sämtliche gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 erlassenen Aussetzungsbeschlüsse – gegebenenfalls im Beschwerdewege35 – aufgehoben worden sind, weil sich dort ergeben hat, dass die Entscheidung der jeweiligen (Ausgangs-)Verfahren von den Feststellungszielen nicht (mehr) abhängt. Die mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bezweckte kollektive Durchsetzung gleichgerichteter Gläubigerinteressen und die hierfür erforderliche „Breitenwirkung“ des Musterentscheids wären in derartigen Fällen ebenso obsolet geworden wie das Ziel, eine divergierende Rechtsprechung zu den mit den Feststellungszielen verbundenen Fragen zu vermeiden. III. Zuständigkeit des Vorlagegerichts (Abs. 2) 1. Anknüpfung der Vorlagezuständigkeit an den prioritätsältesten Musterver- 28 fahrensantrag. Das Prozessgericht, bei dem der erste bekannt gemachte Musterverfahrensantrag gestellt wurde, ist für den Vorlagebeschluss zuständig. Zur Bestimmung der Zuständigkeit ist auf die Antragstellung, nicht hingegen auf die zeitlich verzögerte Bekanntmachung im Klageregister abzustellen.36 Durch die Bindung der Zuständigkeit an den Zeitpunkt der Antragstellung – im Gegensatz zum Zeitpunkt der Bekanntmachung – wird sichergestellt, dass die Zuständigkeit nicht manipulierbar ist. Transparent wird dies durch die Bekanntmachung des Zeitpunkts des Antragseingangs im Klageregister nach § 3 Abs. 2 Nr. 7. 2. Wegfall der Zuständigkeit. Die Zuständigkeit zur Vorlage nach Abs. 2 entfällt, 29 wenn der prioritätsälteste Musterverfahrensantrag zurückgenommen und aus dem Register gelöscht wurde (vgl. § 4 Abs. 1 KlagRegV) und der nunmehr führende Antrag vor einem anderen Gericht oder einem anderen Spruchkörper gestellt wurde. Erst mit der Löschung des prioritätsältesten Musterverfahrensantrags ändert sich die Vorlagezuständigkeit; zuständig ist nunmehr das Prozessgericht, bei dem der ursprünglich zweitälteste Musterverfahrensantrag anhängig ist. 3. Zuständiger Spruchkörper. Die Zuständigkeit innerhalb des Spruchkörpers rich- 30 tet sich nach §§ 348, 348a ZPO;37 vorlageberechtigt sind insoweit der Einzelrichter als auch die Kammer. Soweit im Schrifttum38 hiervon abweichend vertreten wird, dass der Vorlagebeschluss nach § 75 GVG stets von der Kammer zu erlassen sei, überzeugt diese Auffassung aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht. Insbesondere ist der Argumentationsschluss Vollkommers, dass das Vorlageverfahren „materiell“ zum Musterverfahren gehöre, für welches § 11 Abs. 1 Satz 2 eine Entscheidung durch den Einzelrichter ausdrücklich ausschließe, nicht zutreffend. Denn § 11 Abs. 1 Satz 2 derogiert nur für die Durchführung des Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht, d.h. für die Beweisaufnahme und die Beantwortung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, § 348a ZPO. Weiter spricht die Systematik des Gesetzes gegen die von Vollkommer vertretene Auffas-

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BGH, Beschluss v. 9.3.2017, WM 2017, 706, 708. Vgl. BGH, Beschluss v. 28.1.2016 = WM 2016, 403 Rdn. 13 ff. Heidel/Gängel/Huth/Gansel KapMuG § 6 Rdn. 13. LG Stuttgart, Vorlagebeschluss 22 AR 1/17 Kap. KK-KapMuG/Vollkommer, 2. Aufl., § 6 Rdn. 48.

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§ 6 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

sung: Die Aufteilung des Gesetzes in drei Abschnitte entspricht den Phasen des KapMuGVerfahrens.39 Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 2 steht im zweiten Abschnitt „Durchführung des Musterverfahrens“; sie stellt keine Generalnorm für den ersten Abschnitt „Musterverfahrensantrag; Vorlageverfahren“ dar. IV. Vorlagebeschluss an das Oberlandesgericht (Abs. 3) 31

1. Funktion des Vorlagebeschlusses. Nach § 6 Abs. 3 enthält der Vorlagebeschluss die Feststellungsziele sowie eine knappe Darstellung des den Musterverfahrensanträgen zugrunde liegenden gleichen Sachverhalts. Der Reformgesetzgeber des KapMuG 2012 hat den Umfang der Darstellungstiefe für den Vorlagebeschluss im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 a.F. gelockert. Durch den Verzicht auf die Darstellung von Beweismittel und der Entscheidungserheblichkeit der Streitpunkte hat der Vorlagebeschluss jedoch seine verfahrenseinleitende, klageschriftersetzende Funktion40 nicht verloren. Der Vorlagebeschluss muss deshalb wie eine Klageschrift eine bestimmte Angabe der Feststellungsziele enthalten. Das im Vorlagebeschluss enthaltene Begehren um kollektive Feststellung von Tatbestandsvoraussetzungen bzw. um Klärung von Rechtsfragen determiniert dabei den Streitgegenstand im Musterverfahren.

2. Inhalt des Vorlagebeschlusses. Der Vorlagebeschluss muss als Mindestinhalt die Feststellungsziele und eine kurze Darstellung des den Musterverfahrensanträgen zugrunde liegenden gleichen Lebenssachverhalt enthalten. Mit der Reform des KapMuG hat der Gesetzgeber die Mindestanforderungen an einen 33 Vorlagebeschluss reduziert. Nach der Regierungsbegründung bedarf der Vorlagebeschluss weder eine kurze Darstellung der Ausgangsverfahren noch die Angabe der in den Ausgangsverfahren vorgetragenen Beweismittel.41 Diese gesetzgeberische Änderungen dürften aus zweierlei Gründen verfehlt sein: Entgegen der Auffassung der Gesetzgebungsreferenten verfehlt die Darstellung eines Tatbestands im Vorlagebeschluss keineswegs den Zweck des Musterverfahrens. Ohne eine knappe Darstellung des Sachverhalts und der möglichen denkbaren Einwände kann das Oberlandesgericht keine zügige Relevanzprüfung bei einer Beschwerdeentscheidung im Hinblick auf die Aussetzung des Ausgangsverfahrens nach § 8 vornehmen. Die Darstellung im Vorlagebeschluss dient daher eine Basis zu schaffen, damit die Parteien und Beigeladenen auf die Entscheidungserheblichkeit des Musterverfahrens vertrauen können. Der Darstellung der Beweismittel liegt folgende Erwägung zugrunde: Das Vorlagegericht soll möglichst verschiedene Anlegerklagen auswerten und im Vorlagebeschluss zusammentragen. Mit der Zusammenstellung der unterschiedlichen Beweismittel kann das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des Musterklägers frühzeitig erkennen, ob die im Vorlagebeschluss gebildete Schnittmenge an Verfahren tatsächlich bereits ausgesetzt wurde. Dies ist dann von Bedeutung, wenn sich die Aussetzung eines Verfahrens verzögert, und der Vorlagebeschluss unter Rückgriff auf dieses Verfahren weitergehende Beweisangebote berücksichtigt hat als von den übrigen Klägern vorgetragen wurden. Durch eine strukturierte Darstellung sollte bezweckt werden, dass der Musterkläger zeitnah nach Eingang des Vorlagebeschlusses bestimmt werden kann, nicht dagegen dem Oberlandesgericht vorzugeben, ob und mit welchen Beweismitteln es eine Beweisaufnahme durchzuführen hat. Hierauf scheint der Reformgesetzgeber unbewusst wohl verzichten zu wollen.

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Halfmeier/Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, S. 19. Zutreffend KK-KapMuG/Vollkommer, 2. Aufl., § 6 Rdn. 69. BT-Drucks. 17/8799, S. 31.

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Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses | § 7

Damit der Vorlagebeschluss seine klageersetzende Funktion erfüllen kann, ist es in 34 der Praxis empfehlenswert, über den Mindestinhalt hinaus auch das sog. Feststellungsprogramm aus Sicht des Vorlagegerichts dem Oberlandesgericht gegenüber aufzuarbeiten. Nur dadurch können die Parteien des Musterverfahrens erkennen, auf welche Gesichtspunkte es für den Erfolg oder Misserfolg aus Sicht des Vorlagegerichts im Zeitpunkt der Abfassung des Vorlagebeschlusses ankommt. V. Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses (Abs. 4) Die Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses dient grundsätzlich der Unterrichtung 35 aller an dem Musterverfahren betroffenen Parteien in den Ausgangsrechtsstreiten sowie aller potentieller Kläger oder Anmelder von Ansprüchen. VI. Zuständigkeitskonzentration nach Abs. 6 Von der Zuständigkeitskonzentration nach Abs. 6 S. 1, 2 haben der Freistaat Bay- 36 ern – Oberlandesgericht München für ganz Bayern42 – und Nordrhein-Westfalen Oberlandesgericht Köln für ganz Nordrhein-Westfalen43 – Gebrauch gemacht.44 Die Errichtung eines landesübergreifenden Oberlandesgerichts für kapitalmarktrechtliche Streitigkeiten gemäß Abs. 6 S. 3 ist nicht erfolgt.

§7 Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses Reuschle § 7 Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses 1 Mit Erlass des Vorlagebeschlusses ist die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens für die gemäß § 8 Absatz 1 auszusetzenden Verfahren unzulässig. 2 Ein gleichwohl ergangener Vorlagebeschluss ist nicht bindend.

Schrifttum Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik, 2010; Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz („KapMuG“) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids, 2012; Maier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz), ZGR 2006, 79 ff.; Möllers/Faber Grenzen der Bindungswirkung eines KapMuG-Vorlagebeschlusses und Suspensivwirkung der Rechtsbeschwerde im KapMuG-Verfahren, NZG 2012, 581 ff.; Reuschle Ein neuer Weg zur Bündelung und Durchsetzung gleichgerichteter Ansprüche – zum Entwurf eines KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes (KapMuG), WM 2004, 2334 ff.; ders. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG, 2006; Wigand Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 6.12.2011 – II ZB 5/11 – Zur Sperrwirkung des § 5 KapMuG, EWiR 2012, 217 ff.

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42 § 8 der Verordnung über gerichtliche Zuständigkeiten im Bereich des Staatsministeriums der Justiz (Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz – GZJu) vom 11.6.2012 (noch nicht angepasst an § 6 Abs. 6 n.F.). 43 § 2 der Verordnung über die Konzentration nach § 32b der Zivilprozessordnung und nach dem Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten vom 16.11.2012. 44 Ergänzt wird die gesetzliche Konzentration durch Regelungen in der Geschäftsverteilung, die Verfahren nach dem KapMuG einem Senat zuweisen.

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§ 7 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Voraussetzungen und Reichweite der Sperrwirkung ____ 3 1. Voraussetzungen für den Eintritt der Sperrwirkung ____ 3 2. Reichweite der Sperrwirkung ____ 5 a) Gesetzesbegründung 2005 ____ 6 b) Teleologische Reduktion der Vorschrift ____ 10

3. 4.

c) Erweiterungsmöglichkeiten eines bereits erlassenen Vorlagebeschlusses bei identischem Feststellungsziel ____ 14 Rechtsfolge ____ 15 Fehlende Bindungswirkung eines gleichwohl erlassenen Vorlagebeschlusses ____ 16

I. Normzweck Die Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses soll weitere identische Vorlagebeschlüsse in den nach § 8 auszusetzenden Rechtsstreiten verhindern. Die Vorschrift beugt damit der Gefahr sich widersprechender Musterentscheidungen durch verschiedene Oberlandesgerichte vor. 2 Das Institut der Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses orientiert sich an der Rechtshängigkeitssperre nach § 261 Abs. 3 Nr.1 ZPO. Nach jener Vorschrift kann die Streitsache ab Rechtshängigkeit von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Eine Streitsache ist anderweitig rechtshängig, wenn die Personen des ersten Rechtsstreits mit denjenigen des zweiten identisch sind, ohne dass es auf die Parteirolle in dem jeweiligen Rechtsstreit ankommt. Ferner ist die Identität des der Streitsache zugrundeliegenden Sachverhaltes erforderlich. Die in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO angeordnete Sperrwirkung im Falle anderweitiger Rechtshängigkeit lässt sich nicht auf das Musterverfahren übertragen. Denn dort fehlt es auf der Seite der Anleger in der Klägerrolle an der erforderlichen Identität. Lediglich der Bezugspunkt zur Beklagten ist grundsätzlich stets fix. Bezüglich des Sachverhalts betrifft das Musterverfahren nur eine kollektivierbare Teilschnittmenge des bei den jeweiligen Prozessgerichten anhängigen Rechtsstreiten. Insofern ergab sich für den Gesetzgeber die Notwendigkeit der Regelung in § 7 S. 1. Danach darf das Gericht, das den ersten Vorlagebeschluss erlassen hat, keinen weiteren Vorlagebeschluss erlassen, der sich auf denselben kollektivierbaren Lebenssachverhalt wie der erste Lebenssachverhalt bezieht und eine anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzung als Feststellungziel zum Gegenstand hat. 1

II. Voraussetzungen und Reichweite der Sperrwirkung 1. Voraussetzungen für den Eintritt der Sperrwirkung. Die Sperrwirkung entfaltet gemäß § 7 S. 1 mit dem Erlass eines (ersten) Vorlagebeschlusses ihre Wirkung. Entscheidend ist damit der Zeitpunkt, an dem der Beschluss den Charakter als reines Gerichtsinternum verliert und mit dem Willen des Gerichts aus dem inneren Geschäftsbetrieb des Gerichts heraustritt.1 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn er den Parteien bekannt gemacht wird, wobei die Aufgabe zur Post genügt.2 Für das „Ob“ wie auch für den Zeitpunkt des Eintritts der Sperrwirkung unerheblich 4 sind dagegen die Bekanntmachung des Inhalts des Vorlagebeschlusses durch das vorlegende Prozessgericht gemäß § 6 Abs. 4 wie auch die Bekanntmachung des Musterverfahrens durch das Oberlandesgericht gemäß § 10 Abs. 1. Die Sperrwirkung tritt somit zu ei3

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BGHZ 164, 347, 354. BGH NJW 1997, 2524 f.

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Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses | § 7

nem Zeitpunkt ein, zu dem dies nur für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens erkennbar ist, in dem der Vorlagebeschluss ergeht, nicht jedoch für alle anderen Prozessparteien anderer Verfahren, die – in erster Linie – von der Sperrwirkung betroffen sind. 2. Reichweite der Sperrwirkung. Nach § 7 S. 1 ist mit Erlass des Vorlagebeschlus- 5 ses die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens für die gemäß § 8 Abs. 1 auszusetzenden Verfahren unzulässig. Auf den ersten Blick scheint die Rechtsfolge klar zu sein. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich indes, dass unklar bleibt, welche Feststellungsziele von der Sperrwirkung erfasst werden.3 a) Gesetzesbegründung 2005. Die Gesetzbegründung führt anlässlich des Gesetzes 6 zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren folgendes aus: „Durch die Vorschrift soll ausgeschlossen werden, dass ein Prozessgericht durch einen Vorlagebeschluss ein Musterverfahren zu derselben oder zu einer weiteren Anspruchsvoraussetzung einleitet, wenn bereits ein Musterverfahren für die gemäß § 7 KapMuG-E auszusetzenden Rechtsstreite eingeleitet worden ist. Damit sollen parallel laufende Musterverfahren aus prozessökonomischen Gründen vermieden werden. Diese Gefahr bestünde besonders in Fällen, in denen im Inland gegen einen im Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG 2001 Nr. L 12 S. 1) ansässigen Emittenten geklagt würde. In diesem Fall können gemäß Artikel 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 unterschiedliche Prozessgerichte örtlich zuständig sein. Es bestünde die Gefahr, dass die Feststellung unterschiedlicher Anspruchsvoraussetzungen nicht nur in mehreren Musterverfahren, sondern auch vor verschiedenen Oberlandesgerichten verhandelt würde. Dies würde einer zügigen, sachdienlichen und kosteneffizienten Erledigung der unterschiedlichen Musterfragen entgegenstehen. Daneben wären die Beteiligten gezwungen, zur Wahrung ihrer Rechte zusätzliche Kosten auf sich zu nehmen. Deshalb erscheint es sinnvoll, dass die Rechtsstreite von den Prozessgerichten gemäß § 7 KapMuG-E ausgesetzt werden müssen, ohne dass die Feststellung des Vorliegens weiterer Anspruchsvoraussetzungen einem Oberlandesgericht vorgelegt wird. Deren Vorliegen kann während der Dauer eines Musterverfahrens nur durch eine Erweiterung des Gegenstandes des Musterverfahrens gemäß § 13 Satz 2 KapMuG-E festgestellt werden. Hat beispielsweise ein Prozessgericht am 1. Juli 2004 einen Vorlagebeschluss zur Feststellung des Vorliegens von Anspruchsvoraussetzung A erlassen, so müssen ab diesem Zeitpunkt die Verfahren von allen weiteren Klägern unabhängig von der Fragestellung ausgesetzt werden, ob zusätzlich die Voraussetzungen für eine Feststellung des Nichtvorliegens von Anspruchsvoraussetzung B im Musterverfahren gegeben sind. Die Anspruchsvoraussetzung B kann nur durch eine Erweiterung des Streitgegenstandes des Musterverfahrens gemäß § 13 Satz 2 KapMuG-E festgestellt werden.“ Aus der Regierungsbegründung geht zweifelsfrei hervor, dass der Gesetzgeber mit 7 dem Institut der Sperrwirkung die Gefahr divergierender Entscheidungen bei ein und demselben in Anspruch genommenen Emittenten verhindern wollte. Laut der Gesetzesbegründung soll nicht nur dann ein weiteres Musterverfahren ausgeschlossen sein, wenn dessen Feststellungsziel mit dem Verfahrensgegenstand des bereits eingeleiteten Musterverfahrens identisch ist, sondern auch dann, wenn eine weitere anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzung desselben Anspruchs betroffen sein soll. In letzterem Fall besteht zwar keine Gefahr divergierender Entscheidungen,

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KK-KapMuG/Kruis § 7 Rdn. 7 ff.

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§ 7 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

die Parteien wären aber gezwungen , sich zur optimalen Wahrnehmung ihrer Rechte an verschiedenen Musterverfahren zu beteiligen.4 Dieses Risiko realisiert sich jedoch nur dann, wenn der betroffene Emittent mangels Kanalisierungswirkung des § 32b ZPO an verschiedenen Gerichtsstandorten im Hinblick auf sein emittiertes Finanzinstrument in Anspruch genommen werden kann. Das Ziel der Gesetzesbegründung, divergierende Musterentscheide durch weitere 8 Vorlagebeschlüsse zu verhindern, mag zwar berechtigt sein. In manchen Fällen führt es zu erheblichen Verzögerungen wie die von Kruis gebildeten Beispiele5 zeigen: Beispiel 1: In einem ersten Musterverfahren soll die Rechtsfrage A geklärt werden, weshalb alle Prozesse, in denen diese Frage relevant wird, nach § 8 auszusetzen sind. In einer Reihe von anderen Verfahren, in denen die Rechtsfrage A keine Rolle spielt, wird der Antrag gestellt, die Rechtsfrage B in einem Musterverfahren zu klären. Ist nun die Rechtsfrage B auch nur in einem einzigen der Verfahren entscheidungsrelevant, die im Hinblick auf die Rechtsfrage A ausgesetzt werden müssen, dürfte nach dem Wortlaut von § 7 S. 1 das Musterverfahren zur Rechtsfrage B erst stattfinden, wenn das Verfahren zur Klärung der Rechtsfrage A abgeschlossen ist. Beispiel 2: Der Kläger K hat Beteiligungen an einem Immobilienfonds und einem Filmfonds des Anbieters A gezeichnet. Da in beiden Prospekten nach Ansicht des Klägers (unterschiedliche) Fehler enthalten sind, erhebt er Klage mit dem Ziel der Rückabwicklung beider Beteiligungen. Nach einiger Zeit wird in Bezug auf die behaupteten Fehler im Prospekt des Filmfonds ein Musterverfahren eingeleitet und das Verfahren ausgesetzt. Etwas später werden dann zahlreiche und im Übrigen auch zulässige Musterverfahrensanträge in Bezug auf den Prospekt des Immobilienfonds gestellt. Ist die Einleitung dieses zweiten Musterverfahrens unzulässig, weil das Verfahren des K bereits mit Blick auf das erste Musterverfahren zum Prospekt des Filmfonds ausgesetzt wurde?

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Im ersten Beispielsfall wäre ein Vorlagegericht gehindert, einen weiteren Vorlagebeschluss zur Rechtsfrage B zu erlassen. Denn erst mit dem rechtskräftigen Musterentscheid über die Rechtsfrage A wäre der Weg zu einer erneuten Aussetzung des Rechtsstreits auf die Rechtsfrage B möglich. Im zweiten Beispielsfall würde ein in objektiver Klagehäufung miteingeklagter fremder Lebenssachverhalt bei weiter Interpretation des § 7 die Möglichkeit der Einleitung eines weiteren Musterverfahrens sperren. Beide Ergebnisse können vom Gesetzgeber kaum gewollt sein.

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b) Teleologische Reduktion der Vorschrift. Im Interesse der Effektivität von Musterverfahren ist die Sperrwirkung eher eng als weit zu interpretieren. Die Sperrwirkung muss aus dem Blickwinkel des jeweils betroffenen Musterbeklagten bestimmt werden. Während beim Institut der anderweitigen Rechtshängigkeit eine Identität der Parteien Voraussetzung ist, steht bei der Sperrwirkung nur ein Fixpunkt, nämlich die Musterbeklagte, fest. Insoweit kommt es bei der Bestimmung der Sperrwirkung maßgeblich darauf an, dass sich der Vorlagebeschluss gegen denselben Musterbeklagten richtet. Die Sperrwirkung setzt des Weiteren voraus, dass es sich um das identische Feststellungsziel mit demselben zugrundeliegenden Lebenssachverhalt handelt. § 7 S. 1 ist folglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Feststellungsziele sich nicht auf denselben Lebenssachverhalt beziehen und auch das Feststellungsziel des bereits eingeleiteten Musterverfahrens für das potentiell zweite Musterverfahren nicht entscheidungserheblich ist.6 In den oben beiden von Kruis gebildeten Beispielsfällen ist die Einleitung eines weiteren

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Reuschle WM 2004, 2334, 2338. KK-KapMuG/Kruis Rdn. 11, 12. OLG München, NJW-RR 2011, 474; KK-KapMuG/Kruis § 7 Rdn. 16; Hanisch KapMug, S. 128.

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Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses | § 7

Musterverfahrens zulässig; denn die Feststellungsziele betreffen nicht denselben Lebenssachverhalt wie der erste Vorlagebeschluss. Zur Bestimmung des gleichen Lebenssachverhalts ist nicht auf ein sog. Kerngesche- 11 hen als solches abzustellen, sondern auf den jeweiligen Informationsträger. Der in Bezug genommene Informationsträger und der tatsächliche Umstand seiner Herausgabe bzw. ein entsprechendes Unterlassen stellen die maßgeblichen Kriterien zwischen gleich und unterschiedlichen Lebenssachverhalten dar. Bei der Prospekthaftung beruht die Haftung des Musterbeklagten unmittelbar auf einer unzureichenden Dokumentation bzw. Information im Prospekt selbst, der sich auf das jeweilige Finanzinstrument des Emittenten bezieht. Die einzelnen Angaben des Prospekts bilden dabei nur Detailausschnittes des einheitlichen Vorgangs seiner Veröffentlichung.7 Dies hat zur Folge, dass die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens wegen anderer unrichtiger Prospektangaben nicht möglich ist. Anders verhält es sich hingegen bei der unterbliebenen Ad-hoc-Mitteilung. Dort zeichnet die erforderliche Identität des Lebenssachverhalts durch das Unterlassen einer bestimmten Mitteilung innerhalb eines bestimmten Zeitraums aus.8 Soweit sich das Unterlassen dagegen auf verschiedene Zeiträume bzgl. unterschiedlicher Insiderinformationen erstreckt, stehen unterschiedliche Ad-hoc-Mitteilungen im Raum. In solchen Fällen ist dann ein weiterer Vorlagebeschluss zweifelslos möglich. Die Abgrenzung anhand der in Rede stehenden Kapitalmarktinformation und ihrer 12 (unterlassenen) Veröffentlichung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. In der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des KapMuG a.F. wird deutlich, dass die Veröffentlichung der jeweiligen Kapitalmarktinformation, im Beispiel der Gesetzesbegründung ein Börsenprospekt, das einem Musterverfahrensantrag „zugrunde liegende Ereignis“ darstellt. In der Gesetzesbegründung heißt es: „Die ‚Gleichgerichtetheit‘ eines Musterfeststellungsantrags bestimmt sich nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KapMuG-E nach der Gleichgerichtetheit der Feststellungsziele und der Identität des dem Musterfeststellungsantrag zu Grunde liegenden Ereignisses. Im Beispielsfall der Prospekthaftung stellt die Veröffentlichung des Prospekts das zugrunde liegende Ereignis dar. Dadurch wird der Lebenssachverhalt konturiert.“9 Die Frage der Sperrwirkung stellt sich insbesondere bei parallelen Klagen gegen kon- 13 zernverbundene Emittenten. Diese vom Gesetzgeber nicht erkannte Situation ist erstmals im Fall der Anlegerklagen gegen die Porsche Automobil Holding SE sowie gegen die VW AG virulent geworden.10 Verletzt z.B. die Tochtergesellschaft ihre Ad-hoc-Publizität wegen der Verwendung von Manipulationssoftware in Motorreihen verschiedener von ihr hergestellter Pkw, so stellt sich die Frage, ob bei unterstellter Ad-hoc-Publizitätspflicht der Muttergesellschaft bezüglich der Verwendung der Manipulationssoftware von dem gleichen Lebenssachverhalt ausgegangen werden kann. Sperrt in diesem Fall ein bereits gegen die Tochtergesellschaft eingeleitetes Musterverfahren die Einleitung eines Musterverfahrens gegen das Mutterunternehmen? Auch wenn den verschiedenen Ad-hocPflichten der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft das gleiche Kerngeschehen zugrunde liegt, so richtet sich der jeweilige Informationsträger an unterschiedliche Wertpapierinhaber, einerseits der Tochter- und andererseits der Muttergesellschaft. Dieser Umstand dürfte dafür sprechen von verschiedenen Lebenssachverhalten auszugehen mit der Folge, dass die unterschiedlichen Anleger ihre Ansprüche nicht einheitlich gegen beide Gesellschaften in einem Musterverfahren verfolgen können.

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7 Haufe KapMuG, S. 96. 8 Haufe KapMuG, S. 93; KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 14. 9 BT-Drucks. 15/5091, S. 49. 10 Vgl. ausführlich LG Stuttgart, Vorlagebeschluss v. 28.2.2017, 22 AR 1/17 Kap.

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§ 8 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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c) Erweiterungsmöglichkeiten eines bereits erlassenen Vorlagebeschlusses bei identischem Feststellungsziel. Nach Erlass eines Vorlagebeschlusses ist die Erweiterung des Beschlusses um weitere Feststellungsziele grundsätzlich nicht mehr möglich. Denn mit dem Erlass des Vorlagebeschlusses geht die Verfahrensherrschaft auf das Oberlandesgericht über. Dies folgt auch aus § 15 Abs. 1, wonach das Oberlandesgericht auf Antrag eines Beteiligten das Musterverfahren um weitere Feststellungsziele erweitern kann. Zwar können Parallelkläger, deren Verfahren noch nicht nach § 8 Abs. 1 ausgesetzt sind, sich noch nicht unmittelbar am Musterverfahren beteiligen. Jedoch steht diesen Klägern das Recht zu, sich bis zur ihrer Aussetzung als sog. streitgenössische Nebenintervenienten am Musterverfahren auf Seiten eines Beigeladenen oder des Musterklägers zu beteiligen.11 Dies hat zur Folge, dass die Bindungswirkung des § 22 KapMuG sich auf die Parallelkläger erstreckt – die Möglichkeit, sich als streitgenössische Nebenintervenienten am Musterverfahren zu beteiligen, schließt den Einwand des § 22 Abs. 3 aus.

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3. Rechtsfolge. Die Rechtsfolge von § 7 S. 1 ist die Unzulässigkeit der Einleitung eines weiteren Musterverfahrens. Ferner schließt die Vorschrift auch die Erweiterung eines anderen Musterverfahrens um weitere Feststellungsziele nach § 15 aus.

4. Fehlende Bindungswirkung eines gleichwohl erlassenen Vorlagebeschlusses. Satz 2 bestimmt, dass ein unter Missachtung von Satz 1 erlassener Vorlagebeschluss für das Oberlandesgericht nicht bindend ist. Die Vorschrift lässt nicht die Existenz oder Wirksamkeit des Vorlagebeschlusses bei einem Verfahrensverstoß nach § 7 Satz 1 entfallen. Vielmehr ist das Oberlandesgericht nicht an den Vorlagebeschluss gebunden. 17 Erkennt das Oberlandesgericht nach Eingang des Vorlagebeschlusses den Verstoß gegen Satz 1, so hat es die Bestimmung eines Musterklägers nach § 9 Abs. 2 und damit den Vorlagebeschluss „zurückzuweisen12“. Es stellt die Unzulässigkeit des Musterverfahrens in einem deklaratorischen Beschluss fest. Dieser ist analog § 10 Abs. 1 im Klageregister bekannt zu machen, um potentiell betroffene Parteien zu informieren und nutzlose Aussetzungen nach § 8 Abs. 1 S. 1 nach Möglichkeit zu verhindern.13 18 Übersieht allerdings auch das Oberlandesgericht die Sperrwirkung und bestimmt einen Musterkläger, führt Satz 2 nicht zur Nichtigkeit eines aufgrund dieses Verfahrens erlassenen Musterentscheids. Dies ergibt sich unter anderem aus § 20 Abs. 1 S. 3 und § 25, wonach Rechtsmittel nicht darauf gestützt werden können, dass die Durchführung des Musterverfahrens nicht zulässig gewesen sein soll. Die zeitliche Grenze, ab der das Oberlandesgericht ein Musterverfahren trotz eines Verstoßes gegen § 7 S. 1 durchzuführen hat, ist die Auswahl des Musterklägers. 16

§8 Aussetzung Reuschle § 8 Aussetzung

(1) 1 Nach der Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses im Klageregister setzt das Prozessgericht von Amts wegen alle bereits anhängigen oder bis zur rechts-

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11 KK-KapMuG/Hess Einl. Rdn. 29. Mit der Unterstützung eines Beigeladenen durch einen noch nicht nach § 8 Abs. 1 eingesetzten Parallelkläger in Form der Nebenintervention kann vereinfacht eine Einigung anderer Kläger auf einen Musterkläger iSv § 9 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 nachgewiesen werden. 12 BT-Drucks. 17/8799, S. 20. 13 KK-KapMuG/Kruis Rdn. 26.

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Aussetzung | § 8

kräftigen Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren noch anhängig werdenden Verfahren aus, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von den geltend gemachten Feststellungszielen abhängt. 2 Das gilt unabhängig davon, ob in dem Verfahren ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde. 3 Die Parteien sind anzuhören, es sei denn, dass sie darauf verzichtet haben. (2) Der Kläger kann die Klage innerhalb von einem Monat ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses ohne Einwilligung des Beklagten zurücknehmen, auch wenn bereits zur Hauptsache mündlich verhandelt wurde. (3) Mit dem Aussetzungsbeschluss unterrichtet das Prozessgericht die Kläger darüber, 1. dass die anteiligen Kosten des Musterverfahrens zu den Kosten des Rechtsstreits gehören und 2. dass Nummer 1 nicht gilt, wenn die Klage innerhalb von einem Monat ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses im Ausgangsverfahren zurückgenommen wird (§ 24 Absatz 2). (4) Das Prozessgericht hat das Oberlandesgericht, welches das Musterverfahren führt, unverzüglich über die Aussetzung zu unterrichten, wobei die Höhe des Anspruchs, soweit er von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist, anzugeben ist. Schrifttum Assmann Das Kapitalanleger-Musterverfahren, in: FS für M. Vollkommer (2006), S. 119 ff.; Bergmeister Kapitalanleger – Musterverfahrensgesetz (KapMuG), 2009; Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890; Curdt Kollektiver Rechtsschutz unter dem Regime des KapMuG, 2010; Erttmann/Keul Das Vorlageverfahren nach dem KapMuG – zugleich eine Bestandsaufnahme zur Effektivität des Kapitalanlegermusterverfahrens, WM 2007, 482 ff.; Gundermann/Härle Das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz – eine Momentaufnahme zum Jahresende 2006, VuR 2006, 457 ff.; Halfmeier/Rott/ Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht – Evaluation des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes, 2010; Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik, 2010; Kurth Zur Kompetenz von Schiedsrichtern und Schiedsgutachtern, NJW 1990, 2038 ff.; Maier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz), ZGR 2006, 79 ff.; Möllers/Seidenschwann Der erweiterte Anwendungsbereich des KapMuG, NZG 2012, 1401; Mormann Zuständigkeitsrechtlicher Schutz vor Kapitalanlegerklagen in den USA, 2010; Rau Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz, 2008; Reuschle Ein neuer Weg zur Bündelung und Durchsetzung gleichgerichteter Ansprüche – zum Entwurf eines Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), WM 2004, 2334 ff.; Reuschle Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG, 2006; Rotter Der Referentenentwurf des BMJ zum KapMuG – ein Schritt in die richtige Richtung, VuR 2011, 443; Schneider/ Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Stackmann (Rück-)Abwicklung von Finanzanlagen, NJW 2013, 341; Stumpf/Müller Referentenentwurf zur Reform des KapMuG: Neuerungen und Kritik, GWR 2011, 464; Tilp Die Anforderungen an eine Aussetzung nach § 8 KapMuG bei in Frage stehender Zulässigkeit der Klage, FS Schwintowski (2017), S. 371 ff.; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, 2009; Wardenbach Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz; Neuregelung, GWR 2013, 35; Neuregelung Wigand Zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), AG 2012, 845; Wolf/Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz?, NJW 2012, 3751.

I. II.

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Übersicht Normzweck ____ 1 Verfahrensaussetzung ____ 4 1. Normadressat ____ 4

2.

Auslegung und Begriffsverständnis der „Vorgreiflichkeit“ ____ 7 a) Rechtsprechung ____ 10

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§ 8 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz b) Schrifttum ____ 16 c) Auslegung der Vorschrift ____ 21 aa) Grammatikalische Auslegung ____ 22 bb) Systematische Auslegung ____ 23 cc) Historische Auslegung ____ 25 dd) Teleologische Auslegung ____ 29

III. IV.

3. Umfang der Aussetzung ____ 31 4. Anhörung der Parteien ____ 34 5. Aussetzungsentscheidung ____ 36 Privilegierte Klagerücknahme (Abs. 2) ____ 39 Unterrichtung ____ 40

I. Normzweck Alle bei den Prozessgerichten einschlägig anhängigen, von den Feststellungszielen abhängigen Verfahren müssen nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses ausgesetzt werden. Die Aussetzung erfolgt von Amts wegen. Es kommt weder darauf an, ob in dem Verfahren ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde noch ob die Parteien dies beantragt haben. Der Vorschrift kommt konzeptionell eine entscheidende Scharnierfunktion in Bezug 2 auf die Aussetzungen der Einzelverfahren zu. 1 Ein Scharnier stellt sie insoweit dar, als sie das vor dem Oberlandesgericht durchführende Musterverfahren mit denjenigen Einzelverfahren verbindet, deren Ausgang von dem Ergebnis des Musterverfahrens beeinflusst werden soll. Diese – aber auch nur diese – Einzelverfahren müssen ausgesetzt werden, um das Ergebnis des Musterverfahrens abzuwarten. Sonstige Verfahren, die vom Ergebnis des Musterverfahrens nicht beeinflusst werden sollen, werden dagegen nicht ausgesetzt und sind als normale Einzelverfahren weiterzuführen. Soweit nur Teile eines Verfahrens vom Musterverfahren abhängen, wird nur der abtrennbare Teil auf die durch den Vorlagebeschluss umschriebenen Feststellungsziele ausgesetzt; die übrigen nicht von den Feststellungszielen abhängigen Teile des Verfahrens sind dagegen fortzuführen und einer Teilentscheidung (§ 301 ZPO) zuzuführen. Der Gesetzgeber hat dabei die Vorschrift bewusst nicht als Kann-Vorschrift oder als op3 tionale Möglichkeit der Parteien ausgestaltet, sondern hat die Aussetzung für das Gericht und die Parteien zwingend angeordnet, wenn die in der Vorschrift beschriebenen Voraussetzungen vorliegen. Diese Entscheidung stellt das KapMuG in einen klaren Gegensatz zu vielen sonstigen, in anderen Rechtsordnungen anzutreffenden Kollektivverfahren, in denen die Teilnahme an dem kollektiven Aspekt des Verfahrens in der Regel für den Kläger freiwillig ausgestaltet ist.2 Das KapMuG ist dagegen als Zwangsverfahren einzuordnen, und die Vorschrift erzeugt diesen Zwang der Aussetzung einschließlich ihrer Folgen, nämlich insbesondere der Beiladung zum Musterverfahren (§ 9 Abs. 3) und der späteren Wirkung des Musterentscheids auf die ausgesetzten Verfahren (§ 22 Abs. 1). § 8 ist somit eine der „zentralen Vorschriften für die durch das KapMuG angestrebte Verfahrensbündelung.“3 1

II. Verfahrensaussetzung 4

1. Normadressat. Die Vorschrift richtet sich an das „Prozessgericht“. Aus Abs. 1 S. 2 folgt, dass auch in den Verfahren, in denen ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde, eine Aussetzung erforderlich ist, um diese Ausgangserfahren am Musterverfahren zu beteiligen. Dies gilt folglich auch für das Verfahren, in dem der Vorlagebeschluss erlassen wurde.4

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1 KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 1. 2 Bergmeister KapMuG, S. 239; KK-KapMuG/Hess Einl. Rdn. 32 f. 3 Vorwerk/Wolf/Fullenkamp KapMuG (2007), § 7 KapMuG a.F. Rdn. 1 zur funktionsgleichen Vorschrift in der ersten Version des KapMuG; Heidel/Gängel/Huth/Gansel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 8 Rdn. 3. 4 Bergmeister KapMuG, S. 212; Wolf/Vorwerk/Fullenkamp KapMuG, § 3 Rdn. 5.

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Aussetzung | § 8

Die Vorschrift differenziert nicht danach, in welcher Instanz sich ein Rechtsstreit be- 5 findet. Verfahren, die sich in der Berufungsinstanz befinden, sind ebenso wie erstinstanzliche Verfahren auf das Musterverfahren auszusetzen.5 Diese Auffassung teilt auch die höchst- und obergerichterliche Rechtsprechung grundsätzlich.6 Eine Aussetzungsmöglichkeit im Berufungsstadium ist jedoch dann zu verneinen, wenn der Rechtsstreit überhaupt nicht vorlagefähig wäre7 und damit nicht in den Anwendungsbereich des § 1 fiele. Der 11. ZS des BGH hält die Regierungsbegründung zu § 7 Abs. 1 a.F. im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes für bedenklich, soweit dort für das Berufungsverfahren von einer Sogwirkung auch in Bezug auf entscheidungsreife Verfahren gesprochen werde. Es sei kein überzeugender Grund ersichtlich, warum bei Entscheidungsreife – etwa im Falle einer erstmalig in der Berufungsinstanz auf unstreitiger Tatsachengrundlage erhobenen Verjährungseinrede – der Rechtsstreit vom Berufungsgericht nicht zu entscheiden, sondern auszusetzen sein soll, obwohl das Musterverfahren keinen Einfluss auf das Berufungsurteil hat. Die vom Bundesgerichtshof aufgestellte These, es bestünde eine Gefahr, dass ein Rechtsstreit nach § 7 Abs. 1 a.F. auszusetzen sein, obwohl das Musterverfahren keine Einfluss auf diesen Rechtsstreit habe, ist jedoch nicht richtig. Denn eine Aussetzung nach Abs. 1 hat nur dann zu erfolgen, wenn das Feststellungsziel für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidungserheblich ist. Diese Voraussetzung gewährleistet, dass nicht willkürlich der Zugang zu der nächsthöheren Instanz beschnitten wird. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes droht bei einer Aussetzung gerade nicht. Mit dem Beispiel, das der Bundesgerichtshof anführt, widerlegt er seine eigene These. Erhebt der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmalig auf unstreitiger Tatsachengrundlage die Einrede der Verjährung, ist ein z.B. auf die Feststellung der Unrichtigkeit des Prospektes gerichtetes Feststellungsziel nicht für den Ausgang des Berufungsverfahren entscheidungserheblich. In diesem Fall darf daher das Berufungsgericht nicht nach Abs. 1 aussetzen, sondern hat das Berufungsverfahren. Für das Revisionsverfahren gilt nach § 545 Abs. 1 ZPO, dass das Revisionsgericht auf 6 die Überprüfung der Rechtsanwendung beschränkt ist. Jedoch kann durch ein Musterverfahren eine Änderung der tatsächlichen Grundlage der rechtlichen Bewertung erfolgen. § 22 Abs. 1 Satz 1 verdrängt aufgrund seiner Bindungswirkung § 545 ZPO im Umfang der tatsächlichen Feststellungen des Musterentscheids.8 Dem stehen auch nicht allgemeine Grundsätze des Prozessrechts entgegen, wonach der Bundesgerichtshof nicht an eine Rechtsansicht des Oberlandesgerichts gebunden sein könne.9 Dabei wird übersehen, dass dem Musterentscheid umfassende Bindungswirkung gegenüber allen Prozessgerichten auf allen Instanzebenen zukommen soll. Die Sondervorschriften des KapMuG verdrängen gerade die Anwendbarkeit von § 545 ZPO bzw. die Anwendung allgemeiner bis zur Entstehung des KapMuG gültiger Prozessgrundsätze. 2. Auslegung und Begriffsverständnis der „Vorgreiflichkeit“. Nach Abs. 1 setzt 7 das Prozessgericht von Amts wegen alle bereits anhängigen oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren noch anhängig werdenden

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5 Vgl. RegE BT-Drucks. 15/5091 S. 25; Wolf/Vorwerk/Fullenkamp KapMuG, § 7 Rdn. 12; Hanisch KapMuG, S. 391. 6 BGH, Beschluss v. 3.12.2007 – II ZB 7/15, WM 2008 124; OLG München, Beschluss v. 27.8.2013 – 19 U 5140/12, ZIP 2013, 2077. 7 BGH, Beschluss v. 16.6.2009 – XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393, 1394. 8 Zutreffend Hanisch KapMuG, S. 401. A.A. restriktiver KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 8. 9 So KK-KapMuG/Kruis Rdn. 8.

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§ 8 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Verfahren aus, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von den geltend gemachten Feststellungszielen abhängt. Die in Abs. 1 geforderte Voraussetzung der Abhängigkeit einer Entscheidung von den im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen kann in unterschiedlicher Weise verstanden werden. Dabei sind zwei unterschiedliche Pole und gewiss viele vermittelnde Interpretationsmöglichkeiten denkbar: Am restriktivsten Ende der Skala wäre eine „strenge“ Auffassung anzusiedeln: Nach 8 dieser Auffassung sind die Auslegungsvoraussetzungen nach Abs. 1 nur dann anzunehmen, wenn die Entscheidung nur noch von den im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen abhängig wäre. Diese Auffassung hätte zur Folge, dass das Landgericht in jedem Einzelverfahren zunächst alle anderen für die Entscheidung relevanten Fragen abarbeiten, und zwar einschließlich einer ggf. notwendigen Beweisaufnahme, soweit entscheidungserhebliche Tatsachen streitig sind. Erst wenn das Landgericht nach Abarbeitung all dieser anderen Fragen zu dem Ergebnis käme, dass die Entscheidung (nur) noch von den im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen oder rechtlichen Klärungen abhängt, müsste es das Verfahren aussetzen 9 Am andere Ende der Skala möglicher Interpretationen wäre eine sehr „großzügige“ Auffassung der „Abhängigkeit“ einzuordnen, welche nicht die individuell-konkreten Besonderheiten des ggf. auszusetzenden Verfahrens in Blick nimmt. Dieser Auffassung zufolge sind die Auslegungsvoraussetzungen nach Abs. 1 bereits dann erfüllt, wenn die rein abstrakte Möglichkeit besteht, dass sich die im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen auf die Entscheidung auswirken werden. a) Rechtsprechung. In der Rechtsprechung finden sich unterschiedliche Auffassung zu den Auslegungsvoraussetzungen und zur Deutung des Begriffs der „Abhängigkeit“. Das Oberlandesgericht München hat sich in einer Entscheidung zum neuen KapMuG unter Bezugnahme auf die Gesetzgebungsmaterialien der Ansicht in der Regierungsbegründung10 angeschlossen, wonach die Tatbestandsvoraussetzung „abstrakt“ zu beurteilen sei, d.h. gerade nicht sämtliche andere möglichen Entscheidungsalternativen durchgeprüft werden müssten.11 Diese weite Verständnis der Auslegungsvoraussetzungen teilt auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main: Eine Schlüssigkeitsprüfung in dem Sinne, dass die Entscheidung nur noch von den Ergebnissen des Musterverfahrens abhängen könne, sei mit § 8 KapMuG gerade nicht gemeint. Nur wenn schon feststehe, dass die Entscheidung auf keinen Fall von den im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen und/oder Rechtsfragen abhängen könne, dürfe nicht ausgesetzt werden; insofern sei die Abhängigkeit wie vom Gesetzgeber vorgesehen eher „abstrakt“ zu beurteilen.12 Gegen dieses Auslegungsergebnis hat der Bundesgerichtshof bereits zur ersten Fas11 sung des KapMuG Bedenken im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Gebot des effektiven Rechtsschutzes erhoben.13 Allerdings musste der Bundesgerichtshof diese Frage und die damit zusammenhängende Frage nach dem Vorliegen eines „Beurteilungsspielraums“ des Prozessgerichts bei der Prüfung der Aussetzungsvoraussetzungen bisher nicht entscheiden; sie konnte vielmehr ausdrücklich offengelassen werden.14 In den vom Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fällen ging es vielmehr um 12 Sachverhalte, die zumindest in tatsächlicher Hinsicht weitgehend geklärt waren: Insbe-

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10 BT-Drucks. 17/8799, S. 20. 11 OLG München, Beschluss v. 27.8.2013, ZIP 2013, 2077. 12 OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 27.1.2014, BeckRS 2014, 04646. 13 BGH, Beschluss v. 16.6.2009, NJW 2009, 2539, 2541; vgl. zuletzt BGH, Beschluss v. 8.4.2014, NJW-RR 2014, 758, 760 unter Verweis auf BGH, Beschluss v. 11.9.2012, NZG 2012, 1268. 14 BGH, Beschluss v. 2.12.2014, NJW-RR 2015, 299, 300.

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sondere hat der Bundesgerichtshof die Aussetzung jedenfalls dann für fehlerhaft gehalten, wenn die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit ohnehin unzulässig und damit abweisungsreif war.15 In jenem Fall war es so, dass die Unzulässigkeit der Klage sich bereits aus dem Vortrag des Klägers ergab, der – so die rechtliche Würdigung des Bundesgerichtshofs – denselben Streitgegenstand wie eine bereits anderweitig rechtshängige Klage betraf. Es bedurfte daher keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen, um die Klage als unzulässig abzuweisen. Auch bei einer Entscheidungsreife wegen offen zu Tage liegender Unbegründetheit 13 der Klage hat der Bundesgerichtshof schon zum alten KapMuG eine Aussetzung abgelehnt: Wenn aufgrund unstreitiger Tatsachengrundlage die (berechtigte) Verjährungseinrede erhoben werde, so sei Entscheidungsreife gegeben und daher der Prozess nicht mit Rücksicht auf ein Musterverfahren auszusetzen.16 Hierfür lässt sich auch der historische Gesetzgeber anführen, der in der Regierungsbegründung zu § 7 a.F. bereits darauf hingewiesen hat, dass jedenfalls solche Verfahren nicht auszusetzen sind, die „bereits entscheidungsreif“ sind.17 Mit dem Wort „bereits“ weist der Gesetzgeber bereits auf eine Betrachtung im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung hin. Auch in seinen jüngeren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof diesen strengen 14 Maßstab für das Aussetzungserfordernis fortgesetzt: Die Abhängigkeit eines Verfahrens liege jedenfalls dann nicht vor, „wenn die Sache ohne weitere Beweiserhebungen und ohne Rückgriff auf die Feststellungsziele eines Musterverfahrens entscheidungsreif ist“.18 In einem solchen Falle könne das Musterverfahren keine weiteren relevanten Erkenntnisse bringen – daher sei es den Parteien auch nicht zuzumuten, das Musterverfahren abzuwarten.19 Sowohl in diesem wie auch in einem weiteren 2016 entschiedenen Fall20 ging es um eine Klage wegen eines Anspruchs, der – bei richtiger rechtlicher Würdigung – schon nach dem unstreitigen Sachverhalt verjährt war. Der Bundesgerichtshof erläutert zu diesen Fällen, dass die vom Gesetzgeber geforderte „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ einer Abhängigkeit der Entscheidung vom Ausgang des Musterverfahrens nicht gegeben sein könne.21 Auch das Landgericht Stuttgart führt in seinem Vorlagebeschluss dezidiert aus: „Je- 15 denfalls dann, wenn ein Rechtsstreit ohne Rückgriff auf die Feststellungsziele eines Musterverfahrens entscheidungsreif ist, hängt seine Entscheidung unzweifelhaft nicht vom Ausgang des Musterverfahrens ab. Soweit die Gesetzesbegründung zur Reform des KapMuG abweichend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, XI ZB 32/11, WM 2012, 2146 Rdn. 13) die Abhängigkeit grundsätzlich abstrakt beurteilen und dem Prozessgericht im Hinblick auf die Aussetzung einen Beurteilungsspielraum einräumen will (vgl. BT-Drucks. 17/8799 S. 20), bestehen dagegen im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes Bedenken. Bei Entscheidungsreife ist nach § 300 Abs. 1 ZPO ein Urteil zu erlassen. Der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch konkretisiert sich in diesem Fall auf einen Anspruch auf unverzügliche Abweisung der Klage und ermöglicht keine Teilhabe an dem Musterverfahren (vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 21).“ Aus dem Vorlagebeschluss lässt sich entnehmen, dass ein unmittelbar entscheidungsreife Verfahren nicht auszusetzen ist, wenn man einmal von dem Sonderfall ab-

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Vgl. Fn. 14. BGH, Beschluss v. 16.6.2009, NJW 2009, 2539, 2540. BT-Drucks. 15/5091, S. 24 f. BGH, Beschluss v. 28.1.2016, ZIP 2016, 436 Rdn. 14. Vgl. Fn. 18. BGH, Beschluss v. 24.3.2016, BeckRS 2016, 06845, Rdn. 15. BGH, Beschluss v. 28.1.2016, ZIP 2016, 436 Rdn. 14.

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sieht, dass die entscheidungserhebliche Rechtsfrage gerade im Musterverfahren geklärt werden soll. 16

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b) Schrifttum. Im Schrifttum werden unterschiedliche Positionen zur Frage der Abhängigkeit vertreten. Fullenkamp führt etwa als Beispiel für eine die Aussetzung verbietende Entscheidungsreife den hypothetischen Fall an, in dem nach dem unstreitigen Sachverhalt feststehe, dass dem Erwerber eines Wertpapiers die betreffenden Insiderinformationen beim Erwerb bekannt waren – dann sei nicht auszusetzen.22 Dieses Beispiel passt strukturell zu der oben dargestellten BGH-Rechtsprechung, wonach ein Verfahren dann nicht auszusetzen ist, wenn die Klage im Moment der Aussetzungsentscheidung schon nach dem unstreitigen Sachverhalt abweisungsreif ist. Ansonsten findet man in der Literatur wenig eigenständige Analysen zu der Frage nach den Aussetzungsvoraussetzungen. Oft werden nur die entsprechenden Passagen in der Regierungsbegründung zum neuen KapMuG23 zustimmend wiedergegeben, wonach die Abhängigkeit bloß abstrakt zu beurteilen sei und dem Gericht insoweit ein Beurteilungsspielraum zustehe.24 Zumindest sei für die Aussetzung aber eine „potentielle Entscheidungskausalität“ zu verlangen.25 Neben diesen eher weiten Auffassungen werden jedoch in Teilen der Literatur auch die Bedenken geteilt, die der Bundesgerichtshof gegen ein zu lockeres Verständnis der Aussetzungsvoraussetzungen vorgebracht hat. Im Sinne der „Effektivität des Rechtsschutzes“ für den Kläger dürfe dessen Prozess jedenfalls dann nicht ausgesetzt werden, wenn er möglicherweise aus ganz anderen Gründen und ohne Rücksicht auf das Musterverfahren zu einem Erfolg seiner Klage kommen kann.26 Außerdem wird auf den mit der Aussetzungsentscheidung verbundenen Zielkonflikt hingewiesen: Einerseits müsse jeder Einzelfall zügig und effektiv bearbeitet werden, andererseits zwingt aber das Effektivitätsziel des KapMuG zu einer gewissen Pauschalierung; daher sei ein angemessener Mittelweg zu finden, der etwa darin bestehen könnte, ein Verfahren jedenfalls bei „hinreichender Wahrscheinlichkeit“ der Relevanz des Musterverfahrens für die spätere Entscheidung auszusetzen.27 Demgegenüber unterscheidet Kruis bei der Frage der Vorgreiflichkeit zwischen einer möglichen Unzulässigkeit und Unbegründetheit der Klage.28 Soweit die Begründetheit der Klage aufgrund einer möglichen Vielzahl von tatsächlichen und ggf. rechtlichen Fragen zur Debatte stehe, sei das Verfahren auszusetzen, ohne dass bereits in concreto feststehen müsste, dass die Individualentscheidung in jedem Fall von der Beantwortung des Feststellungsziels abhängen wird. Demgegenüber soll bei offenen Fragen zur Zulässigkeit zunächst ein Zwischenurteil zur Zulässigkeit nach § 280 Abs. 1 ZPO herbeigeführt werden, um erst nach rechtskräftig festgestellter Zulässigkeit über die Aussetzung zu entscheiden.29 Gegen diese Differenzierung spricht bereits, dass § 280 Abs. 1 ZPO von den Sondervorschriften des KapMuG verdrängt wird. Ferner ist zu bedenken, dass der Instanzenzug zum Bundesgerichtshof im Bereich von Verbraucherklagen im Kapitalmarktbereich nur eingeschränkt gewährleistet ist. Im Fall der Nichtzulassungsbeschwerde ist erforderlich,

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Vorwerk/Wolf/Fullenkamp KapMuG, § 7 a.F. Rdn. 11. BT-Drucks. 17/8799, 32. Söhner, ZIP 2013, 7, 10; KK-KapMuG/Kruis Rdn. 28. Schneider/Heppner, BB 2012, 2703, 2707. Wolf/Lange, NJW 2012, 3751, 3753 unter Bezugnahme auf die BGH-Rechtsprechung. Heidel/Gängel/Huth/Gansel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 8 Rdn. 10 und ebd. in Fn. 15. KK-KapMuG/Kruis Rdn. 28. So wohl auch OLG München, Beschluss v. 18.9.2013 – 19 W 1442/13.

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dass der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000,00 € übersteigt; etwas Anderes gilt nach § 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO nur dann, wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat (§ 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO). Unterhalb der Wertgrenze von 20.000,00 € ist es dem einzelnen Anleger grundsätzlich nicht möglich, eine negative Berufungsentscheidung anzufechten. Die Möglichkeit des Musterverfahrensantrags ist nicht nur weitaus kostengünstiger, sondern ermöglicht allen Kapitalanlegern eine höchstrichterliche Entscheidung zu erstreiten. Diese vom Gesetzgeber anlässlich der Einführung von Musterverfahren bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten zum Ausdruck kommenden Motive rechtfertigen den Vorrang eines Antrags nach § 2 gegenüber § 280 Abs. 1 ZPO und gebieten die Aussetzung des Verfahrens. c) Auslegung der Vorschrift. Um den Maßstab nach Abs. 1 bestimmen zu können, 21 ist es erforderlich, die Vorschrift nach den tradierten Auslegungsmethoden näher zu untersuchen: aa) Grammatikalische Auslegung. Das Verb „abhängen“, das in Abs. 1 Satz 1 be- 22 nutzt wird, bringt in seiner Bedeutungsvariante eine Beziehung zwischen zwei Variablen zum Ausdruck. Wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von den geltend gemachten Feststellungszielen abhängt, dann soll eine Aussetzung erfolgen. Allerdings ist damit nicht notwendig eine logisch zwingende Beziehung ausgedrückt. Der Gesetzgeber hat keine ausschließliche Relation zwischen der Vorgreiflichkeitsfrage und der Aussetzung angeordnet. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber formuliert, dass die Verfahren ausgesetzt werden, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits nur von den geltend gemachten Feststellungszielen abhängt. Nach der Wortauslegung ist daher nicht erforderlich, dass bereits im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung feststeht, dass die Entscheidung in jedem Fall von der Beantwortung des Feststellungsziels abhängen wird. bb) Systematische Auslegung. Die Verwendung des Begriffs „von den geltend 23 gemachten Feststellungszielen abhängt“ findet sich nicht nur in § 8 Abs. 1 Satz 1, sondern auch in § 3 Abs. 1 Nr. 1. Im Unterschied zu § 8 Abs. 1 Satz 1 formuliert § 3 Abs. 1 Nr. 1 negativ. Dort wird die Voraussetzung als ein Grund der Unzulässigkeit eines Musterverfahrensantrags angeführt, wenn die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits nicht vom beantragten Gegenstand des Musterverfahrens „abhängt“. Gerade zu § 3 Abs. 1 Nr. 1 und seinem Vorläufer in § 1 Abs. 1 Satz 1 a.F. ist man sich einig, dass der Begriff des „abhängen“ eben nicht so gemeint ist, dass die Entscheidung nur noch vom Ausgang des Musterverfahrens beeinflusst werden kann. Im Gegenteil: Mit „abhängen“ ist hier gemeint, dass der Ausgang des Musterverfahrens erheblich werden kann, was aber nicht ausschließt, dass nicht auch noch andere, bei der späteren Fortsetzung des Ausgangsverfahrens zu verhandelnde Fragen die Entscheidung beeinflussen können.30 Auch wenn die beiden Vorschriften prima vista die gleiche Begrifflichkeit verwen- 24 den, differenziert der Gesetzgeber bei der Prüfungsdichte im Hinblick auf die Zulässigkeit eines Musterverfahrensantrags einerseits und der Aussetzungsentscheidung andererseits: Bei der Entscheidung, ob ein Musterverfahrensantrag zulässig ist, hat das Gericht nicht nur die in § 3 Abs. 1 KapMuG genannten spezifischen Unzulässigkeitsgründe (darunter den Begriff der Abhängigkeit in Nr. 1) zu prüfen, sondern auch das Vorliegen

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30 KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 40; BT-Drucks. 17/8799, 28; ebenso zum alten Recht Reuschle, WM 2004, 2334, 2335; Vorwerk/Wolf/Vorwerk KapMuG, § 1 KapMuG a.F. Rdn. 71 f.

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der allgemeinen Prozessvoraussetzungen.31 Eine ohnehin unzulässige Klage soll also nicht zur Einleitung eines Musterverfahrens führen können. Ist aber das Musterverfahren durch den Vorlagebeschluss bereits auf den Weg gebracht, so wird die Hürde bei der Aussetzung vom Gesetzgeber niedriger angelegt, indem nämlich zwar die „Abhängigkeit“ – im Sinne von „abhängen kann“ – zu überprüfen ist, nicht aber sämtliche Prozessvoraussetzungen; stattdessen soll die Aussetzungsentscheidung von einem „gewissen Beurteilungsspielraum“ des Prozessgerichts geprägt sein. Diese Unterscheidung ist durchaus systematisch überzeugend: Einerseits wird dadurch die Notwendigkeit der Einleitung eines Musterverfahrens durch zulässige Musterverfahrensanträge streng kontrolliert; wird aber andererseits aufgrund eines bereits erlassenen Vorlagebeschlusses ohnehin ein Musterverfahren durchgeführt, so ist es prozessökonomisch sinnvoll, verstärkt Effizienzerwägungen darüber entscheiden zu lassen, welche Verfahren in das Musterverfahren einbezogen werden. cc) Historische Auslegung. Mit der historischen Auslegung lassen sich die Zielsetzungen des Gesetzgebers ermitteln, wenn diese in den Materialien, z.B. der Regierungsbegründung, klar zu Tage getreten sind. Bei jungen Gesetzen kommt dabei dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers ein hoher Stellenwert zu, wenn nicht höherrangiges Recht oder sonstige zwingende Gründe einer Umsetzung dieses legislativen Willens entgegenstehen. Die Vorläufervorschrift in § 7 Abs. 1 a.F. verwendet ebenso wie der geltende Wortlaut 26 der Norm den Begriff der „Abhängigkeit“ vom Ausgang des Musterverfahrens. Aus der Gesetzesbegründung ist ersichtlich, dass jedenfalls solche Verfahren nicht auszusetzen sind, die „bereits entscheidungsreif“ sind.32 Das Wort „bereits“ verweist hier auf eine Betrachtung im Zeitpunkt der Aussetzungsentscheidung. Der Referentenentwurf zur Reform des KapMuG sah vor, ein Einzelverfahren immer 27 dann auszusetzen, wenn „die Feststellungsziele den Streitgegenstand des zugrunde liegenden Rechtsstreits betreffen.“33 Damit sollte das Aussetzungsverfahren bewusst vereinfacht und beschleunigt werden. Der Entwurf verweist hier auf die Erfahrungen aus vorangegangenen Verfahren, in denen die Prüfung der Aussetzungsvoraussetzungen in allen Einzelverfahren zu ganz erheblichen Verzögerungen geführt hatte. Dieser neu geprägte Begriff des „Betreffens“ wurde in der rechtspolitischen Diskussion stark kritisiert34 und setzte sich nicht durch. Der Regierungsentwurf, der später vom Parlament beschlossen wurde, beließ es bei dem eingeführten Begriff der „Abhängigkeit“. Allerdings wird in der Begründung im Anschluss an bereits vorhandene Literatur zum bisherigen Gesetz klargestellt, dass die „Abhängigkeit“ eben gerade nicht im strengen relationstechnischen Sinne in jedem Einzelfall zu überprüfen sei, sondern nur „abstrakt“ zu beurteilen sei.35 Es genüge daher – so die Gesetzesbegründung – wenn das Ergebnis des Einzelverfahrens von den Feststellungszielen des Musterverfahrens „mit hinreichender Wahrscheinlichkeit abhängen kann.“36 25

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31 BT-Drucks. 17/8799, S. 17. Dazu gehört jedoch nicht die Frage der örtlichen Zuständigkeit, da diese mittels Musterverfahrensantrag als Rechtsfrage zum Gegenstand eines Musterverfahrens gemacht werden kann. Die Klärung verfahrensrechtlicher Fragen , hier § 32b ZPO, mittels Musterverfahrensantrags verdrängt insoweit eine Entscheidung nach § 280 Abs. 1 ZPO. 32 BT-Drucks. 15/5091, S. 24 f. 33 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zur Reform des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes v. 21.7.2011, S. 7. 34 Vgl. hierzu Schneider/Heppner BB 2011, 2947, 2498. 35 BT-Drucks. 17/8799, S. 20. 36 Vgl. zu diesem abgesenkten Prüfungsmaßstab, BGH, Beschluss v. 28.1.2016, ZIP 2016, 436, Rdn. 14.

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Die Verfasser des Regierungsentwurfs beabsichtigten mit der rein abstrakten Be- 28 trachtungsweise der Vorgreiflichkeit bzw. der Abhängigkeit, dem Prozessgericht einen gewissen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dadurch kann das Prozessgericht auf die jeweilige Verfahrenssituation im Zeitpunkt des Erlasses des Vorlagebeschlusses Rücksicht nehmen: Wenn zu diesem Zeitpunkt eine Beweisaufnahme bereits angesetzt war, so könne das Gericht diese noch durchführen und dann erst anhand des Ergebnisses der Beweisaufnahme die „Abhängigkeit“ von den Feststellungszielen des Musterverfahrens beurteilen.37 Diese Erwägungen sind sichtlich von dem Wunsch nach einer Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens geprägt. dd) Teleologische Auslegung. Der gesetzgeberische Wille, die Aussetzungsent- 29 scheidung nicht durch eine intensive Einzelfallprüfung zu überfrachten, wird auch nach der teleologischen Auslegung weitgehend bestätigt. Eine Auslegung des Vorgreiflichkeitserfordernisses dergestalt, dass für jeden Einzelfall exakt geprüft werden müsste, ob die Entscheidung wirklich nur von den im Musterverfahren zu treffenden Feststellungen abhängt, widerspräche den Zielen des KapMuG. Denn eine derartige Auslegung würde eine erhebliche Verzögerung der Aussetzungsentscheidungen bewirken. Damit würde eine verzögerte Bestimmung des Musterklägers und ein verzögerter Beginn des Musterverfahrens einhergehen. All dies kann jedoch nicht im Interesse einer effizienten Verfahrenserledigung liegen. Der Prüfungsmaßstab der Vorgreiflichkeit sollte vergleichbar wie bei der Gewährung 30 von Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO davon abhängig gemacht werden, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Entscheidung im Einzelfall von den Feststellungen im Musterverfahren abhängt. Ist dagegen das Einzelfverfahren offensichtlich entscheidungsreif, weil die Klage mangels offensichtlich vorliegender Parteifähigkeit unzulässig ist oder die Sache offensichtlich unbegründet ist, darf eine Aussetzung nicht erfolgen. 3. Umfang der Aussetzung. Der Umfang der Aussetzung ist in Abs. 1 nicht näher 31 geregelt. Die Frage stellt sich sowohl in Fällen einer objektiven als auch einer subjektiven Klagehäufung, wenn das Musterverfahren nicht für alle Klageanträge bzw. Prozessrechtsverhältnisse vorgreiflich ist. Beispiel: Der Kläger nimmt sowohl das Mutterunternehmen als auch das Tochterunternehmen wegen unterlassener Veröffentlichung einer Insiderinformation nach § 37b WpHG in Anspruch. Das Tochterunternehmen baute serienmäßig Manipulationssoftware in die hergestellten Motoren ein, um die entsprechende Grenzwerte beim Stickoxidausstoß zu erreichen und dadurch die Typengenehmigung zu erhalten. Aufgrund von Untersuchungen von Umweltbehörden wird das Tochterunternehmen zur Stellungnahme aufgefordert, da die Fahrzeuge im Realbetrieb einen erhöhten Stickoxidausstoß aufweisen. Der Kläger ist der Auffassung, dass sich das Mutterunternehmen die in der Sphäre des Tochterunternehmens entstandenen Insiderinformationen aufgrund eines Konzernverhältnisses zurechnen lassen müsse. Das für das Mutterunternehmen zuständige Gericht erlässt einen Vorlagebeschluss gegen das Mutterunternehmen, nicht jedoch gegen das Tochterunternehmen.38 Zwar könnte man Abs. 1 Satz 1 so deuten, dass in dem gebildeten Beispielsfall das 32 gesamte Verfahren auszusetzen ist. Jedoch ergibt sich schon aus einer einfachen Überle-

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BT-Drucks. 17/8799, S. 20. LG Stuttgart, Vorlagebeschluss v. 28.2.2017, 22 AR 1/17 Kap.

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gung heraus, dass dies nicht Inhalt der Vorschrift sein kann: Es ist im Falle einer subjektiven Klagehäufung völlig sinnlos, eine Partei durch Aussetzung ebenfalls zur Musterbeklagten zu machen, wenn das Ergebnis des Musterverfahrens für den Ausgang des Prozesses ihr gegenüber ohne Bedeutung ist.39 Bei fehlender Vorgreiflichkeit besteht für das Gericht zudem die Möglichkeit, das Prozessrechtsverhältnis vor der Aussetzung insoweit nach § 145 Abs. 1 ZPO abzutrennen oder bei teilweiser Entscheidungsreife vor der Aussetzung ein Teilurteil i.S.v. § 301 Abs. 1 ZPO zu erlassen. Im Fall der objektiven Klagehäufung, z.B. Schadensersatzansprüche wegen ver33 schiedener unrichtiger oder unterlassener Ad-hoc-Mitteilungen, kann es geboten sein, dass das Gericht die Aussetzung sachlich auf bestimmte Umsatzgeschäfte beschränkt. Soweit nur eine beschränkte Aussetzung erfolgt, ist das Verfahren im Übrigen fortzusetzen.40 Eine Teilentscheidung ist bei den verschiedenen Umsatzgeschäften möglich, da der Streitgegenstand klar teilbar ist. 4. Anhörung der Parteien. Gemäß Abs. 1 Satz 3 sind die Parteien vor der Aussetzung anzuhören, es sei denn, dass sie darauf verzichtet haben. Damit wird dem grundrechtlichen Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör Rechnung getragen. Bei der Wahl der Mittel der Anhörung ist das Gericht frei, die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme ist grundsätzlich ausreichend. Andererseits kann das Gericht aber auch zu dieser Frage mündlich verhandeln, § 128 Abs. 1 und 4 ZPO. Dies wird in der Regel dann zweckmäßig bzw. sogar geboten sein, wenn noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, sich also das Gericht im Rahmen der nach zu treffenden Aussetzungsentscheidung erstmals (implizit) über die entscheidungserheblichen Punkte äußert. Hält das Gericht in einem solchen Fall die Klage für unschlüssig oder aus einem anderen Grund für entscheidungsreif, wodurch eine Aussetzung ausgeschlossen wird, hat ohnehin eine mündliche Verhandlung stattzufinden. Abs. 1 Satz 3 sieht vor, dass die Parteien auf eine Anhörung verzichten. Dieser Ver35 zicht ist als Prozesshandlung nur dann wirksam, wenn er von einem anwaltlichen Prozessvertreter gegenüber dem Gericht erklärt wird.

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5. Aussetzungsentscheidung. Die Entscheidung über die Aussetzung ergeht durch Beschluss, der den Parteien zuzustellen ist (§ 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Pflicht zur Zustellung folgt aus Abs. 3 Nr. 2 sowie aus der Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen die Aussetzung. Da der Beschluss der sofortigen Beschwerde unterliegt, ist er zwingend zu begründen. Sowohl die erfolgte Aussetzung als auch die Ablehnung einer Aussetzung auf das Mus37 terverfahren unterliegen nach § 252 ZPO i.V.m. § 569 ZPO der sofortigen Beschwerde. Die Reform des KapMuG 2012 hat die Unanfechtbarkeit des Aussetzungsbeschlusses aufgehoben. Dadurch müssen Kläger oder auch die Musterbeklagte nicht lange Zeit auf die Beendigung eines Musterverfahrens im Falle eines fehlerhaften Aussetzungsbeschlusses warten und können bei erfolgreicher sofortiger Beschwerde ihr Individualverfahren fortsetzen. Mit der Aussetzungsentscheidung hat das Gericht den Kläger darüber zu unterrichten, 38 dass die anteiligen Kosten des Musterverfahrens zu den Kosten des Rechtsstreits gehören (§ 8 Abs. 3 Nr. 1) und dass dies nicht gilt, wenn die Klage innerhalb eines Monats ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses im Ausgangsverfahren zurückgenommen41 wird (§ 8 Abs. 3 Nr. 2). Die Unterrichtung über die anteilige Kostentragungspflicht bezieht sich na-

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Zutreffend KK-KapMuG/Kruis Rdn. 48; Vorwerk/Wolf/Fullenkamp KapMuG § 7 Rdn. 15. Zutreffend KK-KapMuG/Kruis Rdn. 49. Zur insoweit privilegierten Klagerücknahme siehe Rdn. 61.

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turgemäß nur auf das „Ob“, nicht auf die zu erwartende Höhe der Kosten.42 Der zweite Hinweis bezieht sich auf die Option jedes Beigeladenen, der u.U. „gegen seinen Willen“ an dem Musterverfahren beteiligt wird, aus diesem ohne „Zusatzkosten“ auszusteigen.43 III. Privilegierte Klagerücknahme (Abs. 2) Gemäß Abs. 2 kann der Kläger seine Klage innerhalb von einem Monat nach Zustel- 39 lung des Aussetzungsbeschlusses zurücknehmen. Es handelt sich um eine privilegierte Form der Klagerücknahme, da der Kläger entgegen § 269 Abs. 1 ZPO auch dann nicht der Zustimmung des Beklagten bedarf, wenn bereits mündlich verhandelt wurde. Der Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dem Kläger in jedem Fall die Vermeidung einer Kostenhaftung nach § 24 Abs. 2 zu ermöglichen, ohne hierfür vom „Wohlwollen“ des Beklagten abhängig zu sein.44 Für die Fristberechnung gelten die §§ 222 ZPO i.V.m. 187 ff. BGB. Die Klagerücknahme ist gegenüber dem aussetzenden Gericht zu erklären. Wird die Klage zurückgenommen, entfällt zugleich die Bindungswirkung des späteren Musterentscheids (arg. e. contrario § 22 Abs. 1 S. 2).45 IV. Unterrichtung Das Prozessgericht hat das für das Verfahren zuständige Oberlandesgericht ohne 40 schuldhaftes Zögern über die Aussetzung der anhängigen Verfahren unter Angabe der Höhe des Anspruchs, soweit er von den Feststellungszielen abhängt, zu unterrichten. Diese Unterrichtung ist notwendig, da der Aussetzungsbeschluss gemäß § 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 S. 1 als Beiladung zum Musterverfahren gilt. Durch die Mitteilung wird das Oberlandesgericht über die individuellen Schadensbeträge informiert, was für die Auswahl des Musterklägers von zentraler Bedeutung ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 3). Zuglech soll damit vermieden werden, dass es Beteiligte des Musterverfahrens gibt, die dem Oberlandesgericht nicht bekannt sind. Die Angabe der Anspruchshöhe dient für die später gemäß § 24 und § 26 zu treffenden Kostenentscheidungen.

§9 Beteiligte des Musterverfahrens Reuschle/Kruis § 9 Beteiligte des Musterverfahrens

(1) Beteiligte des Musterverfahrens sind: der Musterkläger, die Musterbeklagten, die Beigeladenen. (2) 1 Das Oberlandesgericht bestimmt nach billigem Ermessen durch Beschluss den Musterkläger aus den Klägern, deren Verfahren nach § 8 Absatz 1 ausgesetzt wurden. 2 Zu berücksichtigen sind: 1. die Eignung des Klägers, das Musterverfahren unter Berücksichtigung der Interessen der Beigeladenen angemessen zu führen,

1. 2. 3.

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42 Vorwerk/Wolf/Lange KapMuG, § 8 Rdn. 41; BT-Drucks. 15/5695, S. 9, 24. 43 Die Ansicht von Lange in Vorwerk/Wolf KapMuG, § 8 Rdn. 42, es handele sich um einen „kostenfreien“ Ausstieg, ist dagegen nicht richtig, da der Kläger im Falle einer Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. 44 BT-Drucks. 17/8799, S. 21. 45 Wolf/Lange NJW 2012, 3751, 3753.

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§ 9 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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eine Einigung mehrerer Kläger auf einen Musterkläger und die Höhe des Anspruchs, soweit er von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist. 3 Der Beschluss ist unanfechtbar. (3) Die Kläger, die nicht als Musterkläger ausgewählt werden, sind Beigeladene des Musterverfahrens. (4) Das Oberlandesgericht kann den Musterkläger auf Antrag eines Beigeladenen abberufen und einen neuen Musterkläger nach Maßgabe des Absatzes 2 bestimmen, wenn der Musterkläger das Musterverfahren nicht angemessen führt. (5) Musterbeklagte sind alle Beklagten der ausgesetzten Verfahren. Schrifttum Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705; ders. Trippelschritte auf dem Weg zum kollektiven Rechtsschutz: Der Referentenentwurf zur Entfristung des KapMuG, ZIP 2011, 1900; Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids (2012); Kruis Beteiligtenstellungen und Bindungswirkungen im erstinstanzlichen Kapitalanleger-Musterverfahren, in: Servatius Corporate Litigation (2016); Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: Festschrift Canaris, Bd. 2, S. 343; Vollkommer Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, NJW 2007, 3094.

Kruis I. II.

Übersicht Einleitung, Problembeschreibung und Regelungserfordernisse ____ 1 Bestimmung, Auswechslung und Rechtsstellung des Musterklägers ____ 4 1. Bestimmung (nur) eines Musterklägers ____ 4 2. Bestimmung durch Beschluss ____ 6 a) Allgemeine Verfahrensgrundsätze ____ 6 b) Rechtliches Gehör ____ 7 c) Bestimmung durch Beschluss ____ 10 d) Unanfechtbarkeit des Beschlusses ____ 11 3. Auswahlfähige Kläger ____ 13 4. Inhaltliche Kriterien für die Auswahl des Musterklägers ____ 14 a) Gesetzliche Kriterien ____ 14 b) Rangfolge der Kriterien. Eignung (Nr. 1) und Einigung (Nr. 2) ____ 16 c) Anspruchshöhe ____ 19 aa) Normzweck ____ 19 bb) Bestimmung der Anspruchshöhe ____ 21 d) Weitere Auswahlgesichtspunkte ____ 23 5. Beendigung des Amtes als Musterkläger ____ 25 a) Ersetzung des Musterklägers in besonderen Fällen ____ 26 b) Ersetzung des Musterklägers aus verfahrensrechtlichen Gründen ____ 28

Kruis

III.

IV.

V.

c) Abberufung zum Schutz der Beigeladenen (Generalklausel) ____ 29 d) Verfahren ____ 32 e) Verfahrensrechtliche Folgen der Bestimmung eines neuen Musterklägers ____ 33 6. Befugnisse und Aufgaben des Musterklägers ____ 34 Beteiligung und Rechtsstellung der Musterbeklagten ____ 35 1. Erwerb der Stellung als Musterbeklagter ____ 35 2. Verlust der Stellung als Musterbeklagter ____ 36 3. Befugnisse des Musterbeklagten ____ 37 4. Mehrheit von Musterbeklagten ____ 38 5. Nachträgliches Hinzutreten weiterer Musterbeklagter ____ 40 Beteiligung und Rechtsstellung der Beigeladenen ____ 46 1. Erwerb der Stellung als Beigeladener ____ 46 2. Beendigung der Stellung als Beigeladener ____ 49 3. Verfahrensrechtliche Befugnisse ____ 50 Die Beteiligung von Streithelfern am Musterverfahren ____ 51 1. Fragestellung ____ 51 2. Keine Fortwirkung von Streitverkündung und Nebenintervention aus den Ausgangsverfahren ____ 54

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Beteiligte des Musterverfahrens | § 9

3. 4.

Beendigung der Stellung als Streithelfer ____ 58 Einzelfragen ____ 59 a) Nebenintervention auf Seiten des Musterklägers oder eines Beigeladenen und vorausgehende Streitverkündung ____ 59 b) Nebenintervention auf Seiten eines Musterbeklagten und vorausgehende Streitverkündung ____ 61

c) Nebenintervention der Parteien der Ausgangsverfahren vor Aussetzung? ____ 63 d) Nebenintervention durch Anspruchsanmelder? ____ 65 e) Zusätzliche Bindungswirkungen von Nebenintervention und Streitverkündung im Musterverfahren ____ 66 f) Befugnisse der Streithelfer im Musterverfahren; Zwischenstreit über Nebenintervention ____ 70

I. Einleitung, Problembeschreibung und Regelungserfordernisse Das Konzept eines „Musterverfahrens“ führt notwendigerweise und vom Gesetzgeber 1 auch beabsichtigt dazu, dass verglichen mit einem „normalen“ Verfahren die rechtlichen Interessen von wesentlich mehr Beteiligten vom Ausgang des Verfahrens berührt werden oder werden können. Hieraus entsteht ein Spannungsverhältnis, denn einerseits ist wegen des verfassungsmäßigen Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, eine verfahrensmäßige Beteiligung für alle diejenigen unabdingbar, für die das Ergebnis des Musterverfahrens eine rechtliche Bindungswirkung entfalten soll. Umgekehrt stellt sich gerade wegen der (potentiell) sehr großen Zahl von Verfahrensbeteiligten dringlich die Frage der Gewährleistung einer effizienten Verfahrensgestaltung.1 Für den Gesetzgeber bestand daher die Notwendigkeit, neue und von der üblichen Konzeption des Parteiprozesses abweichende Lösungen zu finden, um beiden Zielen gerecht zu werden. In den §§ 9 ff. hat der Gesetzgeber sich für eine Lösung mit einem herausgehobenen Verfahrensbeteiligen, dem Musterkläger, in Kombination mit abgestuften Mitwirkungsrechten (z.B. § 14) und entsprechend angepassten Bindungswirkungen (§ 22) der anderen Beteiligten entschieden. Den Umstand, dass die Durchführung eines Musterverfahrens eine Abwägung des 2 Strebens nach Verfahrenseffizienz einerseits mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör andererseits erfordert, hat der Gesetzgeber allerdings nur für die Aktivseite eines Musterverfahrens gesehen und zumindest grundsätzlich im Gesetz berücksichtigt, indem die Prozessführung in der Person eines Musterklägers (§ 9 Abs. 1 Nr. 1) konzentriert wird. Die anderen Kläger der ausgesetzten Verfahren erhalten dagegen lediglich die Rolle eines Beigeladenen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3) mit reduzierten Verfahrensrechten. Dem Musterkläger und den Beigeladenen stehen wiederum der oder die Musterbeklagten gegenüber. Die Einordnung eines Verfahrensbeteiligten im Musterverfahren als möglicher Musterkläger oder Beigeladener einerseits bzw. als Musterbeklagter andererseits ist dabei von der Stellung eines Musterverfahrensantrags völlig unabhängig und richtet sich alleine nach der Parteirolle im Ausgangsverfahren.2 Die – sehr naheliegende – Möglichkeit, dass auch auf der Passivseite mehrere Par- 3 teien beteiligt sind, hatte der Gesetzgeber in der ersten Gesetzesfassung noch vollständig übersehen.3 Die geltende Fassung sieht nun vor, dass jeder Beklagte eines ausgesetzten Verfahrens im Musterverfahren die Rolle eines in jeder Hinsicht gleichberechtigten (Mit-) Musterbeklagten erhält (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5). Damit sind zwar Rolle und Befugnisse auf der Beklagtenseite klar bestimmt. Ungeregelt ist jedoch, wie dieser Gleichstellung

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1 Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 3. 2 KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 13. 3 Dazu Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: Festschrift Canaris, Bd. 2, S. 343, 348 ff.

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aller Musterbeklagten Genüge getan werden soll, wenn diese nicht zeitgleich, sondern sukzessive am Musterverfahren beteiligt werden. Gänzlich ungeregelt ist zudem, ob und in welcher Weise Nebenintervenienten am Musterverfahren beteiligt werden können und wie sich deren verfahrensrechtliche Rechtsstellung z.B. zu derjenigen der Beigeladenen verhält. Vor dem Hintergrund dieses teilweisen Mangels an gesonderten Regelungen ist in vielen Fällen auf der Grundlage allgemeiner Bestimmungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des KapMuG zu prüfen, wie ein Betroffener eine bestimmte verfahrensrechtliche Stellung im erstinstanzlichen Musterverfahren erlangt, welche Befugnisse sich daraus ableiten sowie wie und mit welchen Folgen die jeweilige Stellung als Verfahrensbeteiligter wieder enden kann. II. Bestimmung, Auswechslung und Rechtsstellung des Musterklägers 1. Bestimmung (nur) eines Musterklägers. Die zentrale Rolle auf Seiten der Kläger nimmt nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 der Musterkläger ein.4 Gemäß § 9 Abs. 2 bestimmt das Oberlandesgericht den Musterkläger nach billigem Ermessen aus dem Kreis der Kläger, deren Verfahren nach § 8 Abs. 1 ausgesetzt wurden. Dabei hat das Oberlandesgericht die Eignung des Klägers, das Musterverfahren unter Berücksichtigung der Interessen der Beigeladenen angemessen zu führen, eine Einigung mehrerer Kläger auf einen Musterkläger und die Höhe des im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit er von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist, zu berücksichtigen. Im Institut des Musterklägers soll nach (ursprünglicher) Ansicht des Gesetzgebers eine Parallele zu § 93a Abs. 1 VwGO zu sehen sein,5 was aber nicht überzeugt, da im Falle eines verwaltungsgerichtlichen Musterverfahrens ein Verfahren als Musterverfahren ausgewählt wird, nicht ein Musterkläger. Das Gesetz geht davon aus, dass es nur einen Musterkläger gibt, also auch dann, 5 wenn der Musterkläger in seinem Ausgangsrechtsstreit einer von mehreren Klägern ist. Schon der Wortlaut ist insoweit eindeutig und schließt die Bestimmung mehrerer Musterkläger aus.6 Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass nach dem Gesetz ein Musterkläger aus dem Kreise der Kläger der ausgesetzten Verfahren auszuwählen ist, nicht dagegen ein Ausgangsverfahren, dessen Kläger dann der Musterkläger wird.7 Insofern ist es auch unerheblich, ob im Ausgangsverfahren des Musterklägers mehrere Kläger, u.U. auch als notwendige Streitgenossen, beteiligt sind.8 Es ist dem Musterverfahren immanent, dass die Kläger, die nicht als Musterkläger ausgewählt wurden, die vorrangige Verfahrensführung durch den Musterkläger hinnehmen müssen. Das KapMuG enthält dementsprechend auch keine Bestimmungen, die erforderlichen wären, um ein Nebeneinander mehrerer Musterkläger handhabbar zu machen.

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2. Bestimmung durch Beschluss 6

a) Allgemeine Verfahrensgrundsätze. Nach § 9 Abs. 2 S. 3 erfolgt die Bestimmung des Musterklägers durch unanfechtbaren Beschluss. Weitere ausdrückliche Vorgaben für

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4 Ausführlich dazu Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im KapitalanlegerMusterverfahren, ZIP 2016, 1705. 5 BT-Drucks. 15/5091, S. 25. 6 Für weitgehende Ausnahmen von diesem Grundsatz KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 17 ff. 7 So auch Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 6. 8 A.A. für den Fall der notwendigen Streitgenossenschaft im Ausgangsverfahren Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: Festschrift Canaris, Bd. 2, S. 343, 347, sowie Vorwerk/ Wolf/Lange § 8 Rdn. 7, 20.

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das Verfahren zur Auswahl des Musterklägers enthält das Gesetz nicht. Soweit das Gesetz bestimmt, dass das Oberlandesgericht den Musterkläger nach billigem Ermessen auswählt, bezieht sich dies nach richtigem Verständnis nicht nur auf die inhaltlichen Kriterien für die konkrete Auswahl, sondern auch auf das dabei anzuwendende Verfahren. Insofern sind vom Oberlandesgericht lediglich einige „Leitplanken“ einzuhalten, insbesondere lassen sich aus allgemeinen Grundsätzen (§ 329 ZPO) sowie aus dem rechtsstaatlichen Erfordernis rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, Vorgaben ableiten. Daneben ist das Gericht gehalten, eine zügige Bestimmung zu ermöglichen, damit das Musterverfahren möglichst bald beginnen kann. b) Rechtliches Gehör. Zunächst gilt auch für die Bestimmung des Musterklägers 7 das Erfordernis rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, das denen zu gewähren ist, deren Rechtsposition die Bestimmung des Musterklägers berührt. Dies sind ausschließlich die Kläger der bereits ausgesetzten Verfahren. Die Musterbeklagten haben zwar faktisch die Möglichkeit, sich zur Person eines potentiellen Musterklägers zu äußern. Ein Anhörungsrecht haben sie allerdings nicht. Ebenfalls nicht anzuhören sind die Kläger, deren Verfahren bis zur Entscheidung durch das Oberlandesgericht noch nicht ausgesetzt worden sind. Zwar berührt die Bestimmung des Musterklägers auch ihre Rechtsposition. Allerdings sind diese Kläger dem Oberlandesgericht vor einer Aussetzung nicht bekannt, so dass eine Anhörung schon aus tatsächlichen Gründen ausscheidet. Dass der Kläger eines erst später ausgesetzten Verfahrens eine bereits ohne seine Mitwirkung vorgenommene Auswahl eines Musterklägers hinnehmen muss, ist zudem im Gesetz so angelegt. Aus diesem Grund ist es auch nicht zu beanstanden, dass ein Kläger, dessen Verfahren erst kurz vor der Bestimmung des Musterklägers ausgesetzt wird, faktisch nur in reduzierter Form rechtliches Gehör erlangen kann. Nach billigem Ermessen bestimmt das Oberlandesgericht insbesondere, wann und 8 binnen welcher Fristen sich die Kläger der bereits ausgesetzten Verfahren zu einem möglichen Musterkläger äußern können. Hierzu empfiehlt sich ein abgestuftes Verfahren: In einem ersten Schritt sollte sich das Oberlandesgericht aufgrund der Informationen zu den bereits ausgesetzten Verfahren eine vorläufige Meinung dazu bilden, wer als Musterkläger geeignet erscheint. Maßgebliche Grundlage dafür bilden die Aussetzungsmitteilungen der Prozessgerichte gemäß § 8 Abs. 4. Weiter können aus dem Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers ersichtliche Informationen sowie etwaige bereits eingegangene Stellungnahmen einzelner Kläger berücksichtigt werden. Sodann ist die beabsichtigte Bestimmung den Klägern der ausgesetzten Verfahren mit Gelegenheit zur Stellungnahme mitzuteilen,9 womit auch der in Aussicht genommene Musterkläger Gelegenheit zur Äußerung erhält. Damit erhalten die Kläger auch Gelegenheit zur Mitteilung, ob sie sich i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 auf einen (anderen) Kläger als Musterkläger geeinigt haben. In zeitlicher Hinsicht sollte ein solcher Schritt durch das Oberlandesgericht allerdings erst erfolgen, wenn mindestens zehn Verfahren ausgesetzt worden (arg. e. § 6 Abs. 1 S. 1) und seit der Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses im Klageregister gemäß § 6 Abs. 4 mindestens vier Wochen vergangen sind (arg. e. § 11 Abs. 2 S. 3).10 Keinesfalls aber muss die Aussetzung aller Verfahren abgewartet werden.11

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9 Gegen eine Anhörungspflicht Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im KapitalanlegerMusterverfahren, ZIP 2016, 1705. 10 Ähnlich – Abwarten bis zur Aussetzung einer „angemessenen Zahl“ von Verfahren – Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705. 11 Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705.

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Gelegenheit zur Äußerung ist auch den Klägern zu geben, deren Verfahren nach der ersten Mitteilung des Gerichts, aber noch vor der Bestimmung des Musterklägers ausgesetzt werden. Auch diese können sich jedoch nur innerhalb der zunächst gesetzten Frist äußern, eine Gewährung einer weitergehenden Äußerungsfrist ist nicht erforderlich. Dass das rechtliche Gehör bei einer späteren Aussetzung eingeschränkt ist, ist im Gesetz so angelegt und wird vom Gesetzgeber hingenommen. Vor dem Hintergrund, dass jeder Beigeladene im Verfahren vollumfänglich vortragen kann, ist diese Einschränkung auch verfassungsrechtlich unbedenklich. Für die Unterrichtung der Beteiligten über die eingegangenen Stellungnahmen der einzelnen Kläger zur Auswahl des Musterklägers ist eine elektronische Bekanntmachung entsprechend § 12 Abs. 2 S. 1 ausreichend. Führen die Stellungnahmen dazu, dass das Oberlandesgericht die Bestimmung eines anderen Klägers zum Musterkläger in Aussicht nimmt, kann ein nochmaliger Hinweis mit Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme geboten sein. Eine mündliche Verhandlung über die Bestimmung des Musterklägers ist nicht zwingend, aber zulässig (§ 128 Abs. 4 ZPO).

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c) Bestimmung durch Beschluss. Die Entscheidung über die Auswahl des Musterklägers erfolgt durch Beschluss, der den Parteien der bis zu diesem Zeitpunkt nach § 8 Abs. 1 ausgesetzten Verfahren zumindest formlos bekannt zu machen ist (§ 329 Abs. 2 S. 1 ZPO analog).12 Die Bekanntmachung gegenüber dem als Musterkläger ausgewählten Kläger ist zudem Voraussetzung für das Wirksamwerden der Auswahlentscheidung. Nicht erforderlich ist dagegen eine Annahmeerklärung o.Ä. durch den ausgewählten Musterkläger. Eine Begründung des Beschlusses verlangt das Gesetz wegen der Unanfechtbarkeit an sich nicht,13 das Oberlandesgericht sollte gleichwohl von einer solchen nicht absehen.14 Wird die Auswahl des Musterklägers begründet, lässt sich nicht nur leichter nachvollziehen, ob das erforderliche rechtliche Gehör gewährt wurde. Es ist auch einfacher festzustellen, wann die Voraussetzungen für eine Ablösung des Musterklägers nach § 9 Abs. 4 gegeben sind. Die Person des Musterklägers ist gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 im Klageregister bekannt zu machen.

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d) Unanfechtbarkeit des Beschlusses. Gemäß § 9 Abs. 2 S. 3 ist der Beschluss über die Bestimmung unanfechtbar. Dieser Grundsatz ist allerdings dann einzuschränken, wenn bei der Auswahl des Musterklägers der Anspruch auf rechtliches Gehör des Klägers eines ausgesetzten Verfahrens in erheblicher Weise missachtet wurde. Ist dies der Fall, ist das Auswahlverfahren analog § 321a ZPO fortzusetzen und das rechtliche Gehör nachzuholen. Ein Antrag nach § 321a ZPO analog kann nur binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des Musterklägers gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 erfolgen (§ 321a Abs. S. 1 ZPO analog). Kommt das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis, dass aufgrund des nachgeholten Vorbringens ein anderer Musterkläger zu bestimmen gewesen wäre, legitimiert dies eine Auswechslung des Musterklägers gemäß § 9 Abs. 4.15 Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung im späteren Rechtsbeschwerdeverfah12 ren scheidet dagegen aus16 und zwar auch dann, wenn das Oberlandesgericht bei der Auswahl willkürlich gehandelt haben sollte. Ist einer der Beigeladenen der Ansicht, dass

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12 A.A. Vorwerk/Wolf/Lange KapMuG, § 8 Rdn. 36. 13 Siehe allg. Musielak/Voit/Musielak ZPO, § 329 Rdn. 5. 14 Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1706. 15 S. unten Rdn. 28. 16 Wie hier KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 64; a.A. Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 37.

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die Entscheidung zur Bestimmung des Musterklägers willkürlich erfolgt und deshalb eine ordnungsgemäße Durchführung des Mustererfahrens nicht möglich ist, muss der Beigeladene gemäß § 9 Abs. 4 die Abberufung des Musterklägers beantragen. Führt dies zu keinem Erfolg, müssen sich die Beigeladenen aktiv am Verfahren beteiligen und sind im Übrigen durch die reduzierte Bindungswirkung des Musterentscheids nach § 22 Abs. 3 geschützt. Dagegen kann schon mit Rücksicht auf die Beklagtenseite nicht angenommen werden, dass die Beigeladenen zunächst den Ausgang des Musterverfahrens abwarten können, um dann bei einem für sie negativen Ausgang geltend zu machen, der Musterkläger sei willkürlich ausgewählt worden. 3. Auswahlfähige Kläger. Als Musterkläger kommen die Kläger aller zum Zeitpunkt 13 der Entscheidung bereits ausgesetzten Verfahren in Betracht. Eine Beschränkung auf die Kläger der Verfahren, die bei dem Gericht anhängig sind, das den Musterentscheid einholt, besteht anders als nach § 8 Abs. 2 S. 1 a.F.17 nicht. Der Kläger eines Verfahrens, das erst noch ausgesetzt werden wird, kann dagegen nicht als Musterkläger bestimmt werden. Ohne Bedeutung ist, ob es sich bei einem Kläger um eine natürliche oder eine juristische Person handelt sowie ob diese in Deutschland oder im Ausland ansässig ist. Die letztgenannten Aspekte können allerdings für die Eignung i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 eine Rolle spielen.18 4. Inhaltliche Kriterien für die Auswahl des Musterklägers a) Gesetzliche Kriterien. Auch hinsichtlich der inhaltlichen Kriterien für die Aus- 14 wahl des Musterklägers hat der Gesetzgeber dem Oberlandesgericht einige Vorgaben gemacht. Nach § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 1–3 hat das Oberlandesgericht bei der Auswahl des Musterklägers die Eignung des Klägers, das Musterverfahren unter Berücksichtigung der Interessen der Beigeladenen angemessen zu führen (Nr. 1), eine Einigung mehrerer Kläger auf einen Musterkläger (Nr. 2) sowie die Höhe des geltend gemachten Anspruchs, soweit dieser von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist (Nr. 3), zu berücksichtigen. Aus der ausdrücklichen Anordnung, dass die genannten Kriterien zu berücksichti- 15 gen sind, geht hervor, dass das Oberlandesgericht nicht daran gehindert ist, im konkreten Einzelfall auch andere Gesichtspunkte in die Entscheidungsfindung einzubeziehen und diesen auch den Vorrang einzuräumen. Allerdings hat der Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 S. 2 die Gesichtspunkte genannt, denen im Regelfall einer pflichtgemäßen Ermessensausübung entscheidendes Gewicht zukommt. b) Rangfolge der Kriterien. Eignung (Nr. 1) und Einigung (Nr. 2). Aus dem Wort- 16 laut des Gesetzes ist nicht zu entnehmen, ob die drei vom Gesetzgeber genannten Kriterien gleichwertig sind, ob sie kumulativ zu berücksichtigen sind19 oder ob z.B. der Eignung i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ein Vorrang vor den anderen Kriterien zukommt.20 Das letztgenannte Verständnis erscheint an sich naheliegend, da die Auswahl eines Musterklägers, der für die Führung des Musterverfahrens ungeeignet ist, kaum ermessensgerecht sein kann. Allerdings baut die in Nr. 2 genannte Einigung mehrerer Kläger auf ei-

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17 Zur alten Rechtslage Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 14. 18 Dazu unten Rdn. 24. 19 Dafür Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 23. 20 So Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1706.

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nen Musterkläger auf dem Selbstbestimmungsrecht (Parteiherrschaft) der Kläger auf.21 Auch ein Musterverfahren ist ein Zivilprozess, für den die prägenden Grundsätze des Zivilprozessrechts, insbesondere die Dispositionsmaxime, durchaus Geltung beanspruchen können. Es ist deshalb, mit anderen Worten, nicht Sache des Staates, die Kläger entgegen ihrer eigenen Überzeugung zu „ihrem Glück zu zwingen“, wenn sie die Führung des Musterverfahrens in die Hand eines Musterklägers legen wollen, dem das Gericht an sich einen anderen Kandidaten vorziehen würde.22 Die Bedeutung von Nr. 2 ist somit in folgenden Abstufungen zu sehen: Haben sich 17 alle Kläger auf einen Musterkläger verständigt, hat diese Einigung Vorrang vor der Frage der Eignung i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 1.23 In diesem Fall kommt die Bestimmung eines anderen Musterklägers nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Haben sich nicht alle, aber mehr als 70% (arg. e § 17 Abs. 1 S. 4) der Kläger auf einen Musterkläger geeinigt, kommt dieser Einigung die gleiche Bedeutung wie der Eignung i.S.v. Nr. 1 zu. Beläuft sich der Anteil der Kläger, die sich auf einen Musterkläger geeinigt haben, auf weniger als 70%, ist eine solche Einigung nur im Rahmen der Auswahl unter mehreren gleichermaßen geeigneter Kandidaten zu berücksichtigen. Da es im Rahmen von § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 um die Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts der Kläger geht, sind genannten Quoten nicht anhand der Höhe der geltend gemachten Ansprüche, sondern nach Köpfen zu berechnen.24 Eine Verständigung i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 muss gegenüber dem Gericht nachgewiesen werden, was durch schriftsätzliche Erklärungen der Kläger zu erfolgen hat. Eine anderweitige Glaubhaftmachung i.S.v. § 294 ZPO ist weder ausreichend noch erforderlich.25 Der in § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 genannte Gesichtspunkt gilt zudem auch in negativer Hin18 sicht. Haben sich Kläger der ausgesetzten Verfahren darauf geeinigt, einen bestimmten Kläger gerade nicht als Musterkläger zu wollen, hat das Oberlandesgericht dies in gleicher Weise zu berücksichtigen, auch wenn sich die betreffenden Kläger nicht zugleich auf einen positiven Vorschlag einigen können. c) Anspruchshöhe 19

aa) Normzweck. Schließlich nennt § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 als Kriterium die Höhe des von einem Kläger verfolgten Anspruchs, soweit dieser von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 liegt vor allem die Überlegung zugrunde, dass eine umso sorgfältigere Verfahrensführung zu erwarten ist, je größer das wirtschaftliche Interesse des Beteiligten am Ausgang des Verfahrens ist. Hinzu kommt die Annahme, dass mit einem größeren wirtschaftlichen Interesse auch größere wirtschaftliche Möglichkeiten zur Durchführung des Verfahrens verbunden sind und ein

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21 KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 54; Hess Der Regierungsentwurf für ein Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz – eine kritische Bestandsaufnahme, WM 2004, 2329, 2330; anders Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 25 im Anschluss an BT-Drucks. 15/5091, S. 25, wonach auf diese Weise einer Vertretung einer Vielzahl von Klägern durch eine Kanzlei und dem damit verbundenen Bündelungseffekt Rechnung getragen werden soll. Dies trifft aber nicht zu, da eine Verständigung immer zu berücksichtigen ist, und zwar auch dann, wenn die mitwirkenden Kläger in den Ausgangsverfahren von verschiedenen Anwälten vertreten werden. 22 Anders wohl Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1706. 23 Wie hier Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 30. 24 Ähnlich § 17 Abs. 1 S. 4; a.A. Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im KapitalanlegerMusterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1709. 25 Anders Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 25.

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solcher Kläger weniger leicht von der Beklagtenseite durch einen Sondervergleich „rausgekauft“ werden kann. Das US-amerikanische Recht, dem nach Ansichten in der Literatur Vorbildcharakter für § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 zukommen soll,26 kennt bei einer Class Action nach dem Private Securities Litigation Act für die Auswahl eines Lead Plaintiff entsprechende Vorgaben. Danach soll der Kläger als Lead Plaintiff ausgewählt werden, der das größte finanzielle Interesse (Largest Financial Interest) an der beklagten Gesellschaft nachweisen kann.27 Selbst wenn man von einem Vorbildcharakter des USamerikanischen Rechts ausgeht, ist allerdings zu beachten, dass § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 nicht auf die Höhe einer etwaigen Beteiligung am Emittenten verweist,28 sondern auf die Höhe des geltend gemachten Anspruchs, soweit dessen Durchsetzung von den Feststellungszielen abhängt. Dem in § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 genannten Gesichtspunkt kommt allerdings von vornher- 20 ein nur eine indizielle Bedeutung für die Frage zu, welcher Kläger vermutlich am besten zur Führung des Musterverfahrens geeignet i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ist. Die Anspruchshöhe tritt deshalb hinter die anderen im Gesetz genannten Umstände zurück.29 Nach anderer Ansicht soll § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 dagegen eine Vermutungswirkung zukommen, die durch die in Nr. 1 und 2 genannten Umstände widerlegt werden muss,30 wenn nicht der Kläger mit dem höchsten Anspruch zum Musterkläger bestellt werden soll. Die Annahme einer solchen „Vermutungswirkung“, die erst widerlegt werden muss, ist aber mit dem Wortlaut nicht vereinbar und erst recht nicht mit der offensichtlichen Nachrangigkeit des in § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 genannten Gesichtspunkts. Die praktischen Unterschiede der Einordnung dürften allerdings häufig gering sein, da Einigkeit besteht, dass § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 zurücktritt, wenn die anderen Gesichtspunkte für einen anderen Musterkläger sprechen. Sind mehrere Kläger mit hohen Ansprüche beteiligt, die nur geringfügig variieren, kommt der Anspruchshöhe bei der Auswahl zwischen diesen keine Relevanz zu.31 bb) Bestimmung der Anspruchshöhe. Nicht explizit geregelt ist, wie die „Höhe 21 des Anspruchs“ i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 zu bestimmen ist. Zunächst könnte daran gedacht werden, die §§ 3 ff. ZPO über die Bestimmung des Streitwerts heranzuziehen.32 Dies würde mit Blick auf die Zielsetzung von § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 in vielen Fällen allerdings zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen. Begehrt z.B. in einem Börsenprospekthaftungsfall ein Teil der Kläger den Ersatz des Erwerbspreises einer Aktie Zug um Zug gegen Übertragung der Aktie, ein anderen Teil der Kläger dagegen nur den Ersatz des Kursdifferenzschadens, führt dies für die erste Gruppe zu wesentlichen höheren Streitwerten i.S.d. §§ 3 ff. ZPO, da der Zug um Zug-Antrag nicht wertmindernd zu berücksichtigen ist.33 Richtigerweise ist deshalb nicht der Streitwert der jeweiligen Klagen maßgebend, sondern das tatsächlich verfolgte wirtschaftliche Interesse. In dem insoweit für die Praxis wichtigsten Fall gilt deshalb, dass bei Klage auf Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien oder sonstigen Anlage der im Zeitpunkt der Bestimmung des Musterklägers vor-

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26 Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1706; Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 12. 27 Eingehend dazu Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im KapitalanlegerMusterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1706 f.; s.a. Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 12. 28 So aber irrtümlich BT-Drucks. 15/5091, S. 25. 29 OLG München EWiR 2008, 413; KG Berlin WM 2016, 555, 556. 30 Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1708. 31 Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 28. 32 Dafür KG Berlin AG 2015, 904 ff.; in diese Richtung auch noch KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 9. 33 Musielak/Voit/Heinrich ZPO, § 3 Rdn. 39.

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handene (Rest-)Wert der Anlage von der begehrten Zahlung abzuziehen ist. Die Bewertung ist dabei Sache des Oberlandesgerichts, allerdings sollte das aussetzende Prozessgericht diese Grundsätze auch schon bei der Mitteilung gemäß § 8 Abs. 4 beachten oder zumindest dem Oberlandesgericht die Umstände mitteilen, die eine entsprechende Bewertung ermöglichen. Dass zum Zeitpunkt der Aussetzung die Anspruchshöhe möglicherweise noch nicht endgültig feststeht, ist für die Berücksichtigung der Anspruchshöhe im Rahmen der Ermessensentscheidung unschädlich.34 Selbstverständlich ist schließlich, dass bei einer offenen Teilklage nur der Teil der Ansprüche zu berücksichtigen ist, der zum Gegenstand einer Klage gemacht wurde.35 22 Aus § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 folgt ferner, dass Kläger, an die Ansprüche lediglich zur Einziehung abgetreten wurden, als Musterkläger nicht in Frage kommen, da sie hinsichtlich des Ausgangs des Musterverfahrens kein eigenes wirtschaftliches Interesse haben, das über die vom Zedenten versprochene Vergütung hinausgeht und das für eine angemessene Verfahrensführung sprechen könnte. 23

d) Weitere Auswahlgesichtspunkte. Neben den im Gesetz genannten Kriterien kann das Oberlandesgericht alle weiteren Umstände in seine Entscheidungsfindung einbeziehen und gegeneinander abwägen, die vernünftigerweise für oder gegen die Auswahl eines bestimmten Klägers als Musterkläger sprechen, wobei es dabei letztendlich um die Konkretisierung der Eignung eines Klägers als Musterkläger i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 geht. Eine erschöpfende Aufzählung aller berücksichtigungsfähigen Umstände ist an dieser Stelle nicht möglich. Wichtig ist aber, dass es für die Auswahl zunächst auf die Person des Musterklägers, nicht auf die Person des Prozessvertreters ankommt.36 Allerdings kann es für die Auswahl eines bestimmten Klägers als Musterkläger sprechen, dass er nachweislich von einem geeigneten und in Angelegenheiten der betreffenden Art erfahrenden Rechtsanwalt vertreten wird.37 Weiter kann z.B. berücksichtigt werden, ob der Kläger bereits in anderen Verfahren erfolgreich als Musterkläger aufgetreten ist, was vor allem auf institutionelle Investoren zutreffen kann. Zu berücksichtigen ist auch, ob sich ein Kläger zur Übernahme der Aufgabe bereit erklärt; die Bestimmung eines Klägers zum Musterkläger gegen seinen erklärten Willen ist zwar zulässig,38 dürfte aber kaum je ermessensgerecht sein. Ferner kann berücksichtigt werden, welcher Kläger den umfassendsten Musterverfahrensantrag gestellt hat.39 In allen Fällen kommt es auf die Prognose an, ob der Musterkläger selbst voraus24 sichtlich in der Lage sein wird, das Musterverfahren vernünftig zu betreiben, den Inhalt und die Fragestellungen des Verfahrens intellektuell nachzuvollziehen, das Vorgehen gemeinsam mit seinem Prozessanwalt zu planen und voranzutreiben und den Musterklägervertreter auch zu kontrollieren.40 Ein Kläger, von dem anzunehmen ist, dass er nach seiner Auswahl das Verfahren ausschließlich in die Hand des Musterklägervertreters legen und sich vor Abschluss des Verfahrens in den Prozess nicht mehr aktiv einbringen wird, kann dementsprechend nicht ausgewählt werden. Ebenso scheidet als Musterkläger aus, wer intellektuell oder z.B. aufgrund seines Alters oder seiner anderweitigen beruflichen Belastung aller Voraussicht nach nicht in der Lage sein wird, den

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34 KG Berlin WM 2016, 555, 556. 35 Wie hier Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 24. 36 BT-Drucks. 17/8799, S. 21; Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 20. 37 BT-Drucks. 17/8799, S. 21; anders wohl Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 20. 38 BT-Drucks. 15/5091, S. 25. 39 BT-Drucks. 17/8799, S. 21. 40 Im Ergebnis ähnlich Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im KapitalanlegerMusterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1709.

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Gang des Verfahrens nachzuvollziehen und das Vorgehen gemeinsam mit dem Musterklägervertreter zu planen. Im Regelfall werden diese Umstände daher dafür sprechen, keinen Privatanleger, sondern einen institutionellen Anleger auszuwählen, der auch eher über die finanziellen Mittel verfügen wird, die für die Führung eines solchen Verfahrens erforderlich sind. Des Weiteren wird es im Regelfall pflichtgemäßem Ermessen entsprechen, einen inländischen Kläger auszuwählen, da von diesem sowohl in sprachlicher Hinsicht wie auch hinsichtlich eines vorhandenen Verständnisses für die deutsche Rechtsordnung am ehesten erwartet werden kann, dass er in der Lage ist, sich über den Stand des Verfahrens eine eigene Meinung zu bilden und gemeinsam mit dem Musterklägervertreter dem Verfahren eine sinnvolle Richtung zu geben. Jede Auswahlentscheidung hat sich schließlich daran zu orientieren, nach Möglichkeit eine angemessene Interessenwahrnehmung aller Kläger sicherzustellen.41 5. Beendigung des Amtes als Musterkläger. Das Amt des Musterklägers kann in 25 verschiedenen Konstellationen enden mit der Folge, dass in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 2 ein neuer Musterkläger zu bestimmen ist. Dabei sind gesetzlich geregelte Sonderfälle von der Generalklausel des § 9 Abs. 4 zu unterscheiden. a) Ersetzung des Musterklägers in besonderen Fällen. Nach ausdrücklicher ge- 26 setzlicher Regelung ist nach Maßgabe von § 9 Abs. 2 vom Oberlandesgericht ein neuer Musterkläger zu bestimmen, wenn der bisherige Musterkläger im Laufe des Musterverfahrens seine Klage im Ausgangsverfahren zurücknimmt oder über das Vermögen des Musterklägers ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, vgl. § 13 Abs. 1.42 Der Musterkläger verliert in diesen Fällen seine Funktion ex lege, ein Abberufungsbeschluss ist nicht erforderlich. Das Oberlandesgericht kann aber die Rechtsfolge des § 13 Abs. 1 in einem deklaratorischen Beschluss feststellen.43 Das Gleiche gilt gemäß § 13 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, wenn der Musterkläger gestorben 27 oder nicht mehr prozessfähig ist, der gesetzliche Vertreter des Musterklägers weggefallen ist, eine Nachlassverwaltung angeordnet wurde oder die Nacherbfolge eingetreten ist.44 b) Ersetzung des Musterklägers aus verfahrensrechtlichen Gründen. Eine Abbe- 28 rufung des Musterklägers hat ferner dann zu erfolgen, wenn bei der Bestimmung des Musterklägers der Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör in erheblicher Weise verletzt wurde, der betroffene Beteiligte dies analog § 321a ZPO geltend macht und die Nachholung des rechtlichen Gehörs zu dem Ergebnis führt, dass in Kenntnis des neuen Vortrags anfänglich zwingend ein anderer Kläger zum Musterkläger zu bestimmen gewesen wäre.45 c) Abberufung zum Schutz der Beigeladenen (Generalklausel). Das Oberlandes- 29 gericht kann des Weiteren den Musterkläger auf Antrag eines Beigeladenen abberufen und einen neuen Musterkläger nach Maßgabe des Absatzes 2 bestimmen, wenn der Musterkläger das Musterverfahren nicht angemessen führt, § 9 Abs. 4. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Bestimmung, die alleine dem Schutz der Beigeladenen dient, wie

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Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 26. Näher dazu § 13 Rdn. 3 ff. § 13 Rdn. 6, 8. Im Einzelnen s. § 13 Rdn. 11 ff. S.o. Rdn. 7 ff., 11.

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sich am Erfordernis eines Antrags durch einen Beigeladenen zeigt, wodurch zugleich eine Abberufung von Amts wegen ausgeschossen wird.46 Des Weiteren ist § 9 Abs. 4 eng auszulegen, was aus der gerichtlichen Pflicht zur Un30 parteilichkeit folgt. Von einer Unparteilichkeit des Gerichts könnte nicht mehr gesprochen werden, wenn das Gericht den Musterkläger schon immer dann ersetzen könnte (und müsste), wenn dieser das Musterverfahren ungeschickt führt oder wenn das Gericht zu der Ansicht kommt, dass ein anderer Kläger besser für diese Aufgabe geeignet wäre. Trägt z.B. der Musterkläger ungeschickt vor oder verzichtet er auf gebotene und naheliegende Beweisangebote und schadet er damit sich und den Beigeladenen, ist dies kein Grund, der eine Ersetzung des Musterklägers nach § 9 Abs. 4 erlaubt. Denn es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, sich um einen optimal agierenden Musterkläger und damit eine möglichst große Erfolgschance der Klägerseite zu kümmern.47 Eine Ablösung des Musterklägers ist deshalb nur dann zulässig, wenn von diesem eine ordnungsgemäße Führung des Musterverfahrens schlechthin nicht mehr erwartet werden kann (vergleichbar dem Eintritt der Prozessunfähigkeit wie in § 13 Abs. 2 Nr. 2 geregelt) oder wenn es handfeste Anzeichen dafür gibt, dass der Musterkläger – z.B. aufgrund eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Musterbeklagten – bewusst gegen die Interessen der Beigeladenen agiert. In allen anderen Fällen einer nur mangelhaften Prozessführung kommt dagegen eine Ablösung nicht in Betracht. In diesen Fällen sind die Beigeladenen ausreichend dadurch geschützt, dass sie selbst am Verfahren teilnehmen können und gegebenenfalls ihre Bindung an den Musterentscheid durch § 22 Abs. 3 eingeschränkt ist. 31 Darüber hinaus ist in analoger Anwendung von § 13 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 1 Alt. 2 davon auszugehen, dass der Musterkläger immer dann abzulösen ist, wenn er den geltend gemachten Anspruch nicht mehr inne hat (z.B. im Falle einer Abtretung des Anspruchs). Die Befugnis zur Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 265 Abs. 2 ZPO ändert daran nichts, da es sich dabei um eine Bestimmung im Interesse der Verfahrensökonomie handelt, die über die Eignung als Musterkläger nichts aussagt. Vielmehr ist entsprechend der in § 13 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 1 Alt. 2 zum Ausdruck kommenden Wertung davon auszugehen, dass ein Musterkläger, der nicht (mehr) selbst Inhaber des Anspruchs ist, keine Gewähr für eine angemessene Verfahrensführung bietet. 32

d) Verfahren. Hinsichtlich des Verfahrens für eine Entscheidung nach § 9 Abs. 4 geltend die obigen48 Aussagen entsprechend. Insbesondere bestimmt das Oberlandesgericht auch insoweit das Verfahren nach pflichtgemäßem Ermessen und entscheidet durch unanfechtbaren Beschluss. Erforderlich ist allerdings in jedem Fall der Antrag eines Beigeladenen. Da die Beigeladenen und den Musterkläger die gemeinsame Stellung als Kläger in einem Ausgangsverfahren verbindet, wird man allerdings auch einen Eigenantrag des Musterklägers für ausreichend halten müssen.

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e) Verfahrensrechtliche Folgen der Bestimmung eines neuen Musterklägers. Fällt der bisherige Musterkläger nach § 13 Abs. 1 weg oder wird ein neuer Musterkläger nach § 9 Abs. 4 bestimmt, stellt sich die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang der neue Musterkläger nach den allgemeinen Grundsätzen eines Parteiwechsels49 an die vorgefundene Prozesslage gebunden ist. Regelungen zu dieser Frage enthält das Gesetz nicht.

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46 BT-Drucks. 17/8799, S. 22. 47 A.A. wohl Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 45, wie auch BDrucks. 17/8799, S. 22; die Verpflichtung des Gerichts zur Unparteilichkeit wird aber dort jeweils übersehen. 48 Rdn. 6 ff. 49 Dazu Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO, vor § 50 Rdn. 21.

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Richtigerweise ist abzuwägen: Die Ablösung des zunächst bestimmten Musterklägers nach § 9 Abs. 4 kann nur dann erfolgen, wenn dieser zur angemessenen Führung des Musterverfahrens unter Berücksichtigung der Interessen der Beigeladenen nicht mehr willens oder schlechthin nicht mehr in der Lage ist. Aus diesem Grund ist nicht anzunehmen, dass der neue Musterkläger an die vorgefundene prozessuale Lage so gebunden sein könnte, dass es ihm ohne Ausnahme verwehrt wird, die prozessualen Versäumnisse des ersten Musterklägers zu beseitigen. Andererseits wäre es auch nicht richtig, der Klägerseite durch eine von ihr betriebene Auswechslung des bisherigen Musterklägers die Möglichkeit zu eröffnen, das Musterverfahren ggf. nochmals komplett von vorne zu beginnen. Es liegt daher nahe, auf die Wertung des § 22 Abs. 3 zurückzugreifen. In dem Umfang, in dem sich der neue Musterkläger, wäre er Beigeladener geblieben, oder ein anderer Beigeladener, der den Antrag nach § 9 Abs. 4 gestellt hat, in seinem Ausgangsverfahren auf eine Einschränkung der Bindungswirkung berufen könnte, ist er auch im Musterverfahren von einer Bindung an die vorgefundene Prozesslage befreit. 6. Befugnisse und Aufgaben des Musterklägers. Dem Musterkläger obliegt es, im 34 Musterverfahren den Prozessstoff mit vorbereitenden Schriftsätzen aufzubereiten und vorzutragen, § 12 Abs. 1. Hinsichtlich der Führung des Musterverfahrens ist gilt § 11 Abs. 1 S. 1, wonach mit Ausnahme explizit genannter Bestimmungen auf das Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren vor den Landgerichten Anwendung finden. Ausgeschlossen ist eine Disposition über den Verfahrensgegenstand, z.B. in Form eines Verzichts (§ 11 Abs. 1 S. 2). Im Übrigen ist der Musterkläger in der Führung des Musterverfahrens frei, er ist nicht „Vertreter“ der Beigeladenen50 und unterliegt keinen Beschränkungen, wie er das Musterverfahren führt. Weder einzelnen noch der Gesamtheit der Beigeladenen steht ein Weisungsrecht gegenüber dem Musterkläger zu, und auch eine Verpflichtung zur Abstimmung oder Konsultation ist von Gesetzes wegen nicht vorgesehen, mag eine solche auch sinnvoll sein. Da die Durchführung eines Musterverfahrens ferner keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage und damit folglich auch auf die Darlegungs- und Beweislast hat, droht z.B. Präklusion (§ 296 ZPO),51 wenn der Musterkläger zu entscheidungsrelevantem Sachverhalt nicht oder nicht rechtzeitig vorträgt. Es ist Sache der Beigeladenen, derartigen Folgen durch eigenen Vortrag vorzubeugen. Eine Haftung des Musterklägers gegenüber den Beigeladenen ist außerhalb des Anwendungsbereichs von § 826 BGB ausgeschlossen.52 III. Beteiligung und Rechtsstellung der Musterbeklagten 1. Erwerb der Stellung als Musterbeklagter. Gemäß § 9 Abs. 5 sind die Beklagten 35 der ausgesetzten Verfahren Musterbeklagte. Die Stellung als Musterbeklagter erwirbt der Beklagte eines Ausgangsverfahrens somit kraft Gesetzes mit Erlass des Aussetzungsbeschlusses. 2. Verlust der Stellung als Musterbeklagter. Die Beteiligung als Musterbeklagter 36 endet, wenn das oder die Ausgangsverfahren beendet werden, an denen der Musterbeklagte beteiligt ist. Ob die Beendigung durch Klagerücknahme, übereinstimmende Erledigungserklärung oder Vergleich erfolgt, ist unerheblich.

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50 KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 70. 51 Zur Anwendbarkeit von § 296 ZPO siehe § 11 Rdn. 43. 52 KK-KapMuG/Kruis RVG Rdn. 34 f. Ebenso Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1710 f.

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3. Befugnisse des Musterbeklagten. Zu den Befugnissen eines Musterbeklagten sagt das Gesetz nichts. Es ist deshalb davon auszugehen, dass gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 die allgemeinen Vorschriften zur Anwendung kommen, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Der Musterbeklagte führt somit „sein“ Verfahren nach den allgemeinen Regeln.

4. Mehrheit von Musterbeklagten. In der Gesetzesfassung von 2012 hat der Gesetzgeber zumindest im Ansatz berücksichtigt, dass mehrere Musterbeklagte an einem Musterverfahren beteiligt sein können. In § 9 Abs. 5 wird deshalb angeordnet, dass alle Beklagten der ausgesetzten Verfahren als „Musterbeklagte“ am Musterverfahren beteiligt sind. Beigeladene auf Seiten der Musterbeklagten gibt es nicht.53 Eine weitere Ausgestaltung dieser Konstellation findet sich im Gesetz nicht. Rich39 tigerweise sind daher alle „Mitmusterbeklagten“ als Streitgenossen i.S.v. § 61 ZPO zu qualifizieren.54 Soweit die Musterbeklagten von den Feststellungszielen des Musterverfahrens in gleicher Weise betroffen sind, handelt es sich um eine notwendige Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 ZPO,55 wie sich bereits an der Bindungswirkung gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 zeigt. Grundsätzlich können also alle Musterbeklagten unabhängig voneinander alle Prozesshandlungen vornehmen und insbesondere Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen. Soweit sie gleichermaßen von dem oder den Feststellungszielen betroffen sind, kann allerdings nur eine einheitliche Sachentscheidung ergehen. Dies hat u.a. zur Folge, dass in diesem Umfang eine in der Person eines Musterbeklagten eintretende Verfahrensunterbrechung (z.B. bei Insolvenz eines Musterbeklagten gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 240 ZPO) die Unterbrechung des gesamten Musterverfahrens zur Folge hat.56 Dies ist auch sachgerecht, da das Ziel einer einheitlichen Sachentscheidung auch gegenüber den Musterbeklagten Geltung beansprucht.

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5. Nachträgliches Hinzutreten weiterer Musterbeklagter. Gravierender sind die Probleme, die durch das nachträgliche Hinzutreten eines neuen Musterbeklagten entstehen können, wenn bis zu diesem Zeitpunkt bereits wesentliche Verfahrensschritte des Musterverfahrens durchgeführt wurden. Eine solche Konstellation erscheint nicht fernliegend, da unstreitig auch erst später eingeleitete Ausgangsverfahren auszusetzen sind, wenn das Musterverfahren noch nicht beendet ist. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob bereits durchgeführte Verfahrensabschnitte (z.B. Beweisaufnahmen), die der neu hinzutretende Musterbeklagte verpasst hat, wiederholt werden müssen. Dafür spricht, dass nach § 22 Abs. 1 alle Musterbeklagten uneingeschränkt an das Ergebnis des Musterverfahrens gebunden sind, was zwingend voraussetzt, dass alle Musterbeklagten auch in Bezug auf alle Verfahrensschritte ihre Beteiligungsrechte ausüben konnten. Zudem fehlt für die Musterbeklagten eine § 14 S. 1 entprechende Regelung. Es erscheint dementsprechend ausgeschlossen, einen Musterbeklagten z.B. an einen Musterentscheid zu binden, der auf einem Sachverständigengutachten beruht, wenn der Musterbeklagte keine Möglichkeit hatte, dem Sachverständigen im Rahmen einer Anhörung Fragen zu stellen. Die vom Gesetzgeber vertretene Ansicht, bereits erlangte Beweisergebnisse seien uneingeschränkt verwertbar,57 trifft folglich nicht zu.

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53 KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 22. 54 So auch BT-Drucks. 15/5091, S. 25; bestätigt durch BT-Drucks. 17/8799, S. 21. 55 KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 24 ff.; a.A. Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: Festschrift Canaris, Bd. 2, S. 343, 345. 56 So allgemein zur Unterbrechung in Fällen der notwendigen Streitgenossenschaft Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO, § 62 Rdn. 18 m.w.N.; a.A. wohl BAG NJW 1972, 1388. A.A. zu § 9 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/ Parigger § 9 Rdn. 12. 57 BT-Drucks. 17/8799, S. 21.

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Soweit diese Fragestellung im Schrifttum behandelt wird, wird angenommen, das nachträgliche Hinzutreten eines weiteren Musterbeklagten sei wie eine gewillkürte Parteierweiterung auf Beklagtenseite behandeln.58 Nach der Rechtsprechung des BGH ist allerdings ein neuer Beklagter, der erst aufgrund einer gewillkürten Parteierweiterung nachträglich in den Prozess einbezogen wird, an die bisherigen Prozessergebnisse und insbesondere an die Ergebnisse einer Beweisaufnahme nicht gebunden. Diese ist vielmehr zu wiederholen, wenn er dies verlangt und anderenfalls seine Verteidigungsrechte verletzt würden,59 was zu einer wiederholten Einvernahme von Zeugen, aber auch zu einer Ergänzung oder einer Neuerstellung von Sachverständigengutachten führen kann. Zudem kann der neue Beklagte Verteidigungsmittel vorbringen, mit denen die bisherigen Beklagten präkludiert wären.60 Kompensiert wird dieses Risiko einer erheblichen Verfahrensverzögerung im Falle der gewillkürten Parteierweiterung im normalen Verfahren dadurch, dass die Rechtsprechung § 263 ZPO zumindest entsprechend zur Anwendung bringt und die gewillkürte Erweiterung des Verfahrens um eine neue Prozesspartei nur im Falle der Sachdienlichkeit zulässt. Ist eine erhebliche Verfahrensverzögerung zu erwarten, kann das Gericht die Sachdienlichkeit verneinen; die Parteierweiterung ist dann unzulässig. Berücksichtig man die Rechtsprechung zur gewillkürten Parteierweiterung, könnten folgende Lösungsmöglichkeiten in Betracht kommen. Zum einen könnte bereits die Aussetzung des Ausgangsrechtsstreits eines potentiellen neuen Mitmusterbeklagten in analoger Anwendung von § 263 ZPO von einer Prüfung der Sachdienlichkeit abhängig gemacht werden. Für die Beurteilung der Sachdienlichkeit wäre dann maßgeblich zu berücksichtigen, ob eine erhebliche Verzögerung des Musterverfahrens droht, die voraussichtlich eine Vielzahl von Beteiligten treffen würde, die möglicherweise zu dem neuen Musterbeklagten in keiner Beziehung stehen. Gegen diesen Ansatz spricht jedoch, dass nach § 8 Abs. 1 S. 1 die Aussetzung zwingend und von Amts wegen zu erfolgen hat,61 eine Sachdienlichkeitsprüfung also de lege lata eindeutig ausgeschlossen ist. Das Ausgangsgericht dürfte zudem zu der Beurteilung, ob mit Blick auf den bereits erreichten Verfahrensstand des Musterverfahrens Sachdienlichkeit anzunehmen ist, auch nicht in der Lage sein. Des Weiteren könnte daran gedacht werden, die Aussetzung vorzunehmen, sofern die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 S. 1 vorliegen, in analoger Anwendung von § 68 ZPO und § 22 Abs. 3 den neu hinzutretenden Musterbeklagten aber nur eingeschränkt an den Musterentscheid zu binden. Dieser könnte somit zwar keine Wiederholung einer Beweisaufnahme o.Ä. verlangen, wohl aber in seinem Ausgangsverfahren geltend machen, er sei durch die Lage des Verfahrens zur Zeit seines Eintritts daran gehindert worden, bestimmte Verteidigungsmittel geltend zu machen. Gegen diese Lösung spricht allerdings, dass die Bindungswirkung des Musterentscheids zum einen noch weiter fragmentiert würde und zum anderen trotzdem die Gefahr bestünde, dass die Rechte des betroffenen Musterbeklagten faktisch erheblich beeinträchtigt werden. Gegen eine solche Lösung spricht aber vor allem, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit gesehen hatte, dass Beklagte erst zu einem späteren Zeitpunkt am Musterverfahren beteiligt werden,62 und – anders als für die Beigeladenen in § 22 Abs. 3 Nr. 1 – gleichwohl von einer Modifizierung der Bindungswirkung abgesehen hat.

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KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 34; so auch BT-Drucks. 17/8799, S. 21. BGHZ 131, 76; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO, Vorb. § 50 Rdn. 25. BGHZ 131, 76. KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 18. BT-Drucks. 17/8799, S. 21.

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De lege lata kann die Problematik damit nur in einer Weise aufgelöst werden. Wird ein Beklagter in ein laufendes Musterverfahren einbezogen, erhält er durch die Aussetzung seines Ausgangsrechtsstreits gemäß § 9 Abs. 5 die Stellung eines Musterbeklagten. Soweit es zur effektiven Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte unvermeidlich ist, sind Prozesshandlungen und vor allem bereits erfolgte Beweisaufnahmen zu wiederholen, wenn der „neue“ Musterbeklagte dies verlangt. Zudem kann er ohne Einschränkungen Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, mit denen andere Musterbeklagte bereits präkludiert sind. Dass sich daraus u.U. auch ganz erhebliche Verzögerungen für das Musterverfahren ergeben können, ist nach der Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen. Rechtspolitisch erscheint diese Lösung jedoch nicht zuletzt wegen des Risikos einer missbräuchlichen Instrumentalisierung sehr zweifelhaft.63 IV. Beteiligung und Rechtsstellung der Beigeladenen

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1. Erwerb der Stellung als Beigeladener. Durch die Aussetzung erhalten alle anderen Kläger, die nicht zum Musterkläger bestimmt werden, die Stellung als Beigeladene, § 9 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3, wodurch sie auf Seiten des Musterklägers am Musterverfahren beteiligt werden. Dabei wird nach der Rechtsprechung des BGH anders als nach § 8 Abs. 3 S. 2 a.F. die Beiladung nicht durch den Aussetzungsbeschluss bewirkt, sondern ist eine gesetzliche Folge der Aussetzung.64 Ob eine Aussetzung zu Recht erfolgt ist, kann im Musterverfahren nicht überprüft werden (auch nicht gem. § 71 ZPO analog). Die Rechtsstellung des Beigeladenen ist an die eines einfachen Nebenintervenienten 47 angelehnt,65 wobei anders als im Fall der „echten“ Nebenintervention die Bindung des Beigeladenen nach § 22 nicht gegenüber der unterstützten Partei, sondern gegenüber der Gegenseite eintritt, was den konzeptionellen Unterschied der beiden Beteiligungsformen belegt, auch wenn das Verhältnis zwischen Musterkläger und Beigeladenen dem Verhältnis zwischen Hauptpartei und Streithelfer ähnelt. Die Beiladung dient der Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG66 und rechtfertigt zugleich die Bindung an den Musterentscheid nach § 22 Abs. 3. Die Aussetzung und damit auch der Erwerb der Stellung als Beigeladener kann bis 48 zum rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens erfolgen, § 8 Abs. 1 S. 1. Der Gesetzgeber hat zutreffend erkannt, dass damit zu rechnen ist, dass ein Ausgangsverfahren in vielen Fällen erst ausgesetzt werden wird, wenn das Musterverfahren bereits weiter fortgeschritten ist. Nach § 14 S. 1 hat deshalb ein erst später hinzutretender Beigeladener das Musterverfahren in der Lage „anzunehmen“, in der es sich im Zeitpunkt der Aussetzung des von ihm geführten Rechtsstreits befindet. Diese Einschränkung wird in § 22 Abs. 3 Nr. 1 durch eine gelockerte Bindung an das Ergebnis des Musterverfahrens ausgeglichen. 49

2. Beendigung der Stellung als Beigeladener. Die Beteiligung als Beigeladener endet nur dann, wenn das Ausgangsverfahren des Klägers beendet wird, der Beigeladene zum (neuen) Musterkläger bestimmt oder die Aussetzung des Ausgangsverfahrens aufgehoben wird. Eine „isolierte“ Aufgabe der Beteiligtenstellung bzw. ein bloßes Ausscheiden aus dem Musterverfahren ist ansonsten nicht möglich.

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63 Dazu Kruis Beteiligtenstellungen und Bindungswirkungen im erstinstanzlichen KapitalanlegerMusterverfahren, in: Servatius Corporate Litigation, S. 280, 290 ff. 64 BGH WM 2017, 327, 331. 65 So BT-Drucks. 15/5091, S. 25. Ebenso KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 15. 66 Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 1.

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3. Verfahrensrechtliche Befugnisse. Die Beigeladenen können sich in jeder Hin- 50 sicht am Musterverfahren beteiligen und eigene Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen. Die Einzelheiten und vor allem das Verhältnis zu den prozessualen Handlungen des Musterklägers behandelt § 14. V. Die Beteiligung von Streithelfern am Musterverfahren 1. Fragestellung. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Breitenwirkung eines Muster- 51 verfahrens hat zur Folge, dass – mehr noch als in „gewöhnlichen“ Verfahren – das Ergebnis nicht nur für die unmittelbar am Musterverfahren Beteiligten von Bedeutung ist. Vom Ergebnis des Musterverfahrens kann z.B. auch abhängen, ob eine Musterpartei Rückgriffsansprüche gegen Dritte oder Ausgleichsansprüche gegen andere Beteiligte des Musterverfahrens geltend machen muss. In dieser Hinsicht lassen sich vor allem zwei typische Konstellationen unterscheiden, in denen es in einem Musterverfahren zu Nebeninterventionen und (vorausgehenden) Streitverkündungen kommen kann. Zum einen kann es darum gehen, Ausgleichsansprüche (z.B. § 426 Abs. 1 BGB) zwischen mehreren Musterbeklagten (z.B. zwischen der begleitenden Emissionsbank und dem Emittenten) abzusichern, zum anderen kann (z.B. von der Emittentin) das Ziel verfolgt werden, im Falle einer Verurteilung zu Schadensersatzleistungen an klagende Anleger bei den eigenen Vorstandsmitgliedern wegen Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten Rückgriff nehmen zu können. Diese Vorstandsmitglieder sind meist nicht selbst Beklagte der Ausgangsverfahren und damit auch nicht Musterbeklagte des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht. Dass in der zweiten genannten Konstellation eine Streitverkündung erforderlich ist, 52 um Rückgriffsansprüche gegen die Vorstände zu sichern, liegt auf der Hand. Dies gilt aber auch in der ersten Konstellation. Denn ungeachtet des Umstandes, dass z.B. im Falle der Börsenprospekthaftung häufig sowohl Emittentin und als auch Emissionsbank bereits als (Mit-)Musterbeklagte am Musterverfahren beteiligt sind, kennt das Gesetz keine Vorschrift, die eine Bindungswirkung des Musterentscheids im Verhältnis zwischen den Musterbeklagten statuiert. Da auch in den Ausgangsverfahren bei einer subjektiven Klagehäufung auf Beklagtenseite ein stattgebendes Urteil zwischen den Beklagten keine Wirkungen entfaltet, eine solche vielmehr durch eine Streitverkündung herbeigeführt werden muss,67 kann eine solche Bindung an das Ergebnis des Musterverfahrens auch nicht aus anderen Regeln abgeleitet werden. Derartige Konstellationen können sich sowohl auf der Kläger- wie auch auf der Be- 53 klagtenseite ergeben, wobei letzteres häufiger der Fall ist. Eine Erstreckung der Entscheidungswirkungen auf Dritte ist aber im KapMuG ebenso wenig geregelt wie eine Bindungswirkung des Musterentscheids zwischen den Beteiligten auf der Aktiv- bzw. Passivseite. Will sich z.B. ein Musterbeklagter einen Rückgriff gegen einen anderen Musterbeklagten offen halten, der im Innenverhältnis (möglicherweise) allein zu haften hat und will er ihn deshalb an den Ausgang des Musterverfahrens auch im Innenverhältnis binden, kann dies folglich nur durch eine Streitverkündung gemäß § 72 ZPO geschehen, die zur Interventionswirkung nach § 68 ZPO führt und zugleich die Möglichkeit eines Streitbeitritts eröffnet. Die Verweisung in § 11 Abs. 1 S. 1 spricht zunächst für die grundsätzliche Zulässigkeit von Nebenintervention und Streitverkündung im Musterverfahren. Die Einzelheiten sind gleichwohl umstritten.

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Zöller/Vollkommer ZPO, § 72 Rdn. 1 m.w.N.

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2. Keine Fortwirkung von Streitverkündung und Nebenintervention aus den Ausgangsverfahren. Eine Bindung an das Ergebnis des Musterverfahrens ist nur möglich, wenn die Betroffenen entweder ohnehin schon am Verfahren vor dem Oberlandesgericht beteiligt sind oder mittels der nach § 11 Abs. 1 S. 1 anwendbaren allgemeinen Vorschriften durch Streitverkündung (§§ 72 ff. ZPO) bzw. Nebenintervention (§§ 66 ff. ZPO) in das Musterverfahren einbezogen werden können. Ob diese prozessualen Instrumente im Musterverfahren überhaupt Anwendung finden können, ist allerdings umstritten. Nach einer Ansicht soll dies zu verneinen sein, da ansonsten die Nebenintervenienten als Streithelfer größere Mitwirkungsrechte als die Beigeladenen erhalten könnten. Nebenintervention und damit auch Streitverkündung im Musterverfahren seien deshalb unzulässig, stattdessen komme kraft Gesetzes den Nebenintervenienten eines Ausgangsverfahrens im Musterverfahren die Stellung von Beigeladenen zu.68 Die Vertreter dieser Ansicht gehen also davon aus, dass Streitverkündungen und Nebeninterventionen, die in den Ausgangsverfahren erfolgt sind, im Musterverfahren fortwirken. Begründet wird dies teilweise mit der Überlegung, beim Musterverfahren handele es sich (nur) um einen ausgelagerten Teil der ausgesetzten Ausgangsverfahren, eine neue oder erstmalige Streitverkündung bzw. Nebenintervention im Musterverfahren sei weder notwendig noch möglich. Trete ein Dritter im Ausgangsverfahren dem Rechtsstreit als Streithelfer bei, erlange er mit der Aussetzung des Verfahrens automatisch auch eine entsprechende Stellung im Musterverfahren. Aus diesem Grund sei auch eine isolierte Streitverkündung bzw. Nebenintervention im Musterverfahren nicht zulässig.69 55 Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen. Wer kraft Gesetzes am Musterverfahren beteiligt ist, ergibt sich alleine aus § 9 Abs. 1, der Umfang und die Richtung der Bindungswirkung folgen alleine aus § 22 Abs. 1 und 2. Gegen die Annahme einer Fortwirkung von Nebeninterventionen und Streitverkündungen spricht somit in erster Linie, dass der Gesetzgeber – anders als für die Prozessparteien der Ausgangsverfahren – keine gesetzliche Regelung in § 9 bzw. § 22 getroffen hat, dass und vor allem wie die Streithelfer bzw. die Streitverkündeten der Ausgangsverfahren in das Musterverfahren einbezogen sind. Nebenintervenienten und Streitverkündete finden im KapMuG vielmehr keine Erwähnung. Hinzu kommt, dass die Vorstellung, das Musterverfahren sei ein integraler Bestandteil der ausgesetzten Ausgangsverfahren, in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend ist.70 So besteht z.B. kein Zweifel, dass das prozessuale Handeln der Prozessparteien aus den Ausgangsverfahren (z.B. Sachvortrag, Beweisangebote, etc.) nicht fortwirkt, sondern im Musterverfahren erneut vorgebracht werden muss. Weshalb dies für Streitverkündungen und Nebeninterventionen anders sein sollte, erschließt sich nicht. Unbestritten ist allerdings, dass auch hinsichtlich des Musterverfahrens ein dringen56 des Bedürfnis besteht, Dritte in das Verfahren einzubeziehen. Dies gilt zunächst mit Blick auf die Ausgangsverfahren: Bei einer Streitverkündung im Ausgangsverfahren ist der Streitverkündete im Verhältnis zum Streitverkünder gemäß §§ 74 Abs. 1, 68 ZPO an den Ausgang des Ausgangsverfahrens gebunden und zwar sowohl hinsichtlich des Tenors als auch der das Urteil tragenden Gründe. Diese Bindung ist gerechtfertigt, da für den Streitverkündeten die Möglichkeit der Nebenintervention (§§ 66 ff. ZPO) besteht, um die eigenen Rechtspositionen zu verteidigen. Wird ein wesentlicher Teil der Urteilsfindung des Ausgangsverfahrens durch den Musterentscheid vorgegeben, muss der Streitverkündete somit die Gelegenheit haben, am Musterverfahren teilzunehmen, wenn die Bindungswir-

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68 So Vorwerk/Wolf/Lange § 8 Rdn. 43; Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 11 zu § 16 KapMuG a.F.; Haufe KapMuG, S. 169 f. 69 So jetzt auch BGH Beschluss v. 19.9.2017, XI ZB 13/14. 70 Wie hier Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 13.

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kung gemäß §§ 74 Abs. 1, 68 ZPO auch in diesem Fall bestehen und rechtsstaatlich begründbar sein soll. Eine Streitverkündung im Ausgangsverfahren wäre demnach nur dann ausreichend, wenn ein Nebenintervenient des Ausgangsverfahrens von Gesetzes wegen auch am Musterverfahren beteiligt würde. Indes sieht, wie gezeigt, das Gesetz eine solche „automatische“ Beteiligung der Nebenintervenienten der Ausgangsverfahren am Musterverfahren nicht vor. Da nach der gesetzlichen Konzeption die Streithelfer des Ausgangsverfahrens somit nicht ohne weiteres am Musterverfahren beteilig sind, wirkt auch die Streitverkündung im Ausgangsverfahren nicht in der Weise, dass es Sache des Streitverkünders wäre, von sich aus i.S.v. § 66 ZPO den Beitritt zum Musterverfahren zu erklären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Anwendung von § 74 Abs. 3 ZPO erfordert, dass eine erneute Streitverkündung gerade in Bezug auf das Musterverfahren erklärt wird. Erklärt der Empfänger der erneuten Streitverkündung sodann eine Nebenintervention zum Musterverfahren, ergibt sich sein rechtliches Interesse i.S.v. § 66 Abs. 1 ZPO aus der (insoweit ausreichenden) potentiellen Maßgeblichkeit des Ergebnisses des Musterverfahrens für ein Obsiegen der unterstützten Partei im Ausgangsverfahren.71 Darüber hinaus ist angesichts des Umstandes, dass der Musterentscheid nicht nur bei der Fortsetzung des Ausgangsverfahrens zu beachten ist, sondern nach § 22 Abs. 2 i.V.m. § 325a ZPO als solcher einer materiellen Rechtskraft zugänglich ist, davon auszugehen, dass auch eine isolierte Streitverkündung bzw. Nebenintervention im Musterverfahren zulässig ist, d.h. auch dann, wenn in dem oder den Ausgangsverfahren keine Streitverkündung bzw. Nebenintervention erfolgt ist. Auch aus diesem Gesichtspunkt ergibt sich somit ein Bedürfnis nach der Anwendung der §§ 66 ff. ZPO bzw. §§ 72 ff. ZPO im Musterverfahren. Nach zutreffender anderer Ansicht sind daher die Regeln über Streitverkündung und 57 Nebenintervention im Musterverfahren anwendbar,72 was sich zudem aus der einschränkungslosen Verweisung in § 11 Abs. 1 S. 1 auf die allgemeinen Regeln der ZPO ergibt. Die Argumente der Gegenansicht, die für eine generelle Unanwendbarkeit plädieren, überzeugen nicht. Eine „Besserstellung“ der Streithelfer gegenüber den Beigeladenen droht bei Nebeninterventionen auf Seiten der Musterbeklagten, die den Hauptanwendungsfall darstellen dürften, von vornherein nicht. Und in Bezug auf einen Streithelfer des Musterklägers ist richtigerweise davon auszugehen, dass er sich gegenüber den Beigeladenen nicht auf § 14 S. 2 berufen kann, ihm also insoweit keine „bevorrechtigte“ Stellung zukommt.73 3. Beendigung der Stellung als Streithelfer. Die Beteiligung eines Streithelfers am 58 Musterverfahren endet, wenn der von ihm unterstützte Verfahrensbeteiligte aus dem Musterverfahren ausscheidet. Im Übrigen führt eine bloße Nichtbeteiligung eines Streitverkündeten oder Streithelfers nicht zu einem Entfallen der Bindungswirkung (§ 68, § 74 Abs. 3 ZPO). 4. Einzelfragen a) Nebenintervention auf Seiten des Musterklägers oder eines Beigeladenen 59 und vorausgehende Streitverkündung. Ungeregelt und auch in der Rechtsprechung bisher noch nicht geklärt ist die Frage, welche konkreten Folgen eine Nebenintervention

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71 Ähnlich zum selbständigen Beweisverfahren BGH NJW 2016, 1018. 72 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 77 ff.; a.A. Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 11, wonach alleine Streitverkündung und Nebenintervention im Ausgangsverfahren möglich und ausreichend sein sollen. Ähnlich zur ersten Gesetzesfassung HaufeKapMuG, S. 169 f., wonach eine Nebenintervention im Ausgangsverfahren eine Beiladung im Musterverfahren zur Folge haben soll. 73 Dazu Rdn. 58.

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auf Seiten des Musterklägers oder eines Beigeladenen hat. Bei einer im Ausgangsverfahren erklärten Nebenintervention kann es sich um eine einfache wie um eine streitgenössische (§ 69 ZPO) Nebenintervention handeln. Hält man wie hier für das Musterverfahren stets eine (nochmalige) Nebenintervention für erforderlich74, stellt sich die Frage, ob auf Seiten des Musterklägers auch im Musterverfahren ggf. eine streitgenössische Nebenintervention erfolgen kann mit der Folge, dass der Streithelfer z.B. auch in Widerspruch zum Musterkläger Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen darf (arg e. § 69 i.V.m. § 61 ZPO).75 Würde man dies bejahen, stünden einem streitgenössischen Nebenintervenienten auf Seiten des Musterklägers u.U. mehr Befugnisse zu als den Beigeladenen, die, obwohl sie nicht (nur) Streithelfer des Musterklägers sind,76 sondern ihren eigenen Prozess führen, sich nach § 14 S. 2 mit den Handlungen des Musterklägers nicht in Widerspruch setzen dürfen. Einem Nebenintervenienten auf Seiten des Musterklägers ein Mehr an Rechten einzuräumen als den anderen Klägern der Ausgangsverfahren ginge jedoch zu weit. Aufgrund der Besonderheiten des Musterverfahrens ist somit auf Seiten des Musterklägers im Musterverfahren nur eine einfache, nicht aber eine streitgenössische Nebenintervention möglich. Im Ergebnis gilt damit die Beschränkung des § 14 S. 2 auch für die Streithelfer des Musterklägers im Verhältnis zum Musterkläger.77 Darüber hinaus können sich die Streithelfer des Musterklägers gegenüber den Beigeladenen nicht auf § 14 S. 2 berufen. 60 Im Ergebnis ähnliche Folgen hat ein Streitbeitritt auf Seiten eines Beigeladenen. Zwar kann es sich dabei im Verhältnis zum Beigeladenen um eine streitgenössische Nebenintervention handeln, im Verhältnis zum Musterkläger bleibt es jedoch bei den Beschränkungen des § 14 S. 2. b) Nebenintervention auf Seiten eines Musterbeklagten und vorausgehende Streitverkündung. Die vorstehenden Ausführungen zur Klägerseite gelten grundsätzlich entsprechend für die Musterbeklagten, ihre Streithelfer sowie etwaige Streitverkündungen durch die Musterbeklagten, wobei allerdings gegen eine streitgenössische Nebenintervention auf Seiten eines Musterbeklagten keine Bedenken bestehen. Für den häufigsten Fall, dass ein Musterbeklagter sich Ausgleichsansprüche gegen 62 andere Beteiligte offen halten will, stellt sich allerdings die Frage, ob dies nicht auch in der Weise erfolgen kann, dass gegen den (potentiellen) Ausgleichsschuldner z.B. eine positive Feststellungsklage78 erhoben, diese dann nach § 8 Abs. 1 S. 1 ausgesetzt und so der Ausgleichsschuldner am Musterverfahren beteiligt wird. In diesem Fall ergäbe sich die gewünschte Bindungswirkung aus § 22 Abs. 1 und 2. Ein solches Vorgehen würde allerdings voraussetzen, dass Rückgriffs- oder Ausgleichsansprüche zwischen den Musterbeklagten und Dritten in den Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 fallen. Zumindest auf den ersten Blick ist dies dem Wortlaut nach nicht ausgeschlossen. So könnte z.B. die fahrlässige Aufnahme einer unzutreffenden wesentlichen Information in einen Börsenzulassungsprospekt durch die Vorstandsmitglieder eines Emittenten durchaus als Grundlage für eine Haftung wegen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1) bzw. wegen Verwendung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2) einer unrichtigen öffentlichen Kapitalmarktinformation angesehen werden, wenn dem Emittenten daraus ein Schaden erwächst und die Vorstandsmitglieder wegen 61

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74 A.A. BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14. 75 Zu den Befugnissen des streitgenössischen Nebenintervenienten allgemein siehe Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO, § 69 Rdn. 7. 76 Zur Stellung des Beigeladenen eingehend § 14 Rdn. 5 ff. 77 So auch Vorwerk/Wolf/Parigger § 8 Rdn. 43: Beteiligungsrechte nur wie Beigeladene; ebenso BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14. 78 Zur Eröffnung des Anwendungsbereichs für (positive) Feststellungsklagen s. BGH ZIP 2015, 2437.

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Verletzung ihrer Pflichten in Anspruch genommen werden sollen. Dagegen spricht allerdings, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers vom Anwendungsbereich des KapMuG nur Ansprüche von Kapitalanlegern erfasst sein sollten.79 Hieran hat der Gesetzgeber auch bei der Reform des Gesetzes im Jahr 2012 festgehalten.80 Auf die Einbeziehung von Ausgleichsansprüche ist die Konzeption des Gesetzes auch nicht ausgerichtet, da anderenfalls ein Emittent aufgrund der gegen ihn gerichteten Klagen als Musterbeklagter, aufgrund der gegen seine Vorstände gerichteten Klagen dagegen als Musterkläger an ein- und demselben Musterverfahren beteiligt sein könnte, was nicht richtig sein kann. Als prozessuale Instrumente bleiben damit nur Streitverkündung und Nebenintervention, die im Musterverfahren möglich und, da Prozesshandlungen aus den Ausgangsverfahren nicht fortwirken, auch erforderlich sind. c) Nebenintervention der Parteien der Ausgangsverfahren vor Aussetzung? Zu 63 überlegen ist, ob die Parteien der Ausgangsverfahren, die noch nicht nach § 8 Abs. 1 S. 1 ausgesetzt worden sind, bei denen eine Aussetzung aber zu erwarten ist, eine Nebenintervention zum Musterverfahren erklären können, um dort möglichst frühzeitig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen zu können. Das nach § 66 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse soll sich nach einer Ansicht daraus ergeben, dass die Möglichkeit besteht, im Falle einer späteren Aussetzung von der Bindungswirkung des Musterentscheids erfasst zu werden.81 Stimmt man dem zu, kann allerdings der Nebenintervenient, der später zum Beigeladenen wird, ab dem Zeitpunkt seines Streitbeitritts keine gelockerte Bindungswirkung i.S.v. § 22 Abs. 3 Nr. 1 mehr geltend machen.82 Allerdings erscheint die Zulässigkeit eines solchen „antizipierenden Streitbeitritts“ 64 zweifelhaft. Zum einen würde damit die vom Ausgangsgericht gemäß § 8 Abs. 1 Abs. 1 vorzunehmende Prüfung der Vorgreiflichkeit umgangen und, sofern es zu einem Zwischenstreit (§ 71 ZPO) über die Zulässigkeit des Streitbeitritts kommt, die entsprechende Prüfung sachwidrig auf das Oberlandesgericht verlagert. Zum anderen hat der Beitretende in dieser Konstellation kein rechtliches Interesse daran, der von ihm unterstützten Partei zum Erfolg zu verhelfen, vielmehr will er nur seine eigene erwartete Beteiligung am Musterverfahren zeitlich vorziehen. Dies dürfte kein Anwendungsfall von § 66 Abs. 1 ZPO sein. d) Nebenintervention durch Anspruchsanmelder? Interesse am Ausgang des 65 Musterverfahrens besteht regelmäßig auch bei den Anspruchsanmeldern i.S.v. § 10 Abs. 2, die jedoch von Gesetzes wegen am Musterverfahren nicht beteiligt sind, da das Ergebnis des Musterverfahrens in einem späteren Verfahren von Rechts wegen weder für noch gegen sie eine Bindungswirkung entfaltet. Die rechtlichen Folgen der Anmeldung beschränken sich vielmehr auf die Hemmung der Verjährung, § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB.83 Für einen Anspruchsanmelder stellt sich allerdings die Frage, ob er sich als Nebenintervenient des Musterklägers am Musterverfahren beteiligen kann, um im eigenen Interesse auf den Verlauf des Musterverfahrens Einfluss nehmen zu können. Ein solches Recht zur Nebenintervention ist jedoch zu verneinen. Dem Anmelder fehlt es an einem rechtlichen Interesse an einem Obsiegen des Musterklägers i.S.v. § 66 ZPO, da der Musterentscheid

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79 Eingehend KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 76 ff. 80 Siehe BT-Drucks. 17/8799, S. 1, 13 f.; dazu Halfmeier Trippelschritte auf dem Weg zum kollektiven Rechtsschutz: Der Referentenentwurf zur Entfristung des KapMuG, ZIP 2011, 1900 f. 81 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 80. 82 So auch Vollkommer Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, NJW 2007, 3094, 3098. 83 Eingehend § 10 Rdn. 36 ff.

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für ihn keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet und die Hemmung der Verjährung vom Ausgang des Verfahrens unabhängig ist. Sollte ein Anspruchsanmelder dennoch eine Nebenintervention erklären, wäre diese gegebenenfalls im Wege eines Zwischenstreits gemäß § 71 ZPO für unzulässig zu erklären. e) Zusätzliche Bindungswirkungen von Nebenintervention und Streitverkündung im Musterverfahren. Insbesondere unter prozesstaktischen Gesichtspunkten stellt sich die Frage, ob eine Streitverkündung im Musterverfahren und ein sich daran anschließender Streitbeitritt zulässig, sinnvoll und im Einzelfall auch ausreichend sein können, um die erwünschte Bindung des Streitverkündeten an die Ergebnisse des Musterverfahrens zu bewirken. Die grundsätzliche Zulässigkeit von Streitverkündung und Nebenintervention ergibt 67 sich, wie dargelegt, aus § 11 Abs. 1 S. 1. Verfahrensrechtliche Aspekte, die gegen eine isolierte Streitverkündung bzw. gegen eine isolierte Nebenintervention von Dritten, die in keinem Ausgangsverfahren als Streithelfer beteiligt sind, im Musterverfahren sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.84 Fraglich könnte lediglich sein, ob sich aus der Streitverkündung ohne „Vermittlung“ durch ein Urteil in einem Ausgangsverfahren eine Bindungswirkung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO ableiten lässt, da § 68 ZPO an die Endentscheidung in einem Rechtsstreit anknüpft. Allerdings ist in Bezug auf das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) anerkannt, dass in analoger Anwendung der §§ 66 ff. ZPO eine Streitverkündung möglich ist, die dann dazu führt, dass sich der Streitverkündete das Ergebnis der Beweisaufnahme entgegen halten lassen muss.85 Dies spricht dafür, dass eine Streitverkündung im Musterverfahren dazu führt, dass der Streitverkündete in entsprechender Anwendung der §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO die Feststellungen des Musterentscheids gegen sich gelten lassen muss. Hierfür spricht nicht zuletzt auch die Rechtskraftfähigkeit des Musterentscheids gemäß § 22 Abs. 2 i.V.m. § 325a ZPO. Eine Streitverkündung im Musterverfahren ist nicht nur möglich, sondern auch 68 sinnvoll, denn ihr kommen besondere zusätzliche Bindungswirkungen zu, die sie nicht nur als verfahrensrechtlich notwendige Ergänzung einer erstinstanzlichen Streitverkündung zweckmäßig erscheinen lassen. Wird in einem Ausgangsverfahren einem Dritten der Streit verkündet und dieses Verfahren durch ein Urteil beendet, bezieht sich die Bindung des Streitverkündungsempfängers bzw. Streithelfers gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO auf den Tenor sowie die tragenden Gründe des Urteils. Eine Bindung an die Feststellungen des Musterentscheids folgt daraus, soweit diese Feststellungen für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits relevant werden. Das ist wahrscheinlich, aber nicht zwingend. Des Weiteren beschränkt sich die Bindung auf den konkreten Rechtsstreit. Werden andere Fälle – z.B. um weitere negative Urteile zu vermeiden – durch Vergleich beendet, entfällt insoweit jede Bindungswirkung des Streitverkündeten bzw. Nebenintervenienten durch das Urteil. 69 Ist dagegen eine isolierte bzw. zusätzliche Streitverkündung im Musterverfahren erfolgt, ist dies anders, da in diesem Fall – ähnlich wie bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren – das Ergebnis des Musterverfahrens dem Streitverkündeten in allen denkbaren Regresskonstellationen entgegen gehalten werden kann, also auch dann, wenn ein Ausgangsverfahren durch Vergleich beendet wurde. Auf die (isolierte oder zusätzliche) Streitverkündung im Musterverfahren kann also nicht verzichtet wer66

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84 Wie hier KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 48; a.A. BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14. 85 Die Bindungswirkung des § 68 ZPO erstreckt sich auf die Beweisergebnisse, die im Verhältnis zum Antragsgegner von rechtlicher Relevanz sind, vgl. BGHZ 204, 12; BGH ZIP 1997, 296.

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Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs | § 10

den.86 In praktischer Hinsicht ist umgekehrt zu beachten, dass im Musterverfahren selbst von den verallgemeinerungsfähigen und im Ausgangsverfahren entscheidungserheblichen Umständen regelmäßig nur ein Ausschnitt geprüft werden wird. Eine alleinige Streitverkündung im Musterverfahren wird daher meist nicht ausreichen, um Ausgleichs- bzw. Rückgriffsansprüche im notwendigen Umfang abzusichern. Eine Streitverkündung in den einzelnen Ausgangsverfahren ist folglich regelmäßig nicht entbehrlich. f) Befugnisse der Streithelfer im Musterverfahren; Zwischenstreit über Neben- 70 intervention. Die Rechtsstellung der Streithelfer im Musterverfahren richtet sich nach den Befugnissen des unterstützten Beteiligten. Dies gilt bei einer Nebenintervention auf Seiten des Musterklägers mit der Maßgabe, dass dem Streithelfer nur die verfahrensrechtlichen Rechte eines Beigeladenen zukommen und § 14 S. 2 nicht zugunsten des Streithelfers gegenüber den anderen Beigeladenen gilt.87 Für die Streithelfer besteht dementsprechend die Möglichkeit, selbst Dritten den 71 Streit zu verkünden, um eigene Ausgleichsansprüche abzusichern. Die Streithelfer können ferner gemäß § 15 die Erweiterung des Musterverfahrens um zusätzliche Feststellungsziele beantragen.88 Zu beachten ist dabei allerdings, dass nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 das zusätzliche Feststellungsziel für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits der unterstützten Partei entscheidungserheblich sein muss. Feststellungsziele, die alleine für das der Streitverkündung zugrunde liegende Rückgriffs- oder Ausgleichsverhältnis von Bedeutung sind, sind dagegen unzulässig.89 Ist streitig, ob eine im Musterverfahren erklärte Nebenintervention zulässig ist, ist 72 dies in einem Zwischenstreit gemäß § 71 ZPO zu klären.90 Die Besonderheiten des Musterverfahrens erfordern allerdings eine Anpassung dahingehend, dass die Entscheidung im Wege eines (Zwischen-)Beschlusses zu treffen ist, gegen den gemäß § 574 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 20 Abs. 1 analog stets die Rechtsbeschwerde zum BGH stattfindet. Für die Beteiligung am Rechtsbeschwerdeverfahren gelten Besonderheiten.91

§ 10 Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs Kruis § 10 Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs

(1) Nach Auswahl des Musterklägers macht das Oberlandesgericht im Klageregister öffentlich bekannt: 1. die Bezeichnung des Musterklägers und seines gesetzlichen Vertreters (§ 9 Absatz 1 Nummer 1), 2. die Bezeichnung der Musterbeklagten und ihrer gesetzlichen Vertreter (§ 9 Absatz 1 Nummer 2) und 3. das Aktenzeichen des Oberlandesgerichts. (2) 1 Innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab der Bekanntmachung nach Absatz 1 kann ein Anspruch schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht zum Musterverfahren angemeldet werden. 2 Die Anmeldung ist nicht zulässig, wenn wegen desselben Anspruchs bereits Klage erhoben wurde. 3 Der Anmelder muss sich durch

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86 Dies übersieht BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14. 87 BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14; siehe Rdn. 57. 88 A.A. BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14. 89 S. § 15 Rdn. 13. 90 A.A. BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14 (kein Zwischenstreit bei Musterverfahren). 91 Siehe BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14.

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§ 10 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

einen Rechtsanwalt vertreten lassen. 4 Über Form und Frist der Anmeldung sowie über ihre Wirkung ist in der Bekanntmachung nach Absatz 1 zu belehren. (3) Die Anmeldung eines Anspruchs muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Anmelders und seiner gesetzlichen Vertreter, 2. das Aktenzeichen des Musterverfahrens und die Erklärung, einen Anspruch anmelden zu wollen, 3. die Bezeichnung der Musterbeklagten, gegen die sich der Anspruch richtet, und 4. die Bezeichnung von Grund und Höhe des Anspruchs, der angemeldet werden soll. (4) Die Anmeldung ist den darin bezeichneten Musterbeklagten zuzustellen.

§ 204 BGB (1) Die Verjährung wird gehemmt durch [...] 6a. die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, Schrifttum Von Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890; Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen, DB 2012, 2145; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Wigand Die Anmeldung von Ansprüchen zum Musterverfahren WM 2013, 1884.

I.

II.

Übersicht Einführung; Regelungsgegenstand, Bewertung und Verfahrensgrundsätze ____ 1 1. Bekanntmachungspflichten ____ 1 2. Anspruchsanmeldung ____ 2 3. Rechtspolitischer Hintergrund der Anmeldungslösung und Bewertung ____ 3 4. Verfahrensgrundsätze; Korrektur fehlerhafter Bekanntmachungen und Belehrungen ____ 5 Bekanntmachung des Musterverfahrens durch das Oberlandesgericht (Absatz 1) ____ 6 1. Regelungszweck der Bekanntmachung ____ 6 2. Regelungsadressat ____ 7 3. Bekanntmachung des Musterklägers ____ 8 4. Bekanntmachung des oder der Musterbeklagten ____ 10 5. Bekanntmachung des Aktenzeichens ____ 12

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III.

IV.

Belehrungspflichten des Oberlandesgerichts (Absatz 2 Satz 4) ____ 13 1. Regelungsgegenstand ____ 13 2. Belehrung zu Wirkung der Anspruchsanmeldung ____ 14 3. Belehrung zu Form der Anspruchsanmeldung ____ 15 4. Belehrung zu Frist der Anspruchsanmeldung ____ 16 5. Keine Belehrung zu Inhalt und weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anspruchsanmeldung ____ 17 6. Keine Belehrung zu Kostenfolgen ____ 18 7. Nachbelehrungspflichten bei Hinzutreten weiterer Musterbeklagter ____ 19 8. Belehrungspflichten bei Ausscheiden eines Musterbeklagten vor Abschluss des Verfahrens ____ 20 Rechtsfolgen fehlerhafter oder unterlassener Bekanntmachungen und Belehrungen ____ 23

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Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs | § 10

Fragestellung ____ 23 Allgemeine Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs ____ 24 3. Insbesondere: Amtspflichtverletzung ____ 26 4. Einzelfälle ____ 29 a) Unterlassen einer Bekanntmachung ____ 29 b) Inhaltlich fehlerhafte Bekanntmachung ____ 31 c) Unzutreffende Bekanntmachung eines Musterbeklagten ____ 32 d) Unterlassene Bekanntmachung des Ausscheidens eines Musterbeklagten ____ 33 e) Unberechtigte Bekanntmachung des Ausscheidens eines Musterbeklagten ____ 34 f) Unterlassene oder fehlerhafte Belehrung über Form, Frist und Wirkung der Anmeldung ____ 35 Verjährungshemmung durch Anspruchsanmeldung – Verfahrensrecht ____ 36 1. Einführung und Fragestellungen ____ 36 2. Prüfungsprogramm des Oberlandesgericht ____ 37 a) Einleitung des Musterverfahrens durch Vorlagebeschluss ____ 38 b) Frist ____ 40 c) Formale Voraussetzungen ____ 45 d) Insbesondere: Bezeichnung des Musterbeklagten ____ 48 e) Insbesondere: Angabe von Grund und Höhe des Anspruchs ____ 49 f) Einzahlung der Gerichtskosten ____ 51 Verjährungshemmung durch Anspruchsanmeldung – Materielles Recht ____ 52 1. Inhaltlicher Prüfungsmaßstab ____ 52 1. 2.

V.

VI.

2.

Einzelne Voraussetzungen für den Eintritt der Hemmungswirkung ____ 55 a) Zustellung der Anspruchsanmeldung ____ 55 b) Anspruchsinhaberschaft ____ 56 c) Musterverfahrensfähigkeit und Anmeldefähigkeit des angemeldeten Anspruchs ____ 57 d) Musterbeklagter als Anspruchsgegner ____ 58 e) Frist ____ 59 f) Keine Klageerhebung wegen desselben Anspruchs ____ 60 g) Mindestangaben gemäß § 10 Absatz 3 Nr. 1–3 ____ 65 h) Inhaltliche Konkretisierung des Anspruchs hinsichtlich Grund und Höhe ____ 66 i) Gleicher Lebenssachverhalt ____ 76 3. Beginn, Umfang und Ende der Verjährungshemmung ____ 78 a) Beginn der Hemmung ____ 78 b) Umfang der Hemmungswirkung ____ 79 c) Ende der Hemmungswirkung ____ 83 aa) Rechtskräftiges Ende des Musterverfahrens ____ 84 bb) Abschluss des Musterverfahrens auf andere Weise ____ 85 cc) Ausscheiden eines Musterbeklagten aus dem Musterverfahren ____ 87 dd) Erfordernis der Klageerhebung ____ 91 VII. Kosten der Anspruchsanmeldung ____ 92 VIII. Negative Feststellungsklage als Reaktion des Anspruchsgegners ____ 96

Kruis § 10 Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

I. Einführung; Regelungsgegenstand, Bewertung und Verfahrensgrundsätze 1. Bekanntmachungspflichten. § 10 behandelt zwei Themen. Absatz 1 befasst sich 1 mit der Bekanntmachung des Musterverfahrens durch das Oberlandesgericht. Die insoweit aus § 6 alter Fassung übernommene Regelung diente ursprünglich und in erster Linie dazu, den Beginn des Musterverfahrens bekannt zu machen und damit die Breitenwirkung herzustellen, die das Verfahren nach dem Willen des Gesetzgebers erhalten sollte.1 Nach wie vor soll durch die Bekanntmachung auch die Aussetzung der erstinstanzlichen Verfahren gemäß § 8 erleichtert werden, auch wenn diese nicht an die Bekanntmachung des Musterverfahrens, sondern des Vorlagebeschlusses anknüpft (§ 8 Abs. 1 S. 1). Jedoch ist es für das aussetzende Gericht zweckmäßig, wenn ihm z.B. für die

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BT-Drucks. 15/5091, S. 20.

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§ 10 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Unterrichtung nach § 8 Abs. 4 das Aktenzeichen des Oberlandesgerichts bekannt ist. Da im Übrigen die Aussetzung der Ausgangsverfahren, wie erwähnt, an den Vorlagebeschluss anknüpft, sind die Veröffentlichungspflichten gegenüber § 6 a.F. reduziert worden.2 Die Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses obliegt nun gemäß § 6 Abs. 4 dem vorlegenden Gericht.3 2

2. Anspruchsanmeldung. Neben der Förderung der Breitenwirkung regelt § 10 nunmehr auch ein mit der Reform des KapMuG 2012 eingeführtes neues Instrument, die sog. „Anspruchsanmeldung“, die genutzt werden kann, um eine Verjährungshemmung herbeizuführen. Das KapMuG regelt allerdings nur den verfahrensrechtlichen Ablauf der Anmeldung, die Verjährungshemmung als Rechtsfolge ergibt sich dagegen aus den Vorschriften des materiellen Rechts (§ 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB). Diese Aufteilung in zwei Regelungsblöcke – verfahrensrechtliche Vorschriften einerseits, materiell-rechtliche Regelung andererseits – erscheint zunächst einleuchtend. Allerdings ist festzuhalten, dass sich bei genauerer Betrachtung der Rechtsfolgengehalt der Anspruchsanmeldung in der Verjährungshemmung erschöpft,4 weshalb § 10 Abs. 2–4 bei einer isolierten Betrachtung keinen eigenen rechtserheblichen Inhalt haben, wodurch sich diese Regelung von anderen Formen der einseitigen Verjährungshemmung unterscheidet. Durch eine Anmeldung wird der Anmelder insbesondere nicht am Musterverfahren beteiligt. Insofern wäre eine Lokalisierung der gesamten Regelung im KapMuG richtig gewesen; zudem ist dieser alleinige Zweck bei der Auslegung zu berücksichtigen. Systematisch ist die Verbindung von § 10 Abs. 1 und der Anspruchsanmeldung gemäß § 10 Abs. 2–4 aber geglückt, da eine inhaltliche Verbindung mit der Bekanntmachung besteht.

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3. Rechtspolitischer Hintergrund der Anmeldungslösung und Bewertung. Hintergrund der Einführung der Anspruchsanmeldung war der per se zutreffende Befund, dass ein Musterverfahren einem – möglicherweise – geschädigten Kapitalanleger nur dann Vorteile bringt, wenn er selbst eine Klage erhoben hat und nach einer Aussetzung seines Verfahrens am Musterverfahren beteiligt wird. Fehlt es daran, kann er sich an dem Musterverfahren nicht nur nicht beteiligen, ein Musterentscheid entfaltet zu seinen Gunsten auch keine Bindungswirkung. Im Regelfall kommt einem solchen Anleger nicht einmal eine faktische Bindungswirkung eines für ihn günstigen Musterentscheids für eine später von ihm erhobene Klage zugute, da bis zum rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens die Verjährungsfristen meist abgelaufen sind. Für alle (möglicherweise geschädigten) Kapitalanleger bestand damit nach alter Rechtslage der faktische Zwang, ein Klageverfahren einzuleiten und die damit verbundenen Kostenrisiken in Kauf zu nehmen. Die mit der Klageerhebung verbundenen Nachteile, insbesondere die damit verbundenen Kostenrisiken, hielt der Gesetzgeber offenbar für „unzumutbar“ und suchte daher nach einer Möglichkeit, den Anlegern die Vorteile des Musterverfahrens zu erhalten, ohne sie an den Nachteilen teilhaben zu lassen.5 Ziel des Gesetzgebers war es, mittels § 10 Abs. 2–4 i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB ein neues und kostengünstiges Instrument der Verjährungshemmung für solche Anspruchsinhaber zu schaffen, die – vor allem aus Kostengründen – keine Klage erheben, sondern den Ausgang des Musterverfahrens abwarten wollen. Darüber hinaus sollte eine Entlastung der Eingangsgerichte erreicht werden.6

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BT-Drucks. 17/8799, S. 22. Dazu § 6 Rdn. 35. KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 1. Wigand Die Anmeldung von Ansprüchen zum Musterverfahren, WM 2013, 1884 f. MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 43.

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Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs | § 10

Über die rechtspolitische Berechtigung dieses Vorhabens kann man streiten, wie sogleich noch darzulegen ist, die Entscheidung des Gesetzgebers ist jedoch zu respektieren. Dem Ansinnen, der Anspruchsanmeldung nicht nur eine verjährungshemmende 4 Wirkung, sondern auch noch eine Bindungswirkung hinsichtlich des Ergebnisses des Verfahrens beizumessen, ist der Gesetzgeber zu Recht nicht nachgekommen, um ein „Trittbrettfahrertum“ nicht allzu sehr zu begünstigen.7 Allerdings verdient auch die jetzt gewählte Lösung rechtspolitisch keine Zustimmung. Es ist schon grundsätzlich nicht einzusehen, weshalb ein Kapitalanleger von den Kostenrisiken einer Klageerhebung abgeschirmt werden soll, obwohl in allen anderen Gebieten des Zivilrechts dem Anspruchssteller eine Klageerhebung mit den allgemeinen Kostenfolgen ohne Weiteres und selbstverständlich zugemutet wird. Hinzu kommt, dass die Anmeldung nur funktioniert, wenn andere Anleger die Kostenrisiken eingehen und ein Musterverfahren durchführen. Die Untätigen profitieren somit von Engagement und Mitteleinsatz der Tätigen.8 Dies alles spricht dafür, Anwendungsbereich und Anwendungsvoraussetzungen eng auszulegen. Unter rechtspolitischen Gesichtspunkten spricht allenfalls für die Anspruchsanmeldung, dass damit potentiell eine größere Anzahl von Ausgangsverfahren vermieden wird, womit zumindest zunächst eine Entlastung der Gerichte korrespondiert. Diese entfällt allerdings wieder, wenn nach Abschluss des Musterverfahrens doch noch Klage erhoben wird. 4. Verfahrensgrundsätze; Korrektur fehlerhafter Bekanntmachungen und Be- 5 lehrungen. Eine Anhörung der Beteiligten zum Inhalt der beabsichtigten Bekanntmachung (Absatz 1) bzw. der beabsichtigen Belehrung zur Anspruchsanmeldung (Absatz 2) ist nicht erforderlich. Fehler, Auslassungen und Unklarheiten der Bekanntmachung oder der Belehrung können jederzeit nach § 319 ZPO analog korrigiert werden. II. Bekanntmachung des Musterverfahrens durch das Oberlandesgericht (Absatz 1) 1. Regelungszweck der Bekanntmachung. Gemäß § 10 Abs. 1 trifft das Oberlan- 6 desgericht nach Auswahl des Musterklägers eine Pflicht zur Veröffentlichung bestimmter Angaben im Klageregister. Namentlich handelt es sich um die Bezeichnung des Musterklägers und seines gesetzlichen Vertreters, die Bezeichnung der Musterbeklagten und ihrer gesetzlichen Vertreter sowie des Aktenzeichens des Oberlandesgerichts. Die gesetzliche Regelung ist allerdings unvollständig. Wie oben bereits dargelegt wurde, zielt § 10 Abs. 1 darauf ab, die erwünschte Breitenwirkung herzustellen, die Aussetzung der Ausgangsverfahren zu erleichtern und die Anmeldung von Ansprüchen zu möglichen. Vor dem Hintergrund dieser Ziele ist § 10 Abs. 1 auszulegen. 2. Regelungsadressat. Adressat der Bekanntmachungspflicht des § 10 Abs. 1 ist das 7 Oberlandesgericht, worunter der Senat zu verstehen ist, der nach dem Geschäftsverteilungsplan zur Entscheidung über die durch den Vorlagebeschluss vorgelegten Feststellungsziele berufen ist. Wird ein anderer Senat tätig, ist die Bekanntmachung gleichwohl ausreichend, später aber zu korrigieren. Auch die Frist von sechs Monaten nach § 10 Abs. 2 S. 1 läuft in diesem Fall. Zwar kann von einem unzuständigen Senat der Muster-

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BT-Drucks. 17/10160, S. 25; MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 43. Ablehnend deshalb auch noch der Gesetzgeber bei Einführung des KapMuG, BT-Drucks. 15/5091, S. 26.

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kläger nicht wirksam bestimmt werden, der Musterkläger ist aber bei der Anmeldung des Anspruchs nicht anzugeben. Nichts anderes gilt hinsichtlich des Aktenzeichens. Selbst wenn sich dieses nach der Abgabe an einen anderen Senat noch einmal ändern sollte, genügt es in jedem Fall, wenn zum Zeitpunkt der Einreichung der Anspruchsanmeldung das in der Anmeldung angegebene Aktenzeichen dem zu diesem Zeitpunkt bekannt gemachten Aktenzeichen entspricht. Da somit auch in diesem Fall eine wirksame, d.h. verjährungshemmende Anspruchsanmeldung möglich ist, bestehen auch keine Bedenken gegen einen Lauf der Anmeldungsfrist. 8

3. Bekanntmachung des Musterklägers. Bekanntzugeben ist zunächst die Person des Musterklägers sowie seines gesetzlichen Vertreters. Ob der Musterkläger überhaupt einen gesetzlichen Vertreter hat und wer dies gegebenenfalls ist, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften. Ist der Musterkläger eine natürliche, in ihrer Geschäftsfähigkeit unbeschränkte Person entfällt diese Angabe. Gewillkürte Vertretungsverhältnisse sind nicht anzugeben, was auch für den Prozessvertreter gilt. Zweckmäßig und zulässig ist die Angabe des Prozessbevollmächtigten gleichwohl.9 Voraussetzung für die Bekanntgabe ist, dass der Musterkläger bereits wirksam be9 stimmt wurde. Der Auswahlprozess muss also nicht nur gerichtsintern abgeschlossen sein, die Auswahlentscheidung muss dem Musterkläger auch bekannt gemacht worden sein (§ 329 ZPO). Eine Annahmeerklärung des Musterklägers hinsichtlich seines Amtes ist dagegen nicht erforderlich,10 allerdings darf der Musterkläger nicht vor der Bekanntgabe aus dem Amt schon wieder ausgeschieden sein. Ändert sich nach der Bekanntgabe die Person des Musterklägers,11 ist die Änderung in analoger Anwendung von § 10 Abs. 1 ebenfalls im Klageregister bekannt zu geben. Gesetzlich nicht geregelt ist, ob auch nachträgliche Änderungen in der Person des gesetzlichen Vertreters des Musterklägers analog § 10 Abs. 1 bekannt zu machen sind. Richtigerweise ist insoweit danach zu unterschieden, ob der Musterkläger einer Registerpublizität unterliegt oder nicht, aus der sich die gesetzlichen Vertretungsverhältnisse ergeben. Die Angabe des gesetzlichen Vertreters in der ersten Bekanntmachung dient vor allem auch dazu, den Musterkläger eindeutig zu identifizieren. Ist dieses Ziel erreicht und unterliegt der Musterkläger hinsichtlich seiner gesetzlichen Vertretung einer inländischen Registerpublizität, kann jeder Interessierte etwaige Veränderungen diesem Register entnehmen. Eine fortlaufende und u.U. häufige Bekanntmachung von Änderungen würde also nur dazu dienen, den entsprechenden Registerinhalt nachzuzeichnen. Daran besteht kein Interesse. Anderes gilt, wenn sich die Änderung der gesetzlichen Vertretung außerhalb eines inländischen Registers vollzieht. In diesem Fall sind Änderungen in der gewohnten Form bekannt zu machen.

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4. Bekanntmachung des oder der Musterbeklagten. Des Weiteren sind der oder die Musterbeklagten und ihre gesetzlichen Vertreter bekannt zu geben. Wer dies ist, hat der zuständige Senat den Aussetzungsbeschlüssen (§ 8) zu entnehmen. Dabei ist zu beachten, dass alle Beklagten der Ausgangsverfahren im Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht Musterbeklagte sind (§ 9 Abs. 5). In diesem Zusammenhang kann es darauf ankommen, ob man eine personell beschränkte Aussetzung eines Ausgangsverfahrens für möglich hält.12 Wie beim Musterkläger richtet sich ferner die Frage, ob und gegebe-

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9 KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 6. 10 Näher § 9 Rdn. 10. 11 Dazu § 9 Rdn. 25 ff. 12 Bejahend KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 48.

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nenfalls wer als gesetzlicher Vertreter anzugeben ist, nach den allgemeinen Vorschriften. Wiederum ist die Angabe der Prozessbevollmächtigten zweckmäßig, aber nicht zwingend.13 Zu beachten ist, dass sich auf Seiten der Musterbeklagten relativ leicht die Konstella- 11 tion ergeben kann, dass wegen der fortlaufenden Aussetzungen neue Musterbeklagte hinzutreten oder wegen einer Beendigung von Ausgangsverfahren Musterbeklagte aus dem Musterverfahren ausscheiden.14 Die Formulierung von § 10 könnte zwar die Annahme nahelegen, dass die Bekanntmachung des bzw. der Musterbeklagten nur einmalig mit der Bekanntmachung des Musterklägers und des Aktenzeichens zu erfolgen hat. Dies würde allerdings dem Regelungszweck nicht gerecht. In beiden Fällen ist analog § 10 Abs. 1 der Eintritt eines neuen Musterbeklagten bzw. das Ausscheiden eines bisherigen Musterbeklagten aus dem Musterverfahren bekannt zu machen, insbesondere da potentielle Anmelder von Ansprüchen auf diese Angaben angewiesen sind. Auch in Bezug auf die Musterbeklagten ist eine nachträgliche Bekanntmachung von Änderungen der gesetzlichen Vertretungsverhältnisse nur erforderlich, wenn diese nicht aus einem inländischen Register nachvollzogen werden können. 5. Bekanntmachung des Aktenzeichens. Schließlich ist gemäß § 10 Abs. 1 vom 12 Oberlandesgericht auch das Aktenzeichen des Oberlandesgerichts für das Musterverfahren bekannt zu machen. Ändert sich dieses, muss auch das neue Aktenzeichen sowie der Umstand der Änderung gemäß § 10 Abs. 1 analog bekannt gemacht werden. III. Belehrungspflichten des Oberlandesgerichts (Absatz 2 Satz 4) 1. Regelungsgegenstand. Weitergehende und in der Sache noch wichtigere Pflich- 13 ten des Oberlandesgerichts sieht § 10 Abs. 2 Satz 4 vor. Danach trifft das Gericht eine Belehrungspflicht in Bezug auf Form, Frist und Wirkung einer Anspruchsanmeldung. Von einer Belehrung und nicht nur von einer bloßen Bekanntmachung kann nur dann gesprochen werden, wenn Voraussetzungen und Wirkung einer Anmeldung nicht nur genannt, sondern zumindest so erläutert werden, dass der Leser zumindest dem Grund nach eine Entscheidung treffen kann, ob er diesen Weg gehen will. Andererseits dürfen die Anforderungen an die Belehrung auch nicht überspannt werden. Der Gesetzgeber hat mit gutem Grund vorgeschrieben, dass sich der Anmelder eines Anspruchs von einem Rechtsanwalt vertreten lassen muss. Dessen Aufgabe ist es auch, seinen Mandaten zu den genauen Voraussetzungen und Wirkungen einer Anmeldung sowie zu den alternativen Möglichkeiten im Einzelnen aufzuklären und zu beraten. Die gesetzliche Regelung bezieht sich auf die erstmalige Bekanntmachung des Musterverfahrens. Spätere Änderungen können allenfalls reduzierte „Nachbelehrungspflichten“ zur Folge haben.15 2. Belehrung zu Wirkung der Anspruchsanmeldung. Ausdrücklich vorgeschrie- 14 ben ist eine Belehrung zur Wirkung einer Anspruchsanmeldung, was zugleich die (vorgelagerte) Belehrung zur Möglichkeit einer solchen Anmeldung voraussetzt. Diese ist erforderlich, damit der (potentielle) Anspruchsinhaber überhaupt beurteilen kann, ob er sich von einem Rechtsanwalt zu dieser Frage beraten lassen soll. Insoweit genügt allerdings der Hinweis, dass die Anmeldung zu einer Hemmung der Verjährung der Ansprü-

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KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 7. Zu diesen Fällen § 9 Rdn. 35 f., 40 ff. Siehe Rdn. 19 ff.

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che bis zum rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens führen kann.16 Eine Angabe, wonach eine Anmeldung zu Hemmung der Verjährung führt, wäre dagegen nicht richtig, da diese Folge selbstverständlich nicht eintritt, wenn bei Anmeldung die Verjährungsfrist schon abgelaufen ist.17 Weitergehende Erläuterungen, z.B. zur fehlenden Bindungswirkung des Ergebnisses des Musterverfahrens oder eines Vergleichs, zu den möglichen Konstellationen einer anderweitigen, ggf. vorzeitigen Beendigung der Hemmungswirkung muss die Belehrung dagegen nicht enthalten. Auch zum Begriff des „rechtskräftigen Endes“ i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB ist keine weitere Erläuterung geschuldet. Zu all diesen Punkten mag sich der Anspruchsanmelder an seinen anwaltlichen Vertreter wenden.18 Eine umfassende Belehrung zu sämtlichen zukünftigen und für einen Anspruchsanmelder relevanten Sachverhaltskonstellationen wäre zu Beginn eines Musterverfahrens auch gar nicht zu leisten und ist deshalb vom Gesetzgeber zu Recht nicht vorgesehen worden. 15

3. Belehrung zu Form der Anspruchsanmeldung. Nach § 10 Abs. 2 Satz 4 muss das Oberlandesgericht ferner zusammen mit der Bekanntmachung über die erforderliche Form einer Anspruchsanmeldung belehren. Dies verlangt zum einen einen Hinweis auf die erforderliche Schriftform19 der Anmeldung, wobei dieser Rechtsbegriff nicht weiter erläutert werden muss. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anmelder durch einen Anwalt vertreten lassen muss. Bei dieser Voraussetzung mag es sich nicht um eine „Formfrage“ i.S.d. §§ 125 ff. BGB handeln, jedoch ist die Mitteilung dieser Voraussetzung jedenfalls bei einer normzweckorientierten Auslegung umfasst, da diese Information für den anwaltlich noch nicht vertretenen Rechtssuchenden unerlässlich ist, soll seine Anmeldung wirksam sein.

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4. Belehrung zu Frist der Anspruchsanmeldung. Erforderlich ist des Weiteren eine Belehrung zur Frist, innerhalb derer eine Anspruchsanmeldung mit der Wirkung der Verjährungshemmung möglich ist. Insoweit genügt allerdings die Angabe, dass die Anmeldung nur innerhalb von sechs Monaten ab der Bekanntmachung i.S.v. Abs. 1 erfolgen kann.20 Weiterer Hinweise oder Erläuterungen etwa zu genauen Berechnung der Frist bedarf es nicht. Der Anspruchsinhaber mag sich insoweit an den von ihm ohnehin zwingend zu beauftragenden Rechtsanwalt halten.

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5. Keine Belehrung zu Inhalt und weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anspruchsanmeldung. Aus der Beschränkung auf Wirkung, Form und Frist der Anmeldung als Gegenstand der Belehrung ergibt sich im Umkehrschluss, dass über den erforderlichen Inhalt gemäß § 10 Abs. 3 21 und weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht zu belehren ist. Aus diesem Grund ist z.B. keine Belehrung dahingehend erforderlich, dass eine Anmeldung nicht zulässig ist, wenn bereits Klage erhoben wurde. Macht das Oberlandesgericht gleichwohl weitere Angaben, ist das unschädlich. Diese Beschränkung entlastet nicht nur das Oberlandesgericht. Sie ist auch dadurch gerechtfertigt, dass der Rechtssuchende weiß, dass er die Unterstützung eines Rechtsanwalts in

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Im Einzelnen Rdn. 36 ff., 52. S. unten Rdn. 55; missverständlich daher die Musterbelehrung bei KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 10. Weitergehend dagegen KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 10. Dazu unten Rdn. 45. Leicht abweichend KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 10. Dazu unten Rdn. 49 f., 66.

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Anspruch nehmen muss, der hinsichtlich dieser Fragen sachkundig Auskunft geben kann (und muss). 6. Keine Belehrung zu Kostenfolgen. Nach der Ansicht des Gesetzgebers soll das 18 Oberlandesgericht des Weiteren verpflichtet sein, zu den Kostenfolgen zu belehren, allerdings beschränkt auf die anfallenden Gerichtskosten.22 Im Gesetz findet dies aber keine Grundlage. Vor dem Hintergrund, dass der (potentielle) Anmelder von seinem Anwalt hierüber ohnehin zu belehren ist, besteht für eine Belehrung durch das Oberlandesgericht auch kein Bedürfnis. 7. Nachbelehrungspflichten bei Hinzutreten weiterer Musterbeklagter. Nicht 19 eindeutig geregelt sind die Belehrungspflichten, wenn nach der erstmaligen Bekanntmachung und Belehrung weitere Musterbeklagte hinzutreten, was wegen der fortlaufenden Aussetzungen jederzeit der Fall sein kann (§ 9 Abs. 5). Wie oben23 dargelegt wurde, ist ein neu hinzutretender Musterbeklagter gemäß § 10 Abs. 1 analog in jedem Fall bekannt zu machen. Die Formulierung von § 10 könnte zwar auch in der Weise verstanden werden, dass die Bekanntmachung und die Belehrung nur einmalig mit der erstmaligen Bekanntmachung des Musterklägers und des Aktenzeichens zu erfolgen hat. Dies würde allerdings dem Regelungszweck nicht gerecht. Richtigerweise hat daher das Oberlandesgericht neu hinzutretende Musterbeklagte nicht nur im Klageregister bekannt zu machen. Es muss in diesen Fällen auch über die Möglichkeit der Anmeldung von Ansprüchen gegen diese (neuen) Musterbeklagten neu belehren. Auch die Frist von sechs Monaten beginnt in diesem Fall erst mit der Bekanntmachung des neuen Musterbeklagten, da in Bezug auf diesen Musterbeklagten erst in diesem Zeitpunkt die Bekanntmachungserfordernisse erfüllt sind. Aus Vereinfachungsgründen ist es dem Oberlandesgericht gestattet, soweit wie möglich auf die erste Belehrung im Zusammenhang mit der ersten Bekanntmachung zu verweisen. 8. Belehrungspflichten bei Ausscheiden eines Musterbeklagten vor Abschluss 20 des Verfahrens. Ebenso wie das Hinzutreten eines weiteren Musterbeklagten muss das Oberlandesgericht es bekanntmachen, wenn ein Musterbeklagter vor dem rechtskräftigen Abschluss aus dem Musterverfahren (z.B. durch eine Klagerücknahme oder einen Vergleich im Ausgangsverfahren) ausscheidet.24 Diese Mitteilung ist schon deshalb erforderlich, weil nach dem Ausscheiden aus dem Musterverfahren eine Anspruchsanmeldung zur Hemmung der Verjährung gegenüber dem ausgeschiedenen Musterbeklagten nicht mehr möglich ist. Über diese Rechtsfolge ist vom Oberlandesgericht allerdings nicht eigens zu belehren, sie versteht sich von selbst. Insofern ist es Sache des den Anmelder vertretenden Rechtsanwalts, das Klageregister zu überprüfen, ob zuvor bekanntgemachte Musterbeklagte zwischenzeitlich wieder ausgeschieden sind. Weniger eindeutig ist die Frage einer zu erteilenden Belehrung, wenn ein Musterbe- 21 klagter aus dem Verfahren ausscheidet, nachdem zuvor durch eine Anspruchsanmeldung wirksam eine Verjährungshemmung bewirkt worden ist. Auch in diesem Fall ist das Ausscheiden bekannt zu machen, hinzu kommt jedoch, dass mit dem Ausscheiden auch die Hemmungswirkung endet, was sich schon daraus ergibt, dass es zu einem anderweitigen rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens gegenüber diesem Muster-

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22 BT-Drucks. 17/10160, S. 26. 23 S. Rdn. 11. 24 Siehe oben Rdn. 11. Zu den Möglichkeiten eines Ausscheidens aus dem Musterverfahren S. § 9 Rdn. 36 ff.

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beklagten nicht mehr kommen wird und zudem das Ergebnis des Musterverfahrens für Ansprüche gegen den (ehemaligen) Musterbeklagten keine Bedeutung mehr hat.25 Der Anmelder muss also dafür sorgen, dass im Anschluss andere Maßnahmen zur Verjährungshemmung getroffen werden. Insoweit stellt sich die Frage, ob über diese Folge vom Oberlandesgericht zu beleh22 ren ist oder ob dem anwaltlichen Vertreter des Anmelders die Belehrungspflicht obliegt. Letztendlich ist eine Belehrungspflicht zu diesen besonderen Konsequenzen eines Ausscheidens aus dem Musterverfahren verneinen. Es fehlt vor allem eine ausdrückliche Regelung im Gesetz, ohne die eine so detaillierte Belehrungspflicht nicht angenommen werden kann. Dies ist auch konsequent. Der Gesetzgeber hat zu Recht die anwaltliche Vertretung des Anspruchsanmelders vorgeschrieben, § 10 Abs. 2 S. 3, so dass eine ausreichende Beratung des Anmelders sichergestellt ist. IV. Rechtsfolgen fehlerhafter oder unterlassener Bekanntmachungen und Belehrungen 23

1. Fragestellung. Der Gesetzgeber hat sich nicht näher mit der Frage beschäftigt, welche Rechtsfolgen unrichtige oder unterlassene Bekanntmachungen und Belehrungen i.S.v. § 10 zeitigen können. Eine unterlassene ordnungsgemäße Bekanntmachung könnte zum einen zur Folge haben, dass eine Aussetzung eines Verfahrens unterbleibt. Nach der Konzeption des Gesetzes bildet die Grundlage für eine Aussetzung allerdings der bekannt gemachte Vorlagebeschluss (§ 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 6 Abs. 4), nicht die Bekanntmachung nach § 10 Abs. 1, so dass diese Frage nicht näher beleuchtet werden muss. Dagegen stellt sich durchaus die Frage, welche Konsequenzen es hat, wenn unterlassene oder unrichtige Bekanntmachungen bzw. Belehrungen dazu führen, dass Anspruchsanmeldungen oder andere verjährungshemmende Maßnahmen unterbleiben oder nicht wirksam vorgenommen werden. Hier ist insbesondere an Amtshaftungsansprüche gegen das Bundesland zu denken, zu dessen Gerichten das betreffende Oberlandesgericht gehört.

2. Allgemeine Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs. Ein Amtshaftungsanspruch kommt jedenfalls immer dann in Betracht, wenn im Einzelfall ein durch einen Bekanntmachungs- oder Belehrungsfehler verursachter Schaden entstanden ist. Zu denken ist dabei vor allem an den Fall, dass die Verjährung von Ansprüchen eingetreten ist, bezüglich derer bei ordnungsgemäßer Bekanntmachung bzw. Belehrung eine Verjährungshemmung durch eine Anspruchsanmeldung oder auf andere Weise bewirkt worden wäre. 25 Ist ein solcher Schaden verursacht worden, sind die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruchs nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu untersuchen. Gegen eine Haftung spricht zunächst nicht das sog. Spruchrichterprivileg, § 839 Abs. 2 BGB, da das Oberlandesgericht hinsichtlich seiner Verpflichtungen aus § 10 nicht rechtsprechend tätig wird, also kein Urteil in einer Rechtssache fällt.26 Naheliegend ist allerdings, dass ein Anspruch nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, weil dem Geschädigten ein anderweitiger Ersatzanspruch zusteht, insbesondere gegen den von ihm beauftragten Rechtsanwalt, der bei pflichtgemäßer Erledigung seines Auftrags den Schadenseintritt hätte verhindern können. Welche Pflichten den Rechtsanwalt insoweit treffen, kann nicht schematisch beantwortet werden. In jedem Fall muss er selbstständig

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Ausführlich dazu Rdn. 87 ff. Dazu MünchKomm-BGB/Papier § 839 Rdn. 325.

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auch anhand des gemäß § 6 Abs. 4 bekannt gemachten Vorlagebeschlusses die Voraussetzungen einer wirksamen Anspruchsanmeldung prüfen. 3. Insbesondere: Amtspflichtverletzung. Unterlässt das Oberlandesgericht eine 26 (gesetzmäßige) Bekanntmachung oder Belehrung i.S.v. § 10, liegt eine Pflichtverletzung vor. Eine Haftung nach § 839 BGB ist allerdings nur zu bejahen, wenn die verletzte Amtspflicht nicht nur gegenüber der Allgemeinheit besteht, sondern gerade auch gegenüber dem Betroffenen, weil dessen konkrete Interessen geschützt werden sollen (Drittbezogenheit).27 An einer solchen individuellen Betroffenheit dürfe es regelmäßig fehlen, solange der (potentielle) Anspruchsinhaber noch keine Anmeldung vorgenommen hat; denn solange nicht durch eine Anmeldung eine (verfahrensrechtliche) Sonderverbindung begründet worden ist, sind potentielle Anspruchsinhaber nur Teil der „Allgemeinheit“. Fehler der Bekanntmachung oder Belehrung, die dazu führen, dass eine Anmeldung unterbleibt, können damit grundsätzlich nicht zu einer Haftung nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG führen. Dies erscheint auch sachgerecht, da der Anspruchsinhaber nicht daran gehindert ist, seine (potentiellen) Ansprüche auf anderem Wege zu verfolgen bzw. die Verjährung zu hemmen. Anderes gilt konsequenterweise nach einer Anmeldung. Denn bei der Anmeldung handelt es sich um eine Erklärung, die gegenüber dem Oberlandesgericht abgegeben wird und damit eine verfahrensrechtliche Sonderverbindung begründet. Etwaige noch bestehende Pflichten des Oberlandesgerichts konkretisieren sich nun in der Person des einzelnen Anmelders und führen insoweit zu einer Drittgerichtetheit der Amtspflichten. Dies ist auch folgerichtig, da der Anmelder sich nach einer (scheinbar) erfolgreichen Anmeldung auf eine dadurch bewirkte Verjährungshemmung verlässt. Auf dieser Grundlage sind zwei Konstellationen denkbar, die zu einem Schadenser- 27 satzanspruch gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG führen können: Treten nach einer wirksamen Anmeldung Umstände ein, die die Hemmungswirkung wieder entfallen lassen (z.B. eine Beendigung des Musterverfahrens) und verletzt das Oberlandesgericht diesbezüglich eine Bekanntmachungs- oder Belehrungspflicht, ist nun von der Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht auszugehen. Tritt also in einem solchen Fall die Verjährung eines zunächst durch Anmeldung wirksam gehemmten Anspruchs ein, weil der Anspruchsinhaber eine anderweitige Verjährungshemmung im Vertrauen auf die fortbestehende Wirkung der Anmeldung versäumt, ist grundsätzlich von einem Schadensersatzanspruch nach § 839 BGB auszugehen. Differenzierter ist die Konstellation zu beurteilen, in der aufgrund einer unterlasse- 28 nen oder fehlerhaften Bekanntmachung bzw. Belehrung eine unwirksame Anspruchsanmeldung vorgenommen worden ist, die wegen ihrer Fehlerhaftigkeit nicht zur Verjährungshemmung führt. Gegen einen Schadensersatzanspruch spricht zunächst, dass vor einer Anmeldung noch keine Sonderverbindung besteht und es deshalb im Zeitpunkt der Anmeldung nach hier vertretener Ansicht an einer konkreten Drittbezogenheit der verletzten Amtspflicht fehlt. Nach Einreichung einer Anmeldung kann sich das im Ergebnis aber auch in einem solchen Fall ändern. Geht man davon aus, dass das Oberlandesgericht verpflichtet ist, eine mangelhafte Bekanntmachung bzw. Belehrung zu korrigieren bzw. zu ergänzen, kann sich aus der Verletzung dieser – dann drittgerichteten – Amtspflicht durch Unterlassen ein Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG ergeben.

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BGH NVwZ 2012, 54; Maunz/Dürig/PapierArt. 34 GG Rdn. 180; Palandt/Sprau § 839 Rdn. 44.

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4. Einzelfälle a) Unterlassen einer Bekanntmachung. Zunächst ist an den Fall zu denken, dass das Oberlandesgericht pflichtwidrig die Bekanntmachung des Musterverfahrens oder eines Musterbeklagten unterlässt. Führt die unterlassene Bekanntmachung dazu, dass ein Anspruchsinhaber eine Anmeldung nicht vornimmt und deshalb ein Anspruch verjährt, begründet dies nach hier vertretener Ansicht schon deshalb keinen Schadensersatzanspruch des Anspruchsinhabers, da keine drittgerichtete Amtspflicht verletzt wurde und überdies eine Hemmung auf anderem Wege möglich gewesen wäre. Wird umgekehrt trotz der fehlenden Bekanntmachung und Belehrung eine Anspruchsanmeldung vorgenommen, die den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ist diese wirksam, d.h. es tritt eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB ein.28 Es fehlt in der Person des Anmelders also bereits an einem Schadensereignis. Die Frist von sechs Monaten i.S.v. § 10 Abs. 2 S. 1 beginnt in einem solchen Fall nicht 30 zu laufen, da deren Beginn ausdrücklich an die Bekanntmachung angeknüpft ist. Im Ergebnis kann daher im Einzelfall eine Verjährungshemmung durch Anspruchsanmeldung während eines längeren Zeitraums als innerhalb von sechs Monaten ab Beginn des Musterverfahrens möglich sein.29 Ein Schadensersatzanspruch des oder der Musterbeklagten kann daraus allerdings nicht erwachsen. Zwar dient die Frist auch ausdrücklich dazu, dem betroffenen Musterbeklagten einen Überblick zu verschaffen, in welchem Umfang er mit einer Inanspruchnahme rechnen muss bzw. im Zusammenhang mit dem Musterverfahren konfrontiert wird.30 Die Frist wurde aber nicht zu dem Zweck eingeführt, die eine Verjährungshemmung nach deren Ablauf ausschließen, da alle anderen Formen der Verjährungshemmung daneben bestehen bleiben. Der Anspruchsgegner kann sich also nicht darauf berufen bzw. einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung geltend machen, bei einer früheren Bekanntmachung wären andere Ansprüche gegen ihn verjährt. 29

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b) Inhaltlich fehlerhafte Bekanntmachung. Für die Fälle einer inhaltlich fehlerhaften Bekanntmachung gelten die oben dargestellten Grundsätze. Entspricht die Anmeldung trotz der Fehler den gesetzlichen Anforderungen, tritt die Hemmungswirkung unproblematisch ein. Unterbleibt wegen der Fehler eine Anmeldung, scheidet ein Schadensersatzanspruch aus. Entspricht eine Anmeldung wegen der Unrichtigkeiten der Bekanntmachung oder Belehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen und verfehlt sie deshalb die beabsichtigte Hemmungswirkung, kommt ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterlassenen Korrektur der Fehler in Betracht, wenn bei einem pflichtgemäßen Vorgehen des Gerichts und einer entsprechenden Korrektur eine wirksame Anmeldung hätte nachgeholt oder eine anderweitige Verjährungshemmung hätte bewirkt werden können.

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c) Unzutreffende Bekanntmachung eines Musterbeklagten. Die vorgenannten Grundsätze geltend insbesondere für die Bekanntmachung eines tatsächlich nicht existierenden Musterbeklagten oder die unterlassene Bekanntmachung des Ausscheidens eines bisherigen Musterbeklagten vor Vornahme der Anmeldung. Insofern ist zunächst festzuhalten, dass gegenüber einem Anspruchsgegner, der tatsächlich kein Musterbeklagter (mehr) ist, keine Anspruchshemmung gemäß § 10 Abs. 2 i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 6a

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Dazu unten Rdn. 39. Siehe Rdn. 44. BT-Drucks. 17/10160, S. 25 f.

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BGB herbeigeführt werden kann.31 Darf der Anmelder aber aufgrund der Bekanntmachungen davon ausgehen, dass sein Anspruchsgegner (Mit-)Musterbeklagter ist, kann ihm nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn das Oberlandesgericht die Bekanntmachung nicht korrigiert und im Falle der Korrektur noch eine anderweitige Verjährungshemmung möglich gewesen wäre. d) Unterlassene Bekanntmachung des Ausscheidens eines Musterbeklagten. 33 Ähnlich stellt sich die Lage für den Fall dar, dass eine Bekanntmachung des Ausscheidens eines Musterbeklagten versäumt wird,32 wenn zuvor in Bezug auf diesen Musterbeklagten eine wirksame Anmeldung erfolgt ist. Die Frage ist deshalb von Bedeutung, da die Hemmung durch ein Ausscheiden aus dem Musterverfahren endet und dies unabhängig davon, ob das Oberlandesgericht die gebotene Bekanntmachung vornimmt oder nicht.33 Auch insoweit kommt zu tragen, ob bereits eine konkrete Rechtsbeziehung zwischen dem Oberlandesgericht und einem Anspruchsinhaber vorlag oder nicht. War zuvor eine wirksame Anspruchsanmeldung vorgenommen worden, besteht eine individuelle öffentlich-rechtliche Schutzpflicht des Oberlandesgericht gegenüber den Anspruchsanmeldern, diese über das Ausscheiden zu informieren, da ohne die Einleitung einer anderweitigen Verjährungshemmung der Verlust der Ansprüche droht, der Anmelder aber selbst keinen Zugang zu den relevanten Informationen hat. e) Unberechtigte Bekanntmachung des Ausscheidens eines Musterbeklagten. 34 Unschädlich ist es dagegen, wenn das Oberlandesgericht zu Unrecht das Ausscheiden eines Musterbeklagten bekannt macht. An der (fortdauernden) verjährungshemmenden Wirkung einer bereits erfolgten Anmeldung ändert dies nichts. Ferner gilt, dass ein Anspruchsinhaber, der aufgrund einer unzutreffenden Bekanntmachung des Ausscheidens eine Anspruchsanmeldung unterlässt, keine Schadensersatzansprüche gegen das Oberlandesgericht geltend machen kann.34 f) Unterlassene oder fehlerhafte Belehrung über Form, Frist und Wirkung der 35 Anmeldung. Ist die vom Gesetz geforderte Belehrung fehlerhaft oder wird sie ganz unterlassen, bleibt dies folgenlos, wenn eine Anmeldung gleichwohl die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Umgekehrt bleibt eine Anmeldung dagegen wirkungslos, wenn sie zwar die in der Belehrung genannten, nicht aber die vom Gesetz verlangten Voraussetzungen erfüllt. Der Anmelder kann sich insoweit nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Unter den oben genannten Voraussetzungen kommt allerdings ein Schadensersatzanspruch wegen einer nach Anmeldung unterlassenen Korrektur in Betracht. Am Lauf der Frist ändert aber auch eine grob fehlerhafte oder gänzlich unterlassene Belehrung über die Frist nichts.35 V. Verjährungshemmung durch Anspruchsanmeldung – Verfahrensrecht 1. Einführung und Fragestellungen. Die Frage, ob eine Verjährungshemmung 36 wirksam herbeigeführt worden ist, ist von der Frage nach den Voraussetzungen zu trennen, die das Oberlandesgericht zu prüfen hat, bevor es eine Zustellung der Anmeldung an den Musterbeklagten gemäß § 10 Abs. 4 veranlasst.

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Näher dazu unten Rdn. 58. Zu dieser Bekanntmachungspflicht s.o. Rdn. 11. Im Einzelnen unten Rdn. 58. Siehe Rdn. 29. Vgl. Rdn. 40 f.

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2. Prüfungsprogramm des Oberlandesgericht. Das Oberlandesgericht hat zunächst eine Reihe von Voraussetzungen zu prüfen, bevor es eine Zustellung der Anmeldung veranlassen darf. Da die Frage, ob eine Anmeldung den gesetzlichen Voraussetzungen genügt und dementsprechend zur Hemmung der Verjährung geeignet ist, vollumfänglich allerdings erst im nachfolgenden Verfahren zu entscheiden ist,36 hat das Oberlandesgericht im Wesentlichen nur formale Voraussetzungen zu prüfen. Fehlt es an einem der nachfolgend genannten Erfordernisse, hat eine Zustellung durch das Oberlandesgericht zu unterbleiben.

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a) Einleitung des Musterverfahrens durch Vorlagebeschluss. Eine Anmeldung kann nur wirksam erfolgen, wenn zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung das betreffende Musterverfahren bereits begonnen hat, wofür es ausreicht, dass der Vorlagebeschluss beim Oberlandesgericht eingegangen und im Klageregister gemäß § 6 Abs. 4 bekannt gemacht worden ist. Anmeldungen, die alleine in der Erwartung eines Musterverfahrens vorgenommen werden, sind dagegen unzulässig und wirkungslos, auch wenn es später tatsächlich zu einem Musterverfahren kommt. Denn vor Eingang des Vorlagebeschlusses beim Oberlandesgericht gibt es schlicht kein Verfahren, zu dem etwas angemeldet werden könnte. Es muss im Übrigen vermieden werden, dass die Oberlandesgerichte von „vorsorglichen“ Anspruchsanmeldungen überschwemmt werden, die notwendigerweise zentrale Angaben (z.B. das Aktenzeichen des Musterverfahrens) noch gar nicht enthalten können und deshalb nicht nur unverhältnismäßigen Arbeitsaufwand innerhalb des Gerichts auslösen, sondern auch mangels zwingend aufzunehmender Angaben nicht geeignet sind, dem Anspruchsgegner die Informationen zu verschaffen, die eine Verjährungshemmung rechtfertigen. Da insoweit auch das Oberlandesgericht von unberechtigter Inanspruchnahme freizuhalten ist, ist diese Voraussetzung vom Oberlandesgericht zu prüfen. Nicht erforderlich ist dagegen, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung auch die Be39 kanntmachung nach § 10 Abs. 1 schon erfolgt ist. Zwar könnte insoweit der Wortlaut von § 10 Abs. 2 S. 1 („Innerhalb ... von sechs Monaten ab der Bekanntmachung nach Absatz 1 ...“) für eine andere Lesart sprechen. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb das Oberlandesgericht allein deshalb nicht mit Anmeldungen befasst werden soll, weil es seiner Pflicht zur Bekanntmachung noch nicht nachgekommen ist oder weil es noch nicht gelungen ist, einen Musterkläger zu bestimmen. Das entscheidende Argument liefert aber § 8 Abs. 1 S. 1. Wenn eine Aussetzung möglich ist, sobald die Bekanntmachung nach § 6 Abs. 4 erfolgt ist, kann für die Anspruchsanmeldung nichts anderes gelten.

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b) Frist. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Anmeldung fristgerecht eingegangen ist, also innerhalb von sechs Monaten nach der Bekanntmachung gemäß Absatz 1. Maßgebend ist hierfür der Eingang bei Gericht, die Fristberechnung bestimmt sich dabei nach § 222 ZPO i.V.m. §§ 187 ff. BGB. Die Frist wurde ausdrücklich im Interesse des betroffenen Musterbeklagten eingeführt,37 weshalb er erheblich beeinträchtigt würde, wenn das Oberlandesgericht auch solche Anmeldungen noch zustellen würde, die erst nach Ablauf der Frist eingegangen sind. Die Möglichkeit des Musterbeklagten, sich trotzt erfolgter Zustellung im nachfolgenden Verfahren auf eine tatsächlich vorliegende Versäumung der Frist zu berufen, besteht unabhängig davon.

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BT-Drucks. 17/10160, S. 28. BT-Drucks. 17/10160, S. 25 f.

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Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs | § 10

Die Frist beginnt mit der Bekanntmachung i.S.v. § 10 Abs. 1 und unabhängig von der Belehrung nach § 10 Abs. 2. Daran ändert selbst eine grob fehlerhafte oder gänzlich unterlassene Belehrung i.S.v. § 10 Abs. 2 nichts, da die Interessen der Musterbeklagten hier vorrangig sind und den Anspruchsinhabern andere Möglichkeiten zur Verjährungshemmung zur Verfügung stehen.38 Davon abgesehen ist der Wortlaut insoweit eindeutig. Nicht ausdrücklich geregelt ist, wann die Frist beginnt, wenn ein weiterer Musterbeklagter erst nach der ersten Bekanntmachung in das Verfahren eintritt. In Betracht kommen insoweit als fristauslösende Umstände sowohl die erstmalige Bekanntmachung des Verfahrens nach § 10 Abs. 1, wofür wohl der Wortlaut sprechen könnte, als auch die spätere ergänzende Bekanntmachung des neuen (Mit-)Musterbeklagten. Stellt man auf den Zweck der Bekanntmachung ab, kommt jedoch nur die zweite Möglichkeit in Betracht. Die Frist von sechs Monaten läuft für jeden (Mit-)Musterbeklagten gesondert ab und beginnt mit seiner Bekanntmachung nach § 10 Abs. 1. Fraglich könnte des Weiteren sein, ob eine „neue“ Anmeldefrist beginnt, sobald gemäß § 15 Abs. 2 eine Erweiterung des Musterverfahrens um zusätzliche Feststellungsziele bekannt gemacht wird. Dies ist jedoch zu verneinen. Zwar ist es denkbar, dass erst durch die Aufnahme eines weiteren Feststellungszieles erkennbar wird, dass der Ausgang des Musterverfahrens für einen potentiellen, noch nicht gerichtlich geltend gemachten Anspruch vorgreiflich ist. Der Gesetzgeber hat aber in § 10 Abs. 2 an keiner Stelle an eine solche Vorgreiflichkeit angeknüpft, sondern hat die Betroffenheit des „gleichen Lebenssachverhalts“ für maßgeblich erklärt (§ 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB).39 Da auch eine Erweiterung des Musterverfahrens gemäß § 15 immer nur im Rahmen des gleichen Lebenssachverhalts möglich ist, führt eine solche Erweiterung folglich nicht zu einer erneuten oder weitergehenden Möglichkeit zur Anspruchsanmeldung. Hat das Oberlandesgericht eine Bekanntmachung unterlassen, beginnt die Frist nach dem klaren Wortlaut von § 10 Abs. 2 nicht zu laufen. Da andererseits die Bekanntmachung keine Voraussetzung für eine wirksame Anspruchsanmeldung ist,40 hat dies zur Folge, dass in diesem Fall für einen längeren Zeitraum als sechs Monate Anmeldungen vorgenommen werden können. Zwar werden dadurch die Interessen des oder der Musterbeklagten berührt, zu dessen Vorteil die Frist geschaffen wurde.41 Vor dem Hintergrund, dass die Musterbeklagten selbst nach Fristende ja nicht davor „geschützt“ sind, dass eine Verjährungshemmung auf anderem Wege bewirkt wird, wäre eine andere Lösung inhaltlich nicht gerechtfertigt und mit dem Wortlaut nicht vereinbar.

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c) Formale Voraussetzungen. In formaler Hinsicht hat das Gericht zunächst zu 45 prüfen, ob die Anmeldung an das Oberlandesgericht gerichtet ist. Eine Adressierung an ein erstinstanzliches Gericht genügt nicht, auch nicht an das vorlegende Gericht. Die Anmeldung muss ferner schriftlich erfolgen, was grds. eine Unterzeichnung voraussetzt (§ 130 ZPO, siehe aber auch § 130a ZPO).42 Der Anmeldung soll ferner für jeden Anspruchsgegner eine beglaubigte Abschrift beigefügt sein (§ 133 Abs. 1 ZPO), was aber keine Voraussetzung für eine Zustellung ist. Der Anspruchsanmelder muss sich ferner von einem Rechtsanwalt vertreten lassen, was das Oberlandesgericht zu prüfen hat. Das Gesetz sieht des Weiteren vor, dass die Anmeldung die Erklärung enthalten muss, einen

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38 Teilw. a.A. Staudinger/Peters/Jacoby § 204 Rdn. 85f, wonach „schwerwiegende“ Fehler dazu führen können sollen, dass die Frist nicht in Gang gesetzt wird. 39 Siehe auch unten Rdn. 76 f. 40 Siehe Rdn. 39. 41 BT-Drucks. 17/10160, S. 25 f. 42 BT-Drucks. 17/10160, S. 25.

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Anspruch anmelden zu wollen. Das Oberlandesgericht muss dies feststellen, da anderenfalls keine Veranlassung für eine Zustellung an den Musterbeklagten besteht. Allerdings genügt es, wenn sich der Wille zur Anmeldung entweder aus der Bezeichnung des Schriftsatzes als „Anspruchsanmeldung“ oder aus anderen Umständen eindeutig ergibt. In formaler Hinsicht ist vom Oberlandesgericht als Voraussetzung einer Zustellung 46 weiter zu prüfen, ob in der Anmeldung eine genaue Bezeichnung des Anmelders und seiner gesetzlichen Vertreter enthalten ist, wobei das Oberlandesgericht diese Angaben, sofern sie nicht vollständig fehlen, nur auf evidente Unvollständigkeiten bzw. Unrichtigkeiten zu prüfen hat. Das Risiko der Mangelhaftigkeit der Angaben mit der Folge einer nicht eintretenden Hemmungswirkung trägt der Anmelder. Anzugeben ist des Weiteren das Aktenzeichen des Musterverfahrens. Fehlt dieses oder ist dieses unrichtig angegeben, kann das Oberlandesgericht das richtige Aktenzeichen ergänzen, wenn dieses zweifelsfrei zu ermitteln ist. Fehler oder Verzögerungen hierbei fallen wiederum dem Anmelder zur Last und in seinen Risikobereich. Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 ist eine Anmeldung ferner unzulässig, wenn wegen desselben 47 Anspruchs bereits Klage erhoben wurde. Anders als vermutet werden könnte, handelt es sich dabei nicht um eine vom Oberlandesgericht zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung, was sich schon daraus ergibt, dass der Anmelder ausweislich § 10 Abs. 3 hierzu keine Angaben in die Anmeldung aufzunehmen hat und das Oberlandesgericht auch über keine Möglichkeit verfügt, die Einhaltung dieser Voraussetzung zu überprüfen. Die Angabe in der Anmeldung, dass noch keine Klage erhoben wurde, mag daher zweckmäßig sein, sie ist aber von Rechts wegen entbehrlich. Ob diese Voraussetzung eingehalten wurde, ist dementsprechend allein im nachfolgenden Klageverfahren zu prüfen, in dem der Beklagte dann gegebenenfalls auch dazu vortragen kann. 48

d) Insbesondere: Bezeichnung des Musterbeklagten. Zentral und unverzichtbar ist die genaue Bezeichnung des oder der Musterbeklagten, gegen die sich der Anspruch richtet. Denn nur auf diese Weise erfährt das Oberlandesgericht, wem die Anspruchsanmeldung zugestellt werden soll. Eine Auslegung, dass im Zweifelsfall allen Musterbeklagten zugestellt werden soll, scheidet aus. Zum einen hat der Gesetzgeber es bewusst dem Anmelder auferlegt, den Anspruchsgegner genau zu bezeichnen (§ 10 Abs. 3 Nr. 3). Zum anderen muss auch für den jeweiligen Musterbeklagten als Empfänger klar erkennbar sein, dass gerade ihm gegenüber eine Verjährungshemmung herbeigeführt werden soll.

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e) Insbesondere: Angabe von Grund und Höhe des Anspruchs. Schließlich hat das Oberlandesgericht vor einer Zustellung zu prüfen, ob in der Anspruchsanmeldung Grund und Höhe des Anspruchs, der angemeldet werden soll, angegeben sind. Diese Angaben dienen u.a. zur Feststellung, ob die angemeldeten Ansprüche den gleichen Lebenssachverhalt betreffen wie die Feststellungsziele des Musterverfahrens. Allerdings hat das Oberlandesgericht insoweit nur zu prüfen, ob diese Angaben in der Anmeldung überhaupt enthalten sind, nicht aber, ob sie inhaltlich „zutreffen“, hinreichend genau oder in der Sache berechtigt (schlüssig) sind43 oder sich tatsächlich auf den gleichen Lebenssachverhalt beziehen. Diese Prüfungen bleiben vielmehr dem nachfolgenden Prozess vorbehalten.44 Alles andere würde das Oberlandesgericht mit einem unzumutbaren Prüfungsaufwand belasten.

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BT-Drucks. 17/10160, S. 25. BT-Drucks. 17/10160, S. 28.

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Fehlt es an einer hinreichend genauen Bezeichnung des Anspruchs und droht des- 50 wegen die Hemmungswirkung zu entfallen,45 hat dieses Risiko der Anmelder zu tragen. In gleicher Weise ist ferner nicht zu prüfen, ob die Ansprüche musterverfahrensfähig sind, was Voraussetzung für den Eintritt der Hemmungswirkung ist.46 Auch insofern trägt der Anmelder das Risiko einer Fehleinschätzung. Aus der zwingend anzugebenden Höhe des Anspruchs ergibt sich schließlich, dass nur Zahlungs- oder Freistellungsansprüche anmeldungsfähig sind, da nur insoweit die „Höhe“ des Anspruchs angegeben werden kann. Andere Arten von Ansprüchen sind dagegen nicht anmeldungsfähig, gleichwohl eingereichte Anmeldungen darf das Oberlandesgericht nicht zustellen. f) Einzahlung der Gerichtskosten. Kommt das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis, 51 dass die von ihm zu prüfenden Voraussetzungen erfüllt sind, ordnet es die Zustellung der Anmeldung an die als Anspruchsgegner benannten Musterbeklagten an. Die erfolgreiche Zustellung ist unverzichtbare Voraussetzungen für den Eintritt der Hemmungswirkung, da ausweislich des klaren Wortlauts von § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB erst durch die Zustellung der Anmeldung die Hemmung der Verjährung eintritt. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GKG soll die Zustellung allerdings erst veranlasst werden, wenn die gemäß Nr. 1902 Anlage 1 GKG angefallene 0,5 Gerichtsgebühr eingezahlt ist. Wird trotz fehlender Einzahlung die Zustellung veranlasst, steht das dem Eintritt der Hemmungswirkung aber nicht entgegen. VI. Verjährungshemmung durch Anspruchsanmeldung – Materielles Recht 1. Inhaltlicher Prüfungsmaßstab. Nochmalige Prüfung der vom Oberlandesge- 52 richt bereits geprüften Voraussetzungen. Die Zustellung der Anmeldung an den Musterbeklagten ist eine Voraussetzung für den Eintritt der Verjährungshemmung. Davon zu unterscheiden sind die weiteren materiell-rechtlichen Bedingungen, die eingehalten werden müssen, damit eine Zustellung auch tatsächlich zur Hemmung der Verjährung führt. Eine Anmeldung muss grundsätzlich allen im Gesetz genannten Anforderungen genügen, um eine Hemmung herbeizuführen.47 Denn anderes als z.B. ein Kläger gibt der Anmelder gerade nicht zu erkennen, ob er seinen Anspruch tatsächlich durchsetzen will oder nicht. Wegen dieser Offenheit bzw. Unentschiedenheit ist eine Anmeldung, die auch nur einer vom Gesetz genannten Voraussetzung nicht genügt, nicht geeignet, die Verjährung zu hemmen.48 Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen zur Verjährungshemmung im Falle einer Streitverkündung.49 Dieser Grundsatz hat zur Folge, dass die Hemmungswirkung auch nach einer Zustel- 53 lung der Anmeldung mit der Begründung verneint werden kann, dass solche Anmeldungsvoraussetzungen nicht vorlagen, die zuvor vom Oberlandesgericht zu prüfen waren. Zwar könnte das Vertrauen des Anmelders darauf, dass seine Anmeldung als ordnungsgemäß einzustufen ist, nach der Prüfung durch das Oberlandesgericht durchaus als schutzwürdig angesehen werden. Allerdings steht dem Oberlandesgericht keine Befugnis zu, über die Rechtsverhältnisse des betroffenen Musterbeklagten zu verfügen, worauf die Annahme einer Verjährungshemmung in den Fällen hinauslaufen würde, in denen das Oberlandesgericht zu Unrecht eine Zustellung bewirkt hat. Dies gilt insbeson-

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Dazu unten Rdn. 66 ff. Dazu unten Rdn. 57. Staudinger/Peters/Jacoby § 204 Rdn. 85d. In diesem Sinn auch BT-Drucks. 17/10160, S. 28. Wie hier MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 43. Musielak/Voit/Weth ZPO, § 74 Rdn. 5.

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dere vor dem Hintergrund, dass der Musterbeklagte im Rahmen der Prüfung durch das Oberlandesgericht nicht angehört wird und etwaige Mängel nicht geltend machen kann. Die spätere Geltendmachung eines Mangels der Anspruchsanmeldung durch den Anspruchsgegner ist somit nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Mangel vom Oberlandesgericht vor der Verfügung der Zustellung nicht gerügt wurde. Fehlt es an einer im Gesetz genannten Voraussetzung, ist deshalb eine Hemmung stets ausgeschlossen. Ein gegenteiliges Ergebnis kann insbesondere nicht damit begründet werden, ein Mangel sei nicht schwerwiegend genug, um eine Verjährungshemmung auszuschließen. Denn diese Wertung hat der Gesetzgeber bereits vorgenommen, in dem er die Voraussetzungen festgelegt hat, ohne zwischen „schädlichen“ und „unschädlichen“ Mängeln zu differenzieren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der einzelnen Voraussetzungen ist die Zu54 stellung, sofern sich nicht im Einzelfall aus den Voraussetzungen etwas anderes ergibt. Inwieweit später eintretenden Umstände zu einer Heilung eines Mangels mit einer ex nunc eintretenden Hemmung führen können, ist eine Frage des Einzelfalles. Tatsächlich dürfte eine Heilung nur selten in Betracht kommen. Zum einen darf auf diese Weise die Frist aus § 10 Abs. 2 S. 1 nicht umgangen werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber ausdrücklich das Ziel verfolgt, dass es dem Anspruchsgegner möglich sein soll, sich rasch Gewissheit darüber zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er im Zusammenhang mit diesem Musterverfahren konfrontiert wird. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn der Anspruchsgegner bei einer potentiell sehr großen Zahl von Anspruchsanmeldungen nicht nur im Zeitpunkt der Zustellung, sondern auch noch zu beliebig vielen späteren Zeitpunkten prüfen müsste, ob eine Verjährungshemmung eingetreten ist. 2. Einzelne Voraussetzungen für den Eintritt der Hemmungswirkung 55

a) Zustellung der Anspruchsanmeldung. Die Hemmung der Verjährung tritt durch die Zustellung der Anspruchsanmeldung ein, weshalb zu diesem Zeitpunkt noch keine Verjährung eingetreten sein darf. Anderes gilt dann, wenn die Anmeldung noch vor Eintritt der Verjährung bei Gericht eingereicht worden ist, die Zustellung dann zwar nach Ablauf der Verjährungsfrist, aber demnächst i.S.v. § 167 ZPO erfolgt.50 Insofern gelten die allgemeinen Grundsätze, dem Anmelder darf also insbesondere keine erhebliche Verzögerung der Zustellung (z.B. aufgrund einer zögerlichen Einzahlung der Gerichtsgebühren oder fehlender Pflichtangaben) zur Last fallen.

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b) Anspruchsinhaberschaft. Eine Verjährungshemmung setzt voraus, dass der Anmelder tatsächlich Anspruchsinhaber ist.

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c) Musterverfahrensfähigkeit und Anmeldefähigkeit des angemeldeten Anspruchs. Eine Hemmung durch Anspruchsanmeldung kommt nur für musterverfahrensfähige Ansprüche51 in Betracht. Denn nur für solche Ansprüche ist der Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 1 Abs. 1 eröffnet. Andere Arten von Ansprüchen sind dagegen nicht anmeldungsfähig, weshalb selbst eine zu Unrecht veranlasste Zustellung keine Hemmung auslöst. Darüber hinaus folgt aus der ausdrücklich zu nennenden Höhe des Anspruchs, dass nur Zahlungs- oder Freistellungsansprüche anmeldungsfähig sind, da nur für solche Ansprüche die Höhe angegeben werden kann. Unerheblich ist dagegen,

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Staudinger/Peters/Jacoby § 204 Rdn. 85c. Dazu § 1 Rdn. 55 ff.

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ob der Anspruch später mittels einer Leistungs- oder einer Feststellungsklage geltend gemacht werden soll (arg e. § 204 Abs. 1 Nr. 6a a.E. BGB). d) Musterbeklagter als Anspruchsgegner. Für eine zulässige Anmeldung und die 58 Herbeiführung der Verjährungshemmung muss der angegebene Anspruchsgegner Musterbeklagter des laufenden Musterverfahrens sein52 und zwar sowohl zum Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung wie auch im Zeitpunkt der Zustellung. Ersteres ergibt sich aus dem Umstand, dass das Oberlandesgericht diese Voraussetzung zu prüfen hat, letzteres daraus, dass eine Anmeldung „zum Musterverfahren“ (so wörtlich § 10 Abs. 2 S. 1) gegenüber einem Anspruchsgegner, der an dem Musterverfahren nicht als Musterbeklagter beteiligt ist, schon begrifflich keine Wirkung entfalten kann. Zudem tritt gegenüber einem solchen Anspruchsgegner auch keine faktische Bindung an das Ergebnis des Musterverfahrens ein. Will der Anmelder insoweit sicher gehen, kann er sich den Zeitpunkt der Zustellung der Anmeldung bescheinigen lassen (§ 169 Abs. 1 ZPO) und so die Einhaltung der Voraussetzungen kontrollieren. Ist der in der Anmeldung angegebene Anspruchsgegner dagegen im Zeitpunkt der Einreichung oder der Zustellung nicht als Musterbeklagter beteiligt, tritt keine Verjährungshemmung ein. Dies schließt die Fälle ein, in denen er in den betreffenden Zeitpunkten noch nicht oder nicht mehr Musterbeklagter ist. e) Frist. Die Anmeldung muss innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab der Be- 59 kanntmachung nach § 10 Abs. 1 erfolgen, wobei sich die Berechnung nach § 222 ZPO i.V.m. §§ 187 ff. BGB bestimmt. Maßgeblich ist der Eingang der Anmeldung bei Gericht, nicht der Zeitpunkt der Zustellung. Da die Frist ausdrücklich im Interesse des Musterbeklagten vorgesehen wurde53 und das Oberlandesgericht somit hierüber nicht disponieren kann, führt eine Versäumung der Frist zwingend zur Wirkungslosigkeit der Anmeldung, selbst wenn das Oberlandesgericht diesen Umstand übersieht und die Zustellung veranlasst. Wird ein Musterbeklagter erst zu einem späteren Zeitpunkt an dem Musterverfahren beteiligt, bestimmt sich der Lauf der Frist nach der entsprechenden nachträglichen Bekanntmachung.54 f) Keine Klageerhebung wegen desselben Anspruchs. Die Anmeldung ist nicht 60 zulässig und wirksam, wenn wegen desselben Anspruchs bereits Klage erhoben wurde (§ 10 Abs. 2 S. 2). Dieser Ausschluss hat zunächst einen offensichtlichen Hintergrund: Hat ein Anspruchssteller bereits Klage erhoben, wäre eine zusätzliche Anmeldung funktionslos, da eine Hemmung der Verjährung bereits durch die Klage herbeigeführt wird. Darüber hinaus soll nach der Vorstellung des Gesetzesgebers § 10 Abs. 2 S. 2 so zu lesen sein, dass eine Anmeldung auch dann ausgeschlossen ist, wenn eine anhängige Klage vor der Anmeldung zurückgenommen wurde. Es soll damit nach der Angabe in der Gesetzesbegründung verhindert werden, dass Kläger nach Eröffnung eines Musterverfahrens zur Vermeidung des Prozesskostenrisikos in die Anspruchsanmeldung „fliehen“.55 Konsequenterweise muss davon ausgegangen werden, dass eine Anmeldung, die entgegen § 10 Abs. 2 S. 2 erfolgt, auch bei einer später erfolgten Zustellung nicht zur Verjährungshemmung führt. In der Anspruchsanmeldung sind zu etwaigen Klageerhebungen keine Angaben zu machen, das Oberlandesgericht nimmt insoweit auch keine Prüfungen

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BT-Drucks. 17/10160, S. 26; MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 43. BT-Drucks. 17/10160, S. 25 f. Siehe oben Rdn. 11. BT-Drucks. 17/10160, S. 26.

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vor. Hätte ein Verstoß gegen diese Vorgabe nicht die Ungeeignetheit zur Verjährungshemmung zur Folge, bliebe § 10 Abs. 2 S. 2 totes Recht. Ein Verstoß muss also eine Hemmung ausschließen. 61 Die Berechtigung einer solchen weitergehenden Einschränkung, wonach auch nach einer Klagerücknahme eine Anmeldung nicht zulässig sein soll, erscheint allerdings fragwürdig. Hält man das Institut der Anmeldung überhaupt für sinnvoll, erschließt sich nicht, weshalb Anspruchssteller alleine deshalb davon ausgeschlossen sein sollen, weil sie bereits eine Klage erhoben hatten, diese aber zurückgenommen haben. Zwar könnte ein solches Vorgehen als eine Möglichkeit erscheinen, sich die Vorteile des Musterverfahrens zu Nutze zu machen, ohne ein größeres Kostenrisiko in Kauf zu nehmen. Allerdings trifft dies auf alle Fälle einer Anmeldung nach § 10 Abs. 2 so zu, weshalb nicht verständlich ist, weshalb eine solche Zielsetzung weniger „schützenswert“ sein soll, nur weil eine zuvor erhobene Klage zurückgenommen wird. Hinzu kommt, dass ein solcher Anspruchssteller aufgrund der Klagerücknahme nicht nur die Kosten des dadurch beendeten Verfahrens zu tragen hat, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, sondern auch die für den Anwalt im Rahmen der Anmeldung anfallende Gebühr sowie die anfallenden Gerichtskosten.56 Erhebt der Anspruchssteller später erneut – z.B. nach einem ihm günstigen Abschluss des Musterverfahrens – eine Klage, kann er vom Anspruchsgegner den Ersatz aller dieser Kosten selbst im Falle eines Obsiegens nicht verlangen, da ein solches Vorgehen nicht als „zweckentsprechende“ Rechtsverfolgung i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO angesehen werden kann. Ferner ist zu bedenken, dass der Ausgang des Musterverfahrens keine rechtlich bindende Wirkung zugunsten des Anmelders entfaltet und er am Musterverfahren nicht beteiligt ist, über den Verlauf nicht informiert wird und auf dieses auch keinen Einfluss nehmen kann.57 Eine Klagerücknahme mit einer nachfolgenden Anmeldung nach § 10 Abs. 2 bringt somit für den Anspruchssteller eine Reihe von Nachteilen mit sich, so dass ein strukturelles „Missbrauchsproblem“ nicht zu erwarten ist. Dies gilt erst recht in den Fällen, in denen der Anspruchssteller zur Rücknahme der Klage der Zustimmung des Beklagten bedarf (§ 269 Abs. 1 ZPO). Die gesetzgeberische Entscheidung, soweit sie aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht, ist nach alledem selbstverständlich zu beachten, die Bestimmung ist aber aus den genannten Gründen eng auszulegen. 62 Unter Berücksichtigung der soeben genannten Gesichtspunkte ist eine Anmeldung unzulässig und bewirkt dementsprechend keine Verjährungshemmung, wenn zum Zeitpunkt der Einreichung der Anspruchsanmeldung wegen desselben Anspruchs bereits eine Klage erhoben ist. Der ausdrückliche Verweis auf die „erhobene“ Klage setzt voraus, dass die Zustellung der Klageschrift bereits erfolgt ist (§ 253 Abs. 1 ZPO). Ist dagegen eine Klage nur anhängig, aber noch nicht rechtshängig, steht dies einer Anspruchsanmeldung nicht entgegen, obwohl auch hier der Gedanke des Gesetzgebers an eine „Flucht“ aus dem Prozess (erst recht) Geltung beanspruchen müsste. Bzgl. der Klageerhebung differenziert das Gesetz zu Recht nicht zwischen den Verfahren vor in- und ausländischen Gerichten und ebenso nicht zwischen staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten. Alle genannten Formen einer Klageerhebung schließen somit eine Anmeldung aus, wobei die Frage der „Erhebung“ der Klage jeweils gesondert zu prüfen ist. Nicht schädlich sind dagegen ein bloßer Antrag nach § 36 ZPO, ein Antrag auf Prozesskostenhilfe, die Anmeldung eines Anspruchs zur Insolvenztabelle oder ein Mahnverfahren, sofern die Schwelle des § 696 Abs. 3 ZPO nicht erreicht wird. Schließlich stehen auch andere Formen einer Verjährungshemmung einer (weiteren) Hemmung durch Anspruchsanmel-

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56 Die Anmeldung führt zu einer 0,8 Gebühr gemäß Nr. 3338 VV RVG sowie zu einer 0,5 Gebühr nach Nr. 1902 KV GKG. 57 Hierauf weist auch der Gesetzgeber hin, BT-Drucks. 17/10160, S. 25.

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dung nicht entgegen. Die Hemmungswirkung entfällt mit Wirkung ex nunc, wenn z.B. nach einer wirksamen Anmeldung doch noch Klage erhoben wird. Kritisch bleibt der Fall, wenn vor Einreichung der Anmeldung eine bereits erhobene 63 Klage zurückgenommen worden ist. Ob in diesem Fall eine Anmeldung tatsächlich wirkungslos bleiben soll, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht eindeutig, weshalb der Gesetzesbegründung58 besonderes Gewicht zukommt. Da andererseits eine enge Auslegung von § 10 Abs. 2 S. 2 angezeigt ist, sollten nur solche Anmeldungen sanktioniert werden, denen eine Klagerücknahme vorausgegangen ist, die tatsächlich als „Flucht“ aus dem Prozessrisiko angesehen werden kann. Davon kann aber erst dann ausgegangen werden, wenn der Vorlagebeschluss gemäß § 6 Abs. 4 bekannt gemacht worden ist. Klagerücknahmen, die vor diesem Zeitpunkt erklärt worden sind, stehen einer Anmeldung somit nicht entgegen. Entscheidend ist schließlich, ob die zuvor erhobene Klage und die Anmeldung den- 64 selben Anspruch betreffen. Maßgeblicher Gegenstand einer Klage ist der sog. „prozessuale Anspruch59“, auf den es auch insoweit ankommt. Zu prüfen ist also, ob von einer Identität der Streitgegenstände auszugehen wäre, wenn durch die Anmeldung ein Anspruch rechtshängig gemacht würde. Ist dies der Fall, steht die Klageerhebung einer Anmeldung entgegen. Zu beachten ist allerdings, dass dies nur in dem Umfang gilt, indem durch die Klage bereits eine Verjährungshemmung herbeigeführt wird. Soweit dies nicht der Fall ist, z.B. bei einer Teilklage, bleibt eine „ergänzende“ Anspruchsanmeldung ohne weiteres möglich. Unkritisch ist damit auch die Anspruchsanmeldung gegen einen zusätzlichen Anspruchsgegner. g) Mindestangaben gemäß § 10 Absatz 3 Nr. 1–3. Gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 1 – 3 müs- 65 sen in der Anmeldung ferner der Anmelder und sein gesetzlicher Vertreter, das Aktenzeichen des Musterverfahrens und die Erklärung, einen Anspruch anmelden zu wollen, enthalten sein ebenso wie die Bezeichnung der Musterbeklagten, gegen die sich der Anspruch richtet. Diese Angaben sind zwingend erforderlich, hinsichtlich der Angaben zu den Beteiligten kann auf die Kriterien des § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückgegriffen werden.60 Fehlen sie, führt auch die Zustellung einer solchen Anmeldung nicht zur Hemmung der Verjährung. Aus § 10 Abs. 3 Nr. 3 ergibt sich zudem, dass nur Ansprüche gegen Musterbeklagte angemeldet werden können, nicht auch gegen andere Beteiligte. h) Inhaltliche Konkretisierung des Anspruchs hinsichtlich Grund und Höhe. 66 Das Gesetz verlangt des Weiteren, dass der angemeldete Anspruch hinsichtlich Grund und Höhe in der Anspruchsanmeldung bezeichnet ist. Fehlt es daran, kann die Hemmungswirkung nicht eintreten. Welche genauen Anforderungen erfüllt sein müssen, sagt das Gesetz aber nicht. Relativ einfach ist die Voraussetzung der Bezeichnung der Höhe des geltend gemach- 67 ten Anspruchs zu überprüfen. Diese Voraussetzung erfordert die Angabe eines konkreten Betrages, wie sich aus dem klaren Wortlaut ergibt. Hätte es nach dem Willen des Gesetzgebers ausreichend sein sollen, lediglich eine „im Groben einschätzbare Größenordnung“ o.Ä. anzugeben, wie dies in anderen Fällen angenommen wird,61 hätte der Gesetzgeber dies im Wortlaut zum Ausdruck gebracht. Folge der Bezeichnung der Höhe ist, dass über den in der Anmeldung genannten Betrag hinaus keine Verjährungshemmung eintritt.

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BT-Drucks. 17/10160, S. 25 f. Zöller/Vollkommer Einl. Rdn. 63, 70. BT-Drucks. 17/10160, S. 26. Vgl. BGH, 28.1.2016 – III ZR 116/15, Tz. 4 in juris für die Verjährungshemmung durch Güteantrag.

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Mit dem Erfordernis einer Bezeichnung des Grundes des Anspruchs hat der Gesetzgeber die allgemein für die Herbeiführung einer Verjährungshemmung geltende Voraussetzung der ausreichenden Individualisierung des Anspruchs normiert, wobei die Anforderungen möglicherweise für den vorliegenden Fall in besonderer Weise zu konkretisieren sind. Unstreitig ist zunächst, dass auch in der vorliegenden Konstellation für die Individualisierung des Anspruchs eine Substantiierung nicht erforderlich ist.62 Erst recht ist keine schlüssige Darlegung des Anspruchs notwendig.63 Andererseits muss – ebenso unstreitig – der Anspruch soweit individualisiert werden, dass er sich von anderen Ansprüchen eindeutig abgrenzen lässt und damit keine Zweifel entstehen können, in Bezug auf welchen Anspruch die Verjährung gehemmt sein soll. Werden mehrere Ansprüche in einer Anmeldung zusammengefasst, müssen diese in der Anmeldung getrennt dargestellt werden. Ob noch weitere Anforderungen zu stellen sind, ist bisher ungeklärt. Nach einer An69 sicht,64 die sich an den Individualisierungsanforderungen bei Beantragung eines Mahnbescheids65 orientiert, muss der angemeldete Anspruch durch seine Bezeichnung so von anderen Ansprüchen unterschieden bzw. abgegrenzt werden, dass die Angaben in der Anspruchsanmeldung Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein könnte. Zudem muss der Schuldner beurteilen können, ob er sich gegen den Anspruch wehren will oder nicht und eine Verteidigung gegen die geltend gemachten Ansprüche sinnvoll ist. Die Übertragung der Individualisierungskriterien bei einer Verjährungshemmung 70 durch Mahnbescheid überzeugt jedoch nicht. Zum einen muss der Anspruchsgegner bei Zustellung einer Anspruchsanmeldung – anders als bei der Zustellung eines Mahnbescheids – nicht innerhalb einer kurzen Frist entscheiden, ob er sich gegen den geltend gemachten Anspruch zur Wehr setzen will. Zum anderen bildet die Anmeldung – anders als der antragsgemäß erlassene Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheid – in keinem Fall die Grundlage „eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels“. Diesen zwei Umständen, die für eher geringere Anforderungen als bei einem Mahnbescheid sprechen, stehen allerdings andere Umstände gegenüber, die auf eher strengere Maßstäbe hindeuten. Zum einen bietet eine Anspruchsanmeldung anders als das Formular eines Mahnbescheids die Möglichkeit, den Anspruch in einem frei formulierten Text eingehend zu beschreiben. Zum anderen muss, wie sich aus § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB ergibt, aus der Anspruchsanmeldung entnommen werden können, ob den in der Anmeldung genannten Ansprüchen „der gleiche Lebenssachverhalt“ zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens.66 Und schließlich muss die Beschreibung des Anspruchs zumindest so konkret sein, dass der Anspruchsgegner prüfen kann, ob sein Verhalten im Musterverfahren im Hinblick auf diese Ansprüche Anpassungen erfordert. Mit anderen Worten: Wenn die Anmeldung dazu dient, dass der Anmelder zumindest faktisch vom Ergebnis des Musterverfahrens profitiert, muss es dem Anspruchsgegner möglich sein, im Musterverfahren auch mit Blick auf diese weiteren Ansprüche ein für sich möglichst vorteilhaftes Ergebnis (z.B. durch Einbringung von Erweiterungsanträgen gemäß § 15) zu erzielen. Dies alles spricht dafür, dass die Anforderungen an die Individualisierung für diesen Fall gesondert zu bestimmen sind. 71 Ausgangspunkt ist zunächst, dass sich die Individualisierung anders als bei einem Mahnbescheid aus dem Inhalt der Anmeldung selbst ergeben muss, eine Bezugnahme

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BGH, 28.1.2016 – III ZR 116/15, Tz. 3. BT-Drucks. 17/10160, S. 25. KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 21 f. Siehe BGH, 23.1.2008 – VIII ZR 46/07, Tz. 13 in juris (= NJW 2008, 1220). Dazu siehe unten Rdn. 76 f.

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auf andere Schriftstücke (z.B. Anspruchsschreiben) ist nicht zulässig. Gegen eine Bezugnahme auf den veröffentlichten Vorlagebeschluss bestehen allerdings keine Bedenken. Für die Zulassung weitergehender Bezugnahmen besteht dagegen kein praktisches Bedürfnis, zudem muss aus der Anmeldung selbst zu ersehen sein, ob den darin bezeichneten Ansprüchen „der gleiche Lebenssachverhalt“ zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens.67 Ferner gilt, dass der Anspruch so eindeutig individualisiert werden muss, dass eine Verwechslung mit anderen Ansprüchen ausgeschlossen ist. Zugleich muss die Beschreibung so konkret sein, dass der Anspruchsgegner, sofern später eine Klage erhoben wird, gerade mit der klageweisen Geltendmachung dieses Anspruchs rechnen musste. Bei einer Vielzahl von Ansprüchen muss ferner der Gesamtbetrag den einzelnen Ansprüchen klar zugewiesen werden. Welche Anforderungen im konkreten Einzelfall erfüllt sein müssen, lässt sich nicht abschließend bestimmen. Im Regelfall dürften zur Individualisierung jedoch folgende Angaben erforderlich sein: (i) Öffentliche Kapitalmarktinformation, die Ausgangspunkt des Anspruchs sein soll, (ii) vom Anspruchsteller erworbenes oder veräußertes Finanzinstrument, (iii) Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Veräußerung, (iv) Beschreibung der (behaupteten) Fehlerhaftigkeit, Unvollständigkeit, Verspätung oder Unterlassung der öffentlichen Kapitalmarktinformation, (v) Bezifferung und Beschreibung des Anspruchs (z.B. Rückabwicklungsschaden oder Kursdifferenzschaden), (vi) Kausalität, (vii) Grund für die Verantwortlichkeit des in Anspruch genommenen Musterbeklagten, sofern sich dies nicht aus den anderen Angaben (z.B. aus seiner Stellung an Emittent) ergibt. Die Angabe einer konkreten rechtlichen Anspruchsgrundlage mag dagegen zwar sinnvoll sein, ist aber nicht zwingend. Umstritten, jedenfalls im Gesetz nicht genau geklärt ist, wie genau die behauptete Fehlerhaftigkeit der angegriffenen öffentlichen Kapitalmarktinformation in der Anmeldung beschrieben werden muss. Angeblich wird insoweit vertreten, dass der Anmelder jeden einzelnen im Musterverfahren geprüften Fehler selbst vortragen müsste, es also erforderlich sei, dass die behaupteten Fehler eines Prospekts oder die behauptete Unrichtigkeit oder Verspätung einer Ad-hoc-Mitteilung konkret benannt würden.68 Nach einer anderen Ansicht soll es dagegen im Rahmen der Anmeldung z.B. ausreichen, pauschal auf einen fehlerhaften Prospekt oder die Verspätung einer Ad-hoc-Mitteilung Bezug zu nehmen.69 Tatsächlich gehen die beiden Betrachtungsweisen jedoch an der eigentlichen Fragestellung vorbei. Jeder Anmeldung ist es immanent, dass es dem Anmelder darum geht, durch das Musterverfahren zumindest faktisch bestimmte Anspruchsvoraussetzungen klären zu lassen. Der Anmelder will also immer von der Entscheidung des Musterfeststellungsverfahrens profitieren. Insofern ist es für eine wirksame Anmeldung völlig ausreichend, wenn dies – neben den oben genannten – Angaben aus der Anmeldung hervorgeht (z.B. durch Bezugnahme auf das Prüfungsprogramm des Vorlagebeschlusses). Es ist also nicht erforderlich, in der Anmeldung nochmals alle (angeblichen) Prospektfehler aufzuzählen, die ausweislich des Vorlagebeschlusses zu prüfen sind.70 Die entscheidende Frage ist also nicht, ob der Anmelder alles das wiederholen muss, was im Musterverfahren ohnehin schon vorgebracht worden ist bzw. ausweislich des

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67 Dazu unten Rdn. 76 f. 68 Nach KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 22, soll dies vom Oberlandesgericht Frankfurt a.M., 16.5.2012 – 23 Kap 1/06 so vertreten werden; ähnlich Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7, 12. 69 Dafür KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 22; Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen, DB 2012, 2145, 2148. 70 Wie hier iE auch MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 43; Staudinger/Peters/Jacoby (2014) § 204 Rdn. 85 f.

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Vorlagebeschlusses ohnehin geprüft wird, sondern ob sich die Verjährungshemmung auch über das im Musterverfahren zu absolvierende konkrete Prüfungsprogramm hinaus erstreckt bzw. erstrecken kann. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Frage der Voraussetzungen einer wirksamen Anspruchsanmeldung, sondern um die Frage nach dem Umfang der Verjährungshemmung aufgrund einer wirksam erfolgten Anspruchsanmeldung.71 i) Gleicher Lebenssachverhalt. Schließlich ergibt sich aus § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB, dass die Hemmungswirkung nur eintritt, wenn den angemeldeten Ansprüchen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens. Mit dieser erst im nachfolgenden Rechtsstreit72 zu prüfenden Voraussetzung greift der Gesetzgeber in § 204 BGB eine Begrifflichkeit auf, die im KapMuG eine erhebliche Rolle spielt und in § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 6, § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 3 Nr. 2 und § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 erwähnt wird. Zentral ist dabei die Regelung in § 4 Abs. 1, die das Vorliegen gleichgerichteter Musterverfahrensanträge davon abhängig macht, dass der gleiche Lebenssachverhalt betroffen ist. § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB greift dies auf. Eine Anmeldung hat also nur dann verjährungshemmende Wirkung, wenn bei einer klageweisen Geltendmachung der angemeldeten Ansprüche und dem Anbringen eines Musterverfahrensantrags in einem solchen Verfahrens eine Gleichgerichtetheit mit den Musterverfahrensanträgen zu bejahen gewesen wäre, die dem Musterverfahren zugrunde liegen, zu dem die Anmeldung erfolgt ist. Insofern kann auf die Kommentierung zu § 4 Abs. 1 verwiesen werden. Richtigerweise wird die gegebene oder fehlende „Gleichheit“ des Lebenssachver77 halts durch die angegriffene öffentliche Kapitalmarktinformation und den Emittenten bestimmt.73 Nach anderen Stimmen soll es allerdings für § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB darauf ankommen, ob bei klageweiser Geltendmachung der angemeldeten Ansprüche das Verfahren mit Blick auf das Musterverfahren gemäß § 8 Abs. 1 ausgesetzt werden müsste.74 Das ist aber nicht richtig, da § 8 Abs. 1 nicht auf den gleichen Lebenssachverhalt, sondern auf die Entscheidungserheblichkeit der Feststellungsziele Bezug nimmt. Dies mag häufig zu identischen Ergebnissen führen, zwingend ist dies jedoch nicht, was allerdings auch der Gesetzgeber seiner Begründung verkannt hat.75

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3. Beginn, Umfang und Ende der Verjährungshemmung 78

a) Beginn der Hemmung. Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB tritt die Hemmung nicht schon mit der Einreichung der Anmeldung, sondern erst mit der Zustellung an den Anspruchsgegner und Musterbeklagten ein. Daraus folgt, dass zu diesem Zeitpunkt die Verjährung nicht schon eingetreten sein darf. Insoweit gilt allerdings § 167 ZPO, eine „demnächst“ erfolgte Zustellung genügt. Dem Anmelder dürfen insoweit aber keine Versäumnisse wie eine verspätete Einzahlung der Gerichtskosten oder unvollständige Angaben in der Anmeldung zur Last fallen.76

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71 Dazu unten Rdn. 79 ff. 72 BT-Drucks. 17/10160, S. 28. 73 Wigand Die Anmeldung von Ansprüchen zum Musterverfahren, WM 2013, 1884, 1891. 74 BT-Drucks. 17/10160, S. 28; dem folgend MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 44; Staudinger/ Peters/Jacoby § 204 Rdn. 85e; Wigand Die Anmeldung von Ansprüchen zum Musterverfahren, WM 2013, 1884, 1892. 75 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 28. 76 Siehe oben Rdn. 55.

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Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs | § 10

b) Umfang der Hemmungswirkung. Zum Umfang der Hemmungswirkung sagt das Gesetz nichts. Klar ist, dass die Hemmung nur im Verhältnis zwischen dem Anmelder und dem in der Anmeldung als Anspruchsgegner genannten Musterbeklagten eintritt. Unstreitig ist ferner, dass die Verjährungshemmung jedenfalls die im Musterverfahren geltend gemachten Fehler der angegriffenen öffentlichen Kapitalmarktinformation erfasst. Ausgangspunkt der Überlegungen hinsichtlich eines weiteren Umfangs der Verjährungshemmung ist, dass nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich jeder geltend gemachte Fehler einer öffentlichen Kapitalmarktinformation, insbesondere jeder Prospektfehler, einer eigenen Verjährung unterliegt.77 Nähme man dies als Grundlage für die weiteren Überlegungen, käme man zu dem Ergebnis, dass eine Anmeldung i.S.v. § 10 Abs. 2 nur in dem Umfang zu einer Verjährungshemmung führt, in dem konkrete Prospektfehler nach dem Vorlagebeschluss (ggf. i.V.m. einer Erweiterung nach § 15) zum Zeitpunkt der Anmeldung zu prüfen sind. Hinsichtlich anderer Prospektfehler liefe dagegen die Verjährungsfrist weiter. Gegen eine solche Lösung spricht allerdings, dass der BGH zwar in materieller Hinsicht davon ausgeht, dass z.B. jeder Prospektfehler einer eigenen Verjährung unterliegt, bei der Frage der Verjährungshemmung jedoch eine prozessuale Betrachtungsweise wählt. Von der Hemmungswirkung einer Klage wird daher nicht nur der einzelne, konkret benannte materiell-rechtliche Anspruch erfasst, sondern der prozessuale Anspruch und damit der Streitgegenstand insgesamt.78 Den Anforderungen an die erforderliche Konkretisierung wird dabei regelmäßig durch die Angabe der angeblich fehlerhaften Kapitalmarktinformation genügt,79 da der Anspruchsgegner bereits durch diese Angabe in der Lage versetzt wird, zu entscheiden, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen möchte.80 Und aus diesem Grund, so der BGH, sei es auch möglich, im späteren Verfahren noch weitere (Prospekt-)Fehler nachzuschieben, da auch insoweit durch eine Klageerhebung die Verjährung gehemmt werde. Zieht man diese Betrachtung heran, spräche dies dafür, dass durch die Anmeldung die Verjährung auch hinsichtlich solcher Prospektfehler gehemmt wird, die zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht zum Prüfungsprogramm des Musterverfahrens zählen. Die Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung ist allerdings nicht frei von Zweifeln. Denn zum einen fehlt es bei einer strengen Betrachtung an einem durch die Anmeldung festgelegten „Streitgegenstand“ und zum anderen führt eine Anmeldung beim Anspruchsgegner nicht zur Notwendigkeit einer Entscheidung, ob er sich gegen den Anspruch verteidigen will. Sofern der Anspruchsgegner nicht eine negative Feststellungsklage erheben will,81 bleibt ihm alleine, die Anmeldung zur Kenntnis zu nehmen. Notwendigkeiten oder auch nur Möglichkeiten einer „Verteidigung“ ergeben sich daraus nicht. Im Ergebnis dürfte trotz aller Unterschiede vor allem unter Berücksichtigung der Ziele der „Anmeldungslösung“ inhaltlich aber dem Ansatz der Rechtsprechung zu folgen sein. Maßgebend ist dafür, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung der Anmeldung i.S.v. § 10 Abs. 2 ein Instrument schaffen wollte, welches es dem Anspruchsinhaber erlaubt, den Ausgang eines Musterverfahrens abzuwarten, ohne zur Vermeidung eines Verjäh-

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77 BGH BKR 2009, 372, 373; BGH, BGHZ 198, 294, Rdn. 24 f.; BGH, Beschluss v. 21.10.2014 – XI ZB 12/12, Tz. 142 in juris. 78 BGH, Beschluss v. 21.10.2014 – XI ZB 12/12, Tz. 145 in juris. 79 BGH, Beschluss v. 21.10.2014 – XI ZB 12/12, Tz. 146 in juris. 80 BGH, a.a.O. 81 Dazu Rdn. 96.

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rungseintritts Klage erheben zu müssen.82 Diese rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers, die zu akzeptieren ist, würde unterlaufen, wenn der (potentielle) Anspruchsinhaber schon immer dann eine eigene Klage erheben müsste, wenn er z.B. der Ansicht ist, dass über die im Musterverfahren geprüften Prospektfehler hinaus noch weitere vorliegen (könnten). Werden ihm nach der Anmeldung weitere mögliche Prospektfehler bekannt, müsste er dann nachträglich Klage erheben, wodurch die Anmeldung wiederum gemäß § 10 Abs. 2 S. 2 ihre Wirkung verlöre.83 Richtigerweise erfasst die Hemmungswirkung der Anmeldung also auch solche (Prospekt-)Fehler, die im Musterverfahren nicht geprüft werden. 83

c) Ende der Hemmungswirkung. Nach seinem Wortlaut setzt § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB bereits für den Eintritt der Hemmungswirkung voraus, dass innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird. Der Wortlaut ist allerdings missverständlich. Tatsächlich tritt durch eine wirksame Anmeldung die Hemmung ein, diese entfällt lediglich mit Wirkung ex tunc wieder, wenn nicht innerhalb der genannten Frist von drei Monaten Klage erhoben wird.84 Anknüpfungspunkt für den Beginn der Frist von drei Monaten ist der rechtskräftige Abschluss des Musterverfahrens. Für den Anmelder ist dies nicht unproblematisch, da er dafür den Zeitpunkt der Rechtskraft in Erfahrung bringen muss. Zum anderen kann die Frist auch bei anderen Anlässen beginnen.

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aa) Rechtskräftiges Ende des Musterverfahrens. Ein Musterentscheid ist gemäß § 22 Abs. 2 i.V.m. § 325a ZPO der Rechtskraft fähig. Ein Musterverfahren wird wiederum rechtskräftig abgeschlossen, wenn entweder gegen einen Musterentscheid des Oberlandesgerichts keine Rechtsbeschwerde eingelegt wird oder der BGH im Rahmen eines Rechtsbeschwerdeverfahrens abschließend entscheidet. Die Entscheidungen sind den Anmeldern grundsätzlich zuzustellen, § 16 Abs. 1 S. 3, § 20 Abs. 5 S. 1, die Zustellung kann jedoch, was regelmäßig der Fall sein wird, durch öffentliche Bekanntmachung im Klageregister ersetzt werden, § 16 Abs. 1 S. 4, § 20 Abs. 5 S. 2. Der Anmelder kann also im Regelfall zwar zeitnah Kenntnis über den Abschluss einer Instanz erlangen, über die Frage der Rechtskraft weiß er jedoch regelmäßig nichts, er kennt nicht einmal den genauen Ablauf der jeweiligen Rechtsmittelfrist, wenn die Entscheidung den Parteien zugestellt worden ist.85 Auch die Benachrichtigung über den Eingang der Rechtsbeschwerde, § 20 Abs. 1 S. 1, bringt nur bedingt Abhilfe. Da die Frist von drei Monaten jedoch nach dem klaren Wortlaut an die Rechtskraft der Entscheidung anknüpft und nicht an die Kenntnis des Anmelders, ist dieser bzw. sein anwaltlicher Vertreter darauf angewiesen, das Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers regelmäßig zu kontrollieren und sich gegebenenfalls beim Musterkläger zu informieren, ob Rechtskraft eingetreten ist.

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bb) Abschluss des Musterverfahrens auf andere Weise. Ein Musterverfahren kann nicht nur durch eine rechtskräftige Entscheidung, sondern auch auf andere Weise beendet werden. Dies kann zum einen durch einstimmige Erklärung aller Beteiligten erfolgen, die nach § 13 Abs. 5 zu einem Ende des Musterverfahrens führt, zum anderen durch einen gerichtlichen Vergleich, durch den gemäß § 23 Abs. 2 ebenfalls das Muster-

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BT-Drucks. 17/10160, S. 25 f. Dazu Rdn. 62. Wie hier MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 44; Staudinger/Peters/Jacoby § 204 Rdn. 85 f. Anders die Einschätzung des Gesetzgebers, s. BT-Drucks. 17/10160, S. 28.

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Bekanntmachung des Musterverfahrens; Anmeldung eines Anspruchs | § 10

verfahren beendet wird. Nach Ansicht des Gesetzgebers soll es sich auch in diesem Fällen um eine „rechtskräftige“ Beendigung des Musterverfahrens handeln,86 was sprachlich falsch ist, denn nur ein Musterentscheid erwächst nach § 22 Abs. 2 in Rechtskraft. Inhaltlich ist die Gleichbehandlung aber richtig, denn eine rechtskräftige Beendigung, auf die nach dem Wortlaut gewartet werden müsste, wird in diesen Fällen nicht mehr erfolgen. Die Frist von drei Monaten beginnt in diesen Fällen mit dem Erlass des die Beendi- 86 gung feststellenden Beschlusses, § 13 Abs. 5 S. 2 bzw. § 23 Abs. 1. Erledigt sich das Musterverfahren dadurch, dass alle Ausgangsverfahren beendet werden (z.B. durch Vergleich oder Klagerücknahme), gilt Entsprechendes. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass in diesem Fall das Oberlandesgericht analog § 13 Abs. 5 S. 2 die Beendigung des Musterverfahrens feststellt,87 was dann wiederum für den Beginn der Ausschlussfrist maßgeblich ist. cc) Ausscheiden eines Musterbeklagten aus dem Musterverfahren. Schließlich endet die Hemmungswirkung auch dann, wenn der Musterbeklagte, der in der Anmeldung als Anspruchsgegner bezeichnet worden war, aus dem Musterverfahren ausscheidet. Zwar ist dieser Fall nicht gesetzlich geregelt, an den Rechtsfolgen besteht jedoch kein Zweifel. Werden alle gegen einen Musterbeklagten in den Ausgangsverfahren gerichteten Klagen zurückgenommen oder werden z.B. alle diese Verfahren durch Vergleich erledigt, scheidet er aus dem Musterverfahren aus, da dieses für ihn keine Bedeutung mehr hat.88 Infolge dieses Ausscheidens haben andere Anspruchssteller, die der Ansicht sind, Ansprüche gegen den ausgeschiedenen Musterbeklagten zu haben, kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, den Ausgang des Musterverfahrens abzuwarten. Es gibt keine Unterschiede zu dem Fall, in dem ein potentieller Anspruchsgegner von vornherein nicht als Musterbeklagter an einem Musterverfahren beteiligt ist. Die Frist beginnt in diesem Fall mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Musterbeklagten, da zu diesem Zeitpunkt das Musterverfahren für ihn beendet ist und in Bezug auf seine Person kein Musterentscheid mehr ergehen wird. Auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Anmelder kommt es wiederum nicht an. Da das Ausscheiden in entsprechender Anwendung von § 10 Abs. 1 im Klageregister zu veröffentlichen ist, ist diese Konsequenz hinnehmbar. Allerdings bringt dies für den anwaltlichen Vertreter des Anmelders die Notwendigkeit mit sich, das Klageregister fortlaufend auf ein solches Ausscheiden zu prüfen. Ebenfalls nicht geregelt ist, welche Wirkungen es hat, wenn ein Musterbeklagter nach einer wirksamen Anspruchsanmeldung aus dem Verfahren ausscheidet, zu späterem Zeitpunkt aber – z.B. aufgrund einer neuen Klageerhebung gegen ihn – wieder zum Musterbeklagten wird. Zum einen ist insoweit davon auszugehen, dass das Oberlandesgericht die erneute Stellung als Musterbeklagter bekannt zu machen hat. Für Anspruchsanmeldungen, die vor dem zwischenzeitlichen Ausscheiden erfolgt sind, bedeutet der Wiedereintritt des Musterbeklagten, dass alle Voraussetzungen einer Verjährungshemmung wieder gegeben sind. Voraussetzung ist alleine, dass zwischenzeitlich keine Verjährung eingetreten ist. Eine erneute Anmeldung ist nicht erforderlich.

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BT-Drucks. 17/10160, S. 28. Näher § 13 Rdn. 29. Näher § 13 Rdn. 28.

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dd) Erfordernis der Klageerhebung. Erforderlich ist zudem die Erhebung einer Klage binnen der genannten Frist von drei Monaten. Bei dieser Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist, auf die nach § 205 Abs. 3 BGB die §§ 206, 210, 211 BGB entsprechende Anwendung finden. Gegebenenfalls kann sich der Anmelder auf § 167 ZPO berufen. Andere Formen einer Verjährungshemmung genügen dagegen nach dem klaren Wortlaut von § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB nicht. Leitet der Anmelder z.B. statt der Erhebung einer Klage in der genannten Frist lediglich ein Ombudsmannverfahren ein, lässt dies die Hemmung rückwirkend entfallen. VII. Kosten der Anspruchsanmeldung

Für die Anmeldung fällt gemäß Nr. 1902 KV GKG eine 0,5 Gerichtsgebühr an. Der Wert bestimmt sich gemäß § 51a Abs. 1 GKG nach dem Wert einer potentiellen späteren Klage. Wird eine solche erhoben, ist die Anmeldegebühr nach Nr. 1902 auf die allgemeine Verfahrensgebühr nach Nr. 1210 anzurechnen, wie aus Anm. 2 zu Nr. 1210 hervorgeht. 93 Hinzu kommt für den anwaltlichen Vertreter des Anmelders eine 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3338 VV RVG. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 RVG gilt für die Bestimmung des Wertes erneut § 51a Abs. 1 GKG. Entgegen der in den Gesetzgebungsmaterialien89 zum Ausdruck gebrachten Ansicht ist die 0,8 Gebühr auf eine spätere Verfahrensgebühr nicht anzurechnen, der Verweis in der Gesetzesbegründung auf § 16 Nr. 13 RVG geht fehl. Nach dieser Vorschrift sind das erstinstanzliche Prozessverfahren und der erste Rechtszug des Musterverfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz dieselbe Angelegenheit, so dass insoweit Gebühren nur einmal anfallen können. § 16 Nr. 13 RVG ist hier aber nicht anwendbar. Ganz abgesehen davon, dass die Gesetzesgeschichte zweifelsfrei ergibt, dass § 16 Nr. 13 RVG einzig und allein die Konstellation „Ausgangsrechtsrecht mit nachfolgendem Musterverfahren“ erfassen wollte, wird der bloße Anmelder eines Anspruchs zu keinem Zeitpunkt an einem Verfahren im ersten Rechtszug nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz beteiligt. Denn die Anmeldung führt gerade nicht zur Beteiligung am Musterverfahren, weshalb auch eine spätere Anrechnung der Gebühren nicht stattfindet. Im Falle eines späteren Klageverfahrens sind diese Kosten nach Nr. 3338 VV RVG nicht nach § 91 ZPO erstattungsfähig, da sie nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren. Insoweit hätte sofort Klage erhoben werden können. 94 Führt die Anmeldung auf Seiten des Musterbeklagten zur Einschaltung eines Rechtsanwalts, scheidet ein Kostenerstattungsanspruch mangels Anspruchsgrundlage auch dann aus, wenn später der Anspruch nicht bzw. nicht mit Erfolg geltend gemacht wird. Dies erscheint auch sachgerecht,90 da aufgrund der bloßen Anmeldung auf Seiten des Musterbeklagten nichts weiter veranlasst ist. Es gibt zudem auch andere Fälle, in denen verjährungshemmende Maßnahmen nicht zu Kostenerstattungsansprüchen führen (z.B. Ombudsmannverfahren oder Streitverkündungen). Es erscheint deshalb auch zweifelhaft, ob § 10 Abs. 2 schon mit Blick auf die Kostenfolgen bzw. die fehlende Kostenerstattung ein hohes Missbrauchspotential inne wohnt, wie teilweise vorgebracht wird.91 Ein solches hat sich jedenfalls in der Praxis bis heute nicht materialisiert. 92

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89 BT-Drucks. 17/10160, S. 28. 90 A.A. KK-KapMuG/Reuschle § 10 Rdn. 16; von Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890, 891. 91 So von Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890, 891; dagegen Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen, DB 2012, 2145, 2147.

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Allgemeine Verfahrensregeln; Verordnungsermächtigung | § 11

Über die Kostenfolgen ist vom Oberlandesgericht nicht nach § 10 Abs. 2 zu beleh- 95 ren. Eine entsprechende Annahme in den Gesetzesmaterialien92 findet im Gesetz keine Grundlage. VIII. Negative Feststellungsklage als Reaktion des Anspruchsgegners Der als Anspruchsgegner bezeichnete Musterbeklagte muss die Anmeldung nicht 96 reaktionslos hinnehmen. In der Anspruchsanmeldung liegt die ausdrückliche Erklärung des Anmelders, sich eines Anspruchs gegen den Musterbeklagten zu berühmen. Der Musterbeklagte kann also zulässigerweise eine negative Feststellungsklage gegen den Anmelder erheben,93 wobei ein solches Verfahren mangels Musterverfahrensfähigkeit nicht nach § 8 Abs. 1 auszusetzen ist.94 Will der Anmelder also vermeiden, den Prozess doch alleine und mit vollem Beweis- und Kostenrisiko in Form einer negativen Feststellungsklage führen zu müssen, muss er seinerseits Leistungsklage erheben, durch die die negative Feststellungsklage unzulässig wird95 und die in einer Aussetzung nach § 8 Abs. 1 mündet.

§ 11 Allgemeine Verfahrensregeln; Verordnungsermächtigung Kruis § 11 Allgemeine Verfahrensregeln; Verordnungsermächtigung

(1) 1 Auf das Musterverfahren sind die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. 2 § 278 Absatz 2 bis 5 sowie die §§ 306, 348 bis 350 und 379 der Zivilprozessordnung sind nicht anzuwenden. 3 In Beschlüssen müssen die Beigeladenen nicht bezeichnet werden. (2) 1 Die Zustellung von Terminsladungen und Zwischenentscheidungen an Beigeladene kann durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. 2 Die öffentliche Bekanntmachung wird durch Eintragung in das Klageregister bewirkt. 3 Zwischen öffentlicher Bekanntmachung und Terminstag müssen mindestens vier Wochen liegen. (3) 1 Die Bundesregierung und die Landesregierungen können für ihren Bereich durch Rechtsverordnung Folgendes bestimmen: 1. den Zeitpunkt, von dem an im Musterverfahren elektronische Akten geführt werden, sowie 2. die organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Aufbewahrung der elektronischen Akten. 2 Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. (4) 1 Die Bundesregierung und die Landesregierungen können für ihren Bereich durch Rechtsverordnung bestimmen, 1. dass im Musterverfahren Schriftsätze als elektronische Dokumente bei Gericht einzureichen sind, 2. dass Empfangsbekenntnisse als elektronische Dokumente zurückzusenden sind und

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BT-Drucks. 17/10160, S. 26. Zöller/Greger § 256 Rdn. 2 und 14a m.w.N. KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 14. Im Einzelnen Zöller/Greger § 256 Rdn. 7d m.w.N.

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§ 11 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

3.

dass die Beteiligten dafür Sorge zu tragen haben, dass ihnen elektronische Dokumente durch das Gericht zugestellt werden können, sowie 4. welche Form für die Bearbeitung der Dokumente geeignet ist. 2 Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Schrifttum Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705; Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik (2010); Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids (2012); Liebscher/Steinbrück Die Präklusion verspäteter Erweiterungsanträge im Kapitalanleger-Musterverfahren nach § 15 KapMuG; Plaßmeier Brauchen wir ein Kapitalanleger-Musterverfahren? – Eine Inventur des KapMuG, NZG 2005, 609; Rimmelspacher Gleichgerichtete Musterfeststellungsanträge im KapMuG-Verfahren, FS Leipold, 2009, S. 125; Rößler Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz unter besonderer Berücksichtigung der rechtlichen Stellung der Beigeladenen (2008); Vollkommer Rechtskräftige Teilfeststellungen des Musterentscheids und Aufnahme der Ausgangsverfahren, NJW 2015, 3004; Wanner Das KapMuG als Grundlage einer allgemeinen Regelung für Massenverfahren, 2009.

I. II.

III. IV.

V.

Übersicht Regelungsgegenstand und Anwendungsbereich ____ 1 Prozessrechtsgrundsätze (Verfahrensgrundsätze) ____ 4 1. Beachtlichkeit der allgemeinen Prozessrechtsgrundsätze als Ausgangspunkt ____ 4 2. Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen durch das Oberlandesgericht ____ 5 3. Beibringungsgrundsatz ____ 7 4. Dispositionsmaxime ____ 9 5. Mündlichkeit ____ 14 6. Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit ____ 15 7. Darlegungs- und Beweislast ____ 16 8. Kooperationsmaxime? ____ 17 Stufenleiter der anzuwendenden Verfahrensregeln ____ 18 Ausdrücklich ausgeschlossene Vorschriften ____ 23 1. Expliziter Ausschluss ____ 23 2. Gütliche Streitbeilegung ____ 24 3. Verzicht und Anerkenntnis ____ 25 4. Keine Entscheidung durch den Einzelrichter ____ 28 5. Kein Auslagenvorschuss ____ 29 Einzelfälle anwendbarer bzw. nicht anwendbarer Vorschriften ____ 31 1. Gang der Darstellung ____ 31 2. Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (§§ 41–49 ZPO) ____ 32 3. Streitgenossenschaft (§§ 60–63 ZPO) ____ 33

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4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

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Beteiligung Dritter am Verfahren; Streitverkündung (§§ 64 ff. ZPO) ____ 35 Verfahrenstrennung und Verfahrensverbindung ____ 36 Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit, Vorlage an BVerfG und EuGH ____ 37 Ladungen, Fristen und Termine ____ 38 Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO) ____ 39 Verfahrensgestaltung zur Beginn des Musterverfahrens (§§ 253 ff. ZPO) ____ 40 Stoffsammlung ____ 42 a) Grundsatz ____ 42 b) Persönliche Anhörung (§ 141 ZPO) ____ 44 c) Widersprüchlicher Vortrag ____ 45 d) Gerichtliches Geständnis (§§ 288–290 ZPO) ____ 46 Klageänderung. Widerklage ____ 49 Zwischenentscheidungen ____ 50 Beweisaufnahme ____ 51 a) Grundsatz ____ 51 b) Qualifikation der Beigeladenen als Partei ____ 52 Mündliche Verhandlung ____ 55 Keine Säumnisentscheidung (§§ 330 ff. ZPO) ____ 56 Ausschluss von Anerkenntnis und Verzicht ____ 59 Keine Erledigungsklärung im Musterverfahren ____ 60 Gestaltung und Formen des Musterentscheids ____ 61

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Allgemeine Verfahrensregeln; Verordnungsermächtigung | § 11

VI.

Zustellungen von Terminsladungen und Zwischenentscheidungen an Beigeladene ____ 64 VII. Keine Nennung der Beigeladenen in Beschlüssen ____ 68 VIII. Elektronische Aktenführung und elektronischer Rechtsverkehr ____ 69 1. Überblick ____ 69 2. Elektronische Aktenführung ____ 70 3. Elektronischer Rechtsverkehr ____ 71 4. Umsetzungen ____ 73 a) Überblick ____ 73 b) Elektronischer Rechtsverkehr für Musterverfahren eröffnet ____ 74

c) Übertragung der Verordnungsermächtigung, aber Ausnahme der Musterverfahren vom elektronischen Rechtsverkehr ____ 75 d) Übertragung der Verordnungsermächtigung, aber keine Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs ____ 77 e) Allgemeine Eröffnung des elektronischen Rechtsverkehrs, aber keine Verordnungen nach § 11 Abs. 3 und 4 ____ 79

I. Regelungsgegenstand und Anwendungsbereich In § 11 hat der Gesetzgeber grundsätzliche Aussagen dazu getroffen, welche verfah- 1 rensrechtlichen Regelungen im Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht zur Anwendung kommen. Für die Ausgangsverfahren, den Erlass des Vorlagebeschlusses, die Aussetzung der Ausgangsverfahren sowie ein etwaiges Rechtsbeschwerdeverfahren hat § 11 dagegen keine Bedeutung. § 11 Abs. 1 S. 1 verweist zum einen auf die im ersten Rechtszug vor den Landgerich- 2 ten anzuwendenden Vorschriften der ZPO. In § 11 Abs. 1 S. 2 und 3 sowie in Abs. 2 finden sich zum anderen Sonderregelungen, z.B. zu Zwischenentscheidungen und Terminsladungen. Schließlich enthalten § 11 Abs. 3 und 4 Verordnungsermächtigungen hinsichtlich einer elektronischen Aktenführung und zum elektronischen Rechtsverkehr, von dem man sich gerade in Musterverfahren eine erhebliche Effizienzsteigerung erwartet. Wesentliche Unterschiede zur Vorgängerregelung in § 9 a.F. gibt es nicht und waren vom Gesetzgeber auch nicht beabsichtigt.1 Von der Frage nach den konkret anzuwendenden Vorschriften ist die weitere Frage 3 zu trennen, ob und gegebenenfalls inwieweit allgemeine Prozessrechtsgrundsätze (z.B. Beibringungsgrundsatz und Dispositionsmaxime) in einem Musterverfahren noch Geltung beanspruchen können. Explizite Aussagen des Gesetzgebers dazu fehlen meist, so dass die Frage nach der Geltung dieser Grundsätze aus der Gesamtheit der Regelungen abzuleiten ist. II. Prozessrechtsgrundsätze (Verfahrensgrundsätze) 1. Beachtlichkeit der allgemeinen Prozessrechtsgrundsätze als Ausgangs- 4 punkt. Mit der Geltung der allgemeinen Prozessrechtsgrundsätze hat sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des KapMuG nur punktuell und auch nur indirekt beschäftigt. Als Beispiel hierfür kann § 22 Abs. 1 S. 2 genannt werden, wonach die Feststellungen des rechtskräftigen Musterentscheids in den Ausgangsverfahren unabhängig davon zu beachten sind, ob die Beteiligen des Ausgangsverfahrens die im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht haben. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll hierin eine Abweichung vom ansonsten geltenden Beibringungsgrundsatz liegen. Unabhängig von der Frage, ob dies zutrifft, lässt sich jedenfalls feststellen, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Geltung der allgemeinen Prozessrechts-

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BT-Drucks. 17/8799, S. 22.

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grundsätze auch im Musterverfahren ausgeht und jede andere Annahme im Einzelfall einer besonderen Begründung bedarf, die einen gesetzlichen Anknüpfungspunkt aufweisen muss. In diesem Sinne ist die Frage nach der Geltung der nachfolgend erörterten allgemeinen Verfahrensgrundsätze zu beantworten. 2. Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen durch das Oberlandesgericht. Nach allgemeinen Grundsätzen ist es Sache des angegangenen Spruchkörpers, die Zulässigkeitsvoraussetzungen für das begonnene Verfahren in eigener Verantwortung zu prüfen, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. Auch im Musterverfahren hat das Oberlandesgericht deshalb die allgemeinen Prozessvoraussetzungen (z.B. wirksame Einleitung des Verfahrens, Partei- und Prozessfähigkeit der Beteiligten), die eigene Zuständigkeit und ordnungsgemäße Besetzung in jeder Lage des Verfahrens von sich aus zu prüfen.2 Allerdings gilt eine wesentliche Ausnahme in der Form, dass das Oberlandesgericht gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 an den Vorlagebeschluss gebunden ist. Das Oberlandesgericht kann also nur prüfen, ob der Vorlagebeschluss (wirksam) erlassen worden ist, nicht aber, ob die Voraussetzungen für einen Erlass vorlagen.3 Nichts anderes gilt für die Aussetzungsentscheidungen gemäß § 8 Abs. 1 S. 1. Auch insoweit hat das Oberlandesgericht nur zu prüfen, ob solche Entscheidungen vorliegen, nicht aber, ob die Aussetzung zu Recht erfolgt ist. Ausgeschlossen ist damit auch ein Zwischenstreit gemäß § 71 ZPO analog über die Frage, ob eine Aussetzung gemäß § 8 Abs. 1 und damit die Beiladung zum Musterverfahren zu Recht erfolgt sind.4 Eine Ausnahme von der Bindung an den Vorlagebeschluss gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 gilt 6 dann, wenn im Verlauf des Musterverfahrens das Sachentscheidungsinteresse für einzelne Feststellungsziele entfällt, d.h. wenn auf der Grundlage der bisherigen Ergebnisse des Verfahrens feststeht, dass keines der ausgesetzten Verfahren durch die weiteren beantragen Feststellungen noch gefördert werden kann.5 Steht z.B. aufgrund einer Beweisaufnahme fest, dass ein Börsenzulassungsprospekt richtig und vollständig ist, besteht für eine Feststellung der Personen, die für die Richtigkeit einzustehen haben, kein Bedürfnis mehr. Denn ein Musterverfahren dient nicht dazu, als Selbstzweck Tatsachenoder Rechtsfragen zu klären, die für die Entscheidung der Ausgangsverfahren keine Bedeutung mehr haben können. Verliert ein Feststellungsziel aufgrund der Ergebnisse des Musterverfahrens seine Entscheidungserheblichkeit, wird der Vorlagebeschluss insoweit gegenstandslos, was in Tenor und Gründen der Entscheidung zum Ausdruck zu bringen ist.6 5

7

3. Beibringungsgrundsatz. Der Beibringungsgrundsatz, wonach es in einem Zivilprozess Sache der Parteien ist, den entscheidungserheblichen Sachverhalt vorzutragen, gilt im Musterverfahren nur in modifizierter Form. Zwar bleibt es auch im Musterverfahren dabei, dass keine Amtsermittlung des Sachverhalts erfolgt. Der Vortrag wird auf Seiten des Musterklägers und der Beigeladenen jedoch „kollektiviert“, d.h. dass der Sachvortrag eines Beteiligten zugleich allen anderen Beteiligten auf dieser Seite zugutekommt, wie sich aus § 22 Abs. 1 S. 2 ergibt. Auf der Seite der Musterbeklagten gilt im Ergebnis nichts anderes, wenn mehrere Musterbeklagte am Verfahren beteiligt sind. Da das Oberlandesgericht auch insoweit im Musterentscheid nur einheitlich entscheiden

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Näher KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 18 ff. BGH NZG 2017, 743. Zu den Grenzen der Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses s. § 6 Rdn. 25 ff.. Näher § 9 Rdn. 46. BGH AG 2017, 424, 433. BGH AG 2017, 424, 433.

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kann, ist es gezwungen, den gesamten Sachvortrag aller Musterbeklagten nebst Beweisangeboten zur Kenntnis zu nehmen und seiner Entscheidungsfindung zugrunde zu legen. Grundlage für die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist in erster Linie der Vor- 8 trag der Beteiligten im Musterverfahren. Darüber hinaus ist im Musterverfahren aber auch der im Vorlagebeschluss nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 mitgeteilte Sachverhalt heranzuziehen, sofern die Parteien dies nicht ausschließen.7 Zwar dürfte es die Regel sein, dass die Beteiligten im Musterverfahren nochmals neue bzw. ergänzende Tatsachen vortragen oder im Vorlagebeschluss genannte Umstände korrigieren, weshalb es unverzichtbar ist, dass das Oberlandesgericht zu Beginn des Musterverfahrens den Beteiligten Gelegenheit zu einer umfassenden inhaltlichen Stellungnahme gibt.8 Es darf aber nicht übersehen werden, dass der im Vorlagebeschluss mitgeteilte Sachvortrag bereits auf dem Sachvortrag der Beteiligten beruht, weshalb es keinen Grund gibt, diesen im Musterverfahren von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Insbesondere ist denkbar, dass der Vorlagebeschluss den aus Sicht der Parteien maßgeblichen Vortrag bereits enthält, so dass es keinen Grund für einen nochmaligen inhaltsgleichen Vortrag gibt. Hinzu kommt, dass das Musterverfahren mit dem Vorlagebeschluss beginnt und die Beteiligten über den Fortgang nur noch in ganz eingeschränkter Weise disponieren können, wie sich aus § 13 Abs. 5 ergibt. Dem würde es widersprechen, würde man das Musterverfahren gegebenenfalls „mangels zu beurteilenden Sachverhalts“ nicht durchführen, allein weil die Parteien im Musterverfahren keine Stellungnahme abgeben. Dies wäre aber die Konsequenz, würde man den Sachvortrag im Vorlagebeschluss in jedem Fall unbeachtet lassen. Dem Musterverfahren ist also auch der im Vorlagebeschluss enthaltene Sachverhalt nebst Beweisangeboten zugrunde zu legen, wenn aus den Stellungnahmen der Beteiligten nicht hervorgeht, dass sie diesen nicht oder nur geänderter Form gelten lassen wollen. 4. Dispositionsmaxime. Nach dem im Zivilprozessrecht geltenden Dispositions- 9 grundsatz bleiben die Parteien Herren des Verfahrens und können insbesondere frei darüber entscheiden, ob sie dieses beenden wollen oder nicht. Der Kläger kann sich dazu entscheiden, auf den geltend gemachten Anspruch zu verzichten (§ 306 ZPO) oder die Klage – ggf. mit Zustimmung des Beklagten – zurückzunehmen. Der Beklagte wiederum kann den Anspruch anerkennen (§ 307 ZPO), beide Parteien können das Verfahren einverständlich für erledigt erklären. Ausdruck der Dispositionsbefugnis ist ferner die Möglichkeit, ein Verfahren vergleichsweise zu beenden oder den Streitgegenstand zu verändern. Der Dispositionsgrundsatz gilt im Musterverfahren nur in ganz eingeschränkter 10 Form. Das liegt zum einen am Gegenstand des Musterverfahrens, d.h. den Feststellungszielen. Soweit ein Feststellungsziel in der Klärung einer Rechtsfrage besteht, ist von vornherein ausgeschlossen, dass der Inhalt des Musterentscheids durch ein Anerkenntnis i.S.v. § 307 ZPO, einen Verzicht i.S.v. § 306 ZPO oder eine vergleichsweise Einigung vorgegeben wird. Verzicht und Anerkenntnis sind darüber hinaus im Musterverfahren allgemein ausgeschlossen, was in § 11 Abs. 1 S. 2 für den Verzicht i.S.v. § 306 ZPO auch ausdrücklich geregelt ist. Der Gesetzgeber wollte Feststellungen zu den Feststellungszielen nicht in das Belieben der Musterparteien stellen,9 was dann konsequenterweise auch zur Unanwendbarkeit von § 307 ZPO führen muss.10

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7 Siehe a. Rdn. 41 f. 8 Siehe Rdn. 40 f. 9 BT-Drucks. 15/5091, S. 29. 10 Näher unten Rdn. 25 ff.

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Dass eine Rücknahme von Klagen in den Ausgangsverfahren bzw. von Musterfeststellungsanträgen auf das Musterverfahren ohne Wirkung bleibt, folgt aus § 13 Abs. 1, 3 und 4. Schließlich ist auch eine übereinstimmende Erledigungserklärung von Musterkläger und Musterbeklagten ausgeschlossen, wie aus § 13 Abs. 5 S. 1 abzuleiten ist.11 Wenn nach dieser Vorschrift die Beendigung des Musterverfahrens ohne Entscheidung in der Sache die Zustimmung aller Beteiligten i.S.v. § 9 Abs. 1 voraussetzt, bedeutet dies zugleich, dass die Musterparteien nicht alleine über das Verfahren verfügen können. Eine vergleichsweise Erledigung des Musterverfahrens ist zwar möglich, §§ 17 ff., hat 12 aber hohe Voraussetzungen und ist – an sich unvereinbar mit der „normalen“ Dispositionsbefugnis der Parteien – nach § 18 Abs. 1 von einer inhaltlichen Prüfung und Genehmigung durch das Oberlandesgericht abhängig. Die eingeschränkte Dispositionsbefugnis zeigt schließlich auch noch daran, dass in einem Musterverfahren keine Säumnisentscheidung ergehen kann.12 Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Festlegung des Streitgegenstandes. Dieser 13 wird alleine durch den Vorlagebeschluss festgelegt, der zwar auf Parteianträgen beruht, nach seinem Erlass aber der Parteidisposition entzogen ist. Nur für eine etwaige Erweiterung des Musterverfahrens gemäß § 15 gilt etwas anderes. 14

5. Mündlichkeit. Im Musterverfahren gilt das Mündlichkeitsprinzip, weshalb gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 der Musterentscheid „auf Grund mündlicher Verhandlung“ ergeht. Richtigerweise gilt auch dieser Grundsatz aber nicht in Reinform, da der schriftliche Vortrag der Beigeladenen auch dann zu berücksichtigen ist, wenn diese nicht mündlich verhandelt haben.13 Eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ist ausgeschlossen.14

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6. Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit. Hinsichtlich dieser Grundsätze gelten im Musterverfahren keine Besonderheiten.15

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7. Darlegungs- und Beweislast. Auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat die Durchführung eines Musterverfahrens keinen Einfluss.16

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8. Kooperationsmaxime? In der Literatur wird schließlich vertreten, im Musterverfahren komme eine besondere „Kooperationsmaxime“ zum Tragen, die dem normalen Zivilprozess unbekannt sei. Grund dafür sei die gesteigerte Komplexität eines Verfahrens mit ungewöhnlich vielen Beteiligten.17 Der Hinweis auf die gesteigerte Komplexität ist gewiss zutreffend, ob sich daraus eine weitere Prozessmaxime mit konkreten Auswirkungen auf die verfahrensrechtliche Stellung der Beteiligten ableiten lässt, erscheint aber doch zweifelhaft und ist anhand der gesetzlichen Vorschriften nicht zu belegen. Und auch hinsichtlich der Rolle des Gerichts erscheinen die §§ 136 ff. ZPO trotz der gesteigerten Anforderungen ausreichend.

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BT-Drucks. 17/8799, S. 22. Dazu unten Rdn. 56 f. So zutreffend KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 50 ff. Siehe unten Rdn. 55. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 54. BGHZ 203, 1, 44 f. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 45 ff.

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III. Stufenleiter der anzuwendenden Verfahrensregeln Für das Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht übernimmt § 11 eine „Scharnierfunktion“, indem die anwendbaren Verfahrensvorschriften bestimmt werden. Diesbezüglich lässt sich § 11 Abs. 1 eine „Stufenleiter“ der anzuwenden Verfahrensregeln entnehmen. An erster Stelle gelten, was § 11 Abs. 1 nicht ausdrücklich zu entnehmen, gleichwohl aber selbstverständlich ist, die in den §§ 9 ff. enthaltenen Verfahrensvorschriften, so z.B. § 16 Abs. 1 S. 2, wonach die Beigeladenen im Rubrum des Musterentscheids nicht aufgeführt werden müssen. In einem zweiten Schritt bestimmt § 11 Abs. 1 S. 1 eine entsprechende Anwendung der für das Verfahren vor den Landgerichten im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung. Dies ist systematisch konsequent, da es sich bei dem Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht um ein Verfahren im ersten Rechtszug handelt, wie § 118 GVG erklärt. Verwiesen wird nach dem Wortlaut auf die für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften, d.h. die §§ 253–494a ZPO. Ein Verweis auf die §§ 1 ff. ZPO fehlt damit, nach allgemeiner Ansicht kommen diese Regelungen jedoch gemäß § 3 Abs. 1 EGZPO in gleicher Weise zu einer entsprechenden Anwendung. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 a.E. gilt der Verweis nur, soweit nicht Abweichendes bestimmt ist. Abweichende Bestimmungen finden sich zunächst in § 11 Abs. 1 S. 2, wonach § 278 Abs. 2 bis 5 sowie die §§ 306, 348 bis 350 und 379 ZPO keine Anwendung finden. Eine Abweichende Bestimmung liegt aber auch dann vor, wenn Vorschriften der ZPO durch die spezielleren Vorschriften des KapMuG derogiert werden (lex specialis derogat legi generali). Dies gilt z.B. für die Regelung über die Erweiterung des Musterverfahrens in § 15 Abs. 1, wodurch eine Änderung der Verfahrensgegenstandes in Anwendung der §§ 263, 264 ZPO ausgeschlossen wird. In einem letzten Schritt ist dann noch zu prüfen, ob die Anwendung von Vorschriften der ZPO zwar möglicherweise nicht durch einzelne speziellere Regelungen des KapMuG ausgeschlossen ist, eine Anwendung aber wegen einer Unvereinbarkeit mit der (gesetzlichen) Konzeption des Musterverfahrens unterbleiben muss. Als Beispiel hierfür kann auf die Unanwendbarkeit der Regeln über den Erlass eines Versäumnisurteils (§§ 330 ff. ZPO) mit der Grundkonzeption des Musterverfahrens nach dem KapMuG verwiesen werden. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung von der Möglichkeit einer Säumnisentscheidung ausgegangen.18 Es findet sich auch weder ein ausdrücklicher Ausschluss der §§ 330 ff. ZPO im KapMuG noch eine als lex specialis zu qualifizierende Bestimmung. Die Anwendung der §§ 330 ff. ZPO ist jedoch wegen der Ausgestaltung des Musterverfahrens als Vorlageverfahren ausgeschlossen.19

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IV. Ausdrücklich ausgeschlossene Vorschriften 1. Expliziter Ausschluss. Ausdrücklich ausgeschlossen von der Verweisung sind 23 gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 die Regelungen in § 278 Abs. 2 bis 5 sowie die §§ 306, 348 bis 350 und 379 ZPO. Die Gründe dafür sind unterschiedlich. 2. Gütliche Streitbeilegung. Gemäß § 278 Abs. 1 ZPO soll das Gericht in jeder Lage des 24 Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte be-

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BT-Drucks. 15/5091, S. 28. Im Einzelnen dazu unten Rdn. 56 f.

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dacht sein. Diese Vorgabe gilt auch im Musterverfahren, wie sich schon aus dem Wortlaut von § 11 Abs. 1 S. 2 ergibt. Bestätigt wird dies durch einen Vergleich mit § 9 Abs. 1 S. 2 a.F., in dem noch § 278 ZPO insgesamt von der Verweisung ausgenommen worden war. Da in der neuen Gesetzesfassung nunmehr in §§ 17–19 und 23 die Möglichkeit eines Vergleichs im Musterverfahren ausdrücklich vorgesehen ist, bestand für einen fortwährenden Ausschluss von § 278 Abs. 1 und Abs. 6 ZPO kein Anlass.20 Hinsichtlich der § 278 Abs. 2–5 ZPO bleibt es aber dabei, dass diese mit den Sonderregelungen in §§ 17–19 unvereinbar sind. 3. Verzicht und Anerkenntnis. Nach § 11 Abs. 1 S. 2 ist des Weiteren die Anwendung von § 306 ZPO ausdrücklich ausgeschlossen. Wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist, sollte damit ausgeschlossen werden, dass der Musterkläger über den Streitgegenstand im Musterverfahren zu Lasten der Beigeladenen disponiert.21 Dieser Ansatz des Gesetzgebers ist richtig, die Begründung offenbart aber ein unzureichendes Verständnis für die prozessuale Situation im Musterverfahren, aus der abzuleiten ist, dass der Ausschluss alleine von § 306 ZPO ungenügend ist. Richtigerweise sind Verzicht (§ 307 ZPO) und Anerkenntnis (§ 306 ZPO) in jeder Form im Musterverfahren ausgeschlossen. § 306 ZPO betrifft den Verzicht des Klägers auf den geltend gemachten Anspruch. Der 26 Gesetzgeber hielt einen Ausschluss dieser Vorschrift für erforderlich, um zu verhindern, dass der Musterkläger über den Streitgegenstand im Musterverfahren zu Lasten der Beigeladenen disponiert.22 Der Gesetzgeber hat dabei übersehen, dass im Musterverfahren keineswegs der Musterkläger und die Beigeladenen zwingend die Seite der „Anspruchsteller“ repräsentieren müssen. Wie § 2 Abs. 1 S. 2 zu entnehmen ist, kann ein Musterverfahrensantrag in den Ausgangsverfahren sowohl vom Kläger wie auch vom Beklagten gestellt werden. Es ist also möglich, dass auch oder sogar ausschließlich Feststellungsziele in einem Musterverfahren zu behandeln sind, mit denen auf Antrag eines Beklagten eines Ausgangsverfahrens das Vorliegen anspruchsausschließender Tatbestandsvoraussetzungen festgestellt werden soll. „Anspruchsteller“ des im Musterverfahren verhandelten Anspruchs wäre also ein Beklagter aus einem Ausgangsverfahren. Ungeachtet dessen würde gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 aus dem Kreis der Kläger der Ausgangsverfahren ein „Musterkläger“ ausgewählt. Die Stellung und Bezeichnung als Musterkläger besteht also unabhängig davon, ob die Feststellungsziele auf einen Antrag der Kläger- oder Beklagtenseite zurückzuführen sind. Ist dies aber so, muss zum Schutz der Beigeladenen nicht nur ausgeschlossen sein, dass der Musterkläger in Bezug auf ein Feststellungsziel einen „Verzicht“ erklärt. Ebenso muss hinsichtlich der von Beklagtenseite veranlassten Feststellungsziele ein Anerkenntnis gemäß § 307 ZPO ausgeschlossen sein. Der Wortlaut von § 11 Abs. 1 S. 2 weist insoweit eine planwidrige Lücke auf, die im Wege einer Analogie zu schließen ist. 27 Ausweislich der Gesetzesbegründung sah der Gesetzgeber wohl nur einen Verzicht durch den Musterkläger, nicht aber durch den Musterbeklagten als problematisch an. Im Wortlaut hat dies jedoch keinen Niederschlag gefunden, weshalb gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 auch ein Verzicht i.S.d. § 306 ZPO durch den oder die Musterbeklagten ausgeschlossen ist. Gleiches gilt aus den vorstehend genannten Gründen für ein Anerkenntnis i.S.v. § 307 ZPO. Dies ist auch bei einer wertenden Betrachtung richtig. Da der Ausgang des Musterverfahrens nicht zuletzt für die gemäß § 10 Abs. 2 angemeldeten Ansprüche jedenfalls eine faktische Wirkung entfaltet, ist auch unter diesem Gesichtspunkt eine gewisse Richtigkeitsgewähr hinsichtlich des Inhalts des Musterentscheids erforderlich, was es ausschließt, dass dieser inhaltlich nicht auf der Prüfung des Gerichts, sondern der Disposition der Parteien beruht. 25

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BT-Drucks. 17/8799, S. 22, 24. BT-Drucks. 15/5091, S. 29. BT-Drucks. 15/5091, S. 29.

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4. Keine Entscheidung durch den Einzelrichter. Unanwendbar sind nach § 11 28 Abs. 1 S. 2 die Vorschriften über eine Entscheidung durch den Einzelrichter, §§ 348 ff. ZPO. Der Ausschluss erklärt sich ohne weiteres durch die für ein Musterverfahren erforderliche hohe Richtigkeitsgewähr einer Entscheidung. Eine Beweisaufnahme durch einen beauftragten oder ersuchten Richter gemäß § 375 ZPO wird dadurch jedoch nicht ausgeschlossen. 5. Kein Auslagenvorschuss. Schließlich ist gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 auch § 379 ZPO im 29 Musterverfahren unanwendbar. Dementsprechend darf die Ladung von Zeugen und – i.V.m. § 402 ZPO – die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht von der Einzahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden. Dieser Ausschluss von § 379 ZPO korrespondiert mit § 17 Abs. 4 S. 1 GKG, in dem die Anforderung eines Vorschusses kostenrechtlich ausgeschlossen wird. Motiv für den Ausschluss von § 379 ZPO sind zum einen Praktikabilitätsüberlegungen, zum anderen sollen Kläger nicht durch hohe Vorschussanforderungen von der Verfolgung ihrer Ansprüche abgehalten werden.23 Der Ausschluss von § 379 ZPO wird durch KV GKG Nr. 9018 komplettiert, in dem die Verteilung aller Kosten auf die verschiedenen Verfahren geregelt wird. Zu beachten ist, dass die Kosten für die Veröffentlichung des Musterverfahrens- 30 antrags nach § 3 Abs. 2 nicht zu den Auslagen des erstinstanzlichen Musterverfahrens zählen, weshalb insoweit die Anwendung von § 379 ZPO durch § 11 Abs. 1 S. 2 nicht ausgeschlossen wird.24 Anderes gilt für die Kosten der Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 4, die nach KV GKG Nr. 9004 Abs. 2 zu den Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens gehören. V. Einzelfälle anwendbarer bzw. nicht anwendbarer Vorschriften 1. Gang der Darstellung. Im Folgenden werden einzelne Vorschriften der ZPO in 31 Bezug auf ihre Anwendbarkeit im Musterverfahren untersucht. Die Auswahl bleibt dabei notwendigerweise unvollständig.25 Bei der Prüfung weiterer Vorschriften ist, sofern sie nicht ohnehin durch spezielle Regelungen des KapMuG verdrängt werden oder mit solchen unvereinbar sind, entsprechend der oben dargestellten Stufenleiter stets zu untersuchen, ob das Grundkonzept des KapMuG, ein oder mehrere Feststellungsziele hinsichtlich eines „gleichen zugrunde liegenden Sachverhalts“ i.S.v. § 4 Abs. 1 einheitlich zu entscheiden, eine Nichtanwendbarkeit gebietet. Sofern im Folgenden nichts Gegenteiliges vermerkt ist, ist von der Anwendbarkeit der Vorschriften der ZPO auszugehen. 2. Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (§§ 41–49 ZPO). Die 32 Regelungen zur Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen finden im Musterverfahren uneingeschränkte Anwendung. Dabei kann nicht in Abrede gestellt werden, dass eine potentiell große Zahl von Beteiligten eine „Befangenheit“ eines Richters wahrscheinlicher werden lässt und auch die Gefahr steigt, dass eine solche Konstellation zunächst unentdeckt bleibt.26 Dass in einem Musterverfahren aber geringere Anforderungen an die Unparteilichkeit der beteiligten Gerichtspersonen gestellt werden könnten

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23 In Einzelnen BT-Drucks. 15/5091, S. 26. 24 OLG München AG 2014, 544. 25 Ausführlich KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 55 ff. 26 So richtig KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 55 ff., mit Hinweis auf die Folgen nach §§ 579 Abs. 1 Nr. 2, 586 Abs. 2 ZPO.

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und von Verfassungs wegen eine situationsabhängige Überprüfung genügen dürfte, erscheint nicht überzeugend.27 3. Streitgenossenschaft (§§ 60–63 ZPO). Die Vorschriften über die Streitgenossenschaft finden im Musterverfahren nur teilweise Anwendung. Auf Klägerseite gibt es nach klarer Konzeption und eindeutigem Wortlaut des Gesetzes jeweils nur einen Musterkläger. Der Vorschlag, für verschiedene Feststellungsziele verschiedene Musterkläger zu bestimmen,28 die dann im Rahmen einer Streitgenossenschaft tätig würden, ist de lege lata nicht verwirklicht worden.29 Aufgrund der Konzeption des Gesetzes, wonach sich ein Musterverfahren stets auf einen „gleichen zugrunde liegenden Sachverhalt“ bezieht, besteht dafür auch kein Bedürfnis. Gibt es also auf Klägerseite nur einen Musterkläger sowie die in ihren Befugnissen nicht gleich-, sondern ausweislich § 14 S. 2 nachgeordneten Beigeladenen, ist für die Annahme einer Streitgenossenschaft zwischen diesen kein Raum. Nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass der Musterkläger oder ein Beigeladener einem außenstehenden Dritten den Streit verkündet, § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 72 ff. ZPO, der daraufhin dem Musterverfahren beitritt, § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 70 ZPO. Unter den Voraussetzungen von § 69 ZPO kann dies zu einer Streitgenossenschaft führen.30 Anderes gilt für die Beklagtenseite, auf der mehrere, gleichberechtigte Musterbe34 klagte beteiligt sein können, § 9 Abs. 5. Dass es sich in einem solchen Fall um eine Streitgenossenschaft handelt, ist unstreitig.31 Weitgehend unstreitig ist auch, dass es mindestens regelmäßig eine notwendige Streitgenossenschaft i.S.d. § 62 ZPO ist. Nach einer Ansicht soll zwar im Einzelfall auch eine einfache Streitgenossenschaft in Betracht kommen, nämlich dann, wenn ein Musterfeststellungsziel ausschließlich oder zumindest teilweise nur einen Musterbeklagten betrifft.32 Das dürfte aber nicht zutreffend sein. Ob ein Feststellungsziel tatsächlich nur einen Musterbeklagten betrifft, lässt sich nur mit Rückgriff auf den Prozessstoff des ausgesetzten Verfahrens beurteilen. Dieser ist dem Oberlandesgericht aber nicht bekannt. Aus diesem Grund müssen alle Musterbeklagten in Bezug auf alle Feststellungsziele als notwendige Streitgenossen angesehen und im Musterverfahren behandelt werden. Denkbar ist des Weiteren auch auf Seite der Musterbeklagten der Beitritt von Nebenintervenienten (ggf. nach einer Streitverkündung). 33

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4. Beteiligung Dritter am Verfahren; Streitverkündung (§§ 64 ff. ZPO). Eine Hauptintervention (§ 64 ZPO) ist nur im Ausgangsverfahren, nicht aber im Musterverfahren möglich.33 Dagegen können im Musterverfahren sowohl Nebeninterventionen wie auch Streitverkündungen erfolgen und dies auch dann, wenn solche bereits im Ausgangsverfahren erfolgt sind.34

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27 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 58. 28 Dafür allerdings KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 75. 29 Näher § 9 Rdn. 4. 30 Näher § 9 Rdn. 51 ff. 31 BT-Drucks. 15/5091, S. 25; BT-Drucks. 17/8799, S. 22; Haufe KapMuG, S. 174 ff.; Plaßmeier Brauchen wir ein Kapitalanleger-Musterverfahren? – Eine Inventur des KapMuG, NZG 2005, 609, 611 f. 32 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 69ff; ähnlich Haufe KapMuG, S. 176 ff. 33 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 76. 34 Näher dazu § 9 Rdn. 54 ff.; abweichend, aber ohne Begründung Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 11: Keine Streitverkündung im Musterverfahren, wenn eine solche bereits im Ausgangsverfahren erfolgt ist; anders jetzt auch BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14 (Anwendbarkeit von § 67 Hs. 2 ZPO gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 nach Beitritt im Ausgangsverfahren).

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5. Verfahrenstrennung und Verfahrensverbindung. Die Regelungen zu einer Ver- 36 fahrenstrennung (§ 145 ZPO) und einer Verfahrensverbindung (§ 147 ZPO) sind im Musterverfahren nicht anwendbar.35 Die Anwendung beider Vorschriften ist mit der Grundkonzeption des Musterverfahrens unvereinbar. Voraussetzung für die Einleitung eines Musterverfahrens ist, dass die beantragten Feststellungsziele „gleichgerichtet“ sind, also den gleichen zugrunde liegenden Sachverhalt betreffen, § 6 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1. Ist dies der Fall, ist nach Einleitung eines ersten Musterverfahrens die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens zu gleichgerichteten Feststellungszielen gemäß § 7 ausgeschlossen. Einer Verfahrenstrennung nach § 145 ZPO stünde deshalb immer § 7 entgegen.36 Und ein zweites Musterverfahren, das sich für eine Verbindung nach § 147 ZPO eigenen könnte, dürfte es nach der ratio legis des § 7 nicht geben. Für § 147 ZPO kommt hinzu, dass das Gesetz keine Regelungen für den dann eintretenden Fall der Beteiligung von zwei Musterklägern bereithält. Gleiches gilt für das Verhältnis der Beigeladenen eines Verfahrens zum Musterkläger des anderen Verfahrens bzw. dessen Verfahrenshandlungen. Die Anwendung von § 147 ZPO ist damit grundsätzlich ausgeschlossen. 6. Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit. Vorlage an BVerfG und EuGH. Bedenken 37 gegen eine Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit nach §§ 148, 149 ZPO bestehen nicht, da das Musterverfahren nur eine einheitliche, aber keine eilige Entscheidungsfindung verlangt.37 Ebenso ist eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bzw. eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 1 GG möglich, da das KapMuG diese höherrangigen Normen nicht derogieren kann. 7. Ladungen, Fristen und Termine. In Bezug auf Ladungen, Fristen und Termine 38 sind die §§ 214 ff. ZPO grundsätzlich anzuwenden.38 Allerdings enthält § 11 Abs. 2 teilweise abweichende Bestimmungen in Bezug auf die Beigeladenen.39 8. Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO). Grundsätz- 39 lich finden im Musterverfahren die Vorschriften über die Unterbrechung bzw. Aussetzung des Verfahrens Anwendung, soweit in § 1340 nichts Abweichendes bestimmt ist. Stirbt z.B. der anwaltliche Vertreter des Musterklägers, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass das Musterverfahren bis zur Bestellung eines neuen Prozessvertreters gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 244 ZPO unterbrochen ist. Gleiches gilt, wenn ein Grund für eine Aussetzung oder Unterbrechung in der Person eines Musterbeklagten eintritt. Abweichendes gilt dagegen für die Beigeladenen: Soll eine geordnete und effiziente Verfahrensführung nicht gefährdet werden, ist davon auszugehen, dass der Eintritt eines Unterbrechungsoder Aussetzungsgrundes in der Person eines Beigeladenen das Musterverfahren nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich dieses Beigeladenen berührt. Das Verfahren im Übrigen wird fortsetzt, der betroffene Beigeladene, der zeitweise am Verfahren nicht teilnehmen kann, ist durch eine entsprechende Anwendung von § 22 Abs. 3 Nr. 1 zu schützen.41

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A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 81. Wie hier Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 25. So richtig KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 87. Näher KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 89 ff. Zu diesen unten Rdn. 64 ff. Siehe § 13 Rdn. 3 ff. Näher § 13 Rdn. 21 f.; ähnlich Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 11.

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9. Verfahrensgestaltung zur Beginn des Musterverfahrens (§§ 253 ff. ZPO). Keine besonderen Vorschriften enthält das KapMuG zur Verfahrensgestaltung vor dem Oberlandesgericht, wenn man von der Regelung in § 12 Abs. 1 absieht, wonach das Gericht zur Vorbereitung des Termins den Beigeladenen aufgeben kann, ergänzend zu den Schriftsätzen des Musterklägers vorzutragen. Immerhin lässt sich damit dem Gesetz aber entnehmen, dass dieses davon ausgeht, dass der Musterkläger zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung zur Sach- und Rechtslage schriftlich Stellung nimmt. Nichts anderes kann für den oder die Musterbeklagten gelten. Das Oberlandesgericht hat deshalb allen Beteiligten zu Beginn des Musterverfahrens 41 ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu allen tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu geben. Ob dies im Rahmen eines schriftlichen Vorverfahrens- oder eines frühen ersten Termins (§§ 272, 275, 276 ZPO) erfolgt, bleibt dem Gericht überlassen.42 Unanwendbar sind dagegen die §§ 253, 277 ZPO, da für eine Klageschrift neben dem Vorlagebeschluss kein Raum ist und dementsprechend auch für § 277 ZPO kein Anwendungsfall verbleibt. Gleiches gilt für § 261 ZPO, für den neben § 6 Abs. 1 S. 2 kein Anwendungsbereich verbleibt sowie für § 271 ZPO, der, soweit es nicht um die Bekanntgabe des Vorlagebeschlusses gegenüber den Parteien geht, in deren Ausgangsverfahren der Beschluss erlassen wird, durch § 6 Abs. 4 verdrängt wird. 10. Stoffsammlung

a) Grundsatz. Für die Stoffsammlung im Musterverfahren gilt § 138 ZPO mit der Besonderheit, dass das Gericht auch den Vortrag aus dem Vorlagebeschluss heranziehen darf.43 Der Umstand, dass dem Vorlagebeschluss keine Wirkung eines erstinstanzlichen Tatbestandes (§ 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 ZPO) zukommt, steht der Berücksichtigung nicht entgegen.44 Anderes gilt nur dann, wenn die Parteien die Berücksichtigung ausschließen wollen oder abweichend vortragen. Eine Bezugnahme auf den Vortrag im Ausgangsverfahren ist im Musterverfahren unbeachtlich, da der erstinstanzliche Vortrag dem Oberlandesgericht unbekannt ist.45 Uneingeschränkte Anwendung finden § 139 ZPO sowie die Vorschriften über die 43 Präklusion verspäteten Vorbringens (insb. §§ 296, 282 ZPO)46. Maßgeblich ist dafür aber allein das Verfahren vor dem Oberlandesgericht, eine eventuelle Präklusion aus dem Ausgangsverfahren wirkt nicht fort. Ob ein Verfahrensbeteiligter mit Sachvortrag präkludiert ist, ist zunächst für jeden Beteiligten gesondert zu beurteilen. Aus § 14 S. 1 ergibt sich allerdings, dass ein Beigeladener eine zum Zeitpunkt der Aussetzung seines Verfahrens in der Person des Musterbeklagten eingetretene Präklusion gegen sich gelten lassen muss. Darüber hinaus erscheint es nur in besonders gelagerten Einzelfällen denkbar, dass der Musterkläger mit einem bestimmten Vortrag präkludiert ist, ein Beigeladener jedoch nicht.47 Eine § 14 S. 1 entsprechende Norm für die Musterbeklagten gibt es nicht. Ein erst nach Beginn des Musterverfahrens hinzutretender neuer (Mit-)Musterbeklagter kann somit nicht präkludiert sein.48 42

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42 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 95, wonach §§ 272, 275 und 276 ZPO im Musterverfahren nicht anwendbar („passen … nicht“) sein sollen. 43 Dazu schon oben Rdn. 8. 44 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 105. 45 Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 13. 46 Liebscher/Steinbrück ZIP 2016, 893, 896. 47 S. § 14 Rdn. 9. 48 Näher § 9 Rdn. 40 ff.

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b) Persönliche Anhörung (§ 141 ZPO). Die Musterparteien können gemäß § 141 ZPO 44 persönlich angehört werden. Dies gilt auch für die Beigeladenen, die insoweit „Partei“ und nicht „Zeuge“ sind.49 c) Widersprüchlicher Vortrag. Im Falle eines Widerspruchs zwischen dem Vortrag 45 des Musterklägers und der Beigeladenen geht der Vortrag des Musterklägers vor, wie sich aus § 14 S. 2 ergibt. Besteht der Widerspruch zwischen dem Vortrag verschiedener Beigeladener, mag es sein, dass dem Musterkläger ein Recht zum „Stichentscheid“ zukommt,50 auch wenn es genau genommen an einer gesetzlichen Grundlage einer solchen Befugnis fehlt, und der Musterkläger vielmehr durch Übernahme des Vortrags eines Beigeladenen diesem zum Vorrang verhelfen müsste. Wird der Musterkläger dagegen nicht aktiv oder ergibt sich ein Widerspruch zwischen dem Vortrag verschiedener Musterbeklagter, gelten die allgemeinen Regeln für widersprüchlichen Vortrag im Rahmen einer notwendigen Streitgenossenschaft.51 Nach anderer Ansicht soll dagegen danach zu differenzieren sein, ob eine notwendige oder eine einfache Streitgenossenschaft vorliegt.52 Dies könnte allerdings nur bei einem Rückgriff auf die Verhältnisse der Ausgangsverfahren beurteilt werden, die dem Oberlandesgericht unbekannt sind. Ein solches Vorgehen wäre für den zur Leitung des Verfahrens berufenen OLG-Senat daher nicht handhabbar. Deshalb kommen insoweit stets die Regeln über die notwendige Streitgenossenschaft zur Anwendung. d) Gerichtliches Geständnis (§§ 288–290 ZPO). Grundsätzlich anwendbar sind die 46 Regeln über ein gerichtliches Geständnis, §§ 288 ff. ZPO. Da in einem gerichtlichen Geständnis keine Disposition über den Verfahrensgegenstand liegt und das Ergebnis auch durch das schlichte Nichtbestreiten des gegnerischen Vortrags erreicht werden könnte, gibt auch die grundsätzliche Einschränkung des Dispositionsgrundsatzes im Musterverfahren keinen Anlass, von einer fehlenden Anwendbarkeit der §§ 288 ff. ZPO auszugehen.53 Ein „Geständnis“ in Bezug auf Rechtsfragen als Feststellungsziele ist selbstverständlich ausgeschlossen.54 Bei einer Mehrzahl von Musterbeklagten sind die §§ 288 ff. ZPO wie auch in anderen 47 Fällen einer notwendigen Streitgenossenschaft anzuwenden. Fraglich ist, ob auch durch die Beigeladenen ein Geständnis abgegeben werden kann, 48 was wiederum davon abzuhängen scheint, ob man die Beigeladenen eher wie eine Prozesspartei oder wie einen Dritten behandelt, der in reduzierter Weise an einem an sich fremden Prozess beteiligt ist. Richtigerweise ist die Frage, ob die Beigeladenen wie Prozessparteien zu behandeln sind, situationsabhängig zu entscheiden, da der Gesetzgeber mit der Stellung der Beigeladenen ein neues Rechtsinstitut geschaffen hat und die reduzierten verfahrensrechtlichen Befugnisse vor allem darin ihren Grund finden, eine reibungslose Führung des Verfahrens durch den Musterkläger zu ermöglichen. Diese würde aber gefährdet, wenn auch die Beigeladenen gerichtliche Geständnisse wirksam abgeben könnten. Richtigerweise ist dies deshalb ausgeschlossen.55 Gibt ein Beigeladener gleichwohl ein gerichtliches Geständnis ab, ist das lediglich nach § 286 ZPO zu würdigen.

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49 50 51 52 53 54 55

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Näher unten Rdn. 52 ff. So KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 104. Dazu Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 22. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 104. A.A. Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 19. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 106. Wie hier KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 106.

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11. Klageänderung. Widerklage. Keine Anwendung finden die Vorschriften über Klageänderungen wie auch zur Erhebung von Widerklagen (§§ 261 Abs. 2, 263, 264 ZPO). Alle diese Prozesshandlungen zielen auf die Veränderung des Streitgegenstandes. Dies hat der Gesetzgeber für das Musterverfahren jedoch in § 15 abweichend und abschließend geregelt, so dass für die allgemeinen Vorschriften kein Raum bleibt.56

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12. Zwischenentscheidungen. Dass auch im Musterverfahren Zwischenentscheidungen ergehen können, ist selbstverständlich und wird in § 11 Abs. 2 S. 1 vorausgesetzt. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 303 ZPO ist ein Zwischenstreit grundsätzlich durch einen Zwischenbeschluss zu entscheiden, gegen den die Rechtsbeschwerde nur stattfindet, wenn sie vom Oberlandesgericht zugelassen wurde, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO. § 20 Abs. 1 S. 1 und 2 sind insoweit nicht anzuwenden, da dort alleine die Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid geregelt und einer generellen Überprüfung durch den BGH im Wege der Rechtsbeschwerde zugeführt wird. Für eine analoge Anwendung von § 20 Abs. 1 S. 1 und 2 fehlt eine tragfähige Grundlage.57 Ausgeschlossen ist ein Zwischenbeschluss über die Zulässigkeit von Feststellungszielen gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 280 Abs. 1 ZPO. Da das Oberlandesgericht an den Vorlagebeschluss gebunden ist, § 6 Abs. 1 S. 2, ist es daran gehindert, die Zulässigkeit der Feststellungsziele abweichend zu beurteilen. § 256 Abs. 2 ZPO findet wegen der speziellen Regelung in § 15 keine Anwendung. 13. Beweisaufnahme

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a) Grundsatz. Die Beweisaufnahme im Musterverfahren unterliegt den allgemeinen Regeln der §§ 355 ff. ZPO. Anwendbar sind damit auch die Vorschriften über das selbständige Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ZPO. Lediglich § 379 ZPO findet entsprechend der ausdrücklichen Bestimmung in § 11 Abs. 1 S. 2 keine Anwendung.58 Zudem gilt auch im Musterverfahren, dass entsprechend den allgemeinen Grundsätzen eine Beweisaufnahme unterbleiben kann, wenn bereits aufgrund der unstreitigen Umstände ein Feststellungsziel zu bejahen oder zu verneinen ist.59

b) Qualifikation der Beigeladenen als Partei. Die einzige problematische Frage mit Blick auf die Beweiserhebung im Musterverfahren besteht, soweit ersichtlich, in der „Einschlüsselung“ der Beigeladenen. Insoweit stellt sich die Frage, ob die Beigeladenen als Partei oder Dritte zu behandeln sind. Dies entscheidet insbesondere darüber, ob ein Beigeladener als Zeuge einvernommen werden kann, oder ob nur die Möglichkeiten einer Anhörung nach § 141 ZPO bzw. einer Einvernahme als Partei (§§ 445 ff. ZPO) besteht. Des Weiteren entscheidet die Qualifikation der verfahrensrechtlichen Stellung der Beigeladenen auch über die Anwendbarkeit der §§ 142 Abs. 2, 143, 144 Abs. 2, 421–427 ZPO. 53 Gegen eine Qualifikation der Beigeladenen als Partei spricht zunächst der Wortlaut des Gesetzes, der die Rolle als „Kläger“ nur dem Musterkläger zuzuweisen scheint, welcher gegenüber den Beigeladenen zudem über vorrangige Befugnisse verfügt (§ 14 S. 2). Bestätigung findet eine solche Einschätzung in den Gesetzesmaterialien. Danach ging der Gesetzgeber davon aus, dass der Beigeladene im Musterverfahren „Dritter“ ist und 52

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56 Wie hier KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 99 ff.; Liebscher/Steinbrück, ZIP 2016, 893, 895; zu § 13 a.F. auch BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 57 BGH WM 2009, 329; a.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 112 ff. 58 Dazu oben Rdn. 29 f. 59 OLG München Beschluss v. 30.12.2011 – Kap 1/07, juris.

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keine eigene Parteirolle einnimmt.60 Und schließlich kann darauf verwiesen werden, dass die Stellung der Beigeladenen an die eines einfachen Nebenintervenienten angelehnt ist,61 was ebenfalls dafür sprechen könnte, die Beigeladenen grundsätzlich nicht als Partei zu behandeln. Zu Recht geht allerdings die ganz überwiegende Ansicht davon aus, dass die Beige- 54 ladenen in dem oben genannten Zusammenhang als Partei „einzuschlüsseln“ sind.62 Anders als der Gesetzgeber möglicherweise meinte, besteht keine Notwendigkeit, den durch das KapMuG im Bereich des Zivilprozessrechts neu „geschaffenen“ Beigeladenen in allen Konstellationen einheitlich als „Partei“ oder „Dritten“ zu qualifizieren, vielmehr kann dies auch ohne weiteres „situationsabhängig“ erfolgen. Soweit die Beigeladenen gegenüber dem Musterkläger nur reduzierte prozessuale Befugnisse haben, findet dies seine Begründung nicht darin, dass nur der Musterkläger seinen „eigenen“ Prozess führen würde, die Beigeladenen dagegen an einem ihnen eigentlich fremden Verfahren beteiligt wären. Der Grund insbesondere für § 14 S. 2 liegt vielmehr in der Notwendigkeit, eine effiziente Verfahrensführung durch den Musterkläger zu ermöglichen. Immer dann, wenn die effiziente Gestaltung des Verfahrens in Frage steht, ist es also richtig, die Beigeladenen nicht als Partei, sondern als Dritte zu behandeln. Dagegen ist für die Anwendbarkeit der §§ 142 Abs. 2, 143, 144 Abs. 2, 421–427 und 445 ff. ZPO vor allem von Bedeutung, welche Mitwirkungshandlungen einer Person auferlegt werden können bzw. welcher Beweiswert ihrer Aussage unter welchen Voraussetzungen zukommen kann. Mit Blick auf die letztgenannten Vorschriften ändert auch die (formale) Stellung als Beigeladener nichts daran, dass jeder Beigeladene seinen „eigenen“ Prozess führt. Die Beigeladenen sind dementsprechend insoweit als Partei zu behandeln. 14. Mündliche Verhandlung. Gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 erlässt das Oberlandesgericht 55 den Musterentscheid auf Grund mündlicher Verhandlung, wobei § 137 Abs. 1 ZPO keine Anwendung findet.63 Nach dem Gesetz muss somit zumindest einmal mündlich verhandelt werden. Unklar ist, ob danach entsprechend § 128 Abs. 2 ZPO ein Übergang in das schriftliche Verfahren möglich ist. Davon ist jedoch nicht auszugehen. Wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, § 128 ZPO auf das Musterverfahren ohne Einschränkungen anzuwenden, hätte es einer gesonderten Bestimmung über die durchzuführende mündliche Verhandlung in § 16 Abs. 1 S. 1 nicht bedurft. Da der Gesetzgeber sich aber zu einer eigenständigen Regelung entschlossen hat, ohne dann § 128 Abs. 2 ZPO inhaltlich zu übernehmen, ist davon auszugehen, dass ein Übergang ins schriftliche Verfahren ausgeschlossen sein soll. Dies erscheint auch unter praktischen Gesichtspunkten naheliegend, da anderenfalls von allen Verfahrensbeteiligten eine Zustimmung eingeholt werden müsste, § 128 Abs. 2 S. 1 ZPO. Dies würde auch für die Beigeladenen gelten. Diese dürfen sich zwar nach § 14 S. 2 nicht in Widerspruch zu den Handlungen des Musterklägers setzten, § 14 gibt dem Musterkläger jedoch nicht die Befugnis, fehlende Zustimmungserklärungen der Beigeladenen zu ersetzen. Bei Entscheidungen, die dem Musterentscheid vorangehen, kann das Gericht gem. § 128 Abs. 4 ZPO von einer mündlichen Verhandlung absehen.64

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60 BT-Drucks. 15/5091, S. 19, 31. 61 BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 62 Rößler Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz unter besonderer Berücksichtigung der rechtlichen Stellung der Beigeladenen, S. 148; Vorwerk/Wolf/Lange § 12 Rdn. 8; KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 26; KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 125. 63 Siehe dazu nachfolgend Rdn. 56 ff. 64 KG, 25.11.2015 – 14 Kap 2/15, Tz. 42 in juris.

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15. Keine Säumnisentscheidung (§§ 330 ff. ZPO). Nicht anwendbar sind im Musterverfahren die §§ 330–347 ZPO. Der Erlass eines „Säumnisbeschlusses“ ist also ausgeschlossen.65 Dieses Ergebnis ist umstritten66 und widerspricht insbesondere der Einschätzung des Gesetzgebers, der ausdrücklich den Erlass eines Säumnisbeschlusses bei entsprechender Anwendung der §§ 330 ff. ZPO für möglich gehalten hat.67 Die Einschätzung des Gesetzgebers ist jedoch unzutreffend und nicht bindend. Der Gesetzgeber hat ein Wesensmerkmal des Musterverfahrens verkannt, das darin besteht, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts nicht von einem Parteiantrag abhängt,68 was aber eine Voraussetzung für die Anwendung der §§ 330 ff. ZPO wäre. 57 Zwar findet sich der Ausgangspunkt eines Musterverfahrens in den Musterverfahrensanträgen der Parteien. Eingeleitet wird das Musterverfahren selbst jedoch durch den Vorlagebeschluss des vorlegenden Gerichts. Insoweit bestimmt § 6 Abs. 1 S. 1, dass „durch Vorlagebeschluss“ eine „Entscheidung des im Rechtszug übergeordneten Oberlandesgerichts über die Feststellungsziele … herbeizuführen“ ist. Und an diesen Vorlagebeschluss ist das Oberlandesgericht gebunden, § 6 Abs. 1 S. 2. Diese Bindung bedeutet nicht nur, dass dem Oberlandesgericht vorgegeben wird, hinsichtlich welchen Sachverhalts und mit welchen Feststellungszielen das Musterverfahren stattzufinden hat. Die Bindung bedeutet vor allem auch, dass das Oberlandesgericht aufgrund des Vorlagebeschlusses und dessen Bindungswirkung eine Entscheidung über die Feststellungsziele treffen muss, weshalb es hierfür keiner weiteren Anträge der Parteien bedarf. Kommt es also für das „Ob“ der Entscheidung über die Feststellungsziele auf Anträge der Parteien von vornherein nicht an, ist auch für eine Anwendung der §§ 330 ff. ZPO kein Raum. Erscheint eine Seite in der mündlichen Verhandlung nicht, ist deshalb gleichwohl „streitig“ zu entscheiden, und zwar auf der Grundlage des schriftsätzlichen Vorbringens („nach Lage der Akten“).69 58 Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich auch, dass § 137 Abs. 1 ZPO im Musterverfahren keine Anwendung findet.70 59

16. Ausschluss von Anerkenntnis und Verzicht. Wie oben bereits dargelegt wurde, sind die §§ 306, 307 ZPO im Musterverfahren gänzlich unanwendbar.71 Der Erlass eines Anerkenntnis- oder Verzichtsbeschlusses ist also ausgeschlossen.72

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17. Keine Erledigungsklärung im Musterverfahren. Ferner sind im Musterverfahren die Regeln zur übereinstimmenden wie auch zur einseitigen Erledigungsklärung nicht anwendbar. Für die übereinstimmende Erledigterklärung ergibt sich dies aus der Sonderregelung in § 13 Abs. 5. Bei der einseitigen Erledigungserklärung handelt es sich dagegen um eine Änderung des Streitgegenstandes, die nur dann möglich wäre, wenn § 263 ZPO im Musterverfahren zur Anwendung käme. Dies ist jedoch nicht der Fall.73 Die-

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65 Wie hier mit ausführlicher abweichender Begründung KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 151 ff.; ebenso Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1710. 66 Für die Anwendbarkeit der §§ 330 ff. ZPO KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 20, Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 12 Rdn. 7, Vorwerk/Wolf/Parigger § 9 Rdn. 34, sowie Rößler Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz unter besonderer Berücksichtigung der rechtlichen Stellung der Beigeladenen, S. 143. 67 S. BT-Drucks. 15/5091, S. 26, 28 f. 68 Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1710; KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 111. 69 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 162. 70 So auch – allerdings nur de lege ferenda – Hanisch KapMuG, S. 452. 71 S.o. Rdn. 25 ff. 72 Teilweise a.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 140 ff. 73 Dazu oben Rdn. 49 ff.

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sem Ergebnis widerspricht nicht die Rechtsprechung des BGH, wonach die Entscheidungserheblichkeit einzelner Feststellungsziele des Vorlagebeschlusses aufgrund des Ergebnisses der vorausgegangenen Prüfung im Laufe des Musterverfahrens entfallen kann. In diesem Fall wird zwar der zugrundeliegende Vorlagebeschluss hinsichtlich dieser Feststellungsziele gegenstandslos, was im Tenor und in den Gründen des Musterentscheids feststellend zum Ausdruck zu bringen ist.74 Diese Form der „Erledigung“ ist aber kein Ausfluss einer entsprechenden Dispositionsbefugnis der Parteien über den Verfahrensgegenstand, sondern Ergebnis einer unabhängig davon eintretenden prozessualen Überholung. 18. Gestaltung und Formen des Musterentscheids. Hinsichtlich des zu erlassen- 61 den Musterentscheids enthält zunächst § 16 besondere Vorschriften, denen Vorrang vor entsprechend anzuwendenden Normen der ZPO zukommt. Davon abgesehen kommen grundsätzlich auf den nach § 16 Abs. 1 S. 1 als Beschluss zu erlassenden Musterentscheid die Vorschriften über den Erlass eines Urteils zur Anwendung,75 § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 313 ff. ZPO. Im Musterentscheid müssen die Beigeladenen nicht bezeichnet werden, was sich allerdings nicht aus § 11 Abs. 1 S. 3, sondern aus § 16 Abs. 1 S. 2 ergibt. Ausgeschlossen ist der Erlass eines Teilmusterentscheids entsprechend § 301 ZPO 62 oder eines Vorbehalts- bzw. Grundmusterentscheids in entsprechender Anwendung von §§ 302, 304 ZPO. Der Ausschluss der letztgenannten Vorschriften folgt aus der Natur des Musterverfahrens, in dem nur über Elemente der geltend gemachten Ansprüche entschieden wird, nicht über die Ansprüche selbst. Ebenfalls ausgeschlossen, wenn auch aus anderen Gründen, ist der Erlass eines 63 Teilmusterentscheids.76 Gegen eine solche Möglichkeit spricht bereits der Wortlaut von § 16 Abs. 1 S. 1, wonach das Oberlandesgericht auf Grund mündlicher Verhandlung „den Musterentscheid“ erlässt, was nahelegt, dass es nur einen Musterentscheid geben soll. Weiter streitet für diese Ansicht das Konzept des Musterverfahrens, wonach sich die Feststellungsziele eines Musterverfahrens stets auf „den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt“ beziehen müssen. Wird ein Musterverfahren unter Berücksichtigung dieser Vorgabe eingeleitet, ist es schon kaum vorstellbar, dass sich der Gegenstand des Musterverfahrens sinnvoll teilen lässt und die damit verbundenen Vorteile die stets zu erwartenden Nachteile eines solchen Vorgehens – insbesondere die Durchführung zweier Rechtsbeschwerdeverfahren zur Überprüfung beider Musterentscheide – aufwiegen. Des Weiteren muss auch die Gegenansicht einräumen, dass der Erlass eines Teilmusterentscheids nur dann sinnvoll sein könnte, wenn auf der Basis des ersten Musterentscheids ein Teil der Ausgangsverfahren wieder aufgegriffen und in der Sache entschieden werden kann.77 Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann das Oberlandesgericht mangels Kenntnis des Streitstandes der Ausgangsverfahren aber überhaupt nicht beurteilen. Der Umstand, dass dem Oberlandesgericht somit aufgrund konzeptioneller Gründe die Informationen nicht zur Verfügung stehen, die erforderlich wären, um eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Erlass eines Teilmusterentscheids zu treffen, belegt einmal mehr, dass ein Teilmusterentscheid mit dem Konzept des KapMuG unvereinbar und daher ausgeschlossen ist. Nicht ausgeschlossen ist dagegen, dass ein Musterentscheid zunächst nur teilweise rechtskräftig wird.78

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BGH AG 2017, 424, 433. Zu § 313 ZPO s. BGHZ 203, 1, 25. A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 133 ff.; Rimmelspacher FS Leipold, 2009, 125, 135; Wanner S. 177. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 133. S. BGH ZIP 2014, 2284; dazu Vollkommer NJW 2015, 3004.

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VI. Zustellungen von Terminsladungen und Zwischenentscheidungen an Beigeladene 64

Gemäß § 11 Abs. 2 kann die Zustellung von Terminsladungen und Zwischenentscheidungen an Beigeladene durch eine öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden, welche durch Eintragung in das Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers bewirkt wird. Zwischen öffentlicher Bekanntmachung und Terminstag müssen mindestens vier Wochen liegen. In Richtung der Musterparteien bleibt es dagegen bei der Anwendung der §§ 166 ff. ZPO.79 65 § 11 Abs. 2 dient der Verfahrensvereinfachung durch öffentliche Bekanntmachung anstelle individueller Zustellungen.80 Ein Vorgehen nach § 11 Abs. 2 eröffnet dem Gericht allerdings nur eine zusätzliche Möglichkeit und ist nicht zwingend, so dass Zustellungen uneingeschränkt zulässig bleiben. Vorbilder für § 11 Abs. 2 sind die §§ 69 Abs. 2 S. 3 und 74 Abs. 5 S. 1 VwVfG,81 ohne allerdings wie dort die öffentliche Bekanntmachung von einer Mindestzahl von Adressanten abhängig zu machen. Die im VwVfG genannte Zahl von mindestens 50 Adressaten mag jedoch eine Größe sein, an der sich das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung über die Bekanntmachungsform orientieren kann.82 Da bei einer öffentlichen Bekanntmachung nicht mit einer unmittelbaren Kenntnis66 nahme durch die Beteiligten gerechnet werden kann, wird die Ladungsfrist des § 217 ZPO für diesen Fall auf vier Wochen verlängert. Dies gilt für alle Termine. Werden die Adressanten individuell geladen, bleibt es bei den in § 217 ZPO genannten Fristen.83 Dem Wortlaut nach gilt § 11 Abs. 2 nur für Zwischenentscheidungen und Terminsla67 dungen, woraus teilweise der Schluss gezogen wird, eine Verfügung nach § 12 Abs. 1, durch die den Beigeladenen die Ergänzung des Vortrags des Musterklägers aufgegeben wird, sei von der öffentlichen Bekanntmachung an sich ausgenommen.84 Dies dürfte aber nicht richtig sein. Eine derartige Verfügung lässt sich auch unter den Begriff der Zwischenentscheidung subsumieren, zudem kann sie mit einer Ladung verbunden werden. Einer öffentlichen Bekanntmachung stehen also keine Bedenken entgegen. VII. Keine Nennung der Beigeladenen in Beschlüssen

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§ 11 Abs. 1 S. 3 erlaubt es dem Oberlandesgericht, in Beschlüssen auf die genaue Bezeichnung der Beigeladenen zu verzichten. Gleiches gilt für den Musterentscheid gemäß § 16 Abs. 1 S. 2. Diese Regelung soll im allseitigen Interesse eine schlankere Aktenführung ermöglichen und umfangreiche Beschlüsse verhindern.85 VIII. Elektronische Aktenführung und elektronischer Rechtsverkehr

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1. Überblick. In den Absätzen 3 und 4 enthält § 11 die Grundlagen für eine elektronische Aktenführung und den elektronischen Rechtsverkehr im Musterverfahren. In beiden Fällen sind ergänzende Rechtsverordnungen seitens der Bundesregierung bzw. der

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79 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 89. 80 BT-Drucks. 15/5091, S. 26 f. 81 BT-Drucks. 15/5091, S. 26 f. 82 So die Erwartung des Gesetzgebers, vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 26 f. 83 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 90. 84 Hanisch KapMuG, S. 340, die freilich dann eine „teleologische Extension“ von § 9 Abs. 2 a.F. befürwortet. 85 BT-Drucks. 15/5091, S. 25.

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Allgemeine Verfahrensregeln; Verordnungsermächtigung | § 11

Landesregierungen erforderlich, wobei die Landesregierungen die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen können. 2. Elektronische Aktenführung. Nach § 11 Abs. 3 S. 1 können durch Rechtsverord- 70 nung der Zeitpunkt, von dem an im Musterverfahren elektronische Akten geführt werden, sowie die organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen für die Bildung, Führung und Aufbewahrung der elektronischen Akten bestimmt werden. Diese Regelung baut auf den Vorschriften zur elektronischen Akte in §§ 130a ff., § 298a ZPO auf, die jedenfalls gemäß § 3 EGZPO auch im Musterverfahren gelten. Absatz 3 dient daher nur der Klarstellung, dass nicht nur für das allgemeine Zivilverfahren, sondern auch für das KapMuG durch Rechtsverordnung der Zeitpunkt der Einführung der elektronischen Aktenführung bestimmt werden kann.86 Im Übrigen gelten die entsprechenden Vorschriften der ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 1. 3. Elektronischer Rechtsverkehr. Schließlich kann gemäß § 11 Abs. 4 S. 1 durch 71 Rechtsverordnung bestimmt werden, dass im Musterverfahren Schriftsätze als elektronische Dokumente bei Gericht einzureichen sind, Empfangsbekenntnisse als elektronische Dokumente zurückzusenden sind und die Beteiligten dafür Sorge zu tragen haben, dass ihnen elektronische Dokumente durch das Gericht zugestellt werden können. Ferner kann die für die Bearbeitung der Dokumente geeignete Form bestimmt werden. Mit § 11 Abs. 4 wollte der Gesetzgeber den Gerichten nach Einführung der techni- 72 schen Voraussetzungen eine umfassende elektronische Kommunikation ermöglichen und sie damit gerade bei Musterverfahren mit zahlreichen Beteiligten entlasten. § 11 Abs. 4 baut auf den gemäß § 3 EGZPO auch im Musterverfahren anwendbaren Vorschriften der §§ 130a, 174 Abs. 4 ZPO auf. Im Gegensatz zu den Regelungen in der ZPO, die einen elektronischen Rechtsverkehr ermöglichen, die Parteien hierzu aber bisher nicht verpflichten, öffnet § 11 Abs. 4 die Tür für eine entsprechende Verpflichtung.87 4. Umsetzungen a) Überblick. Die Landesregierungen haben von den Verordnungsermächtigungen 73 bisher in sehr unterschiedlichem Umfang Gebrauch gemacht. Während ein Teil den elektronischen Rechtsverkehr für das Musterverfahren geöffnet hat, haben andere lediglich die Möglichkeit zur Übertragung der Verordnungsermächtigung genutzt. Andere Länder haben schließlich von den Ermächtigungen noch gar keinen Gebrauch gemacht. b) Elektronischer Rechtsverkehr für Musterverfahren eröffnet. Hessen: § 34 Ver- 74 ordnung zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen im Bereich der Justiz (Justizdelegationsverordnung – JustizDelegV): Übertragung auf den Justizminister; § 1 S. 2 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften, vom 9.11.2007, GVBl. I 2007, 699: „Abweichend hiervon sind in Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz die Schriftsätze als elektronische Dokumente bei Gericht einzureichen.“ Mecklenburg-Vorpommern: § 1 Nr. 24 Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Bereich der Justiz (Ermächtigungsübertragungslandesverordnung Justiz – ErmÜLVOJu M-V), vom 11.10.2006, GVOBl. M-V 2006, 755: Ermächtigung des Justizminis-

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BT-Drucks. 15/5091, S. 27. BT-Drucks. 15/5091, S. 27.

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teriums; Anlage zu § 1 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in Mecklenburg-Vorpommern (ERVVO-M), vom 18.12.2008, GVOBl. M-V 2009, 53: Elektronischer Rechtsverkehr in allen Verfahrensbereichen eröffnet. Nordrhein-Westfalen: Anlage zu § 1 Abs. 1 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den ordentlichen Gerichten, vom 10.10.2016: Elektronischer Rechtsverkehr am LG Bochum seit dem 2.11.2016 und am LG Aachen seit dem 1.12.2016 in allen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten eröffnet. Rheinland-Pfalz: § 1 Nr. 41 Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen auf dem Gebiet der Rechtspflege (ErmÜbGeOrgV): Übertragung auf das für die Rechtspflege zuständige Ministerium; Anlage zu § 1 Abs. 1 Landesverordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in Rheinland-Pfalz, vom 10.7.2015, GVBl. 2015, 175: Elektronischer Rechtsverkehr für alle Landgerichte und Oberlandesgerichte in allen Verfahrensbereichen eröffnet seit dem 5.5.2017, für das LG Bad Kreuznach erst ab dem 2.11.2017. Sachsen: § 1 Nr. 30 Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Bereich der Rechtspflege auf das Sächsische Staatsministerium der Justiz (ZustÜVOJu): Ermächtigung des Justizministeriums; Anlage zu § 1 Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen: Elektronischer Rechtsverkehr für alle Landgerichte und Oberlandesgerichte in allen Verfahrensbereichen eröffnet (OLG Dresden seit 1.9.2011, LG Dresden seit 1.11.2011, LG Leipzig seit 1.2.2012, LG Zwickau seit 1.6.2012, LG Chemnitz seit 1.8.2012, LG Görlitz seit 1.12.2012). c) Übertragung der Verordnungsermächtigung, aber Ausnahme der Musterverfahren vom elektronischen Rechtsverkehr. Ein Teil der Länder hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen zu übertragen; Musterverfahren bleiben jedoch vom elektronischen Rechtsverkehr ausdrücklich ausgeschlossen: Brandenburg: § 1 Nr. 25 Verordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten zum Er76 lass von Rechtsverordnungen (Justiz-Zuständigkeitsübertragungsverordnung – JuZÜV), vom 9.4.2014, GVBl. II Nr. 23: Übertragung auf das für Justiz zuständige Mitglied der Landesregierung; Anlage zu § 1 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr im Land Brandenburg: elektronischer Rechtsverkehr für das KapMuG nicht eröffnet. Hamburg: § 1 Nr. 7 Verordnung zur Weiterübertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen über den elektronischen Rechtsverkehr in Verfahren der Gerichte und der Staatsanwalt (Weiterübertragungsverordnung-elektronischer Rechtsverkehr bei Gerichten und der Staatsanwaltschaft), vom 1.8.2006, HmbGVBl. 2006, 455: Übertragung der Ermächtigung auf die Justizbehörde; Anlage zu § 1 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in Hamburg, vom 28.1.2008: elektronischer Rechtsverkehr für das KapMuG nicht eröffnet. Saarland: § 1 Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen für den elektronischen Rechtsverkehr mit den Gerichten und Staatsanwaltschaften, vom 15.11.2016: Ermächtigung des Justizministeriums; Anlage zu § 1 Verordnung für den elektronischen Rechtsverkehr mit Gerichten und Staatsanwaltschaften im Saarland, vom 12.12.2006, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 25.4.2017, Amtsbl. I, 497: elektronischer Rechtsverkehr für das KapMuG nicht eröffnet. Sachsen-Anhalt: § 1 Nr. 62 Verordnung zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen im Bereich der Justiz (ErmÜVJu): Ermächtigung des Justizministeriums; Anlage zu § 1 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften des Landes Sachsen-Anhalt, vom 1.10.2007: elektronischer Rechtsverkehr für das KapMuG nicht eröffnet. Thüringen: § 1 Nr. 31 Thüringer Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Bereich der 75

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Vorbereitung des Termins; Schriftsätze | § 12

Rechtspflege (Thüringer Ermächtigungsverordnung), vom 25.10.2004: Ermächtigung des Justizministeriums; Anlage zu § 1 Thüringer Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Gerichten und Staatsanwaltschaften, vom 5.12.2006: elektronischer Rechtsverkehr für das KapMuG nicht eröffnet. d) Übertragung der Verordnungsermächtigung, aber keine Einführung des 77 elektronischen Rechtsverkehrs. Folgende Länder haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, gemäß § 11 Abs. 3 S. 2 bzw. § 11 Abs. 4 S. 2 die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen zu übertragen, es fehlen jedoch noch weitere Rechtsverordnungen zur Umsetzung: Bayern: § 2 Nr. 21 Verordnung über die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtsverord- 78 nungen (DelV) vom 28.1.2014, GVBl., 22, BayRS 1032-V: Übertragung der Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 S. 1 sowie Abs. 4 S. 1 KapMuG auf das Staatsministerium der Justiz. Berlin: § 1 Nr. 5 Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen auf dem Gebiet des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Aktenführung (ERVV) vom 19.12.2006: Übertragung der Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 S. 1 sowie Abs. 4 S. 1, 2 KapMuG auf die für die Justiz zuständige Senatsverwaltung. Niedersachsen: § 1 Nr. 45 Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen auf den Gebieten der Rechtspflege und der Justizverwaltung (Subdelegationsverordnung-Justiz), vom 6.7.2007, Nds GVBl. 2007, 244: Ermächtigung des Justizministeriums. Schleswig-Holstein: § 1 Nr. 18a Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Bereich der Rechtspflege (JErmÜVO): Ermächtigung des Justizministeriums. e) Allgemeine Eröffnung des elektronischen Rechtsverkehrs, aber keine Ver- 79 ordnungen nach § 11 Abs. 3 und 4. Schließlich haben Länder allgemein den elektronischen Rechtsverkehr in Zivilsachen eröffnet, aber bisher keinen Gebrauch von den spezifischen Ermächtigungsgrundlagen in § 11 Abs. 3 und 4 gemacht: Baden-Württemberg: Anlage zu § 1 Verordnung des Justizministeriums über den 80 elektronischen Rechtsverkehr in Baden-Württemberg, vom 11.12.2006: Eröffnung des elektronischen Rechtsverkehrs für sämtliche Zivilverfahren am LG Stuttgart und LG Freiburg i.Br. ab 1.12.2008 und ab 1.8.2010 am LG Mannheim. Bremen: Anlage zu § 1 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr im Land Bremen: Eröffnung des elektronischen Rechtsverkehrs für sämtliche Zivilverfahren am LG Stuttgart und LG Freiburg i.Br. ab 1.12.2008 und ab 1.8.2010 am LG Mannheim.

§ 12 Vorbereitung des Termins; Schriftsätze Kruis/Reuschle § 12 Vorbereitung des Termins; Schriftsätze

(1) Zur Vorbereitung des Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Senats den Beigeladenen die Ergänzung des Schriftsatzes des Musterklägers aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen. (2) 1 Die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Zwischenentscheidungen des Oberlandesgerichts im Musterverfahren werden in einem elektronischen Informationssystem, das nur den Beteiligten zugänglich ist, bekannt gegeben. 2 Die im elektronischen Informationssystem gespeicherten Daten sind nach rechtskräftigem Abschluss oder nach sonstiger Beendigung aller ausgesetzten Verfahren unverzüglich zu löschen. 3 Die Landesjustizverwaltungen bestimmen das elektronische Informations- und Kommunikationssystem, über das die gespeicherten Daten 247

Kruis/Reuschle

§ 12 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

abrufbar sind, und sind für die Abwicklung des elektronischen Abrufverfahrens zuständig. 4 Die Länder können ein länderübergreifendes, zentrales elektronisches Informations- und Kommunikationssystem bestimmen. Schrifttum Maier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR, 2006, 76 ff.

Reuschle I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Allgemeines ____ 2

III.

Elektronisches Informationssystem ____ 8

I. Normzweck 1

Die Vorschrift dient in Anlehnung an § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO der Beschleunigung, Rationalisierung und Konzentration des Musterverfahrens.1 Die Vorschrift normiert eine Prozessförderungspflicht des Gerichts gegenüber den Beigeladenen. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, ergänzende Schriftsätze der Beigeladenen zu minimieren. Dies bedingt, dass das Oberlandesgericht durch Hinweisverfügungen den Beigeladenen aufgibt, zu bestimmten klärungsbedürftigen Punkten vorzutragen. II. Allgemeines

2

Die Maßnahmen nach Abs. 1 können zur Vorbereitung eines jeden, also auch eines späteren, weiteren Verhandlungstermins getroffen werden. Der Vorsitzende oder der Berichterstatter entscheiden jeweils nach pflichtgemäßem Ermessen über die erforderlichen Anordnungen. Es handelt sich bei der Regelung um eine sog. Kann-Vorschrift. Abs. 1 knüpft an die in § 139 ZPO statuierte Prozessleitungspflicht an. Die Vorschrift 3 dient der Stoffsammlung und der Aufklärung des Parteivortrags, berechtigt insoweit nicht zur Amtsermittlung. Vorliegend ist zu beachten, dass sich die Vorschrift an die Beigeladenen richtet. Um das Musterverfahren effektiv zu betreiben, muss das Oberlandesgericht gegenüber den Beigeladenen jedoch aktiv ein sog. case management betreiben. Denn anderenfalls besteht die Gefahr, dass durch zu viele Ergänzungen das Musterverfahren aus dem Ruder läuft. Soweit sich der Musterkläger in seinem das Musterverfahren „einleitenden“ Schrift4 satz nur auf den Vorlagebeschluss mit dem Hinweis, das dort genannte Feststellungsprogramm möge als Arbeitsauftrag abgearbeitet werden, bezieht und auch der Musterbeklagte keinen weiteren Vortrag in seinem „einleitenden“ Schriftsatz hält, erscheint es zweckmäßig, sofort einen frühen ersten Termin nach § 275 ZPO zu bestimmen und im Termin die Sache mit den – neben den Prozessbevollmächtigten der Musterparteien – erschienen Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu erörtern. Eine Ergänzung des Schriftsatzes des Musterklägers durch die Beigeladenen vor dem frühen ersten Termin erscheint dann entbehrlich. Eine Anregung zur Ergänzung des Schriftsatzes des Musterklägers erscheint dage5 gen dann erforderlich, wenn der Musterkläger nicht sämtliche sich aus dem Vorlagebeschluss relevanten Streitthemen abdeckt bzw. abdecken will. Dann besteht im Interesse

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BT-Drucks. 15/5091, S. 27 zu § 10 KapMuG a.F.; KK-KapMuG/Vollkommer § 12 Rdn. 28.

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Vorbereitung des Termins; Schriftsätze | § 12

der gebündelten Feststellung eine Pflicht des Oberlandesgerichts gegenüber den Beigeladenen, darauf hinzuwirken, dass zu noch offenen Punkten Beweis angeboten bzw. noch entsprechend vorgetragen wird. Erfasst hingegen der Schriftsatz des Musterklägers sämtliche im Vorlagebeschluss dargestellte Streitthemen, d.h. die zugelassenen Feststellungsziele, so bedarf es keiner Ergänzung durch die Beigeladenen. Die Vorschrift soll auch nicht dazu missbraucht werden, dass die Beigeladenen den Schriftsatz des Musterklägers um nicht vom Vorlagegericht zugelassene Feststellungsziele anreichern. Denn das Gericht soll zunächst das Feststellungsprogramm des Vorlagebeschlusses abarbeiten, bevor es den Vorlagebeschluss um weitere Feststellungsziele nach § 15 ergänzt. Eine bestimmte Form für die Anordnung ist im Gesetz nicht bestimmt. Die Anord- 6 nungen stellen gerichtliche Verfügungen dar, wenn der Vorsitzende oder der Berichterstatter handelt, oder Beschlüsse, wenn das Gericht handelt. Die Anordnungen sollten aus Effektivitätsgründen durch Eintragung in das Klageregister gegenüber den Beigeladenen bewirkt werden. Eine Präklusion eines Angriffsmittels kommt auch im Rahmen des Musterverfah- 7 rens in Betracht.2 Aber auch dabei sind die Besonderheiten der kollektiven Rechtsschutzform zu beachten, die auf einer Ergänzung des (Muster-)Parteivortrags durch die Beigeladenen aufbaut. Dies schließt für die Präklusion ein einseitiges Abstellen auf die Musterparteien aus.3 In der Terminologie der §§ 273 Abs. 2, 282 ZPO sind auch die Beigeladenen als „Partei“ anzusehen, denen eigenständige Prozessförderungspflichten zukommen.4 III. Elektronisches Informationssystem Das nach Abs. 2 Satz 1 für jedes Musterverfahren gesondert eingerichtete Informa- 8 tions- und Kommunikationssystem stellt eine elektronische Zweitakte dar, die aber lediglich der vereinfachten Informationsgewinnung und -übermittlung an die Beteiligten des Musterverfahrens dient. Die für die Verfahrensvorschriften und gesetzlichen Aufbewahrungsbestimmungen maßgebliche „Akte“ wird dadurch nicht ersetzt.5 Sie ist weiterhin grundsätzlich vom Oberlandesgericht nach § 11 Abs. 1 in Papierform zu führen, es sei denn dass sie aufgrund einer Verordnung nach § 11 Abs. 3 als elektronische Akte geführt wird. Die Schriftsatzergänzungen der Beigeladenen sind dem Musterkläger und den Mus- 9 terbeklagten umgehend mitzuteilen. Die eingehenden Schriftsätze der Beigeladenen sind zur Verfahrensakte des Musterverfahrens aufzunehmen, auch wenn die Bekanntgabe der Schriftsätze über das Informationssystem der Justiz erfolgt. In das Informationssystem nach Abs. 2 sind zwingend alle Schriftsätze der Beteiligten i.S.v. § 9 Abs. 1 einzustellen. Etwaige Schriftsätze von Klägern der Ausgangsrechtsstreite, deren Verfahren noch 10 nicht ausgesetzt wurden, können analog 11 Abs. 2 in das Informationssystem aufgenommen werden. Diese Kläger haben zwar noch keinen Beigeladenenstatus, sie können sich als Dritte als sog. Nebenintervenienten beteiligen;6 spätestens mit der Stellung als Beigeladener sind diese Schriftsätze in die sog. Zweitakte aufzunehmen.

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2 Prütting/Gehrlein/Halfmeier § 12 Rdn. 1, § 11 Rdn. 14; KK-KapMuG/Vollkommer § 12 Rdn. 43 ff. 3 Dies unterscheidet das Musterverfahren vom regulären Zivilprozess, bei dem für die Präklusion auf die Hauptpartei und nicht auf den unterstützenden Nebenintervenienten abgestellt wird (Zöller/Vollkommer § 67 Rdn. 4; a.A. Windel ZZP Bd. 104, 340). Der Grund für die Unterscheidung liegt darin, dass die Beteiligten des Musterverfahrens ihren eigenen Prozess führen und nicht lediglich einen Dritten in dessen Verfahren unterstützen. 4 KK-KapMuG/Vollkommer Rdn. 44. 5 Prütting/Gehrlein/Halfmeier § 12 Rdn. 3; KK-KapMuG/Vollkommer § 12 Rdn. 59. 6 KK-KapMuG/Hess Einl. Rdn. 29.

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Reuschle

§ 13 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

11

Die technischen Vorgaben für das Informations- und Kommunikationsrecht werden durch das Landesrecht geschaffen. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gilt § 12 nicht.

§ 13 Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung Reuschle/Kruis § 13 Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung

(1) Nimmt der Musterkläger im Laufe des Musterverfahrens seine Klage im Ausgangsverfahren zurück oder wurde über das Vermögen des Musterklägers ein Insolvenzverfahren eröffnet, so bestimmt das Oberlandesgericht nach Maßgabe des § 9 Absatz 2 einen neuen Musterkläger. (2) Das Gleiche gilt, wenn der Prozessbevollmächtigte des Musterklägers die Aussetzung des Musterverfahrens aus einem der folgenden Gründe beantragt: 1. der Musterkläger ist gestorben, 2. der Musterkläger ist nicht mehr prozessfähig, 3. der gesetzliche Vertreter des Musterklägers ist weggefallen, 4. eine Nachlassverwaltung ist angeordnet oder 5. die Nacherbfolge ist eingetreten. (3) Die Klagerücknahme eines Beigeladenen hat auf den Fortgang des Musterverfahrens keinen Einfluss. (4) Die Rücknahme eines Musterverfahrensantrags hat auf die Stellung als Musterkläger oder den Fortgang des Verfahrens keinen Einfluss. (5) 1 Ein Musterentscheid ergeht nicht, wenn der Musterkläger, die Musterbeklagten und die Beigeladenen übereinstimmend erklären, dass sie das Musterverfahren beenden wollen. 2 Das Oberlandesgericht stellt die Beendigung des Musterverfahrens durch Beschluss fest. 3 Der Beschluss ist unanfechtbar und wird öffentlich bekannt gemacht. 4 § 11 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

I. II.

III.

Übersicht Regelungszweck ____ 1 Umstände in der Person des Musterklägers ____ 3 1. Klagerücknahme und andere Fälle der Erledigung des Ausgangsverfahrens; Eröffnung des Insolvenzverfahrens ____ 3 a) Klagerücknahme und andere Fälle der Erledigung des Ausgangsverfahrens ____ 4 b) Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Musterklägers ____ 8 2. Weitere Aussetzungsgründe in Person des Musterklägers ____ 11 3. Rücknahme des Musterverfahrensantrags durch den Musterkläger ____ 15 Prozessuale Ereignisse in Person eines Musterbeklagten ____ 16

Reuschle/Kruis

1.

Unterbrechungen und Aussetzungen ____ 17 2. Beendigung aller Ausgangsverfahren gegen einen Mitmusterbeklagten ____ 19 IV. Ereignisse in der Person eines Beigeladenen ____ 20 1. Klagerücknahme durch Beigeladenen ____ 20 2. Aussetzung und Unterbrechung ____ 21 V. Rücknahme von Musterfeststellungsanträgen nach Beginn des Musterverfahrens ____ 23 VI. Beendigung von Ausgangsverfahren nach Beginn des Musterverfahrens ____ 25 VII. Einvernehmliche Beendigung des Musterverfahrens ____ 30 VIII. Auswirkungen auf Anspruchsanmeldungen ____ 35 IX. Kosten bei Beendigung ____ 36

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Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung | § 13

I. Regelungszweck § 13 enthält eine Reihe von technischen Regelungen für den Fall, dass in der Person 1 eines Beteiligten ein Umstand eintritt, der möglicherweise zu einer Beendigung oder zu einer Verzögerung des Musterverfahrens führen könnte. Soweit § 13 einen Fall (z.B. für die Personen der Musterbeklagten) nicht ausdrücklich regelt, bedeutet dies allerdings nicht, dass Auswirkungen auf das Musterverfahren ausgeschlossen sind. Vielmehrt gelten dann gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 die allgemeinen Regeln. Darüber hinaus ist ansatzweise geregelt, wie die Beteiligten willentlich eine Beendigung des Musterverfahrens herbeiführen können. Kruis § 13 orientiert sich im Wesentlichen an der Vorgängerregelung in § 11 KapMuG a.F., 2 von der sich die neue Fassung nach Ansicht des Gesetzgebers nur durch redaktionelle Anpassung unterscheidet.1 Anderes gilt allerdings für Absatz 5, in dem nunmehr die Beendigung des Musterverfahrens durch einverständliches Vorgehen aller Beteiligten geregelt wird. Anwendbar ist § 13 nur auf das Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht. Mit Ausnahme von Absatz 5 knüpft die Regelung an dem jeweiligen Verfahrensbeteiligten an, in dessen Person der Umstand eintritt. II. Umstände in der Person des Musterklägers 1. Klagerücknahme und andere Fälle der Erledigung des Ausgangsverfahrens; 3 Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Gemäß § 13 Abs. 1 hat das Oberlandesgericht in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 2 einen neuen Musterkläger zu bestimmen, wenn der bisherige Musterkläger im Ausgangsverfahren seine Klage zurücknimmt oder über das Vermögen des Musterklägers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. In beiden Fällen ist zwingend ein neuer Musterkläger zu bestimmten, auch wenn hier unterschiedliche Erwägungen maßgeblich sind. Der Wechsel in der Person des Musterklägers ist gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 im Klageregister bekannt zu machen. Da es sich um einen Fall eines gesetzlichen Parteiwechsels handelt, bleibt der neue Musterkläger grds. an die bisherigen Prozessergebnisse gebunden.2 Unterschiedlich sind dagegen die weiteren verfahrensrechtlichen Folgen. a) Klagerücknahme und andere Fälle der Erledigung des Ausgangsverfahrens. 4 Der Regelung in § 13 Abs. 1 lässt sich zunächst entnehmen, dass der Musterkläger – selbstverständlich – wie jeder andere Kläger eines Ausgangsverfahrens seine Klage im Ausgangsverfahren auch nach Beginn des Musterverfahrens zurücknehmen kann. § 11 Abs. 2 S. 1 KapMuG a.F. enthielt eine inhaltsgleiche Regelung. Ist im Ausgangsverfahren oder im Musterverfahren bereits mündlich verhandelt worden, bedarf die Rücknahme gemäß § 269 Abs. 1 ZPO der Zustimmung des Beklagten,3 sofern es sich nicht um eine nach § 8 Abs. 2 privilegierte Klagerücknahme handelt. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung4 nicht näher ausgeführt, warum in 5 diesem Fall ein neuer Musterkläger zu bestimmen ist; die Begründung liegt jedoch auf der Hand: Nimmt der Musterkläger die Klage im Ausgangsverfahren zurück, ist von diesem Musterkläger nicht mehr zu erwarten, dass er seine Aufgaben im Musterverfahren sachge-

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1 BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 2 KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 8. S.a. § 9 Rdn. 33. 3 Wie hier zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 3. A.A. bei bloßer mündlicher Verhandlung im Musterverfahren KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 3. 4 BT-Drucks. 15/5091, S. 27 f.

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Kruis

§ 13 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

recht wahrnimmt. Allerdings wäre es auch nicht richtig, anzunehmen, dass der Musterkläger lediglich aus der Funktion des Musterklägers ausscheidet, denn dann müsste zugleich davon ausgegangen werden, dass er weiterhin als Beigeladener am Musterverfahren beteiligt bliebe. Richtigerweise scheidet der Musterkläger nicht nur aus seiner besonderen Funktion, sondern gänzlich als Beteiligter des Musterverfahrens aus.5 In seiner Person besteht zum einen schlicht kein rechtliches Interesse mehr an einer Beteiligung am Musterverfahren. Denn die Beteiligung am Musterverfahren legitimiert sich, wie sich aus § 8 Abs. 1 S. 1 ergibt, alleine dadurch, dass sein Ausgangsrechtsstreit von der Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren abhängt. Darüber hinaus wäre es aber auch gegenüber den anderen Beteiligten nicht zu rechtfertigen, dass Personen, die offensichtlich kein ausreichendes materielles Interesse am Ausgang des Musterverfahrens nachweisen können, weiterhin auf den Gang des Verfahrens Einfluss nehmen können. Fällt somit die Vorgreiflichkeit weg, fehlt es an der Rechtfertigung einer weiteren Beteiligung. Mangels anderer Bestimmungen ist davon auszugehen, dass der Musterkläger mit 6 Wirksamwerden der Klagerücknahme im Ausgangsverfahren ex lege seine Stellung als Musterkläger verliert, ohne dass es eines Beschlusses durch das Oberlandesgerichts bedürfte. Das Oberlandesgericht kann den Verlust der Rechtsstellung allerdings in einem deklaratorischen Beschluss feststellen. Ein neuer Musterkläger ist von Amts wegen zu bestimmen. Sämtliche nach Wirksamwerden der Klagerücknahme noch vorgenommenen Prozesshandlungen des Musterklägers sind unwirksam und müssen dies auch sein, da eine sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben eines Musterklägers nicht mehr gewährleistet ist.6 Können aufgrund des Ausscheidens Fristen durch den bisherigen Musterkläger oder seinen Nachfolger nicht mehr eingehalten werden oder entstehen vergleichbare Probleme, hat das Oberlandesgericht darauf im Rahmen seiner Prozessleitung angemessen zu reagieren (z.B. neue Fristsetzungen o.Ä.). Die Regelung in § 13 Abs. 1 Hs. 1 gilt entsprechend bei anderen Fällen einer Beendi7 gung des Ausgangsrechtsstreits des Musterklägers, so z.B. bei einer Beendigung durch Vergleich oder übereinstimmende Erledigungserklärung.7 b) Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Musterklägers. Des Weiteren verliert der Musterkläger kraft Gesetzes und wiederum ohne, dass es eines konstitutiven gerichtlichen Beschlusses bedürfte, seine Funktion, wenn über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Voraussetzung ist alleine, dass der im Ausgangsverfahren von ihm geltend gemachte Anspruch zur Insolvenzmasse zählt. Auch in diesem Fall kann das Oberlandesgericht den Verlust der Funktion in einem deklaratorischen Beschluss feststellen. Ein neuer Musterkläger ist dann von Amts wegen zu bestimmen. Die Gesetzesbegründung zur inhaltsgleichen Regelung in § 11 Abs. 2 S. 2 a.F. führte 9 aus, die Bestimmung eines neuen Musterklägers sei erforderlich, weil die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO zu einer Unterbrechung des Verfahrens führe und daraus folgende mögliche Verfahrensverzögerungen zu vermeiden seien.8 Diese Begründung ist allerdings bestenfalls unvollständig. Zwar führt die Eröffnung des Insolvenzver-

8

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5 Wie hier zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 4; KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 11. 6 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 6: Aus Gründen der Rechtssicherheit wird bisheriger Musterkläger erst mit Ernennung des neuen Musterklägers ersetzt. 7 Ebenso zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 6; KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 11. 8 BT-Drucks. 15/5091, S. 27 f.

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Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung | § 13

fahrens gemäß § 240 ZPO zu einer Unterbrechung des Musterverfahrens, so dass auch der Vertreter des Musterklägers keine Prozesshandlungen mehr vornehmen kann. Entscheidend ist aber, dass im Falle eines Insolvenzverfahrens der bisherige Musterkläger die Verfügungsgewalt über den im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruch verliert (§ 80 Abs. 1 InsO). Die ungeschmälerte Anwendung von § 240 S. 1 ZPO i.V.m. § 85 Abs. 1 S. 1 InsO würde weiter dazu führen, dass das Verfahren nicht nur unterbrochen würde, sondern danach auch nur vom Insolvenzverwalter wieder aufgenommen werden könnte. Dies wird ein Insolvenzverwalter regelmäßig erst nach einer eingehenden Prüfung tun, so dass tatsächlich die vom Gesetzgeber befürchtete Verzögerung droht. Eine Ersetzung des bisherigen Musterklägers durch seinen Insolvenzverwalter wäre aber vor allem mit der Stellung und der vorangegangenen gerichtlichen Auswahl des Musterklägers durch das Oberlandesgericht9 schlicht nicht vereinbar. Insofern ist schon aus diesem Grund zwingend ein neuer Musterkläger zu bestimmen. Mit der Bestimmung des neuen Musterklägers wird das Verfahren fortgesetzt, ohne dass es einer „Aufnahme“ i.S.v. § 250 ZPO bedarf, da ab diesem Zeitpunkt in der Person des Musterklägers kein Unterbrechungsgrund mehr vorliegt. Da der bisherige Musterkläger mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Ge- 10 setzes seine Funktion verliert, ist er danach nur noch als Beigeladener am Musterverfahren beteiligt. Innerhalb seines Prozessrechtsverhältnisses als Beigeladener gibt es keinen Grund, eine Aussetzung nach § 240 ZPO zu verneinen, die allerdings nicht das ganze Musterverfahren, sondern nur das Prozessrechtsverhältnis des bisherigen Musterklägers im Musterverfahren erfasst. Wie in anderen Fällen, in denen in Person eines Beigeladenen ein Aussetzungs- oder Unterbrechungsgrund eintritt, ist der Beigeladene und frühere Musterkläger dadurch zunächst gehindert, am Musterverfahren weiterhin teilzunehmen, solange das Verfahren nicht durch den Insolvenzverwalter aufgenommen wird. Da der frühere Musterkläger und jetzige Beigeladene somit auf das weiterlaufende Musterverfahren keinen Einfluss nehmen kann, kommt es in diesem Fall zu seinen Gunsten zu einer analogen Anwendung von § 22 Abs. 3 Nr. 1.10 Auf das – ohnehin ausgesetzte – Ausgangsverfahren hat ein zusätzlicher Aussetzungsgrund dagegen keine Auswirkungen. 2. Weitere Aussetzungsgründe in Person des Musterklägers. Gemäß § 13 Abs. 2 11 Nr. 1 bis 5 soll ferner in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 2 ein neuer Musterkläger bestimmt werden, wenn der Prozessbevollmächtigte des Musterklägers die Aussetzung des Musterverfahrens beantragt, weil der Musterkläger gestorben oder nicht mehr prozessfähig ist, der gesetzliche Vertreter des Musterklägers weggefallen ist, eine Nachlassverwaltung angeordnet wurde oder eine Nacherbfolge eingetreten ist. Der Gesetzgeber hat bei dieser Regelung auf die §§ 239, 241, 242 ZPO i.V.m. § 246 ZPO Bezug genommen, wonach die genannten Umstände bei Vorhandensein eines Prozessvertreters nicht automatisch, sondern nur auf dessen Antrag zur Aussetzung eines Verfahrens führen. Die Überlegung des Gesetzgebers muss wohl so verstanden werden, dass nicht 12 schon bei Vorliegen eines Antragsgrundes, sondern nur bei tatsächlicher Stellung eines derartigen Aussetzungsantrags eine Verzögerung des Verfahrens droht und somit ohne einen solchen Antrag der Prozess weitergeführt werden könnte.11 Eine solche Konzeption, sollte sie tatsächlich so gemeint sein, wäre aber offensichtlich verfehlt. Der Grund, warum in den in § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Fällen ein neuer Musterkläger zu bestimmten ist, liegt nämlich nicht in dem Risiko einer Verfahrensverzögerung, sondern

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9 Dazu § 9 Rdn. 4 ff. 10 Siehe unten Rdn. 21 f. 11 BT-Drucks. 15/5091, S. 27 f.

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§ 13 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

schlicht darin, dass angesichts der dort geregelten Umstände und der besonderen Rolle, die der Gesetzgeber dem Musterkläger und nicht seinem Prozessbevollmächtigten für die Führung des Musterverfahrens zugedacht hat, schlicht nicht mehr erwartet werden kann, dass das Musterverfahren von diesem noch sachgerecht geführt wird. Besonders augenfällig ist dies in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 und 5: Würde z.B. im 13 Fall von § 13 Abs. 2 Nr. 1 nur dann ein neuer Musterkläger bestimmt, wenn der Prozessbevollmächtigte eine Aussetzung beantragt, müsste anderenfalls angenommen werden, dass das Musterverfahren unverändert weiterläuft und grundsätzlich der oder die (!) Erben des Musterklägers in die Stellung als Musterkläger nachrücken, sofern nichts anderes angeordnet wird. Angesichts der Rolle des Musterklägers ist diese Vorstellung abwegig. Nichts anderes gilt für den Fall des § 13 Abs. 2 Nr. 5: Der Eintritt einer Nacherbfolge kann von vornherein nur von Bedeutung sein, wenn der im Ausgangsverfahren geltend gemachte Anspruch Teil des der nach Nacherbfolge unterliegenden Nachlasses ist. Ist dies der Fall und ist somit der Musterkläger nicht mehr Inhaber des geltend gemachten Anspruchs, kann wie im Fall von Absatz 1 Alt. 2 nicht mehr davon ausgegangen werden, dass er das Musterverfahren in gleicher Weise sachgerecht führt. Auch insofern kann seine Ablösung nicht davon abhängen, ob sein Prozessbevollmächtigter einen Aussetzungsantrag stellt. 14 Aus den soeben genannten Gründen ist § 13 Abs. 2 somit so zu lesen, dass in den in Nr. 1 bis 5 genannten Fällen zwingend ein neuer Musterkläger gemäß § 9 Abs. 2 zu bestellen ist. § 13 Abs. 2 normiert mit anderen Worten gesetzliche Anwendungsfälle von § 9 Abs. 4. Der bisherige Musterkläger (oder sein Rechtsnachfolger) wird nun zu einem Beigeladenen. Der Unterschied zu Absatz 1 besteht lediglich darin, dass auf der Grundlage eines entsprechenden Antrags eine Aussetzung des Musterverfahrens erfolgen kann, aber nicht muss. Wird keine Aussetzung beantragt, wird das Musterverfahren fortgeführt und Handlungen des Prozessbevollmächtigten des bisherigen Musterklägers in der Zwischenzeit sind weiterhin wirksam. Erfolgt eine Aussetzung, ist für deren Beendigung wie folgt zu unterscheiden: Soweit das Musterverfahren betroffen ist, endet die Aussetzung mit der Bestimmung eines neuen Musterklägers; denn ab diesem Zeitpunkt liegt in der Person des Musterklägers kein Aussetzungsgrund mehr vor. Soweit das Prozessrechtsverhältnis des bisherigen Musterklägers im Musterverfahren betroffen ist, bleibt es bei der Aussetzung, bis diese nach den allgemeinen Regeln beendet wird. Da der bisherige Musterkläger bzw. sein Rechtsnachfolger nun aber nur noch Beigeladener ist, hat dies auf das Musterverfahren insgesamt keine Auswirkungen. Für die Zeit der Aussetzung kommt zugunsten des früheren Musterklägers und nunmehrigen Beigeladenen wiederum § 22 Abs. 3 Nr. 1 analog zur Anwendung. Auswirkungen auf das Ausgangsverfahren gibt es nicht. 15

3. Rücknahme des Musterverfahrensantrags durch den Musterkläger. Siehe Rdn. 23 f. III. Prozessuale Ereignisse in Person eines Musterbeklagten

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Zu prozessualen Ereignissen in der Person eines Musterbeklagten enthält § 13 keine expliziten Regelungen. Dies ist überraschend, denn auch in der Person eines Musterbeklagten können sich Unterbrechungs- und Aussetzungstatbestände verwirklichen. Des Weiteren können alle gegen einen Musterbeklagten gerichteten Klagen in den Ausgangsverfahren zurückgenommen oder auf andere Weise beendet werden. Der Gesetzgeber ist offensichtlich davon ausgegangen, dass besondere Regelungen für diese Konstellationen nicht erforderlich sind, die aus § 11 Abs. 1 S. 1 folgende Anwendung des Kruis

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Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung | § 13

allgemeinen Verfahrensrechts also eine sachgerechte Lösung zur Folge hat. Dies erscheint jedoch zweifelhaft. 1. Unterbrechungen und Aussetzungen. Ist an einem Musterverfahren nur ein 17 Musterbeklagter beteiligt, bereitet die Anwendung der §§ 239 ff. ZPO keine Schwierigkeiten; es ergeben sich keine Unterschiede zum Individualprozess.12 Sind dagegen mehrere Musterbeklagte vorhanden, ist die Frage, ob ein Tatbestand 18 verwirklicht ist, der zur Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens führt, für jeden Mitmusterbeklagten jeweils gesondert gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 239 ff. ZPO zu prüfen. Ist danach das Verfahren in der Person eines Musterbeklagten unterbrochen, führt dies dazu, dass das Musterverfahren insgesamt nicht fortgeführt werden kann. Grund dafür ist, dass mehrere Musterbeklagte in Bezug auf alle Feststellungsziele als notwendige Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO anzusehen sind13 und der Gesetzgeber versäumt hat, für diesen Fall eine abgestufte Bindung des von der Unterbrechung bzw. Aussetzung „betroffenen“ Mitmusterbeklagten vorzusehen. Ist ein Musterbeklagter aber ohne Abstriche an die Feststellungen des Musterentscheids gebunden und können die Feststellungen, wie es der Fall ist, allen Musterbeklagen gegenüber nur einheitlich erfolgen, führt an der Notwendigkeit, dass jeder Mitmusterbeklagter am gesamten Musterverfahren uneingeschränkt mitwirken können muss, nichts vorbei.14 Das Musterverfahren kann dann erst fortgesetzt werden, wenn der Grund für die Aussetzung oder Unterbrechung entfallen ist.15 Ob man in rechtstechnischer Hinsicht davon ausgeht, dass Aussetzung bzw. Unterbrechung bereits ex lege das gesamte Musterverfahren erfassen oder dieses hinsichtlich der anderen Musterbeklagten entsprechend § 148 ZPO auszusetzen ist,16 kommt es nicht an. Als abweichende Lösung kommt nur in Betracht, dass alle Klagen gegen den betroffenen Musterbeklagten zurückgenommen werden, so dass dieser aus dem Musterverfahren ausscheidet. 2. Beendigung aller Ausgangsverfahren gegen einen Mitmusterbeklagten. Es 19 kann ferner der Fall eintreten, dass alle Ausgangsverfahren gegen einen Mitmusterbeklagten während des Musterverfahrens durch Klagerücknahme, Vergleich oder auf andere Weise beendet werden. Dass dies ohne weiteres möglich ist, ergibt sich bereits aus den Absätzen 1 und 3. Tritt dieser Fall ein, scheidet der Musterbeklagte aus dem Musterverfahren aus.17 Auch hier gilt, dass in seiner Person kein ausreichendes rechtliches Interesse mehr besteht, dass eine Beteiligung am Musterverfahren rechtfertigen könnte. Wie sich aus § 8 Abs. 1 S. 1 ergibt, wird die Beteiligung am Musterverfahren alleine dadurch legitimiert, dass ein Ausgangsrechtsstreit von der Entscheidung zu den Feststellungszeilen abhängt. Ist dies nicht mehr der Fall, entfällt die Grundlage für eine Verfahrensbeteiligung. Zudem wäre es gegenüber anderen Beteiligten nicht zu begründen, dass der bisherige Musterbeklagte weiterhin als notwendiger Streitgenosse auf den Gang des Musterverfahrens Einfluss nehmen können soll. Das Ausscheiden des bisherigen Mitmusterbeklagten aus dem Musterverfahren ist vom Oberlandesgericht nach § 10 Abs. 1

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12 Zu Einzelheiten KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 27 ff. 13 Dazu näher § 9 Rdn. 38 f. A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 35. 14 A.A. für eine Unterbrechung gemäß § 240 ZPO zur Vorgängerregelung in § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/ Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 9. 15 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 32, der für die Ernennung eines „neuen Musterbeklagten“ in „entsprechender Anwendung von § 8 Abs. 2“ plädiert. Dieser Ansatz kann nicht nachvollzogen werden. 16 Zu den Einzelheiten s. Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 29 m.w.N. 17 Wie hier KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 14.

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§ 13 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

analog im Klageregister bekannt zu machen,18 ein darüber hinausgehender deklaratorischer Beschluss ist nicht erforderlich.19 IV. Ereignisse in der Person eines Beigeladenen 20

1. Klagerücknahme durch Beigeladenen. Gemäß § 13 Abs. 3 hat die Klagerücknahme durch einen Beigeladenen in einem Ausgangsverfahren auf den Fortgang des Musterverfahrens keine Auswirkungen. Allerdings scheidet der Beigeladenen aus dem Musterverfahren aus, sofern er nicht ausnahmsweise auch noch Kläger eines weiteren Ausgangsverfahrens ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn alle Ausgangsverfahren beendet werden. In diesem Fall endet auch das Musterverfahren.20 Ist im Ausgangsverfahren oder im Musterverfahren bereits mündlich verhandelt worden, bedarf die Rücknahme gemäß § 269 Abs. 1 ZPO der Zustimmung des Beklagten,21 sofern es sich nicht um eine nach § 8 Abs. 2 privilegierte Klagerücknahme handelt.

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2. Aussetzung und Unterbrechung. Nicht näher geregelt sind die Folgen, die eintreten, wenn in der Person eines Beigeladenen die Voraussetzungen für eine Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO) eintreten. Zweifelsfrei ist, dass dies den Fortgang des Musterverfahrens ebenfalls unberührt lässt. Zum einen ist der Beigeladene eben nicht Kläger im Musterverfahren, sondern hat nur eine „reduzierte“ verfahrensrechtliche Stellung inne. Zum anderen würde ein Musterverfahren mit einer größeren Zahl von Beigeladenen undurchführbar, wenn eine Unterbrechung oder Aussetzung in der Person eines Beigeladenen das ganze Musterverfahren zum Stillstand bringen würde. 22 Dies bedeutet allerdings nicht, dass den Gründen für die Unterbrechung bzw. Aussetzung nicht Rechnung zu tragen wäre, da der betroffene Beigeladene in einer solchen Situation nicht in der Lage ist, seine prozessualen Rechte effektiv wahrzunehmen. Die Lösung ist deshalb darin zu sehen, dass die Wirkungen einer Unterbrechung bzw. Aussetzung in der Person des Beigeladenen eintreten, aber eben nur in seiner Person. Dies ist auch konsequent, da der Beigeladene keine spezifische Gegenpartei hat. Für die Zeit, in der der Beigeladene am Musterverfahren nicht teilnehmen kann, kann er sich in analoger Anwendung von § 22 Abs. 3 Nr. 1 auf eine beschränkte Bindung des Musterentscheids berufen. V. Rücknahme von Musterfeststellungsanträgen nach Beginn des Musterverfahrens 23

Nimmt ein Antragsteller nach Eröffnung des Musterverfahrens, d.h. nach Erlass des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 1, seinen Musterverfahrensantrag zurück, bleibt dies nach § 13 Abs. 4 per se ohne Auswirkungen auf die Stellung des Musterklägers und den Fortgang des Verfahrens, was den allgemeinen Grundsätzen entspricht. Nach der Gesetzesbegründung zu § 11 KapMuG a.F. sollte durch diese Regelung in erster Linie verhindert werden, dass sich der Musterkläger durch Rücknahme seines Musterverfahrens-

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18 Näher § 10 Rdn. 11. 19 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 14. 20 Unten Rdn. 28 f. 21 Wie hier zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 3. A.A. bei bloßer mündlicher Verhandlung im Musterverfahren KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 3.

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Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung | § 13

antrags seiner Parteirolle entziehen kann.22 Die Bestimmung gilt jedoch allgemein, also auch dann, wenn es sich bei dem Antragsteller, der seinen Musterverfahrensantrag zurücknimmt, nicht um den Musterkläger, sondern um einen Musterbeklagten oder einen Beigeladenen handelt.23 Der Umstand, dass die Rücknahme eines Musterverfahrensantrags per se rechtlich folgenlos bleibt, liegt im Übrigen darin begründet, dass das Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht nicht durch die Musterverfahrensanträge eingeleitet wird, sondern gemäß § 6 Abs. 1 durch den Vorlagebeschluss. Ist dieser existent, kommt es aufgrund seiner Unanfechtbarkeit und Bindungswirkung nicht darauf an, ob die zugrunde liegenden Musterverfahrensanträge aufrecht erhalten bleiben. Einer ausdrücklichen Regelung hätte es also nicht bedurft, sie schafft jedoch Rechtsklarheit. § 13 Abs. 4 gilt folgerichtig auch in dem Fall, dass alle ursprünglich gestellten Musterverfahrensanträge zurückgenommen werden. Nimmt der Musterkläger seinen Musterverfahrensantrag zurück, lässt dies seine 24 Funktion sowie das Verfahren zwar unberührt, es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass das Gericht im Einzelfall in diesem Zusammenhang zu dem Ergebnis kommt, dass gemäß § 9 Abs. 4 ein neuer Musterkläger zu bestimmen ist. Nahe liegt dies unter Berücksichtigung der in § 13 Abs. 4 zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung freilich nicht. VI. Beendigung von Ausgangsverfahren nach Beginn des Musterverfahrens Im Gesetz ist in § 13 Abs. 1 Alt. 1 und Abs. 3 nur ansatzweise geregelt, welche Aus- 25 wirkungen die Beendigung eines Ausgangsverfahrens während des laufenden Musterverfahrens hat. Dass eine solche Beendigung ungeachtet der Aussetzung nach § 8 Abs. 1 möglich ist, ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Alt. 1 und Abs. 3. Sie kann nicht nur durch Klagerücknahme, sondern auch durch Vergleich, Anerkenntnis, Verzicht oder übereinstimmende Erledigterklärung erfolgen. Wird ein einzelnes Ausgangsverfahren beendet, hat dies auf den Fortgang des Mus- 26 terverfahren als solches grundsätzlich keine Auswirkungen, wie sich aus § 13 Abs. 1 Alt. 1 und Abs. 3 ergibt. Allerdings führt die Beendigung des Ausgangsverfahrens dazu, dass der Kläger des Ausgangsverfahrens, sofern er nicht noch in einem anderen Ausgangsverfahren als Kläger beteiligt ist, ex lege aus dem Musterverfahren ausscheidet. In der Person dieses Klägers besteht kein rechtlich anerkennenswertes Interesse mehr an einer Beteiligung am Musterverfahren. Die Beteiligung rechtfertigt sich nur durch die Abhängigkeit des Ausgangsrechtsstreits von der Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren. Auch gegenüber den anderen Beteiligten wäre es nicht zu rechtfertigen, Personen eine Einflussnahme auf den Gang des Musterverfahrens zu verschaffen, die keine solche rechtliche Betroffenheit vorweisen können, die nach den Maßstäben des Gesetzes (§ 8 Abs. 1) eine Beteiligung rechtfertigt. Die Beendigung des Ausgangsrechtsstreits führt also zum Ausscheiden des Klägers aus dem Musterverfahren und dies unabhängig davon, ob er Musterkläger oder nur Beigeladener ist. Scheidet der Musterkläger aus, ist gemäß § 13 Abs. 1 Alt. 1 in direkter (Klagerücknahme) oder analoger (andere Fälle der Beendigung des Ausgangsverfahrens) Anwendung von § 9 Abs. 2 ein neuer Musterkläger zu bestimmen. Bei dem Grundsatz, dass eine Klagerücknahme oder eine sonstige Beendigung eines 27 Ausgangsverfahrens keinen Einfluss auf den Fortgang des Musterverfahrens hat, § 13

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BT-Drucks. 15/5091, S. 27. Wie hier zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 1.

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§ 13 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Abs. 1 und 3, bleibt es auch dann, wenn eine Vielzahl von Ausgangsverfahren beendet wird. Unerheblich ist es sogar, wenn dadurch die Zahl von zehn gleichgerichteten Verfahren i.S.v. § 6 Abs. 1 unterschritten wird.24 Dass auch in diesem Fall das Musterverfahren fortzuführen ist, entsprach nicht nur schon bei Geltung der ersten Gesetzesfassung der ausdrücklichen Vorstellung des Gesetzgebers,25 es folgt in klarer Weise auch aus § 13 Abs. 5 S. 1, wonach eine vorzeitige Beendigung des Musterverfahrens die Zustimmung des Musterklägers, der Musterbeklagten und aller Beigeladenen erfordert. Diese Bestimmung kann nicht dadurch umgangen werden, dass die meisten, aber eben nicht alle Ausgangsverfahren beendet werden. 28 Führen Beendigungen von Ausgangsverfahren dazu, dass gegen einen von mehreren Mitmusterbeklagten kein Ausgangsverfahren mehr anhängig ist, scheidet dieser Musterbeklagte aus dem Musterverfahren aus.26 Etwas anderes gilt, wenn alle Ausgangsverfahren beendet werden. Denn in diesem 29 Fall scheiden alle Beteiligen kraft Gesetzes aus dem Musterverfahren aus, was eine Fortführung offensichtlich unmöglich macht.27 Das Oberlandesgericht stellt in diesem Fall durch konstitutiven Beschluss gemäß § 13 Abs. 5 S. 2 analog die Beendigung fest.28 Der Gesetzgeber scheint zwar der Ansicht gewesen zu sein, dass auch im Falle der Erledigung aller Ausgangsverfahren für die Beendigung des Musterverfahrens nochmals eine Einigung aller Beteiligten gemäß § 13 Abs. 5 S. 1 herbeigeführt werden müsste.29 Dies ist aber zum einen nicht richtig, da, wie dargelegt, die Parteien eines erledigten Ausgangsverfahrens ohne weiteres aus dem Musterverfahren ausscheiden und somit bei Beendigung aller Ausgangsverfahren keine Beteiligten des Musterverfahrens mehr verbleiben. Eine solche Annahme wäre aber auch nicht sinnvoll, da dann z.B. ein einzelner Kläger eines beendeten Ausgangsverfahrens durch die Verweigerung seiner Zustimmung alle anderen Kläger und Beklagten der ebenfalls beendeten (!) Ausgangsverfahren wie auch das Oberlandesgericht dazu zwingen könnte, ein Musterverfahren fortzusetzen, an dessen Ausgang er kein ein anerkennenswertes, die Schwelle des § 8 Abs. 1 S. 1 erreichendes rechtliches Interesse hat. Auch angesichts der beschränkten Ressourcen der Justiz wäre ein solches Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Die Praxis geht dementsprechend zu Recht davon aus, dass in einem solchen Fall das Musterverfahren ohne weiteres beendet ist.30 Auch der BGH geht im Übrigen davon aus, dass ein Vorlagebeschluss „gegenstandslos“ wird, wenn die begehrten Feststellungen für kein ausgesetztes Verfahren mehr entscheidungserheblich sind.31 Der Beschluss ist nach § 13 Abs. 5 S. 3 analog öffentlich bekannt zu machen. VII. Einvernehmliche Beendigung des Musterverfahrens 30

Mit der Reform des KapMuG neu eingeführt wurde in § 13 Abs. 5 S. 1 die Möglichkeit einer einvernehmlichen Beendigung des Musterverfahrens durch eine übereinstimmende Erklärung aller Beteiligten. Der Unterschied zur Beendigung des Musterverfahrens wegen der Erledigung aller Ausgangsverfahren liegt darin, dass es für § 13 Abs. 5 S. 1 gerade nicht

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24 Wie hier zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 4. 25 BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 26 Näher oben Rdn. 19. 27 Wie hier zu § 11 KapMuG a.F. Vorwerk/Wolf/Fullenkamp § 11 Rdn. 5. 28 Siehe z.B. OLG Stuttgart, Beschluss v. 16.11.2016 – 20 Kap 1/08. A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 13 Rdn. 10: Deklaratorischer Beschluss gemäß § 11 Abs. 1 i.V.m. § 269 Abs. 4 ZPO. 29 BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 30 OLG Stuttgart, Beschluss v. 16.11.2016 – 20 Kap 1/08. 31 BGH, Beschluss v. 22.11.2016 – XI ZB 9/13, Rdn. 106, juris.

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Wirkung von Rücknahmen; Verfahrensbeendigung | § 13

darauf ankommt, ob die Ausgangsverfahren weitergeführt werden oder nicht. Die Beendigung ist vielmehr Ausdruck der Dispositionsmaxime und auch dann möglich, wenn alle Beteiligten es bevorzugen, die Feststellungsziele in den Ausgangsverfahren zu klären. Wenn kein Beteiligter ein Interesse an der Weiterführung hat, gibt es auch kein Interesse der Allgemeinheit, das die Fortführung des Musterverfahrens rechtfertigen könnte. § 13 Abs. 5 eröffnet auch die Möglichkeit, einzelne Feststellungsziele zu „erledigen“, wenn an ihrer Klärung kein Interesse mehr besteht. § 13 Abs. 5 gilt nur im Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht, nicht aber im Rechtsbeschwerdeverfahren. Das Gesetz sieht nämlich vor, dass in diesem Fall kein „Musterentscheid“ ergeht und die Beendigung vom „Oberlandesgericht“ festzustellen ist. Auf das Rechtsbeschwerdeverfahren soll die Vorschrift erkennbar keine Anwendung finden. Zum Verfahren hat der Gesetzgeber nichts geregelt. Unproblematisch ist es, wenn sogleich alle Beteiligten übereinstimmend gegenüber dem Oberlandesgericht erklären, das Verfahren beenden zu wollen.32 Schwieriger ist es, wenn eine solche Erklärung zunächst nur von einigen Beteiligten eingeht. Sachgerecht ist es, dass in diesem Fall das Oberlandesgericht die Erklärung den anderen Beteiligten zustellt und diese zur Erklärung auffordert, ob sie ebenfalls eine Beendigung des Verfahrens wünschen. In diesem Fall ist es jedoch unverzichtbar, dass das Gericht den anderen Beteiligten eine Äußerungsfrist setzt. Denn zum einen muss binnen angemessener Frist Klarheit geschaffen werden. Und zum anderen kann nicht angenommen werden, dass die Beteiligten, die ihre Erklärung zuerst angegeben haben, ohne zeitliche Grenze daran gebunden sein wollen. Richtig dürfte es sein, entsprechend der in § 11 Abs. 2 S. 3 zum Ausdruck gekommenen Wertung des Gesetzgebers den anderen Beteiligten eine Frist von vier Wochen zu setzen. Denn offensichtlich geht der Gesetzgeber davon aus, dass es allen Beteiligten möglich ist, sich binnen dieser Frist auch mit schwierigen Fragen des Musterverfahrens in der ausreichenden Tiefe zu befassen. Die Beendigung kommt nur bei erklärter Zustimmung aller Beteiligter zustande. Bloßes Schweigen genügt nicht. Liegen die erforderlichen Zustimmungen vor, stellt das Oberlandesgericht durch Beschluss die Beendigung des Musterverfahrens fest, § 13 Abs. 5 S. 2. Dieser Beschluss hat konstitutiven Charakter. Der Beschluss ist unanfechtbar, § 13 Abs. 5 S. 3, was allerdings dann problematisch ist, wenn ein Beteiligter der Ansicht ist, er habe überhaupt keine Zustimmungserklärung abgegeben. Angesichts der ausdrücklichen Unanfechtbarkeit bleibt ihm damit nur die Möglichkeit, nach § 321a ZPO vorzugehen, was im Erfolgsfalle gegenüber allen Beteiligten Wirkung entfalten würde, oder das Ausgangsverfahren fortzusetzen. Der Beschluss ist durch Eintragung in das Klageregister des elektronischen Bundesanzeigers öffentlich bekannt zu machen, § 13 Abs. 5 S. 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 2. Diese Form der Bekanntmachung ist ausreichend, da alle Beteiligten zugestimmt haben und mit der Beendigung des Verfahrens rechnen müssen. Nach einverständlicher Beendigung werden die Ausgangsverfahren durch Einreichung des Beschlusses i.S.v. § 13 Abs. 5 S. 2 aufgenommen (§ 22 Abs. 4 analog). Eine Aufnahme von Amts wegen scheidet aus.

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VIII. Auswirkungen auf Anspruchsanmeldungen Die in § 13 geregelten Konstellationen können Auswirkungen auf die Rechtsposition 35 von Anspruchsanmeldern i.S.v. § 10 Abs. 2 haben. Scheidet ein Musterbeklagter aus dem

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32 Nebenintervenienten können die Erklärung nicht für die unterstützte Partei abgegen, siehe BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14.

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§ 14 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Musterverfahren aus, steht dies für die gegen diesen Musterbeklagten angemeldeten Ansprüche dem „rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens“ i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB gleich.33 Aus diesem Grund ist das Ausscheiden analog § 10 Abs. 1 durch das Oberlandesgericht im Klageregister bekannt zu machen.34 Entsprechendes gilt, wenn es zu einer Beendigung des Musterverfahrens gemäß § 13 Abs. 5 oder durch die Beendigung aller Ausgangsverfahren kommt. IX. Kosten bei Beendigung 36

Eine besondere Kostenregelung für den Fall der Beendigung des Musterverfahrens nach § 13 Abs. 5 enthält das Gesetz zu Recht nicht. Auch in diesem Fall gilt § 24, wonach die Kosten des Musterverfahrens auf alle Ausgangsverfahren zu verteilen sind.

§ 14 Rechtsstellung der Beigeladenen Kruis § 14 Rechtsstellung der Beigeladenen 1 Die Beigeladenen müssen das Musterverfahren in der Lage annehmen, in der es sich im Zeitpunkt der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits befindet. 2 Sie sind berechtigt, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, soweit ihre Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen des Musterklägers nicht in Widerspruch stehen.

Schrifttum Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705; Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik (2010); Meier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79; Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: Festschrift Canaris, Bd. 2, S. 343; Rößler Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz unter besondere Berücksichtigung der rechtlichen Stellung der Beigeladenen (2008). Übersicht Regelungsgegenstand und Regelungszweck ____ 1 II. Geltendmachung von Angriffs- oder Verteidigungsmittel und Vornahme von Prozesshandlungen durch die Beigeladenen ____ 5 III. Bindung der Beigeladenen an Prozesslage zur Zeit der Aussetzung ____ 8

I.

IV.

Prozessführungsvorrang des Musterklägers ____ 11 1. Regelungszweck und Inhalt ____ 11 2. Anwendungsbereich; abweichende Sonderregelungen ____ 14 3. Irrelevanz zeitlicher Abfolgen ____ 15 4. Kein Vorrang bei Untätigkeit oder Unterlassen ____ 16 5. Voraussetzungen und Feststellung eines Widerspruchs ____ 17

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S. § 10 Rdn. 87 ff. § 10 Rdn. 11.

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Rechtsstellung der Beigeladenen | § 14

I. Regelungsgegenstand und Regelungszweck In § 14 hat der Gesetzgeber die Rechtsstellung der Beigeladenen geregelt, wenn auch nur zum Teil.1 Zunächst wird festgelegt, dass die Beigeladenen das Musterverfahren in der Lage annehmen müssen, in der es sich im Zeitpunkt der Aussetzung ihres Ausgangsverfahrens befindet. Zudem wird bestimmt, dass sie berechtigt sind, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen vorzunehmen, allerdings nur dann und nur in dem Umfang, in dem ihre Erklärungen und Handlungen nicht in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen des Musterklägers stehen. Eine inhaltlich identische Regelung enthielt in der ersten Gesetzesfassung § 12, zu relevanten Änderungen sah sich der Gesetzgeber in Zusammenhang mit der Reform des Gesetzes nicht veranlasst.2 Die Notwendigkeit einer Regelung i.S.v. § 14 ergibt sich aus der Konzeption des Musterverfahrens, das auf der Erwartung beruht, dass auf der Klägerseite eine Vielzahl von Beteiligten am Musterverfahren teilnimmt oder zumindest teilnehmen kann. Dieser Umstand wirft die Frage auf, welche prozessualen Rechte den Beteiligten zustehen sollen, wie sich diese Rechte zueinander verhalten und in welcher Form die normalen Rechte und Befugnisse einer Prozesspartei eingeschränkt werden müssen, um eine effiziente Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen. Gleichzeitig muss der Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, gewahrt werden.3 Eine direkte oder entsprechende Anwendung von § 61 ZPO kam nicht in Betracht, da die Behandlung aller Kläger der Ausgangsverfahren als Streitgenossen im Musterverfahren regelmäßig dazu führen würde, dass bereits aufgrund der schieren Anzahl der Kläger ein Musterverfahren nicht mehr mit vertretbarem Aufwand durchgeführt werden könnte. Aber auch auf die Regelung zur Nebenintervention, § 67 ZPO, konnte nicht unmittelbar zurückgegriffen werden. Denn zum einen sind die Kläger der Ausgangsverfahren gemäß § 9 bereits von Gesetzes wegen nach der Aussetzung ihrer Ausgangsverfahren am Musterverfahren beteiligt, ein eigener Streitbeitritt auf Seiten des Musterklägers ist nicht vorgesehen und wäre auch sinnwidrig. Zum anderen erfolgt ein Streitbeitritt i.S.v. § 66 ZPO wegen eines Rechtsverhältnisses, das zu der unterstützten Hauptpartei besteht,4 weshalb nach § 68 ZPO die Entscheidung auch nur eine Bindung des Streithelfers im Verhältnis zur unterstützen Hauptpartei hervorbringt, nicht dagegen im Verhältnis zum Gegner der Hauptpartei, wie dies in einem Musterverfahren erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, mit der Klassifizierung der anderen Kläger der ausgesetzten Verfahren als Beigeladene eine neue Form einer „Nebenpartei5“ zu schaffen, deren Rechtsstellung sich zwar an bekannte Rechtsfiguren anlehnt, in wesentlichen Punkten aber auch unterscheidet. Ungeachtet des konzeptionelles Unterschieds hat der Gesetzgeber zu Recht in § 67 ZPO eine geeignete Vorlage für die Ausgestaltung der Verfahrensstellung der Beigeladenen erkannt und sich bei der Schaffung von § 14 an § 67 ZPO orientiert,6 so dass zur Auslegung von § 14 auf die Erkenntnisse zu § 67 ZPO zurückgegriffen werden kann.

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1 Weitere Regelungen zu den Beigeladenen enthalten z.B. § 11 Abs. 2, § 12 Abs. 1, § 15 Abs. 1, § 19 Abs. 2 und § 20 Abs. 1. 2 BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 3 Vorwerk/Wolf/Lange § 12 Rdn. 6. 4 Musielak/Voit/Weth § 66 Rdn. 5 f. 5 Eingehend KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 2, 5 ff. 6 BT-Drucks. 15/5091, S. 28; KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 1 ff.; Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: Festschrift Canaris, Bd. 2, S. 343, 349.

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II. Geltendmachung von Angriffs- oder Verteidigungsmittel und Vornahme von Prozesshandlungen durch die Beigeladenen 5

Gemäß § 14 S. 2 sind die Beigeladenen berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen vorzunehmen. Gleiches gilt für die zur Vorbereitung erforderlichen Maßnahmen wie z.B. Akteneinsicht und Einreichung von Schriftsätzen.7 Zur Auslegung dieses Regelungsteils kann ohne Einschränkung auf § 67 Hs. 2 ZPO zurückgegriffen werden.8 Was unter Angriffs- und Verteidigungsmitteln zu verstehen ist, ergibt sich ebenfalls aus der ZPO, die insoweit beispielhaft in § 146 ZPO Klagegründe, Einreden und Repliken sowie in § 282 Abs. 1 ZPO Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden nennt.9 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers betrifft § 14 S. 2 vor allem das Recht der Beigeladenen zu ergänzendem Sachvortrag, zum Bestreiten des Vortrags eines Musterbeklagten, zum Beweisantritt sowie zur Erhebung von Beweiseinreden.10 Nach einer Ansicht in der Literatur soll § 14 S. 2 so zu verstehen sein, dass die 6 Ausübung der soeben genannten prozessualen Rechte durch die Beigeladenen zwar im eigenen Namen erfolge, aber „für den Musterkläger“.11 Aus diesem Grund könnten die Beigeladenen z.B. auch Prozesshandlungen der Musterbeklagten für und gegen den (abwesenden) Musterkläger entgegennehmen. Dies dürfte aber nicht richtig sein. Die Beigeladenen vertreten nicht den Musterkläger, sondern führen ebenso wie dieser ihren eigenen Prozess.12 Sie beteiligten sich dementsprechend nicht wie Nebenintervenienten an einem fremden Verfahren, ihre Mitwirkungerechte sind auch nicht nur „unterstützender Natur“.13 Alle Prozesshandlungen nehmen die Beigeladenen deshalb für sich selbst vor und nicht nur zur „Unterstützung“ des Musterklägers. Allein im Interesse einer effizienten Verfahrensgestaltung hat der Gesetzgeber einen Prozessführungsvorrang des Musterklägers vorgesehen. In § 14 wird als selbstverständlich vorgesetzt, dass die Beigeladenen an der mündli7 chen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht teilnehmen können und vorher die Gelegenheit haben, sich über den Akteninhalt zu informieren, um gegebenenfalls ergänzend vorzutragen. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus § 12, aus § 11 Abs. 2 sowie Abs. 1 S. 1 i.V.m. den entsprechenden Vorschriften der ZPO.14 III. Bindung der Beigeladenen an Prozesslage zur Zeit der Aussetzung 8

Das Recht der Beigeladenen zur Vornahme eigener Prozesshandlungen findet seine Grenze zunächst darin, dass der Beigeladene das Musterverfahren in der Lage annehmen muss, in der es sich im Zeitpunkt der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits befindet (§ 14 S. 1). Insoweit hat der Gesetzgeber sich an § 67 Hs. 1 ZPO angelehnt, so dass grundsätzlich auch in dieser Hinsicht auf die zu § 67 Hs. 1 ZPO geltenden Grundsätze verwiesen werden kann. In zeitlicher Hinsicht kommt es dabei auf den Zeitpunkt der

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7 Im Einzelnen dazu Vorwerk/Wolf/Lange § 12 Rdn. 11. 8 Zu § 67 Hs. 2 ZPO s. im Einzelnen Zöller/Vollkommer § 67 Rdn. 2 ff. m.w.N. 9 Wie hier Hanisch KapMuG, S. 344, wonach allerdings Einwendungen und Einreden „aufgrund der Systematik des KapMuG“ unberücksichtigt bleiben sollen. 10 BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 11 KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 17 f. 12 Ähnlich Vorwerk/Wolf/Lange KapMuG, § 12 Rdn. 4; Meier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79, 110. 13 So aber KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 18. 14 Siehe dazu KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 21 ff.

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Rechtsstellung der Beigeladenen | § 14

Zustellung (§ 329 Abs. 1 S. 1 ZPO) oder anderweitigen Mitteilung (§ 329 Abs. 2 S. 1 ZPO) des Aussetzungsbeschlusses an, da jeder Kläger eines Ausgangsverfahrens ab diesem Zeitpunkt in der Lage ist, sich am Musterverfahren zu beteiligen. Grund für die Regelung in § 14 S. 1 ist die zutreffende Annahme des Gesetzgebers, 9 dass damit gerechnet werden muss, dass auch lange nach Beginn des Musterverfahrens noch Aussetzungen erfolgen und neue Beigeladene zu dem Musterverfahren hinzutreten. Dieser Umstand soll jedoch nicht dazu führen, dass Prozesshandlungen wiederholt werden müssen oder sich alleine aufgrund des Hinzutretens neuer Beteiligter wesentliche verfahrensrechtliche Lagen ändern. In § 14 S. 1 geht es vor allem um die Vermeidung einer fortlaufenden Verzögerung des Musterverfahrens. Der neu hinzutretende Beigeladene ist deshalb an die bisherigen Prozesshandlungen (und Versäumnisse) des Musterklägers, der anderen Beigeladenen wie auch des Gerichts gebunden.15 Das betrifft vor allem den Beginn und den Ablauf von Fristen, den Eintritt einer Präklusion,16 den Schluss der mündlichen Verhandlung sowie die Bindung an Zwischenergebnisse (z.B. durchgeführte Beweisaufnahmen).17 Die mit der Bindung verbundenen Nachteile werden durch die in diesem Fall gemäß 10 § 22 Abs. 3 Nr. 1 eingeschränkte Bindungswirkung des Musterentscheids kompensiert.18 In praktischer Hinsicht ist den Beigeladenen zu raten, unabhängig vom Zeitpunkt der Aussetzung ihres Ausgangsverfahrens immer alle Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen und alle aus ihrer Sicht gebotenen Prozesshandlungen vorzunehmen. Zwar mag es sein, dass diese allein deswegen unberücksichtigt bleiben, weil die Aussetzung des Ausgangsverfahrens erst lange nach Beginn des Musterverfahrens erfolgte. Weigert sich aber das Oberlandesgericht unter Berufung auf § 14 S. 1, dem Vorbringen des Beigeladenen nachzugehen, hat der Beigeladene keine Nachweisprobleme, wenn er sich bei Fortsetzung seines Ausgangsverfahrens auf die eingeschränkte Bindungswirkung nach § 22 Abs. 3 Nr. 1 berufen will.19 IV. Prozessführungsvorrang des Musterklägers 1. Regelungszweck und Inhalt. Nach § 14 S. 2 sind die Beigeladenen schließlich zur 11 Vornahme von Prozesshandlungen bzw. zum Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht berechtigt, soweit ihre Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen des Musterklägers in Widerspruch stehen. Vorbild für diese Regelung ist § 67 Hs. 2 ZPO. Grund für den Prozessführungsvorrang des Musterklägers ist die im Interesse der Verfahrensökonomie vorgesehene Konzentration der Prozessführung auf den Musterkläger.20 Diese könnte keine Wirkung entfalten, würden sich die Prozesshandlungen des Musterklägers im Fall von Widersprüchen nicht gegen die Prozesshandlungen der Beigeladenen durchsetzen. Ist ein entsprechender Widerspruch festzustellen, müssen die betroffenen Prozess- 12 handlungen bzw. die jeweiligen Angriffs- und Verteidigungsmittel unbeachtet bleiben; sie entfalten keine Wirkungen. Allein eine Würdigung des Vorbringens der Beigeladenen im Rahmen von § 286 ZPO bleibt dem Gericht unbenommen. Auch insoweit ist den Beigeladenen in praktischer Hinsicht zu raten, unabhängig von einer etwaig entgegenstehen-

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BT-Drucks. 15/5091, S. 28. KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 38. BT-Drucks. 15/5091, S. 28. Vorwerk/Wolf/Lange § 12 Rdn. 1. Ähnlich KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 16. Näher KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 1 ff.

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§ 14 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

den Prozessführung des Musterklägers stets alle Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen und alle aus ihrer Sicht gebotenen Prozesshandlungen vorzunehmen. Zwar mag es sein, dass diese wegen des Prozessführungsvorrangs des Musterklägers unberücksichtigt bleiben. Weigert sich das Oberlandesgericht unter Berufung auf § 14 S. 2, dem Vorbringen des Beigeladenen nachzugehen, hat der Beigeladene jedoch keine Nachweisprobleme, wenn er sich bei Fortsetzung seines Ausgangsverfahrens auf die eingeschränkte Bindungswirkung nach § 22 Abs. 3 Nr. 1 berufen will.21 Entsprechend der zu § 67 ZPO geltenden Grundsätze ist davon auszugehen, dass 13 durch § 14 S. 2 widersprechender Rechtsvortrag der Beigeladenen nicht ausgeschlossen wird.22 Zum einen handelt es sich dabei weder um eine Prozesshandlung noch um Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Zum anderen steht es dem Oberlandesgericht ohnehin frei, jedem von ihm für zutreffend gehaltenen rechtlichen Argument zu folgen und dies unabhängig davon, ob und gegebenenfalls welche Partei dieses vorgebracht hat (iura novit curia). 14

2. Anwendungsbereich; abweichende Sonderregelungen. § 14 S. 2 gilt grundsätzlich für alle Prozesshandlungen und Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel. Zu beachten ist allerdings, dass der Gesetzgeber an verschiedenen Stellen eigene Verfahrensrechte der Beigeladenen geregelt hat, die dann insoweit keinem Vorrang des Musterklägers unterliegen. Zu nennen sind insoweit vor allem das Recht aller Beteiligter, eine Erweiterung des Musterverfahrens zu beantragen, § 15 Abs. 1,23 wie auch die in § 20 Abs. 1 S. 4 ausdrücklich vorgesehene Befugnis jedes Verfahrensbeteiligten zur Einlegung der Rechtsbeschwerde. Dies gilt allerdings auch umgekehrt; sind die Befugnisse des Musterklägers in KapMuG speziell geregelt, steht den Beigeladenen keine Befugnis zu, diese „für den Musterkläger“ auszuüben.

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3. Irrelevanz zeitlicher Abfolgen. Für die Anwendung von § 14 S. 2 kommt es auf die zeitliche Abfolge der sich widersprechenden Prozesshandlungen nicht an. Zwar könnte der Wortlaut von § 14 S. 2 auch so verstanden werden, dass alleine im Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung bzw. des Vorbringens des Angriffs- oder Verteidigungsmittels durch den Beigeladenen zu prüfen ist, ob er sich damit zu (bereits vorgenommenen) Prozesshandlungen oder (bereits vorgebrachten) Angriffs- und Verteidigungsmitteln des Musterklägers in Widerspruch setzt. Eine solche enge Auslegung von § 14 S. 2 könnte jedoch dazu führen, dass der Zweck der Regelung nicht erreicht würde. Richtigerweise ist daher davon auszugehen, dass die zeitliche Abfolge ohne Bedeutung ist. Steht z.B. der Sachvortrag des Musterklägers in einem unüberbrückbaren Widerspruch zum Sachvortrag eines Beigeladenen, setzt sich der Sachvortrag des Musterklägers unabhängig davon durch, wer seinen Vortrag zuerst gehalten hat.

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4. Kein Vorrang bei Untätigkeit oder Unterlassen. In Übereinstimmung mit § 67 ZPO und mit der Vorstellung des Gesetzgebers kommt der Prozessführungsvorrang des Musterklägers nur zum Tragen, wenn dieser selbst Prozesshandlungen vorgenommen oder Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht hat.24 Durch eine etwaige Untätigkeit des Musterklägers bzw. durch das Unterlassen von Prozesshandlungen werden die Hand-

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21 Ähnlich KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 16. 22 Meier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79, 108. 23 Wie hier Vorwerk/Wolf/Lange § 12 Rdn. 5. 24 Zu § 67 ZPO siehe z.B. Zöller/Vollkommer § 67 Rdn. 9 m.w.N.

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Rechtsstellung der Beigeladenen | § 14

lungsmöglichkeiten der Beigeladenen dagegen nicht begrenzt.25 So ist z.B. die Ablehnung eines vom Gericht bestellten Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit durch einen Beigeladenen nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Musterkläger in Kenntnis der Umstände untätig bleibt. Hat dagegen der Musterkläger den Sachverständigen in Kenntnis der betreffenden Umstände selbst vorgeschlagen, läge ein tatsächlicher Widerspruch zu den Prozesshandlungen des Musterklägers vor. In diesem Fall ist eine Ablehnung durch die Beigeladenen gemäß § 14 S. 2 ausgeschlossen.26 5. Voraussetzungen und Feststellung eines Widerspruchs. Nach § 14 S. 2 sind 17 Prozesshandlungen der Beigeladenen und die von Ihnen vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel (nachfolgend zusammen: Prozessführung) unbeachtlich, wenn sie in Widersprich zur Prozessführung des Musterklägers stehen. Aus der Formulierung des Gesetzes folgt zunächst, dass ein Widerspruch zwischen der Prozessführung des Musterklägers und der Beigeladenen tatsächlich vorliegen muss, ein rein hypothetischer Widerspruch genügt nicht.27 In der Literatur wird teilweise des Weiteren gefordert, dass es sich um einen „expliziten“ Widerspruch handeln müsse.28 Soweit damit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass bloße Untätigkeit oder Unterlassungen des Musterklägers für die Begründung eines Widerspruchs nicht ausreichen, ist dies zutreffend. Nicht richtig wäre es dagegen, bei einem tatsächlich gegebenen Widerspruch auch noch eine explizite Geltendmachung dieses Widerspruchs oder einen entsprechenden Hinweis durch den Musterkläger zu fordern. Derartiges sieht das Gesetz nicht vor. Da der Vorrang der Prozessführung des Musterklägers dem Zweck dient, Widersprüche auf der Klägerseite zu vermeiden, die nicht zuletzt eine effiziente Verfahrensgestaltung erschweren, sind Widersprüche vom Gericht immer zu beachten. Der Prozessführung des Musterklägers ist dementsprechend gegenüber der Prozessführung durch die Beigeladenen immer schon dann Vorrang einzuräumen, wenn objektiv ein Widerspruch vorliegt. Bestehen Zweifel, die sich nicht klären lassen, ist der Vortrag der Beigeladenen allerdings zuzulassen.29 Nicht unmittelbar ist aus dem Gesetzestext zu entnehmen, ob die Unbeachtlichkeit 18 der Prozessführung der Beigeladenen nach § 14 S. 2 auch dann eintritt, wenn zwar bei einer objektiven Betrachtung kein Widerspruch zwischen den Prozesshandlungen bzw. den vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln vorliegt, der Musterkläger solches aber geltend macht oder – losgelöst von den eigenen Prozesshandlungen – verlangt, bestimmte Prozesshandlungen der Beigeladenen oder konkret benannte Angriffs- und Verteidigungsmittel aus dem Vorbringen der Beigeladenen sollten unbeachtet bleiben, da sie von ihm „nicht gewollt“ würden. Für die Beachtlichkeit eines solchen „Widerspruchs“ durch den Musterbeklagten 19 könnte sprechen, dass § 14 S. 2 sich an § 67 Hs. 2 ZPO anlehnt und im Falle einer Nebenintervention im Ergebnis auf den „Willen“ der Hauptpartei Bezug genommen und diesem Willen der Hauptpartei der Vorrang eingeräumt wird.30 Allerdings lehnt sich § 14 S. 2 an § 67 Hs. 2 ZPO eben nur an, die Ausgangslage ist eine ganz andere. Im Anwendungsbereich von § 67 ZPO führt ausschließlich die Hauptpartei einen eigenen Prozess, während der Nebenintervenient einem fremden Prozess beitritt. Der Nebenintervenient greift

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25 BT-Drucks. 15/5091, S. 28.; s.a. Rößler, Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz unter besondere Berücksichtigung der rechtlichen Stellung der Beigeladenen, S. 143. 26 Rößler a.a.O., S. 142 f. 27 Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 22. 28 Halfmeier Auswahl und Funktion des Musterklägers im Kapitalanleger-Musterverfahren, ZIP 2016, 1705, 1711. 29 Vorwerk/Wolf/Lange § 12 Rdn. 17. 30 So ausdrücklich BGHZ 165, 358, 361.

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§ 15 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

damit in die Rechtssphäre der Hauptpartei ein, weshalb diese auch völlig frei bestimmen kann, in welchem Umfang sie diese Einmischung in Form von Prozesshandlungen sowie Angriffs- und Verteidigungsmitteln hinnimmt. In dieser Konstellation ist es also richtig, sich am Willen der Hauptpartei zu orientieren. In dieser Hinsicht besteht aber keine Übereinstimmung mit dem Verhältnis des Mus20 terklägers zu den Beigeladenen. Im Musterverfahren führen sowohl der Musterkläger als auch die Musterbeklagten jeweils ihren eigenen Prozess.31 Der Prozessführungsvorrang des Musterklägers ist damit nicht wie in § 67 ZPO (auch) Ausfluss eines verfahrensrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der Hauptpartei, sondern leitet sich alleine aus der gesetzgeberischen Zielsetzung ab, das Musterverfahren möglichst effizient und widerspruchsfrei zu gestalten.32 Liegt aber bei objektiver, durch das Gericht vorzunehmender Betrachtung zwischen der Prozessführung des Musterklägers und der der Beigeladenen kein beachtlicher Widerspruch vor, darf das Vorbringen der Beigeladenen auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der Musterkläger dies anders sieht oder ausdrücklich die Nichtbeachtung der Prozessführung der Beigelanden verlangt.33 Würde man dagegen bereits derartige „abstrakte“ Erklärungen des Musterklägers im Rahmen einer Anwendung von § 14 S. 2 für ausreichend halten, wäre dies nicht zuletzt mit der vom Gesetzgeber ausdrücklich angenommenen Irrelevanz von Unterlassen oder Untätigkeit des Musterklägers34 unvereinbar, da der Musterkläger es dann in der Hand hätte, die Prozesshandlungen der Beigeladenen zu „eliminieren“, selbst wenn er gänzlich untätig geblieben ist. Dass dem Musterkläger bei Zweifelsfällen stets Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen ist, versteht sich von selbst.35

§ 15 Erweiterung des Musterverfahrens Kruis § 15 Erweiterung des Musterverfahrens

(1) 1 Nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Absatz 4 erweitert das Oberlandesgericht auf Antrag eines Beteiligten das Musterverfahren durch Beschluss um weitere Feststellungsziele, soweit 1. die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits von den weiteren Feststellungszielen abhängt, 2. die Feststellungsziele den gleichen Lebenssachverhalt betreffen, der dem Vorlagebeschluss zugrunde liegt, und 3. das Oberlandesgericht die Erweiterung für sachdienlich erachtet. 2 Der Antrag ist beim Oberlandesgericht unter Angabe der Feststellungsziele und der öffentlichen Kapitalmarktinformationen zu stellen. (2) Das Oberlandesgericht macht die Erweiterung des Musterverfahrens im Klageregister öffentlich bekannt.

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31 Meier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79, 110. 32 Darauf verweisend auch KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 15 f. 33 Anders wohl KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 39. 34 Siehe BT-Drucks. 15/5091, S. 28, und oben Rdn. 17. 35 KK-KapMuG/Reuschle § 14 Rdn. 46.

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Erweiterung des Musterverfahrens | § 15

Schrifttum Von Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890; Liebscher/Steinbrück Die Präklusion verspäteter Erweiterungsanträge im Kapitalanleger-Musterverfahren nach § 15 KapMuG, ZIP 2016, 893; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Wigand Zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), AG 2012, 845.

I. II.

III.

Übersicht Regelungszweck und Entstehungsgeschichte ____ 1 Aufnahme zusätzlicher Feststellungsziele in den Vorlagebeschluss vor dessen Bekanntmachung ____ 3 Erweiterung des Musterverfahrens nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses ____ 4 1. Überblick ____ 4 2. Zeitpunkt und Zuständigkeit ____ 5 3. Erweiterungsantrag ____ 6 4. Verfahren; Entscheidung durch Beschluss ____ 9

Inhaltliche Voraussetzungen ____ 12 a) Entscheidungserheblichkeit für Ausgangsrechtsstreit ____ 12 b) Bezug auf gleichen Lebenssachverhalt ____ 14 c) Sachdienlichkeit ____ 16 aa) Beurteilung mit Blick auf Musterverfahren ____ 16 bb) Entsprechende Anwendung von § 3 Abs. 1 ____ 17 cc) Sachdienlichkeit im Übrigen ____ 18 Bekanntmachung ____ 22 5.

IV.

I. Regelungszweck und Entstehungsgeschichte Nach Erlass eines Vorlagebeschlusses und insbesondere nach Beginn des Musterver- 1 fahrens kann es sich als zweckmäßig erweisen, im Musterverfahren noch weitere Feststellungsziele zu klären, die nicht im Vorlagebeschluss aufgeführt sind. Eine Behandlung solcher zusätzlicher Feststellungsziele im Musterverfahren ermöglicht § 15. In der bis 2012 geltenden ersten Gesetzesfassung sollte der damalige § 13 demselben Ziel dienen, es handelte sich jedoch um eine völlig missglückte Vorschrift.1 Denn zum einen bezog sich § 13 a.F. dem Wortlaut nach auf die Aufnahme zusätzlicher „Streitpunkte“, obwohl auch nach alter Gesetzesfassung Gegenstand des Musterverfahrens die Klärung von Feststellungszielen war. Und zum anderen oblag die Entscheidung über die Erweiterung dem vorlegenden Ausgangsgericht, das offensichtlich weder mit Blick auf das vor dem Oberlandesgericht laufende Musterverfahren zur Beurteilung der Sachdienlichkeit einer Erweiterung in der Lage war, noch einen Anreiz hatte, Erweiterungen auf das zwingend erforderliche Maß zu begrenzen. Diese Mängel hat der Gesetzgeber mit der Neufassung in § 15 behoben.2 Nunmehr ist klargestellt, dass ab der Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 4 das Oberlandesgericht für die Erweiterung zuständig ist. Zudem ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, dass es bei der Erweiterung um die Klärung zusätzlicher Feststellungsziele geht, nicht um die Abhandlung weiterer „Streitpunkte“. Die Regelung in § 15 Abs. 1 ist für die Zeit ab Bekanntmachung des Vorlagebeschlus- 2 ses gemäß § 6 Abs. 4 abschließend. Eine Erweiterung des Musterverfahrens oder des Vorlagebeschlusses in Anwendung der §§ 263 ff. ZPO ist ausgeschlossen.3

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1 KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 1 ff. 2 Dazu auch BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 3 So schon zu § 13 a.F. BT-Drucks. 15/5091, S. 28; ebenso KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 5, sowie Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7, 11.

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§ 15 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

II. Aufnahme zusätzlicher Feststellungsziele in den Vorlagebeschluss vor dessen Bekanntmachung 3

§ 15 regelt die Erweiterung des Musterverfahrens nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 4, woraus sich die Frage ableitet, ob vor diesem Zeitpunkt ein bereits erlassener, aber noch nicht bekanntgemachter Vorlagebeschluss durch das erlassende Gericht um weitere Feststellungsziele ergänzt werden kann. Dies ist zu bejahen. Wie u.a. aus den Gesetzesmaterialien hervorgeht, geht erst mit der Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses nach § 6 Abs. 4 die Verfahrensherrschaft auf das Oberlandesgericht über.4 Zuvor liegt diese beim vorlegenden Gericht, das folglich seinen Vorlagebeschluss noch ergänzen kann. Dies ergibt sich auch aus § 7 S. 1, wonach die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens untersagt ist. Im Umkehrschluss ist daraus abzuleiten, dass aus der Sicht des Gesetzgebers gegen die Erweiterung eines Vorlagebeschlusses keine Bedenken bestehen.5 Erforderlich ist alleine, dass alle Voraussetzungen vorliegen, die bereits eine anfängliche Berücksichtigung der zusätzlichen Feststellungsziele ermöglicht hätten. In verfahrensmäßiger Hinsicht handelt es sich um eine Ergänzung des Vorlagebeschlusses durch die Aufnahme zusätzlicher Feststellungsziele, nicht um eine Erweiterung des Musterverfahrens. III. Erweiterung des Musterverfahrens nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses

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1. Überblick. Nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 4 und dem damit verbundenen Übergang der Verfahrensherrschaft auf das Oberlandesgericht6 ist eine Ergänzung des Vorlagebeschlusses nicht mehr möglich, sondern auf Antrag nur noch eine Erweiterung des durch den Vorlagebeschluss eingeleiteten Musterverfahrens.7 Die Voraussetzungen hierfür enthält § 15.

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2. Zeitpunkt und Zuständigkeit. Eine Erweiterung des Musterverfahrens kann ab dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses gemäß § 6 Abs. 4 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung8 (§ 16 Abs. 1 S. 1) vor dem Oberlandesgericht beantragt werden. Die Präklusion eines Erweiterungsantrags ist nicht möglich.9 Anträge, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingehen, sind unbeachtlich, sofern nicht aus anderen Gründen die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder eröffnet wird.10 Eine Erweiterung während des Rechtsbeschwerdeverfahrens vor dem BGH ist ebenfalls nicht möglich, wohl aber nach einer Zurückverweisung der Sache durch den BGH an das Oberlandesgericht.11 Zuständig für die Entscheidung über die Erweiterung ist das Oberlandesgericht und dort der Senat, bei dem das Musterverfahren anhängig ist.

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3. Erweiterungsantrag. Eine Erweiterung nach § 15 erfolgt nur auf Antrag, eine Erweiterung von Amts wegen ist ausgeschlossen. Antragsberechtig ist nach § 15 Abs. 1 S. 1

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4 BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 5 Ähnlich zu § 13 a.F. BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 6 BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 7 BT-Drucks. 17/8799, S. 23. 8 BGH ZIP 2015, 203 zu § 13 a.F.; Liebscher/Steinbrück ZIP 2016, 893, 894 ff. 9 KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 12. 10 BT-Drucks. 17/8799, S. 23; a.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 12, wonach bereits die Stellung eines Erweiterungsantrags als Grund für eine Wiedereröffnung in Betracht kommen soll. 11 Dazu KK-KapMuG/Rimmelspacher § 20 Rdn. 181 f.

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Erweiterung des Musterverfahrens | § 15

jeder Beteiligte des Musterverfahrens i.S.v. § 9 Abs. 1, also der Musterkläger, der oder die Musterbeklagten sowie die Beigeladenen. Darüber hinaus sind auch die Streithelfer der Beteiligten antragsberechtigt.12 Da die Antragsberechtigung in § 15 Abs. 1 S. 1 eigens geregelt ist, gilt insoweit § 14 S. 2 nicht, d.h. der Musterkläger kann eine Erweiterung auf Antrag eines Beigeladenen nicht durch seinen Widerspruch ausschließen. Anspruchsanmelder i.S.v. § 10 Abs. 2 sind am Musterverfahren nicht beteiligt und können schon aus diesem Grund keine Erweiterung beantragen. Der Erweiterungsantrag ist durch Anwaltsschriftsatz zu stellen. Anzugeben sind 7 nach § 15 Abs. 1 S. 2 zwingend die zusätzlichen Feststellungsziele sowie die öffentlichen Kapitalmarktinformationen, auf die sich die weiteren Feststellungsziele beziehen. Des Weiteren muss der Antrag die Angaben enthalten, die dem Gericht die Beurteilung ermöglichen, ob die Voraussetzungen einer Erweiterung, insbesondere die in § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 genannten Kriterien, vorliegen. Dies gilt z.B. für den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt,13 vor allem aber für die Abhängigkeit der Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits von der Beantwortung der zusätzlichen Feststellungsziele, da sich diese Voraussetzung in Normalfall nicht aus den Akten des Musterverfahrens ableiten lässt. Das Oberlandesgericht kann zwar die Akten des Ausgangsverfahrens beiziehen, ist dazu aber allenfalls dann gehalten, wenn es darum geht, letzte Zweifel auszuräumen.14 Bei den weiteren Feststellungszielen kann es sich um die Feststellung des Vorlie- 8 gens oder Nichtvorliegens einer anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzung oder die Klärung einer Rechtsfrage handeln, wie sich aus § 2 Abs. 1 ergibt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 13 a.F. sollte eine Erweiterung um eine zu klärende Rechtsfrage nicht möglich sein.15 Ein solcher Ausschluss hat allerdings im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden und erscheint auch nicht sinnvoll. Es ist deshalb auch eine Erweiterung um eine Rechtsfrage möglich. 4. Verfahren; Entscheidung durch Beschluss. Für das Verfahren gelten keine Be- 9 sonderheiten. Den Nachweis, dass die Voraussetzungen einer Erweiterung vorliegen, hat der Antragsteller zu führen. Insbesondere hat er nachzuweisen, dass die Entscheidung seines Ausgangsrechtsstreits von der Beantwortung der zusätzlichen Feststellungsziele abhängt, eine bloße Plausibilität genügt nicht.16 Diesen Nachweis kann er z.B. durch Einführung der Klageschrift aus seinem Ausgangsverfahren führen, soweit sich die Vorgreiflichkeit nicht aus anderen Bestandteilen der Akte ergibt. Sind die für die Verbescheidung des Antrags erforderlichen Angaben im Antrag zunächst nicht vollständig erhalten, hat das Gericht gemäß § 139 ZPO entsprechende Hinweise zu erteilen und dem Antragsteller die Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Hält das Gericht auf der Grundlage der Angaben des Antragstellers den Antrag für 10 zulässig und begründet, hat es den anderen Verfahrensbeteiligten vor einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Sodann entscheidet das Gericht über den Antrag durch Beschluss, § 15 Abs. 1 S. 1. Ein Rechtsmittel gegen den stattgebenden oder ablehnenden Beschluss ist nach den allgemeinen Regeln regelmäßig nicht gegeben, § 11

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12 Anders BGH Beschluss v. 19.9.2017, Az. XI ZB 13/14. 13 KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 22. 14 Wie hier von Bernuth/Kremer Das neue KapMuG: Wesentliche Änderungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890, 894; strenger Wigand Zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), AG 2012, 845, 852: Beiziehung immer erforderlich; dagegen KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 14: Beiziehung grds. nicht angezeigt. 15 BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 16 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 14.

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Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 567 Abs. 1 ZPO. Allerdings kann das Oberlandesgericht gemäß § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO im Einzelfall die Rechtsbeschwerde zulassen.17 Eine (inzidente) Überprüfung der Entscheidung im Rahmen des Rechtsbeschwerde11 verfahrens zur Anfechtung des Musterentscheids scheidet aus.18 Soweit die Erweiterung abgelehnt wurde, ergibt sich dies schon daraus, dass der tatsächlich erlassene Musterentscheid nicht deswegen inhaltlich unrichtig sein kann, weil die Verbescheidung weiterer Feststellungsziele unterlassen wurde. Mit dieser Argumentation kann also eine Anfechtung des Musterentscheids von vornherein nicht begründet werden. Wurde dagegen das Musterverfahren um zusätzliche Feststellungsziele erweitert, ergibt sich der Ausschluss der Überprüfung einer vom Oberlandesgericht vorgenommenen Erweiterung im Rechtsbeschwerdeverfahren aus der insoweit gebotenen analogen Anwendung von § 20 Abs. 1 S. 2. Ein Vorgehen nach § 321a ZPO dürfte dagegen grundsätzlich möglich sein. Will das Oberlandesgericht den Erweiterungsantrag ablehnen und die Rechtsbeschwerde nicht zulassen, kann die Entscheidung über den Erweiterungsantrag mit dem Musterentscheid verbunden werden. 5. Inhaltliche Voraussetzungen a) Entscheidungserheblichkeit für Ausgangsrechtsstreit. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ist zunächst erforderlich, dass die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits von der Beantwortung der zusätzlichen Feststellungsziele abhängt. Der Gesetzgeber hat damit das auch in § 3 Abs. 1 Nr. 1 sowie in § 8 Abs. 1 S. 1 vorgesehene Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit des Feststellungsziels zur Voraussetzung gemacht. Dies ist sachgerecht. Denn nur wenn die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits des Antragstellers von der Beantwortung der zusätzlichen Feststellungsziele abhängt oder zumindest abhängen kann, verfügt der Antragsteller über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für einen Erweiterungsantrag. Hinsichtlich der Einzelheiten kann insoweit auf die Ausführungen zu § 3 Abs. 1 Nr. 119 und § 8 Abs. 1 S. 120 verwiesen werden. Der Antrag nach § 15 Abs. 1 S. 1 kann auch durch einen Streithelfer gestellt werden. 13 In diesem Fall muss nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 das zusätzliche Feststellungsziel für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits der unterstützten Partei entscheidungserheblich sein. Feststellungsziele, die alleine für ein Rückgriffs- oder Ausgleichsverhältnis zwischen der Hauptpartei und dem Streithelfer von Bedeutung sind, sind dagegen unzulässig. Zur Prüfung durch das Oberlandesgericht s.o.21

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b) Bezug auf gleichen Lebenssachverhalt. Die zweite Voraussetzung für eine Erweiterung des Musterverfahrens besteht darin, dass die neuen Feststellungsziele den gleichen Lebenssachverhalt betreffen, der dem Vorlagebeschluss zugrunde liegt, § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2. Mit dieser Voraussetzung greift der Gesetzgeber in § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 einen Begriff auf, dem im KapMuG eine wichtige Rolle zukommt und der in § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 6, § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 3 Nr. 2 sowie in § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB erwähnt wird. Der Gesetzgeber will damit erreichen, dass das Musterverfahren nur um solche Feststellungsziele erweitert werden kann, die auch von Anfang in einem Vorlagebeschluss hätten zu-

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17 BT-Drucks. 17/8799, S. 23; die Möglichkeit der Zulassung einer Rechtsbeschwerde bejahend auch OLG München NZG 2015, 399, 400, sowie KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 25. 18 A.A. KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 24. 19 § 3 Rdn. 8 ff. 20 § 8 Rdn. 7 ff. 21 Rdn. 7 ff.

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Erweiterung des Musterverfahrens | § 15

sammengefasst werden können (Gleichlauf22 von Vorlagebeschluss und Erweiterung). Maßgeblich ist dafür die Regelung in § 4 Abs. 1, die das Vorliegen gleichgerichteter Musterverfahrensanträge davon abhängig macht, dass der gleiche Lebenssachverhalt betroffen ist. Insofern kann vor allem auf die Kommentierung zu § 4 Abs. 123 sowie zu den anderen genannten Vorschriften verwiesen werden.24 Hervorzuheben ist, dass sich § 15 Abs. 1 S. 2 Wesentliches für das zutreffende Ver- 15 ständnis der Anforderungen an einen „gleichen Lebenssachverhalt“ entnehmen lässt. Das Gesetz bestimmt dort, dass im Erweiterungsantrag u.a. die öffentlichen Kapitalmarktinformationen anzugeben sind. Hieraus ergibt sich zum einen, dass eine ausreichende Übereinstimmung der Lebenssachverhalte durchaus auch dann bejaht werden kann, wenn mehrere (verschiedene) öffentliche Kapitalmarktinformationen betroffen sind, was im Übrigen schon deshalb anzunehmen ist, weil das Gesetz nur einen „gleichen“, nicht aber einen „identischen“ Lebenssachverhalt voraussetzt. Beispielhaft kann auf den Fall verwiesen werden, dass eine Vielzahl von Klägern verschiedene Aussagen in einem Börsenzulassungsprospekt als unrichtig angreift; denn bei jeder inhaltlich getrennten Aussage in einem Prospekt handelt es sich um eine eigene öffentliche Kapitalmarktinformation.25 Zum anderen folgt aus dem Umstand, dass die öffentlichen Kapitalmarktinformationen zwingend angegeben werden müssen, dass es sich bei diesem Umstand um den Dreh- und Angelpunkt für die Bestimmung des maßgeblichen Lebenssachverhalts und damit für die Zulässigkeit der Zusammenfassung verschiedener Prüfungspunkte in einem Musterverfahren handelt. Da öffentliche Kapitalmarktinformationen als Unternehmensdaten (vgl. § 1 Abs. 2 S. 1) zwingend einen Bezug zu einem konkreten Emittenten oder zu einer konkreten Vermögensanlage aufweisen müssen, kann ein gleicher Lebenssachverhalt nur bejaht werden, wenn sich die Feststellungsziele auf denselben Emittenten oder dieselbe Vermögensanlage beziehen. Andere Übereinstimmungen in tatsächlicher Hinsicht oder sonstige Sachverhaltsparallelen genügen dagegen nicht für die Annahme eines „gleichen Lebenssachverhalts“. c) Sachdienlichkeit aa) Beurteilung mit Blick auf Musterverfahren. Schließlich ist erforderlich, dass 16 das Oberlandesgericht die Erweiterung als sachdienlich ansieht, eine Einwilligung der anderen Verfahrensbeteiligten genügt anders als nach § 263 ZPO nicht und ist auch nicht erforderlich. Nähere Aussagen oder Konkretisierungen zu der Voraussetzung der Sachdienlichkeit enthält das Gesetz allerdings nicht. Aufgrund des Aufbaus und der Systematik von § 15 und insbesondere auch aufgrund eines Vergleichs mit der Vorgängerregelung in § 13 a.F. lässt sich allerdings festhalten, dass für die Beurteilung der Sachdienlichkeit auf das Musterverfahren abzustellen ist, nicht auf den Ausgangsrechtsstreit des Antragstellers. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass das Oberlandesgericht das Ausgangsverfahren des Antragstellers jedenfalls nicht im Einzelnen kennt,26 sowie zum anderen aus dem Umstand, dass aus der Sicht des Ausgangsverfahrens eine Klärung von anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen durch das Oberlandesgericht immer als „sachdienlich“ angesehen werden müsste, da die Fortsetzung des ausgesetzten Ausgangsverfahrens nach Erlass eines rechtskräftigen

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So KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 13. Näher § 4 Rdn. 36 ff. Siehe v.a. § 10 Rdn. 76 f. KK-KapMuG/Kruis § 1 Rdn. 23. Siehe auch BT-Drucks. 17/8799, S. 23 mit Verweis auf das „sachnähere“ Gericht.

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§ 15 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Musterentscheids umso einfacher und zügiger verläuft, je mehr Punkte im Musterverfahren durch das Oberlandesgericht bereits geklärt wurden. 17

bb) Entsprechende Anwendung von § 3 Abs. 1. Hinsichtlich der weiteren inhaltlichen Konkretisierung des Merkmals der Sachdienlichkeit ist zunächst davon auszugehen, dass die Annahme eines sachdienlichen Erweiterungsantrags voraussetzt, dass ein inhaltsgleicher Musterverfahrensantrag in einem erstinstanzlichen Verfahren zulässig gewesen wäre.27 Damit geht es um die entsprechende Anwendung der in § 3 Abs. 1 genannten Kriterien.28 Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass z.B. die Erweiterung nicht sachdienlich ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt wird (entspr. § 3 Abs. 1 Nr. 4) oder dem weiteren Feststellungsziel offensichtlich nur für den Ausgangsrechtsstreit des Antragstellers Bedeutung zukommt (entspr. § 3 Abs. 1 Nr. 3). Das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit im Ausgangsrechtsstreit des Antragstellers ergibt sich dagegen nicht aus der entsprechenden Anwendung von § 3 Abs. 1 Nr. 1,29 sondern aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Übernahme von § 3 Abs. 1 Nr. 1 eine entsprechende Anwendung der anderen Kriterien von § 3 Abs. 1 ausschließen wollte, gibt es nicht.

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cc) Sachdienlichkeit im Übrigen. Für die Frage der Sachdienlichkeit im Übrigen kann auf die allgemeinen Grundsätze zu § 263 ZPO zurückgegriffen werden.30 Für die Annahme der Sachdienlichkeit einer Erweiterung spricht es insbesondere, wenn durch die neuen Feststellungsziele noch bestehende Streitpunkte miterledigt werden können und dadurch ein weiteres Musterverfahren vermieden wird.31 Sachdienlichkeit ist dementsprechend nicht schon deshalb zu verneinen, weil weiteres Parteivorbingen und gegebenenfalls Beweisaufnahmen erforderlich werden und sich damit der Abschluss des Musterverfahrens verzögert. Zwar ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit gerade für die Frage der Sachdienlichkeit von besonderer Bedeutung. Hierfür ist aber allgemein wie auch im Musterverfahren nicht alleine die beschleunigte Erledigung des bereits laufenden Prozesses, sondern die Erledigung aller Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und sich dadurch die Beendigung des Musterverfahrens verzögert. Maßgeblich ist vielmehr, ob und inwieweit durch die Zulassung der weiteren Feststellungsziele der gesamte sachliche Streitstoff ausgeräumt und einem ansonsten zu erwartenden weiteren Musterverfahren vorgebeugt wird. Die Sachdienlichkeit kann aber im Einzelfall zu verneinen sein, wenn ein völlig neuer Streitstoff eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung die bisher erzielten Ergebnisse nicht verwertet werden können.32 Ob diese Voraussetzungen vorliegen, obliegt der von vornherein nur in sehr begrenztem Umfang nachprüfbaren Einschätzung des Oberlandesgerichts. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Sachdienlichkeit regelmäßig zu bejahen ist, wenn der Vorlagebeschluss, wären die weiteren Feststellungsziele bereits in den anfänglichen Musterverfahrensanträgen enthalten gewesen, eine planwidrige Lücke aufweisen würde.

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27 So schon zu § 13 a.F. BT-Drucks. 15/5091, S. 28; wie hier KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 17. 28 Dazu im Einzelnen § 3 Rdn. 5 ff. 29 Unrichtig daher OLG München NZG 2015, 399, 400. 30 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 28; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7, 11; zurückhaltender KK-KapMuG/Vollkommer § 15 Rdn. 20. 31 Zöller/Greger § 263 Rdn. 13 m.w.N. 32 St.Rspr., siehe z.B. BGH NJW 2000, 800, 803.

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Erweiterung des Musterverfahrens | § 15

Ergänzend zu den auf das Musterverfahren übertragbaren allgemeinen Grundsätzen 19 der Sachdienlichkeit i.S.v. § 263 ZPO sind einige Modifikationen zu beachten. Zunächst gilt, dass anders als im Rahmen von § 263 ZPO das Erfordernis der Sachdienlichkeit nicht durch die Einwilligung der anderen Verfahrensbeteiligten ersetzt werden kann. Stimmen allerdings alle anderen Beteiligten der Erweiterung um zusätzliche Feststellungsziele zu, spricht dies für die Annahme der Sachdienlichkeit. Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die Sachdienlichkeit zu verneinen ist, 20 wenn die weiteren Feststellungsziele mit Blick auf das Ausgangsverfahren zwar an sich entscheidungserheblich sein könnten,33 es nach den bisherigen Ergebnissen des Musterverfahrens für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits auf die Beantwortung der weiteren Feststellungsziele aber nicht ankommen wird. Ist z.B. nach den bisherigen Ergebnissen des Musterverfahrens davon auszugehen, dass es sich bei einer bestimmten Information nicht um eine Insiderinformation i.S.v. § 13 WpHG handelt, kommt es auf die Frage, ob beim Emittenten die (weiteren) Voraussetzung für eine Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG vorlagen, nicht an. Die Rechtsprechung nimmt bereits an, dass in einem solchen Fall mangels Rechtsschutzbedürfnisses trotz § 6 Abs. 1 S. 2 eine Bindung an Vorlagebeschluss entfällt.34 Erst recht kann dann unter diesen Gegebenheiten eine Erweiterung nicht als sachdienlich angesehen werden. Schließlich kann das Gericht – allerdings nur im Rahmen der oben dargestellten all- 21 gemeinen Grundsätze – auch berücksichtigen, ob das Musterverfahren ansonsten bereits kurz vor dem Abschluss steht35 und ob die zusätzlichen Feststellungsziele für alle oder nur für einen größeren oder kleineren Teil der Ausgangsverfahren von Bedeutung sind.36 IV. Bekanntmachung Nach § 15 Abs. 2 hat das Oberlandesgericht eine Erweiterung des Musterverfahrens 22 im Klageregister öffentlich bekannt zu machen. Dem liegt zugrunde, dass möglicherweise erst die neuen Feststellungsziele für anhängige Verfahren vorgreiflich sind, so dass erst jetzt eine Aussetzung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 erfolgen kann. § 15 Abs. 2 dient daher der Information der potentiell Betroffenen und damit der Herstellung der vom Gesetzgeber gewünschten Breitenwirkung. Für den Inhalt der Bekanntgabe sind § 6 Abs. 3 und 4 entsprechend anzuwenden. 23 Bekanntzugeben ist nicht nur die Tatsache der Erweiterung an sich, sondern auch die neuen Feststellungsziele sowie eine knappe Darstellung des zugrunde liegenden gleichen Lebenssachverhalts. Insofern kann aber regelmäßig zumindest in großen Teilen auf die Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses verwiesen werden. Die Bekanntmachung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erweiterung des Verfahrens. Die neuen Feststellungsziele sind folglich mit Erlass des Erweiterungsbeschlusses Gegenstand des Verfahrens, selbst wenn eine Bekanntmachung unterbleibt.37 Gemäß § 4 Abs. 2 trägt das Oberlandesgericht die datenschutzrechtliche Verantwor- 24 tung für die Bekanntmachung.

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33 Dies reicht grds. aus, s. § 3 Rdn. 8, sowie KK-KapMuG/Kruis § 3 Rdn. 40 ff. 34 BGH NZG 2017, 378, 389. 35 Wie hier Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7, 11, mit Beispielen. 36 So schon zu § 13 a.F. BT-Drucks. 15/5091, S. 28. 37 A.A. KK-KapMuG/VollkommerF§ 15 Rdn. 26; für eine konstitutive Wirkung der Bekanntmachung ist jedoch nichts ersichtlich.

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Kruis

§ 16 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

§ 16 Musterentscheid Reuschle § 16 Musterentscheid

(1) 1 Das Oberlandesgericht erlässt auf Grund mündlicher Verhandlung den Musterentscheid durch Beschluss. 2 Die Beigeladenen müssen nicht im Rubrum des Musterentscheids bezeichnet werden. 3 Der Musterentscheid wird den Beteiligten und den Anmeldern zugestellt. 4 Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. 5 § 11 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Über die im Musterverfahren angefallenen Kosten entscheidet das Prozessgericht. Schrifttum Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703–2713; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7–14.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Allgemeines ____ 3 1. Der Musterentscheid, Formen, Entscheidungsausspruch ____ 3 2. Mündliche Verhandlung ____ 11 3. Rubrum ____ 12 4. Kostenentscheidung; vorläufige Vollstreckbarkeit ____ 15 Zustellung und Bekanntmachung ____ 17

IV.

Bindungswirkung, Berichtigung und Ergänzung des Musterentscheids, Anhörungsrüge ____ 18 1. Bindungswirkung (§ 318 ZPO) ____ 18 2. Berichtigung des Musterentscheids (§§ 319, 320 ZPO) ____ 19 3. Ergänzung des Musterentscheids (§ 321 ZPO) ____ 20 4. Anhörungsrüge (§ 321a ZPO) ____ 21

I. Normzweck Die Vorschrift regelt die Gestalt der Entscheidung im Musterverfahren. Das Musterverfahren endet nicht durch Urteil, sondern durch einen Beschluss. Der Musterentscheid hat urteilsvertretenden Charakter.1 Den Musterentscheid kann jeder Beteiligter mit der Rechtsbeschwerde angreifen. Die Vorschrift regelt ferner, dass das Oberlandesgericht im Musterentscheid nicht 2 über die Kosten des Musterverfahrens zu entscheiden hat. Diese gesetzgeberische Anordnung rechtfertigt sich daraus, dass nach § 24 die Kosten des Musterverfahrens zu denen der einzelnen Ausgangsverfahrens zu rechnen sind. Eine Ausnahme sieht § 26 Abs. 4 vor: Soweit das Rechtsbeschwerdegericht den Musterentscheid des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen hat, entscheidet das Oberlandesgericht im Rahmen des erneuten Musterentscheids über die Kosten der Rechtsbeschwerde nach billigem Ermessen. 1

II. Allgemeines 3

1. Der Musterentscheid, Formen, Entscheidungsausspruch. Im Musterentscheid wird über das Feststellungsprogramm des Vorlagebeschlusses entschieden. Das Oberlandesgericht ist an den Vorlagebeschluss nach § 6 Abs. 1 S. 2 gebunden. Im Musterentscheid werden alle Feststellungsziele festgestellt, soweit eine Feststellung mit dem Vor-

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BT-Drucks. 15/5091 S. 29.

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Musterentscheid | § 16

lagebeschluss oder durch eine Erweiterung des Musterverfahrens nach § 15 herbeigeführt werden sollte. Im Interesse einer besseren Verständlichkeit und Klarheit kann es angezeigt sein, die Feststellungen im Musterentscheid anders zu formulieren, als dies noch im Vorlagebeschluss der Fall war. Sind allerdings dem Oberlandesgericht Fragen zur Entscheidung vorgelegt, die nicht in den Anwendungsbereich des § 1 gehören, hat das Oberlandesgericht durch Beschluss die Feststellungsziele als in diesem Verfahren unstatthaft zurückzuweisen.2 Vor einer Entscheidung hat das Oberlandesgericht fortlaufend zu prüfen, ob für die 4 einzelnen Feststellungsziele ein Sachentscheidungsinteresse fortbesteht.3 An einem Sachentscheidungsinteresse fehlt es, wenn auf Grundlage der bisherigen Ergebnisse durch die beantragte Feststellung keines der ausgesetzten Verfahren weiter gefördert werden kann.4 An einer erschöpfenden Erledigung des Vorlagebeschlusses besteht in diesen Fällen kein berechtigtes Interesse, ohne dass es darauf ankommt, ob die gestellten Fragen ausdrücklich in ein Eventualverhältnis gestellt worden sind.5 Das Musterverfahren dient nicht dazu, abstrakte Tatsachen- oder Rechtsfragen ohne Bezug zur Entscheidung in zumindest einem der ausgesetzten Ausgangsverfahren zu beantworten.6 Dabei ist das Oberlandesgericht in der Reihenfolge der Prüfung der einzelnen Feststellungsziele weder an die Abfolge des Vorlagebeschlusses gebunden, noch daran, ob es sich um anspruchsbegründende oder anspruchsausschließende Voraussetzungen handelt. Ist die Entscheidungserheblichkeit einzelner Feststellungsziele aufgrund der vorausgegangenen Prüfung im Musterverfahren entfallen, ist der zugrundeliegende Vorlagebeschluss hinsichtlich dieser Feststellungsziele gegenstandslos geworden. Dies ist im Tenor und in den Gründen des Musterentscheids zum Ausdruck zu bringen.7 Das Sachentscheidungsinteresse für weitere Prospekthaftungsfehler entfällt nicht bereits mit der Bejahung eines einzelnen Prospektfehlers, es sei denn, aus den Aussetzungsbeschlüssen geht klar hervor, dass die Kausalität des festgestellten Prospektfehlers bereits im Rahmen der Aussetzungsentscheidung positiv vorweg geprüft wurde und keine Einrede der Verjährung eingreift.8 Der Musterentscheid kann in Gestalt eines oder mehrerer Teil-Musterentscheide er- 5 gehen. Ein Anerkenntnis- und Verzichtsmusterentscheid ist unter eingeschränkten Voraus- 6 setzungen möglich. Das prozessuale Anerkenntnis wird in § 11 Abs. 1 S. 2, anders als der Verzicht gemäß § 306 ZPO, nicht ausgeschlossen und auch sonst in den Gesetzgebungsmaterialen nicht behandelt. Da der Musterkläger nicht allein den Streitgegenstand verändern kann, fehlt ihm die Rechtsmacht, zum Nachteil der Beigeladenen einzelne Feststellungsziele anzuerkennen. Soweit die Beteiligten einvernehmlich über den Streitgegenstand des Musterverfahrens verfügen können (vgl. § 13 Abs. 5), lässt sich für die Abgabe eines Anerkenntnisses im Musterverfahren Folgendes ableiten: Die Abgabe eines Anerkenntnis kann aufgrund der kollektiven Dispositionsbefugnis wirksam nur übereinstimmend von dem Musterkläger und den Beigeladenen erklärt werden. Die Zustimmung des Musterbeklagten ist dagegen entbehrlich, da diese durch den Erlass eines Anerkenntnis-Musterentscheids im Vergleich mit einer streitigen Entscheidung keinen

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2 Vorwerk/Wolf/Wolf § 14 Rdn. 3. 3 BGH, Beschluss v. 22.11.2016 – XI ZB 9/13, juris Rz. 106. 4 KK-KapMuG/Vollkommer§ 11 Rdn. 24 f. 5 Kilian, Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, S. 159 ff. 6 KK-KapMuG/Vollkommer a.a.O. Rdn. 25. 7 Vgl. BGH, Beschluss v. 1.7.2014 – II ZB 29/12, WM 2014, 1946 Rdn. 62 f. m.w.N. 8 Vgl. Heidel/Gängel/Huth/Gansel , Aktienrecht und Kapitalmarktrecht Rdn. 7 (Fn. 8); ähnliche Überlegungen bei Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2707; a.A. Söhner ZIP 2013, 7, 10.

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§ 16 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Rechtsnachteil erleiden.9 Nach § 11 Abs. 1 S. 2 ist ein prozessualer Verzicht nach § 306 ZPO im Musterverfahren grundsätzlich ausgeschlossen. Es spricht jedoch nichts dagegen, dass alle Beteiligten auf einer Seite des Musterklägers einheitlich (kollektiv) über auf solche Feststellungsziele verzichten, soweit sie für diese die objektive Darlegungslast tragen. § 16 trifft keine Aussage zu Säumnisentscheidungen. Im Schrifttum ist die Möglich7 keit des Erlasses von Säumnisentscheidungen strittig. Während Vollkommer Säumnisentscheidungen gegenüber dem Musterkläger und dem Musterbeklagten als unzulässig ansieht,10 hält Wolf ein Versäumnisbeschluss für möglich.11 Auch die Gesetzesbegründung geht von der Möglichkeit von Säumnisentscheidungen aus.12 Darüber hinaus bietet es sich jedoch auch an, je nach Fall und Streitstand über eine Versäumnisentscheidung, die inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitsandes beruht, nachzudenken. Erlässt das Oberlandesgericht eine kontradiktorische Entscheidung, ist darauf zu 8 achten, dass dem Musterentscheid im Entscheidungsausspruch zu entnehmen ist, wie die Vorlagefragen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beantwortet werden. Im Einzelnen muss aus dem Entscheidungsausspruch hervorgehen, ob ein tatsächliches Feststellungsziel in Bezug auf die festzustellende Tatsache bzw. hinsichtlich des Erfülltseins eines Tatbestandsmerkmals vorliegt. Im Falle von negativen Entscheidungen, bei denen eine bestimmte Feststellung nicht 9 getroffen werden konnte, bietet es sich an, den Entscheidungsausspruch nicht wie beim zivilgerichtlichen Urteil üblich im Sinne einer „Klageabweisung“ zu formulieren,13 sondern das nicht vorliegende Tatbestandsmerkmal oder die nicht vorliegende Rechtsverletzung im Musterentscheid zu beschreiben. Der Ausspruch hat sich an § 256 Abs. 2 ZPO zu orientieren. Als Tenorierungsbeispiel dient der – in der Sache rechtsfehlerhafte – Musterentscheid des Oberlandesgericht Stuttgart vom 15. Februar 2007:14 „Es wird festgestellt, dass durch die Vorgänge im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausscheiden des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Musterbeklagten, Prof. S., eine Insiderinformation im Sinne des § 37b Abs. 1 WpHG erst am 28.7.2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden ist und dass die Musterbeklagte diese unverzüglich veröffentlicht hat.“

10

Da der Musterentscheid aufgrund mündlicher Verhandlung ergeht, ist er nach §§ 329 Abs. 1 S. 2, 309 ZPO zu verkünden.15

11

2. Mündliche Verhandlung. Der Musterentscheid kann nur aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen. Allerdings kann nach § 11 Abs. 1 S. 1 in entsprechender Anwen-

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9 Die nach § 16 Abs. 1 S. 1 bindenden Feststellungen müssen ohnehin im Anerkenntnis-Musterentscheid „bestimmt“ dargestellt werden und können so den Ausgangsverfahren zugrunde gelegt werden; eine weitergehende Begründung des Musterentscheids ist nicht veranlasst, § 313b ZPO. An die Stelle der „Klage“ nach § 313b Abs. 2 ZPO tritt der Vorlagebeschluss (vgl. Rdn. 29). Damit ist auch den Bedenken von Hess/Michailidou WM 2003, 2322, Rechnung getragen. 10 KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 151 ff., § 16 Rdn. 9. Zustimmend auch Prütting/Gehrlein/Halfmeier § 16 Rdn. 6. 11 Vorwerk/Wolf/Wolf§ 14 Rdn. 18. Zustimmend Heidel/Gängel/Huth/Gansel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 16 Rdn. 5. 12 BT-Drucks. 15/5091, S. 29. 13 So aber die Tenorierung des OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 16.5.2012 – 23 Kap 1/06. 14 OLG Stuttgart, Beschluss v. 15.2.2007 – 901 Kap 1/06. 15 KK-KapMuG/Vollkommer Rdn. 10.

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Musterentscheid | § 16

dung von § 128 Abs. 2 ZPO im Einzelfall (z.B. über einen Teil des Vorlagebeschlusses) auch ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wenn alle Beteiligten des Musterverfahrens (also nicht nur die Musterparteien) diesem Vorgehen nach § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO zustimmen. Praktisch dürfte dies jedoch nur für untergeordnete Feststellungsziele bedeutsam werden.16 3. Rubrum. Der Musterentscheid muss wie ein Urteil nach § 313 Abs. 1 ZPO einen 12 vollständigen Kopf (Rubrum) enthalten.17 Zu nennen sind die Musterparteien. § 16 Abs. 1 S. 2 erlaubt im Interesse eines schlanken Rubrum das Weglassen der einzelnen Beigeladenen. Dadurch soll das Oberlandesgericht von der Aufgabe befreit sein, bei der Abfassung des Musterentscheids die Beteiligtenstellung der nach § 9 Abs. 3 Beigeladenen zu prüfen und festzustellen. Die Beigeladenenstellung einer Person muss zu Beginn des Musterverfahren für die 13 Ermittlung des Musterklägers geprüft werden. Dies Prüfung erfolgt an Hand des vom Vorlagegericht bzw. Prozessgericht nach § 8 an das Oberlandesgericht übersandten Aussetzungsbeschlusses betreffend den Individualrechtsstreit unter Angabe der Forderungshöhe nach § 8 Abs. 4. Erst nach Erlass des Musterentscheids erfolgt eine erneute Prüfung der Beigeladenenstellung, wenn ein Beigeladener anstelle des Musterklägers gegen den Musterentscheid Rechtsbeschwerde einlegt, im Rechtsbeschwerdeverfahren eine Kostenentscheidung nach § 26 Abs. 2 gegen alle auf Klägerseite Beigeladenen getroffen werden muss18 oder die Wirkung des Musterentscheids nach § 22 in einem Ausgangsverfahren geltend gemacht wird. Werden sämtliche Ausgangsrechtsstreite bei einer Kammer am Landgericht gebün- 14 delt, wird das Vorlagegericht meist mit der Übersendung der Aussetzungsbeschlüsse eine sog. Bestandsliste der ausgesetzten und noch nicht ausgesetzten Verfahren übermitteln. Insoweit ist eine vom Oberlandesgericht geführte Liste dann nicht notwendig. Klagen dagegen verschiedene Kläger an mehreren Gerichtstandsorten, muss das Oberlandesgericht letztlich doch ein aktuelles Register der Beigeladenen führen, was die Bedeutung des Abs. 1 Satz 2 entwertet.19 4. Kostenentscheidung; vorläufige Vollstreckbarkeit. Der Musterentscheid ent- 15 hält keine Kostenentscheidung. Vielmehr werden die Kosten, die im Musterverfahren angefallen sind, nach § 24 anteilig auf die ausgesetzten Ausgangsverfahren verteilt. Erst die Kostenentscheidungen in den Ausgangsverfahren bestimmen endgültig, wer die Kosten zu tragen hat. Eine Ausnahme hiervon sieht § 26 Abs. 4 vor: Soweit das Rechtsbeschwerdegericht den Musterentscheid des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen hat, entscheidet das Oberlandesgericht im Rahmen des erneuten Musterentscheids über die Kosten der Rechtsbeschwerde nach billigem Ermessen. Da der Musterentscheid keine vollstreckbaren Entscheidungen enthält, ist eine Ent- 16 scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit entbehrlich.

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16 KK-KapMuG/Vollkommer § 16 Rdn. 7. 17 KK-KapMuG/Vollkommer § 16 Rdn. 13. 18 BGH ZIP 2012, 117 (LS 2); BGH, Beschluss v. 16.10.2012 – II ZB 6/09 (Antrag von (Schein-) Beigeladenen auf Berichtigung der Kostenentscheidung gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wurde zurückgewiesen, veröffentlicht bei juris). 19 Vgl. KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 29 ff.

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§ 17 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

III. Zustellung und Bekanntmachung 17

Der Musterentscheid wird den Beteiligten des Verfahrens, d.h. Musterkläger, Musterbeklagte sowie Beigeladene, sowie den Anmeldern des Musterverfahrens zugestellt. Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung im Klageregister ersetzt werden. Die kollektive Zustellung des Musterentscheids im Wege der öffentlichen Bekanntmachung führt für alle Beigeladenen einen einheitlichen Fristenbeginn herbei. IV. Bindungswirkung, Berichtigung und Ergänzung des Musterentscheids, Anhörungsrüge

18

1. Bindungswirkung (§ 318 ZPO). Das Oberlandesgericht ist an den verkündeten Musterentscheid gebunden. Die Notwendigkeit der Bindungswirkung ergibt sich daraus, dass der Musterentscheid den ausgesetzten Ausgangsverfahren zugrunde gelegt werden muss. Er kann daher (wie ein Zwischen- oder Grundurteil) nicht durch das erkennende Gericht später abgeändert werden.

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2. Berichtigung des Musterentscheids (§§ 319, 320 ZPO). Eine Berichtigung des Musterentscheids nach §§ 319, 320 ZPO ist möglich. Eine Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO kommt wegen der grundsätzlichen Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an den festgestellten Tatbestand auch im Musterverfahren in Betracht.

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3. Ergänzung des Musterentscheids (§ 321 ZPO). Eine Ergänzung des Musterentscheids nach § 321 ZPO ist möglich, soweit der Musterentscheid (versehentlich) über einen im Vorlagebeschluss enthaltenes Feststellungsziel nicht entschieden hat.

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4. Anhörungsrüge (§ 321a ZPO). Eine Anhörungsrüge nach § 321a ZPO findet im Musterverfahren nicht statt, da gegen den Musterentscheid die Rechtsbeschwerde statthaft ist (§ 321a Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

§ 17 Vergleichsvorschlag Reuschle/Winter § 17 Vergleichsvorschlag

(1) 1 Der Musterkläger und die Musterbeklagten können einen gerichtlichen Vergleich dadurch schließen, dass sie dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag zur Beendigung des Musterverfahrens und der Ausgangsverfahren unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. 2 Den Beigeladenen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 3 Der Vergleich bedarf der Genehmigung durch das Gericht gemäß § 18. 4 Der genehmigte Vergleich wird wirksam, wenn weniger als 30 Prozent der Beigeladenen ihren Austritt aus dem Vergleich gemäß § 19 Absatz 2 erklären. (2) Der Vergleichsvorschlag soll auch die folgenden Regelungen enthalten: 1. die Verteilung der vereinbarten Leistungen auf die Beteiligten, 2. den von den Beteiligten zu erbringenden Nachweis der Leistungsberechtigung, 3. die Fälligkeit der Leistungen sowie 4. die Verteilung der Kosten des Musterverfahrens auf die Beteiligten.

Reuschle/Winter

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Vergleichsvorschlag | § 17

Schrifttum Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015; Bergmeister KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz (2008); Habersack/Mülbert/Schlitt Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013; Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen, DB 2012, 2145; Halfmeier/Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht (2010); Keller/Wigand Der Referentenentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) – Überblick und Stellungnahme, ZBB 2001, 373; Mom Kollektiver Rechtsschutz in den Niederlanden (2011); Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Stumpf/Müller Referentenentwurf zur Reform des KapMuG: Neuerungen und Kritik, GWR 2011, 464; Sustmann/Schmidt-Bendun Der Referentenentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), NZG 2011, 1207; Wigand Zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), AG 2012, 845; Wolf/Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz? NJW 2012, 3751. Winter

I.

II. III.

Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Gesetzgebungsgeschichte ____ 2 Gegenstand des Prozessvergleichs im Musterverfahren ____ 4 Zustandekommen des Vergleichs ____ 6 1. Allgemeines ____ 6 2. Der Abschluss des Vergleichs ____ 9 a) Einigung der Parteien des Musterverfahrens ____ 10 b) Vergleichsvorschlag des Gerichts ____ 11 c) Gelegenheit zur Stellungnahme der Beigeladenen ____ 14 d) Quorum ____ 16 3. Der Inhalt des Vergleichs ____ 21

4. 5.

6.

a) Dispositionsbefugnis im Rahmen des Vergleichs ____ 22 b) Mindestvoraussetzungen ____ 28 aa) Verteilung der vereinbarten Leistungen auf die Beteiligten ____ 29 bb) Nachweis der Leistungsberechtigung ____ 30 cc) Bestimmung der Fälligkeit der Leistung ____ 31 dd) Verteilung der Kosten ____ 32 Genehmigung ____ 33 Rechtsmittel ____ 34 a) Versagung der Genehmigung des Vergleichsvorschlags ____ 34 b) Genehmigung des Vergleichsvorschlags ____ 35 Anwaltsgebühren ____ 36

I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte 1. Normzweck. Mit den Bestimmungen der §§ 17–19 und 23 KapMuG wird nunmehr 1 abweichend zur früheren Gesetzeslage, nach der alle Beteiligten einem Vergleich zustimmen mussten, eine vereinfachte Möglichkeit der vergleichsweisen Beendigung des Musterverfahrens und der Ausgangsverfahren geschaffen. Die Musterparteien haben die Möglichkeit, einen gerichtlich gebilligten Gesamtvergleich abzuschließen, zugleich wird den beigeladenen Klägern ein Recht zur Stellungnahme sowie zum Austritt aus dem Vergleich eingeräumt, da diese in den Vergleichsinhalt miteinbezogen werden. 2. Gesetzgebungsgeschichte. Anstoß zur Neuregelung gab die im Auftrag des Bun- 2 desministeriums der Justiz durchgeführte Evaluation des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der Fassung vom 1. November 2005.1 Das KapMuG sah in § 14 Abs. 3 Satz 2 a.F. vor, dass ein vergleichsweiser Abschluss des Musterverfahrens der Zustimmung aller Beteiligter, d.h. auch aller Beigeladenen, bedurfte. Diese Vorgabe erschien in

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1 Halfmeier/Rott/Feess Evaluation des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes. Forschungsvorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz – Abschlussbericht vom 14.10.2009.

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§ 17 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Massenverfahren praktisch undurchführbar.2 Entsprechend sah der Abschlussbericht Erleichterungen für die gütliche Streitbeilegung vor, insbesondere in Anlehnung an das niederländische Recht, welches im Jahr 2005 einen Vergleichsschluss mit einer Art erga omnes Wirkung eingeführt hat.3 Zur Förderung der gütlichen Streitbeilegung im Musterverfahren griff der Gesetzge3 ber den Vorschlag der Evaluationsstudie auf und führte die Möglichkeit eines gerichtlich gebilligten Vergleichs zwischen Musterkläger und Musterbeklagten ein, mit einer Austrittsmöglichkeit für die Beigeladenen. So können sich zunächst Musterkläger und die Musterbeklagten dadurch vergleichen, dass sie sich auf einen eigenen Vergleichsvorschlag einigen oder einen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen (§ 17). Mit Genehmigung des Vergleichs durch das Gericht (§ 18) wird der Vergleich auch für alle Beteiligten verbindlich, sofern diese nicht ihren Austritt nach § 19 Abs. 2 Satz 1 erklärt haben (§ 23). Der Rechtsausschuss des Bundestages hat auf Anregung des Bundesrates4 die Einführung eines gesetzlichen Quorums als eine zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Vergleich zwischen Musterkläger und Musterbeklagten beschlossen.5 Der Gesetzgeber hat das Quorum übernommen, so dass ein Vergleich im Musterverfahren nur wirksam wird, wenn weniger als 30 Prozent der Beigeladenen wirksam ihren Austritt aus dem Vergleich erklären (§ 17 Abs. 1 Satz 4). II. Gegenstand des Prozessvergleichs im Musterverfahren 4

Der Vergleich im Musterverfahren umfasst nicht nur den Verfahrensgegenstand des Musterverfahrens, sondern muss zugleich die Ausgangsverfahren beendigen, § 17 Abs. 1 Satz 1. Somit muss im Gegensatz zum Vergleich im zivilprozessualen Zwei-ParteienVerfahren im Rahmen des Prozessvergleichs im kollektiven Musterverfahren zugleich eine Einigung über die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche erzielt werden. Eine isolierte Beendigung des Musterverfahrens alleine ist durch einen Vergleich nicht möglich.6 Somit ist auch ein Teilvergleich nicht möglich, da dieser nicht die vollständige Beendigung der Ausgangsverfahren zum Gegenstand hat.7 Nach dem Sinn und Zweck des Vergleichs im Musterverfahren müssen die im Ver5 gleich getroffenen Feststellungen die gleiche Bindungswirkung entfalten wie dies bei einem Musterentscheid der Fall wäre.8 Dabei wird auch das Prozessgericht insoweit an den Mustervergleich gebunden, als es bei einer erneuten Befassung des Verfahrens im Falle der Nichterfüllung des Vergleiches nunmehr nur noch die Erfüllung der Regelungen des Vergleiches durchsetzen darf, aber nicht mehr erneut in der Sache entscheiden darf, § 23 Abs. 4.

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2 Vgl. Halfmeier/Rott/Feess Evaluation, S. 38. 3 Vgl. Halfmeier/Rott/Feess Evaluation, S. 104 ff. 4 BRDrucks. 851/1/11, Nummer 8. 5 BT-Drucks. 17/10160, S. 26. 6 BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch Reuschle, Kölner Kommentar KapMuG, § 17 Rdn. 1; Schneider/ Heppner BB 2012, 2703/2704; Sustmann/Schmidt-Bendun NZG 2011, 1207/1211; Wolf/Lange NJW 2012, 3751/3754, weitergehend de lege ferenda mit Beendigung des Musterverfahrens durch Vergleich der Ausgangsverfahren; dadurch dürfte jedoch die Bündelungsfunktion des Musterverfahrens verloren gehen. 7 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 6. 8 Zu der Wirkung des Vergleichs im Einzelnen vgl. § 23.

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Vergleichsvorschlag | § 17

III. Zustandekommen des Vergleichs 1. Allgemeines. § 17 Abs. 1 gibt Musterkläger und Musterbeklagten die Möglichkeit, 6 einen gerichtlichen Vergleich schriftlich abzuschließen. Dieser entfaltet dieselben Rechtswirkungen wie ein Prozessvergleich, der in der mündlichen Verhandlung geschlossen wird.9 Im Gegensatz zum Zwei-Parteien-Prozess schließen hier die Musterparteien einen Vergleich sowohl für das Musterverfahren als auch für ihr eigenes Ausgangsverfahren sowie die Ausgangsverfahren sämtlicher Beigeladener im Musterverfahren. Der Musterkläger kann also mit dem Vergleich auch über ihm fremde Forderungen gegen den Musterbeklagten, nämlich diejenigen der Beigeladenen, verfügen. Auch diesen gegenüber wirkt der Vergleich gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3. Da auf diese Weise über die Rechte der Beigeladenen verfügt wird, haben diese gemäß § 19 das Recht, binnen eines Monats nach Zustellung des Vergleichs an sie ihren Austritt aus dem Vergleich zu erklären. Dogmatisch handelt es sich bei dem Vergleichsabschluss des Musterklägers über die 7 Forderungen der Beigeladenen gegen den Musterbeklagten um die Verfügung eines Nichtberechtigten, § 185 BGB. So führt beispielsweise der Verzicht auf einen Teil der Forderung unmittelbar zu einer entsprechenden Reduzierung der Forderung des Beigeladenen. Erklärt der Beigeladene nicht innerhalb der Frist von einem Monat nach Zustellung des Vergleichs seinen Austritt aus dem Vergleich nach § 19 Abs. 2, so wirkt der Vergleich auch gegen den Beigeladenen, § 23 Abs. 1 Satz 3. Schweigen führt hier also zu Rechtswirkungen. Dogmatisch ist dieses Schweigen eine konkludente Genehmigung der Verfügung des Musterklägers über die Forderung des Beigeladenen im Rahmen des mit dem Musterbeklagten abgeschlossenen Vergleichs, § 185 Abs. 2 Satz 1, § 184 Abs. 1 BGB.10 Im Gegensatz zu den Beigeladenen sind sog. Anmelder im Sinne des § 10 Abs. 2 von 8 einem Mustervergleich nicht betroffen. § 10 Abs. 2 gibt (möglicherweise) geschädigten Kapitalanlegern die Möglichkeit, ihre Ansprüche schriftlich zum Musterverfahren anzumelden. Diese Anmeldung bewirkt die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Nr. 6a BGB. Der Rechtsausschuss des Bundestages hat sich entgegen der Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates11 gegen eine Einbeziehung auch der Anmelder als bloße „einfache Teilnehmer“ in einen Vergleichsabschluss im Musterverfahren ausgesprochen.12 Der Rechtsausschuss begründet seine Ablehnung der Einbeziehung der Anmelder in den Vergleichsabschluss damit, dass der Anmelder seinen Anspruch nicht schlüssig darlegen müsse, so dass der Beklagte im Einzelfall nur schwierig prüfen könne, welcher der Anmelder tatsächlich einen Anspruch habe. Dadurch könne der Beklagte zu einem Vergleichsabschluss weniger bereit sein. Zudem bestünde die Gefahr der Trittbrettfahrerei.13 2. Der Abschluss des Vergleichs. Im Musterverfahren kann ein gerichtlicher Ver- 9 gleich entweder dadurch geschlossen werden, dass der Musterkläger und die Musterbeklagten dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder das Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag macht, der von den Parteien des Musterverfahrens durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht angenommen wird, § 17 Abs. 1.

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9 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 13. 10 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 14. 11 Vgl. BRDrucks. 851/1/11, Nummer 1. 12 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 25. 13 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 25.

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§ 17 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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a) Einigung der Parteien des Musterverfahrens. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 können die Parteien des Musterverfahrens dem Gericht einen eigenen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten. Die Erklärungen der Parteien müssen gegenüber dem Oberlandesgericht, vor dem das Musterverfahren geführt wird, abgegeben werden, es besteht daher Anwaltszwang.14 Da § 11 Abs. 1 Satz 2 die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 278 Abs. 5 im Musterverfahren ausschließt, ist die Abgabe einer Vergleichserklärung vor dem beauftragten Richter nicht möglich. Der Vergleichsvorschlag muss das Musterverfahren sowie die Ausgangsverfahren beenden, § 17 Abs. 1 Satz 1.

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b) Vergleichsvorschlag des Gerichts. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 kann auch das Gericht den Parteien des Musterverfahrens einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten. 12 Da gemäß § 11 Abs. 1 die Bestimmungen des § 278 Abs. 1 und 6 ZPO anwendbar sind, ist das Gericht auch im Musterverfahren angehalten, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein;15 dabei ist auch das Gericht daran gebunden, sowohl das Musterverfahren als auch die Ausgangsverfahren mit dem Vergleich zu beenden, ein Vergleichsvorschlag über einen isolierten Teil des Verfahrensgegenstandes ist also nicht möglich.16 Auch im Falle eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags ist den Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, § 17 Abs. 1 Satz 2. Der Vergleichsvorschlag des Gerichts muss von den Parteien des Musterverfahrens 13 angenommen werden. Diese Annahmeerklärungen sind die notwendigen Willenserklärungen der Parteien zum Abschluss des Vergleichs, sie müssen durch Schriftsatz dem Gericht gegenüber erfolgen, es handelt sich hierbei um einen bestimmenden Schriftsatz im Sinne der §§ 129 Abs. 1, 130 ZPO. Folglich gilt auch hierfür der Anwaltszwang.17 c) Gelegenheit zur Stellungnahme der Beigeladenen. Den Beigeladenen ist sowohl im Falle der Unterbreitung eines Vergleichsvorschlags seitens der Parteien des Musterverfahrens als auch im Falle eines Vergleichsvorschlags des Gerichts Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, § 17 Abs. 1 Satz 2. Mit der Gelegenheit zur Stellungnahme wird den Beigeladenen rechtliches Gehör gewährt. Schließlich wird mit einem Vergleich im Musterverfahren auch über die Rechtsposition der Beigeladenen verfügt (§ 23 Abs. 1 Satz 4), ohne dass diese die Möglichkeit erhalten hätten, selbst über ihre eigene Rechtsposition im Rahmen des Vergleichsabschlusses zu verfügen. Jedoch hat eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beigeladenen keine Auswir15 kung auf die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vergleichs; den Beigeladenen ist der im Musterverfahren abgeschlossene Vergleich zuzustellen, § 19 Abs. 1. Diese Zustellung ersetzt eine möglicherweise übergangene Gewährung der Gelegenheit der Stellungnahme.18 Eine derartige Zustellung kann auch nicht durch eine öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden.19 Die Beigeladenen haben gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 die Möglichkeit des Austritts aus dem Vergleich und können so die Auswirkungen des Vergleichs auf ihre Rechtsposition verhindern.

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Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17, Rdn. 17. Vgl. Wigand AG 2012, 845/849. Vgl. auch BT-Drucks. 17/8799, S. 24; KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 19. Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17, Rdn. 20. Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 23. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25.

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d) Quorum. § 17 Abs. 1 Satz 4 verlangt für das Wirksamwerden des Vergleichs eine Zustimmungsquote von mindestens 70% der Beigeladenen. Die Einführung des Quorums dient der Rechtfertigung der vollständigen Beendigung des Musterverfahrens auch gegenüber den nicht vergleichsbereiten Beigeladenen.20 Mit dem hohen gesetzlichen Quorum soll sicher gestellt werden, dass der Vergleich eine hohe Akzeptanz findet, da eine höhere Austrittsquote die Angemessenheit des Vergleichs in Frage stellt.21 Kommt der Vergleich nicht zustande, ist das Musterverfahren fortzusetzen. Ein wirksamer Vergleich dagegen beendet das Musterverfahren auch für diejenigen Beigeladenen, die wirksam ihren Austritt erklärt haben.22 Das Quorum wird nach Anzahl der vergleichsbereiten Kläger bzw. Beigeladenen bestimmt, es wird nicht auf die Höhe der geltend gemachten Ansprüche abgestellt, da das Musterverfahren Klagen und nicht Ansprüche bündelt.23 Der zwischen den Parteien des Musterverfahrens abgeschlossene Vergleich ist nicht schwebend unwirksam, sondern er steht unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB),24 dass weniger als 30% der Beigeladenen ihren Austritt aus dem Vergleich innerhalb der Monatsfrist ab Zustellung gemäß § 19 Abs. 2 erklären, § 17 Abs. 1 Satz 4. Die Rechtsfolgen des Vergleichs sind also bis zu seiner Akzeptanz von mindestens 70% der Beigeladenen hinausgeschoben. Die mit § 10 Abs. 2 bis 4 neu eingeführte Kategorie der Anmelder wird dagegen von einem im Musterverfahren abgeschlossenen Vergleich nicht erfasst, da Anmelder gemäß der Definition in § 9 Abs. 1 keine Beteiligten des Musterverfahrens sind; zu diesen zählen nur der Musterkläger, der Musterbeklagte und die Beigeladenen.25

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3. Der Inhalt des Vergleichs. Absatz 2 regelt den Inhalt des Vergleichs. Die Be- 21 stimmung setzt eine abschließende und umfassende Einigung zwischen den Parteien des Musterverfahrens voraus, da mit dem Vergleich sowohl das Musterverfahren als auch die

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20 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 26. 21 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 26; kritisch insoweit Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 390, der eine starre Quorumshöhe für den Vergleich ablehnt und eine privatautonome Vereinbarung eines Quorums bevorzugt, da hierbei eine Benachteiligung der Anleger nicht zu befürchten sei, insbesondere da der Musterkläger aufgrund seiner Eignung, das Musterverfahren unter Berücksichtigung der Interessen der Beigeladenen zu führen, ausgewählt worden sei und das Gericht den Vergleich für angemessen erachten müsse. Wie eine solche privatautonome Vereinbarung eines Quorums zustande kommen soll oder ob sie weiteren Voraussetzungen unterliegt, lässt er aber offen. Im Ergebnis befürwortet Schmitz jedoch eine zwangsweise Bindungswirkung des Vergleichs für sämtliche Beteiligte und kritisiert die opt-out-Regelung, die die Praxistauglichkeit verfehle; ähnlich wie es im Kapitalgesellschaftsrecht eine Zwangswirkung bei Squeeze-out-Regelung gebe, könnte auch eine Zwangswirkung des Vergleichs im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz angedacht werden, wenn ein bestimmtes Quorum – 90 Prozent der Beigeladenen machen von ihrem Austrittsrecht keinen Gebrauch oder Kläger mit insgesamt 90 Prozent der geltend gemachten Ansprüche stimmen zu – erreicht worden sei, § 33, Rdn. 395. 22 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26. 23 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 26. 24 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 25. 25 Vgl. auch Söhner ZIP 2013, 7/13; Wigand AG 2012, 845/847; so auch Assmann/Schütze/Wagner Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 16 Rdn. 453; kritisch deswegen auch Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2711, da deswegen ein Vergleich für Musterbeklagte unattraktiv sei. Noch weitergehend Schmitz in Habersack/Mülbert/Schlitt Handbuch, § 33 Rdn. 396, der die Vergleichsmöglichkeit insgesamt aufgrund Missbrauchsgefahr für verfehlt hält, da die Risikoverteilung zu Lasten des beklagten Emittenten verschoben werde: bei einem Massenverfahren regelmäßig überlastete Gerichte könnten der Versuchung unterliegen, vorschnell einen Vergleich vorzuschlagen; dies könnten Kläger (und ihre Anwälte) ausnutzen, indem sie Klagen nur in der Aussicht auf den Abschluss eines lukrativen Vergleichs einreichten.

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Ausgangsverfahren beendet werden sollen. Eine isolierte Beendigung des Musterverfahrens durch Vergleich ist nicht möglich.26 22

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a) Dispositionsbefugnis im Rahmen des Vergleichs. Ein Vergleich über tatsächliche Feststellungen wie z.B. die Richtigkeit von Angaben in Wertpapierverkaufsprospekten oder von ad-hoc Mitteilungen ist unproblematisch. Gegenstand des Musterverfahrens sind jedoch Feststellungsziele, also bspw. Feststellung des Vorliegens einer anspruchsbegründenden Voraussetzung, Feststellung des Nichtvorliegens einer anspruchsbegründenden Voraussetzung oder Feststellung als Klärung einer Rechtsfrage (§ 2 Absatz 1 Satz 1). Somit sind auch konkrete Subsumtionsschlüsse, die ein oder mehrere Tatbestandsmerkmale ausfüllen, wie z.B. die Frage der Emittenteneigenschaft des Beklagten, Gegenstand des Musterverfahrens. Sollen auch diese einem Vergleich im Musterverfahren zugänglich sein, wo doch die vergleichsweise Feststellung solcher präjudizieller Rechtsfragen im normalen Zivilverfahren an sich nicht vorgesehen ist? Um das Ziel des Gesetzgebers, die ausdrückliche gewollte vergleichsweise Beendigung von Musterverfahren im Stadium des Musterverfahrens, zu erreichen, ist hier ein großzügigerer Maßstab erforderlich. Die anspruchsbegründenden und die anspruchsausschließenden Voraussetzungen eines bestimmten Haftungstatbestandes, die Gegenstand des Musterverfahrens sind, müssen daher als solche auch einem Vergleich im Musterverfahren zugänglich sein.27 Die Gesetzesbegründung sieht als eine Möglichkeit einer Einigung der Parteien über im Musterverfahren zu klärende Tatsachen das Geständnis nach § 288 ZPO an; Tatsachen, die vom Gegner zugestanden werden, bedürfen keines Beweises und somit keiner Beweisaufnahme im Musterverfahren.28 Allerdings ist fraglich, welche Rechtswirkungen ein Geständnis des Musterklägers auf die Rechtsposition der Beigeladenen hätte. Sofern sie nicht ihren Austritt erklären, sind sie im Rahmen des Vergleichs an ein solches Geständnis gebunden. Somit können die Beigeladenen nur im Rahmen der Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vergleichsvorschlag ihre Gegenvorstellung zur Geltung bringen oder aber über ihren Austritt aus dem Vergleich die Bindungswirkung eines Geständnisses vermeiden. Ein Ausschluss der Anwendbarkeit des § 288 ZPO im Musterverfahren erscheint daher nicht notwendig.29 Im Rahmen eines Vergleichsvorschlags ist jedoch ein förmliches Geständnis im Sinne des § 288 ZPO nicht erforderlich, es reicht im Wege eines gegenseitigen Nachgebens sich über anspruchsbegründende Voraussetzungen zu einigen. Reine Rechtsfragen dagegen, die losgelöst zu konkreten zu subsumierenden Tatsachen des Rechtsstreits sind, können dagegen von den Parteien des Musterverfahrens nicht vergleichsweise festgelegt werden. Die Rechtsanwendung selbst steht nicht zur Disposition der Parteien des Musterverfahrens, es ist ausschließlich Aufgabe des Gerichts, das Recht auf einen bestimmten Sachverhalt anzuwenden.30 Dagegen steht es den Parteien frei, auf die Klärung bestimmter Rechtsfragen im Rahmen des Musterverfahrens zu verzichten, auch wenn mit einem Vergleich sowohl das Musterverfahren als auch die Ausgangsverfahren beendet werden.

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26 S.o., vgl. auch Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2704. 27 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 8 f. 28 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24. 29 A.A. Wolf/Lange NJW 2012, 3751/3754. 30 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 10; Wolf/Lange NJW 2012, 3751/3754.

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An den Kern des Vergleichsinhalts selbst werden dagegen keine gesetzlichen An- 27 forderungen gestellt. Dadurch soll die Dispositionsfreiheit der Parteien des Musterverfahrens nicht beeinträchtigt werden.31 Diese wissen am besten, welches Ergebnis für sie (noch) tragfähig ist. Der Vergleich kann daher den Beteiligten ein Rücktritts- oder Minderungsrecht einräumen, es ist möglich, alle Kläger gleich zu behandeln oder sie in verschiedene Schadenklassen einzuteilen und auf diese Weise unterschiedliche Entschädigungen zuzusprechen. Eine Überprüfung der Durchführbarkeit und Diskriminierungsfreiheit der vorgeschlagenen Differenzierungen erfolgt durch das Gericht im Rahmen seiner Genehmigung des Vergleichs.32 Im Wesentlichen läuft dies dann auf eine Missbrauchskontrolle anhand der §§ 138, 242 BGB hinaus.33 b) Mindestvoraussetzungen. Die einzelnen Ziffern in Absatz 2 enthalten zwar nur 28 Soll-Vorschriften. Im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Vergleiches kommt ihnen aber zum Teil zwingende Relevanz zu. aa) Verteilung der vereinbarten Leistungen auf die Beteiligten. Nach Absatz 2 29 Nummer 1 soll der Vergleichsvorschlag eine Regelung zur Verteilung der vereinbarten Leistungen auf die Beteiligten enthalten. Er bedarf also eines schlüssigen Konzeptes zur Verteilung der zugesagten Leistungen auf die Musterkläger und die Beigeladenen.34 Die Zusage einer Entschädigungssumme allein reicht nicht aus. Da der Vergleich sowohl das Musterverfahren als auch die Ausgangsverfahren beenden soll, muss eine Vereinbarung über die Verteilung der zugesagten Leistungen getroffen werden, die in den Ausgangsverfahren ohne Folgeprobleme umsetzbar ist. Erneuter gerichtlicher Klärungsbedarf soll weitestgehend vermieden werden.35 bb) Nachweis der Leistungsberechtigung. Nach Absatz 2 Nummer 2 soll der Ver- 30 gleichsvorschlag auch eine Regelung zu den von den Beteiligten zu erbringenden Nachweisen der Leistungsberechtigung enthalten. Die Prozessgerichte sollen sich nicht mehr damit beschäftigen müssen, wie die Beteiligten ihre Berechtigung auf die im Vergleich versprochene Leistung nachweisen müssen. Daher soll bereits im Vergleichsvorschlag geregelt werden, wie Musterkläger und Beigeladene ihre grundsätzliche Berechtigung sowie die Höhe ihres Anspruchs aus dem Vergleich gegenüber den Musterbeklagten oder z.B. einer von diesen beauftragten Auszahlungsstelle nachweisen können.36 Welche Art von Dokumenten oder anderer Nachweise hierfür notwendig sind oder wie sich die Höhe der Ansprüche im Einzelnen berechnet, z.B. pauschal, in Relation zur Höhe des nachgewiesenen Schadens oder teilpauschaliert nach Gruppen, bleibt den Parteien des Musterverfahrens überlassen. cc) Bestimmung der Fälligkeit der Leistung. Gemäß Absatz 2 Nummer 3 soll die 31 Fälligkeit der Leistung, die im Vergleich versprochen wird, bestimmt werden. Wenn die

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31 Vgl. auch Wigand AG 2012, 845/849. 32 Vgl. BT-Drucks. 17/8799 S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 28; Sustmann/SchmidtBendun NZG 2011, 1207/1211. 33 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 28; Wigand AG 2012, 845/850. 34 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 38; Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2704; Sustmann/Schmidt-Bendun NZG 2011, 1207/1211. 35 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 38; Sustmann/SchmidtBendun NZG 2011, 1207/1211. 36 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 39; Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2705.

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im Vergleich vereinbarten Leistungen nicht erbracht werden, kann der Kläger gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 die Wiedereröffnung seines Ausgangsverfahrens beantragen. Um zu wissen, wann dieser Zeitpunkt der Wiedereröffnung des Verfahrens gegeben ist, muss bestimmt werden, wann die im Vergleich versprochene Leistung fällig ist.37 Vor Fälligkeit der Leistung ist ein Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens nach § 23 Abs. 4 unzulässig. 32

dd) Verteilung der Kosten. Schließlich soll der Vergleichsvorschlag gemäß Absatz 2 Nummer 4 auch eine Regelung über die Verteilung der Kosten des Musterverfahrens enthalten. Da die Prozessgerichte gemäß § 23 Absatz 3 Satz 1 über die Kosten entscheiden, wird auf diese Weise eine einheitliche Entscheidung aller Prozessgerichte sichergestellt. Wenn eine Kostenverteilungsregelung bereits im Vergleich getroffen ist, werden so die Gerichte der Ausgangsverfahren entlastet und zugleich die Kosten des Musterverfahrens gleichmäßig verteilt.38

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4. Genehmigung. Liegt dem Gericht ein schriftlicher Vergleichsvorschlag der Parteien des Musterverfahrens vor oder die schriftliche Annahmeerklärung der Parteien eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags, so hat das Gericht nach Absatz 1 durch Beschluss den Abschluss und den Inhalt des Vergleichs zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen des § 18 erfüllt sind. Dabei kann das Gericht den Vergleichsvorschlag nur insgesamt genehmigen oder ihm die Genehmigung verweigern, die Vornahme inhaltlicher Änderungen am Vergleichsvorschlag – auch am eigenen gerichtlichen – oder eine Teilgenehmigung ist nicht möglich.39 5. Rechtsmittel

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a) Versagung der Genehmigung des Vergleichsvorschlags. Versagt das Gericht dem Vergleichsvorschlag die Genehmigung, so ist gegen diesen Zurückweisungsbeschluss nach derzeitiger Rechtslage eine Rechtsbeschwerde zum BGH nur bei ausdrücklicher Zulassung statthaft, § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dies ist eine faktische Rechtsschutzverkürzung. Diese ist der Konzeption des Musterverfahrens nach dem KapMuG geschuldet, da das Oberlandesgericht nach § 118 GVG als erste Instanz über einen begrenzten Streitstoff der Ausgangsverfahren entscheidet.40 Zum Ausgleich dieses Nachteils, der durch die Instanzenverschiebung ausgelöst wird, wäre eine Regelung denkbar gewesen, wonach in Anlehnung an § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 die Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung der Genehmigung des Mustervergleichsvorschlags stets statthaft ist.41

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b) Genehmigung des Vergleichsvorschlags. Die Genehmigung des Vergleichsvorschlags ist nicht mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar, da das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorsieht. Eine inhaltlich unzutreffende Wiedergabe des geschlossenen Ver-

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37 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 40. 38 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 41; Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2705. 39 Zu den Einzelheiten s. die Kommentierung bei § 18. 40 Vgl. Wigand AG 2012, 845/851. 41 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 32; vgl. auch Wigand AG 2012, 845/851, der eine Parallele zum Prozessvergleich zieht, bei der den Prozessparteien im Rahmen individualistischer Verfahren gegenüber der Weigerung des Gerichts zur Feststellung eines Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO der Weg über die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO offen steht, m.w.N.

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gleichs in dem Genehmigungsbeschluss kann in entsprechender Anwendung des § 164 ZPO durch Berichtigung des Beschlusses erfolgen.42 6. Anwaltsgebühren. Maßgebend für die jeweilige Einigungsgebühr für die Pro- 36 zessbevollmächtigten der Parteien des Musterverfahrens ist allein die Höhe des im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruchs, soweit er Gegenstand des Musterverfahrens ist. § 16 Nr. 13 RVG bestimmt, dass das erstinstanzliche Prozessverfahren und der erste Rechtszug des Musterverfahrens nach dem KapMuG dieselbe Angelegenheit sind. Über § 15 Abs. 2 RVG ergibt sich, dass der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Musterverfahren von Gesetzes wegen keine zusätzliche Gebühr verlangen darf, da er Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern darf. Als Sonderregelung hierzu bestimmt § 23b RVG,43 dass sich der für die Vergütung der 37 Prozessvertreter maßgebliche Gegenstandswert im erstinstanzlichen Musterverfahren nach der Höhe des vom Auftraggeber des Prozessbevollmächtigten oder gegen diesen im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruch bestimmt, soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Daraus ergibt sich, dass den Prozessbevollmächtigten der Musterparteien durch den Abschluss eines Vergleiches keine zusätzlichen Einigungsgebühren an der Gesamteinigung zwischen den Musterbeklagten und den Musterklägern samt Beigeladenen zusteht.44 Unberührt hiervon bleibt jedoch die Möglichkeit des Musterklägervertreters, gemäß 38 § 41a Abs. 1 RVG beim Oberlandesgericht die Bewilligung einer besonderen Gebühr zu beantragen.45 Da die Ausarbeitung eines Vergleichsvorschlags in der Regel mehr Aufwand für den Musterklägervertreter bedeutet als für die Vertreter der beigeladenen Kläger, dürfte dieser Mehraufwand zur Bewilligung eines Antrags auf besondere Gebühr führen. Eine vergleichbare Regelung für den Prozessbevollmächtigten des Musterbeklagten fehlt jedoch, so dass dieser seinen zusätzlichen Aufwand, z.B. für die Koordination der vielen einzelnen Ausgangsverfahren im Rahmen des Musterverfahrens, für die Bearbeitung des umfangreicheren Streitstoffs im Musterverfahren sowie für Vorbereitung und Führung von Vergleichsgesprächen im Musterverfahren, nach den gesetzlichen Regelungen des RVG nicht erstattet bekommen kann.46 Zudem wurde die besondere Gebühr mit einem Gebührensatz von bis zu 0,3 für den Musterklägervertreter so niedrig angesetzt, dass ein Klägervertreter allein wegen dieser ein Musterverfahren wohl nicht einleiten dürfte.47 Somit ist fraglich, ob der tatsächliche Mehraufwand bei langwierigen und komplexen Verfahren unter Einschluss umfassender Beweisaufnahmen mit dieser besonderen Gebühr abgedeckt ist.48

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42 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 33. 43 Diese Sonderregelung im RVG ist notwendig, da nach Vorbemerkung 1.2.1 Kostenverzeichnis GKG (Anlage 1 GKG) das erstinstanzliche Musterverfahren als Teil des ersten Rechtszuges des Prozessverfahrens gilt, somit im erstinstanzlichen Musterverfahren keine Gerichtskosten erhoben werden und daher eine Verweisung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG auf den gerichtlichen Gegenstandswert ins Leere läuft. 44 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 34 ff. 45 Ausführlich hierzu Fölsch NJW 2013, 507 ff. 46 Vgl. Wigand AG 2012, 845/854. 47 Vgl. Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2709. 48 Vgl. Fölsch NJW 2013, 507/510; Wigand AG 2012, 845/854; a.A. Stumpf/Müller GWR 2011, 464/466 unter Verweis auf den zusammengerechneten Streitwert.

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§ 18 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

§ 18 Genehmigung des Vergleichs Winter § 18 Genehmigung des Vergleichs

(1) Das Gericht genehmigt den Vergleich durch unanfechtbaren Beschluss, wenn es ihn unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes des Musterverfahrens und des Ergebnisses der Anhörung der Beigeladenen als angemessene gütliche Beilegung der ausgesetzten Rechtsstreitigkeiten erachtet. (2) Nach der Genehmigung kann der Vergleich nicht mehr widerrufen werden. Schrifttum Bergmeister Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (2008); Habersack/Mülbert/Schlitt Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013; Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen, DB 2012, 2145; Halfmeier/Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht (2010); Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Wigand Zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), AG 2012, 845.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Gesetzgebungsgeschichte ____ 2 Die Genehmigung des Vergleichs ____ 3 1. Ermessensausübung ____ 4

III. IV. V.

2. Versagungsgründe ____ 9 Rechtsfolgen der Genehmigung ____ 15 Bekanntgabe der Genehmigung ____ 18 Rechtsmittel bei Ablehnung der Genehmigung ____ 20

I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte 1

1. Normzweck. Die Bestimmung sieht vor, dass sowohl die Einigung der Parteien des Musterverfahrens über einen Vergleichsvorschlag als auch die Annahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags durch die Parteien des Musterverfahrens der Genehmigung durch das Gericht bedarf. Darüber hinaus regelt die Bestimmung die Wirkung einer solchen Genehmigung.

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2. Gesetzgebungsgeschichte. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit der Reform des KapMuG zur Förderung der gütlichen Streitbeilegung im Musterverfahren aufgenommen worden. II. Die Genehmigung des Vergleichs

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Der Vergleich muss vom Gericht durch unanfechtbaren Beschluss genehmigt werden. Die Genehmigung liegt dabei im gerichtlichen Ermessen1 und kann nur erfolgen, wenn das Gericht den Vergleich als angemessen erachtet.

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1. Ermessensausübung. Gesetzliche Anknüpfungspunkte für die Ausübung des gerichtlichen Ermessens sind der bisherige Sach- und Streitstand des Musterverfahrens sowie die Ergebnisse der Anhörung der Beigeladenen. Darüber hinaus muss das Gericht im Rahmen seiner Genehmigungsprüfung auch darüber entscheiden, ob im Vergleich

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1 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 3; Söhner ZIP 2013, 7, 12; Wigand AG 2012, 845, 850; Halfmeier DB 2012, 2145, 2150.

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vorgesehene Differenzierungen z.B. bei der Schadensverteilung durchführbar und diskriminierungsfrei sind.2 Dagegen ist eine Prüfung des Sach- und Streitstandes in den jeweiligen einzelnen Ausgangsverfahren nicht erforderlich.3 Eine derartige Prüfung wäre dem Gericht auch nicht möglich, da ihm die Sachverhalte – in der Regel nur in verknappter Form – zu nur 10 Einzelverfahren vorliegen, auf deren Grundlage das Musterverfahren für möglicherweise eine Vielzahl weiterer Beigeladener geführt wird. Stärken und Schwächen individueller Ansprüche können daher weder im Vergleich noch bei seiner Genehmigung durch das Gericht berücksichtigt werden, es kann nur pauschaliert werden.4 Dieses Manko soll – jedenfalls aus Sicht aller Einzelkläger – durch die Einholung der Stellungnahmen der Beigeladenen ausgeglichen werden. Einem Vergleich müssen also nicht mehr alle Verfahrensbeteiligten zustimmen wie dies nach der alten Fassung des KapMuG erforderlich war.5 Äußern die Beigeladenen erhebliche Bedenken gegen den Vergleichsvorschlag, so kann das Gericht auch bei einem von ihm selbst vorgeschlagenen Vergleich die Genehmigung versagen.6 Sollten eine Reihe von Beigeladenen erhebliche Bedenken äußern, so besteht das Risiko, dass sie im Falle der Genehmigung des Vergleichs später ihren Austritt aus dem Vergleich erklären und auf diese Weise das nach § 17 Abs. 1 Satz 4 erforderliche Quorum für das Wirksamwerden des Vergleichs nicht erreicht wird. Der genehmigte Vergleich wäre dann hinfällig und das Musterverfahren müsste fortgesetzt werden. Das Gericht sollte also richtigerweise einem Vergleichsvorschlag die Genehmigung versagen, wenn bereits im Rahmen der Einholung der Stellungnahmen der Beigeladenen absehbar ist, dass das Quorum von 70% Zustimmung der Beigeladenen nicht erreicht wird.7 Über das Erfordernis der Genehmigung durch das Gericht soll vermieden werden, 5 dass der Musterkläger einen Vergleich abschließt, der den Interessen der Beigeladenen nicht gerecht wird. Allerdings haben diese die Möglichkeit der Stellungnahme sowie des Austritts aus dem Vergleich, so dass auch damit die Interessen der Beigeladenen als ausreichend gewahrt angesehen werden können. Zugleich soll das Gericht aber auch sicherstellen, dass die Musterbeklagten nicht zu einem Vergleich getrieben werden, der in der Gesamtschau nicht mehr angemessen ist; durch die erhobenen Massenforderungen kann schnell ein Ungleichgewicht zulasten der Beklagten entstehen.8 Da das Gericht von den möglicherweise sehr zahlreichen Ausgangsverfahren keine Kenntnis hat und somit aus eigener Anschauung allein die Angemessenheit eines Vergleichs unter Umständen nur schwer beurteilen kann,9 kommt dem Beklagtenvertreter die Aufgabe zu, dem Gericht die verschiedenen Konstellationen in allen anhängigen Verfahren, die dem Musterverfahren zugrunde liegen, darzulegen. Der Beklagte hat ja einen Überblick über alle gegen ihn anhängigen Verfahren und sollte daher in der Lage sein, diese Verfahren je nach Sachverhaltsgestaltung in verschiedene Fallgruppen einzuteilen. Der Vergleich muss dann auf die verschiedenen Fallgruppen eingehen, um angemessen sein zu können. Für die Beurteilung der Angemessenheit ist das Gericht damit nicht allein auf die im 6 Zuge der Aussetzung durch die Ausgangsgerichte mitgeteilte jeweilige Anspruchshöhe, den im Vorlagebeschluss – verkürzt – dargestellten Sachverhalt der vorgelegten Verfah-

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2 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24. 3 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch Wigand AG 2012, 845, 850; KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 4; kritisch hierzu Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2711. 4 Vgl. Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2711. 5 Vgl. Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2704. 6 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 4. 7 Vgl. Söhner ZIP 2013, 7, 13. 8 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24 f.; vgl. auch Wigand AG 2012, 845, 850. 9 Vgl. insoweit kritisch Schneider/Heppner BB 2012, 2701, 2705, 2711.

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ren und die vorläufigen Ergebnisse im Musterverfahren angewiesen.10 Es kann auf weitere Stellungnahmen der Parteien des Musterverfahrens sowie der Beigeladenen zurückgreifen. 7 Daneben bleibt immer noch die allgemeine Missbrauchskontrolle am Maßstab der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB.11 Das Gericht hat bei der Ausübung seines Ermessens im Hinblick auf die Genehmi8 gung des Vergleichs bewusst einen weiten Ermessensspielraum. Die Ausübung dieses Ermessens unterfällt jedoch nicht dem Spruchrichterprivileg.12 9

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2. Versagungsgründe. Spezifische Versagungsgründe für die Genehmigung hat der Gesetzgeber zwar angesichts des weiten Ermessensspielraums nicht normiert. Es gibt jedoch einige Situationen, in denen ein Vergleichsvorschlag nicht genehmigungsfähig ist. So ist eine isolierte Beendigung allein des Musterverfahrens nicht möglich.13 Der Vergleichsvorschlag muss auf die Beendigung sowohl des Musterverfahrens wie der Ausgangsverfahren zielen. Der Vergleichsvorschlag muss sämtliche anspruchsbegründende oder anspruchsverhindernde Voraussetzungen im Sinne der § 2 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 und 2 umfassen, ein Teilvergleich ist nicht möglich14 und damit auch nicht genehmigungsfähig. Die Sollvorschriften des § 17 Abs. 2 zum Inhalt des Vergleichs haben im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Vergleichsvorschlags Relevanz. So muss ein Vergleich, um Muster- und Ausgangsverfahren sinnvoll beenden zu können, vernünftigerweise Regelungen zur Verteilung der vereinbarten Leistungen auf die Beteiligten,15 die Fälligkeit der Leistung sowie eine Regelung zur Verteilung der Kosten des Musterverfahrens auf die Beteiligten enthalten. Ohne solche Regelungen ist ein Vergleichsvorschlag nicht genehmigungsfähig, da ansonsten sich die Ausgangsgerichte mit diesen Fragen zu beschäftigen hätten, was mit dem Vergleich gerade vermieden werden soll. Auch der Frage der zu erbringenden Nachweise für eine Leistungsberechtigung der Beteiligten hat das Gericht im Rahmen seiner Genehmigungsprüfung nachzugehen. Das Gericht hat auch sicherzustellen, dass die Beklagten nicht zu einem Vergleich gedrängt werden, der nicht mehr angemessen ist. Pauschal die Leistungsberechtigung auch aller Beigeladenen anzunehmen, die zwar Klage eingereicht haben, deren Klage aber aufgrund der Aussetzung während des Musterverfahrens noch nicht individuell verhandelt und deren Erfolgsaussichten noch nicht geprüft wurde, könnte bei einer Anzahl von Beigeladenen dazu führen, dass sie vom Vergleich profitieren, obwohl ihr Individualprozess vom Musterverfahren gar nicht abhängt. Ein solches Ergebnis wäre aber unangemessen und damit nicht genehmigungsfähig. Reine Rechtsfragen dagegen, die losgelöst zu konkreten zu subsumierenden Tatsachen des Rechtsstreits sind, können dagegen von den Parteien des Musterverfahrens nicht vergleichsweise festgelegt werden. Die Rechtsanwendung selbst steht nicht zur Disposition der Parteien des Musterverfahrens, es ist ausschließlich Aufgabe des Ge-

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10 So aber Wigand AG 2012, 845, 850. 11 Vgl. auch Wigand AG 2012, 845, 850; KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 28. 12 Vgl. Stellungnahme des BR, BT-Drucks. 17/8799, S. 34; Gegenäußerung der BReg., BT-Drucks. 17/ 8799, S. 39. 13 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 7 f. 14 Vgl. Kommentierung zu § 17 II (Rdn. 4 f.). 15 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 10.

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richts, das Recht auf einen bestimmten Sachverhalt anzuwenden.16 Dagegen steht es den Parteien frei, auf die Klärung bestimmter Rechtsfragen im Rahmen des Musterverfahrens zu verzichten, auch wenn mit einem Vergleich sowohl das Musterverfahren als auch die Ausgangsverfahren beendet werden. Schließlich kann das Gericht einen Vergleichsvorschlag nur in seiner Gesamtheit 14 genehmigen oder die Genehmigung verweigern, die Vornahme einer inhaltlichen Änderung am Vergleichsvorschlag – auch am eigenen im Genehmigungsverfahren – oder die Genehmigung nur von Teilen des Vergleichsvorschlags ist nicht möglich.17 Allerdings sollte das Gericht vor einer Ablehnung der Genehmigung die Parteien des Musterverfahrens darauf hinweisen, welche Änderungen des Vergleichsvorschlags dazu führen, dass eine Genehmigung erteilt werden könnte.18 III. Rechtsfolgen der Genehmigung Nach der Genehmigung kann der Vergleich von den Parteien des Musterverfahrens 15 nicht mehr widerrufen werden, § 18 Abs. 2. Musterkläger und Musterbeklagter sind also nach der Genehmigung an den Vergleich gebunden. Für diese Bindung sprechen sowohl die Rechtssicherheit als auch das Gebot des ökonomischen Einsatzes gerichtlicher Ressourcen, da der Vergleich in einem speziellen Verfahren auf seine Angemessenheit überprüft wurde.19 Die Parteien des Musterverfahrens können zwar keinen Widerrufsvorbehalt verein- 16 baren, der noch nach der gerichtlichen Genehmigung des Vergleichs zum Tragen kommen könnte. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung dagegen, die auch erst noch nach der gerichtlichen Genehmigung eintreten kann, ist zulässig.20 Z.B. können die Parteien des Musterverfahrens vereinbaren, dass ein bestimmtes Quorum der Beteiligten von seinem Austrittsrecht nach § 19 Abs. 2 nicht Gebrauch macht; die Zustimmungsquote kann dabei auch höher angesetzt werden als die gesetzlich verlangte, da ansonsten eine derartige Vereinbarung leer liefe. Die Genehmigung allein führt noch nicht zur Wirksamkeit des Vergleichs. Neben der 17 Genehmigung ist zusätzlich auch erforderlich, dass weniger als 30% der Beigeladenen ihren Austritt aus dem Vergleich nach § 19 Abs. 2 erklären, § 17 Abs. 1 Satz 4. Die Erfüllung dieses gesetzlichen Quorums ist neben der gerichtlichen Genehmigung weitere Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vergleich.21 IV. Bekanntgabe der Genehmigung Die Genehmigung des Vergleichs erfolgt durch unanfechtbaren Beschluss des Ge- 18 richts. Für eine Anfechtbarkeit eines derartigen Beschlusses besteht auch kein Bedarf, da die Parteien des Verfahrens entweder einen Vergleich vorgeschlagen oder aber einen vom Gericht vorgeschlagenen Vergleich akzeptiert haben; ein Beigeladener kann seinen Austritt erklären, wenn er mit dem Vergleich unzufrieden ist.22 Dieser Beschluss ist den

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16 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 24; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 17 Rdn. 10; Wolf/Lange NJW 2012, 3751, 3754. 17 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch Söhner ZIP 2013, 7, 13; Schneider/Heppner BB 2012, 2703, 2704; Wigand AG 2012, 845, 849. 18 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch Söhner ZIP 2013, 7, 13. 19 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch Wigand AG 2012, 845, 849. 20 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25. 21 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 27; vgl. auch Söhner ZIP 2013, 7, 13; KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 14. 22 Vgl. Halfmeier DB 2012, 2145, 2150.

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§ 19 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

Parteien des Musterverfahrens gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 formlos mitzuteilen. Die Genehmigung unterliegt nicht der sofortigen Beschwerde, so dass eine förmliche Zustellung an die Parteien des Musterverfahrens auch nach § 329 Abs. 3 ZPO nicht geboten ist.23 Den Beigeladenen ist dagegen der genehmigte Vergleich, also nicht nur die Geneh19 migung als solche, sondern auch der genehmigte Vergleichsvorschlag, gemäß § 19 Abs. 1 förmlich zuzustellen. Ab Zustellung läuft für die Beigeladenen die Frist für die Erklärung des Austritts.24 V. Rechtsmittel bei Ablehnung der Genehmigung 20

Versagt das Gericht dem Vergleichsvorschlag die Genehmigung, so ist gegen diesen Zurückweisungsbeschluss nach derzeitiger Rechtslage eine Rechtsbeschwerde zum BGH nur bei ausdrücklicher Zulassung statthaft, § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dies ist eine faktische Rechtsschutzverkürzung. Diese ist der Konzeption des Musterverfahrens nach dem KapMuG geschuldet, da das Oberlandesgericht nach § 118 GVG als erste Instanz über einen begrenzten Streitstoff der Ausgangsverfahren entscheidet.25 Zum Ausgleich dieses Nachteils, der durch die Instanzenverschiebung ausgelöst wird, wäre eine Regelung denkbar gewesen, wonach in Anlehnung an § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 die Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung der Genehmigung des Mustervergleichsvorschlags stets statthaft ist.26

§ 19 Bekanntmachung des Vergleichs; Austritt Winter § 19 Bekanntmachung des Vergleichs; Austritt

(1) Der genehmigte Vergleich wird den Beigeladenen zugestellt. (2) 1 Die Beigeladenen können innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung des Vergleichs ihren Austritt aus dem Vergleich erklären. 2 Der Austritt muss schriftlich gegenüber dem Gericht erklärt werden; er kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. (3) Die Beigeladenen sind über ihr Recht zum Austritt aus dem Vergleich, über die einzuhaltende Form und Frist sowie über die Wirkung des Vergleichs zu belehren. Schrifttum Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015; Habersack/Mülbert/Schlitt Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013; Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703.

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23 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 11. 24 S. näher die Kommentierung zu § 19. 25 Vgl. Wigand AG 2012, 845, 851; vgl. auch Halfmeier DB 2012, 2145, 2150, mit Vorschlag, dass das Gericht den Parteien vor einer Ablehnung der Genehmigung mitteilt, mit welchen Veränderungen am Vergleich eine Genehmigung erteilt werden könnte. 26 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 18 Rdn. 12; vgl. auch Wigand AG 2012, 845/851, der eine Parallele zum Prozessvergleich zieht, bei der den Prozessparteien im Rahmen individualistischer Verfahren gegenüber der Weigerung des Gerichts zur Feststellung eines Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO der Weg über die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO offen steht, m.w.N.

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Bekanntmachung des Vergleichs; Austritt | § 19

I.

II. III.

Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Gesetzgebungsgeschichte ____ 2 Bekanntmachung des Vergleichs ____ 3 Austritt aus dem Vergleich ____ 4

1. 2. 3. 4. 5.

Frist ____ 5 Adressat und Form der Erklärung ____ 13 Belehrung durch das Gericht ____ 15 Versäumung der Ausschlussfrist bei ordnungsgemäßer Belehrung ____ 16 Folgen des Austritts ____ 19

I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte 1. Normzweck. Im Musterverfahren wird der Vergleich von den Parteien des Mus- 1 terverfahrens geschlossen. § 17 Abs. 1 Satz 2 gewährt den Beigeladenen lediglich ein Recht zur Stellungnahme, eine Zustimmung der Beigeladenen zum Vergleich ist vor dessen Genehmigung durch das Gericht nicht erforderlich. Der Vergleich soll jedoch auch Wirkung gegenüber den Beigeladenen entfalten. Daher sieht § 19 Abs. 1 die Zustellung des Vergleichs an die Beigeladenen vor. § 19 Abs. 2 gewährt den Beigeladenen ein Austrittsrecht aus dem Vergleich (opt-out). § 19 Abs. 3 bestimmt, dass die Beigeladenen über ihr Recht zum Austritt samt Form und Fristen sowie die Wirkungen des Vergleichs zu belehren sind. Nur so ist es rechtsstaatlich möglich, die Beigeladenen an einen Vergleich zu binden, an dessen Entstehen sie nicht beteiligt waren. 2. Gesetzgebungsgeschichte. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit der Reform 2 des KapMuG zur Förderung der gütlichen Streitbeilegung im Musterverfahren aufgenommen worden. II. Bekanntmachung des Vergleichs Die Beigeladenen waren am Abschluss des Vergleichs nicht beteiligt, sie hatten le- 3 diglich Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, mussten jedoch keine Stellungnahme abgeben. Da die Beigeladenen in den Vergleich mit einbezogen werden sollen, ist es erforderlich, dass sie gesichert Kenntnis vom Inhalt des Vergleichs haben. Daher ist ihnen der Vergleich in der Form, wie er vom Gericht genehmigt wurde, zuzustellen, § 19 Abs. 1. Diese Zustellung kann nicht durch öffentliche Bekanntmachung nach § 11 Abs. 2 erfolgen.1 Es muss sichergestellt werden können, dass jeder einzelne Beigeladene Kenntnis vom Vergleich erlangt.2 III. Austritt aus dem Vergleich Der Vergleich durch die Parteien des Musterverfahrens hängt nicht von einer Zu- 4 stimmung der Beigeladenen ab.3 § 19 Abs. 2 sieht für die Beigeladenen die Möglichkeit des Austritts aus dem Vergleich vor, da dieser ansonsten auch die Beigeladenen binden soll.4

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1 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 2; Habersack/Mülbert/Schlitt/ Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 388. 2 Kritisch insoweit Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 388, der auf die Verringerung des Kostenrisikos der Kläger abstellt. 3 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 3. 4 Kritisch insoweit Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 389, der bemängelt, dass nur den Beigeladenen ein Austrittsrecht gewährt wird. Diese sind jedoch keine Parteien des Verfahrens und damit am Vergleichsabschluss nicht beteiligt. Der Beklagte kann jedoch einen Vergleich auch

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§ 19 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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1. Frist. Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 können die Beigeladenen innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung des Vergleichs ihren Austritt aus dem Vergleich erklären. Diese Frist ist eine Ausschlussfrist, die dazu dient, den Musterbeklagten Rechtssicherheit dahin gehend zu geben, welche Personen vom Vergleich erfasst sind, und allgemein Klarheit zu schaffen, welche Ausgangsverfahren weiterzuführen sind.5 Voraussetzung für Lauf und Wirkung der Ausschlussfrist ist die ordnungsgemäße Belehrung des Beigeladenen durch das Gericht bei Zustellung des Vergleichsinhalts über die Wirkung des Vergleichs, das Recht zum Austritt aus dem Vergleich und über die einzuhaltende Form und Frist, § 19 Abs. 3. Unterbleibt diese Belehrung oder erfolgt sie fehlerhaft, so hat die Ausschlussfrist gegenüber dem betroffenen Beigeladenen keine Wirkung.6 Bei unterbliebener oder fehlerhafter Belehrung entsteht ein „ewiges“ Austrittsrecht, da die Ausschlussfrist gerade keine Wirkung zeigen kann. Es kann hier eine Parallele zu § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB gezogen werden, nach dem das Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn die Belehrung nicht formgerecht erfolgt. Es geht in beiden Fällen um eine fehlerhafte Belehrung, an deren formaler Korrektheit ein Fristlauf hängt. Zwar geht es im Falle des § 355 Abs. 4 BGB um eine fehlerhafte Belehrung über das Widerrufsrecht des Verbrauchers seitens des Vertragspartners des Verbrauchers diesem gegenüber, so dass eine reine Zwei-Personen-Beziehung vorliegt. Im Fall des § 19 Abs. 3 geht es um eine Belehrung des Gerichts über die Austrittsmöglichkeit des Beigeladenen aus einem zwischen Musterkläger und Musterbeklagten geschlossenen Vergleich, die (fehlerhafte) Belehrung stammt also vom Gericht, hat aber Auswirkungen auf die Reichweite des zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossenen Vergleich sowie auf die Frage, ob das Quorum des § 17 Abs. 1 Satz 4 erreicht ist. Auf der einen Seite steht die Rechtssicherheit: ist das Quorum erfüllt, welche Beigeladenen sind an den Vergleich der Parteien des Musterverfahrens gebunden. Auf der anderen Seite stehen die Rechte des betroffenen Beigeladenen: er wird bei fehlendem Austritt an einen Vergleich gebunden, an dem er nicht aktiv mitgewirkt hat; auch die Möglichkeit der Stellungnahme zum Vergleichsvorschlag nach § 18 Abs. 1 kann das rechtliche Gehör nicht vollständig ersetzen. Für die Konsequenz der Bindung an den Vergleich ist daher eine fehlerfreie Belehrung erforderlich, zumal Schweigen im Rahmen des § 19 Abs. 3 als Zustimmung gilt.7 Die Beigeladenen müssen diese Konsequenzen fehlerfrei erkennen können. Die Rechte des betroffenen Beigeladenen wirken hier daher schwerer als die Rechtssicherheit. Zudem sollten Gerichte in der Lage sein, eine fehlerfreie Belehrung nach § 19 Abs. 3 vorzunehmen. Eine Parallele zu § 234 Abs. 3 ZPO mit einer absoluten Ausschlussfrist nach einem Jahr kann dagegen nicht gezogen werden, da es hier mit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand um eine Art „Notrechtsbehelf“ geht, um die Folgen der Versäumung einer Prozesshandlung innerhalb einer bestimmten Frist, nämlich den Ausschluss der Partei mit der vorzunehmenden Prozesshandlung, zu verhindern. Der Beigeladene im Musterverfahren ist aber gerade nicht Partei.8 Bei einer fehlerhaften Belehrung kann das Austrittsrecht somit nur durch Verwirkung verloren gehen, wenn z.B. der betroffene Beigeladene die Leistung aus dem Vergleich verlangt.

_____ ablehnen, so dass dieser nicht zustande kommt, er braucht daher kein Austrittsrecht, Dasselbe gilt für den Kläger. 5 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 4. 6 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 5, 8. 7 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25. 8 A.A. KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 9 f.

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Bekanntmachung des Vergleichs; Austritt | § 19

Auch bei fehlender Zustellung beginnt keine Frist zu laufen, da hier nicht einmal 11 eine Kenntnis des genehmigten Vergleichs vorliegt. Die Feststellung der jeweils für die Beigeladenen laufenden Fristen kann allerdings 12 mühsam sein. Es ist jeweils die individuelle Monatsfrist für jeden einzelnen Beigeladenen zu ermitteln, was aufgrund der meist postalischen Zustellung mit möglichen Verzögerungen nicht einheitlich erfolgen kann.9 2. Adressat und Form der Erklärung. Der Austritt aus dem Vergleich ist vom Beige- 13 ladenen dem Gericht des Musterverfahrens gegenüber zu erklären, § 19 Abs. 2 Satz 2. Eine Austrittserklärung gegenüber einer der Parteien des Musterverfahrens entfaltet weder prozessuale noch materiellrechtliche Wirkung.10 Auch eine Austrittserklärung gegenüber dem Ausgangsgericht ist wirkungslos. Der Austritt muss grundsätzlich schriftlich gegenüber dem Gericht erklärt werden, 14 § 19 Abs. 2 Satz 2. Das Gesetz sieht jedoch in Halbsatz 2 auch vor, dass der Austritt auch vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden kann. Gemeint ist die Geschäftsstelle des Gerichts des Musterverfahrens, nicht diejenige des Ausgangsverfahrens. Für die Austrittserklärung als solche besteht daher gemäß § 78 Abs. 3 ZPO kein Anwaltszwang.11 3. Belehrung durch das Gericht. Abs. 3 verpflichtet das Gericht, die Beigeladenen 15 über ihr Recht zum Austritt aus dem Vergleich, über die einzuhaltende Form und Frist sowie über die Wirkung des Vergleichs zu belehren. Diese Belehrung ist besonders wichtig, da das Schweigen der Beigeladenen als Zustimmung zum genehmigten Vergleich gilt12 und die Beigeladenen nach Ablauf der Ausschlussfrist an den Vergleich gebunden sind. Deshalb ist sicherzustellen, dass jeder Beigeladene diese Konsequenzen auch erkennt. Unterbleibt die Belehrung, so entfaltet die Ausschlussfrist keine Wirkung.13 4. Versäumung der Ausschlussfrist bei ordnungsgemäßer Belehrung. Versäumt 16 ein ordnungsgemäß belehrter Beigeladener die Ausschlussfrist, so stellt sich die Frage nach einer möglichen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO. Voraussetzung für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist die unverschuldete Versäumung einer Notfrist oder der Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder der Frist das § 234 Abs. 1 ZPO. Notfristen sind nur diejenigen Fristen, die im Gesetz als solche bezeichnet werden, § 224 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Bei der Ausschlussfrist des § 19 Abs. 2 handelt es sich um keine Notfrist. Der Gesetzgeber hat die Ausschlussfrist auch nicht wie andere Fristen in § 233 ZPO mit aufgeführt. Zwar wird im Fall der Einlegung von Anschlussrechtsmitteln § 233 ZPO analog an- 17 gewendet.14 Hier geht es allerdings eher um die Schaffung von „Waffengleichheit“, da für die Einlegung der Rechtsmittel auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich ist. Im Übrigen wird die analoge Anwendung auf andere Fristen als die in § 233 ZPO genannten eher restriktiv gesehen und eine analoge Anwendung abgelehnt.15

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9 Vgl. Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2704. 10 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 6. 11 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 7. 12 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25; vgl. auch Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2704. 13 Zu den Konsequenzen einer fehlerhaften Belehrung s. oben unter Ziffer 1. 14 Vgl. RGZ 156, 156; BGH NJW 1952, 425 (zu § 556 a.F.); Wieczorek/Schütze/Gerken § 233 Rdn. 9. 15 Vgl, Zöller/Greger § 233 Rdn. 7; MünchKommGehrlein § 233 Rdn. 15 f.; Musielak/Grandel § 233 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, § 69 Rdn. 1 f.; a.A. KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 10; für analoge Anwendung jedenfalls in PKH-Fällen Wieczorek/Schütze/Gerken § 233 Rdn. 12.

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§ 20 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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Somit ist bei einer ordnungsgemäßen Belehrung bei einer unverschuldeten Versäumung der Ausschlussfrist des § 19 Abs. 2 eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht möglich.16 Hier ist die Rechtssicherheit der übrigen Betroffenen, nicht nur Musterkläger und Musterbeklagte, sondern auch die übrigen Beigeladenen, die vor allem wissen müssen, ob der genehmigte Vergleich aufgrund des Quorums wirksam wird sowie wer davon betroffen ist, höher zu bewerten, als die Bindung eines ordnungsgemäß belehrten Beigeladenen an den genehmigten Vergleich.

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5. Folgen des Austritts. Wenn ein Beigeladener seinen Austritt aus dem Vergleich erklärt, so wird sein Rechtsstreit am Ausgangsgericht in der Lage fortgeführt, in der er sich zum Zeitpunkt der Aussetzung bei der Einleitung des Musterverfahrens befand.17 Das Musterverfahren selbst ist beendet.18

§ 20 Rechtsbeschwerde Winter/Reuschle § 20 Rechtsbeschwerde

(1) 1 Gegen den Musterentscheid findet die Rechtsbeschwerde statt. 2 Die Sache hat stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Absatz 2 Nummer 1 der Zivilprozessordnung. 3 Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Prozessgericht nach § 6 Absatz 1 und 2 zu Unrecht einen Musterentscheid eingeholt hat. 4 Beschwerdeberechtigt sind alle Beteiligten. (2) 1 Das Rechtsbeschwerdegericht benachrichtigt die übrigen Beteiligten des Musterverfahrens und die Anmelder über den Eingang einer Rechtsbeschwerde, wenn diese an sich statthaft ist und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt wurde. 2 Die Benachrichtigung ist zuzustellen. 3 Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden; § 11 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. (3) 1 Die übrigen Beteiligten können binnen einer Notfrist von einem Monat ab Zustellung der Benachrichtigung nach Absatz 2 dem Rechtsbeschwerdeverfahren beitreten. 2 Der Beitrittschriftsatz ist innerhalb eines Monats ab Zustellung der Benachrichtigung nach Absatz 2 zu begründen; § 551 Absatz 2 Satz 5 und 6 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. (4) 1 Lehnt ein Beteiligter den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht innerhalb der in Absatz 3 genannten Frist, so wird das Musterverfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt. 2 Auf die Rechtsstellung der Beteiligten, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetreten sind, ist § 14 entsprechend anzuwenden. (5) 1 Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde wird den Beteiligten und den Anmeldern zugestellt. 2 Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. 2 § 11 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. Schrifttum zu §§ 20, 21 Assmann Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, FS für M. Vollkommer (2006), S. 119 ff.; v. Bernuth/Kremer Verkürzung des Rechtsschutzes bei Musterverfahren um jeden Preis? Zum Regierungsentwurf

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16 A.A. KK-KapMuG/Reuschle § 19 Rdn. 10. 17 Vgl. auch Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2704; Assmann/Schütze/Wagner Handbuch des Kapitalanlagerechts § 16 Rdn. 452. 18 Näher s. die Kommentierung zu § 23.

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Rechtsbeschwerde | § 20

zur Reform des KapMuG, ZIP 2012, 413 ff.; Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz, ZZP 119 (2006), 131 ff.; Maier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79 ff.; Meller-Hannich Das KapMuG – Eine Zwischenbilanz, ZBB 2011, 180 ff.; Rimmelspacher Beschwer, succombance, dissatifaction – Verfahrensübergreifende und rechtsvergleichende Notizen zu einem Rechtsmittelerfordernis, in: FS W. Lorenz (2001), S. 547 ff.; ders. Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: FS Canaris (2007), Bd. 2, S. 343 ff.; Schneider Auf dem Weg zur Securities Class Action in Deutschland? – Auswirkungen des KapMuG auf die Praxis kapitalmarktrechtlicher Streitigkeiten, BB 2005, 2249; Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – Das neue KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703 ff.; Stackmann Grundsatzprobleme im Anlegerschutzprozess, NJW 2008, 1345 ff.; Stadler Das neue Gesetz über Musterfeststellungsverfahren im deutschen Kapitalanlegerschutz, in: FS Rechberger, 2005, S. 663 ff.

Reuschle I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Rechtsbeschwerde ____ 3 1. Rechtsbeschwerdegegenstand ____ 3 2. Beschwerdebefugnis ____ 7 3. Beschwer ____ 10 4. Beschwerdefrist für den Musterkläger, den Musterbeklagten und die Beigeladenen ____ 14 5. Form ____ 16

III. IV. V.

6. Adressat ____ 17 7. Beschwerdegründe ____ 18 Benachrichtigung über den Eingang der Rechtsbeschwerde (Absatz 2) ____ 22 Beitritt der Beigeladenen im Rechtsbeschwerdeverfahren (Absatz 3 und 4) ____ 25 Zustellung der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde (Absatz 5) ____ 31

I. Normzweck Nach Absatz 1 Satz 1 steht den Beteiligten des Musterverfahrens die Rechtsbe- 1 schwerde gegen den Musterentscheid zu. Die Vorschrift stellt eine Bestimmung i.S.v. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar. Nach Abs. 1 Satz 2 werden die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO kraft gesetzlicher Anordnung vermutet, gleichviel ob sie im Einzelfall gegeben sind oder nicht. Diese Vermutungswirkung trägt dem Umstand Rechnung, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei der Auslegung der Zulassungsgründe gerade keine „einfachrechtlichen“ Verfahrensrügen, sondern nur Verstöße gegen „grundrechtsgleiches“ Verfahrensrecht zu berücksichtigen sind.1 Da der Ausgang der ausgesetzten Verfahren nicht nur von Rechtsfragen, sondern in vielen Fällen von der Feststellung streitiger Tatsachen abhängt und nach Abschluss des Musterverfahrens grundsätzlich niemand mehr geltend machen kann, das Musterverfahren sei unrichtig entschieden (§ 22 Abs. 3), ermöglicht die Vorschrift eine umfassende Rechtskontrolle des Musterentscheids in verfahrensrechtlicher als auch materieller Sicht. Diese umfassende Rechtskontrolle lässt sich dadurch rechtfertigen, dass der einzelne Kläger – ohne Durchführung eines Musterverfahrens – im zweiten Rechtzuge Verfahrensfehler, wie z.B. die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags, geltend machen kann, und das Musterverfahren den Umfang der Richtigkeitskontrolle durch die Gerichte nicht beschränken will. Soweit die Regierungsbegründung zur Reform des KapMuG die Berechtigung der 2 erweiterten Kontrolldichte in Zweifel zieht,2 übersehen die Entwurfsverfasser, dass das KapMuG nur eine Tatsacheninstanz (Ausgangsgericht – ausgelagerte Tatsacheninstanz vor dem erstinstanzlich tätigen Oberlandesgericht) kennt und die Beschränkung der Rechtsbeschwerdeinstanz auf eine reine Rechtsfehlerkontrolle angesichts der Wirkung des § 22 Abs. 3 unangemessen wäre. Insoweit müssen auch einfachrechtliche Verfah-

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BGH, Beschluss v. 27.3.2003, NJW 2003, 1943, 1946. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 25.

Reuschle

§ 20 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

rensrügen im Rahmen der Musterrechtsbeschwerdeinstanz zulässig sein, um nicht den Instanzenzug bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten auf eine Tatsacheninstanz zu beschränken. II. Rechtsbeschwerde 3

1. Rechtsbeschwerdegegenstand. Anders als im Berufungs- und Revisionsrechts kann sich eine Rechtsbeschwerde nicht nur gegen die Hauptentscheidung, sondern auch gerade gegen Nebenentscheidungen richten. Der Gegenstand der in § 20 angeordneten Musterrechtsbeschwerde ist mit dem Entscheidungsgegenstand identisch, über den das Oberlandesgericht im Musterentscheid befunden hat. Dagegen sind nicht Gegenstand der Musterrechtsbeschwerde sog. selbständig anfechtbaren Zwischenentscheidungen, die dem allgemeinen Rechtsbeschwerdeverfahren unterliegen.3 Die Musterrechtsbeschwerde richtet sich gegen den Musterentscheid, der über die 4 vorgelegten Feststellungsziele als Verfahrensgegenstand befunden hat. Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 gibt es mehrere Arten von Feststellungszielen und damit von Verfahrens- und Entscheidungsgegenständen. Das Gesetz nennt zum einen die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einzelner anspruchsbegründender oder -ausschließender Voraussetzungen. Der Sache nach steckt darin4 sowohl die (1) Feststellung einzelner entscheidungserheblicher Tatsachen, wie etwa die Kenntnis oder Unkenntnis eines Organs von einem bestimmten Vorgang, als auch die (2) Feststellung, dass bestimmte anspruchs- oder einwendungsbegründende Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt oder nicht erfüllt sind. Außerdem kann die (3) Klärung von Rechtsfragen als rechtlichen Vorfragen der für die Entscheidung erforderlichen Subsumtion begehrt werden, beispielsweise die Frage, wie ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal zu verstehen ist. Ob und inwieweit über ein Feststellungsziel als Verfahrensgegenstand erstinstanz5 lich entschieden wurde, ergibt sich aus dem Musterentscheid. 6 Eine Änderung des Feststellungsziels als Änderung des Verfahrensgegenstandes ist im Rahmen der Musterrechtsbeschwerdeinstanz ausgeschlossen.5 Eine Änderung der Feststellungsziele in Form einer Beschränkung ist ebenso wenig möglich wie die Erweiterung des Verfahrensgegenstands in der Rechtsbeschwerdeinstanz. Der Beschränkung des Feststellungsziels steht die dem § 13 Abs. 4 allgemein zu entnehmende Wertung entgegen. Der Erweiterung des Verfahrensgegenstandes in der Rechtsbeschwerdeinstanz, weitere Tatsachen im Wege des Musterentscheids festzustellen, steht die Spezialregelung in § 15 entgegen, wonach für die Erweiterung des Verfahrensgegenstandes ausschließlich das Oberlandesgericht zuständig ist. 2. Beschwerdebefugnis. Beschwerdebefugt sind nach Abs. 1 Satz 4 alle am Musterverfahren Beteiligten: der Musterkläger, der Musterklagte sowie jeder Beigeladene, wobei die Beschwerdebefugnis zusätzlich bedingt, dass der Rechtsmittelführer durch den Musterentscheid beschwert ist.6 Dagegen kann ein Anmelder (§ 10 Abs. 2 und 3) dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beitreten.7 8 Die Beschwerdeberechtigung von Beigeladenen kann in der Regel nicht schon aus dem Rubrum des Musterentscheids entnommen werden, da die Beigeladenen dort nicht 7

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KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 22, 187 ff. Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 1, BT-Drucks. 15/5091, S. 20. KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 44. Siehe für die Beschwerdebefugnis allgemein MünchKomm/Lipp § 574 Rdn. 11. KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 54.

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aufgeführt werden (§ 16 Abs. 1 Satz 2). Ihre Beschwerdeberechtigung kann aber anhand des jeweiligen Aussetzungsbeschlusses nachgewiesen werden.8 Die Beteiligten des Musterrechtsbeschwerdeverfahrens sind in erster Linie der Mus- 9 terrechtsbeschwerdeführer und der Musterrechtsbeschwerdegegner. Sie sind zu unterscheiden von den Parteien des erstinstanzlichen Musterverfahrens, dem Musterkläger und den Musterbeklagten. Diese bleiben zwar auch Parteien des in der Rechtsmittelinstanz fortgesetzten Musterverfahrens.9 Allerdings kann sich ihre Handlungskompetenz ändern, je nachdem welche Beteiligten wann Rechtsbeschwerde einlegen.10 § 21 konzentriert nämlich hierfür die Hauptrolle des Rechtsmittelführers und Rechtsmittelgegners auf jeweils einen Beteiligten. 3. Beschwer. Zur Zulässigkeit der Musterrechtsbeschwerde gehört weiter, dass der Rechtsmittelführer durch den Musterentscheid beschwert, d.h. ihm nachteilig, ist. Für die Frage der Beschwer ist sowohl auf Seiten des Musterklägers oder eines Beigeladenen als auch des Musterbeklagten auf die materielle Beschwer abzustellen. Die materielle Beschwer ist beim Musterkläger und den Beigeladenen gegeben, wenn mit bindungsfähiger Wirkung (§ 22 Abs. 1 und 2) eine anspruchsbegründende Voraussetzung verneint oder eine anspruchsausschließende Voraussetzung bejaht oder eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage zu ihren Ungunsten entschieden wird. Der Musterbeklagte ist materiell beschwert, wenn – spiegelbildlich – eine anspruchsbegründende Voraussetzung bejaht oder eine anspruchsausschließende Voraussetzung verneint oder eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entschieden wird. Die Maßgeblichkeit der materiellen Beschwer lässt sich nicht damit begründen, dass das Musterverfahren ein amtswegiges Verfahren darstelle. In einem solchen ist in der Tat auf die materielle Beschwer abzustellen.11 Indes handelt es sich beim Musterverfahren um ein Antragsverfahren. Zwar wird es nach § 6 Abs. 1 S. 1 durch einen Vorlagebeschluss des Ausgangsgerichts und nicht unmittelbar durch eine Verfahrenshandlung der Beteiligten in Gang gesetzt. Jedoch ist der Erlass des Vorlagebeschlusses an das Vorliegen der Musterverfahrensanträge gebunden. Maßgebend dürfte jedoch der Gesichtspunkt sein, dass der Musterkläger anders als im normalen Zivilprozess nicht nur für sich selbst, sondern auch für die Beigeladenen streitet.12 Stellte man hingegen auf die formelle Beschwer auf Seiten des Musterklägers ab, so käme es alle auf sein Streitverhalten an. Da das KapMuG-Verfahren – wie die Wertungen in §§ 13 Abs. 1 und 4, 21 Abs. 4 zeigen – ein kollektiver Rechtsbehelf ist, kann es bei der Beschwer nicht auf das individuelle Streitverhalten ankommen. Vielmehr muss auf das kollektivierte Streitverhalten aller Beteiligten auf Klägerseite abgestellt werden. Soweit auf Seiten des Musterklägers und der Beigeladenen die materielle Beschwer ausschlaggebend ist, gebietet das Gebot der Gleichbehandlung der Parteien, die Beschwer des Musterbeklagten materiell zu bestimmen.

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4. Beschwerdefrist für den Musterkläger, den Musterbeklagten und die Beige- 14 ladenen. Der Musterentscheid wird dem Musterkläger, dem Musterbeklagten, den Beigeladenen und Anmeldern (§ 10 Abs. 2 und 3) zugestellt.13 Die Notfrist zur Einlegung der

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8 BGH, Beschluss v. 2.10.2012 – XI ZB 12/12, Rdn. 15 und 27. 9 Vorwerk/WolfVorwerk § 15 Rdn. 9. 10 KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 49. 11 Rimmelspacher in: FS W. Lorenz, 2001, S. 547, 561. 12 Hierauf hinweisend KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 90. 13 Vgl. § 16 Abs. 1 S. 3.

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Rechtsbeschwerde beträgt einen Monat (§ 575 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Damit kann, soweit die Zustellung nicht durch öffentliche Bekanntmachung (§ 16 Abs. 1 Satz 4 und 5 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2), für jeden Beteiligten eine individuelle Beschwerdefrist laufen. 15 Bei fehlender oder unwirksamer Zustellung oder öffentlicher Bekanntmachung beträgt die Einlegungsfrist entsprechend §§ 517 Hs. 2, 548 Hs. 2 ZPO fünf Monate ab dem Zeitpunkt der wirksamen (obligatorischen, § 329 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 16 Abs. 1 S. 1) Verkündung des Musterentscheides.14 Die Analogie rechtfertigt sich aus dem auch hier einschlägigen Zweck der §§ 517 Hs. 2, 548 Hs. 2 ZPO: Im Interesse der Rechtssicherheit soll, wenn dem Betroffenen eine Informationslast obliegt, der Eintritt der Rechtskraft nicht allzu lange hinausgeschoben werden.15 16

5. Form. Die Rechtsbeschwerde muss im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit16 schriftlich eingelegt werden, § 575 Abs. 1 S. 1. Die von der ZPO nicht ausdrücklich normierten Voraussetzungen des Schriftformerfordernisses sind erfüllt, wenn der mit ihm verfolgte Zweck erreicht ist: nämlich klarzustellen, wer Urheber der Rechtsbeschwerdeschrift ist und für sie die Verantwortung übernimmt, dass es sich bei dem Urheber um eine postulationsfähige Person handelt und das Schriftstück nicht lediglich einen Entwurf darstellt.17 Dem wird mit der Unterzeichnung eines Schriftsatzes durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt (§ 78 Abs. 1 S. 4 ZPO) genügt.

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6. Adressat. Die Rechtsbeschwerdeinstanz ist nach § 133 GVG der Bundesgerichtshof. Der Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichts enthält nah wie vor keine an das KapMuG-Verfahren anknüpfende Regelung. Zuständig sind regelmäßig der II. und XI. Zivilsenat.

7. Beschwerdegründe. Gemäß § 576 Abs. 1 ZPO sind die Normen des Bundesrechts sowie Rechtsnormen, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt, rechtsbeschwerdefähig. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm kann eine Musterrechtsbeschwerde nicht auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden.18 Auch eine Auslegung des § 576 Abs. 1 ZPO in Anlehnung an § 545 Abs. 1 ZPO, § 72 Abs. 1 FamFG führt zu keinem anderen Ergebnis, weil auch nach diesen Normen trotz ihres unbeschränkten Wortlauts die Revision und die Rechtsbeschwerde nicht auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden können.19 Gleichwohl ist der Bundesgerichtshof befugt zu kontrollieren, ob das Oberlandesgericht seiner in § 293 ZPO vorausgesetzten Ermittlungspflicht des anwendbaren ausländischen Rechts genügt hat.20 19 Besondere Regelungen gelten, falls die Musterrechtsbeschwerde auf die Verletzung von Verfahrensnormen gestützt wird. So ist sie stets dann begründet, wenn einer der in § 547 i.V.m. § 576 Abs. 3 ZPO genannten Verfahrensfehler vorliegt, weil dadurch die verfahrensmäßige Richtigkeitsgarantie des Musterentscheids nicht mehr gewährleistet ist (absolute Rechtsbeschwerdegründe). Alle anderen Verfahrensverstöße müssen ursäch-

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14 Für eine Anwendung der Höchstfristen aus §§ 517, 2. Hs., 548 Hs. 2 ZPO auf die Rechtsbeschwerde s. auch MünchKomm/Lipp § 575 Rdn. 6. 15 Näher Rimmelspacher in: FS K. H. Schwab, 1990, S. 421 ff. 16 RGZ 151, 82, 85 f. 17 Vgl. BGH NJW 1976, 966, 967; RGZ 151, 82, 84 ff. 18 KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 139. Zum Ausschluss der Rechtsbeschwerde bei Verletzung fremden Rechts ausführlich Sturm JZ 2011, 74 ff. 19 BGH ZNotP 2013, 341, 342, Rdn. 18 ff. 20 BGH WM 2001, 502.

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lich für den Beschluss geworden sein. Das ist dann der Fall, wenn ohne den Verfahrensverstoß möglicherweise anders entschieden worden wäre (relative Rechtsbeschwerdegründe). In der Rechtsbeschwerdeinstanz können dagegen die Verletzung einer Verfahrens- 20 vorschrift dann nicht mehr gerügt werden (§ 576 Abs. 3 i.V.m. 556 ZPO), wenn die Partei das Rügerecht bereits im erstinstanzlichen Musterverfahren nach § 295 ZPO verloren hat. Die Rechtsbeschwerde kann ferner nach Abs. 1 Satz 3 nicht darauf gestützt werden, 21 dass die notwendige Anzahl an gleichgerichteten Musterverfahrensanträgen nicht vorgelegen hat oder ein (z.B. aufgrund eines Eintragungsfehlers im Klageregister) nicht zur Vorlage berechtigtes Prozessgericht (§ 6 Abs. 2) eine Entscheidung des Oberlandesgericht eingeholt hat. §§ 6 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 1 S. 3 hindern jedoch weder den Beschwerdeführer zu rügen, dass bestimmte Ansprüche nicht Gegenstand des Musterverfahrens sein können, noch den Bundesgerichtshof, dies nachzuprüfen. 21 Unanwendbar sind §§ 6 Abs. 1 S. 2, 20 Abs. 1 S. 3 auch, wenn das Prozessgericht einen objektiv-willkürlichen22 Vorlagebeschluss erlassen und damit Art. 3 Abs. 1, 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt hat, weil Abhilfe bei der Verletzung von Grundrechten zunächst im Wege eines ohnehin zulässigen Rechtsbehelfs innerhalb der Fachgerichtsbarkeit zu suchen und zu leisten ist.23 III. Benachrichtigung über den Eingang der Rechtsbeschwerde (Absatz 2) Den Eingang einer eingelegten Rechtsbeschwerde hat das Rechtsbeschwerdegericht 22 nach Absatz 2 allen Beteiligten des Musterverfahrens sowie den Anmeldern (§ 10 Abs. 2, 3) mitzuteilen. Die Mitteilungspflicht besteht unabhängig davon, ob eine Hauptpartei oder ein Beigeladener Rechtsbeschwerde eingelegt hat. Die Benachrichtigung setzt nach Abs. 2 Satz 1 voraus, dass die Musterrechtsbe- 23 schwerde an sich statthaft ist sowie form- und fristgerecht eingelegt wurde. An sich statthaft ist ein Rechtsmittel, wenn es gegen die angefochtene Entscheidung seiner Art nach überhaupt gegeben und von einem – abstrakt gesehen – hierzu befugten Beteiligten eingelegt worden ist.24 Statthaft ist daher eine Musterrechtsbeschwerde, wenn sie sich gegen eine musterrechtsbeschwerdefähige Entscheidung richtet und von einem Beteiligten (Abs. 1 Satz 3) eingelegt worden ist. Erforderlich ist ferner, dass die Rechtsbeschwerde form- und fristgerecht eingelegt worden ist. Zudem muss der Rechtsbeschwerdeführer beschwert sein.25 Zwar besteht mit dieser weiteren ungeschriebenen Voraussetzung der Benachrichtigung die Gefahr einer Verzögerung. Andererseits macht eine Benachrichtigung an alle Beteiligten des Musterverfahrens nur dann Sinn, wenn klar ist, dass sich das Rechtsbeschwerdegericht mit dem Musterentscheid sachlich zu befassen hat. Insoweit ist es hinzunehmen, dass erst nach Prüfung der Beschwer eine Benachrichtigung an alle Beteiligten erfolgen kann. Die Benachrichtigung ist nach Abs. 2 Satz 2 zuzustellen. Die Zustellung kann durch 24 öffentliche Bekanntmachung durch Eintragung in das Klageregister bewirkt werden. Die öffentliche Bekanntmachung hat den Vorteil, dass gegenüber alle beitrittsberechtigten Beteiligten des Musterverfahrens die Einlegungs- und Begründungsfrist nach Absatz 3 einheitlich zu laufen beginnt.

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BGH NJW-RR 2012, 491, 492 = WM 2012, 115. Zu den Voraussetzungen einer objektiv-willkürlichen Entscheidung u.a. BVerfGE 29, 198, 207. Vgl. MünchKomm/Krieger § 545 Rdn. 17; Wieczorek/Schütze/Prütting § 545 Rdn. 51. BGH NJW-RR 2013, 235, 236 = NZG 2012, 1224, 1225 = WuB VII D. § 15 KapMuG 1.13. BGH NJW-RR 2013, 235, 236.

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IV. Beitritt der Beigeladenen im Rechtsbeschwerdeverfahren (Absatz 3 und 4) 25

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Absatz 3 modifiziert die Beiladungswirkung in der Rechtsbeschwerdeinstanz. Die „übrigen Beteiligten“, die nicht selbst eine Rechtsbeschwerde eingelegt haben, können sich am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligen, indem sie binnen einer Notfrist von einem Monat ab Zustellung der Benachrichtigung über den Eingang einer Rechtsbeschwerde ihren Beitritt erklären. Durch diesen freiwilligen Beitritt in der Rechtsbeschwerdeinstanz sollen die übrigen Beteiligten frei über das Rechtsmittel disponieren können,26 sich also frei entscheiden können, ob sie auch das Kostenrisiko übernehmen wollen, das mit der Durchführung der Rechtsbeschwerdeverfahrens verbunden ist. Nach Abs. 3 Satz 1 kann der Beitritt binnen einer Notfrist von einem Monat ab Zustellung der Benachrichtigung über den Eingang einer eingelegten Musterrechtsbeschwerde erfolgen. Die Beitrittserklärung hat als bestimmender Schriftsatz27 schriftlich zu erfolgen. Als Bewirkungshandlung ist der Beitritt gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht zu erklären.28 Die Beitrittserklärung bedarf der Angabe des vollen Rubrums der Hauptparteien. Eine weitergehende Erklärung, auf welcher Seite der Beigeladene beitritt, ist seit der Reform des KapMuG 2012 nicht mehr erforderlich, da diese ausschließlich auf Seiten des Musterklägers beitreten können. Eine Beschränkung des Beitritts ist zur Beschränkung der Kostenlast nach § 26 Abs. 1 möglich, soweit die Verfahrensgegenstände im Musterentscheid teil- und trennbar sind. Die Entscheidung über den Beitritt hat auf die Wirkung des Musterentscheids keinen Einfluss; dieser wirkt nach § 22 Abs. 5 auch für und gegen Beteiligte, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind. Auswirkungen ergeben sich mithin nur bei den Kosten, § 26 Abs. 1. Ist ein Beteiligter dem Rechtsbeschwerdeverfahren wirksam beigetreten, erlangt er nach 4 Satz 2 auch für die Rechtsmittelinstanz die an die Figur der Nebenintervention angelehnte Rechtstellung nach § 14. Er kann in dieser Position seine Seite im Rechtsbeschwerdeverfahren unterstützen; denn er ist berechtigt, alle Prozesshandlungen vorzunehmen, soweit er sich damit nicht in Widerspruch setzt zu dem als Rechtsbeschwerdeführer oder als Rechtsbeschwerdegegner fungierenden Beteiligten seiner Seite. Erklärt ein Beteiligter nicht oder nicht rechtzeitig den Beitritt, wird das Musterverfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht ohne ihn fortgesetzt (Abs. 4 S. 1). Hebt das Rechtsbeschwerdegericht den Musterentscheid auf und verweist die Sache zur erneuten Entscheidung zurück, hat der Beteiligte, auch wenn er einen Beitritt zum Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erklärt hat, im weiteren Verfahren vor dem OLG wieder die ihm dort zustehende Rechtstellung nach § 14. Jeder Beteiligte kann während des Rechtsbeschwerdeverfahrens seinen Beitritt wieder zurücknehmen. Die Rücknahme hat entsprechend § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO die Wirkungslosigkeit des Beitritts zur Folge. Das ist analog § 516 Abs. 3 S. 2 ZPO durch Beschluss auszusprechen. Auf den Fortgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist die Rücknahme des Beitritts ohne Einfluss. Seine in der Begründung des Beitritts enthaltenen Rügen werden mit der Rücknahme des Beitritts nicht unbeachtlich.29 Im Hinblick auf die Kosten ist im Fall der Rücknahme des Beitritts § 100 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Einer isolierten Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO scheidet aus, da § 26 die Kos-

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Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 30. Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 15 Rdn. 26. KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 95. Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 15 Rdn. 29; KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 76.

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ten der Rechtsbeschwerde unter den Beteiligten verteilt und das KapMuG abzusondernde Kosten des Beitritts nicht kennt.30 V. Zustellung der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde (Absatz 5) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde wird allen Beteiligten des Musterver- 31 fahrens un den Anmeldern zugestellt. Auch sie kann durch öffentliche Bekanntmachung im Klageregister ersetzt werden.

§ 21 Musterrechtsbeschwerdeführer Reuschle § 21 Musterrechtsbeschwerdeführer

(1) 1 Legt der Musterkläger Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, so führt er das Musterverfahren als Musterrechtsbeschwerdeführer in der Rechtsbeschwerdeinstanz fort. 2 Das Rechtsbeschwerdegericht bestimmt nach billigem Ermessen durch Beschluss den Musterrechtsbeschwerdegegner aus den Musterbeklagten. 3 § 574 Absatz 4 Satz 1 der Zivilprozessordnung ist auf die übrigen Musterbeklagten entsprechend anzuwenden. (2) Legt nicht der Musterkläger, sondern einer oder mehrere der Beigeladenen Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, wird derjenige Beigeladene, welcher als erster das Rechtsmittel eingelegt hat, vom Rechtsbeschwerdegericht zum Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt. (3) 1 Legt einer oder mehrere der Musterbeklagten Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, wird derjenige Musterbeklagte, welcher als erster das Rechtsmittel eingelegt hat, vom Rechtsbeschwerdegericht zum Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt. 2 Musterrechtsbeschwerdegegner ist der Musterkläger. 3 § 574 Absatz 4 Satz 1 der Zivilprozessordnung ist auf die Beigeladenen entsprechend anzuwenden. (4) Nimmt der Musterrechtsbeschwerdeführer seine Rechtsbeschwerde zurück, bestimmt das Rechtsbeschwerdegericht entsprechend § 13 Absatz 1 einen neuen Musterrechtsbeschwerdeführer aus dem Kreis der Beteiligten, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren auf der Seite des Musterrechtsbeschwerdeführers beigetreten sind, es sei denn, diese verzichten ebenfalls auf die Fortführung der Rechtsbeschwerde. Schrifttum Siehe § 20.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Rechtsbeschwerde durch den Musterkläger (Absatz 1) ____ 3 1. Musterrechtsbeschwerdeführer ____ 3 2. Musterrechtsbeschwerdegegner ____ 5 3. Rechtsstellung der konkurrierenden Beigeladenen ____ 8

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III.

Rechtsbeschwerde durch Beigeladene (Absatz 2) ____ 9 1. Musterrechtsbeschwerdeführer ____ 9 2. Musterrechtsbeschwerdegegner ____ 11 3. Rechtsstellung des rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen im Verhältnis zum Musterkläger und zu den übrigen Beigeladenen ____ 12

KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 77.

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4.

IV.

Rechtsstellung der nicht zum Rechtsbeschwerdegegner bestimmen Musterbeklagten ____ 16 Rechtsbeschwerde durch Musterbeklagte (Absatz 3) ____ 17 1. Musterrechtsbeschwerdeführer ____ 17

Musterrechtsbeschwerdegegner ____ 18 Rechtsstellung der nicht zum Rechtsbeschwerdeführer bestimmten Musterbeklagten ____ 19 4. Rechtsstellung der Beigeladenen ____ 20 Anschlussmusterrechtsbeschwerde ____ 21 2. 3.

V.

I. Normzweck Entgegen der gesetzlichen Überschrift, die nur vom Musterrechtsbeschwerdeführer spricht, regelt die Norm die Rollenverteilung im Rechtsbeschwerdeverfahren für beide Parteiseiten. Die Vorschrift regelt auch die Frage, wer Beschwerdegegner ist oder als solcher zu bestimmen ist, und erweitert über den Rahmen des § 574 Abs. 4 Satz 1 ZPO hinaus den Kreis der Beteiligten, die sich der Musterrechtsbeschwerde anschließen können. Die Vorschrift entspricht der Regelung des § 15 Abs. 3 bis 5 a.F. 2 1

II. Rechtsbeschwerde durch den Musterkläger (Absatz 1) 3

1. Musterrechtsbeschwerdeführer. Legt der Musterkläger Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid ein, so wächst ihm nach Abs. 1 Satz 1 die Stellung des geborenen Musterrechtsbeschwerdeführers zu. 1 Das gilt selbst dann, wenn die Rechtsbeschwerde des Musterklägers mit der eines Beigeladenen konkurriert. Unabhängig von der zeitlichen Einlegung der Einlegung der Rechtsbeschwerden durch den Musterkläger sowie eines oder mehrerer Beigeladener wird nur ein Beschwerdeverfahren in Gang gesetzt.2 Der Vorrang der Rechtsbeschwerde des Musterklägers setzt indes voraus, dass diese zulässig ist. Ist die Rechtsbeschwerde des Musterklägers unzulässig, indes diejenige eines Beigeladenen zulässig, gebührt dem Beigeladenen der Vorrang als Beschwerdeführer.3 Die Entscheidung darüber, ob die Musterrechtsbeschwerde des Musterklägers oder des Beigeladenen zulässig ist und wem die Rolle als Musterrechtsbeschwerdeführer zukommt, kann das Rechtsbeschwerdegericht durch eine Zwischenentscheidung nach § 303 ZPO analog treffen.4 Nimmt der Musterrechtsbeschwerdeführer seine Beschwerde zurück, bestimmt das 4 Rechtsbeschwerdegericht einen neuen Musterrechtsbeschwerdeführer (Abs. 4), sofern dem Rechtsbeschwerdeverfahren mehrere Beteiligte i.S.v. § 9 Abs. 3 beigetreten sind. Bei der Auswahl des neuen Rechtsbeschwerdeführers hat sich das Rechtsbeschwerdegericht nicht vom Prioritätsprinzip der konkurrierenden Rechtsbeschwerden leiten zu lassen, sondern billiges Ermessen walten zu lassen. Bei der Auswahl bleibt ein Beigetretener außer Betracht, der die Übernahme der Rechtsmittelführung ausgeschlossen hat.5 Anders als in der ersten Instanz, wo das Oberlandesgericht nach § 9 Abs. 2 eine Partei selbst gegen ihren Willen zum Musterkläger bestimmen könnte,6 ist eine solche Zwangsverpflichtung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gerechtfertigt. Dies wird besonders an dem von Rimmelspacher gebildeten Beispielfall deutlich: Könnten die Kläger in der ers-

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Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 15 Rdn. 34. KK-KapMuG/Rimmelspacher § 21 Rdn. 9. KK-KapMuG/Rimmelspacher § 21 Rdn. 11. KK-KapMuG/Rimmelspacher § 21 Rdn. 12. Ausführlich KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 50. KK-KapMuG/Reuschle § 9 Rdn. 59.

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ten Instanz verhindern, zum Musterkläger im Musterverfahren bestimmt zu werden und dieses dadurch blockieren, hätten sie es letztlich in der Hand, ob die Beklagten die mit ihren Musterverfahrensanträgen verfolgten Ziele erreichen. Dem beugt die Befugnis des OLG zur notfalls zwangsweisen Bestimmung des Musterklägers vor.7 In zweiter Instanz liegen die Dinge anders: die Interessen des Musterrechtsbeschwerdegegners und der auf seiner Seite stehenden Beteiligten werden nicht tangiert, wenn man den auf der Gegenseite Beteiligten die Befugnis zuerkennt, selbst über ihre Rechtsposition im Rechtsmittelverfahren zu bestimmen. Sollte dort kein Beteiligter zu finden sein, der bereit ist, die Rechtsbeschwerde fortzuführen und kann deswegen das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht weiter betrieben werden, so berührt das die Interessen der Gegenseite nicht. 2. Musterrechtsbeschwerdegegner. Der Musterrechtsbeschwerdegegner wird vom 5 Rechtsbeschwerdegericht nach billigem Ermessen durch Beschluss aus dem Kreis der Musterbeklagten bestimmt. Die Beschränkung auf einen Musterbeklagten als Musterrechtsbeschwerdegegner dient der Reduzierung des Kostenrisikos für die Kläger.8 Welche Gesichtspunkte bei der Auswahl des Rechtsbeschwerdegegners maßgeblich 6 sein sollen, sagt das Gesetz im Gegensatz zu § 9 Abs. 2 Satz 2 nicht. Das Rechtsbeschwerdegericht wird gleichwohl an die dort genannten Aspekte mit den erforderlichen Abwandlungen anknüpfen. Für die Eignung des als Rechtsbeschwerdegegner zu bestimmenden Musterbeklagten wird es darauf ankommen, dass dieser das Rechtsbeschwerdeverfahren unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Musterbeklagten, die von den mit der Rechtsbeschwerde verfolgten Feststellungszielen betroffen sind, angemessen zu führen vermag. Dieses Kriterium ist allerdings schwierig zu handhaben, wenn die Interessen der Musterbeklagten divergieren oder gar kollidieren.9 In Anlehnung an § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ist die Einigung mehrerer Musterbeklagter auf einen Rechtsbeschwerdegegner ebenfalls ein berücksichtigungsfähiger Aspekt. Auch die Höhe der Verpflichtung, soweit sie von den im Rechtsbeschwerdeverfahren noch streitigen Feststellungszielen betroffen ist (vgl. § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3), kann für die Ermessensausübung herangezogen werden. Entsprechend dem in § 9 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 angesprochenen Aspekt sind auch Zahl, Umfang und Gewicht der mit den Rechtsbeschwerden verfolgten Feststellungsziele zu beachten. Schließlich wird zu berücksichtigen sein, ob ein Musterbeklagter selbst bereits Rechtsbeschwerde eingelegt oder (vorzeitig) seinen Beitritt zum Rechtsbeschwerdeverfahren erklärt und damit ein ernsthaftes Interesse an der Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens bekundet hat. Die übrigen Musterbeklagten haben in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 1 7 Satz 3 i.V.m. § 574 Abs. 4 Satz 1 ZPO das Recht zur Anschlussbeschwerde. Zugleich sind sie nach § 20 Abs. 3 berechtigt, dem Rechtsbeschwerdeverfahren mit den Rechtsfolgen aus § 20 Abs. 4 beizutreten.10 3. Rechtsstellung der konkurrierenden Beigeladenen. Hat ein Beigeladener ne- 8 ben dem Musterkläger konkurrierend Rechtsbeschwerde eingelegt, so wird gleichwohl nur ein Rechtsbeschwerdeverfahren in Gang gesetzt. Soweit der Musterrechtsbeschwerde des Musterklägers Priorität einzuräumen ist, stellt sich die Frage, welche Rechte der

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7 BT-Drucks. 15/5091, S. 25. 8 BT-Drucks. 17/8799, S. 41. 9 Deshalb hat der Gesetzgeber davon abgesehen, schon in erster Instanz die Beklagtenrolle auf eine Person zu konzentrieren (BT-Drucks. 17/8799, S. 21). 10 KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 36.

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konkurrierende Beigeladene im Rechtsbeschwerdeverfahren hat. Vorwerk11 gesteht dem Beigeladenen, der selbst neben der Musterpartei Rechtsbeschwerde eingelegt hat, das uneingeschränkte Recht zum Vorbringen im Rechtsbeschwerdeverfahren zu. Damit wird ein Zwitter zwischen Rechtsmittelführer und -gegner einerseits, beigetretenen Beigeladenen andererseits geschaffen. Einen solchen Zwitter kennt das Gesetz jedoch nicht.12 Richtigerweise wird man entsprechend dem Rechtsgedanken des § 140 BGB die Rechtsmitteleinlegung in einen Beitritt i.S.v. § 20 Abs. 3 umdeuten müssen, um den Konkurrenzkonflikt im Sinne eines schlanken Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzulösen. III. Rechtsbeschwerde durch Beigeladene (Absatz 2) 1. Musterrechtsbeschwerdeführer. Jeder Beigeladene kann unabhängig vom Willen des Musterklägers nach § 20 Abs. 1 Satz 4 Rechtsbeschwerde einlegen. Er kann daher Rechtsbeschwerde auch dann einlegen, wenn der Musterkläger widerspricht. Legt nur einer oder legen nur mehrere der Beigeladenen Musterrechtsbeschwerde 10 ein, wird nach § 21 Abs. 2 der Beigeladene, der als erster das Rechtsmittel eingelegt hat, vom BGH zum Musterrechtsbeschwerdeführer bestimmt. Daraus ergibt sich zugleich, dass auch bei Einlegung mehrerer Rechtsbeschwerden nur ein Rechtsbeschwerdeverfahren in Gang gesetzt wird. Voraussetzung des Vorrangs der zuerst eingelegten Rechtsbeschwerde ist freilich deren Zulässigkeit. 9

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2. Musterrechtsbeschwerdegegner. Das Gesetz schweigt zu der Frage, wer im Falle der von Beigeladenenseite eingelegten Rechtsbeschwerde als Beschwerdegegner zu bestimmen ist. Diese Lücke ist durch entsprechende Anwendung des § 21 Abs. 1 Satz 2 zu schließen.13

3. Rechtsstellung des rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen im Verhältnis zum Musterkläger und zu den übrigen Beigeladenen. Aufgrund seines eigenständigen Beschwerderechts (§ 20 Abs. 1 Satz 4) und seiner Stellung als Rechtsmittelführer kann der Beigeladene Verfahrenshandlungen unabhängig vom Musterkläger vornehmen. Der Musterkläger kann daher dem rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen auch nicht widersprechen und diesen an der Einlegung der Rechtsbeschwerde hindern, wie die Gesetzesbegründung eindeutig belegt. Nach Auffassung des Gesetzgebers zu § 15 Abs. 4 Satz 1 a.F.14 soll der Beigeladene „unabhängig vom Willen des Musterklägers“ Rechtsbeschwerde einlegen können; die Begründung zu § 12 a.F. vermerkt ausdrücklich, der Beigeladene soll anders als bei der einfachen Nebenintervention Rechtsmittel einlegen können, auch wenn die Musterpartei auf das Rechtsmittel verzichtet hat.15 Daraus folgt, dass die Rechtsstellung des Beigeladenen als Rechtsmittelführer weit über die eines Beigeladenen im ersten Rechtszug des Musterverfahrens nach § 14 hinausgeht und insoweit derjenigen eines streitgenössischen Nebenintervenienten entspricht.16 Der Musterkläger, auf dessen Seite ein Beigeladener aufgrund seiner Rechtsbe13 schwerde zum Beschwerdeführer bestimmt wurde, bleibt Partei des Musterverfahrens. Er kann nach § 20 Abs. 3 dem Rechtsbeschwerdeverfahren beitreten.

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Vorwerk/Wolf/Vorwerk§ 15 Rdn. 33. Zutreffend KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 17. KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 26. BT-Drucks. 15/5091, S. 30. BT-Drucks. 15/5091, S. 28. KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 27 a.E.

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Musterrechtsbeschwerdeführer | § 21

Soweit weitere Beigeladene eine Rechtsbeschwerde eingelegt haben und nicht zum 14 Rechtsmittelführer bestimmt wurden, ist deren Rechtsbeschwerde nach dem Rechtsgedanken des § 140 BGB in einen Beitritt i.S.v. § 20 Abs. 3 umzudeuten. Die Beigeladenen, die nicht selbst Rechtsbeschwerde eingelegt haben, sind nach 15 § 20 Abs. 3 zum Beitritt berechtigt. 4. Rechtsstellung der nicht zum Rechtsbeschwerdegegner bestimmen Muster- 16 beklagten. Die übrigen Musterbeklagten, die nicht zum Rechtsbeschwerdegegner bestimmt wurden, haben in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 574 Abs. 4 Satz 1 ZPO das Recht zur Anschlussbeschwerde. Zugleich sind sie nach § 20 Abs. 3 berechtigt, dem Rechtsbeschwerdeverfahren mit den Rechtsfolgen aus § 20 Abs. 4 beizutreten.17 IV. Rechtsbeschwerde durch Musterbeklagte (Absatz 3) 1. Musterrechtsbeschwerdeführer. Legt ein Musterbeklagter oder legen mehrere 17 der Musterbeklagten Rechtsbeschwerde ein, wird nach § 21 Abs. 3 S. 1 der Musterbeklagte, der als erster das Rechtsmittel eingelegt hat, vom Rechtsbeschwerdegericht zum Musterrechtsbeschwerdegegner bestimmt. Die Regelung entspricht derjenigen, die nach § 21 Abs. 2 bei der Rechtsbeschwerde von Beigeladenen Platz greift. 2. Musterrechtsbeschwerdegegner. Legt ein Musterbeklagter Rechtsbeschwerde 18 ein, ist der vom Oberlandesgericht bestimmte Musterkläger Rechtsbeschwerdegegner, nicht dagegen die Beigeladenen.18 3. Rechtsstellung der nicht zum Rechtsbeschwerdeführer bestimmten Muster- 19 beklagten. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten, die nicht zum Rechtsbeschwerdegegner bestimmt wurden, sind nach dem Rechtsgedanken des § 140 BGB grundsätzlich in eine Beitrittserklärung im Sinne des § 20 Abs. 3 umzudeuten. Die Musterbeklagten, die keine Rechtsbeschwerde eingelegt haben, können nach § 20 Abs. 3 dem Rechtsbeschwerdeverfahren beitreten. 4. Rechtsstellung der Beigeladenen. Die Beigeladenen sind nach § 21 Abs. 3 S. 3 20 i.V.m. § 574 Abs. 4 S. 1 ZPO berechtigt, sich der Rechtsbeschwerde der Gegenseite anzuschließen, um eine zweitinstanzliche Entscheidung über Feststellungsziele zu erreichen, die nicht schon von der Rechtsbeschwerde erfasst sind. Daneben können die Beigeladenen nach § 20 Abs. 3 dem Rechtsbeschwerdeverfahren beitreten, um die Verteidigung des Musterklägers als Beschwerdegegner zu unterstützen. V. Anschlussmusterrechtsbeschwerde Die Vorschrift räumt den Beteiligten, die dem Rechtsbeschwerdeführer gegenüber- 21 stehen, die Möglichkeit der Anschlussmusterrechtsbeschwerde ein. Die Anschlussmusterrechtsbeschwerde ist stets unselbständig.19 Die Anschlussmusterrechtsbeschwerde ist entgegen dem Wortlaut des § 574 Abs. 4 Satz 2 ZPO nicht zwingend in dem Anschlussschriftsatz zu begründen, sondern sie kann nachgereicht werden, solange die Monats-

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KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 36. BT-Drucks. 15/5091, S. 30. KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 65.

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§ 22 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

frist zur Einreichung der Anschlussschrift noch nicht abgelaufen ist.20 Die Anschließung verliert nach § 574 Abs. 4 Satz 3 ZPO ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird. 22 Die Anschließung setzt keine vorherigen Beitritt nach § 20 Abs. 3 voraus. Dies folgt bereits aus der Gesetzessystematik. Im Fall einer Rechtsbeschwerde durch den Musterkläger wird der Musterrechtsbeschwerdegegner aus dem Kreis der Musterbeklagten bestimmt und dieser wird damit auch ohne Beitritt anschließungsberechtigt. Daher kann aus Gründen der Gleichbehandlung ein solcher Beitritt auch nicht von den anderen anschließungswilligen Musterbeklagten verlangt werden.21

§ 22 Wirkung des Musterentscheids Reuschle/Kruis § 22 Wirkung des Musterentscheids (1) 1 Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte in allen nach § 8 Absatz 1 ausgesetzten Verfahren. 2 Unbeschadet des Absatzes 3 wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens unabhängig davon, ob der Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht hat. 3 Dies gilt auch dann, wenn der Musterkläger oder der Beigeladene seine Klage im Ausgangsverfahren nach Ablauf der in § 24 Absatz 2 genannten Frist zurückgenommen hat. (2) Der Beschluss ist der Rechtskraft insoweit fähig, als über die Feststellungsziele des Musterverfahrens entschieden ist. (3) Nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens werden die Beigeladenen in ihrem jeweiligen Rechtsstreit mit der Behauptung, dass der Musterkläger das Musterverfahren mangelhaft geführt habe, gegenüber den Musterbeklagten nur insoweit gehört, 1. als sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers verhindert worden sind, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder 2. als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, vom Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind. (4) Mit der Einreichung des rechtskräftigen Musterentscheids durch einen Beteiligten des Musterverfahrens wird das Ausgangsverfahren wieder aufgenommen. (5) Der Musterentscheid wirkt auch für und gegen die Beteiligten, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind.

§ 325a ZPO Für die weitergehenden Wirkungen des Musterentscheids gelten die Vorschriften des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes.

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20 KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 75; MünchKomm/Lipp § 574 Rdn. 23. A.A. Heidel/Gängel/Huth/ Gansel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Rdn. 11. 21 KK-KapMuG/Rimmelspacher Rdn. 66.

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Wirkung des Musterentscheids | § 22

Schrifttum Kruis Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik (2010); Haufe Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Streitgegenstand des Musterverfahrens und Bindungswirkung des Musterentscheids (2012); Hess Musterverfahren im Kapitalmarktrecht, ZIP 2005, 1713; Gebauer Zur Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz (KapMuG), ZZP 119 (2006), 159; Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz (2014); Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZZP 119 (2006), 131; Rösler Präjudizienwirkung im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 126 (2013), 295; Vollkommer Rechtskräftige Teilfeststellungen des Musterentscheids und Aufnahme der Ausgangsverfahren NJW 2015, 3004. Übersicht Regelungszweck und Gesetzesgeschichte ____ 1 II. Rechtskräftiger Musterentscheid als Anknüpfungspunkt der Bindungswirkungen ____ 7 1. Rechtskraft des Musterentscheids ____ 7 2. Entfall der Bindungswirkung bei schweren Mängeln des Musterentscheids? ____ 8 a) Keine Bindungswirkung bei Verstoß gegen „ne ultra petita“-Grundsatz (§ 308 ZPO)? ____ 9 b) Fehlende Bindung mangels präzisen und damit übertragungsfähigen Inhalts des Musterentscheids ____ 10 III. Aussetzung des Ausgangsverfahrens als Voraussetzung der Bindungswirkungen ____ 13 IV. Bindung der Prozessgerichte ____ 16 V. Bindung des Musterklägers ____ 20 1. Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits ____ 20 2. Bindungswirkung für weitere Verfahren ____ 21 3. Bindungswirkung gegenüber den Beigeladenen ____ 25 VI. Bindung der Beigeladenen ____ 26 1. Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits ____ 26 a) Grundsatz ____ 26 b) Bindungslockerung gemäß Absatz 3 ____ 27 2. Bindungswirkung für weitere Verfahren ____ 33 3. Bindungswirkung gegenüber anderen Beigeladenen und dem Musterkläger ____ 36 VII. Bindung der Musterbeklagten ____ 37 1. Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits ____ 37 2. Bindungswirkung für weitere Verfahren ____ 38 I.

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a) Bindung gegenüber dem Musterkläger ____ 38 b) Bindung gegenüber den Beigeladenen ____ 39 3. Bindungswirkung gegenüber anderen Musterbeklagten ____ 45 VIII. Bindung der Nebenintervenienten und Streitverkündeten ____ 46 IX. Keine Bindung der Anspruchsanmelder ____ 47 X. Modifikation des Beibringungsgrundsatzes ____ 48 XI. Rechtskraft ____ 51 1. Regelungssystematik und Regelungsziel. Kritik ____ 51 2. Objektive Grenzen der Rechtskraft des Musterentscheids ____ 55 a) Grundsatz ____ 55 b) Keine Rechtskraftwirkung in Bezug auf Rechtsfragen ____ 56 3. Subjekte Grenzen der Rechtskraft des Musterentscheids ____ 58 a) Bindung von Musterkläger und Musterbeklagten ____ 58 b) Keine Bindung der Beigeladenen ____ 60 c) Keine Bindung der ausgeschiedenen Musterparteien ____ 63 4. Ergebnis: Geringe Bedeutung der Rechtskraft des Musterentscheids ____ 64 XII. Wiederaufnahme der Ausgangsverfahren ____ 65 1. Aufnahme durch Einreichung des Musterentscheids ____ 65 2. Keine Aufnahme von Amts wegen. Verjährung ____ 66 3. Andere Fälle der Aufnahme ____ 67 XIII. Bindung ohne Rücksicht auf Beteiligung an Rechtsbeschwerdeverfahren ____ 68

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§ 22 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

I. Regelungszweck und Gesetzesgeschichte Ist über die Feststellungsziele rechtskräftig entschieden, müssen die im Musterverfahren gefundenen Ergebnisse in die Ausgangsverfahren zurücktransponiert werden. Dies erfordert nicht nur technische Regelungen (z.B. zur Aufnahme der Ausgangsverfahren durch die Einreichung des Musterentscheids, § 22 Abs. 4), sondern auch eine genaue Bestimmung von Umfang und Reichweite der Bindung der Beteiligten an das Ergebnis des Musterverfahrens. Es handelt sich dabei um einen der zentralen Abschnitte des Gesetzes. Der Gesetzgeber hat sich diesbezüglich für eine abgestufte Regelung und die Einführung einer besonderen, dem Zivilverfahrensrecht ansonsten unbekannten und in manchen Zügen an die Interventionswirkung angelehnten Bindungswirkung entschieden. 2 Für alle Beteiligen i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 1–3, für Kläger, die ihre Klagen später als einen Monat nach Aussetzung ihres Verfahrens gemäß § 8 Abs. 1 zurückgenommen haben, sowie für die Gerichte der Ausgangsverfahren sieht das Gesetz zunächst eine generelle Bindung an die Ergebnisse („Feststellungen“) des Musterverfahrens vor, wozu auch die Ablehnung einer begehrten Feststellung zählt, was zur Feststellung des kontradiktorisches Gegenteils führt. So bestimmt § 22 Abs.1 zum einen, dass der Musterentscheid die Prozessgerichte aller ausgesetzten Verfahren bindet. Darüber hinaus gilt nach dem Gesetzeswortlaut, dass der Musterentscheid für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens, d.h. den Musterkläger, die Musterbeklagten sowie die Beigeladenen, wirkt und dies unabhängig davon, ob der Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht hat. § 22 Abs. 1 S. 3 dehnt die Bindungswirkung schließlich auf später anhängig gemachte Verfahren aus. 3 Nach § 22 Abs. 2 erwächst der Musterentscheid in materielle Rechtskraft, soweit über die Feststellungsziele des Musterverfahrens entschieden ist. Dem Gesetzgeber geht es hier um ein „Mehr“ gegenüber der bloßen Verbindlichkeit („Bindungswirkung“) für den Ausgangsprozess, was neben dem klaren Gesetzeswortlaut vor allem die Aussagen in den Gesetzesmaterialien erhellen, wonach die explizite Anordnung der Rechtskraftfähigkeit dem Musterentscheid zur Anerkennungsfähigkeit im Europäischen Justizraum verhelfen sollte.1 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers war dies nur denkbar, wenn die Bindung an den Musterentscheid über den Ausgangsprozess, der mit einem eigenen Urteil abgeschlossen wird, hinausgeht und sich auch nicht in der formellen Unanfechtbarkeit des Musterentscheids erschöpft.2 Eine Begrenzung der Bindungswirkung für die Beigeladenen folgt aus § 22 Abs. 3, 4 wonach diese in ihrem jeweiligen Rechtsstreit mit der Behauptung, der Musterkläger habe das Musterverfahren mangelhaft geführt, gegenüber den Musterbeklagten gehört werden, d.h. sich auf eine mangelhafte Prozessführung seitens des Musterklägers berufen können, wenn sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits (Zeitmoment) oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers gehindert worden sind, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen (Umstandsmoment), oder wenn Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, vom Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht wurden (Umstandsmoment). 1

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1 BT-Drucks. 15/5091, S. 34. 2 A.A. Hanisch KapMuG, S. 382 ff., wonach der „Rechtskraft“ des Musterentscheids keinerlei Bedeutung zukommen soll (zu § 16 KapMuG a.F.). Ähnlich Rösler Präjudizienwirkung im deutschen Zivilprozessrecht, ZZP 126 (2013), 295, 306.

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Wirkung des Musterentscheids | § 22

§ 22 wirft zahlreiche in Literatur und Rechtsprechung bisher kaum geklärte Fragen 5 auf, so z.B. ob zwischen der Bindung der Beteiligten und der Bindung der Prozessgerichte ein Unterschied besteht, sowie wie sich die Rechtskraft des Musterentscheids zur Bindungswirkung verhält3 und in Person welcher Beteiligten die Rechtskraftwirkungen eintreten. In der ersten Gesetzesfassung war die Bindungswirkung in § 16 geregelt. Da auf- 6 grund der langsamen Akzeptanz des KapMuG in der Praxis zum Zeitpunkt der Gesetzesreform zu Fragen der Bindungswirkungen noch keine Erfahrungen vorlagen, beschränkte sich die Neufassung in § 22 auf redaktionelle Anpassungen sowie eine veränderte Gliederung der Vorschrift, mit der aber keine inhaltlichen Neuerungen verbunden sein sollten.4 Die Aussagen in der Gesetzesbegründung zu § 16 a.F. können dementsprechend nach wie vor herangezogen werden. II. Rechtskräftiger Musterentscheid als Anknüpfungspunkt der Bindungswirkungen 1. Rechtskraft des Musterentscheids. Voraussetzung für jede Wirkung nach § 22 7 Abs. 1 und 2 ist das Vorliegen eines rechtskräftigen Musterentscheids. Nach § 22 Abs. 4 werden die Ausgangsverfahren durch die Einreichung des rechtskräftigen Musterentscheids aufgenommen und erst nach Aufnahme der Ausgangsverfahren stellt sich die Frage nach einer Bindungswirkung des Musterentscheids. Ein Musterentscheid ist rechtskräftig, wenn entweder keine Rechtsbeschwerde i.S.v. § 20 eingelegt wird, der BGH in der Sache selbst entscheidet oder der BGH die Rechtsbeschwerde zurückweist. Der formellen Rechtskraft i.S.v. § 705 ZPO folgt die materielle Rechtskraft, § 22 Abs. 2, sowie die in § 22 Abs. 1 geregelte Bindungswirkung. Wie sich nicht zuletzt aus § 22 Abs. 5 ergibt, kann die Rechtskraft des Musterentscheids nur einheitlich für alle Beteiligten des Musterverfahrens eintreten. Dies gilt auch dann, wenn sich z.B. beide Parteien eines Ausgangsverfahrens nicht an einem Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligen. 2. Entfall der Bindungswirkung bei schweren Mängeln des Musterentscheids? 8 Zu überlegen ist, ob die formelle Rechtskraft des Musterentscheids stets hinreichende Voraussetzung für das Entstehen der in § 22 Abs. 1–2 beschriebenen Wirkungen ist oder ob ein Musterentscheid im Einzelfall an so schweren Mängeln leiden kann, dass trotz formeller Rechtskraft eine Bindungswirkung zu verneinen ist. a) Keine Bindungswirkung bei Verstoß gegen „ne ultra petita“-Grundsatz 9 (§ 308 ZPO)? Zunächst könnte daran gedacht werden, dass eine Bindung entfällt, wenn das Oberlandesgericht in seinem Musterentscheid über Fragen („Feststellungsziele“) entschieden hat, die im Vorlagebeschluss nicht enthalten waren und für die es auch an einer wirksamen Erweiterung in Übereinstimmung mit § 15 fehlt. Da es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage für einen Musterentscheid mangelt, liegt die Annahme nahe, eine Bindung an den Musterentscheid zu verneinen. Gegen eine solche Lösung spricht allerdings zunächst § 25, wonach ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in den Ausgangsverfahren nicht damit begründet werden kann, dass das Oberlandesgericht für den Erlass des Musterentscheids nicht zuständig gewesen sei. Dieser Anfechtungsausschluss erfasst bereits dem Wortlaut nach auch den Fall, dass das Oberlandesgericht zwar

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Zu möglichen Ansätzen KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 4 ff., 10 ff. BT-Drucks. 17/8799, S. 26.

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§ 22 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

grundsätzlich zum Erlass eines Musterentscheids befugt war, allerdings die Grenzen der ihm zugewiesenen Entscheidungsbefugnis überschritten hat. Zudem entspricht es der Zielsetzung des Gesetzgebers, nach Eintritt der Rechtskraft des Musterentscheids die Rechtmäßigkeit der Entscheidung und damit die Bindungswirkungen des Musterentscheids nicht mehr in den Ausgangsverfahren zur Disposition zu stellen.5 Hinzu kommt Folgendes: Erlässt das Oberlandesgericht zu einer Frage einen Musterentscheid, ohne dass ihm hierzu durch den Vorlagebeschluss oder eine Erweiterung nach § 15 die Befugnis eingeräumt wurde, ist der Musterentscheid insoweit rechtswidrig. Der dadurch belasteten Partei steht in jedem Fall (vgl. § 20 Abs. 1 S. 2) das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zur Verfügung, um die überschießende Entscheidung durch den BGH aufheben zu lassen.6 Ein solches Vorgehen ist für die Beteiligten auch zumutbar. Versäumen sie die Einlegung einer Rechtsbeschwerde oder bleibt diese erfolgslos, bleibt somit kein Raum, um mit einem Verweis auf eine fehlende Entscheidungsbefugnis eine Bindung in den Ausgangsverfahren zu verneinen. 10

b) Fehlende Bindung mangels präzisen und damit übertragungsfähigen Inhalts des Musterentscheids. Eine andere Frage ist, ob die Bindungswirkung entfällt, wenn der Tenor des Musterentscheids zu den Feststellungszielen so unpräzise gefasst ist, dass eine Übertragung in die Ausgangsverfahren und eine Entscheidung auf dieser Grundlage schlicht nicht möglich ist. Vergleichbar damit sind Konstellationen in normalen Verfahren, in denen ein (rechtskräftiges) Urteil keinen vollstreckungsfähigen Tenor aufweist. Derartiges kann z.B. in der Form der Fall sein, dass der Musterentscheid das Vorliegen eines dem materiellen Haftungsrecht unbekannten Tatbestandsmerkmals feststellt oder das festgestellte Tatbestandsmerkmal keinen hinreichend klaren Bezug zum zugrundeliegenden Sachverhalt aufweist. Letzteres ist z.B. dann der Fall, wenn im Musterentscheid nur festgestellt wird, dass eine wesentliche Angabe in einem Börsenzulassungsprospekt unrichtig gewesen sei, die Präzisierung aber fehlt, welche konkrete Angabe inkriminiert wird. Denn ohne diese Präzisierung kann z.B. in den Ausgangsverfahren nicht geprüft werden, ob einem Anspruch u.U. die Einwendungen des § 23 WpPG entgegenstehen. Als weiteres Beispiel könnte der Fall genannt werden, dass das Oberlandesgericht in Bezug auf eine Pressemitteilung, die verschiedene Aussagen enthält, feststellt, dass es sich bei einer der Aussagen um eine Insiderinformation gehandelt habe, ohne aber anzugeben, auf welche der verschiedenen in der Pressemitteilung enthaltenen Informationen sich dies bezieht. In all diesen Fällen fehlt es an einem Musterentscheid, der in die Ausgangsverfahren in der Form übertragen werden könnte, dass diese dann auf der Grundlage der Feststellungen entschieden werden. 11 In den soeben genannten Fällen besteht für beide Seiten zunächst die Möglichkeit, die Ungenauigkeit im Rechtsbeschwerdeverfahren beseitigen zu lassen, da eine derartige Feststellung beide Seiten beschwert: Die Musterbeklagtenseite, zu deren Nachteil eine Feststellung getroffen wird, wie auch die Klägerseite, die mit dieser Feststellung in den Ausgangsverfahren nichts anfangen kann. Eine Korrektur im Rechtsbeschwerdeverfahren (bzw. durch das Oberlandesgericht nach einer Zurückverweisung) ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass u.U. schon der Vorlagebeschluss entsprechend unpräzise formuliert war. Denn auch ein unpräziser Vorlagebeschluss hindert das Oberlandesgericht nicht daran, gesetzmäßige Feststellungen zu treffen. Reichen die tatbestandlichen Feststellungen des Musterentscheids aus, kann der BGH die Konkretisierung selbst vor-

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BT-Drucks. 15/5695, S. 25. Allg. siehe BGH GRUR 2013, 363.

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nehmen, § 577 Abs. 5 S. 1 ZPO. Anderenfalls hat er den Musterentscheid insoweit aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 S. 1 ZPO. Führt auch ein Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu der erforderlichen Konkretisie- 12 rung oder unterbleibt ein solches aus irgendwelchen Gründen, muss in den oben genannten und vergleichbaren Fällen davon ausgegangen werden, dass eine Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1 und 2 trotz formeller Rechtskraft zu verneinen ist, da die Aufnahme einer Feststellung in den Tenor des Musterentscheids Voraussetzung für den Eintritt der Bindungswirkung ist.7 Zwar könnte noch daran gedacht werden, zu prüfen, ob für die Ausgangsgerichte eine hinreichende Konkretisierung durch Auslegung des Tenors anhand von Tatbestand und Entscheidungsgründen und gegebenenfalls des Parteivorbringens möglich ist. Gegen diese ansonsten in Einzelfällen richtige Herangehensweise8 spricht jedoch der Charakter als Musterverfahren, durch das gerade eine Vielzahl von Fällen einheitlich entschieden werden soll. Mit diesem Ziel ist es unvereinbar, die genaue Feststellung des verbindlichen Inhalts des Musterentscheids dann doch den Ausgangsgerichten zu übertragen, die voraussichtlich zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen werden, und dann diesen unterschiedlichen Ergebnissen auch noch eine besondere Bindungswirkung zu verleihen. Insbesondere erscheint es nicht akzeptabel, einund denselben Musterbeklagten in verschiedenen Ausgangsverfahren, die vor verschiedenen Spruchkörpern anhängig sind, u.U. an verschiedene Auslegungen des Musterentscheids zu binden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in diesen Fällen trotz formeller Rechtskraft eine Bindungswirkung entfällt. Die Ausgangsverfahren sind daher ohne Rücksicht auf den nicht bindenden Teil des Musterentscheids fortzusetzen. Mangels Bindung an den Musterentscheid ist die Durchführung eines erneuten Musterverfahrens nicht ausgeschlossen. III. Aussetzung des Ausgangsverfahrens als Voraussetzung der Bindungswirkungen Damit der Musterentscheid Bindungswirkungen entfalten kann, muss das Aus- 13 gangsverfahren der Beteiligten wirksam gemäß § 8 Abs. 1 ausgesetzt worden sein. Dies setzt nicht nur einen Aussetzungsbeschluss als gerichtsinterne Willensbildung voraus, vielmehr muss dieser den Parteien des Verfahrens auch bekanntgemacht worden und so existent geworden sein (§ 329 ZPO), da diese anderenfalls nicht in der Lage sind, ihre Beteiligungsrechte im Musterverfahren wahrzunehmen. Fehlt es daran, treten keine Wirkung nach § 22 ein. Gleiches gilt, wenn eine Aussetzung von Gesetzes wegen hätte erfolgen müssen, tatsächlich aber unterblieben ist.9 Ist eine Aussetzung zu Unrecht erfolgt, steht dies jedenfalls im Ergebnis einer Bin- 14 dungswirkung gemäß § 22 Abs. 1 entgegen. Soweit die Aussetzung mangels Vorgreiflichkeit nicht hätte erfolgen dürfen, stellt sich die Frage einer Bindungswirkung nicht, da es für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits – nach wie vor – auf die Beantwortung der Feststellungsziele nicht ankommt. Hätte die Aussetzung dagegen deswegen nicht erfolgen dürfen, weil der Anwendungsbereich des Gesetzes gemäß § 1 nicht eröffnet ist, steht dies von vornherein jeder Bindungswirkung entgegen: Ist das KapMuG insgesamt nicht anwendbar, gilt dies eben auch für § 22.10

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7 OLG Frankfurt a.M. AG 2017, 323; KK-KapMuG/Hess in der ersten Auflage (2008) § 16 Rdn. 6. 8 BGHZ 124, 164, 166. 9 Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 1. 10 Näher KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 79.

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Eine verfahrensrechtliche Kontrollüberlegung bestätigt das Ergebnis. Ein Aussetzungsbeschluss kann jederzeit mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angefochten werden,11 zudem kann auch das Prozessgericht zu jedem Zeitpunkt einen Aussetzungsbeschluss von Amts wegen aufheben, wenn es zu Ergebnis kommt, dieser sei zu Unrecht erlassen worden (§ 150 ZPO). Vor diesem Hintergrund bestehen keine Bedenken, auch bei der Fortsetzung des Verfahrens nach Einreichung des rechtskräftigen Musterentscheids, vgl. § 22 Abs. 4, das Argument zuzulassen, eine Aussetzung hätte nicht erfolgen dürfen. Dies gilt auch für die Berufungsinstanz. IV. Bindung der Prozessgerichte

Das Gesetz spricht in § 22 Abs. 1 S. 1 zunächst von der Bindung der Prozessgerichte der ausgesetzten Verfahren, womit zum Ausdruck gebracht wird, dass diese die Feststellungen des Musterentscheids ihrer Urteilsfindung zugrunde legen müssen. Hierdurch wird das Konzept des Musterverfahrens umgesetzt. Dabei ist richtigerweise von einer Bindung an den Tenor und die den Tenor tragenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen auszugehen.12 Der Gesetzgeber hat einen solchen Bindungsumfang für die Bindung der Beteiligten ausdrücklich angenommen.13 Weshalb dies für die Prozessgerichte anders sein sollte, ist nicht zu erkennen. Die Bindung der Prozessgerichte steht nicht zur Disposition der Parteien. Die dogmatische Einordnung der Bindungswirkung ist umstritten. Nach einer An17 sicht soll sie der innerprozessualen Bindungswirkung von Entscheidungen eines Rechtsmittelgerichts entsprechen,14 nach anderer Ansicht handelt es sich um den Ausfluss des Grundsatzes der Selbstbindung des entscheidenden Gerichts gemäß § 318 ZPO.15 Richtig erscheint es dagegen, vor allem wegen der doppelten Zielrichtung der Bindungswirkung hinsichtlich des Prozessgerichts wie auch der Parteien sowie wegen der Einschränkungen gemäß § 22 Abs. 3 von einer prozessualen Bindungswirkung eigener Art auszugehen.16 Praktische Relevanz kommt diesem Streit nicht zu. Die Bindung der Prozessgerichte unterliegt dem Wortlaut nach keinen Einschrän18 kungen, was zur Frage führt, ob ein Unterschied zwischen der Bindung der Prozessgerichte und der Wirkung des Musterentscheids für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens besteht, die in § 22 Abs. 1 S. 2 angeordnet wird. Diese Frage ist nicht rein akademisch: So kann z.B. eine subjektive Klagehäufung im Ausgangsprozess dazu führen, dass einer der Kläger Musterkläger des Musterverfahrens wird, während die anderen „nur“ Beigeladene sind. Bei der Fortsetzung des Ausgangsrechtsstreits könnten die Kläger, die Beigeladene des Musterverfahrens waren, unter Berufung auf § 22 Abs. 3 geltend machen, wegen einer mangelhaften Prozessführung des Musterklägers dürfe das Prozessgericht aus ihrer Sicht nachteilige Feststellungen des Musterentscheids nur im Verhältnis zum Kläger, nicht aber ihnen gegenüber zur Grundlage des Urteils machen. Voraussetzung für die Validität dieses Einwands ist allerdings, dass eine solche Differenzierung nicht durch die in § 22 Abs. 1 S. 1 vorgesehen einschränkungslose Bindung des Gerichts ausgeschlossen wird. 16

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11 KK-KapMuG/Kruis § 8 Rdn. 65 ff. 12 Wie hier Hanisch KapMuG, S. 372 ff.; Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz, ZZP 119 (2006), 131, 146 ff.; KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 4. 13 BT-Drucks. 15/5091, S. 31. 14 MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 7; Haufe KapMuG S. 277 (zu § 16 a.F.). 15 KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 4. 16 Im Ergebnis wie hier Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 190 ff., 194, 325.

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Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, weshalb der Gesetzgeber 19 die Bindungswirkung sowohl in Bezug auf die Prozessgerichte als auch in Bezug auf die Beteiligten des Musterverfahrens eigenständig und damit letztendlich „doppelt“ geregelt hat. Der Umstand, dass die Ergebnisse des Musterverfahrens den Musterkläger und die Beigeladenen unter bestimmten Voraussetzungen auch über die Entscheidungsfindung in den Ausgangsverfahren hinaus binden sollen, wie sich aus § 22 Abs. 1 S. 3 ergibt, reicht als Erklärung für die Verdoppelung nicht aus. Möglicherweise wollte der Gesetzgeber darüber hinaus von vornherein Versuche ausschließen, durch Veränderungen in den Parteirollen die Bindungswirkung „abzustreifen“. Hinsichtlich des Verhältnisses der Bindung des Prozessgerichts zur Bindung der Beteiligten muss davon ausgegangen werden, dass die Bindung des Gerichts jedenfalls gegenüber dem Vorbehalt in § 22 Abs. 3 zurücktreten muss, wenn die letztgenannte Vorschrift nicht leerlaufen soll.17 Dies hat bei einer subjektiven Klagehäufung zur Folge, dass das Prozessgericht trotz der an sich einschränkungslosen Bindung gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 für eine Vielzahl von Klägern gegebenenfalls eine gelockerte Bindung zu prüfen und abweichende Ergebnisse auszusprechen hat. V. Bindung des Musterklägers 1. Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits. Gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 wirkt der Mus- 20 terentscheid „unbeschadet des Absatzes 3“ für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens und dies unabhängig davon, ob sie alle der im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht haben. Zu den Beteiligten, für und gegen die die Wirkung des Musterentscheids eintritt, zählt auch der Musterkläger. Da der Musterkläger in der Führung des Musterverfahrens keinen Beschränkungen unterliegt, ist er ohne Einschränkungen an das Ergebnis des Musterverfahrens gebunden, auf § 22 Abs. 3 kann er sich nicht berufen. Ferner ist im Ausgangsverfahren auch für das Vorbringen des Musterklägers die Lockerung des Beibringungsgrundsatzes, § 22 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2, zu beachten.18 Die einschränkungslose Bindung des Musterklägers führt zu einem vollständigen Gleichlauf der Bindung des Musterklägers und der Bindung des Prozessgerichts gemäß § 22 Abs. 1 S. 1. 2. Bindungswirkung für weitere Verfahren. Aus § 22 Abs. 1 S. 2 folgt zudem eine 21 Bindung des Musterklägers über sein Ausgangsverfahren hinaus, wie sich § 22 Abs. 1 S. 3 entnehmen lässt. Gleiches folgt aus § 22 Abs. 2. § 22 Abs. 1 S. 3 bestimmt zunächst, dass die Wirkung des Musterentscheids, womit 22 nichts anderes als die Bindung an die Feststellungen des Musterentscheids gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 gemeint ist, auch dann eintritt, wenn der zunächst bestimmte Musterkläger seine Klage im Ausgangsverfahren nach Ablauf der in § 24 Abs. 2 genannten Frist von einem Monat nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses zurückgenommen hat. Die für diesen Fall angeordnete Bindungswirkung kann sich nur auf den Fall beziehen, dass der (frühere) Musterkläger eine neue Klage anhängig macht, da das zunächst bestehende Ausgangsverfahren durch Klagerücknahme beendet wurde, eine „Bindung“ des Musterentscheids insoweit also keine Rolle spielt. Hinsichtlich des Bindungsumfangs bestimmt § 22 Abs. 1 S. 3, dass die Bindung i.S.v. 23 § 22 Abs. 1 S. 2 auch dann besteht, wenn die zurückgenommene Klage erneut erhoben

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Wie hier Haufe KapMuG, S. 286 f. (zu § 16 a.F.). Dazu näher Rdn. 48 ff.

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wird. Da ein Musterkläger durch die Rücknahme seiner Klage im Ausgangsverfahren auch zwingend seine Stellung als Musterkläger einbüßt19 und das Musterverfahren folglich von einem anderen Musterkläger zu Ende geführt worden sein muss, kann sich der frühere Musterkläger in analoger Anwendung von § 22 Abs. 3 Nr. 2 auf eine im Einzelfall beschränkte Bindungswirkung berufen.20 Da zwischen einer erneut erhobenen Klage und einer weiteren Teilklage kein rele24 vanter Unterschied besteht,21 beansprucht die weitergehende Bindungswirkung auch dann Geltung, wenn der Kläger vorbringt, es handele sich nicht um die erneute Erhebung der zunächst zurückgenommenen Klage, sondern um die Geltendmachung einer weiteren Teilforderung aus einem Gesamtschaden gegen denselben Musterbeklagten.22 Diese für alle Kläger der Ausgangsverfahren geltende Wirkungserstreckung auf weitere Teilklagen23 hat für den Musterkläger wegen der Rechtskraftwirkung gemäß § 22 Abs. 2 allerdings nur geringes Gewicht, da sich der Musterkläger wegen der Rechtskraftwirkung gegenüber allen Musterbeklagten in allen späteren Verfahren, d.h. ohne Rücksicht auf den jeweiligen Streitgegenstand, die Ergebnisse des Musterentscheids entgegenhalten lassen muss, freilich sich auch auf diese berufen kann. Diese über das zuerst erhobene Ausgangsverfahren hinausgehende Bindung für den Musterkläger ergibt sich aus § 22 Abs. 2, in dem die Feststellungen des formell rechtskräftigen Musterentscheids mit einer materiellen Rechtskraftwirkung versehen werden. Auch diese Rechtsfolge ist nur verständlich, wenn der Musterkläger auch in erst später anhängig gemachten weiteren Verfahren an die Ergebnisse des Musterverfahrens gebunden sein soll. 25

3. Bindungswirkung gegenüber den Beigeladenen. Zwischen dem Musterkläger und den Beigeladenen entfaltet der Musterentscheid keine Bindungswirkung, was bereits daraus folgt, dass das Gesetz eine solche nicht vorsieht. Regelmäßig besteht an einer Bindung in diesem Verhältnis auch kein Interesse. Ist dies ausnahmsweise anders, besteht für die Beigeladenen wie für den Musterkläger die Möglichkeit, im Ausgangsverfahren wie auch im Musterverfahren eine Streitverkündung auszusprechen und damit die Interventionswirkung gemäß § 68, § 74 ZPO herbeizuführen.24 VI. Bindung der Beigeladenen 1. Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits

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a) Grundsatz. Gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 wirkt der Musterentscheid für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens unabhängig davon, ob sie alle der im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht haben. Zu diesen Beteiligten zählen auch die Beigeladenen, deren Ausgangsrechtsstreit somit grundsätzlich in Übereinstimmung mit den Feststellungen des Musterentscheids zu entscheiden ist. Die so beschrieben Bindung korrespondiert mit der Bindung der Prozessgerichte, § 22 Abs. 1 S. 1, sowie mit der Bindung der Musterbeklagten.

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19 Siehe § 13 Rdn. 4 ff. 20 Zur Anwendung von § 22 Abs. 3 hinsichtlich der Bindung der Beigeladenen siehe Rdn. 27 ff. 21 Näher dazu Rdn. 27 ff. 22 Eine weitergehende Wirkung für spätere Prozesse verneinen dagegen Haufe KapMuG, S. 222, 286; MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 11; Stein/Jonas/Leipold § 325a Rdn. 24. 23 Siehe unten Rdn. 33 ff. 24 Im Einzelnen s. § 9 Rdn. 51.

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b) Bindungslockerung gemäß Absatz 3. Die Bindung der Beigeladenen erfährt nach § 22 Abs. 3 eine wesentliche Lockerung. Nach dieser Vorschrift können sich die Beigeladenen in ihrem jeweiligen Rechtsstreit darauf berufen, der Musterkläger habe das Musterverfahren mangelhaft geführt, sofern sie entweder durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers verhindert waren, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, vom Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht worden sind. § 22 Abs. 3 gilt nur für die Verfahrensführung vor dem Oberlandesgericht, nicht auch für ein Rechtsbeschwerdeverfahren, da § 22 Abs. 3 ausdrücklich voraussetzt, dass das „Musterverfahren“ durch den „Musterkläger“ mangelhaft geführt wurde. Das Rechtsbeschwerdeverfahren wird dagegen durch den „Musterrechtsbeschwerdeführer“ geführt, der mit dem Musterkläger des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht nicht identisch sein muss (vgl. § 21 Abs. 1 S. 1). Bei dieser Einschränkung der Bindungswirkung hat der Gesetzgeber sich an § 68 ZPO orientiert und die Regelung im Wortlaut übernommen.25 Der Unterschied zu § 68 ZPO besteht darin, dass nicht die Frage einer Bindungswirkung zwischen Streitgenossen geregelt wird, sondern zwischen Prozessgegnern, nämlich den Beigeladenen und den Musterbeklagten. § 22 Abs. 3 bestätigt damit den ohnehin schon aus den Gesetzesmaterialien26 hervorgehenden Befund, dass es sich bei der Bindungswirkung des Musterentscheids im Verhältnis zwischen den Beigeladenen und den Musterbeklagten nicht um eine Rechtskrafterstreckung in Bezug auf das Ergebnis eines zwischen dem Musterkläger und den Musterbeklagten geführten Verfahrens handelt,27 sondern um eine an die Nebeninterventionswirkung des § 68 ZPO angelehnte Bindungswirkung eigener Art. Der Umstand, dass unter Berufung auf § 22 Abs. 3 das Ergebnis des Musterentscheids in Frage gestellt werden kann, ist mit der Annahme irgendeiner Art einer Rechtskraftwirkung inhaltlich unvereinbar. Materielle Rechtskraft bedeutet inhaltliche und endgültige Verbindlichkeit einer Sachentscheidung. Folge davon ist, dass Gerichte wie auch die Verfahrensbeteiligten in späteren Prozessen auf die festgestellten Rechtsfolgen endgültig festgelegt sind und gerade dadurch Rechtssicherheit für die Parteien erreicht wird. Die Annahme einer wie auch immer gearteten Rechtskrafterstreckung ist folglich mit § 22 Abs. 3 nicht zu vereinbaren. Unter welchen genauen Voraussetzungen die Bindung des Beigeladenen und damit auch des Prozessgerichts28 entfällt, ist in § 22 Abs. 3 in wörtlicher Übernahme von § 68 ZPO geregelt. Für die Prüfung, ob und gegebenenfalls welche Angriffs- und Verteidigungsmittel der Beigeladene zur Widerlegung der Feststellungen des Musterentscheids vorbringen darf, kann somit auf die zu § 68 ZPO geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden,29 wobei teilweise gefordert wird, § 22 Abs. 3 Nr. 2 einschränkend auszulegen und nur auf Fälle kollusiven Zusammenwirkens der Musterparteien anzuwenden.30 § 22 Abs. 3 Nr. 1 korrespondiert mit der in § 14 näher geregelten Beteiligtenstellung der Beigeladenen. Das Entfallen der Bindung setzt nicht voraus, dass der Kläger nachweist, dass ein anderer Vortrag zu einem anderen Ergebnis geführt hätte; eine gewisse Plausibilität

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25 BT-Drucks. 15/5091, S. 31. 26 BT-Drucks. 15/5091, S. 31. 27 So aber Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 326. 28 Siehe Rdn. 19. 29 Näher dazu BT-Drucks. 15/5091, S. 31. 30 Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 328 f.; für eine enge Auslegung auch Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 23.

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genügt.31 Liegen die in § 22 Abs. 3 genannten Voraussetzungen dagegen nicht vor, wird der Beigeladenen mit dem Vorbringen, der Musterkläger habe das Musterverfahren mangelhaft geführt, nicht gehört.32 Wegen der gelockerten Bindung sollten Beklagte der Ausgangsverfahren, sofern de31 ren Aussetzung ohnehin erfolgen muss, darauf achten, dass die Aussetzung nicht unnötig verzögert wird. Denn da die Beigeladenen sich auf die für sie positiven Aspekte des Musterentscheids in jedem Fall berufen können, sollten sie auch an die für sie negativen Teile gebunden sein. Auf die Beschränkung der Bindungswirkung können sich auch die Beigeladenen be32 rufen, die ihre Ausgangsklage erst nach der in § 24 Abs. 2 genannten Frist zurückgenommen haben und die deshalb von der Bindungswirkung gemäß § 22 Abs. 1 S. 3 erfasst werden. Es gibt keinen Grund, sie gegenüber den anderen Beigeladenen schlechter zu stellen.33 2. Bindungswirkung für weitere Verfahren. Aus § 22 Abs. 1 S. 2 folgt eine Bindung der Beigeladenen über die jeweiligen Ausgangsverfahren hinaus, wie sich § 22 Abs. 1 S. 3 entnehmen lässt. § 22 Abs. 1 S. 3 bestimmt, dass die Wirkung des Musterentscheids, d.h. die Bindung an die Feststellungen des Musterentscheids, auch dann eintritt, wenn ein Beigeladener seine Klage im Ausgangsverfahren erst nach Ablauf der in § 24 Abs. 2 genannten Frist von einem Monat nach Zustellung der Aussetzungsbeschlusses zurückgenommen hat. Die für diesen Fall angeordnete Bindungswirkung kann sich nur auf den Fall beziehen, dass der Beigeladene zu einem späteren Zeitpunkt erneut eine Klage anhängig macht, da das zunächst bestehende Ausgangsverfahren durch Klagerücknahme beendet wurde, eine „Bindung“ des Musterentscheids insoweit also keine Rolle spielen kann. § 22 Abs. 2 ist dagegen auf die Beigeladenen nicht anwendbar,34 weshalb sich hieraus keine weitergehende Bindungswirkung ergibt. Hinsichtlich des Bindungsumfangs folgt aus § 22 Abs. 1 S. 3, dass die Bindung auch 34 dann besteht, wenn die zurückgenommene Klage erneut erhoben wird. Da zwischen einer erneut erhobenen Klage und einer weiteren Teilklage kein relevanter Unterschied besteht, tritt die Bindungswirkung ferner dann ein, wenn der Kläger geltend macht, es handele sich nicht die erneute Erhebung der zuvor zurückgenommenen Klage, sondern um die Geltendmachung einer weiteren Teilforderung aus einem Gesamtschaden.35 33

Beispiel: Der Anleger A berühmt sich eines Anspruchs i.H.v. EUR 20.000,– gegen den Emittenten B wegen fehlerhafter Angaben in einem Börsenzulassungsprospekt, zu dem ein Musterverfahren eingeleitet wird. Er erhebt zunächst eine Teilklage über EUR 10.000,–, nimmt diese dann aber zwei Monate nach Aussetzung seines Verfahrens zurück. Nach Erlass des Musterentscheids, der für die Anleger negativ ausfällt, erhebt A erneut eine Klage über EUR 10.000,–. In dieser Konstellation ist es eindeutig, dass sich A das Ergebnis des Musterentscheids entgegenhalten lassen muss, wenn in der zweiten Klage die erneute Erhebung der zuvor zurückgenommenen Klage zu sehen ist. Dieser Bindung kann sich A nicht durch die – per se nicht zu widerlegende – Behauptung entziehen, es handele sich nicht um die erneute Erhebung der zurückgenommenen Teilklage, sondern um die erstmalige Geltendmachung des zweiten Teilschadens i.H.v. 10.000,–.

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31 KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 19; Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 19. 32 BT-Drucks. 15/5091, S. 31. 33 Ähnlich Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 17. 34 Dazu unten Rdn. 51 ff. 35 Eine weitergehende Wirkung für spätere Prozesse dagegen verneinend Haufe KapMuG, S. 222, 286 (zu § 16 a.F.).

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Eine darüber hinausgehende Bindungswirkung gibt es dagegen für die Beigelade- 35 nen nicht. Da § 22 Abs. 1 S. 3 darauf abzielt, missbräuchliche Klagerücknahmen zu verhindern und sich aus § 22 Abs. 1 S. 1 und 2 ansonsten auch nur eine Bindung für das Ausgangsverfahren ableiten lässt, führt § 22 Abs. 1 S. 3 zum einen nicht zu einer Erstreckung der Bindung des Beigeladenen im Verhältnis zu anderen Musterbeklagten. Eine Bindung tritt damit immer nur im Verhältnis zu dem oder den Musterbeklagten ein, die die Beklagten des vom Beigeladenen initiierten Ausgangsverfahrens sind. Nimmt also ein Beigeladener nach Ablauf der Frist i.S.v. § 24 Abs. 2 seine Klage gegen den Musterbeklagten B zurück und erhebt nach rechtskräftigem Abschluss des Musterverfahrens eine Klage gegen den Musterbeklagten C, ist er nicht an das Ergebnis des Musterverfahrens gebunden. Zum anderen besteht keine Bindung, sofern in der neuen Klage weder die erneute Erhebung einer zurückgenommenen Klage noch eine weitere Teilklage zu sehen ist, mögen auch parallele Fallgestaltungen oder identische Fragestellungen zu anderen Kapitalanlagen zu beurteilen sein.36 3. Bindungswirkung gegenüber anderen Beigeladenen und dem Musterkläger. 36 Zwischen den Beigeladenen sowie zwischen einem Beigeladenen und dem Musterkläger entfaltet der Musterentscheid keine Bindungswirkung, das Gesetz sieht eine solche Wirkung nicht vor. Regelmäßig besteht an einer Bindung in diesem Verhältnis auch kein Interesse. Ist dies ausnahmsweise anders, besteht für die Beigeladenen die Möglichkeit, im Ausgangsverfahren wie auch im Musterverfahren eine Streitverkündung auszusprechen und damit eine Interventionswirkung (§ 68, § 74 ZPO) herbeizuführen.37 VII. Bindung der Musterbeklagten 1. Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits. Gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 tritt in der Per- 37 son der Musterbeklagten korrespondierend zur Person des Musterklägers die Bindungswirkung des Musterentscheids ein, das Ausgangsverfahren ist also unter Beachtung der Ergebnisse des Musterverfahrens zu entscheiden. Diese Bindungswirkung trifft die Musterbeklagten sowohl gegenüber dem Musterkläger wie auch gegenüber den Klägern der Ausgangsverfahren, die im Musterverfahren nur die Rolle eines Beigeladenen innehatten. Da auch die Musterbeklagten in der Führung des Musterverfahrens frei sind, können sie sich nicht auf eine Lockerung der Bindung gemäß § 22 Abs. 3 berufen. Lag bei einem der Musterbeklagten die in § 22 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 beschriebene Situation vor, ist dieser dadurch abzuhelfen, dass die entsprechenden Prozesshandlungen (z.B. Beweisaufnahmen) zu wiederholen sind.38 Wurde dies versäumt, kann dies nicht durch eine analoge Anwendung von § 22 Abs. 3 kompensiert werden. 2. Bindungswirkung für weitere Verfahren a) Bindung gegenüber dem Musterkläger. Darüber hinaus trifft die Musterbeklag- 38 ten im Verhältnis zum Musterkläger, nicht aber zu den Beigeladenen die Wirkungen der materiellen Rechtskraft gemäß § 22 Abs. 2.39 Im Verhältnis zum Musterkläger sind die

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36 BGH („Telekom – 2. Börsengang“) WM 2017, 327, 332; Haufe KapMuG, S. 265; a.A. Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 272, 327, und möglicherweise auch KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 9. 37 Im Einzelnen s. § 9 Rdn. 51 ff. 38 S. näher § 9 Rdn. 40 ff. 39 Näher dazu unten Rdn. 51 ff.

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Musterbeklagten damit auch in allen weiteren Verfahren und unabhängig vom Streitgegenstand dieser weiteren Verfahren an die Feststellungen des Musterentscheids gebunden, können sich auf diese aber auch berufen. Auf die Frage, ob sich auch aus § 22 Abs. 1 S. 2 gegenüber dem Musterkläger eine weitergehende Bindung für später anhängig gemachte Klagen ableiten lässt, kommt es damit nicht an. 39

b) Bindung gegenüber den Beigeladenen. Keine ausdrückliche Regelung enthält das Gesetz zu der Frage, ob die Musterbeklagten gegenüber den Beigeladenen auch in erst nachfolgend eingeleiteten Verfahren an die Feststellungen des Musterentscheids gebunden sind, so z.B. wenn einer der Beigeladenen zunächst nur eine Teilklage erhoben hatte und nach einem erfolgreichen Abschluss von Muster- und Ausgangsverfahren den Rest der Forderung geltend machen will oder wenn ein Beigeladener nach einer Klagerücknahme erneut Klage einreicht. Für eine solche Bindung könnte sprechen, dass die Beigeladenen40 und den (früheren) Musterkläger41 gemäß § 22 Abs. 1 S. 3 eine solche weitergehende Bindungswirkung trifft, was nahelegt, dass die Musterbeklagten in gleicher Weise gebunden sein müssten. Diese Annahme ist im Verhältnis zum Musterkläger, wie oben dargelegt, im Ergebnis 40 auch zutreffend, wobei sich die weitergehende Bindungswirkung in diesem Verhältnis allerdings aus der Rechtskraftwirkung gemäß § 22 Abs. 2 ableitet. Jeder Musterbeklagte muss sich also im Verhältnis zum Musterkläger in allen späteren Verfahren, d.h. ohne Rücksicht auf den jeweiligen Streitgegenstand, die Ergebnisse des Musterentscheids entgegenhalten lassen, kann sich freilich auch auf diese berufen.42 Für die Beigeladenen ist die weitergehende Bindungswirkung erneut eingereichte 41 Klagen bzw. für weitere Teilklagen aus § 22 Abs. 1 S. 3 abzuleiten. Diese Regelung, die die Bindungswirkung aus § 22 Abs. 1 S. 2 auf später eingeleitete Verfahren erstreckt, ist zwar neutral formuliert, unterscheidet also für die Frage der Bindung nicht zwischen den einzelnen Beteiligten. Wie der Gesetzesbegründung zur ersten Fassung in § 16 a.F. zu entnehmen ist, sollte diese Erstreckung aber gerade dem Schutz des beklagten Emittenten dienen und einer fortlaufend wiederholten Klageerhebung entgegenwirken.43 Hinsichtlich der Neufassung führte der Gesetzgeber aus, durch § 22 Abs. 1 S. 3 solle klargestellt werden, dass sich weder der Musterkläger noch die Beigeladenen durch eine Klagerücknahme der Wirkung des Musterentscheids entziehen könnten.44 § 22 Abs. 1 S. 3 richtet sich also alleine gegen die Klägerseite, was sich auch daraus erhellt, dass seitens der Musterbeklagten missbräuchliche „Manöver“ ähnlich einer Klagerücknahme nicht möglich sind. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass die Erstreckung der Bindungswirkung gemäß § 22 Abs. 1 S. 3 auf erneut erhobene Klagen nach einer Klagerücknahme oder weitere Teilklagen nur den Musterkläger und die Beigeladenen trifft, nicht aber die Musterbeklagten. Die Musterbeklagten sind also gegenüber den Beigeladenen frei, in später anhängig gemachten Verfahren die Unrichtigkeit des Musterentscheids geltend zu machen.45 Die Richtigkeit des soeben gefundenen Ergebnisse bestätigt folgender Beispiels42 fall:

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Siehe dazu Rdn. 33 ff. Näher Rdn. 21 ff. Näher Rdn. 51 ff. BT-Drucks. 15/5091, S. 31. BT-Drucks. 17/8799, S. 26. A.A. KK-KapMuG/Hess§ 22 Rdn. 24.

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Gegen den Emittenten A werden zahlreiche Schadensersatzklagen wegen angeblicher Prospektfehler erhoben, die in ein Musterverfahren münden. Des Weiteren erhebt ein Anleger B Klage gegen seinen Anlageberater C mit der Begründung, dieser habe ihn über die ihm bekannten Prospektmängel nicht aufgeklärt. Wegen der Frage, ob der Prospekt mangelhaft war, wird auch dieses Verfahren mit Blick auf das Musterverfahren gemäß § 8 Abs. 1 ausgesetzt. Sechs Wochen nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses nimmt der Kläger B die Klage zurück. Die Klagerücknahme hat zur Folge, dass sowohl B als auch C aus dem Musterverfahren ausscheiden.

In dem Beispielsfall bleibt B trotz seiner Klagerücknahme an die Ergebnisse des 43 Musterverfahrens gebunden, § 22 Abs. 1 S. 3. Würde man in dieser Situation § 22 Abs. 1 S. 3 auch auf C anwenden, hätte dies zur Folge, dass C an das Ergebnis eines Verfahrens gebunden würde, an dem C nach der Klagerücknahme durch B gar nicht mehr teilnehmen kann. Da C anders als B auf den Zeitpunkt, zu dem die Klagerücknahme zu einem Ausscheiden aus dem Musterverfahren führt, auch keinen Einfluss nehmen kann, wäre eine solche Bindung rechtsstaatlich nicht zu begründen. § 22 Abs. 1 S. 3 wirkt also nur zu Lasten der Beigeladenen und bewirkt keine Bindung der Musterbeklagten. § 22 Abs. 1 S. 3 führt schließlich nicht nur im Fall der Klagerücknahme, sondern auch 44 im Fall von Teilklagen nicht zu einer Bindung eines Musterbeklagten gegenüber den Beigeladenen. Durch dieses Verständnis werden die Kläger nicht unbillig „einseitig“ belastet, da es ihnen möglich ist, von Anfang an die gesamte Forderung anhängig zu machen. Zudem erfordert die neue Möglichkeit der Anspruchsanmeldung in § 10 Abs. 2 zwingend ein solches Verständnis. Durch § 10 Abs. 2 hat der Gesetzgeber für die potentiellen Anspruchsinhaber ein einfaches Instrument geschaffen, das es diesen ermöglicht, den Ausgang des Musterverfahrens ohne eigenes Kostenrisiko abzuwarten und zugleich eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Umgekehrt ist mit dieser Erleichterung zwingend verbunden, dass der Musterentscheid zugunsten des Anmelders keine rechtlichen Wirkungen entfaltet und den potentiellen Anspruchsgegner nicht bindet. Dieses rechtspolitisch gewollte Junktim würde aufgelöst, wenn ein Musterentscheid die Musterbeklagten gegenüber den Beigeladenen auch in Bezug auf erst später erhobene Klagen binden würde. Denn anderenfalls könnte sich ein Kläger, der zunächst nur hinsichtlich eines ganz kleinen Teils seiner Ansprüche Klage erhoben und hinsichtlich des Restes der Ansprüche eine Anspruchsanmeldung nach § 10 Abs. 2 vorgenommen hat,46 nach einem erfolgreichen Anschluss des Musterverfahrens auch hinsichtlich seiner restlichen, bisher nur angemeldeten Ansprüche auf eine rechtliche Bindungswirkung des Musterentscheids berufen. Gerade dies wollte der Gesetzgeber aber ausschließen.47 Auch daraus ergibt sich, dass der Musterentscheid im Verhältnis zwischen den Musterbeklagten und den Beigeladenen für spätere eingeleitete Verfahren keine Bindungswirkung zulasten der Musterbeklagten entfaltet, sondern nur zu deren Gunsten. Die faktische Bindungswirkung lässt dies allerdings unberührt. 3. Bindungswirkung gegenüber anderen Musterbeklagten. Über eine Bindungs- 45 wirkung der im Musterentscheid getroffenen Feststellungen im Verhältnis zwischen verschiedenen Musterbeklagten sagt das Gesetz nichts, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass es eine solche Wirkung von Gesetzes wegen und entsprechend den allgemeinen zivilprozessualen Regeln nicht gibt. Gerade an einer solchen Bindungswirkung können aber Musterbeklagte Interesse haben, um interne Ausgleichsansprüche

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Zu dieser Möglichkeit § 10 Rdn. 64. Siehe § 10 Rdn. 4.

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abzusichern. Um dieses Ziel zu erreichen, steht den Musterbeklagten das Mittel der Streitverkündung im Ausgangsverfahren wie auch im Musterverfahren zur Verfügung.48 VIII. Bindung der Nebenintervenienten und Streitverkündeten 46

An einem Musterverfahren können in Übereinstimmung mit den allgemeinen Vorschriften, § 11 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 66 ff. ZPO, Dritte z.B. als Nebenintervenienten beteiligt sein.49 Der Musterentscheid entfaltet auch für diese Beteiligten eine Bindungswirkung, allerdings nur im Verhältnis ihrer Hauptpartei. Grundlage dafür ist § 68 ZPO. IX. Keine Bindung der Anspruchsanmelder

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Potentielle Anspruchsinhaber, die sich nur zu einer Anmeldung ihres Anspruchs zum Musterverfahren gemäß § 10 Abs. 2 entschlossen haben, nehmen an den Wirkungen des Musterentscheids nicht teil. Der Musterentscheid entfaltet für sie weder in positiver noch in negativer Hinsicht rechtliche Bindungswirkungen. X. Modifikation des Beibringungsgrundsatzes

Die Bindungswirkung gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 tritt nach dem Gesetzeswortlaut unabhängig davon ein, ob der jeweilige Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst „ausdrücklich“ geltend gemacht hat. Der Gesetzgeber wollte damit die Prozessgerichte bei der Fortsetzung der Ausgangsverfahren auf der Basis des Musterentscheids von der Beachtung des Beibringungsgrundsatzes befreien. Die Zielsetzung des Gesetzgebers ist richtig, die Regelung ist allerdings überflüssig, 49 da Grundlage für die Fortsetzung der Ausgangsverfahren der Musterentscheid mit seinen Feststellungen ist, nicht der Vortrag der Parteien.50 Materiell ist dem Gesetzgeber aber zuzustimmen, da durch das Musterverfahren und den Musterentscheid der gebündelte Vortrag der Kläger maßgeblich ist, also viele Kläger davon profitieren, was andere Kläger im Musterverfahren vorgetragen haben. 50 Der Wortlaut der Vorschrift ist in mehrfacher Hinsicht misslungen. Anders als die vom Gesetzgeber gewählte Terminologie nahelegt, ist es völlig unerheblich, ob der einzelne Beteiligte die im Musterentscheid festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich, konkludent oder gar nicht vorgebracht hat. Tatsächlich steht der Bindungswirkung nicht einmal entgegen, wenn der Beteiligte im Ausgangsverfahren oder im Musterverfahren das Gegenteil vorgebracht hat, denn die Prozessgerichte und die Beteiligten sind immer an die Ergebnisse des Musterentscheids gebunden, sofern § 22 Abs. 3 diese Bindung nicht aufhebt.

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XI. Rechtskraft 51

1. Regelungssystematik und Regelungsziel. Kritik. Nach § 22 Abs. 2 ist der Beschluss, d.h. der in Form eines Beschlusses erlassene Musterentscheid, der Rechtskraft insoweit fähig, als über die Feststellungsziele des Musterverfahrens entschieden worden ist. Dass eine gerichtliche Entscheidung mit feststellendem Charakter materiell rechtskräftig werden kann, auch soweit die Feststellungen nicht Rechtsverhältnisse oder Teile

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Siehe § 9 Rdn. 51 ff. Näher § 9 Rdn. 51 ff. Ähnlich KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 12.

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hiervon, sondern einzelne Tatsachen betreffen, ist im deutschen Zivilprozessrecht selten, jedoch keineswegs unbekannt (s. § 256 Abs. 2 ZPO), so dass § 22 Abs. 2 konzeptionell völlig unspektakulär ist und an dem grundsätzlichen Bestehen einer materiell rechtskräftigen Entscheidung kein Zweifel bestehen kann.51 Interessanter ist die Frage nach dem Regelungsziel: Wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist, sollte durch § 22 Abs. 2 sichergestellt werden, dass es sich bei einem Musterentscheid um eine im Geltungsbereich der EuGVO52 anerkennungsfähige Entscheidung handelt, da hierfür eine nach den Gesetzen des Herkunftsstaates rechtskräftige Entscheidung erforderlich sei und eine bloße „innerprozessuale Bindungswirkung“ insoweit nicht genüge.53 Durch die zusätzliche Verleihung einer über die „Bindungswirkung“ hinausgehenden54 Rechtskraft sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers insbesondere eine Anerkennungsfähigkeit der Bindungswirkung für die Fälle des § 22 Abs. 1 S. 3 im europäischen Justizraum erreicht werden, um eine Umgehung dieser Vorschrift durch Klageerhebungen im Ausland zu verhindern.55 Wie nachfolgend zu zeigen ist, wird dieses Ziel jedoch praktisch vollständig verfehlt. Auch nach den meisten Stimmen in der Literatur soll die Verleihung der Rechts- 52 kraftwirkung und die daraus abzuleitende Anerkennungsfähigkeit dafür sorgen, dass die Ergebnisse des Musterverfahrens nicht durch die Einleitung eines Verfahrens im Ausland ausgehebelt werden können.56 Sollte dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, wird dieses Ziel nur in ganz wenigen Fällen erreicht. Denn wenn nach dem Erlass des Musterentscheids das jeweilige Ausgangsverfahren unter Berücksichtigung des Musterentscheids fortgesetzt und mit einem Urteil abgeschlossen wird, liegt ja mit dem Urteil eine Entscheidung vor, die ganz unzweifelhaft im Geltungsbereich der EuGVO anzuerkennen ist und der Einleitung weiterer Verfahren im Ausland entgegensteht. Der Anerkennungsfähigkeit des Musterentscheids könnte damit allenfalls dann eigenständige Bedeutung zukommen, wenn entweder das Klageverfahren in Deutschland ohne ein Urteil beendet wurde, d.h. vor allem durch eine Klagerücknahme oder in Deutschland nur eine Teilklage anhängig gemacht worden war. Aber auch von diesen Fallkonstellationen wird nur ein ganz geringer Teil durch § 22 Abs. 2 erfasst, wie nachfolgend darzulegen ist. Auf diese weitgehend funktionslose Vorschrift hätte somit ohne weiteres verzichtet werden können. Aus der Rechtskraftfähigkeit des Musterentscheids per se lassen sich die subjektiven 53 und objektiven Grenzen der Rechtskraft noch nicht zwingend ableiten, da der Gesetzgeber insoweit unterschiedliche Konzepte verfolgen kann. Zur Beantwortung dieser Fragen ist in erster Linie zu prüfen, ob sich Konkretisierungen aus dem KapMuG ergeben. Ist dies nicht der Fall, ist gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 auf die Regelungen der ZPO sowie allgemeine Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. Keine weitere Konkretisierung oder Erläuterung ergibt sich aus § 325a ZPO, der für 54 „die weitergehenden Wirkungen des Musterentscheids“ auf das KapMuG verweist. Zwar

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51 A.A. MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 8 f. 52 Damals Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12,2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil und Handelssachen (ABl. EG 2001 Nr. L 12 S. 1), heute EU-Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Abl. EG 2012 L 351/01 S. 1) („Brüssel Ia-VO“). 53 BT-Drucks. 15/5091, S. 30, 34. 54 BGH („Telekom – 2. Börsengang“) WM 2017, 327, 332. 55 BT-Drucks. 15/5091, S. 34. 56 So Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 315.

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lässt sich daraus entnehmen, dass die Wirkungen des Musterentscheids nach den Vorstellungen des Gesetzgebers zumindest teilweise über die „normalen“ Rechtskraftwirkungen eines Urteils hinausgehen, was insbesondere auf die Bindungswirkung gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 und 3 zutrifft, die sich zumindest in bestimmten Konstellationen auf erneute Klageverfahren nach einer Klagerücknahme oder auf weitere Teilklagen erstreckt.57 Entgegen der Ansicht des Gesetzgebers58 führt aber weder § 325a ZPO noch eine andere Vorschrift dazu, diese weitergehenden Bindungswirkungen als Teil der materiellen Rechtskraft des Musterentscheids zu begreifen.59 Vielmehr trifft das Gegenteil zu: Die Bindungswirkung ergibt sich aus § 22 Abs. 1 und 3, die Rechtskraft aus § 22 Abs. 2. Es handelt sich damit um getrennte Regelungen unterschiedlicher Folgen des Musterentscheids. Würde § 22 Abs. 2 aufgehoben, würde dies dementsprechend die Bindungswirkung aus § 22 Abs.1 und 3 völlig unberührt lassen. Aus § 325a ZPO lässt sich somit entnehmen, dass die besonderen Wirkungen eines Musterentscheids über die Rechtskraftwirkungen hinausgehen, wobei es sich bei Bindungswirkung und Rechtskraft um unterschiedliche Folgen des Musterentscheids handelt. Zu den subjektiven und objektiven Grenzen der Rechtskraft sagt § 325a ZPO nichts.60 2. Objektive Grenzen der Rechtskraft des Musterentscheids 55

a) Grundsatz. Zu den objektiven Grenzen der Rechtskraft eines Musterentscheids enthält § 22 Abs. 2 eine Regelung. Danach ist der Musterentscheid der Rechtskraft insoweit fähig, als über die Feststellungsziele des Musterverfahrens entschieden ist. Die Regelung entspricht § 322 Abs. 1 ZPO, wonach Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig sind, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraft erfasst damit nur den Tenor des Musterentscheids, nicht dagegen die den Beschluss tragenden Gründe. In objektiver Hinsicht beschränkt sich die Bindung zudem auf den dem Beschluss zugrundeliegenden Sachverhalt, der den Streitgegenstand des Musterverfahrens bestimmt.61

56

b) Keine Rechtskraftwirkung in Bezug auf Rechtsfragen. Hinsichtlich der objektiven Grenzen der Rechtskraft eines Musterentscheids stellt sich die Frage, ob auch die Entscheidung über reine Rechtsfragen, § 2 Abs. 1, an der Rechtskraftwirkung teilnimmt. Obwohl für eine solche Wirkung der Wortlaut von § 22 Abs. 2 zu streiten scheint, ist diese Frage zu verneinen. Dass die Verbescheidung eines aus einer reinen Rechtsfragen bestehenden Feststellungsziels an der Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1 und 3 teilnimmt und dementsprechend für das Ausgangsverfahren, erneute Klagen nach Klagerücknahme oder weitere Teilklagen maßgeblich ist, ist Folge eben dieser durch das KapMuG neu kreierten Bindungswirkung eigener Art und keine Folge der Rechtskraft. Eine rechtskräftige Entscheidung über reine („abstrakte“) Rechtsfragen ist darüber hinaus dem deutschen Zivilprozessrecht grundsätzlich unbekannt und sollte durch das KapMuG auch nicht geschaffen werden.62 Vor allem aber wäre die zwangsläufige Folge einer Einbeziehung von Entscheidungen reiner Rechtsfragen in die Rechtskraftwirkung, dass die Rechtserkenntnis im Verhältnis zwischen den gebundenen Parteien „versteinert“ würde,

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Siehe dazu oben Rdn. 21 und Rdn. 33. Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 34. Kritisch zu § 325a ZPO daher Hess Musterverfahren im Kapitalmarktrecht, ZIP 2005, 1713, 1716. A.A. Gebauer ZZP 119 (2006), 159, 167; BT-Drucks. 15/5091, S. 34. BT-Drucks. 17/8799, S. 26. BT-Drucks. 17/8799, S. 26.

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ohne dass es dafür einen nachvollziehbaren Grund gäbe. Geht es um die Klärung von Rechtsfragen in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt, dient die Rechtskraft dazu, einen Streit irgendwann abzuschließen und Rechtssicherheit und Rechtsfrieden in Bezug auf eben diesen Sachverhalt herzustellen. Die Ausdehnung der Rechtskraftwirkungen auf die Entscheidung über reine Rechtsfragen würde aber nicht (nur) dazu führen, hinsichtlich eines bestimmten Sachverhalts Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herbeizuführen, wofür im Übrigen schon die Bindungswirkung aus § 22 Abs. 1 und 3 genügt. Vielmehr würde ein bestimmtes Rechtsverständnis zwischen den betroffenen Parteien zementiert, ohne dass es dafür ein erkennbares oder gar rechtfertigendes Bedürfnis gibt. Beispiel: In einem Musterverfahren besteht ein Feststellungsziel in der Klärung der Rechtsfrage, ob § 37c WpHG auf Pressemitteilungen analog anzuwenden ist. Im Musterentscheid des Oberlandesgerichts, der nicht angefochten wird, wird diese Frage bejaht, weshalb auf dieser Grundlage die Ausgangsverfahren, z.B. die Schadensersatzklage des Musterklägers gegen einen Emittenten, zu entscheiden sind (vgl. § 22 Abs. 1 S. 1). Ein Jahr nach Beendigung des Ausgangsverfahren entscheidet der BGH in einem anderen Verfahren, dass § 37c WpHG auf Pressemitteilungen keine analoge Anwendung findet. Wiederum ein Jahr später erhebt der Musterkläger des früheren Musterverfahrens gegen denselben Emittenten eine neue Schadensersatzklage, die darauf gestützt wird, eine andere (spätere) Pressemitteilung sei vorsätzlich fasch gewesen, weshalb der Kläger gegen den Emittenten einen Schadensersatzanspruch gemäß § 37c WpHG analog habe. Hinsichtlich der analogen Anwendbarkeit der Vorschrift verweist der Kläger auf die insoweit „rechtskräftige“ Klärung der Frage im Verhältnis zwischen den Parteien durch den früheren Musterentscheid.

In diesem Fall ist es richtig, dass die Beantwortung der Rechtsfrage durch das Ober- 57 landesgericht bei der Fortsetzung des ursprünglichen Ausgangsverfahrens zugrunde gelegt wurde. Darüber hinaus gibt es aber keinen Grund, die – später als unrichtig erkannte – analoge Anwendung von § 37c WpHG auf weitere Fälle auszudehnen. Die Beantwortung einer Rechtsfrage erwächst somit nicht in Rechtskraft,63 vielmehr verbleibt es insoweit bei der Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1. 3. Subjekte Grenzen der Rechtskraft des Musterentscheids a) Bindung von Musterkläger und Musterbeklagten. Hinsichtlich der subjektiven 58 Grenzen der Rechtskraft eines Musterentscheids enthält das KapMuG keine besonderen Regelungen. § 325 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 1 lässt sich entnehmen, dass eine rechtskräftige Entscheidung des Verfahrens abgesehen vom Fall einer Rechtsnachfolge nur dessen Parteien bindet, also den Musterkläger und die Musterbeklagten. Zwischen diesen tritt demnach die materielle Rechtskraftwirkung des Musterentscheids ein.64 Die Ergebnisse des Musterentscheids sind deshalb im Verhältnis zwischen dem Musterkläger und den Musterbeklagten auch dann bindend, wenn zwischen ihnen ein anderes Rechtsverhältnis als im Ausgangsverfahren streitig werden sollte. Soweit die Rechtskraft reicht, handelt es sich um eine anerkennungsfähige Entscheidung i.S.d. EuGVO, weshalb der Musterentscheid auch bei einer etwaigen späteren Klage im Ausland zu beachten ist. Fraglich könnte alleine sein, ob die Rechtskraftwirkung auch gegenüber allen Mus- 59 terbeklagten eintritt, d.h. auch gegenüber jenen, die nicht im Ausgangsverfahren des Musterklägers, sondern in anderen Ausgangsverfahren Beklagte waren. Dem Wortlaut

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63 A.A. Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 325. 64 BGH („Telekom – 2. Börsengang“) WM 2017, 327, 332.

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nach ist dies zu bejahen. Hierfür spricht auch, dass § 325a ZPO von den gegenüber § 325 ZPO „weitergehenden“ Wirkungen des Musterentscheids spricht, was zumindest nahelegt, dass die materielle Rechtskraft im Sinne einer über das Ausgangsverfahren hinausgehenden Bindungswirkung nicht nur im Verhältnis zwischen dem Musterkläger und „seinem“ Musterbeklagten eintritt.65 Folgt man der hier vertretenen Ansicht, eröffnen sich Gestaltungsmöglichkeiten, auch wenn diese in der Praxis möglicherweise nur schwierig zu handhaben sind. So könnte der Musterkläger z.B. davon absehen, gegen einzelne potentielle Anspruchsgegner Klage zu erheben, wenn er sicher weiß, dass andere Anspruchsinhaber diese in Anspruch genommen haben, und er damit rechnet, dass auch diese Verfahren ausgesetzt werden. Denn in diesem Fall käme ihm die Wirkung des Musterentscheids gegenüber diesen weiteren Anspruchsgegnern in Form der Rechtskraft zugute, ohne dass er das mit einer gesonderten Klageerhebung verbundene Kostenrisiko übernehmen müsste. Umgekehrt können potentielle Anspruchsgegner, die bisher nur von anderen, nicht aber vom Musterkläger in Anspruch genommen wurden, bei für sie günstigen Feststellungen durch das Oberlandesgericht erreichen, dass aufgrund der Rechtskraft auch eine spätere Inanspruchnahme durch den Musterkläger ausgeschlossen ist. 60

b) Keine Bindung der Beigeladenen. Nicht erfasst von der Rechtskraftwirkung werden dagegen die Beigeladenen.66 Der Wortlaut von § 22 Abs. 2 würde eine gegenteilige Annahme zwar nicht ausschließen. Die Beigeladenen können jedoch stets vorbringen und zur Überprüfung des Gerichts in einem späteren Verfahren stellen, sie seien gemäß § 22 Abs. 3 wegen einer mangelhaften Führung des Musterverfahrens durch den Musterkläger an die Ergebnisse nicht gebunden. Diese Möglichkeit, die Bindung an die Ergebnisse des Musterverfahrens grundsätzlich zur Disposition zu stellen, ist mit dem Charakter einer materiell rechtskräftigen Entscheidung, durch die die rechtliche Bewertung eines Sachverhalts endgültig geklärt und endgültig dem Streit der Parteien entzogen werden soll, nicht zu vereinbaren.67 Die materielle Rechtskraft des Musterentscheids tritt demnach nur zwischen Musterkläger und Musterbeklagten, nicht aber auch in Bezug auf die Beigeladenen ein. 61 Folge der fehlenden Erstreckung der Rechtskraftwirkung auf die Beigeladenen ist u.a., dass es in Bezug auf diese auch an einer anerkennungsfähigen Entscheidung i.S.d. EuGVO fehlt, da außerhalb von § 22 Abs. 2 die Feststellungen des Musterentscheids nur eine Bindungswirkung eigener Art entfalten, die, so die Literatur,68 eher einer prozessualen Zwischenentscheidung entspricht. Aus diesem Grund fehlt es an einer anerkennungsfähigen Entscheidung i.S.d. EuGVO.69 Dafür spricht auch, dass der deutsche Gesetzgeber selbst davon ausgegangen ist, dass ohne die ergänzende Zuerkennung einer Rechtskraftwirkung im Musterentscheid keine anerkennungsfähige Entscheidung i.S.d. EuGVO zu sehen ist70 und im Rahmen der Anwendung der EuGVO einer Entscheidung keine Anerkennungsfähigkeit zugewiesen werden kann, die diese nach ihrem Heimatrecht nicht hat. Soweit in der Literatur teilweise angenommen wird, die Bindungswirkung sei bereits gemäß Art. 65 Abs. 2 EuGVO in den anderen Mitgliedsstaaten anzuerkennen, dürfte dies

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65 A.A. KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 10 ff. 66 BGH („Telekom – 2. Börsengang“) WM 2017, 327, 332; KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 14 f.; MünchKomm/ Gottwald § 325a Rdn. 10; a.A. Gebauer ZZP 119 (2006), 159, 174 ff. 67 Wie hier MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 10. 68 MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 17 f. 69 MünchKomm/Gottwald § 325a Rdn. 17 f. m.w.N. 70 BT-Drucks. 15/5091, S. 34.

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nicht zutreffen, da es an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer Klage nach Art. 8 Nr. 2 EuGVO fehlt.71 Diesem Ergebnis wird vor allem von Leser72 entgegengehalten, dass die fehlende Be- 62 jahung einer Rechtskrafterstreckung auf die Beigeladenen und die daraus folgende fehlende Bejahung einer Anerkennungsfähigkeit i.S.d. EuGVO dazu führe, dass ein Beigeladener auch nach Ablauf der Frist i.S.v. § 24 Abs. 2 eine Klage zurücknehmen und im Ausland eine neue Klage erheben könne, ohne an die Ergebnisse des Musterverfahrens gebunden zu sein. Die Analyse von Leser ist zutreffend, allerdings vermögen rein praktische Erwägungen die fehlende gesetzliche Begründung für eine Rechtskrafterstreckung nicht zu ersetzen. Zudem würde eine Erstreckung der Bindungswirkung des Musterentscheids auf von den Beigeladenen neu eingeleitete ausländische Verfahren kaum zu sinnvollen Ergebnissen führen. Denn auch in diesen Fällen müsste es den Beigeladenen vorbehalten bleiben, vor dem ausländischen Gericht eine gemäß § 22 Abs. 3 eingeschränkte Bindungswirkung geltend zu machen. Das ausländische Gericht müsste sodann unter Heranziehung des deutschen Verfahrensrechts und der Akten des Musterverfahrens, u.U. aber bei Anwendung eines abweichenden materiellen Rechts prüfen, ob und ggf. inwieweit eine Bindung nach § 22 Abs. 3 entfällt. Dabei würde es sich offensichtlich kaum um ein sinnvolles Vorgehen handeln, bei dem zudem einem zielorientierten Arbeiten des ausländischen Gerichts nichts entgegenstünde.73 Die von Leser beschriebenen Nachteile sind dementsprechend hinzunehmen. c) Keine Bindung der ausgeschiedenen Musterparteien. Die Rechtskraftwirkung 63 gemäß § 22 Abs. 2 erfasst schließlich nicht den Musterkläger oder Musterbeklagten, der vor Ende des Musterverfahrens aus diesem z.B. durch Separatvergleich oder Klagerücknahme ausgeschieden ist. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Erstreckung der materiellen Rechtskraftwirkung auf einen Beteiligten schon aus rechtsstaatlichen Gründen voraussetzt, dass dieser bis zum Ende des Verfahrens an diesem beteiligt ist und die Möglichkeit hat, auf dieses und die Entscheidungsfindung des Gerichts Einfluss zu nehmen. Daran fehlt es aber, wenn eine Partei durch die – jederzeit mögliche – Beendigung ihres Ausgangsverfahrens aus dem Musterverfahren ausgeschieden ist. Soll eine Partei gleichwohl noch an eine Entscheidung des Musterverfahrens gebunden werden, bedarf es dafür zum einen einer gesetzlichen Grundlage, die zudem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen muss. Bereits an einer solchen Grundlage fehlt es, da sich § 22 Abs. 1 S. 3 nur auf die Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1, nicht aber auf die Rechtskraftwirkung nach § 22 Abs. 2 bezieht.74 Zudem wäre die Erstreckung auch nicht verhältnismäßig, da einer erneuten Klageerhebung im Inland ja bereits die Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1 S. 3 entgegensteht. 4. Ergebnis: Geringe Bedeutung der Rechtskraft des Musterentscheids. Als Er- 64 gebnis ist festzuhalten, dass der materiellen Rechtskraft des Musterentscheids nur ganz geringe Bedeutung zukommt. In objektiver Hinsicht sind Entscheidungen über Feststellungsziele, die in der Beantwortung einer reinen Rechtsfrage bestehen, nicht erfasst. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft nur den am Ende des Verfahrens „amtierenden“ Musterkläger sowie die noch am Verfahren beteiligten Musterbeklagten. In diesem

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71 A.A. KK-KapMuG/Hess § 22 Rdn. 40 f. 72 Leser Die Bindungswirkung des Musterentscheids nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz, S. 318 ff. 73 Ähnlich kritisch Gebauer ZZP 119 (2006), 159, 169. 74 So auch BT-Drucks. 15/5091, S. 31.

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Umfang handelt es sich dann beim Musterentscheid um eine anerkennungsfähige Entscheidung i.S.d. EuGVO. Praktische Bedeutung kommt der Rechtskraft nur in den Fällen zu, in denen die Bindungswirkung nach § 22 Abs. 1 nicht eingreift, d.h. bei später erhobenen Verfahren im Ausland sowie bei später anhängig gemachten Verfahren im Inland, bei denen es sich nicht um eine erneute Klageerhebung nach Klagerücknahme i.S.v. § 22 Abs. 1 S. 3 oder um eine weitere Teilklage handelt. XII. Wiederaufnahme der Ausgangsverfahren 65

1. Aufnahme durch Einreichung des Musterentscheids. Nach Eintritt der Rechtskraft des Musterentscheids erfolgt gemäß § 22 Abs. 4 die Aufnahme der Ausgangsverfahren durch Einreichung des rechtskräftigen Musterentscheids beim Prozessgericht. Ein weiterer Schriftsatz gemäß § 250 ZPO ist nicht erforderlich. Notwendig, aber auch ausreichend ist die Einreichung einer mit einem Rechtskraftvermerk (§ 706 ZPO) versehenen Ausfertigung. Zur Einreichung berechtigt sind nur die Beteiligten des Musterverfahrens i.S.v. § 9 Abs. 1, die zugleich Partei des aufzunehmenden Verfahrens sind.75 Eine Wiederaufnahme durch einen Nebenintervenienten ist nicht zulässig. Auch nach nur teilweiser Rechtskraft ist eine Aufnahme möglich, wenn keine Unvereinbarkeit mit den weiteren Feststellungen des Musterverfahrens droht.76

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2. Keine Aufnahme von Amts wegen. Verjährung. Eine Wiederaufnahme von Amts wegen ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ausgeschlossen. Dem Prozessgericht steht es frei, auf den rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens hinzuweisen und die Einreichung des Musterentscheids anzuregen. Eine Verpflichtung hierzu besteht aber nicht. Da die Fortsetzung der Ausgangsverfahren ab Rechtskraft des Musterentscheids alleine in der Hand der Parteien liegt und dem Gericht nicht möglich ist, führt ein Nichtbetreiben des Ausgangsverfahrens ab diesem Zeitpunkt zu einem Fall des § 204 Abs. 2 S. 2 BGB, es droht also ein Weiterlaufen der Verjährungsfrist.

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3. Andere Fälle der Aufnahme. Neben der Beendigung des Musterverfahrens durch rechtskräftigen Musterentscheid sind auch noch andere Fälle der Aufnahme denkbar. Wird z.B. das Musterverfahren durch übereinstimmende Erklärung aller Beteiligten gemäß § 13 Abs. 5 beendet,77 erfolgt die Aufnahme des Ausgangsverfahrens durch Einreichung des entsprechenden Beschlusses (§ 22 Abs. 4 analog). Gleiches gilt für den Fall, dass das Musterverfahren gemäß § 23 Abs. 2 durch Vergleich beendet wird, ein Kläger aber nach § 19 Abs. 2 S. 1 seinen Austritt erklärt hat. In diesem Fall wird das Ausgangsverfahren durch die Einreichung des Beschlusses nach § 23 Abs. 1 S. 1 und den Nachweis des Austritts aufgenommen. XIII. Bindung ohne Rücksicht auf Beteiligung an Rechtsbeschwerdeverfahren

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In § 22 Abs. 5 hat der Gesetzgeber nochmals klargestellt, dass die Wirkungen nach § 22 Abs. 1–3 auch dann eintreten, wenn ein Beteiligter einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten ist. Dies ist selbstverständlich, da die Bindung an das abschließende Ergebnis des Musterverfahrens eben immer dann einritt, wenn die Klage im Ausgangsverfahren nicht innerhalb von einem Monat nach dessen Aussetzung zurück-

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75 76 77

Vorwerk/Wolf/Wolf § 16 Rdn. 24. OLG München NZG 2015, 1032 und NJW 2015, 3042; dazu Vollkommer NJW 2015, 3004. Dazu § 13 Rdn. 33 f.

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Wirkung des Vergleichs | § 23

genommen wurde (§ 22 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 S. 1). Dementsprechend kann sich ein Beteiligter der Bindung nicht dadurch entledigen, dass er von einer Beteiligung am Rechtsbeschwerdeverfahren absieht. Hervorzuheben ist schließlich, dass § 22 Abs. 3 für das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gilt.

§ 23 Wirkung des Vergleichs Kruis/Winter § 23 Wirkung des Vergleichs

(1) 1 Das Oberlandesgericht stellt durch unanfechtbaren Beschluss fest, ob der genehmigte Vergleich wirksam geworden ist. 2 Der Beschluss wird öffentlich bekannt gemacht. 3 § 11 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. 4 Mit der Bekanntmachung des Beschlusses, der die Wirksamkeit des Vergleichs feststellt, wirkt der Vergleich für und gegen alle Beteiligten, sofern diese nicht ihren Austritt erklärt haben. (2) Der Vergleich beendet das Musterverfahren. (3) 1 Sofern der Kläger nicht seinen Austritt erklärt hat, beendet das Prozessgericht die nach § 8 Absatz 1 ausgesetzten Verfahren durch Beschluss und entscheidet über die Kosten nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung der nach § 17 Absatz 2 Nummer 4 getroffenen Vereinbarung. 2 Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt. 3 Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören. (4) 1 Macht der Kläger die Nichterfüllung des Vergleichs geltend, wird das Verfahren auf seinen Antrag wieder eröffnet. 2 Wird die Klage nunmehr auf Erfüllung des Vergleichs gerichtet, ist die Klageänderung zulässig. Schrifttum Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Auflage 2015; Habersack/Mülbert/Schlitt Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013; Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen, DB 2012, 2145; Schneider/Heppner KapMuG Reloaded – das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, BB 2012, 2703; Söhner Das neue KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Stumpf/Müller Referentenentwurf zur Reform des KapMuG: Neuerungen und Kritik, GWR 2011, 464; Wiegand Zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), AG 2012, 845.

I.

II.

III.

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Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Gesetzgebungsgeschichte ____ 5 Die Wirksamkeit des Vergleichs ____ 6 1. Unanfechtbarkeit des Beschlusses ____ 7 a) Erreichen des Quorums ____ 8 b) Prozessuale Mängel ____ 10 c) Mängel beim Zustandekommen des Vergleichs ____ 12 2. Bekanntgabe des Beschlusses ____ 13 Wirkungen des Vergleichs ____ 16 1. Bindungswirkung ____ 16

Beendigung des Musterverfahrens ____ 18 a) Keine Austrittserklärung des Beigeladenen ____ 19 b) Austrittserklärung des Beigeladenen ____ 20 c) Auswirkung auf die Anmelder ____ 22 3. Beendigung der Ausgangsverfahren ____ 24 a) Kostenentscheidung ____ 26 b) Sofortige Beschwerde ____ 30 Nichterfüllung des Vergleichs und Konsequenzen ____ 31 2.

IV.

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§ 23 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte 1. Normzweck. Die Bestimmung regelt die Wirksamkeit sowie die Wirkung des Vergleichs der Parteien des Musterverfahrens. Das Oberlandesgericht stellt die Wirksamkeit des Vergleichs fest, wenn weniger als 30% der beigeladenen Kläger ihren Austritt aus dem Vergleich gemäß § 19 Abs. 2 erklärt haben und damit das Quorum für die Wirksamkeit des Vergleichs erfüllt ist. Die Feststellung der Wirksamkeit des Vergleichs bewirkt, dass das Musterverfahren 2 beendet ist, sowohl für die Beigeladenen, die ihren Austritt aus dem Vergleich erklärt haben als auch für die Parteien des Musterverfahrens und die an den Vergleich gebundenen Beigeladenen. Für die beiden letzteren wird zugleich das Ausgangsverfahren durch den Vergleich beendet; das Prozessgericht entscheidet nur noch über die Kosten. 3 Die Anmelder im Sinne des § 10 Abs. 2 sind dagegen vom Vergleich nicht unmittelbar betroffen.1 Für den Fall einer Nichterfüllung der im Vergleich versprochenen Leistungen ge4 währt die Bestimmung schließlich dem Kläger die Möglichkeit, die Wiedereröffnung des Verfahrens zu beantragen. Der Vergleich selbst schafft keinen Vollstreckungstitel. 1

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2. Gesetzgebungsgeschichte. Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit der Reform des KapMuG zur Förderung der gütlichen Streitbeilegung im Musterverfahren aufgenommen worden. II. Die Wirksamkeit des Vergleichs

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Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 muss das Gericht durch unanfechtbaren Beschluss feststellen, ob der genehmigte Vergleich wirksam geworden ist. Die Genehmigung des zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossenen Vergleichs dient nur dazu, diesen nach einer gerichtlichen Prüfung als angemessene gütliche Beilegung der ausgesetzten Rechtsstreitigkeiten anzusehen.2 Die zusätzliche Feststellung der Wirksamkeit des Vergleichs ist erforderlich, um rechtssicher die Einhaltung des nach § 17 Abs. 1 Satz 4 notwendigen Quorums3 zu bestimmen. Ohne die Einhaltung des Quorums entsteht kein wirksamer Vergleich. Ein Feststellungsbeschluss nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO setzt demgegenüber voraus, dass bereits ein wirksamer Vergleich zustande gekommen ist, hat also lediglich deklaratorische Wirkung.4 Der Beschluss nach § 23 hat dagegen konstitutive Wirkung, da erst mit öffentlicher Bekanntmachung des die Wirksamkeit des Vergleichs feststellenden Beschlusses der Vergleich auch wirksam wird.5

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1. Unanfechtbarkeit des Beschlusses. Der Beschluss, mit dem die Wirksamkeit des genehmigten Vergleichs festgestellt wird, ist ausdrücklich unanfechtbar, § 23 Abs. 1 Satz 1. Somit können im Nachhinein weder Mängel beim Zustandekommen des Vergleichs noch bezüglich dessen materiellrechtlicher Wirksamkeit noch im Hinblick auf das Erreichen des Quorums geltend gemacht werden. Aufgrund der konstitutiven Wir-

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1 Näher s. unten unter III. 2 S. oben die Kommentierung zu § 18. 3 S. oben die Kommentierung zu § 17. Die Beigeladenen haben ein einmonatiges Austrittsrecht aus dem Vergleich ab Zustellung desselben an sie. Es dürfen weniger als 30% der Beigeladenen austreten, damit der Vergleich wirksam werden kann. 4 Vgl. Wiezcorek/Schütze/Assmann § 278 Rdn. 90 m.w.N.; Zöller/Greger § 278 Rdn. 31. 5 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 27; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 4, 7; Stumpf/Müller GWR 2011, 464/466.

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Wirkung des Vergleichs | § 23

kung des Beschlusses und seiner Unanfechtbarkeit wird der Vergleich mit der Bekanntmachung des Feststellungsbeschlusses wirksam. a) Erreichen des Quorums. Voraussetzung für die Feststellung der Wirksamkeit 8 des Vergleichs ist die Erfüllung des Quorums in § 17 Abs. 1 Satz 4, d.h. weniger als 30% der Beigeladenen dürfen ihren Austritt aus dem zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossenen und vom Gericht genehmigten Vergleich erklären. Da die Beigeladenen ab Zustellung des Vergleichs samt ordnungsgemäßer Belehrung über ihr Recht zum Austritt sowie die Wirkungen des Vergleichs einen Monat Zeit für ihre Austrittserklärung haben, muss das Gericht abwarten, bis diese Monatsfrist für alle Beigeladenen6 abgelaufen ist. Wird das erforderliche Quorum erfüllt, ist die Wirksamkeit des Vergleichs festzustellen. Wird das erforderliche Quorum dagegen nicht erreicht, führt dies zur Unwirksamkeit des Vergleichs. Diese ist gleichfalls durch Beschluss festzustellen.7 Kommt es bei der Feststellung, ob das erforderliche Quorum erreicht worden ist, zu 9 einem Fehler, der die Frage der Wirksamkeit des Vergleichs berührt, wird also (1) entweder fälschlicherweise das Erreichen des Quorums festgestellt, obwohl es tatsächlich nicht erreicht wurde oder (2) wird das Nichterreichen des Quorums festgestellt, obwohl es tatsächlich erreicht wurde, so ist ein solcher Fehler aufgrund der konstitutiven Wirkung des Beschlusses und seiner Unanfechtbarkeit nicht mehr behebbar. Mit der Bekanntmachung des Beschlusses, der die Wirksamkeit des genehmigten Vergleichs feststellt, wird der zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossene Vergleich wirksam.8 b) Prozessuale Mängel. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Belehrung des Beige- 10 ladenen über sein Recht zum Austritt und die Wirkungen des Vergleichs nach § 19 Abs. 3 oder gar an einer Zustellung des genehmigten Vergleichs, so beginnt die Monatsfrist nach § 19 Abs. 2 nicht zu laufen.9 Der Vergleich wird zwar bei einem positiven Feststellungsbeschluss wirksam und ist aufgrund der konstitutiven Wirkung des Beschlusses und seiner Unanfechtbarkeit nicht mehr änderbar. Für den betroffenen Beigeladenen ist dagegen die Frist für seine Austrittserklärung noch nicht angelaufen, so dass er die Wirkungen des Vergleichs für sich selbst noch ausschließen kann, indem er seinen Austritt aus dem Vergleich gemäß § 19 Abs. 2 erklärt. Für die übrigen Beteiligten ist dagegen der Vergleich aufgrund der konstitutiven Wirkung des Beschlusses wirksam, auch wenn mit dem Austritt dieses Beigeladenen das erforderliche Quorum verfehlt worden wäre.10 Die Geltendmachung anderer prozessualer Mängel seitens eines Beigeladenen ist 11 dagegen aus Rechtssicherheitsgründen nicht möglich. So kann zum Beispiel der Mangel der Prozessfähigkeit weder im Rahmen des nunmehr wirksam zustande gekommenen Vergleichs gerügt werden, noch kann der betroffene Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangen und in entsprechende Anwendung des § 233 ZPO die Austrittserklärung nachholen.11 Die Bindungswirkung des Vergleichs wirkt auch ihm gegenüber.

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6 Zumindest muss für das Gericht sicher sein, dass eine Zustimmungsquote von mindestens 70% erreicht worden ist, bevor der Feststellungsbeschluss ergeht. In diesem Fall kann eine für manche Beigeladene später ablaufende Frist selbst bei deren Austritt aus dem Vergleich nicht mehr zu einer Ablehnung desselben aufgrund eines – dann nicht mehr zu verfehlenden – Quorums führen. 7 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 27; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 6. 8 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 6. 9 Vgl. die Kommentierung bei § 19. 10 Vgl. insoweit auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 5. 11 Vgl. die Kommentierung zu § 19; a.A. KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 7.

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c) Mängel beim Zustandekommen des Vergleichs. Ebensowenig können mögliche Mängel beim Zustandekommen des Vergleichs zwischen den Parteien des Musterverfahrens, die weder bei Abschluss des Vergleichs noch bei dessen Genehmigung durch das Gericht entdeckt werden, nach dem Beschluss zur Feststellung von dessen Wirksamkeit noch geltend gemacht werden, da dieser Beschluss konstitutive Wirkung hat. Nur solche inhaltlichen Mängel, die im Rahmen einer Berichtigung korrigiert werden können, können nach Bekanntmachung des Feststellungsbeschlusses noch behoben werden.

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2. Bekanntgabe des Beschlusses. Der Beschluss der Feststellung, ob der genehmigte Vergleich wirksam geworden ist, wird öffentlich bekannt gemacht, § 23 Abs. 1 Satz 2. Die öffentliche Bekanntmachung des Feststellungsbeschlusses erfolgt dabei entsprechend § 11 Abs. 2 Satz durch die Eintragung im Klageregister, § 23 Abs. 1 Satz 3. Der Vergleichsinhalt selbst wird dagegen nicht öffentlich bekannt gemacht.12 Da die Parteien des Musterverfahrens den Vergleich abschließen oder einen schrift14 lichen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen, ist ihnen der Inhalt des Vergleichs naturgemäß bekannt. Den Beigeladenen wird der Vergleich nach § 19 Abs. 1 zugestellt, so dass auch bei den Beigeladenen sichergestellt ist, dass diese Kenntnis vom Vergleichsinhalt haben. Da die Anmelder vom Vergleich nicht unmittelbar betroffen sind,13 muss ihnen der 15 Inhalt des Vergleichs auch nicht zur Kenntnis gebracht werden. Den Anmeldern muss daher der Vergleich nicht zugestellt werden. III. Wirkungen des Vergleichs 1. Bindungswirkung. Mit der Bekanntmachung des Feststellungsbeschlusses wirkt der zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossene Vergleich gemäß § 23 Abs. 1 Satz 4 für und gegen alle Beteiligten, sofern diese nicht ihren Austritt nach § 19 Abs. 2 erklärt haben. Diese Bindungswirkung hat für die Rechtsbeziehung zwischen den Beigeladenen bzw. Musterklägern und den Musterbeklagten materiellrechtliche Bedeutung, da insoweit gemäß den Bestimmungen des Vergleichs die einzelnen Leistungsbeziehungen zwischen den Betroffenen geregelt werden.14 Die Beteiligten des Musterverfahrens sind gemäß der Definition in § 9 Abs. 1 der 17 Musterkläger, die Musterbeklagten und die Beigeladenen. Beigeladene sind dabei gemäß § 9 Abs. 3 diejenigen Kläger, die nicht als Musterkläger ausgewählt wurden. Damit sind die Anmelder im Sinne des § 10 Abs. 2 gerade keine Beteiligten des Musterverfahrens. Für die Anmelder hat der Vergleich als solcher daher keine rechtliche Wirkung, sie sind an den Vergleich nicht gebunden.15

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2. Beendigung des Musterverfahrens. Der Vergleich beendet gemäß § 23 Abs. 2 kraft Gesetzes das Musterverfahren. Die Prozessbeendigung des Musterverfahrens gilt für

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12 Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 27. 13 Vgl. Assmann/Schütze/Wagner Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 16 Rdn. 453. 14 Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 10. 15 Vgl. Söhner ZIP 2013, 8/13; Halfmeier Der Betrieb 2012, 2145/2150; ebenso auch Habersack/Mülbert/ Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 391, der eine erga omnes Wirkung auch im Vergleich zum niederländischen Recht ablehnt: es gebe eine unterschiedliche Ausgangslage, da die Bindungswirkung der Vergleichsvereinbarung im niederländischen Recht nur die Parteien erfasse, die einen Antrag gestellt hätten (Buch 7 Art. 907 Abs. 1 Burgerlijk Wetboek).

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alle Beigeladenen, ungeachtet dessen, ob sie ihren Austritt erklärt haben oder nicht.16 Dennoch ergeben sich für die Beigeladenen unterschiedliche Konsequenzen, je nachdem ob sie aus dem Vergleich ausgetreten sind oder nicht. a) Keine Austrittserklärung des Beigeladenen. Sofern der Beigeladene keine Aus- 19 trittserklärung aus dem Vergleich abgibt, ist er nach § 23 Abs. 1 Satz 4 an den Inhalt des zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossenen Vergleichs gebunden. Der zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossene Vergleich beendet nach § 17 Abs. 1 Satz 117 sowohl das Musterverfahren als auch die Ausgangsverfahren derjenigen Beigeladenen, die nicht ihren Austritt erklären. Damit wird auch die Rechtshängigkeit der im Ausgangsverfahren zwischen den Beigeladenen, die keinen Austritt aus dem Vergleich erklärt haben, und den Musterbeklagten geltend gemachten Ansprüche beendet.18 Soweit der Beigeladene aus dem Vergleich nicht austritt, ist daher der Beschluss des Prozessgerichts nach § 23 Abs. 3 Satz 1, der das Ausgangsverfahren beendet, nur deklaratorisch.19 b) Austrittserklärung des Beigeladenen. Erklärt dagegen ein Beigeladener seinen 20 Austritt aus dem Vergleich, so ist er zwar an den Inhalt des Vergleichs nicht gebunden. Gleichwohl trifft ihn die Wirkung des Vergleichs insofern, als nach § 23 Abs. 2 der zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossene Vergleich das Musterverfahren beendet. Das Musterverfahren kann also auch von Beigeladenen nach dem Wegfall des Musterklägers nicht weiter geführt werden, da einer Weiterführung des Musterverfahrens die Beendigungswirkung des Vergleichs nach Abs. 2 entgegensteht. Ebenso wenig besteht für diese Beigeladenen die Möglichkeit, in ihren Ausgangsver- 21 fahren erneut einen Musterverfahrensantrag zu stellen; dies ist aufgrund desselben Lebenssachverhalts, der bereits Grundlage für ein Musterverfahren war, nicht möglich.20 Der Rechtsstreit der Beigeladenen, die ihren Austritt aus dem Vergleich erklärt haben, ist in der Lage fortzuführen, in der er sich im Zeitpunkt der Aussetzung nach § 8 befand. Dabei muss der Rechtsstreit gemäß § 250 ZPO durch Zustellung eines beim Prozessgericht einzureichenden Schriftsatzes wieder aufgenommen werden.21 c) Auswirkung auf die Anmelder. Der Vergleich beendet das Musterverfahren, § 23 22 Abs. 2. Damit beginnt für die Anmelder die Dreimonatsfrist des § 204 Abs. 1 Nr. 6a BGB zu laufen, innerhalb derer die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben werden muss, um die Hemmung der Verjährung aufgrund der Anmeldung der Ansprüche aufrecht zu erhalten.22 Da der unanfechtbare Beschluss des Oberlandesgerichts, der die Wirksamkeit des 23 Vergleichs feststellt, gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 öffentlich bekannt gemacht wird, kann der Anmelder Kenntnis von der Beendigung des Musterverfahrens erlangen. Einem Anmelder kann zugemutet werden, Eintragungen im Klageregister, in dem auch der Beschluss

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16 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 11; Habersack/Mülbert/ Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 392. 17 Näheres s. die Kommentierung zu § 17. 18 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 12. 19 Vgl. KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 12. 20 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 14; Schneider/Heppner BB 2012, 2703/2704; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 392. 21 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 14. 22 Vgl. auch Assmann/Schütze/Wagner Handbuch Kapitalanlagerecht, § 16 Rdn. 453; KK-KapMuG/ Reuschle § 10 Rdn. 20.

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über die Wirksamkeit des Vergleichs gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 Satz 2 veröffentlicht wird, in regelmäßigen Abständen zu überprüfen. Der Anmelder meldet schließlich einen Anspruch im Rahmen eines Musterverfahrens an und ist anwaltlich vertreten. Die Dreimonatsfrist beginnt dann entsprechend mit dem Tag der Eintragung des Beschlusses, der die Wirksamkeit des Vergleichs feststellt, im Klageregister. 3. Beendigung der Ausgangsverfahren. § 23 Abs. 3 spricht zwar nur vom Kläger. Da aber Bezug genommen wird auf die Austrittsmöglichkeit sowie vom Verfahren vor dem Prozessgericht die Rede ist, betrifft § 23 Abs. 3 auch die Beigeladenen des Musterverfahrens. Das Prozessgericht beendet daher nach § 23 Abs. 3 die ausgesetzten Verfahren derjenigen Beigeladenen, die keinen Austritt aus dem Vergleich erklärt haben, durch Beschluss. Dieser ist nur deklaratorisch.23 Die Ausgangsverfahren derjenigen Beigeladenen dagegen, die ihren Austritt aus 25 dem Vergleich erklärt haben, werden nicht durch Beschluss beendet. Diese Verfahren sind nach § 8 ausgesetzt und können wieder aufgenommen werden.24

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a) Kostenentscheidung. Das Prozessgericht entscheidet nach § 23 Abs. 3 über die Kosten nicht nur des Ausgangsverfahrens, sondern auch des Musterverfahrens. Dies ergibt sich aus § 16 Abs. 2. Die allgemeine Grundnorm für eine Kostenentscheidung bei einem Vergleichsschluss ist § 98 Satz 2 ZPO, der in diesem Fall die Kostenverteilung regelt.25 § 98 Satz 2 ZPO gilt jedoch nur, wenn sich die Parteien im Rechtsstreit vergleichen, die Hauptsache für erledigt erklären und eine Kostenregelung im Vergleich treffen.26 Nur wenn sich der protokollierte Vergleich ausdrücklich oder konkludent auf die Hauptsache beschränkt, kann das Gericht über die Kosten nach § 91a ZPO entscheiden.27 Vorliegend wird im Gesetzeswortlaut ausgeführt, dass das Prozessgericht über die 27 Kosten nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung der nach § 17 Abs. 2 Nummer 4 getroffenen Regelung entscheiden soll. Für die Frage des billigen Ermessens können die von Rechtsprechung zu § 91a ZPO entwickelten Grundsätze herangezogen werden.28 Danach ist der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen; im Allgemeinen wird der zu erwartende Verfahrensgang bei der Kostenentscheidung maßgeblich sein.29 Bei der Kostenentscheidung der Prozessgerichte im Rahmen der Beendigung der Ausgangsverfahren nach einem Vergleich im Musterverfahren ist daher entscheidend, in welchem Umfang der Beigeladene bei der Anwendung des Inhalts des Vergleichs der Parteien des Musterverfahrens auf seinen Fall im Ausgangsverfahren mit seiner Klageforderung obsiegt hätte.30 Da der Beigeladene nicht Verhandlungspartei des Vergleichs des Musterverfahrens war, ist diese Regelung gerechtfertigt. Sie wird jedoch nur zum Tragen kommen können, wenn der Vergleich selbst keine Kostenregelung getroffen hat. Denn vorrangig ist die Vereinbarung über die Verteilung der Kosten zu berücksichti28 gen, die die Parteien des Musterverfahrens in der Vergleichsvereinbarung gemäß § 17 Abs. 2 Nummer 4 getroffen haben. Eine solche Vereinbarung über die Verteilung der Kosten ist gleichfalls Vergleichsinhalt, an den der Beigeladene, der aus dem Vergleich nicht 26

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S. oben 2a). S. oben 2b). Vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 16. Vgl. Zöller/Herget § 98 Rdn. 3. Vgl. Zöller/Herget § 98 Rdn. 3, m.w.N. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 16. Vgl. allgemein Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 24, m.w.N. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26.

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austritt, gebunden ist. Da ihm der Vergleichsinhalt zugestellt wurde, hat der Beigeladene auch Kenntnis von der Kostenregelung, die im Vergleich getroffen wurde; über die Bindungswirkung des Vergleichs auch für ihn für den Fall, dass er von seinem Austrittsrecht keinen Gebrauch macht, wurde er belehrt, § 19 Abs. 3. Auch insoweit trifft ihn die Bindungswirkung des Vergleichs. Er hat jedoch die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss über die Verteilung der Kosten (s. sogleich). Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten erfolgt durch das Prozessgericht 29 von Amts wegen. Dies ist erforderlich, um sicherzustellen, dass die Auslagen des Staates im Musterverfahren von den kostenpflichtigen Parteien bzw. der kostenpflichtigen Partei auch tatsächlich berücksichtigt und erstattet werden.31 b) Sofortige Beschwerde. § 23 Abs. 3 Satz 2 bestimmt, dass gegen den Beschluss 30 über die Verteilung der Kosten die sofortige Beschwerde stattfindet. Dies entspricht der Regelung in § 91a Abs. 2 ZPO. Mit der sofortigen Beschwerde kann der Beigeladene, also der Kläger des Ausgangsverfahrens, zum einen den Inhalt der Kostenentscheidung angreifen und z.B. geltend machen, dass die Vereinbarung über die Verteilung der Kosten im Vergleich nach § 17 Abs. 2 Nummer 4 nicht oder nicht richtig berücksichtigt wurde. Er kann aber auch geltend machen, dass eine Kostenentscheidung überhaupt nicht hätte ergehen dürfen, da er z.B. fristgerecht und wirksam seinen Austritt aus dem Vergleich nach § 19 Abs. 2 erklärt habe32 und damit nicht an den Vergleich gebunden sei. In diesem Fall wäre das Ausgangsverfahren fortzusetzen und erst mit der Entscheidung im Ausgangsverfahren auch über die Kosten zu entscheiden. IV. Nichterfüllung des Vergleichs und Konsequenzen Der Vergleich in einem Musterverfahren beendet zwar neben dem Musterverfahren 31 zugleich auch das Ausgangsverfahren. Der Vergleich im Musterverfahren schafft jedoch im Gegensatz zu einem Vergleich in einem Einzelprozess keinen vollstreckbaren Titel.33 Entsprechend muss der Kläger im Ausgangsverfahren, insbesondere der Beigeladene im Musterverfahren, der von seinem Austrittsrecht aus dem Vergleich keinen Gebrauch macht und damit an den Vergleich gebunden wird, eine Möglichkeit haben, die Erfüllung der Verpflichtungen des Beklagten aus dem Vergleich geltend zu machen. Hinzu kommt, dass der im Musterverfahren zwischen den Parteien des Musterverfahrens geschlossene Vergleich keine konkreten Leistungspflichten im jeweiligen Verhältnis von Beklagtem und Kläger im Ausgangsverfahren enthält,34 wobei der Kläger in der überwiegenden Anzahl der Fälle bloßer Beigeladener im Musterverfahren ist und damit dort gerade nicht Partei ist. Dementsprechend gewährt § 23 Abs. 4 dem Kläger des Ausgangsverfahrens die Mög- 32 lichkeit, das Ausgangsverfahren auf seinen Antrag hin wieder zu eröffnen, wenn er die Nichterfüllung der im Vergleich vereinbarten Leistungen geltend machen will. Mit dieser Lösung wird zum einen vermieden, dass die Prozessgerichte für jedes ein- 33 zelne Ausgangsverfahren in jedem Fall die sich aus dem Musterverfahren ergebenden individuellen Leistungspflichten im Verhältnis zwischen den einzelnen Parteien des Ausgangsverfahren durch Beschluss feststellen müssten,35 auch wenn der Inhalt des Ver-

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Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 16. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 17. Vgl. Wigand AG 2012, 845, 849;Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 394. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch Wigand AG 2012, 845, 849. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26.

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§ 23 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

gleichs schon weitestgehend entsprechend der Auflistung in § 17 Abs. 2 vorgegeben36 und damit in den meisten Fällen auch die Leistung an den individuellen Kläger des Ausgangsverfahrens leicht zu ermitteln sein wird. Bei Einteilung der Geschädigten in verschiedene Entschädigungsgruppen wird der Aufwand der Ermittlung der individuellen Entschädigungssumme größer sein. Allerdings hat das Prozessgericht bei der Kostenfestsetzung auch den Sach- und Streitstand zu berücksichtigen, soweit nicht schon im Vergleich eine Kostenregelung getroffen wurde. Bei der Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes muss sich das Prozessgericht auch noch einmal mit dem jeweiligen individuellen Sachverhalt des Ausgangsverfahrens beschäftigen, so dass die Ermittlung der individuellen Leistungspflichten im Verhältnis zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens kein allzu großer Zusatzaufwand wäre. Dieser Aufwand entfällt, wenn bereits in dem im Musterverfahren von den Parteien geschlossenen Vergleich eine Regelung zur Verteilung der Kosten getroffen wurde, die das Prozessgericht für die Ausgangsverfahren übernehmen kann. Zum anderen soll dem Kläger nicht zugemutet werden, im Falle der Nichterfüllung 34 der Leistungspflicht aus dem Vergleich oder bei einem Streit über die Höhe der Entschädigungspflicht eine erneute Klage mit dem damit verbundenen neuen Prozesskostenrisiko einreichen zu müssen.37 Der Vergleich zwischen den Parteien des Musterverfahrens beendet nicht nur das Musterverfahren, sondern auch das Ausgangsverfahren derjenigen Beigeladenen, die von ihrem Austrittsrecht keinen Gebrauch gemacht haben. Daher müsste der Kläger des Ausgangsverfahrens erneut Klage, diesmal auf Leistung aufgrund der Vergleichsvereinbarung, erheben. Mit der Möglichkeit der Wiedereröffnung des ursprünglichen Prozesses kann der Kläger seinen ursprünglichen Prozess fortführen ohne erneut Klage erheben zu müssen. Er muss seine Klage ändern und auf Erfüllung des im Musterverfahren geschlossenen Vergleichs stützen. Diese Klageänderung ist gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 bereits per Gesetz zulässig, so dass eine Prüfung der Sachdienlichkeit der Klageänderung nach § 263 ZPO entfällt.38 Auch muss der Beklagte einer solchen Klageänderung nicht zustimmen.39 Normalerweise ist eine Klageänderung nach Rechtshängigkeit nur beschränkt möglich, um das Verteidigungsinteresse des Beklagten zu schützen.40 Im Fall des § 23 Abs. 4 Satz 2 geht es jedoch nur darum, den Beklagten zur Erfüllung seiner sich aus dem von ihm abgeschlossenen Vergleich ergebenden Verpflichtungen zu zwingen. Dessen Verteidigungsinteresse wird daher von der Klageänderung nicht berührt, die Wiedereröffnung des Ausgangsverfahrens zur Durchsetzung der sich aus dem Vergleich ergebenden Leistungspflichten des Beklagten dient auch der Prozessökonomie. Entsprechend ist auch seine Zustimmung zu dieser Klageänderung nicht erforderlich.41 Eine Wiedereröffnung des Ausgangsverfahrens seitens des Klägers ist jedoch erst ab 35 dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Leistungsverpflichtung des Beklagten möglich. Der Zeitpunkt der Fälligkeit ist einer der Punkte, die als Teil des Vergleichsinhalts gemäß § 17 Abs. 2 geregelt werden sollen.42 Ein Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens vor Fälligkeit wäre verfrüht und daher als derzeit unbegründet zurückzuweisen.

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36 S. die Kommentierung zu § 17. 37 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 18. 38 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 26; vgl. auch KK-KapMuG/Reuschle § 23 Rdn. 18; Wigand AG 2012, 845, 849; Habersack/Mülbert/Schlitt/Schmitz Handbuch, § 33 Rdn. 394. 39 Vgl. Wigand AG 2012, 845, 849. 40 Vgl. nur Wieczorek/Schütze/Assmann § 263 Rdn. 3; zur Sachdienlichkeit der Klageänderung im Allgemeinen s. Rdn. 64 ff. Entscheidender Gesichtspunkt für die Sachdienlichkeit ist demnach die Prozessökonomie. 41 Vgl. auch Wigand AG 2012, 845, 849. 42 Näheres s. zur Kommentierung bei § 17.

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Gegenstand der Kostenentscheidung im Ausgangsverfahren | § 24

§ 24 Gegenstand der Kostenentscheidung im Ausgangsverfahren Großerichter § 24 Gegenstand der Kostenentscheidung im Ausgangsverfahren

(1) Die dem Musterkläger und den Beigeladenen im erstinstanzlichen Musterverfahren entstehenden Kosten gelten als Teil der Kosten des ersten Rechtszugs des jeweiligen Ausgangsverfahrens. (2) 1 Die den Musterbeklagten im erstinstanzlichen Musterverfahren entstehenden Kosten gelten als Teil der Kosten des ersten Rechtszugs des jeweiligen Ausgangsverfahrens, es sei denn, die Klage wird innerhalb von einem Monat ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses im Ausgangsverfahren zurückgenommen. 2 Die Anteile werden nach dem Verhältnis bestimmt, in dem der von dem jeweiligen Kläger geltend gemachte Anspruch, soweit er von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist, zu der Gesamthöhe der gegen den Musterbeklagten in den nach § 8 Absatz 1 ausgesetzten Verfahren geltend gemachten Ansprüche steht, soweit diese von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen ist. (3) Ein Anspruch ist für die Berechnung der Gesamthöhe nach Absatz 2 nicht zu berücksichtigen, wenn die Klage innerhalb von einem Monat ab Zustellung des Aussetzungsbeschlusses im Ausgangsverfahren zurückgenommen worden ist. (4) § 96 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Schrifttum Hartmann, Neue Kostenregeln im neuen KapMuG-Verfahren, JurBüro 2012, 563.

I.

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III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. § 24 im Gesamtgefüge der Kostenregelung des Musterverfahrens ____ 1 2. Veränderungen gegenüber der Erstfassung ____ 2 3. Korrekturbedürftigkeit der Vorschrift ____ 3 „Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens“ ____ 4 1. Regelungsbereich des § 24 ____ 4 2. Berechnung der in Betracht kommenden Gebühren ____ 6 Zuweisung und Verteilung der Kosten auf die Ausgangsverfahren ____ 9

1.

IV.

Zuweisung der Kosten des Musterklägers und Beigeladenen auf seiner Seite ____ 10 2. Zuweisung und Berechnung der Kosten der Musterbeklagten ____ 12 a) Überblick ____ 12 b) Bestimmung der in die Verteilung einzubeziehenden Ausgangsverfahren; privilegierende Klagerücknahme (Abs. 2 S. 1, 2. Hs, Abs. 3) ____ 14 c) Nach Abs. 2 S. 2 zu verteilende Kosten und ihre Feststellung ____ 19 d) Verteilungsmechanismus ____ 21 3. Kosten von Nebenintervenienten ____ 24 Kostentragung ____ 25

I. Allgemeines 1. § 24 im Gesamtgefüge der Kostenregelung des Musterverfahrens. Das Kosten- 1 recht des Musterverfahrens ist im KapMuG nur in Ausschnitten geregelt und erschließt sich erst in einer Zusammenschau verschiedener gebührenrechtlicher Tatbestände und Kostentragungsregeln. Zunächst muss beachtet werden, dass die Rechtsbeschwerde als zweite Instanz des Musterverfahrens in § 26 geregelt ist; allein über deren Kosten trifft das Oberlandesgericht einen Kostenausspruch. Für das erstinstanzliche Musterverfahren findet sich die zentrale Vorschrift hingegen in § 16 Abs. 2, der bestimmt, dass die Entscheidung über die dort angefallenen Kosten den Prozessgerichten der Ausgangsverfahren vorbehalten ist. § 24 regelt sodann (nur) die Frage, wie einzelne Kostenpositionen 337

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§ 24 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

des erstinstanzlichen Musterverfahrens auf die einzelnen Ausgangsverfahren zu verteilen sind. Vorgelagert zu § 24 ist also zunächst die Frage zu beantworten, welche Kosten und Gebühren im erstinstanzlichen Musterverfahren überhaupt gesondert entstehen und § 24 unterfallen (unten II., Rdn. 4 ff.), bevor auf die in § 24 geregelte Frage der Verteilung eingegangen werden kann (unten III., Rdn. 9 ff.). Die nachgelagerte Frage, wer die auf diese Weise verteilten Kosten im jeweiligen Verfahren zu tragen hat, wird hingegen in der Hauptsache in § 16 Abs. 2 behandelt (§ 16 Rdn. 15). § 24 enthält diesbezüglich in Abs. 4 nur eine Zusatzvorschrift, die zudem ohne praktische Bedeutung ist (unten IV., Rdn. 25 f.). 2

2. Veränderungen gegenüber der Erstfassung. § 24 ist gegenüber der Erstfassung (§ 17 a.F.) fast inhaltsgleich; lediglich die Frist für die „Kostenenthaftung“ durch Klagerücknahme nach Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 wurde gegenüber § 17 S. 4 a.F. von zwei Wochen auf einen Monat verlängert. Im Übrigen hat der Reformgesetzgeber die Vorschrift lediglich durch Absätze übersichtlicher gegliedert und redaktionell verbessert.1 Angesichts der offensichtlichen und in der Kommentarliteratur früh erkannten Regelungsdefizite (s. sogleich Rdn. 3 und i.E. unten 13, 22 f. und 26)2 hätte eine umfassende Änderung nahegelegen.

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3. Korrekturbedürftigkeit der Vorschrift. In § 24 hat der Gesetzgeber teilweise verteilungsbedürftige Positionen gar nicht angesprochen (so insbesondere die Kosten von Nebenintervenienten), in den angesprochenen Positionen regelungsbedürftige Fallgestaltungen offensichtlich übersehen (so den Fall von Musterbeklagten, die nur in einigen Ausgangsverfahren Beklagte sind), und schließlich durch die unterschiedliche Regelung der Verteilung von Kosten auf Kläger- und Beklagtenseite eine bewusste Ungleichbehandlung vorgenommen, die sachlich nicht gerechtfertigt ist. Die Vorschrift bleibt in diesen Punkten korrekturbedürftig. II. „Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens“

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1. Regelungsbereich des § 24. Der Regelungsbereich des § 24 („Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens“) ist im praktischen Ergebnis gering. Die Kosten der Rechtsbeschwerde werden in § 26 gesondert geregelt; auch die denkbaren KapMuGbezogenen Kosten, die – v.a. im Rahmen von Beschwerden im Vorlageverfahren – in den Ausgangsverfahren anfallen, werden von § 24 nicht erfasst.3 Die Regelung des § 24 erfasst nur das erstinstanzliche Musterverfahren selbst, in welchem aber kaum gesonderte Kosten anfallen bzw. erstattungsfähige Gebührentatbestände verwirklicht werden. Gerichtskosten werden für das erstinstanzliche Musterverfahren nach Vorbemerkung 1.2.1 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG nicht erhoben.4 Gerichtliche Auslagen wie z.B. Kosten eines eingeholten Sachverständigengutachtens, die im Musterverfahren gem. § 17 Abs. 4 S. 1 GKG durch die Staatskasse verauslagt werden, sind bereits nach der spezielleren Regel des Nr. 9018 Abs. 3 KV GKG nach dem Verhältnis des jeweils KapMuG-relevanten Einzelanspruchs zur Gesamthöhe der im KapMuG konzentrierten Ansprüche auf die

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1 S. hierzu BT-Drucks. 17/8799, S. 26 f.; BT-Drucks. 17/10160, S. 27. 2 KK-KapMuG/Kruis in der ersten Auflage (2008) § 17 Rdn. 1, 3, 7, 8, 18 ff. Der Reformgesetzgeber hat die dortigen Hinweise in der Gesetzesbegründung (s. die vorangehende Fn.) nicht angesprochen. 3 S. hierzu etwa OLG München, Beschluss v. 27.4.2007 – W(KAPMU) 4/07, ZIP 2007, 1531, 1532. 4 Anders wiederum für die Rechtsbeschwerde, s. § 26 Rdn. 7.

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Gegenstand der Kostenentscheidung im Ausgangsverfahren | § 24

Ausgangsverfahren zu verteilen und fallen damit ebenfalls nicht unter § 24.5 Die mit der KapMuG-Reform eingeführte zusätzliche Vergütung des Musterklägervertreters für das Musterverfahren ist gemäß § 41a Abs. 4 S. 2 RVG ebenfalls als gerichtliche Auslage ausgestaltet und unterfällt daher ebenfalls der genannten speziellen Verteilung. Damit verbleiben nur noch der Ersatz notwendiger Auslagen der anwaltlichen 5 Vertreter der Beteiligten für das KapMuG-Verfahren sowie deren Vergütungsansprüche in Höhe der gesetzlichen Gebühren, die gerade durch das erstinstanzliche Musterverfahren ausgelöst werden und § 24 unterfallen. Es gibt jedoch kaum Gebührentatbestände, die beide Voraussetzungen erfüllen: Im Falle eines Vergleichs im Musterverfahren erfolgt die Kostenentscheidung nach § 23 Abs. 3 im Musterverfahren (s. hierzu § 23 Rdn. 26 ff.), so dass § 24 nicht mehr zum Tragen kommt. Was die Verfahrensgebühr betrifft, ist die erste Voraussetzung nie erfüllt, weil Ausgangsverfahren und erstinstanzliches Musterverfahren gem. § 16 Nr. 13 RVG „dieselbe Angelegenheit“ sind und die Verfahrensgebühr bereits im Ausgangsverfahren angefallen ist. Die Terminsgebühr wird zwar durch die Terminswahrnehmung im Musterverfahren ausgelöst, hat aber wiederum nur dann selbständige Bedeutung, wenn sich im Ausgangsverfahren kein die Terminsgebühr auslösender Tatbestand verwirklicht. Dies ist selten, da meist schon vor, andernfalls aber meist jedenfalls nach dem Musterverfahren im Ausgangsverfahren ein Termin stattfinden wird und auch bei einem Vergleichsabschluss gem. Vorb. 3 Abs. 3 Anlage 1 RVG oder Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 Anlage 1 RVG eine Terminsgebühr entsteht. Diese fällt (auch) im Einzelverfahren an, da der Vergleich entweder unmittelbar im Einzelverfahren geschlossen wird oder – wenn der Vergleich im Musterverfahren geschlossen wird – jedenfalls dieses ebenfalls i.S.v. Vorb. 3 Abs. 3 Anlage 1 RVG erledigt (§ 23 Abs. 3). Denkbar ist der Anfall einer Terminsgebühr gerade durch das Musterverfahren also nur dann, wenn vor diesem im Ausgangsverfahren kein Termin stattgefunden hat und es in der Folge durch Klagerücknahme oder Erledigung beendet wird; denkbar ist ferner der Fall des Entstehens einer erneuten Terminsgebühr nach § 15 Abs. 5 RVG. Häufiger als bei den in § 24 genannten Personen können diese Fälle bei anwaltlichen Vertretern von Nebenintervenienten eintreten, deren Behandlung nach § 24 aber zweifelhaft ist (s. unten Rdn. 24). 2. Berechnung der in Betracht kommenden Gebühren. Für das Verständnis der 6 Verteilung der Kosten nach § 24 ist ferner deren Berechnung nach dem RVG wichtig. Denn eine aufgrund einer Terminswahrnehmung im KapMuG entstehende und nach § 24 zu verteilende Terminsgebühr berechnet sich nicht ohne weiteres nach dem Streitwert des Ausgangsverfahrens. Zum ersten ist § 23b RVG zu beachten, wonach die Höhe des im Ausgangsverfahren geltend gemachten Anspruchs maßgeblich ist, (nur) soweit dieser Gegenstand des Musterverfahrens ist. Wichtiger ist noch, dass jedenfalls nach der Gesetzesbegründung für die Berech- 7 nung einer Terminsgebühr, die nur durch die Terminswahrnehmung im Musterverfahren und nicht im Einzelverfahren entsteht, die Ansprüche aus mehreren von einem Anwalt vertretenen Ausgangsverfahren gemäß § 20 Abs. 1 RVG zusammen zu rechnen und die sich daraus errechnende Gebühr auf die einzelnen Verfahren zu verteilen sein sollen.6 Es wären also etwa bei Terminswahrnehmung für zehn Kläger verschiedener Ausgangsverfahren die „KapMuG-befangenen“ Ansprüche aus diesen zehn Verfahren zusammenzurechnen, aus dem Gesamt-Gegenstandswert die Terminsgebühr zu berechnen und diese

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S. hierzu schon BT-Drucks. 15/5091, S. 31. BT-Drucks. 15/5091, S. 37.

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§ 24 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

dann nach dem Verhältnis der Anspruchshöhen auf die zehn Ausgangsverfahren zu verteilen.7 Auf Beklagtenseite wäre diese Berechnung regelmäßig nach allen Ausgangsverfahren vorzunehmen, in denen der jeweilige Musterbeklagte auch Beklagter ist. Folgt man diesem Ansatz, so kann dies für die anwaltlichen Vertreter auf Kläger- wie Beklagtenseite erhebliche Auswirkungen haben: Die Vertretung mehrerer Kläger würde wegen der Degression der Gebühren nach RVG regelmäßig erheblich geringere Gebühren auslösen als bei Terminswahrnehmung in den Einzelverfahren. Auf der Seite der Musterbeklagten wird die Degression kaum eine Rolle spielen, weil die Berechnung der RVGGebühren ab einem Streitwert von € 500.000,– nach § 13 RVG zur Linearität übergeht, dafür kann der auf die dargestellte Weise zusammengerechnete Gegenstandswert die „Deckelung“ auf € 30 Mio. nach § 22 Abs. 2 RVG erreichen. Diese Beschränkung der Anwaltsgebühren wird in der Literatur überwiegend auch 8 als gegeben gesehen,8 erscheint aber nach der tatsächlichen Gesetzeslage sehr zweifelhaft: Im RVG ist speziell im Hinblick auf das KapMuG zwar geregelt, dass dieses mit dem erstinstanzlichen Ausgangsverfahren „dieselbe Angelegenheit“ darstellt (§ 16 Nr. 13 RVG), aber diese Regelung spricht eher dagegen als dafür, die Vertretung verschiedener Kläger von Ausgangsverfahren im KapMuG-Verfahren als gebührenrechtliche Einheit i.S. von § 20 Abs. 1 RVG anzusehen: Der Anwalt vertritt eben nicht „ein“ Musterverfahren, sondern im Musterverfahren die Parteien der einzelnen Ausgangsverfahren, in denen die Vertretung im Musterverfahren deshalb „eine Angelegenheit“ darstellt. Mag der Gesetzgeber auch anderes gewünscht haben, so lässt sich der tatsächlich geschaffenen Gesetzeslage eine derartige Beschränkung der anwaltlichen Gebühren, wie sie sich nach dem dargestellten Ansatz ergeben würde, nicht entnehmen. § 24 Abs. 2 beschränkt nur die Kostenerstattung und dies nur für die Beklagtenseite, aber nicht den Anfall auf die Einzelverfahren bezogener Gebühren, schon gar nicht für die Klägerseite. § 20 Abs. 1 RVG trifft überhaupt keine KapMuG-spezifische Aussage. Richtigerweise fällt die Gebühr in jedem Verfahren gesondert an, zu beachten ist lediglich, dass gem. § 23b RVG insoweit nur der „KapMuG-befangene“ Anspruch zu bewerten ist. III. Zuweisung und Verteilung der Kosten auf die Ausgangsverfahren 9

Was die Verteilung der Kosten betrifft, so unterscheidet § 24 zwischen den in Abs. 1 behandelten Kosten des Musterklägers und der Beigeladenen auf seiner Seite einerseits und den Kosten der Musterbeklagten andererseits, für die nach den Absätzen 2 und 3 zu verfahren ist.

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1. Zuweisung der Kosten des Musterklägers und Beigeladenen auf seiner Seite. Die Kosten, die dem nach § 9 Abs. 2 ausgewählten Musterkläger und den Beigeladenen auf seiner Seite entstanden sind, werden nach Abs. 1 schlicht unverändert als Teil der Kosten des ersten Rechtszugs dem jeweiligen Ausgangsverfahren zugewiesen. Die Zuweisung zu den Kosten des ersten Rechtszugs gilt aufgrund der ausdrücklichen Anordnung in § 24 Abs. 1 und § 16 Nr. 13 RVG auch dann, wenn sich das Ausgangsverfahren bereits in der Berufungsinstanz befunden haben sollte, als es ausgesetzt wurde und die Beiladung erfolgte.9

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7 S. hierzu etwa das Beispiel bei KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 5. 8 KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 5 u. RVG Rdn. 5; Hanisch KapMuG S. 405. A.A. hingegen Mock RVG-Berater 2005, 172, 173. 9 BT-Drucks. 15/5091, S. 37; KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 7.

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Die Zuweisung nach Abs. 1 ist im Regelfall einfach zu handhaben;10 zur Berechnung 11 s. soeben Rdn. 6 ff. Fraglich ist allein, welche Instanz ggf. für die Feststellung der für die Bemessung relevanten Größe, nämlich der Höhe des dem KapMuG unterfallenden Anspruchs(teils) i.S.v. § 23b RVG, zuständig ist. Die Prozessgerichte unterrichten das Oberlandesgericht nach § 8 Abs. 4 über die Höhe des „KapMuG-befangenen“ Anspruchs. Diese Mitteilung ist nicht mit rechtlicher Bindungswirkung ausgestattet, wird aber vom Oberlandesgericht schon mangels Kenntnis der einzelnen Prozessakte praktisch zunächst einmal als maßgebliche Größe zugrunde gelegt werden. Eine verbindliche Feststellung kann jedenfalls nur durch das Oberlandesgericht erfolgen, denn es geht bei der Feststellung der Anspruchshöhe nicht nur um die Gebührenberechnung im Einzelverfahren, sondern zugleich auch um die Ausgangsgröße für die Berechnung aller im KapMuG gegenständlichen Ansprüche nach Abs. 2, die nur einheitlich erfolgen kann. Das Oberlandesgericht kann sich hierzu auf § 33 Abs. 1 2. Alt RVG stützen.11 2. Zuweisung und Berechnung der Kosten der Musterbeklagten a) Überblick. Die Kostenzuweisungs- und verteilungsregelung für die Beklagtensei- 12 te ist sicherlich im Grundsatz durch den mit ihr angestrebten Zweck gerechtfertigt, eine gesamtschuldnerische Haftung der Beteiligten auf Klägerseite untereinander zu vermeiden.12 Konsequent und parallel zur Klägerseite ist auch ihr Ausgangspunkt insoweit, als Abs. 2 S. 1 die den Musterbeklagten entstandenen Kosten als Kosten des ersten Rechtszugs den Ausgangsverfahren zuweist. Diese Zuweisung als Kosten des ersten Rechtszugs gilt wie auf der Klägerseite auch dann, wenn sich ein Ausgangsverfahren bei Aussetzung bereits in der Berufungsinstanz befunden haben sollte.13 Im Übrigen ist die Regelung jedoch nicht nur kompliziert, sondern in vielfacher Hin- 13 sicht unvollständig und missglückt. Dies beginnt damit, dass die im 2. Halbsatz des S. 1 enthaltene Einschränkung für den Fall, dass die Klage im fraglichen Ausgangsverfahren innerhalb eines Monats nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses zurückgenommen wurde, als Ausnahme von der Zuweisung und Erstattung der Kosten nach dem ersten Halbsatz formuliert ist. Wörtlich verstanden, müsste dies mangels anderer Zuweisung wohl bedeuten, dass die bis dahin entstandenen Kosten von den Musterbeklagten stets selbst zu tragen wären. Diese Folge wäre willkürlich und inakzeptabel,14 wird aber praktisch nicht eintreten, weil kaum denkbar ist, dass innerhalb des fraglichen Monats auf Beklagtenseite Kosten gerade durch das KapMuG-Verfahren entstehen. Tatsächlich ist die Funktion der Regelung auch eine andere, als es ihr Wortlaut zum Ausdruck bringt: Im Zusammenwirken mit Abs. 3 soll vielmehr geregelt werden, welche Verfahren in die Kostenverteilung einzubeziehen sind. Dies ist der erste Prüfungsschritt (nachfolgend b), dem die Feststellung der nach diesem Modus zu verteilenden Kosten nachfolgt (c), bevor auf den eigentlichen Verteilungsmechanismus einzugehen ist (unten d). Insbesondere in den beiden letztgenannten Komponenten treten die Defizite der Regelung zum Vorschein.

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10 S.a. KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 4 und das Beispiel bei Vorwerk/Wolf/Riedel § 17 Rdn. 16. 11 Zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 6. A.A. offenbar Plaßmeier NZG 2005, 609, 619, der von der Zuständigkeit des Prozessgerichts ausgeht, aber ebenfalls auf die damit verbundenen praktischen Probleme der ggf. notwendigen Abstimmungen verschiedener Prozessgerichte untereinander hinweist, die in der Tat unüberwindlich sein dürften. 12 BT-Drucks. 15/5091, S. 32. 13 S.o. Rdn. 10 und KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 10. 14 Ebenso KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 11, der die Vorschrift deshalb insoweit für verfassungswidrig hält.

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b) Bestimmung der in die Verteilung einzubeziehenden Ausgangsverfahren; privilegierende Klagerücknahme (Abs. 2 S. 1, 2. Hs, Abs. 3). Abs. 2 S. 1, 2. Hs und Abs. 3 stellen den kostenrechtlichen Hintergrund der Regelung in § 8 Abs. 2 dar, indem sie die dort ermöglichte Klagerücknahme mit der zugehörigen „Kostenenthaftung“ versehen. Das Verfahren, in dem die Klage zurückgenommen wird, scheidet aus dem Kreis der Verfahren aus, auf welche die Kosten der Beklagten zu verteilen sind; der in ihm verfolgte Anspruch geht konsequenterweise nach Abs. 3 auch nicht mehr in die Berechnung der Gesamtanspruchshöhe nach Abs. 2 ein. Diese Privilegierung greift nur ein, wenn die Klagerücknahme, die nach § 8 Abs. 2 15 stets ohne Einwilligung des Beklagten möglich ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Aussetzungsbeschlusses erklärt wird (s. parallel hierzu § 8 Rdn. 39). Die Frist beginnt mit Zustellung des Aussetzungsbeschlusses, berechnet sich nach den allgemeinen Regeln (§ 222 ZPO i.V.m. §§ 187 ff. BGB) und wird nur gewahrt, wenn die Klagerücknahme binnen der Frist bei Gericht eingegangen ist. Das Gericht, gegenüber dem die Klagerücknahme nach § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO erklärt werden muss, bleibt ungeachtet des Musterverfahrens das (Ausgangs-)Prozessgericht, welches auch die Aussetzung beschlossen hat. Das Oberlandesgericht ist analog § 8 Abs. 4 vom Ausgangsgericht lediglich über die Klagerücknahme zu informieren, da es sonst nicht von der Beendigung des Ausgangsprozesses erfahren würde.15 Umstritten ist, welches Gericht im Falle eines Streits über die Rechtzeitigkeit der 16 Klagerücknahme zu entscheiden hat. Das geeignete rechtliche Instrument ist ein Beschluss über die Rechtsfolgen einer Klagerücknahme, wie ihn § 269 Abs. 4 ZPO vorsieht.16 Nachdem dieser Beschluss durch dasjenige Gericht zu fassen ist, gegenüber dem die Klagerücknahme erklärt wird, wäre dieser Beschluss bei einer Analogie durch das (Ausgangs-)Prozessgericht zu fassen. Für dieses spricht auch die Sach- und Beweisnähe über die (allein) entscheidende Frage, ob die Klagerücknahme rechtzeitig eingegangen ist. Zwar ist es richtig, dass die Folgen dieser Entscheidung nicht die Parteien des Ausgangsverfahrens, sondern alle Parteien des Musterverfahrens betreffen;17 dies trifft aber auf die Klagerücknahme im Allgemeinen zu, ohne dass hieraus eine Zuständigkeit des Oberlandesgerichts abgeleitet würde. Es gibt Konstellationen, in denen eine analoge Anwendung der Vorschriften über 17 die privilegierende Klagerücknahme in Betracht zu ziehen ist. Zum einen besteht bei einem – praktisch freilich kaum vorkommenden – Verzicht des Klägers18 eine parallele Interessenlage, ebenso bei der Erledigterklärung mit Zustimmung des Beklagten. In diesen Fällen müssen jedoch die Parteien binnen der Monatsfrist das ihrerseits zur Verfahrensbeendigung Notwendige getan haben, um die Analogie zu rechtfertigen. Dies beinhaltet im Fall der übereinstimmenden Erledigterklärung auch die Zustimmung des Beklagten bzw. deren Fiktion gem. § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO, denn die einseitige Erledigung lässt das Verfahren nicht aus dem KapMuG-Verfahren ausscheiden. Weitergehend muss auch die Kostenfrage übereinstimmend geregelt sein, denn andernfalls bleibt das KapMuG-Verfahren für die Kostenentscheidung des Gerichts nach § 91a relevant und sollte daher – parallel zur Reduktion der Gerichtskosten nach Nr. 1211 Nr. 4 Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG – nur dann von der Verteilung der Kosten aus diesem ausgenommen werden,

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15 KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 27. 16 KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 28. 17 Aus diesem Grund für die Zuständigkeit des OLG KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 28. 18 Beim Anerkenntnis des Beklagten fehlt hingegen eine analoge Situation, weil hier eine Erklärung des Beklagten das Verfahren für die im Musterverfahren anfallenden Kosten des (Muster-)Beklagten enthaften würde. A.A. KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 29.

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Gegenstand der Kostenentscheidung im Ausgangsverfahren | § 24

wenn eine zuvor erzielte Einigung der Parteien eine Kostenentscheidung durch das Gericht entbehrlich macht.19 Bei jedwedem Ausscheiden aus dem Verfahren nach der vorgesehenen Frist bleibt 18 die Kostenhaftung bestehen. Dies versteht sich für Klagerücknahmen oder andere Beendigungsarten e contrario von selbst, gilt aber etwa auch dann, wenn ein Verfahren nach rechtskräftiger Teilbeendigung des Musterverfahrens wieder aufgenommen wird. Auch in diesem Fall muss es bei der Haftungsgemeinschaft insbesondere für die Kosten des Musterklägers verbleiben.20 c) Nach Abs. 2 S. 2 zu verteilende Kosten und ihre Feststellung. Fraglich ist so- 19 dann, welches die „den Musterbeklagten im erstinstanzlichen Verfahren entstehenden Kosten“ sind. Hierzu zählen zunächst – unproblematisch – die im Musterverfahren auf Beklagtenseite entstandenen notwendigen Auslagen. Fraglich ist, ob und in welcher Weise gesetzliche Anwaltsgebühren von der Vorschrift erfasst sein können. Denn gerade im erstinstanzlichen Musterverfahren können Gebührentatbestände nur in Form von Terminsgebühren und diese wiederum nur insoweit entstehen, als sie in den Ausgangsverfahren nicht angefallen sind (oben Rdn. 5). Dies bedeutet praktisch, dass die Terminsgebühren – und dies gilt unabhängig von ihrer ebenfalls zweifelhaften Berechnung (oben Rdn. 7 f.) – im Musterverfahren stets nur für einige der Ausgangsverfahren anfallen. Es kann nun aber von Abs. 2 S. 2 schwerlich gemeint sein, dass diese für nur einige Ausgangsverfahren angefallenen Gebühren anteilig nach dem vorgesehenen Modus auf alle Ausgangsverfahren verteilt werden, zumal die anderen Ausgangsverfahren bereits mit ihrer „eigenen“ Terminsgebühr belastet sind. Dies würde diametral gegen den angestrebten Gesetzeszweck21 laufen und wäre in der Sache nicht zu rechtfertigen. Richtig kann demnach nur sein, eine durch Terminswahrnehmung im Musterverfahren entstandene Terminsgebühr in der nach Abs. 2 S. 2 (ebenso § 23b RVG) relevanten Höhe (oben Rdn. 6 ff.) schlicht dem jeweiligen Ausgangsverfahren zuzuweisen und nicht nach dem in Abs. 2 S. 2 vorgesehenen Modus zu verteilen. Der in Abs. 2 S. 2 geregelte Modus kann folglich allein auf die im Musterverfahren auf Beklagtenseite entstandenen Auslagen Anwendung finden. Die verbindliche Feststellung der zu verteilenden Kosten und ihre Verteilung kann 20 wegen ihrer notwendig einheitlichen Wirkung gegenüber allen Beteiligten nur vom Oberlandesgericht vorgenommen werden, welches sich hierzu auf § 33 Abs. 1 RVG stützen kann.22 d) Verteilungsmechanismus. Für die Verteilung der Kosten ist zunächst der Ge- 21 samtbetrag derjenigen Ansprüche festzustellen, die in den Ausgangsverfahren „KapMuG-befangen“ sind; dies erfolgt durch das Oberlandesgericht (s. hierzu bereits oben Rdn. 11 a.E.). Der Verteilungsmechanismus ist sodann unproblematisch für den Fall bzw. diejenigen Musterbeklagten, die an allen relevanten Ausgangsverfahren beteiligt sind: Die Kosten werden den einzelnen Ausgangsverfahren zu demjenigen Bruchteil zugewiesen, der dem Verhältnis der im jeweiligen Einzelverfahren „KapMuG-befangenen“ Anspruchshöhe zum Gesamtbetrag entspricht.

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19 A.A. (für eine weitergehende Enthaftung erledigt erklärter Verfahren) KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 29. 20 Vollkommer NJW 2015, 3004, 3007. 21 Oben Rdn. 12 mit Fn. 12. 22 KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 16. Zur Feststellung der Anspruchshöhen s. sogleich nachfolgende Rdn., und oben Rdn. 11 a.E.

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§ 24 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

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Offensichtlich nicht bedacht wurde indessen, dass ein Musterbeklagter keineswegs auch Beklagter aller Ausgangsverfahren sein muss. In den unter der Neufassung des KapMuG laufenden Musterverfahren werden Musterbeklagte sogar häufig nur an einem Teil oder sogar nur wenigen der Ausgangsverfahren beteiligt sein, weil nunmehr nach § 9 Abs. 5 automatisch alle Beklagten der ausgesetzten Verfahren Musterbeklagte sind. Da die Musterbeklagten nur in denjenigen Ausgangsverfahren, in denen sie beteiligt sind, eine Kostenentscheidung und damit eine Kostenerstattung erlangen können, der auf diese Verfahren entfallende Bruchteil aber bei wortlautgemäßer Anwendung des Abs. 2 gleichwohl nach dem Verhältnis zum Gesamtbetrag der Ansprüche aller Ausgangsverfahren zu berechnen wäre, würde dies zu dem untragbaren Ergebnis führen, dass diese Musterbeklagten für einen erheblichen Teil ihrer Auslagen keinerlei Möglichkeit der Kostenerstattung hätten.23 Die Lösung für diesen vom Gesetzgeber offensichtlich übersehenen Fall kann nur in 23 einer korrigierenden Anwendung der in Abs. 2 vorgesehenen Berechnungsformel liegen: Als Nenner für die Ermittlung des Bruchteils ist der Gesamtbetrag der KapMuGbefangenen Ansprüche nur aus denjenigen Verfahren zu bilden, an denen der jeweilige Musterbeklagte beteiligt ist. Der Vorschlag, es bei der Verteilung auf alle Verfahren zu belassen und damit auch diejenigen Kläger mit der Kostenerstattung zu belasten, die den fraglichen Musterbeklagten in ihrem Ausgangsverfahren gar nicht verklagt hatten,24 ist schon rechtstechnisch nicht gangbar; für eine Kostenentscheidung unter Einbeziehung einer am Ausgangsverfahren gar nicht beteiligten Partei fehlt eine normative Grundlage.25 Der Wortlaut des § 24 Abs. 2 ist zwar eindeutig,26 aber er wurde ebenso eindeutig unter Zugrundelegung der vom Gesetzgeber als Normfall angesehenen Konstellation, dass der Musterbeklagte auch Beklagter aller Ausgangsverfahren ist, formuliert, und lässt daher in den vom Gesetzgeber nicht gesehenen Konstellationen eine Lücke erkennen. Die hier vorgeschlagene korrigierende Auslegung scheint daher methodisch möglich und als verfassungskonforme Auslegung auch geboten, denn bei wortlautgemäßer Anwendung würde ein Musterbeklagter im Obsiegensfall auf einem desto größeren Anteil seiner Auslagen „sitzen bleiben“, an je weniger Ausgangsverfahren er beteiligt war – ein offensichtlich willkürliches Ergebnis, welches ohne korrigierende Anwendung zur Unwirksamkeit der Regelung führen müsste.27 Sie wahrt auch die gesetzgeberischen Grundgedanken, nämlich die Vermeidung einer gesamtschuldnerischen Haftung und prozentuale Verteilung auf die relevanten Ausgangsverfahren, und wendet diese lediglich entsprechend auf den vom Gesetzgeber nicht gesehenen Fall an. 24

3. Kosten von Nebenintervenienten. Die Kosten von Nebenintervenienten – auf Kläger- oder Beklagtenseite – werden in § 24 nicht genannt. Es wird vertreten, dass darin die implizite Aussage läge, dass sie in den Kostenentscheidungen der Ausgangsverfahren überhaupt nicht berücksichtigungsfähig seien. Dies hätte zur Folge, dass die Nebenintervenienten diese Kosten stets selbst zu tragen hätten.28 Es erscheint indes sehr fraglich, ob § 24 eine derart weitgehende Aussage entnommen werden kann. Naheliegender dürfte sein, dass § 24 über die Frage überhaupt keine Aussage trifft, weil sie vom Gesetz-

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23 Ausführlich KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 18 ff. mit Beispielen. 24 So Vorwerk/Wolf/Riedel § 17 Rdn. 6 f. 25 So zutreffend KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 21: Aus dem allein in Betracht kommenden § 91 ZPO lässt sich keine Erstattungspflicht zugunsten am Prozess nicht beteiligter Dritter ableiten. 26 Aus diesem Grund eine Korrekturmöglichkeit ablehnend KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 22. 27 So auch das Ergebnis von KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 23 f. 28 So KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 3 a.E.

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Verstoß gegen die Vorlagevoraussetzungen an das Oberlandesgericht | § 25

geber nicht gesehen wurde. Hierfür spricht auch, dass die Nebenintervention insgesamt im KapMuG nicht geregelt ist. Es kommt daher eine analoge Anwendung des auf Klägerund Beklagtenseite geregelten Mechanismus der Kostenverteilung auch auf die Nebenintervenienten der jeweiligen Seite in Betracht. Allein eine solche vermag auch eine einigermaßen vertretbare Regelung entlang der gesetzgeberischen Wertungen darzustellen, während das Fehlen jeglicher Kostenerstattung als systemwidrige Ausnahme wohl verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt wäre. IV. Kostentragung Die Frage, wer die auf die dargestellte Weise verteilten Kosten im Ausgangsverfah- 25 ren zu tragen hat, wird in der Hauptsache nicht in § 24, sondern in § 16 Abs. 2 behandelt. Lediglich § 24 Abs. 4 enthält hierfür eine Zusatzvorschrift, die sich, da systematisch zu der in § 16 Abs. 2 den Ausgangsgerichten zugewiesenen Entscheidung über die Kostentragung gehörig, an die Ausgangsgerichte richtet. Es handelt sich um einen Rechtsfolgenverweis auf § 96 ZPO, wonach die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffsoder Verteidigungsmittels der Partei auferlegt werden können, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt hat. Diese Bestimmung hat jedoch keine erkennbare praktische Bedeutung. Angriffs- und 26 Verteidigungsmittel können zusätzliche Kosten verursachen, wenn über sie Beweis erhoben wird. Sämtliche denkbaren Posten wie z.B. Kosten eines eingeholten Sachverständigengutachtens werden aber im Musterverfahren gem. § 17 Abs. 4 S. 1 GKG durch die Staatskasse verauslagt und werden nach der speziellen Regel des Nr. 9018 Abs. 3 KV GKG auf die Ausgangsverfahren verteilt. Gesonderte anwaltliche Gebührentatbestände werden durch eine Beweisaufnahme nach dem RVG – anders als nach der früheren BRAGO, die eine Beweisgebühr kannte – nicht mehr ausgelöst. Demgegenüber ist es kaum denkbar, dass eine Terminsgebühr gerade aufgrund eines speziellen Angriffs- oder Verteidigungsmittels anfallen würde, vielmehr wird diese stets aufgrund anderer Termine im Muster- oder Ausgangsverfahren ohnehin entstehen und kann daher keine von der gewöhnlichen Kostentragung abweichende Verteilung rechtfertigen.29

§ 25 Verstoß gegen die Vorlagevoraussetzungen an das Oberlandesgericht Großerichter § 25 Verstoß gegen die Vorlagevoraussetzungen an das Oberlandesgericht

Das Rechtsmittel gegen die verfahrensabschließende Entscheidung des Prozessgerichts im Ausgangsverfahren kann nicht darauf gestützt werden, dass das Oberlandesgericht für den Erlass eines Musterentscheids nicht zuständig gewesen ist oder die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorlagebeschlusses nicht vorgelegen haben.

I.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Zweck und Funktion der Norm ____ 1 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen ____ 2 3. Veränderungen gegenüber der Erstfassung ____ 3

II.

Reichweite der Unanfechtbarkeit ____ 4 1. Gegenstand der Unanfechtbarkeit ____ 4 2. Der Anfechtung entzogene Rügen ____ 5 3. Reichweite in persönlicher Hinsicht ____ 7

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Ähnlich KK-KapMuG/Kruis § 24 Rdn. 31.

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§ 25 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

I. Allgemeines 1

1. Zweck und Funktion der Norm. § 25 soll verhindern, dass nach Abschluss des Musterverfahrens im fortgesetzten Ausgangsverfahren nochmals das Ergebnis des Musterverfahrens mit Begründungen in Frage gestellt werden kann, die noch aus dem Vorlageverfahren resultieren.1 § 25 ergänzt damit § 20 Abs. 1 S. 3, der bereits die Anfechtbarkeit des Musterentscheids selbst einschränkt und dem Angriff entzieht, ein Musterentscheid sei nach § 6 Abs. 1 und 2 zu Unrecht eingeholt worden. Verbreitet werden als Parallelvorschriften in der ZPO die §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3, 526 Abs. 3 und § 568 S. 3 angeführt,2 was von der Regelungstechnik her zutrifft. Allerdings betreffen diese Vorschriften nur die Besetzung des Gerichts; inhaltlich steht § 25 näher zu §§ 513 Abs. 2 und 545 Abs. 2 ZPO, wonach Berufung und Revision nicht darauf gestützt werden können, dass das Gericht des ersten Rechtszugs zu Unrecht seine Zuständigkeit angenommen habe.

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2. Verfassungsrechtlicher Rahmen. § 25 bewegt sich auf einem verfassungsrechtlich heiklen Terrain, ist aber selbst unbedenklich. Was die Voraussetzungen des Vorlagebeschlusses betrifft, so erscheint es problematisch, dass ein Musterbeklagter in keinem Stadium des Vorlage- oder Musterverfahrens ein Rechtsmittel darauf stützen kann, dass diese nicht vorgelegen hätten und damit zu Unrecht gegen ihn ein aufwändiges und kostenträchtiges Musterverfahren gegen ihn eingeleitet worden sei. Denn es kann weder der Vorlagebeschluss selbst mit dieser Begründung angegriffen oder vom Oberlandesgericht kontrolliert werden (§ 6 Abs. 1 S. 2), noch der darauf ergehende Musterentscheid (§ 20 Abs. 1 S. 3). Die Frage der Zuständigkeit berührt den gesetzlichen Richter und ist ebenfalls bereits im Rahmen der §§ 20 Abs. 1 S. 3 KapMuG, 576 Abs. 2 ZPO der Anfechtung des Musterentscheids entzogen. Etwaige Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit müssten aber jedenfalls an der Unanfechtbarkeit in den genannten früheren Stadien anknüpfen, während es zwingend erscheint, die Entscheidung im fortgesetzten Ausgangsverfahren diesem Angriff zu entziehen. Andernfalls könnte im Nachhinein das Ergebnis eines jahrelangen aufwändigen Verfahrens entwertet werden, was letztlich das gesamte Verfahren in Frage stellen würde.

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3. Veränderungen gegenüber der Erstfassung. § 25 wurde gegenüber seiner Vorgängervorschrift (§ 18 a.F.) nur unwesentlich verändert.3 In der Erstfassung war vom „Urteil des Prozessgerichts in der Hauptsache“ die Rede, das der Anfechtung mit den genannten Begründungen entzogen sein sollte. Die offenere Formulierung des „Rechtsmittel[s] gegen die verfahrensabschließende Entscheidung“ bringt in der Sache keine ersichtliche Erweiterung. Im Übrigen wurde die Vorschrift mit den „Voraussetzungen für den Erlass des Vorlagebeschlusses“ gegenüber der Erstfassung („Vorlagevoraussetzungen für einen Musterentscheid“) lediglich rechtstechnisch präziser gefasst. II. Reichweite der Unanfechtbarkeit

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1. Gegenstand der Unanfechtbarkeit. Die Unanfechtbarkeit nach § 25 bezieht sich auf die Anfechtung einer verfahrensabschließenden Entscheidung des Prozessgerichts

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S. zur – sehr kurz geratenen – Begründung zum ursprünglichen § 18 BT-Drucks. 15/5091, S. 32. S. KK-KapMuG/Reuschle § 25 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 18 Rdn. 2. S. hierzu auch BT-Drucks. 17/8799, S. 27.

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Verstoß gegen die Vorlagevoraussetzungen an das Oberlandesgericht | § 25

und betrifft damit nur Rechtsmittel gegen diese Entscheidung. Dass das Prozessgericht selbst an den Musterentscheid gebunden ist und diesen daher nicht selbst mit den hier genannten Begründungen in Frage stellen kann, ergibt sich bereits aus § 22.4 Ausgeschlossen wird durch § 25 für die genannten Begründungen ferner auch eine Wiederaufnahmeklage nach §§ 578 ff. ZPO.5 2. Der Anfechtung entzogene Rügen. Sachlich wird zum einen die Rüge ausge- 5 schlossen, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorlagebeschlusses nicht vorgelegen hätten. Dies betrifft vor allem die erforderliche Zahl von Musterverfahrensanträgen und deren Gleichgerichtetheit (§ 6 Abs. 1 S. 1). Zum zweiten wird die Frage der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts der Anfechtung entzogen. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts folgt nach § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 derjenigen des Prozessgerichts, bei dem der erste bekannt gemachte Musterverfahrensantrag gestellt wurde. Dies reduziert eine fehlerhaft angenommene Zuständigkeit letztlich auf Eintragungsfehler im Klageregister, die zudem nur in dem – für Musterverfahren nicht typischen – Fall praktische Relevanz erlangen können, dass Musterverfahrensanträge bei Ausgangsgerichten verschiedener Bezirke gestellt wurden. Inwieweit mit § 25 die Rüge ausgeschlossen wird, der Musterentscheid sei nicht 6 durch den gesetzlichen Richter erlassen worden, erscheint vor dem oben dargestellten verfassungsrechtlichen Hintergrund zweifelhaft.6 Stets geltend gemacht werden kann nach den Grundsätzen, die zu den oben Rdn. 2 genannten Parallelregelungen in der ZPO entwickelt wurden, die Verletzung des Willkürverbots.7 Verfahrensmäßig stellt sich diese Frage jedoch stets bereits früher, nämlich im Rahmen der Anfechtung des Musterentscheids selbst; der Entzug des gesetzlichen Richters bei Erlass des Musterentscheids muss bereits mit der Rechtsbeschwerde geltend gemacht werden.8 3. Reichweite in persönlicher Hinsicht. In persönlicher Hinsicht erfasst § 25 alle 7 Beteiligten der Ausgangsverfahren. Damit können freilich nur diejenigen gemeint sein, die auch der Bindungswirkung des Musterentscheids unterliegen. Denn nur in diesen Verfahren beruht die verfahrensabschließende Entscheidung des Ausgangsgerichts in der von § 25 vorausgesetzten Weise auf dem Ergebnis des Musterverfahrens.9

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4 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 18 Rdn. 1 folgert dies indes aus dem jetzigen § 25 (Erstfassung § 18). 5 KK-KapMuG/Reuschle § 25 Rdn. 3. 6 Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 18 Rdn. 2 unter Hinweis auf die Problematik der Unüberprüfbarkeit eines Entzugs des gesetzlichen Richters im Rahmen von § 568 S. 3 ZPO (s. dazu Jänich § 568 ZPO Rdn. 11). S. dagegen aber KK-KapMuG/Reuschle § 25 Rdn. 2. 7 So auch KK-KapMuG/Reuschle § 25 Rdn. 4; zu Vorwerk/Wolf/Vorwerk s. bereits die vorangehende Fn. Zu diesen Grundsätzen und der zugrunde liegenden Rspr. des BVerfG Prütting § 545 ZPO Rdn. 51. 8 So zutreffend Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 18 Rdn. 3. Wenn einer entsprechenden Rüge in der Rechtsbeschwerde bezüglich ihrer Zulässigkeit entgegen gehalten wird, die Frage der Zuständigkeit des OLG könne analog § 36 ZPO durch ein Zuständigkeitsbestimmungsverfahren geklärt werden (KK-KapMuG/ Reuschle § 25 Rdn. 6 ff.; Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 15 Rdn. 41 u. § 18 Rdn. 7 f.), vermag dies nicht zu überzeugen. Ein Rechtsbehelf, der seinerseits nicht ausdrücklich vorgesehen ist und im Wege einer Analogie konstruiert werden muss, kann schwerlich zwingend vorrangig sein. 9 S. zur speziellen Konstellation, dass der Aussetzungsbeschluss in einem Ausgangsverfahren erst während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ergangen ist, Vorwerk/Wolf/Vorwerk § 18 Rdn. 5.

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Großerichter

§ 26 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

§ 26 Kostenentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren Reuschle § 26 Kostenentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren

(1) Die Kosten einer ohne Erfolg eingelegten Rechtsbeschwerde haben nach dem Grad ihrer Beteiligung der Musterrechtsbeschwerdeführer und diejenigen Beteiligten zu tragen, welche dem Rechtsbeschwerdeverfahren auf seiner Seite beigetreten sind. (2) 1 Entscheidet das Rechtsbeschwerdegericht in der Sache selbst, haben die Kosten einer von einem Musterbeklagten erfolgreich eingelegten Rechtsbeschwerde der Musterkläger und alle Beigeladenen nach dem Grad ihrer Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren zu tragen. 2 Wurde die Rechtsbeschwerde erfolgreich vom Musterkläger oder einem Beigeladenen eingelegt, haben die Kosten der Rechtsbeschwerde alle Musterbeklagten nach dem Grad ihrer Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren zu tragen. (3) Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen gilt § 92 der Zivilprozessordnung entsprechend. (4) 1 Hebt das Rechtsbeschwerdegericht den Musterentscheid des Oberlandesgerichts auf und verweist die Sache zur erneuten Entscheidung zurück, so entscheidet das Oberlandesgericht gleichzeitig mit dem Erlass des Musterentscheids nach billigem Ermessen darüber, wer die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt. 2 Dabei ist der Ausgang des Musterverfahrens zugrunde zu legen. 3 § 99 Absatz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. (5) Werden dem Musterkläger und den Beigeladenen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens auferlegt, haben sie die von den Musterbeklagten entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren eines Rechtsanwalts der Musterbeklagten jeweils nur nach dem Wert zu erstatten, der sich aus den von ihnen in ihren eigenen Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüchen, soweit sie von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind, ergibt. Schrifttum Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) – Anwendungsfragen und Rechtsdogmatik, 2010; Michailidou Prozessuale Fragen des Kollektivrechtsschutzes im Europäischen Justizraum, 2007; Reuschle Ein neuer Weg zur Bündelung und Durchsetzung gleichgerichteter Ansprüche – zum Entwurf eines Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), WM 2004, 2334 ff.; Rimmelspacher Die Beteiligten im Musterverfahren des KapMuG, in: FS Canaris (2007), Bd. 2, S. 343 ff.; Vollkommer Rechtskräftige Teilfeststellungen des Musterentscheids und Aufnahme der Ausgangsverfahren, NJW 2015, 3004 ff.

I. II. III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Kosten bei erfolgloser Rechtsbeschwerde (Absatz 1) ____ 3 Kosten bei erfolgreicher Rechtsbeschwerde und eigener Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (Absatz 2) ____ 5

Reuschle

Teilweises Obsiegen und Unterliegen ____ 9 Aufhebung und Zurückverweisung ____ 10 Beschränkung der Kostenhaftung auf Klägerseite ____ 14 VII. Beidseitig eingelegte Rechtsbeschwerde ____ 17 IV. V. VI.

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Kostenentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren | § 26

I. Normzweck Für das Rechtsbeschwerdeverfahren enthält die Vorschrift eine eigenständige Kos- 1 tentragungsregelung.1 Die Vorschrift unterscheidet sich dabei in ihrer Vorschrift von § 24. Während § 24 die Verteilung der Kosten des erstinstanzlichen Musterverfahrens in den Ausgangsverfahren betrifft, regelt § 26 die Kostenentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren. Die Vorschrift verdrängt dabei §§ 91 ff.2 Die Kostentragungsregel erfasst sowohl die Gerichtskosten und Auslagen sowie die gesetzlichen Vergütungsansprüche der Prozessbevollmächtigten der am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligten Parteien. Der Vorschrift liegt folgende Struktur zugrunde: In Abs. 1 findet sich zunächst die 2 Regelung für den Fall, dass die Rechtsbeschwerde erfolglos ist. Ist die Rechtsbeschwerde hingegen erfolgreich und entscheidet das Rechtsbeschwerdegericht selbst, kommt Abs. 2 zum Tragen. Ist die Rechtsbeschwerde nur teilweise erfolgreich und entscheidet das Rechtsbeschwerdegericht selbst, greift Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 ein. Ist die Musterbeschwerde erfolgreich, wird die Sache aber an das Oberlandesgericht zurückverwiesen, so gilt Abs. 4. In Abs. 5 findet sich schließlich eine Komplementärvorschrift, die nicht die eigentliche Kostentragung regelt, sondern die Kostenerstattungspflicht der Klägerseite (Musterkläger und Beigeladene) betragsmäßig begrenzt. II. Kosten bei erfolgloser Rechtsbeschwerde (Absatz 1) Die Kosten einer erfolglosen Rechtsbeschwerde müssen der Musterrechtsbeschwer- 3 deführer und diejenigen Beteiligten tragen, die dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetreten sind (§ 20 Abs. 3 S. 1). Diese Regelung orientiert sich an § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kostenhaftung richtet sich quotal nach dem Grad der jeweiligen Beteiligung am 4 Rechtsbeschwerdeverfahren. Dieser ergibt sich wiederum aus dem Umfang der Beschwer. Die Besonderheit der Vorschrift des Absatzes 1 liegt darin, dass sie § 100 Abs. 1 ZPO – die Haftung nach Kopfteilen – ausschließt3 und den Grad der Beteiligung nach § 100 Abs. 2 ZPO für die Kostenhaftung für verbindlich erklärt. III. Kosten bei erfolgreicher Rechtsbeschwerde und eigener Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (Absatz 2) Den Fall, dass die Rechtsbeschwerde erfolgreich ist und das Rechtsbeschwerdege- 5 richt in der Sache selbst entscheidet, hat der Gesetzgeber in Abs. 2 geregelt. Wesentlicher Regelungsinhalt der Vorschrift ist wiederum, dass eine anteilige Kostenhaftung angeordnet und damit eine Verteilung nach Kopfteilen entsprechend § 100 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen wird. Entscheidend ist für alle Haftenden alleine der Grad ihrer Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren, wofür wiederum die Höhe des von den Feststellungszielen erfasst Klageanspruchs der einzelnen Verfahren maßgeblich ist. Im Unterschied zur Kostenregelung bei erfolgloser Rechtsbeschwerde des Muster- 6 rechtsbeschwerdeführers nach Abs. 1 müssen hier alle Beteiligten der jeweils anderen Seite die Kosten anteilig nach dem Grad der Beteiligung im erstinstanzlichen Musterverfahren tragen. Diese von Abs. 1 abweichende Regelung rechtfertigt sich dadurch, dass sich der Erfolg der Rechtsbeschwerde auf alle Beteiligten der Gegenseite erstreckt, d.h. diese belastet., unabhängig davon, ob sie am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligt wa-

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KK-KapMuG/Kruis Rdn. 1; Vollkommer NJW 2015, 3004, 3007. Vorwerk/Wolf/Riedel § 19 Rdn. 1. KK-KapMuG/Kruis § 26 Rdn. 6.

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§ 26 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

ren oder nicht.4 Nicht an den Kosten zu beteiligen sind Beigeladene, die innerhalb der Frist des § 24 Abs. 2 S. 1 ihre Klage im jeweiligen Ausgangsverfahren zurückgenommen haben.5 Die Streitwertfestsetzung für die Gerichtskosten folgt aus § 51a Abs. 2 GKG. Danach 7 ist die Summe der in sämtlichen nach § 8 ausgesetzten Verfahren geltend gemachten Ansprüchen, soweit diese von den Feststellungszielen des Musterverfahrens betroffen sind, ausschlaggebend, maximal 30 Mio. €. Der Gegenstandswert für außergerichtliche Kosten bestimmt sich nach § 23a Abs. 2 RVG. Hebt das Rechtsbeschwerdegericht den Musterentscheid auf und weist zurück, gilt 8 Abs. 4. IV. Teilweises Obsiegen und Unterliegen 9

Soweit die Rechtsbeschwerde nur teilweise erfolgreich ist, ordnet Abs. 3 die entsprechende Anwendung von § 92 ZPO an. Dies ist zweifelsohne sachgerecht. Die Verweisung, die sich auf den gesamten § 92 ZPO bezieht, wirft keine besonderen rechtlichen Probleme auf.6 Ist bei der Kostenentscheidung eine Aufteilung entsprechend § 92 ZPO vorzunehmen, sind zusätzlich die Maßgaben der Abssätze 1 und 2 zu beachten. Danach ist eine Haftung nach Kopfteilen stets ausgeschlossen. V. Aufhebung und Zurückverweisung

Bei Aufhebung des Musterentscheids durch das Rechtsbeschwerdegericht und der Zurückverweisung der Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht, entscheidet dieses mit Erlass des neuen Musterentscheids auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Die Entscheidung erfolgt nach billigem Ermessen. Bei der Ermessenausübung sieht 11 das Gesetz vor, dass der Ausgang des Musterverfahrens zugrunde zu legen ist, § 26 Abs. 4 S. 2. Auch beim Obsiegen des Musterrechtsbeschwerdeführers und der Aufhebung des Musterentscheids des Oberlandesgerichts können dem Musterrechtsbeschwerdeführer die Kosten der Rechtsbeschwerde im fortgesetzten Musterverfahren auferlegt werden, wenn er im Anschluss im Musterverfahren unterliegt.7 Nicht geregelt hat der Gesetzgeber das Problem, ob die Kostenhaftung alle Beteilig12 ten einer Seite treffen kann oder nur diejenigen, die sich auf Seiten des Musterrechtsbeschwerdeführers am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligt haben. Auch hier gilt es in Anlehnung an Absätze 1 und 2 wie folgt zu differenzieren: Ist die Rechtsbeschwerde letztendlich erfolgreich, weil sie nach der Zurückverweisung zu einer Änderung des Musterbescheids führt, so trifft die Kostenhaftung wie im Falle des Abs. 2 alle Beteiligten der Gegenseite. Bleibt dagegen der Musterentscheid im Ergebnis unverändert, so haften für die Kosten nur diejenigen, die die Rechtsbeschwerde eingelegt oder sich ihr angeschlossen haben.8

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4 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 32. 5 BGH, Beschluss v. 13.12.2001 – II ZB 6/09, Rdn. 53 f. 6 Beispiele bei Vorwerk/Wolf/Riedel § 19 Rdn. 9 ff. 7 Im Fall DaimlerChrysler entschied das OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.4.2009 – 20 Kap. 1/08, LS 5: „Von den Kosten des vor dem Bundesgerichtshof geführten Rechtsbeschwerdeverfahrens, Az. II ZB 9/07, tragen der Musterkläger 9% und der beigetretene Beigeladene B. 91%.“ 8 KK-KapMuG/Kruis Rdn. 17.

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Kostenentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren | § 26

Die Kostenentscheidung kann nach Abs. 4 S. 3 nicht separat angefochten, sondern 13 nur im Zusammenhang mit einer erneuten Rechtsbeschwerde gegen den neuen Musterentscheid. VI. Beschränkung der Kostenhaftung auf Klägerseite Abs. 5 sieht eine Sonderregelung für das Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten des 14 Musterklägers und der Beigeladenen vor. Die Vorschrift begrenzt die von jedem Kläger an die Beklagten zu erstattenden Gerichts- und Anwaltskosten der Höhe nach. Von dieser Begrenzung wird auch die Umsatzsteuer erfasst, nicht hingegen die anderen Auslagen des Musterbeklagten.9 Die in Abs. 5 i.V.m. § 51a GKG vorgesehene Obergrenze bewirkt, dass der im Rechts- 15 beschwerdeverfahren unterlegene Musterrechtsbeschwerdeführer und die auf seiner Seite beigeladenen Parallelkläger für Gerichtsgebühren maximal in der Höhe in Anspruch genommen werden können, wie es sich aus dem persönlichen Streitwert10 ergibt. Dieser persönliche Streitwert ergibt sich aus dem im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch, soweit er von den Feststellungszielen betroffen ist.11 Eine weitere Kürzung dieser persönlichen Haftung nach dem Grad der Beteiligung erfolgt hingegen nicht.12 Nach Abs. 5 wird der sich tatsächlich ergebende Erstattungsbetrag für den Musterbeklagten nicht anhand des Gesamtstreitwerts, sondern anhand des jeweiligen Einzelstreitwerts ermittelt. Beispiel: Der Gesamtstreitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach § 19 Abs. 1 beträgt 1 Mio. €. Der Beschwerdewert für beide am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligten Kläger beträgt jeweils 50.000,00 €. Im Fall des Verlusts der Rechtsbeschwerde beträgt die Kostenquote für beide Kläger 1/10. Die gesetzlichen Gebühren für den Prozessvertreter des Musterbeklagten errechnen sich aus dem Gesamtstreit, wohingegen sich der Erstattungsbetrag der Kläger aus dem jeweiligen Einzelstreitwert beschränkt. Der Musterbeklagte fällt daher in diesem Fall in Höhe der Differenz zwischen den ihm entstandenen Anwaltskosten nach eine Beschwerdewert von 1 Mio. € und den Anwaltskosten nach einem Beschwerdewert von 50.000,00 € von Gesetzes wegen mit seiner Forderung aus. Im Rechtsbeschwerdeverfahren führt die Kostenregelung nach Abs. 5 führt regelmä- 16 ßig dazu, dass dem Musterbeklagten entstandene Anwalts- und Gerichtskosten nicht in voller Höhe erstattet werden. Diese Verteilung des Prozesskostenrisikos bezeichnet der Gesetzgeber in der Regierungsbegründung als unvermeidlich.13 Eine höhere Erstattungspflicht des Musterklägers und der Beigeladenen würde für diese ein enormes zusätzliches Kostenrisiko bedeuten und ihnen den Zugang zur Rechtsbeschwerde faktisch versperren. Eine Verschiebung des Kostenrisikos zugunsten der Kapitalanleger und zu Lasten des am Verfahren beteiligten Emittenten dient letztlich der Stärkung des Rechtsschutzes. Diese gesetzgeberische Entscheidung wird zwar im Schrifttum vor dem Hintergrund des Gleichheitsprinzips der Parteien kritisiert.14

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9 Hanisch KapMuG, S. 415; KK-KapMuG/Kruis Rdn. 19. A.A. Vorwerk/Wolf Riedel § 19 Rdn. 21, wonach die Umsatzsteuer ausgenommen sein soll. 10 Diesen Begriff verwendet BT-Drucks. 15/501. 11 BGH, Beschluss v. 16.10.2012 – II ZB 6/09, WM 2013, 23. 12 So Vorwerk/Wolf/Riedel § 19 Rdn. 16 ff., 19 ff. zur Vorgängerregelung; Hanisch KapMuG, S. 413. 13 BT-Drucks. 15/5091, S. 33. 14 Michailidou Kollektivrechtsschutz, S. 249; Hanisch KapMuG, S. 416.

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§ 27 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

VII. Beidseitig eingelegte Rechtsbeschwerde 17

Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist der Fall, dass beide Parteien Rechtsbeschwerde nach § 20 eingelegt haben. Hanisch nimmt zur Vorgängerregelung eine Gesetzeslücke an, die durch eine analoge Anwendung des § 19 Abs. 2 a.F. [= § 26 Abs. 2] geschlossen werden soll.15 Die Annahme einer Gesetzeslücke ist nach der Reform des KapMuG 2012 eher fernliegend, da der Reformgesetzgeber die Kritik an § 19 a.F. zur Kenntnis genommen und die Norm fast unverändert übernommen hat. Richtigerweise wird man im Fall beidseitiger Rechtsbeschwerden zwei getrennte Rechnungen gemäß § 26 Abs. 1–3 zu erstellen, um festzustellen, wer welche Kosten zu tragen hätte, wenn nur die Klägerseite oder nur die Beklagtenseite Rechtsbeschwerde eingelegt hätte. Da der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens von der Zahl der am Rechtsbeschwerdeverfahren Beteiligten unabhängig ist (§ 51a Abs. 2 GKG), die getrennten Berechnungen aber rechnerisch zu einem zweimaligen Ansatz des vollen Gegenstandswertes führen, sind die im Rahmen der getrennten Berechnungen festgestellten Ansprüche anschließen hälftig zu kürzen.16

§ 27 Übergangsvorschrift Reuschle/Winter § 27 Übergangsvorschrift

Auf Musterverfahren, in denen vor dem 1. November 2012 bereits mündlich verhandelt worden ist, ist das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.

I.

Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1

II.

Zeitlicher Anwendungsbereich ____ 2

I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte 1

Die Vorschrift dient der Festlegung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Neufassung des KapMuG und der Abgrenzung zum Anwendungsbereich des im Jahr 2005 eingeführten Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz. Die Vorschrift ist im Rahmen der Neufassung des KapMuG aufgenommen worden. II. Zeitlicher Anwendungsbereich

2

Die Übergangsvorschrift setzt einen Stichtag, den 1. November 2012, für die Abgrenzung der Anwendbarkeit des KapMuG in der Fassung vom 19. Oktober 2012 zu der vorherigen Fassung. Musterverfahren, in denen bereits vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt wurde, sind nach dem alten Recht fortzuführen. Verfahren, in denen bereits mündlich verhandelt wurde, sind bereits in einem fortgeschrittenen Stadium. Mit der Übergangsregelung soll verhindert werden, dass bei solchen Verfahren infolge der Ausweitung des Anwendungsbereichs des KapMuG1 neue Beteiligte aufgenommen werden

_____ 15 16 1

Hanisch KapMuG, S. 420 f. Zutreffend KK-KapMuG/Kruis Rdn. 30.

S. Kommentierung zu § 1.

Reuschle/Winter

352

Außerkrafttreten | § 28

müssten. Zudem soll verhindert werden, dass aufgrund der neuen Regelung in § 9 Abs. 5 weitere Personen als Musterbeklagte am Verfahren zu beteiligen wären.2 Mit der Übergangsregelung soll daher verhindert werden, dass unter Umständen 3 eine Wiederholung bereits erfolgter Verfahrensschritte erforderlich wird, um den neu hinzuzuziehenden Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Ziel ist die Vermeidung von Verfahrensverzögerungen.3

§ 28 Außerkrafttreten Winter § 28 Außerkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am 1. November 2020 außer Kraft.

I.

Übersicht Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte ____ 1

II.

Außerkrafttreten ____ 2

I. Normzweck und Gesetzgebungsgeschichte Die Bestimmung begrenzt die Geltungsdauer des Gesetzes bis zum 1. November 1 2020. Die Regelung wurde durch den Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages eingeführt, da er zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens im Jahr 2012 die Funktionsfähigkeit des Musterverfahrens für noch nicht ausreichend evaluiert hielt, da bis zu diesem Zeitpunkt noch kein Ausgangsverfahren nach dem rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens wieder aufgenommen worden war. Nach Auffassung des Rechtsausschusses konnte damit die Tauglichkeit des Musterverfahrens zur gebündelten Erledigung gleichgerichteter Rechtsstreitigkeiten noch nicht abschließend beurteilt werden.1 Der Ausschuss hielt eine weitere Geltungsdauer des geänderten Gesetzes von acht Jahren für ausreichend, um die Funktionsfähigkeit des KapMuG abschließend evaluieren zu können.2 Die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wurde in den Gesetzestext aufgenommen. II. Außerkrafttreten § 28 bestimmt, dass das Musterverfahrensgesetz zum 1.11.2020 außer Kraft tritt (sog. 2 sunset clause). Der Gesetzgeber kann die Geltungsdauer des Musterverfahrensgesetzes später verlängern – ebenso wie er es beim Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz 2005, welches auch ursprünglich zum 1.11.2010 außer Kraft treten sollte,3 zwischenzeitlich um zwei Jahre getan hat.4 Darüber hinaus behält sich der Gesetzgeber die Einführung eines allgemeinen Musterverfahrens nach dem Vorbild des Kapitalanlegermusterverfahrensgesetzes vor, wenn sich das KapMuG als solches sowie die neu eingeführten Verfahrenselemente wie der Vergleich bewähren.5

_____ 2 3

Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 27. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 27.

1 2 3 4 5

Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 27. Vgl. BT-Drucks. 17/10160, S. 27. Art. 9 Abs. 2 EinführungsG zum KapMuG 2005, BGBl. 2005 I 2437. Art. 5 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Gesetz vom 24.7.2010, BGBl. 2010 I 977. Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 14.

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§ 28 | Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

3

Im Gegensatz zum KapMuG in der Fassung von 2005 enthält die aktuelle Gesetzesfassung keine Regelung, wie mit laufenden Prozessen zu verfahren ist, die im Falle des Außerkrafttretens des Gesetzes zum Aufhebungszeitpunkt noch nicht beendet sind.6 Entsprechend müssten im Falle des Außerkrafttretens des KapMuG 2012 die zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendeten anhängigen Musterverfahren automatisch in die jeweiligen Einzelverfahren (zurück) übergeleitet werden. Gemäß Art. 10 Abs. 1 Gesetz zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes und zur Änderung anderer Vorschriften7 ist zum 1. November 2012 das KapMuG 2005 außer Kraft getreten, so dass auch diese Bestimmungen nicht mehr zur Anwendung gelangen können.

_____ 6 7

A.A. KK-KapMuG/Hess § 28 Rdn. 5 – aber wohl in Bezug auf die alte Fassung des § 20 KapMuG 2005. BGBl. 2012 I S. 2182/2191.

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Schrifttum | Schrifttum

MEDIATIONSGESETZ (MediationsG) Mediationsgesetz Schrifttum Schrifttum Schrifttum

Hufschmidt/Ueberschär Ahrens Mediationsgesetz und Güterichter – Neue gesetzliche Regelungen der gerichtlichen und außergerichtlichen Mediation 2012, NJW, 2012, S. 2465–2471; Alexander Mediation, Schlichtung, Verhandlungsmanagement – Formen konsensualer Streitbeilegung; 2005; Althoff Otto III, 1996; Apel/Spindler Rechtsökonomische Grundlagen der gerichtsnahen Mediation ZKM 2003, 192–197; Assmann/Betz/Hufschmidt/Paul/ Ueberschär Empirische Praxisfeldstudie (Rechtspraxis) zum Themenbereich „Gerichtsexterne Mediation“ an Brandenburgischen Amts- und Landgerichten sowie dem Brandenburgischen Oberlandesgericht, 2009; Bähner/Schertfeger Was bringt der „zertifizierte Mediator“?, wirtschaft+weiterbildung, 02_2017, Bargen Mediation im Verwaltungsverfahren nach Inkrafttreten des Mediationsförderungsgesetzes, ZUR 2012, 468; Bastine/Weinmann-Lutz Qualitätssicherung und Evaluation der Trennungs- und Scheidungsmediation: Das Heidelberg Dokumentationssystem DoSys. In: Mediation für die Praxis: Recht, Verfahren, Trends. 1998; Bastine Heidelberger Evaluation der Familienmediation, Kon:Sens – Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 287–290, ders., Qualitätssicherung und Qualitätsmanagement in der Mediation, ZKM 2000, S. 37–4; ders. Mediation: Von der Technik zum komplexen Verständnis zwischenmenschlicher Konfliktlösung, Forum Mediation 2002, S. 34–40; Bastine Wir haben es einfach Mediation genannt, ZKJ 2012, 325 f.; Bastine/ Ripke Mediation im System Familie, Handbuch Mediation und Konfliktmanagement, 2004, 131–145; Bastine Familienmediation in der Institutionellen Beratung, 2006; Beck Mediation und Vertraulichkeit; Bastine Zu kurz gesprungen – Das geplante Mediationsgesetz der Bundesregierung – ZKM 2011, 59.; 2009; Battenberg Herrschaft und Verfahren, 1995; Beck Mediation und Vertraulichkeit, Dissertation, 2008; Beisel Mediation im Erbrecht in: Haft/von Schlieffen § 20 Rdn. 1 ff.; Bercher/Engel JZ 2010, 226, 227; Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Mediationsgesetzes auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland und über die Aus- und Fortbildung der Mediatoren, Juli 2017; Besemer Mediation – Vermittlung in Konflikten, 1994; Blumenthal Gregor VII – Papst zwischen Canossa und Kirchenreform; Bruttel/Timmesfeld Das Potenzial der Mediation aus der Sicht der Bevölkerung, ZKM 2011; Böhm, Konfliktbeilegung in personalistischen Gesellschaften, 2000; Breidenbach/Henssler Mediation für Juristen, 1997; Breidenbach Mediation – Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt, Köln, 1995; Bremser Mediation – Vermittlung von Konflikten, 2007; Bundesministerium der Justiz Leitlinien zur Umsetzung der Europäischen Mediationsrichtlinie, 2008, 132, 133; Bundesarbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM) Evaluation der Familienmediation in der institutionellen Beratung, 2005; Busch/Mayer Die Erforschung von Mediation durch qualitative Inhaltsanalyse. Eine kritische Betrachtung der (interkulturellen) Mediationsforschung im deutschsprachigen Raum, 2012; Buschmann Ein Jahr Mediationsgesetz – kaum Neues für die Baurechtsanwälte, AnwBl 2013 508 f.; Busemann Keine gerichtsinterne Mediation vor den Arbeitsgerichten! ZKM 2009, S. 29 ff.; Cardia-Vonéche/Bastard Die Institutionialisierung des Informellen: Tod einer guten Idee?, perspektive mediation, 2005/1, S. 26 ff.; Cremer Die Vertraulichkeit der Mediation, 2007; Creutz, Risiken und Nebenwirkungen der gerichtsnahen Mediation, DRiZ 2007, 11; Deutlmöser/Engel Ein neues Streitbeilegungssystem für Europa, MMR 7/2012, S. 433 ff.; Deutscher Anwaltsverein Eckpunktepapier zur Ausgestaltung des Mediationsgesetzes, 2009; Deutscher Richterbund, Stellungnahme zu den Vorschlägen des Europäischen Kommission Nr. 05/12; Dietrich/Theml/Ueberschär Praxisleitfaden Familienmediation, AKRHandbuch, 2000, 5.2.5.2.; Diop Mediation im Gesetzgebungsverfahren, 2008; Duss-von Werdt „… denn zu Unrecht ein Teil würd’ vom andern bedrückt“. Die letzten 2500 Jahre Mediation in Europa. In: Geißler/ Rückert K. (Hrsg.): Mediation – die neue Streitkultur. Kooperatives Konfliktmanagement in der Praxis, 2000, S. 115–131; Duss von Werth Homo mediator – Geschichte und Menschenbild der Mediation – Wichtige Anstöße zur Selbstreflexion von MediatorInnen, 2005; Duss von Werth 1643 bis 1648: Fünf Jahre Mediation in Münster, ZKM 2009, 100 ff.; Duve Mediation und Vergleich im Prozeß, 1999; Duve/Eidenmüller/Hacke Mediation in der Wirtschaft, 2003; Duve Vermeidung und Beilegung von Gesellschafterstreitigkeiten, Anwaltsblatt, 2007 S. 389 ff.; Eckardt/Dendorfer Der Mediator zwischen Vertraulichkeit und Zeugnispflicht- Schutz durch Prozessvertrag, MDR 2001, 786 ff.; Ehler Alternative Dispute Resolution (ADR) – Online Dispute Resolution (ODR), Mediation aktuell, 26. Juni 2013; Eidenmüller Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001; Eicher Die neue Zertifizierungsverordnung, ZKM 5/2016, S. 160–163; Eidenmüller/Prause Die europäische Mediationsrichtlinie – Perspektiven für eine gesetzliche Regelung der Mediation in Deutschland,

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Hufschmidt/Ueberschär

Schrifttum | Mediationsgesetz

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August 2017.; Fritz/Pielsticker Mediationsgesetz; Kommentar 2013; Fischer/Unberath Das neue Mediationsgesetz – Rechtliche Rahmenbedingungen der Mediation, 2013; Fisher/ Ury/Patton Das Harvard-Konzept. Der Klassiker der Verhandlungstechnik, 24. Auflage, 2013; Friedmann/ Himmelstein Konflikte fordern uns heraus – Mediation als Brücke der Verständigung, 2013; Gemählich Das bayerische Güterichterprojekt, Spektrum der Mediation 2010, S. 37 ff.; Glasl Konfliktmanagement, 2009; Gläßer/Becker/Ittner Begleitforschung zur Pilotierungsphase der Gerichtlichen Mediation in Brandenburg (Abschlussbericht) 2011; Göcken Mediationsgesetz – Anwaltschaft begrüßt „zertifizierten Mediator“, NJWaktuell 2011, 16; Gottwald Streitschlichtung. Rechtsvergleichende Beiträge zur außergerichtlichen Streitbeilegung, 1995; Gottwald Verfahrensmäßige Bedingungen alternativer Konfliktregelung“. Mediation – vermitteln – verhandeln – schlichten. 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Rechtstatsächliche Untersuchung zur Implementierung des Güterichterverfahrens, abrufbar: http://www.reinhard-greger.de/zurperson/forschungen/; Groß Das neue Mediationsgesetz – der große Wurf? – Alternative Streitbeilegung, BB 2011, 129 ff.; Haft/von Schlieffen Handbuch Mediation, 2. Auflage, 2009; Hartmann, Sicherung der Vertraulichkeit in Haft/von Schlieffen Handbuch der Mediation, 2. Auflage, 2009, § 44; Haynes Scheidung ohne Verlierer, 1993; Heim ADR-Richtlinie und ODR-Verordnung der EU im Überblick, mediation aktuell, 30.6.2014; Heister/Neumann DRiZ 2007, 137 f.; Heller/Vollrath Vorbefassung des hauptberuflichen Notars?, MittBayNot 1998, 322; Henssler/Koch (Hrsg.) 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Schrifttum | Schrifttum

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Ein interdisziplinärer Überblick; Duss-von Werdt/Mähler 1993. S. 35–52; Mähler/Mähler Mediation als Konsensverfahren, Kon:Sens – Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 200–203; Mähler/Mähler Missbrauch von in der Mediation erlangten Informationen, ZKM 2001, 4–10; Mähler Zur gesetzlichen Absicherung der Familien-Mediation, ZKM 2003, 73 ff.; Marx Das Prinzip der Freiwilligkeit der Mediation, ZKM 2010, 132 ff.; Mattioli Mediation in der anwaltlichen Praxis unter Berücksichtigung des neuen Mediationsgesetzes, 2012; Mayers Trainingshandbuch-Interkulturelle Mediation und Konfliktlösung, 2.Auflage, 2008, Meller-Hannich u.a. „ADR“ und „ODR“: Kreationen der europäischen Rechtspolitik. Eine kritische Würdigung, ZEuP, 01/2014, S. 8 ff.; Meyer/Schmitz-Vornmoor Das neue Mediationsgesetz in der notariellen Praxis, DNotZ 2012, 895; Montada/Kals Psychologie der Mediation 2001; Montada Anmerkungen zu einigen Grundfragen der Mediation aus psychologischer Sicht, ZKM 2009, S. 12 ff.; Neumann/Benkert/Haßlinger/ Lang/Perl Mediationsausbildung – Berufsausbildung, Weiterbildung oder Hobby?, 2010; Neuenhahn Die Begleitung des Medianten durch den Rechtsanwalt in der Mediation; NJW 2005, 1244 ff.; OLG Dresden Beschl. v. 9.10.20006 – 20 WF 739/06, ZKM 2006, 190 f.; Oboth/Seils Mediation in Teams und Gruppen: Praxis- und Methodenhandbuch 2008; Ortloff Der Richter als Mediator, ZKM, 2002, 199–201; Ortloff Mediation im Verwaltungsprozeß: Bericht aus der Praxis, NVwZ 2006, NVwZ 2006, S. 148–152; Ortloff Europäische Streitkultur und Mediation im deutschen Verwaltungsrecht, NVwZ 2007, 33a NVwZ 2007, S. 33–36; Parthe Mediation – Teil des anwaltlichen Standesrechts? ZKM 2006, 104 ff.; Patera/Gamm Soziale Kernkompetenzen in der Mediation. Anforderungen an Qualifizierungsmaßnahmen für Mediatoren, In: ZKM, 2000, S. 247–250; Paul Mediationsgesetz – Anhörung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, ZKM 2001, 119–121; Pelikan, Mediationsverfahren. Horizonte, Grenzen, Innensichten 1999; Pilartz Mediation im Arbeitsrecht, 2013; Plassmann Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) zur neuen Zertifizierungsverordnung für Mediatoren (ZMediatAubsV), mediation aktuell, 30.6.2014; Plassmann „Zertifizierung light“ – Verbraucher Mediatoren in der Zertifizierungsfalle?, AnwBl 1/2017, 26–33; Podzun Überblick zum Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, RAK Hamm 05/2012; Ponschab/Schweizer Kooperation statt Konfrontation. Neue Wege anwaltlichen Handelns, 1997; Primus, Ist Neutralität in der Mediation möglich? ZKM 2009, 104 ff.; Proksch Vermittlung (Mediation) in der juristischen Auseinandersetzung, Gruppendynamik, 1994, S. 281–304; Proksch Praxiseinführung eines Modellkonzeptes kooperative Mediation; Familie, Partnerschaft, Recht, 1996, S. 10 -12; Proksch Kooperative Vermittlung (Mediation) in streitigen Familiensachen. Praxiseinführung und Evaluation von kooperativer Vermittlung zur Förderung einvernehmlicher Sorge- und Umgangsregelungen zur Entlastung der Familiengerichtsbarkeit, 1998; Proksch Mediation für die Praxis: Recht, Verfahren, Trends, 1998, 65– 79; Proksch Curriculum einer Mediationsausbildung – Lehrbrief 7 – in ZfK 1/2001, 32–38; Prütting Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung – Regelungsbedarf im Verfahrens- und Berufsrecht?, JZ 2008, 847 ff.; Prütting Mediation und Gerichtsbarkeit- Änderungen gesetzlicher Rahmenbedingungen, ZKM 2006, 100 ff.; Prütting Das neue Mediationsgesetz: Konsensuale Streitbeilegung mit Überraschungen – Zwei Ziele: Berufsrecht für Mediatoren und Güterichtermodell für alle Gerichtsbarkeiten, Anwaltsblatt 2012, 204 – 208; Prütting Der Zivilprozess im Jahre 2030: Ein Prozess ohne Zukunft?, Anwaltsblatt 2013, 401 ff.; Pühl Mediation in Organisationen – Wege des Konfliktmanagements: Grundlagen und Praxis, 2003; PwC/EUV (Hrsg.): Konfliktmanagement in der deutschen Wirtschaft – Entwicklung eines Jahrzehnts, Frankfurt am Main 2016; Redmann Der erfolgreiche Anwalt – Mediation, 2003; Reitz Ohne

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Schrifttum | Mediationsgesetz

Beziehung kein Rechtsstreit? – Ergebnisse zu dem Modellprojekt Gerichtsnahe Mediation in hessischen Verwaltungsgerichten, ZKM 2008, S. 45 ff.; Risse Klassisches Verhandeln und Wirtschaftsmediation, Kon:Sens – Zeitschrift für Mediation, 1999, S. 131–134; Risse, Wirtschaftsmediation, NJW 2000, 1614–1620; Risse Wirtschaftsmediation, 2003; Risse/Wagner Mediation im Wirtschaftsrecht in: Haft/von Schlieffen 2009 § 23 Rdn. 1 ff.; Risse Das Mediationsgesetz – eine Kommentierung, SchiedsVZ 2012, 244; Risse/Bach Wie frei muss Mediation sein? – Von Politik, Ideologie, Gesetzgebern und Gerichten, SchiedsVZ 2011, 14; Rogers Die nicht-direktive Beratung, 2010; Rhode-Liebenau Online-Mediation – Risiko-Management im ecommerce, 2001; Roth Bedeutungsverluste der Zivilgerichtsbarkeit durch Verbrauchermediation, ZR, 13/ 2103, S. 637 ff.; Rosenbach/Lenz Die neuen Ausbildungsstandards des BMWA – Qualitätssicherung in der Wirtschaftsmediation, ZKM, 2002, S. 72–73; Rosenberg Gewaltfreie Kommunikation – Eine Sprache des Lebens, 2011; Rühl Alternative und Online-Streitbeilegung in Verbrauchersachen – Neues aus Brüssel, ZRP, 01/2014, S. 8 ff.; Rüssel Mediation in komplexen Verwaltungsverfahren, 2004; Schmelz-Buchhold Mediation bei Wettbewerbsstreitigkeiten: Chancen und Grenzen der Wirtschaftsmediation im Lauterkeitsund Immaterialgüterrecht, 2010; Schmidt Mediation und andere Formen der Partizipation in der öffentlichen Verwaltung, Kon:Sens 1999, S. 290–297; Schmidt/Lapp/Monßen Mediation in der Praxis des Anwalts, 2012; Schneeweiß Die außergerichtliche Streitschlichtung nach § 278 Abs. 5 ZPO, DRiZ 2002, 107, 109; Schulz Familienmediation im „Zwangskontext“ – ein exemplarischer Praxisfall, Spektrum der Mediation 2007, S. 41–43; Schütze Alternative Streitschlichtung – Zur Übertragbarkeit ausländischer Erfahrungen, ZVglRWiss 97 (1988), 117 ff.; Schwartz Ein Beitrag zur Geschichte der Mediation in Europa, 2005; Spindler Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen – Eine juristisch-rechtsökonomische Analyse – Abschlussbericht im Auftrag des Niedersächsischen Ministeriums der Justiz und des Niedersächsischen Ministeriums für Wissenschaft und Kultur, 2006; Spindler Gerichtsnahe Mediation – Bilanz eines Forschungsprojektes, AnwBl 2007, S. 655–659 ff.; Strempel Mediation für die Praxis: Recht, Verfahren, Trends. Berlin, Freiburg i.Br.: Haufe. 1998; Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012; Strempel Mediation in Rechtspflege und Gesellschaft. Eine Einführung. Mediation für die Praxis: Recht, Verfahren, Trends, 1998 7–18; Strempel Außergerichtliche Konfliktlösung (Mediation). Kosten und Nutzen einer neuen Streitkultur“. Zeitschrift für Rechtspolitik. 1998, S. 319–322; Strempel Vom Kampf ums Recht zum Konsens im Recht. Neue Methoden bei der Streitschlichtung, Kon:Sens – Zeitschrift für Mediation. 1999, S. 198–199; Sujecki Die Europäische Mediationsrichtlinie, EuZW 2010, 7 ff.; Tautphäus Das Thüringer Güterichterverfahren, Spektrum der Mediation 2010, S. 27 ff.; Thomsen/Krabbe Überlegungen zur Supervision für Mediatoren, ZKM 2013, 115 ff.; Trieb, Konsens und Verwaltungsverfahren: Mediation und immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren, 1997; Tochtermann Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Mediators, 2008; Trenczek/Berning/Lenz Mediation und Konfliktmanagement, 2013; Ueberschär Zur Entwicklung und den Perspektiven der Wirtschaftsmediation in Deutschland, Moskau lex russica No. 3/2015, S. 106–111; Ulrici Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, 2. Auflage, 2013; Unberath Mediationsverfahren – Struktur, Gefahren, Pflichten, ZKM 2011, 5.; UnlandSchlebes B2C Online Dispute Resolution – Außergerichtliche Online-Streitbeilegung für Verbraucherkonflikte im E-Commerce, Köln 2004; von Au Führen mit Mediationskompetenz? – Eine Analyse des erforderlichen Einsatzes von Mediationskompetenz im betrieblichen Führungsalltag, 2006; Vetter Mediation und Vorverfahren, Ein Beitrag zur Reform des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens, 2004; Wagner Vertraulichkeit der Mediation, ZKM 2011, 164 ff.; Wagner Gerichtlich veranlasste Mediation: England als Vorreiter – Neue Entscheidungen des London High Court, ZKM, 2004, S. 100 f.; Wagner/Thole Die neue EU-Richtlinie zur Mediation, in: ZKM 2008, S. 36 ff.; Walther, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit; Walther Richter als Mediatoren – Ein Modellprojekt der hessischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, DRiZ, 2005, S. 1 ff.; Walther Der mediative Richter im Verwaltungsprozeß, ZKM 2006, S. 144–147; Weiler/Schlickum Praxisbuch Mediation – Falldokumentation und Methodik zur Konfliktlösung, 2. Auflage, 2012; Wermke Anwaltsbasics Mediation, 2013; Wesel Streitschlichtung im Schatten des Leviathan, NJW 2002, 416; Wesel Geschichte des Rechts, 2006; Wieczorek/Schütze ZPO-Kommentar Band 6, 4. Auflage, 2014; Wimmer/Wimmer Richterliche Mediation, NJW 2007, 3243, 3245; Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages Nr. 03/05, Der aktuelle Begriff – Gerichtsnahe Mediation; Zehle Wirtschaftsmediation – Chancen und Auswirkungen des Mediationsgesetzes, 2012; Wombwell Online Dipute Resolution: an amorphous concept, yet an effective tool (2013); Zehle Außergerichtliche Konfliktbeilegung kraft freiwilliger Selbstverpflichtungen – Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, ZKM 2006, S. 22 ff.; Zenk/Strobl/Böttger Sozialwissenschaftliche Aspekte der gerichtsnahen Mediation, ZKM 2006, 43 ff.; Zenk Mediation im Rahmen des Rechts – Eine Herausforderung für die Justiz? 2008.

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Einleitung | Einl

Schrifttum zum ausländischen Recht (Auswahl): Afghanistan: Struck Afghanistan, die Paschtunen und Mediation, Spektrum der Mediation 2013; Albanien: Ahmeti Die albanische Tradition der Vermittlung; DGM-Newsletter, 2011; Für Europa insbesondere Skandinavien: Goering/Reichel Streitkultur Stade, 2005; Australien: Trenczek Stand und Zukunft der Mediation – Konfliktvermittlung in Australien und Deutschland; 2008; Belarus: Alexandrow Alternative Methoden der Streitbeilegung in den Wirtschaftsbeziehungen zwischen Deutschland und den GUS-Staaten, 2003; Frankreich: Kayser Les modes alternatifs de résolution des conflits en procédure civile allemande et française (thèse), 2005; La loi portant réforme de la prescription en matière civile et les modes alternatifs de résolution des conflits, 2008, 28–29, 1938; Les modes alternatifs de résolution des conflits en procédure civile allemande et française – glossaire et recueil des sources légales, 2008, Islamische Mediation Fenz SULH – Islamische Mediation, Spektrum Mediation 2013; Italien: Pinto Das neue italienische Mediationsgesetz, ZKM 2010, 183 ff.; Niederlande: von Hoyningen-Huene Außergerichtliche Konfliktbehandlung in den Niederlanden und Deutschland, Köln 2000; Niederländisches Justizministerium, Spektrum der Mediation 2010, S. 52 ff.; Nepal: Schraewer, Mediation in Nepal, Spektrum Mediation 2013; Österreich: Falk/Heintel/Pelikan Die Welt der Mediation, 1998; Hinterhölz-Widi, Online-Mediation – Erweist sich die Online-Mediation als taugliches Instrument in Österreich?, Wien 2009; Töpel/Fritz Mediation in Österreich – Die Kunst der Konsensfindung, 2005; Polen: de Vries Mediation als Verfahren konsensualer Streitbeilegung: Die deutsche, polnische und ukrainische Perspektive, 2012; Russland: Muhr Die geschichtliche Entwicklung der Mediation in Deutschland und Russland in den letzten 15 Jahren, 2006; Schweiz: Liatowitsch Anhang Mediation, in: Schwenzer (Hrsg.), Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000; Meier Mediation und Schlichtung in der Schweiz – Unter besonderer Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen für Mediation; Schütz Mediatio ante Portas! Gesetzlich geregelte Mediation in der Schweiz, ZKM 44 ff.; Spanien Kilian/Lemke Gerichtsnahe Mediation in Spanien, 2006; Ukraine: de Vries Mediation als Verfahren konsensualer Streitbeilegung: Die deutsche, polnische und ukrainische Perspektive, 2012; Lägler Mediation in der Ukraine 2013; USA: Hehn Entwicklung und Stand der Mediation – ein historischer Überblick unter die Wiederentdeckung der Mediation in den USA in: Haft/von Schlieffen § 8 Rdn. 33 ff.; Lösche/von Loeffelholz Länderbericht USA, 4. Auflage 2004, 386.

Einleitung Hufschmidt Einl Einleitung I.

II.

Übersicht Gesetzesgeschichte und Ziel des Gesetzes ____ 5 1. Die Mediationsrichtlinie ____ 5 2. Gesetzgebungsverfahren ____ 20 Ursprünge und Entwicklung der Mediation ____ 31

Mediation im Ausland ____ 31 Mediation in Deutschland und ihre Anwendungsfelder ____ 44 Abgrenzung zu anderen Konfliktlösungsansätzen ____ 51 Kritik ____ 55 1. 2.

III. IV.

Die Einführung in das Mediationsgesetz soll einen zusammenfassenden Überblick 1 über die Geschichte der Mediation allgemein und insbesondere für Deutschland, die Entstehung des Gesetzes sowie eine knappe Darstellung der einzelnen Bestimmungen geben. Gleichzeitig wird das Gesetz auf seine Schwachpunkte hin durchleuchtet. Laut der Entwurfsbegründung des Bundesministeriums der Justiz soll, „die außerge- 2 richtliche Konfliktbeilegung und insbesondere die Mediation im Bewusstsein der Bevölkerung und der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen stärker zu verankern1“. Der Gesetzgeber wollte grundsätzlich nicht nur gesetzliche Regelungen für die Me- 3 diation als solche schaffen, sondern auch die außergerichtliche Konfliktbeilegung in

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1 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, S. 1.

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Hufschmidt

Einl | Mediationsgesetz

der Gesamtheit2 in den Fokus nehmen. Ob die vorgenommene Reglementierung ausreichen würde, um einen essentiellen Wandel der Streitkultur in Deutschland zu bewirken, blieb abzuwarten.3 Die Bundesregierung wurde deshalb in § 8 Abs. 1 des MediationsG beauftragt, über 4 die Auswirkungen des Gesetzes auf die Entwicklung der Mediation und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren in Deutschland zu berichten. Die Bundesregierung beschloss im Juli 2017 über den Evaluationsbericht.4 I. Gesetzesgeschichte und Ziel des Gesetzes 1. Die Mediationsrichtlinie. Bis zu dem Inkrafttreten des Mediationsgesetzes (MediationsG) am 26.7.20125 war die Mediation als alternatives Konfliktlösungsverfahren in Deutschland weitestgehend ungeregelt.6 Auf europäischer Ebene wurde vor Inkrafttreten des MediationsG die Richtlinie 6 2008/52/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen7 (EUMed-RL) erlassen worden, deren Anwendungsbereich sich nur auf die Mediation bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten erstreckt. Der Meditationsrichtlinie war ein langjähriger Prozess der Verständigung auf die In7 halte der Richtlinie vorausgegangen. Auf seiner Tagung am 16.10.19998 in Tampere hatte der Europäische Rat die Mitgliedstaaten aufgefordert, alternative – außergerichtliche – Verfahren zu schaffen. Dies erfolgte vor dem Hintergrund des Ziels der Europäischen Gemeinschaft, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln. Dieses Ziel könne aber nur erreicht werden, wenn die Mitgliedsstaaten u.a. in dem Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen die für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Maßnahmen erlassen.9 Die Kommission legte im April 2002 ein Grünbuch über alternative Verfahren zur 8 Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vor, in welchem der Ist-Zustand im Bereich der alternativen Verfahren der Streitbeilegung in den EU-Mitgliedsstaaten dargelegt wurde und mit dem umfassende Konsultationen über mögliche Maßnahmen zur Förde5

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2 Mediation ist eine spezielle Erscheinungsform der alternativen Konfliktlösung – als Kürzel auch geläufig unter AKL oder ADR für Alternative Dispute Resolution; vgl. auch Leutheusser-Schnarrenberger Die Mediations-Richtlinie und deren Implementierung, ZKM 2012, 73. 3 Skeptisch Greger Die Reglementierung der Selbstregulierung – Zum Referentenentwurf eines Mediationsgesetzes, ZRP 2010, 209; Leutheusser-Schnarrenberger Die Mediations-Richtlinie und deren Implementierung, ZKM 2012, 72 „Denn das Gesetz soll nicht weniger als dazu beitragen, die Konfliktkultur in unserem Land grundlegend zu verändern: Streitende Parteien sollen künftig verstärkt nach eigenverantwortlichen Lösungen suchen – denn sie wissen selbst am besten, wie ihre Konflikte zu lösen sind.“ 4 Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Mediationsgesetzes auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland und über die Aus- und Fortbildung der Mediatoren, Juli 2017; http://www.bmjv. de/SharedDocs/Downloads/DE/StudienUntersuchungenFachbuecher/Evaluationsbericht_ Mediationsgesetz.html. 5 Mediationsgesetz vom 21.7.2012 (BGBl. I S. 1577). Das Gesetz wurde als Art. 1 des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 27.7.2012 (BGBl. I S. 1577) vom Bundestag beschlossen. Es ist gem. Art. 9 dieses Gesetzes am 26.7.2012 in Kraft getreten. 6 Vgl. zu den vereinzelten Vorschriften MünchKomm/Ulrici Vorbem. zu § 1 MediationsG Rdn. 5. 7 ABl. L 136 v. 24.5.2008. 8 Vgl. ABl. L 136 v. 24.5.2008, S. 3. 9 Vgl. ABl. L 136 v. 24.5.2008, S. 3.

Hufschmidt

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Einleitung | Einl

rung der Nutzung der Mediation eingeleitet wurden.10 Zu dem Grünbuch gaben unter anderem die Bundesrechtsanwaltskammer,11 die Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM)12 und der Deutsche Richterbund13 Stellungnahmen ab. Am 22.10.2004 legte die Kommission einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivilund Handelssachen14 vor, der weitere Stellungnahmen und Kritik15 sowie am 28.2.2008 schließlich der Gemeinsame Standpunkt des Rates zum Entwurf einer Richtlinie über Mediation in Zivil- und Handelssachen16 folgten. Der Gemeinsame Standpunkt wurde dem Europäischen Parlament samt Begründung und Stellungnahme der Kommission am 13.3.2008 übermittelt.17 Am 23.4.2008 wurde die Richtlinie 2008/52/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen verabschiedet. Nach Unterzeichnung am 21.5.2008 und Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union am 24.5.2008 trat die Mediationsrichtlinie am 13.6.2008 in Kraft.18 Ziel der Mediationsrichtlinie ist es ausweislich ihres Art. 1, den Zugang zur alternativen Streitbeilegung zu erleichtern und die gütliche Beilegung von Streitigkeiten zu fördern, indem zur Nutzung der Mediation angehalten und für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Mediation und Gerichtsverfahren gesorgt wird. Die Mediationsrichtlinie enthält weder eine „abschließende Kodifikation noch (…) eine Vollharmonisierung der Mediation.“19 Um den Nutzen der Mediation weiter zu fördern und sicherzustellen, dass die Parteien, die die Mediation in Anspruch nehmen, sich auf einen vorhersehbaren rechtlichen Rahmen verlassen können,20 wurden mit der Richtlinie letztlich sechs Kernanliegen geregelt, die diesen Rahmen bilden sollen: Nach Art. 4 der Richtlinie sollen die EU-Mitgliedsstaaten die Aus- und Fortbildung von Mediatoren und die Einrichtung wirksamer Mechanismen zur Qualitätskontrolle in Bezug auf die Erbringung von Mediationsdiensten mit allen ihnen geeignet erscheinenden Mitteln fördern. Art. 5 sieht vor, dass ein Gericht Parteien auffordern kann, die Mediation zur Streitbeilegung in Anspruch zu nehmen oder an einer Informationsveranstaltung über die Nutzung der Mediation teilzunehmen, sofern solche Veranstaltungen durchgeführt werden und leicht zugänglich sind.

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10 Vgl. ABl. L 136 v. 24.5.2008, S. 3. 11 Stellungnahme BRAK Februar 2003, abrufbar unter http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/ stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2003/februar/stellungnahme-februar-1.pdf, letzter Aufruf 19.3.2014. 12 Stellungnahme der Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM) zum Grünbuch der EU über alternative Verfahren zur Streitbeilegung v. 27.9.2002. 13 Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Grünbuch der EU-Kommission über ein europäisches Mahnverfahren und über Maßnahmen zur einfacheren und schnelleren Beilegung von Streitigkeiten mit geringem Streitwerten April 2003; zu Frage 40. 14 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen v. 22.10.2004; KOM (2004) 718 endgültig 2004/0251 (COD). 15 Vgl. hierzu Mediationsgesetz/Pielsticker Einleitung Rdn. 46 ff. mit einem Überblick über einige wichtige Stellungnahmen. 16 Dok. 15003/5/07 REV 5 ADD 1 JUSTCIV 301 CODEC 1225. 17 Übermittlung von Gemeinsamen Standpunkten des Rates, ABl. C 113 E v. 8.5.2008, S. 162. 18 ABl. L 136 v. 24.5.2008. 19 MünchKomm/Ulrici Vorbem. zu §§ 1 MediationsG, Rdn. 4. 20 ABl. L 136 v. 24.5.2008, S. 3, Erwägungsgründe (7).

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In den Art. 6 bis 8 finden sich Regelungen zu den „drei großen V“:21 Artikel 6 befasst sich mit der Vollstreckbarkeit. Die Mediation soll nicht als geringerwertigere Alternative zu Gerichtsverfahren betrachtet werden. Das wäre der Fall, wenn die Einhaltung von in Mediationsverfahren erzielten Vereinbarungen vom guten Willen der Parteien abhinge.22 Deshalb sollen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Parteien den Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung für vollstreckbar erklären können. Die Vertraulichkeit der Mediation ist in Artikel 7 geregelt. Da die Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens wichtig ist, sollen die Mitgliedsstaaten gewährleisten – sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben – dass weder Mediatoren, noch in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundene Personen, gezwungen sind, in Gerichts- oder Schiedsverfahren in Zivil- und Handelssachen Aussagen zu Informationen zu machen, die sich aus einem Mediationsverfahren oder im Zusammenhang mit einem solchen ergeben, es sei denn, es greift eine der beiden in Artikel 7 Absatz (1) a) und b) genannten Ausnahmen.23 Artikel 8 mit seiner Regelung zu den Verjährungsfristen will sicherstellen, dass die Parteien eines Mediationsverfahrens bei Scheitern der Mediation nicht durch den Lauf von Verjährungsfristen und den Eintritt der Verjährung Nachteile erleiden. Um das Vertrauen in und das Interesse an Mediation zu fördern, sollen die Mitgliedstaaten insbesondere über das Internet Informationen über Mediation und die Kontaktaufnahme zu Mediatoren und Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, bereitstellen, Artikel 9. Die Europäische Kommission berichtete unter dem 26.8.2016 an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss über die Anwendung der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen.24 Die Evaluierung habe gezeigt, dass die RL für die EU einen Mehrwert darstellt und ein wichtiger Schritt in Richtung der Vereinfachung des Zugangs zur alternativen Streitbeilegung und zu einem ausgeglichenen Verhältnis zwischen Mediations- und Gerichtsverfahren sei.25

2. Gesetzgebungsverfahren.26 Die Richtlinie 2008/52/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivilund Handelssachen war mit Ausnahme ihres Artikels 10 von den Mitgliedsstaaten bis zum 21.5.2011 umzusetzen und zwang die nationalen Gesetzgeber zum Handeln.27 Im Frühjahr 2008 berief das Bundesministerium der Justiz eine Expertengruppe aus 21 Vertretern der Wissenschaft, der Verbände und der Wirtschaft ein. Der 67. Deutsche

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21 Die drei großen V = Vertraulichkeit, Vollstreckung und Verjährung; vgl. auch Groß Das neue Mediationsgesetz – der große Wurf? – Alternative Streitbeilegung, BB 2011, 129. 22 ABl. L 136 v. 24.5.2008, S. 3, Erwägungsgründe (19). 23 Diese wären Kindeswohlgefährdung oder zur Abwendung der Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität von Personen (Art. 7.1.a) oder wegen Notwendigkeit der Offenlegung zwecks Umsetzung oder Vollstreckung der Mediationsvereinbarung Art. 1 7.b). 24 Bericht der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss über die Anwendung der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen. 25 Bericht, S. 4. 26 Weitere Einzelheiten zum Gesetzgebungsverfahren unter: ttp://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP17/ 330/33050.html. 27 Leitlinien zur Umsetzung der europäischen Mediations-Richtlinie des Bundesministerium der Justiz vom 20.8.2008, ZKM 2008, 132.

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Juristentag widmete sich im September 2008 dem Thema Mediation.28 Anlässlich dieser Veranstaltung präsentierte das Bundesministerium der Justiz die Leitlinien zur Umsetzung der europäischen Mediationsrichtlinie vom 20.8.2008.29 Hierbei beschränkte sich das Justizministerium entgegen dem Wortlaut seiner Leitlinien nicht auf die bloße Umsetzung der zwingenden Vorgaben der Richtlinie, sondern strebte auch die Aufnahme weiterer fakultativer Regelungen an. Somit sollte gewährleistet werden, dass das vorliegende Gesetz nicht nur für grenzüberschreitende Mediationen, sondern eben auch und besonders für nationale Mediationen anwendbar sein soll. Einen ersten Referentenentwurf30 legte die Bundesregierung am 19.7.2010 vor. Nach zum Teil starker Kritik31 folgte der erste Gesetzesentwurf32 der Bundesregierung am 12.1.2011. Beide Entwürfe sahen gesetzliche Regelungen für die außergerichtliche und die gerichtsinterne Mediation vor. Gesetzgeberische Intention war die Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung. Zu dem Regierungsentwurf nahm der Bundesrat am 18.3.2011 unter Berücksichtigung der Empfehlungen seiner Ausschüsse und Anträge einzelner Länder Stellung.33 In der ersten Lesung am 14.4.2011 wurden der Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 1.4.201134 und die Gegenäußerung35 der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates erörtert und durch den Bundestag in den Rechtsausschuss überwiesen. Am 25.5.2011 fand die öffentliche Anhörung des Rechtsausschusses statt. Auf großen Widerstand stieß vor allem die in dem Entwurf vorgesehene gerichtsinterne Mediation.36 Die Beschlussempfehlung der beteiligten Fraktionen vom 1.12.201137 verzichtete dem Rechnung tragend auf Regelungen zur gerichtsinternen Mediation und enthielt den Vorschlag der Überführung der bisher praktizierten unterschiedlichen Modelle der gerichtsinternen Mediation in das Institut des Güterichters.38 Während der Bundestag die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses am 15.12.201139 einstimmig annahm, stieß bei dem Bundesrat die von dem Bundestag beschlossene Überführung in ein „erweitertes Güterichterkonzept“ auf deutliche Kritik: Dieses werde dem Bedürfnis für eine Fortführung der Angebote gerichtsinterner Mediation nicht gerecht.40

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28 Zum Inhalt vgl. http://www.djt.de/fileadmin/downloads/67/djt_67_beschluesse.pdf, letzter Aufruf 19.3.2014. 29 Vgl. Leitlinien zur Umsetzung der europäischen Mediations-Richtlinie des Bundesministerium der Justiz, vom 20.8.2008, ZKM 2008, 132. 30 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, abrufbar unter http://gesetzgebung. beck.de/node/1006518 unter August 2010, letzter Aufruf 19.3.2014. 31 Vgl. hierzu Mediationsgesetz/Pielsticker Einleitung Rdn. 62. 32 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, Bearbeitungsstand 8.12.2010, http://gesetzgebung. beck.de/sites/gesetzgebung.beck.de/files/RegE-Mediationsgesetz.pdf. 33 Vgl. hierzu Mediationsgesetz/Pielsticker Einleitung Rdn. 65. 34 BT-Drucks. 17/5335. 35 BT-Drucks. 17/5496. 36 Zu den Widerständen vgl. Mediationsgesetz/Pielsticker Einleitung Rdn. 66 ff. 37 BT-Drucks. 17/8058. 38 BT-Drucks. 17/8058, S. 17; sog. Güterichtermodell. 39 BT-Drucks. 17/8058. 40 Empfehlungen der Ausschüsse, BR-Drucks. 10/1/12, S. 3.

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Der Bundesrat rief daher den Vermittlungsausschuss an, mit dem Ziel, die richterliche Mediation in den Prozessordnungen zur Aufrechterhaltung der Methodenvielfalt außergerichtlicher Konfliktbeilegung ausdrücklich zu verankern.41 Schließlich erzielte der Vermittlungsausschuss am 27.6.2012 eine Einigung42 bezüg29 lich des Inhalts des Mediationsgesetzes. Dieses bestätigten der Bundestag am 28.6.201243 und der Bundesrat am 29.6.2012.44 Am 26.7.2012 trat das MediationsG in Kraft. Deutschland ist hierbei weder zeitlich in der Umsetzung der Richtlinie durch das MediationsG Vorreiter in Europa, noch inhaltlich.45 Auch die „Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren 30 (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung – ZMediatAusbV)“,46 die zum 1.9.2017 in Kraft treten soll, ist in den Fachkreisen umstritten. Die Vorstände der Mediationsverbände BAFM, BM, DGM und DFfM forderten den Justizminister sogar auf, die ZMediatAusbV vorerst auszusetzen.47 Dieses Ansinnen wies der Justizminister aus Gründen der Rechtssicherheit zurück und verwies auf den Bericht der Bundesregierung und hat zugleich die Verbände zu einer Stellungnahme bis zum 29. September 2017 gebeten.48 II. Ursprünge und Entwicklung der Mediation 1. Mediation im Ausland. Mediation (lat. Vermittlung),49 wie sie allgemein als neue Kultur der Konfliktregelung bezeichnet wird, ist keine Erfindung der Neuzeit, sondern wurde und wird bereits seit Jahrtausenden durchgeführt.50 In der Mediation spiegelt sich in unterschiedlichen Zeitspannen unserer Geschichte bis heute mal mehr, mal weniger das Bedürfnis der Zivilgesellschaft nach Selbstbestimmung und Übernahme von Eigenverantwortung wider. Dank seiner Multifunktionalität konnte sich dieses eigenständige Verfahren der Konfliktregelung in sehr unterschiedlichen Bereichen der Gesellschaft etablieren. Und das nicht erst in unserer heutigen, stark verrechtlichten Gesellschaft. Die Wurzeln der mediativen Konfliktregelung und -lösung lassen sich vielmehr bis in die Antike zurückverfolgen. Der Vermittlungsgedanke, d.h. die Regelung und Lösung von Konflikten durch die 32 Teilnahme eines vom Streitinhalt und von den Streitbeteiligten unabhängigen Dritten, bei Ergebnisoffenheit der Verhandlungen und erhaltener Selbstbestimmung der Parteien, war bereits im alten China weit verbreitet. In China ersetzt Mediation noch heute zumeist die Justiz bei der Lösung von sozialen, familiären und betrieblichen Konflikten. 31

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41 BR-Drucks. 10/1/12, S. 1. 42 Vgl. BT-Drucks. 17/10102. 43 BT-Drucks. 17/10102. 44 BR-Drucks. 377/12 (B). 45 Zu den Regelungen im Ausland vgl. Greger JZ 2011, 232 m.w.N.; Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 49 ff. Positiv hervorgetreten in der frühzeitigen, gesetzlichen Normierung von Mediation sind die skandinavischen Länder sowie Österreich. Ausführlich zur Situation der Mediation in Österreich: Falk/Heintel/Pelikan Die Welt der Mediation, 1998; zur Mediation in der Schweiz vgl. Schütz Mediatio ante Portas! Gesetzlich geregelte Mediation in der Schweiz, ZKM 44 ff. Zu Italien vgl. Pinto Das neue italienische Mediationsgesetz, ZKM 2010, 183 ff. 46 Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 42, ausgegeben zu Bonn am 31.8.2016. 47 Schreiben vom 23.6.2017; so auch Greger, Lichtblick im Zertifizierungsdebakel, S. 2. 48 Schreiben des Justizministers vom 21.7.2017. 49 Vom lateinischen Adjektiv medius abgeleitet = der Mittlere, in der Mitte stehend, in der Mitte gelegen. Im übertragenen Sinne verbindet sich mit ihm die Vorstellung, aus der Mitte seien proportional angemessenen Lösungen am besten zu erfassen. Im heutigen Gebrauch aus der angloamerikanischen Rechtsprache und Sozialwissenschaft „mediation“ übernommen. 50 Duss-von Werdt Die letzten 2500 Jahre der mediation, 117; Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 34.

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Nach chinesischer Tradition bedeutet ein ordentliches Gerichtsverfahren den Gesichtsverlust der Handelnden. Die nach Harmonie strebende chinesische Gesellschaft mag der Grund hierfür sein, denn lässt sich ein Streit nicht vermeiden, so ist er zumindest friedlich zu schlichten. Insoweit unterscheidet sich die chinesische Kultur deutlich von der deutschen Konfliktmentalität – in dem chinesischen Kulturkreis wird es viel höher bewertet, einen Kompromiss zu erreichen, als sein persönliches Recht durchzusetzen. Zudem gilt der Ausbruch eines offenen Konfliktes als ein Zeichen mangelnder Bildung. Dieser Harmonie- und Schlichtungsgedanke ist seit alters her unangetastet und prägt die chinesische Streitkultur bis in die Gegenwart. So wurde die Mediation als Verfahren zur Streitbeilegung in wichtigen chinesischen Wirtschaftsgesetzen zwingend festgeschrieben.51 Auch in Afrika hat Mediation einen hohen Stellenwert. So gibt es die Einrichtung der Volksversammlung, sog. Palaver, wonach jedes Stammesmitglied das Recht hat, eine solche Versammlung, bei der eine angesehene Person als Mediator dient, einzuberufen.52 In Europa ist vor allem der Gesandte des Stadtstaates Venedig, Alvise Contarini, als mediator in den Verhandlungen zum Westfälischen Frieden in Münster und Osnabrück bekannt geworden.53 Als Vermittler war auch der Kölner Nuntius Fabio Chigi (der spätere Papst Alexander VII.) berufen worden. Auch für Angehörige von religiösen Gruppierungen wie etwa den Quäkern oder den Mennoniten haben Formen von eigenständiger, von der Staatsgewalt unabhängiger Konfliktregelung große Bedeutung. Hierher gehört auch die Vermittlungstätigkeit der Rabbiner innerhalb der jüdischen Gemeinden. Die Wurzeln der heutigen Mediation als eigenständigem Streitbeilegungsverfahren liegen in den USA.54 Es entstand in den USA während des Vietnam-Krieges.55 In dieser politisch angespannten Zeit, in welcher der Staat als solcher von unterschiedlichen gesellschaftlichen Gruppen abgelehnt wurde, wurde der Ruf nach einem Streitbeilegungsverfahren, welches den Staat und damit auch die staatlichen Gerichte außen vor ließ, laut. Grundidee war eine staatsferne aber nicht außerrechtliche Konfliktlösung.56 Anfang des letzten Jahrhunderts nahmen mit der sich schnell entwickelnden Wirtschaft die arbeitsrechtlichen Konflikte um Löhne und Arbeitsbedingungen in den USA stark zu. Da viele dieser Konflikte wegen der Tarifautonomie der Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht durch Gesetze staatlich gelöst werden konnten, kam man auf die Idee, den Parteien über das Arbeitsministerium eine neutrale Schlichtung anzubieten. Dieses Konzept war so erfolgreich, dass man 1947 eine eigene Behörde damit betraute.57 Ende der 60er Jahre kamen in den USA sogenannte „Neighborhood Justice Centers“ auf.58 Sie sollten Konflikte im Nachbar- und Familienbereich schlichten. Damit

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51 Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 35; ausführlicher Besemer Mediation – Vermittlung in Konflikten, 1994, 46 ff. 52 Schütze Alternative Streitschlichtung – Zur Übertragbarkeit ausländischer Erfahrungen, ZVglRWiss 97 (1988), 117 ff. 53 Mayers Trainingshandbuch-Interkulturelle Mediation und Konfliktlösung, 2. Auflage, 2008, 80; Schwartz Ein Beitrag zur Geschichte der Mediation in Europa, 2005, abrufbar unter http://himev.de1.cc/ wp-content/themes/th_himev/pdf/Ein_Beitrag_zur_Geschichte_der_Mediation_in_Europa.pdf, letzter Aufruf 19.3.2014, vgl. Fritz/Pielsticker-Pilesticker, Einleitung Rdn. 3. 54 Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 35. 55 Risse/Bach SchiedsVZ 2011, 14 (16) m.w.N. 56 Risse Wirtschaftsmediation, § 1 Rdn. 44 ff.; Duss-von Werdt 1643 bis 1648: Fünf Jahre Mediation in Münster, ZKM 2009, 100. 57 Lösche/von Loeffelholz Länderbericht USA, 4. Auflage 2004, 386. 58 Röhl/Röhl Neighborhood Justice Centers in den USA, eine Alternative zur Justiz? DRiZ 11/1980, 421.

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sollte einem Personenkreis, der sich aus emotionalen oder finanziellen Gründen scheute, ein Gericht anzurufen, eine alternative Form der Streitbeilegung eröffnet werden. Weil es sich bei dieser Form um eine alternative Form der Streitbeilegung handelt, nannte man sie „Alternative Dispute Resolution“ (ADR).59 Ab Mitte der 70er Jahre fand die Mediation auch in der Wirtschaft immer mehr Anhänger. Das hatte seine Gründe vorwiegend im amerikanischen Prozessrecht. Hier trägt jede Partei ihre Anwaltskosten selbst, auch wenn sie den Prozess gewinnt.60 Zudem ist der Ausgang eines Prozesses noch schwerer vorauszusehen, als in Deutschland, da in den USA in vielen Prozessen eine Jury entscheidet und z.B. Schadensersatzansprüche oft in aus deutscher Sicht astronomischer Höhe zugesprochen werden. Das Prozessrisiko ist daher in vielen Fällen für die Firmen nicht mehr kalkulierbar. Zu dieser Zeit bildete sich die Mediation als eigenständiges Verfahren heraus. Dazu wurden von Gerichten entschiedene Prozesse analysiert. Es wurde versucht zu ergründen, warum die Verhandlungen der Parteien zuvor gescheitert waren, warum es also überhaupt erforderlich war, dass ein Richter zu entscheiden hatte. Durch diese Untersuchungen entstand ein Verständnis für den Prozess des Verhandelns. Darauf aufbauend wurde ein Verfahren geschaffen, mit dessen Hilfe Konflikte rasch und effizient strukturiert und beigelegt werden können. Heute ist Mediation als eine Form der ADR-Verfahren in den USA auch gesetzlich verankert.61 So ist es beispielsweise bei bestimmten Verfahrensarten vorgeschrieben, ein außergerichtliches Mediationsverfahren durchzuführen, bevor der Gang zu den jeweiligen Gerichten zulässig ist.62 2. Mediation in Deutschland und ihre Anwendungsfelder. Die Ursprünge der Mediation in Deutschland werden in der Literatur immer wieder nur auf den Westfälischen Frieden 1648/49 verkürzt. Dabei gibt es in Deutschland eine lange Tradition der konsensualen Konfliktmittlung.63 Bereits die ottonischen Kaiser und die Päpste bedienten sich im 9. und im 10. Jahrhundert der Dienste von mediatores, um in Konflikten zwischen verfeindeten Adelshäusern zu vermitteln.64 Das bis 1806 bestehende Wahlkaisertum bedingte nicht zuletzt einen beständigen Zwang zum Verhandeln über den Ausgleich der politischen Kräfte im Heiligen Römischen Reich. Montesquieu beschrieb diesen Zwang zum Konsens nach einer einjährigen Reise durch das Heilige Römische Reich in seinem Werk „Vom Geist der Gesetze“ und benannte seine (macht)ausgleichenden Strukturen als eine mögliche Staats- und Regierungsform. Diese Strukturen des beständigen Verhandelns sind unveränderlich im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland durch das Grundgesetz verankert. Das heute selbstverständliche Prinzip der Gewaltenteilung und des Föderalismus des Grundgesetzes ist letztlich in dieser historischen Tradition begründet. Nicht zuletzt verstanden sich aber auch die Päpste des Mittelalters

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59 Vgl. ausführlicher Hehn Entwicklung und Stand der Mediation – ein historischer Überblick unter die Wiederentdeckung der Mediation in den USA in: Haft/von Schlieffen, § 8 Rdn. 33 ff. 60 American rule of costs. 61 Marx Das Prinzip der Freiwilligkeit der Mediation, ZKM 2010, 133. 62 So auch beispielsweise in Familiengerichtsverfahren in England und Wales, wo seit einer am 6.4.2011 in Kraft getretenen Neuregelung im Familienrecht das sog. „Pre-Court Consideration of Mediation“ vorgeschrieben ist. Danach müssen alle Antragsteller in familiengerichtlichen Verfahren zunächst an einem sog. „mediation information and assessment meeting“ teilnehmen und sich den Versuch einer Mediation von einem qualifizierten Familien-Mediator bestätigen lassen, bevor sie ein Gerichtsverfahren einleiten können. 63 Lück S. 85 f.; Battenberg S. 4, 8, 13, 96. 64 Aufschlussreich: Althoff Otto III.

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– bis zur lutherischen Reform – immer als Mediatoren „zwischen dem irdischen und dem himmlischen Reich.“65 Auf der Suche nach Alternativen zum herkömmlichen Gerichtsverfahren – vor allem in Familiensachen – verbreitete sich in Deutschland die Idee einer konsensualen Konfliktlösung wieder verstärkt in den 80er Jahren und wurde dann in den heute geläufigen Begriff „Mediation“ gefasst.66 Wobei damit auch immer eine Vielfalt der Methoden außergerichtlicher Streitbeilegung erfasst werden müssen, die Mediation aber insbesondere als flexibles und doch „strukturiertes Verfahren“ zu verstehen sein soll.67 Die meisten Mediatoren Deutschlands hatten ihre Kenntnisse und Fähigkeiten in den 80er und 90er Jahren direkt in den USA erworben. Heute wird sie in Deutschland schon in vielen Bereichen angewendet. So hat die Mediation hat in Gestalt des TäterOpfer-Ausgleichs für kleinere Delikte Eingang in das Strafverfahren gefunden.68 Aber auch bei Konflikten im Gesundheitswesen und in der Schule ist das Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung heute weit verbreitet.69 Besondere Bedeutung kommt der Mediation im familien-70 und erbrechtlichen71 Konflikt zu, da hier die Streitigkeiten durch die enge persönliche Beziehung der Streitenden besonders komplex sind und in einem Rechtstreit vor Gericht nicht in ihrer Breite aufgearbeitet werden können. Im Bereich der Wirtschaftsmediation72 spielt vor allem das zeitliche Argument eine Rolle. Mit der Mediation sind Einigungsprozesse meist in einem Bruchteil der Zeit zu erreichen, die ein Gerichtsprozess in Anspruch nehmen würde. Die Rolle des Mediators ist keiner speziellen Berufsgruppe vorbehalten – jedweder „Quellberuf“ kann als Basis zur Ausbildung zum Mediator genutzt werden. So ist auch ein bestimmtes Berufsbild des Mediators im Mediationsgesetz nicht festgeschrieben. Anforderungen an den Mediator normiert der Gesetzgeber allein über Vorschriften zur Ausbildung. Insgesamt wurde von der Festlegung von Grundqualifikationen auch in der ZMediatAusbV Abstand genommen.73 Entscheidend ist, dass die Ausbildung interdisziplinär und praxisorientiert erfolgt – ein Fortschritt und Experiment zugleich – eine Befruchtung der ganz besonderen Art. Hierbei ist insbesondere hervorzuheben, dass gerade der Zusammenfluss der Erkenntnisse aus den Fachgebieten Psychosoziologie, Kommunikationswissenschaften und Recht74 die Mediation aus dem starren Korsett etwaiger berufsrechtlicher Vorgehensweisen ausbrechen lässt – die Entscheidungskompetenz bleibt in jeder Phase des Mediationsverfahren in der Hand der Medianten.

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65 Blumenthal Gregor VII. 66 Bastine „Wir haben es einfach Mediation genannt“, ZKJ 2012, 325 f. 67 Bericht der Bundesregierung, S. 29, m.w.N. 68 Das Strafrecht hat in der Ausgestaltung des außergerichtlichen Tatausgleichs, sog. Täter-OpferAusgleich (TOA), seine eigenes besonderes Mediationsmodell entwickelt, welches im Erwachsenenstrafrecht in § 46a StGB und im Jugendstrafrecht in § 10 JGG normiert ist. § 46a StGB ist indes eine Strafzumessungsnorm. 69 Kurzüberblick der Anwendungsgebiete in Steike/Feller Das 1x1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 79 ff. 70 Vgl. umfassend hierzu Mähler/Mähler Familienmediation in: Haft/von Schlieffen § 19 Rdn. 1 ff.; Hohmann/Morawe Praxis der Familienmediation, 2.Auflage, 2013. 71 Vgl. umfassend hierzu Beisel Mediation im Erbrecht in: Haft/von Schlieffen § 20 Rdn. 1 ff. 72 Vgl. umfassend hierzu Risse/Wagner Mediation im Wirtschaftsrecht in: Haft/von Schlieffen § 23 Rdn. 1 ff. 73 Eicher S. 163. 74 Die Aufzählung der Fachgebiete ist nicht vollständig.

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Der Mediator hat keine institutionalisierte Autorität, darf sie auch gar nicht haben, und was er erreicht, ist Einigung von unten. Die Parteien sollen sich sagen können, wir haben es selbst geschafft, autonom.75 Kennzeichnend ist, dass die Medianten miteinander in verbale Kommunikation treten – und nicht – wie im Rechtsverfahren sonst üblich – in schriftlicher Form. III. Abgrenzung zu anderen Konfliktlösungsansätzen

Im Verhältnis zu den anderen außergerichtlichen Konfliktlösungsansätzen wie Schlichtung,76 Schiedsgerichtsbarkeit, Modell des Ombudsmanns u.a. zeichnet sich die Mediation durch die ausschließliche Eigenverantwortung der Lösungsfindung von Seiten der Medianten aus.77 Diese und nur diese sind die Optionensucher ihrer gemeinsamen tragfähigen und konsensualen Beendigung ihres jeweiligen Disputs. Nur sie benennen Lösungsoptionen, nur sie beleuchten, besprechen, bewerten und einigen sich aufgrund der zuvor von ihnen gesammelten Möglichkeiten. Nur sie einigen sich letztlich auf eine gemeinsam getragene Lösung. In den anderen Verfahren wird hingegen gezielt die Meinung des vermeintlich neut52 ralen Dritten zur Lösungssuche herangezogen. Der jeweilige Dritte befasst sich bereits im Vorfeld mit den Problemthemen, teilweise den Rechtsfragen der Streitenden, um dann eine aus seiner subjektiven Sicht objektiv faire Lösung vorzuschlagen oder zumindest zu propagieren. Oft kann auch auf diesem Weg eine Beendigung des Streits gelingen, solche Verfahren sind jedoch vom Ansatz her im Vergleich zur Mediation nicht auf die Eigenverantwortung der Parteien fokussiert, sondern sind auf den ausgleichenden und schlichtenden Dritten ausgelegt. 53 Die Funktion des Mediators besteht demgegenüber gerade darin, die Parteien in ihrer Autonomie zu unterstützen und dann gleichwohl den Medianten den Weg dahin zu bereiten, Eigenverantwortlichkeit für die Lösung zu übernehmen; im Zweifel auch ohne Berücksichtigung der – eigentlichen – rechtlichen Lösung. Eine seiner wichtigsten Fähigkeiten (soft skills) liegt quasi verborgen in der Person 54 des Mediators: seine Empathie, nämlich die Gabe, sich in die jeweilige Gefühlslage des jeweiligen Gegenübers versetzen zu können. Dies ist, neben den sonst unerlässlichen Voraussetzungen wie Neutralität und Unparteilichkeit eine unabdingbare Notwendigkeit, um die Medianten erfolgreich durch das Verfahren führen zu können. Nicht weniger wichtig ist die Allparteilichkeit des Mediators, der insofern grundsätzlich jede der an der Mediation beteiligten Personen in ihren Bedürfnissen oder Interessen verstehen und ihre Argumente nachvollziehen können muss, d.h. gegenüber dem jeweils anderen Medianten auch vertreten könnte, ohne dessen Position einzunehmen und diese für sich anzunehmen. Der Mediator wäre insofern für jeden der Beteiligten als eine Art „Everybody’s Darling“ zu verstehen – jeder fühlt sich gut von ihm angenommen mit seinen individuellen Vorstellungen und sehr gut aufgehoben. 51

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75 Wesel Streitschlichtung im Schatten des Leviathan, NJW, 416. 76 Ausführlich zur Schlichtung: Jaeger Zukunft der Konfliktbeilegung: Schlichtung ist Rechtskultur, Funktion und Bedeutung der Schlichtungsverfahren in Deutschland, AnwBl 6/2013, 406 ff. 77 So auch Bastine Zu kurz gesprungen – Das geplante Mediationsgesetz der Bundesregierung – ZKM 2011, 59.

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IV. Kritik Die praktische Anwendung des MediationsG zeigt bereits einige Schwächen des Gesetzes auf.78 Diejenigen Punkte, die einer gesetzlichen Regelung bedurft hätten, hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des MediationsG ausgespart. Maßnahmen der Qualitätssicherung werden durch das Gesetz – und dies auch nur auf Druck verschiedener Verbände und Institutionen – nur rudimentär geregelt. Eine konkret formulierte Vorgabe gibt es im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat die weitere Ausgestaltung durch eine Ermächtigungsklausel in § 6 dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz übertragen. Die im Gesetz vorgesehene Rechtsverordnung ließ lange auf sich warten. Denn der Gesetzgeber wollte zunächst in Umsetzung der ADR-Richtlinie das Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG)79 erarbeiten, in welchem unter § 6 Abs. 2 auch vage die Figur des „zertifizierte Mediators“ benannt ist.80 Unter dem 31.1.2014 wurde der Entwurf einer RVO veröffentlich und Länder, Ressorts und Verbände hierzu angehört.81 Auch nach der aktuellen Fassung der Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungs-Verordnung – ZMediatAusbV),82 die am 1.9.2017 in Kraft getreten ist, bestehen immer noch erhebliche Unsicherheiten, wie zu beurteilen sein wird, ob die Ausbildung und die gesammelten Praxiserfahrungen die Ausbildungsstandards dieser RVO erfüllt werden sollen. Bis zum 1. September 2017 durfte sich zunächst niemand als „Zertifizierte/r Mediator/in“ bezeichnen. Fraglich bleibt aber, wer dies überhaupt zu kontrollieren vermag und ob vermeintliche Verstöße gegen eine zu Unrecht geführte Bezeichnung des „zertifizierten Mediators“ tatsächlich durch die betroffenen Mitbewerber gerichtsaktenkundig gemacht werden soll.83 Ein Zeugnisverweigerungsrecht des Mediators als Zeuge in einem Strafprozess hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Sofern also nicht der Mediator einem der in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO genannten Quellberufe angehört (Rechtsanwälte, Notare, wohl auch Wirtschaftsprüfer und Steuerberater), ist der Mediator zur Aussage als Zeuge verpflichtet.84 Ebenfalls wurde eine gebührenrechtliche Regelung nicht in das Gesetz aufgenommen. Die Vergütung des Mediators ist nach der Gesetzesbegründung zwischen ihm und den Parteien frei verhandelbar. Lediglich für den Rechtsanwalt als Mediator ergibt sich eine entsprechende gebührenrechtliche Regelung aus § 18 BORA i.V.m. § 34 Abs. 1 RVG, wonach er auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken soll.85

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78 Bericht der Bundesregierung, S. 2. 79 BGBl. I 2016, 253. 80 Plassmann „Zertifizierung light“ – Verbraucher und Mediatoren in der Zertifizierungsfalle, S. 27. 81 Eicher S. 160; Plassmann „Zertifizierung light“ – Verbraucher und Mediatoren in der Zertifizierungsfalle, S. 26 f.; Fries Synopse zur Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung (ZMediatAusbV), www.mediatorenausbildung.org, 1.9.2016, zuletzt abgerufen am 7.8.2017. 82 Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-MediatorenAusbildungsverordnung – ZMediatAusbV) vom 21.8.2016, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 42. 83 In Verfahren wegen unlauteren Wettbewerbs. 84 Vgl. Greger/Unberath-Unberath § 4 Rdn. 27; ausführlicher zum Zeugnisverweigerungsrecht und zu § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO vgl. § 4 Verschwiegenheitspflicht im Prozess; kritisch auch Beck Mediation und Vertraulichkeit, Kapitel 10: Vertraulichkeitsschutz in Deutschland de lege ferenda, 320 ff. 85 Vgl. hierzu auch die Anmerkung von Greger ZKM 2012, 97 zum Urteil OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29.12.2011 – 9 WF 139/11, Leitsatz der Entscheidung: Die Einigungsgebühr ist auch dann verdient, wenn die

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Im Hinblick auf die Vollstreckung hat der Gesetzgeber keinen weiteren Regelungsbedarf gesehen, obschon der Regierungsentwurf noch vorsah, dass ein neuer § 794d ZPO die Vollstreckbarkeitserklärung einer Mediationsvereinbarung regeln sollte. Der Rechtsausschuss übernahm diese in dem Entwurf vorgesehene Regelung mit dem Hinweis nicht, es gäbe ausreichend anderweitige Möglichkeiten vollstreckbare Titel zu schaffen.86 Der zur Erteilung der Vollstreckbarkeitsklausel angerufene Richter hätte den Vergleich sowohl auf seine Wirksamkeit als auch auf seine Vollstreckbarkeit überprüfen müssen. Dies wiederrum hätte zu einer Überlastung der Gerichte führen können.87 Vollstreckbarkeit können Vergleiche aus einer Mediation ohne Beteiligung eines Gerichts folglich nur nach Durchlaufen einer rechtlichen Prüfung erlangen, d.h. wenn sie beim Notar protokolliert wurden, § 794 Abs. 1 Nr. 5,88 oder in Form eines für vollstreckbar erklärten Anwaltsvergleichs geschlossen wurden (§§ 796a ff. ZPO). Im Übrigen besteht die Möglichkeit im Falle einer außergerichtlichen Einigung während eines laufenden Prozesses diese als gerichtlichen Vergleich gem. § 278 Abs. 6 ZPO im schriftlichen Verfahren oder unmittelbar in der mündlichen Verhandlung zu schließen. Dieser gerichtliche Vergleich ist gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vollstreckbar. Der Bericht der Bundesregierung sieht keinen Handlungsbedarf.89 63 Eine weitere Schwäche des Gesetzes ist die fehlende Regelung der Mediations64 kostenhilfe.90 § 7 schließt diese sogar explizit aus. Dem sehr gelungenen Konzept für die Einführung einer Kostenhilfe für die außergerichtliche Streitbeilegung einer der großen Mediationsverbände folgte der Gesetzgeber nicht. 91 Die Konsequenz daraus ist und bleibt, dass für sozial schwache Betroffene weiterhin die Inanspruchnahme der Gerichte im Vordergrund stehen wird, dies aufgrund der dort für bedürftige Parteien gegebenen Möglichkeit der Gewährung von Prozess- und Verfahrenskostenhilfe.92 Sogar dann, wenn das Prozessgericht das Mediationsverfahren angeregt hat, kann bei deren Durchführung die gewährte Prozesskostenhilfe der bedürftigen Partei nicht darauf erstreckt werden.93 Der Bericht der Bundesregierung rät zum gegenwärtigen Zeitpunkt von einer allge65 meinen, bereichsunabhängigen Regelung zur Mediationskostenhilfe ab.94

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Kindeseltern in einem Umgangsverfahren eine Vereinbarung über die Durchführung eines Mediationsverfahrens zwecks Aussetzung einer bereits bestehenden Umgangsregelung treffen. 86 Vgl. BT-Drucks. 17/8058, S. 10, 21 sowie Meyer/Schmitz-Vornmoor Das neue Mediationsgesetz in der notariellen Praxis, DNotZ 2012, 895; zu weiteren wesentlichen Änderungen anderer Gesetze vgl. auch Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 40–45. 87 Wermke Anwaltsbasics Mediation, 2013, Rdn. 385. 88 Vgl. MünchKomm/Ulrici Vorbemerkung Mediationsgesetz zu § 1 Rdn. 9, unter Der Referentenentwurf, vgl. a.a.O. sah zudem ein gerichtliches Exequaturverfahren vor (§ 796d ZPO-E). 89 Bericht der Bundesregierung, S. 2 u. 179 f. 90 Ursprünglich angedacht vgl. hierzu § 6 Med-E, BT-Drucks. 17/8058, S. 7; vgl. auch Kraft/ Schwerdtfeger Das Mediationsgesetz- neues aus dem Gesetzgebungsverfahren, ZKM 2011, 56. 91 2006 erstellte die BAFM einen Gesetzesentwurf über die Kostenhilfe, abrufbar unter http:// www.bafm-mediation.de/wp-content/uploads/image/images/MedKoHi.pdf, letzter Aufruf 19.3.2014. 92 So auch Greger Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Mediation und andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, S. 3. 93 Vgl. OLG Dresden; Beschluss v. 9.10.2006, Az. 20 WF 0739/06, ZKM 2006, 190 und begrüßenswert AG Eilenburg, Beschluss v. 20.4.2007 – 2 F 168/07 FamRZ 2007, 1670 f. (Hat das Gericht in einem Umgangsverfahren von Amts wegen im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht und im Rahmen des § 52 FGG a.F. (außer Kraft) von der Mediation als Mittel der Streitbeilegung Gebrauch gemacht, sind die Kosten des beigeordneten Mediators nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe von der Staatskasse zu tragen); Bercher/Engel ZRP 2010, 126 ff.; Koch Kostenhilfe für außergerichtliche Streitbeilegung ZKM 2007, 71 ff. 94 Bericht der Bundesregierung, S. 2 u. 161 ff.

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Die zuvor aufgezeigten Mängel in der praktischen Anwendung des Gesetzes sind 66 nicht abschließend aufgezählt und werden erst nach einer gewissen Zeit deutlicher zum Vorschein kommen. Im Ergebnis stellt das MediationsG allen Schwächen zum Trotz einen gelungenen 67 Durchbruch für die Ernsthaftigkeit und Bedeutsamkeit der alternativen Konfliktlösung dar.

§1 Begriffsbestimmungen Hufschmidt § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Mediation ist ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben. (2) Ein Mediator ist eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt.

I. II. III.

Übersicht Definition der Mediation, Abs. 1 ____ 1 Parteibegriff ____ 2 Verfahrensprinzipien ____ 3

IV. V.

1. Vertraulichkeit ____ 4 2. Freiwilligkeit ____ 6 Ziel des Mediationsverfahrens ____ 9 Die Rolle des Mediators ____ 12

I. Definition der Mediation, Abs. 1 Der Duden definiert Mediation fachsprachlich als Technik zur Bewältigung von 1 Konflikten durch unparteiische Beratung, Vermittlung zwischen den Interessen verschiedener Personen.1 In der Rechtspflege wiederum wird Mediation als ein Verfahren verstanden, welches zu einer außergerichtlichen Konfliktlösung unter den Betroffenen führt. In einem Mediationsverfahren, das von einem oder mehreren Mediator(en)2 als externen, unabhängigen und neutralen Dritten durchgeführt wird, geht es letztlich um die transparente und insbesondere eigenverantwortliche Suche nach der Regelung oder im Idealfall Lösung des Problems durch die Medianten selbst. Die Teilnahme ist stets freiwillig. Das Ergebnis wird schriftlich in der Mediationsvereinbarung festgehalten. Angelehnt ist die hiesige gesetzliche Definition in Abs. 1 an die Legaldefinition in Art. 3 EUMed-RL. II. Parteibegriff Der Begriff ist im Gesetzestext untechnisch gebraucht.3 2 Die Parteien, die im Mediationsverfahren als Medianden oder Medianten bezeichnet werden, können neben natürlichen Personen auch juristische Personen 4 sein. Offengelassen wird die Anzahl der Medianten. In der Regel handelt es sich um mindes-

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Duden, 26. Auflage, 2013, gleichlautend auch in Besemer Vermittlung in Konflikten 2007, 14. Sind mehrere Mediatoren beteiligt, spricht man von der sog. Co-Mediation. Vgl. BT-Drucks. 17/5335, S. 13. Fritz/Pielsticker-Fritz § 1 Rdn. 9.

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§ 1 | Mediationsgesetz

tens zwei, wobei je nach Einzelfall und dem Anwendungsfeld auch mehrere Medianten am Mediationsverfahren teilnehmen können.5 III. Verfahrensprinzipien 3

Mediation ist nach der gesetzlichen Definition des § 1 ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren. Hufschmidt

1. Vertraulichkeit. Die Einhaltung der Vertraulichkeit ist eine der Grundvoraussetzungen für die erfolgreiche Durchführung des Mediationsverfahrens, im Gesetz geregelt unter § 4.6 Von Seiten der Beteiligten dürfen grundsätzlich keine Informationen über die inhaltlichen Themen oder die Durchführung des Verfahrens an Dritte weitergegeben werden. Vertraulichkeit bedeutet hiernach, dass von Seiten des Mediators und seinen Hilfspersonen, dazu zählen beispielsweise Schreib- sowie sonstige Bürokräfte, keine im Verfahren erhaltenen Informationen, welcher Art auch immer, gegenüber Dritten offenbart werden dürfen. Dies auch nicht gegenüber Dritten,7 welche die Mediation vielleicht angeregt/angeordnet/beauftragt haben. Dem Mediator einschließlich seiner Hilfspersonen steht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO 5 im Zivilprozess ein Zeugnisverweigerungsrecht zu.8 Insofern können die Beteiligten sich von Seiten des Mediators darauf verlassen, dass vertrauliche Informationen nicht nach außen gelangen. Die Beteiligten können sich aber darauf verständigen, dass gewisse Inhalte des Verfahrens sehr wohl mit Dritten, z.B. Rechtsanwälten, Psychologen oder andere dritten Personen, besprochen werden können.9 Es ist nicht zwingend, dass die Dritten auch tatsächlich am Lösungsprozess beteiligt sein müssen. Dies ist Ausdruck der Dispositionsmaxime der Beteiligten, Medianten sowie des Mediators, die sich freiwillig zur Durchführung des Verfahrens entschlossen haben.

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2. Freiwilligkeit. Die Freiwilligkeit ist eines der höchsten Güter des Mediationsverfahrens, einen Zwang zur Teilnahme hieran gibt es nicht und kann es auch nicht geben.10 Im Unterschied zu einem Gerichtsverfahren kann niemand gegen seinen Willen Partei eines Mediationsverfahrens werden. Der Verfahrensgrundsatz der Freiwilligkeit ist von erheblicher Bedeutung. Er be7 sagt nicht mehr und nicht weniger, als dass alle Beteiligten im Mediationsverfahren freiwillig anwesend sind. Der Grundsatz der Freiwilligkeit gilt für und während der gesamten Dauer des Verfahrens und dessen Durchführung. Jede der Parteien hat die Freiheit, die Mediation jederzeit zu beenden, ohne dies begründen zu müssen.11 Dies gilt auch für den Mediator, welcher den Beginn oder die Durchführung der Mediation ablehnen, bzw. abbrechen kann. Um die Geeignetheit eines Streitgegenstands als mediations-

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5 Vgl. auch Fritz/Pielsticker- Fritz § 1 Rdn. 9 ff. 6 Fritz/Pielsticker-Fritz § 1 Rdn. 16; Steike/Feller Das 1x1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1, Rdn. 17, h.M. im Schrifttum, so z.B. Kracht Rolle und Aufgabe des Mediators – Prinzipien der Mediation, § 12 Rdn. 120. 7 Bsp. im Bereich der Wirtschaftsmediation die Personalabteilung. 8 Kraft/Schwerdtfeger Das Mediationsgesetz – Neues aus dem Gesetzgebungsverfahren, ZKM 2011, 56; Wieczorek/Schütze/Ahrens ZPO-Komm, Band 6, § 383 Rdn. 49 und 54. 9 Fritz/Pielsticker/Fritz, § 4 Rdn. 27. 10 Fritz/Pielsticker/Fritz § 1 Rdn. 19; Horstmeier Das neue Mediationsgesetz, Rdn. 134. 11 Diop Mediation im Gesetzgebungsverfahren, 2008, 16; Horstmeier Das neue Mediationsgesetz, Rdn. 136; Kracht in: Haft/von Schlieffen § 15 Rdn. 99.

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Begriffsbestimmungen | § 1

geeignet einstufen zu können, sind daher Kenntnisse über die Rolle des Mediators, den Ablauf des Verfahrens sowie dessen Prinzipien und Grundregeln unerlässlich. Bezüglich der Freiwilligkeit gibt es jedoch auch Einschränkungen, bzw. eine wichti- 8 ge Differenzierung. Die Frage ist nämlich, warum es nicht möglich sein soll/darf, Streitparteien anzuregen (§ 156 Abs. 1, S. 3 FamFG), bzw. es anzuordnen, ein Mediationsverfahren zu beginnen.12 Hiermit ist nicht gemeint, das Verfahren auch tatsächlich durchzuführen, sondern einen qualifizierten Mediator aufzusuchen, um sich zumindest mit der Option des Mediationsverfahrens vertraut zu machen.13 IV. Ziel des Mediationsverfahrens Das Verfahren muss nicht zwingend nur durch einen Mediator durchgeführt wer- 9 den, üblich sind auch sogenannte Co-Mediationen, Team- oder Tandem-Mediationen, in welchen zwei oder mehrere Mediatoren die Medianten durch das Mediationsverfahren führen und begleiten.14 Ziel ist eine einvernehmliche Regelung, d.h. beide Seiten sind mit der gefundenen Lösung einverstanden und zufrieden. Die Beilegung eines Konflikts ist vornehmliches Ziel der Mediation. Allerdings 10 wird das Verfahren auch zu präventiven Zwecken durchgeführt und empfohlen, damit es zu einer Ausweitung von Meinungsverschiedenheiten, unterschiedlichen Standpunkten sowie unterschiedlichen Interessen, Vorstellungen, Bedürfnissen und Wünschen gar nicht erst kommt. In der Mediation kann die gütliche und einvernehmliche Beilegung nur angestrebt 11 werden. Anstreben bedeutet, dass die am Verfahren Beteiligten alles Erdenkliche tun, damit überhaupt eine Regelung gefunden werden kann. Eine Erfolgsgarantie gibt es nicht. Ohne die notwendige Kooperationsbereitschaft, welche das Erzielen einer Lösung untermauert und fordert, ist keine Aussicht auf Erfolg gegeben. Sollte eine der Parteien auf ihrem Standpunkt beharren, d.h. ihre Position nicht verlassen wollen, so wird die Mediation zwecklos, da ein „Aufeinander zugehen“ notwendig ist. Inwieweit sich jede Partei „bewegt“, liegt in der Eigenverantwortung der Parteien. Diese Bestrebung wird unterstützt, indem die Parteien in aller Offenheit miteinander umgehen. Dies ist sicherlich schwierig zu überprüfen, insofern ist es mehr ein „Appell“ an die Medianten. Gegenseitiger Respekt ist ebenso unabdingbar, wie gegenseitige Toleranz und Akzeptanz der Person, Meinung, Kultur und Haltung des Anderen. V. Die Rolle des Mediators Die in § 1 Abs. 2 enthaltene Definition des Mediators erfasst sämtliche Personen, die 12 als Mediator tätig werden, den Mediator ebenso wie den „zertifizierten Mediator“ i.S.d.

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12 So erweist es sich beispielsweise als vorteilhaft in Sorge- und Umgangsrechtsverfahren bei familienrechtlichen Streitigkeiten. Hier muss der Staat als im Grundgesetz in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verankerter „Wächter“ über das Wohl der Kinder, auf die Eltern zu einer Kooperation und Kommunikation durch sanften Zwang , einwirken können und müssen; unabhängig von der Erfolgsaussicht. Diejenigen Parteien, die zunächst vielleicht unfreiwillig in das Mediationsverfahren kommen, werden dennoch umgehend über ihre Freiwilligkeit aufgeklärt. 13 Beispielhaft sei genannt: wenn in einem Unternehmen die Personalabteilung die Teilnahme an einer Mediation wünscht, so könnte es sein, dass dies nicht wirklich freiwillig im Sinne des Verfahrensgrundsatzes geschieht. Dennoch könnte der Mitarbeiter, so er denn zu Beginn des Verfahrens durch den Mediator über die Freiwilligkeit aufgeklärt worden ist, die Mediation abbrechen oder eben selbstbestimmt an dieser teilnehmen. 14 Vgl. Greger/Unberath/Steffek/Unberath § 2 Rdn. 276–278.

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§ 2 | Mediationsgesetz

§ 5 Abs. 2, nicht jedoch den Güterichter. Ergänzt wird diese Vorschrift durch die in § 5 normierten Anforderungen an den Mediator. Als unabhängige Person ist der Mediator in jeder Hinsicht frei von Verpflichtungen 13 gegenüber jedweder am Mediationsprozess teilnehmenden Person. Ebenso ist er unabhängig von Dritten, die eventuell die Mediation veranlasst haben. Der Mediator steht unter keinem Zwang gegenüber den Beteiligten und ist nicht weisungsgebunden.15 Um als neutral im Sinne des Gesetzes zu gelten, darf der Mediator in keiner Weise – 14 weder mit den Personen, noch mit dem Inhalt des Verfahrens – verstrickt sein. Ebenso wenig darf eine persönliche Verstrickung, d.h. persönliche Betroffenheit oder Interessen, vorliegen. Bei Vorliegen von Umständen, die gegen die Neutralität des Mediators sprechen, darf der Mediator nicht oder nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Medianten tätig werden.16 Offenbarungspflichten und Tätigkeitsbeschränkungen zum Schutz der Neutralität sind in § 3 geregelt.

§2 Verfahren; Aufgaben des Mediators Hufschmidt/Ueberschär § 2 Verfahren; Aufgaben des Mediators

(1) Die Parteien wählen den Mediator aus. (2) Der Mediator vergewissert sich, dass die Parteien die Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens verstanden haben und freiwillig an der Mediation teilnehmen. (3) 1 Der Mediator ist allen Parteien gleichermaßen verpflichtet. 2 Er fördert die Kommunikation der Parteien und gewährleistet, dass die Parteien in angemessener und fairer Weise in die Mediation eingebunden sind. 3 Er kann im allseitigen Einverständnis getrennte Gespräche mit den Parteien führen. (4) Dritte können nur mit Zustimmung aller Parteien in die Mediation einbezogen werden. (5) 1 Die Parteien können die Mediation jederzeit beenden. 2 Der Mediator kann die Mediation beenden, insbesondere wenn er der Auffassung ist, dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist. (6) 1 Der Mediator wirkt im Falle einer Einigung darauf hin, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und ihren Inhalt verstehen. 2 Er hat die Parteien, die ohne fachliche Beratung an der Mediation teilnehmen, auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Vereinbarung bei Bedarf durch externe Berater überprüfen zu lassen. 3 Mit Zustimmung der Parteien kann die erzielte Einigung in einer Abschlussvereinbarung dokumentiert werden. Normzweck 1

§ 2 MediationsG normiert für Mediatorinnen und Mediatoren wesentliche Aufgaben und Pflichten. Sie sollen gewährleisten, dass Mediationsverfahren – die keinen staatlich vorgegebenen prozessualen Vorschriften folgen – bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügen. Die Vorschrift umreißt somit die Kernelemente des Mediationsverfahrens und bezieht sich dabei teils wörtlich auf einige wesentliche Elemente des Europäischen

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Marx Das Prinzip der Freiwilligkeit der Mediation, ZKM 2010, 133. Greger/Unberath/Steffek/Greger § 3 Rdn. 28.

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Verfahren; Aufgaben des Mediators | § 2

Verhaltenskodex für Mediatoren – European Code of Conduct for Mediators – (Anhang 1). Die Regelung soll die Verantwortung der Mediatorinnen und Mediatoren für ein strukturiertes Verfahren, in dem eine von den Parteien selbst verantwortete Konfliktlösung ermöglicht werden soll, konkretisieren.1 Gleichwohl bleiben die Regelungen zu den Rechten und Pflichten unvollkommen da keine echten Umschreibungen und Typisierungen vorgenommen werden.2 Die Regelung des § 2 Abs. 1 statuiert ein Wahlrecht der Parteien. Sie kleidet insoweit das Selbstbestimmungsrecht der an einer Mediation interessierten Parteien aus, sie stärkt deren Autonomie. Die Auswahl des Mediators durch die Parteien wird sich im Hinblick auf seine von den Parteien gewünschten (sonstigen) Qualifikationen (z.B. Architekt, Fachplaner, ITFachmann, Logistiker) und persönlichen Eigenschaften und Kenntnisse (z.B. besondere Sprachkenntnisse, Nationalität, religiöse Bindungen) und Erfahrungen (z.B. Umfang der Mediationspraxis, Mediation in und zwischen großen Gruppen) regelmäßig an den Strukturen des Grundkonflikts (z.B. interkulturelle Konflikte 3 am Arbeitsplatz oder Wohngebiet, Arbeitswelt i.w.S., Bausachen, Nachbarschaftsstreitigkeiten, Umweltrecht) orientieren. Ueberschär Mediatoren müssen sich aber auch bereits nach 1.2. des Europäischen Verhaltenskodexes für Mediatoren selbst „hinreichend vergewissern, dass sie einen geeigneten Hintergrund für die Mediationsaufgabe mitbringen und dass ihre Sachkunde in einem bestimmten Fall dafür angemessen ist … und (sie) müssen den Parteien auf Antrag Informationen zu ihrem Hintergrund und ihrer Erfahrung zur Verfügung stellen.“ Diese Grundfragen werden regelmäßig in einem Erstgespräch geklärt werden können. Sofern Beamte oder Richter das Amt des Mediators als „eine nicht zum Kreis der zum Hauptamt gehörenden Aufgaben“ (§ 1 BNV) übernehmen wollen, bedürfen sie in der Regel einer vorherigen Nebentätigkeitsgenehmigung (§ 42 Abs. 1 Satz 1 BRRG i.V.m. § 71 DRiG). Soweit sich die Nebentätigkeit aber als Zweitberuf darstellt, dürfte die Genehmigung regelmäßig versagt bleiben (vgl. z.B. § 73 Abs. 2 und 3 LBG Brandenburg). Die Initiative zur Wahl des Mediators muss aber nicht zwingend von einer der Parteien eines Konfliktes ausgehen. Vielmehr können sie auch Vorschläge annehmen, die insbesondere von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, Richterinnen und Richtern (§ 278 Abs. 5 ZPO), Psychologinnen und Psychologen und anderen Professionen ausgehen.4 Hierbei greift der Gesetzgeber auf praktische Erfahrungen mit sogenannten „geschickten“ Parteien zurück: auch bei von Gerichten vorgeschlagenen Mediationen5 haben sich die Parteien des Rechtsstreits in der Regel nach den Erstinformationen des empfohlenen Mediators für eine Mediation entschieden. Die Autonomie der Medianten ist dadurch weder bei der Wahl des Verfahrens noch bei der Wahl des Mediators eingeschränkt, da die Entscheidung auf dem freien Willen der Parteien beruht. Es liegen jedoch auch Erfahrungen zur Mediation in einem möglichen Zwangskontext vor.6 Es ist klargestellt, dass es insoweit keinen „gesetzlichen Mediator“ gibt.7 Es fehlt allerdings für den uninformierten Verbraucher eine legislative Klarstellung dahingehend, dass mit der Auswahl des Mediators und dessen Zustimmung ein Vertrag

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BT-Drucks. 17/5335 S. 15. Greger/Unberath MediationsG 2012, § 2 Rdn. 1. Zur Interkulturellen Mediation siehe Kriegel-Schmidt Interkulturelle Mediation, 2012. Rdn. 1 ff. zu § 278 a ZPO Wieczorek/Schütze ZPO-Kommentar Band 6, 4. Auflage, 2014. Bercher/Engel JZ 2010, 226, 227; Heister/Neumann DRiZ 2007, 137 f. Exemplarisch: Schulz 2007, S. 41–43. BT-Drucks. 17/5335, 15.

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zu Stande kommt,8 in der Regel als Mediationsvereinbarung oder Mediationsvertrag bezeichnet. Der Europäische Verhaltenskodex für Mediatoren beinhaltet unter Ziffer 1.2. und 1.3. eindeutigere Regelungen. 9 Der Mediationsvertrag ist grundsätzlich formfrei. Er kann als Folge einer möglichen Verletzung durch den Mediator gemäß § 280 BGB auch Schadensersatzansprüche auslösen, z.B. wenn er gegen Offenbarungspflichten aus § 3 verstößt. 10 Im Gegenzug hat der Mediator einen vertraglichen Vergütungsanspruch gemäß §§ 611, 612 BGB.9 Eine übliche Vergütung i.S. § 612 Abs. BGB wird indes schwer feststellbar sein. Der Mediator wird seine Vergütung daher regelmäßig nach § 315 BGB bestimmen dürfen, mit der Möglichkeit der gerichtlichen Nachprüfung. Der Vertrag beinhaltet regelmäßig eine Dienstleistung, ein Erfolg – Abschluss einer 11 verbindlichen Vereinbarung – ist nicht geschuldet. Gegenstand des Vertrags ist demgemäß: – der konkrete Mediationsauftrag, – die Rolle des Mediators sowie – der Umfang des konkreten Mediationsverfahrens. 12 13

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Üblicherweise wird auch vereinbart, dass die Dauer der Mediation und die Anzahl der Mediationssitzungen der Disposition der Parteien unterliegen. Ebenso wird der Mediationsvertrag eine Regelung zur Vergütung des Mediators und zur Kostenbeteiligung der Parteien enthalten. Sollte eine Einigung über die Vergütung fehlen, besteht grundsätzlich einen Anspruch gemäß §§ 612 und 670 BGB. Ansonsten wird eine gesamtschuldnerische Haftung der Parteien anzunehmen sein. 10 Vom Mediationsvertrag als Arbeitsgrundlage ist inhaltlich die Abschlussvereinbarung oder auch Memorandum zu unterscheiden. Sie ist das Ergebnis der mittlergestützten Verhandlung, die zwischen den Medianten verbindlich niederlegt wird (Abs. 6). § 2 Abs. 2 stellt eine wörtliche Übernahme aus dem Europäischen Verhaltenskodex für Mediatoren zu 3.1. dar. Mangels verbindlicher Standardregelungen reicht es daher aus, dass der Mediator den Parteien schildert, wie er sich den Ablauf des Verfahrens vorstellt. Die Regelung bezieht sich auf die Vorbereitungsphase der Mediation, da sie die Pflichten des Mediators für den Zeitraum bis zum Vertragsschluss beinhalten. Sie begründen zum Schutze der Privatautonomie der Parteien in vorvertragliches Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs. 2; 241 Abs. 2 BGB. Der Mediator hat die Erwartungen der Parteien an den Mediator und an das Mediationsverfahren selbst ausführlich zu erfragen, um festzustellen zu können, was die Parteien über die Mediation und die Besonderheiten des Verfahrens der Mediation wissen. Er hat ebenso festzustellen, dass die Medianten freiwillig an der Mediation teilnehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet auch die Aufgabe, die Erwartungen der Parteien ggf. zu ergänzen oder richtig zu stellen. Freiwilligkeit bezieht sich insoweit auf die Grundregeln der Mediation und ihre verbindliche Anerkennung durch den Abschluss der Mediationsvereinbarung und den Eintritt in die Verhandlungen. Der Mediator wird in diesem Zusammenhang auch in die Lage versetzt, die Mindestvoraussetzungen für eine Mediation – Gesprächsbereitschaft und Verhandlungsfähigkeit – abzuklären. Die Gesprächsbereitschaft bezeichnet die Bereitschaft der Parteien zu einem gemeinsamen Gespräch.

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8 Risse SchiedsVZ 2012, 244, 247. 9 AG Lübeck, 29.9.2006, 24 c 1853/06, NJW 2007, 3739. 10 Kese 2012, 313.

Ueberschär

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Verfahren; Aufgaben des Mediators | § 2

Die Verhandlungsfähigkeit umfasst die folgenden zwei Aspekte: die Fähigkeit, für 19 sich selbst einstehen und seine Interessen in die Verhandlung einbringen zu können. Darüber hinaus beinhaltet sie auch die Fähigkeit, „fair“ zu sein, also alle Informationen offen zu legen, mit dem anderen zu kooperieren und die berechtigten Interessen des anderen anerkennen zu wollen.11 Über folgende Prinzipien und Verfahrensgrundsätze der Mediation wird grundsätz- 20 lich aufzuklären sein: – die Rolle des Mediators als unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis (§ 3), er achtet grundsätzlich auf die Einhaltung Prinzipien und Verfahrensgrundsätze sowie der individuell-konkret vereinbarten Regeln. – Freiwilligkeit der Mediation: das Verfahren wird freiwillig begonnen und kann dementsprechend jederzeit durch freie Willensentscheidung einer Partei oder des Mediators abgebrochen werden. – Neutralität des Mediators: d.h., dass er weder den Sachverhalt bewertet noch Partei nimmt. Er kann jedoch Hilfestellungen und gewünschte oder auch erforderliche Informationen in allgemeiner Form geben. Für den Fall, dass über die allgemeinen Informationen zum Beispiel zur Rechtslage weiterer Informationsbedarf einer Partei besteht, hat er gemäß Abs. 6 auf die Möglichkeit externer Beratung hinzuweisen. – Eigenverantwortlichkeit: Der Mediator unterstützt die Parteien in ihrer selbst verantworteten Konfliktlösung. D.h., dass diese ihren Konsens autonom und selbstverantwortlich mit Unterstützung des Mediators erarbeiten. Durch diesen wird zu keinem Zeitpunkt eine Lösung vorgegeben. – Informiertheit/Offenheit: sowohl die Parteien als auch der Mediator verfügen zu jeder Zeit über alle Informationen zu wesentlichen Tatsachen für eine Entscheidung und gegebenenfalls auch rechtlichen Grundlagen einer möglichen Entscheidung. – Vertraulichkeit: Der Grundsatz der Vertraulichkeit gilt sowohl für den Mediatoren als auch für die Parteien. Sie beinhaltet grundsätzlich auch, dass Informationen aus der Mediation nach Beendigung dieser nicht in einem Zivilprozess verwendet werden können. Der Mediator ist erweiternd durch § 4 zur Verschwiegenheit verpflichtet. Abs. 3 beschreibt den Grundsatz der Allparteilichkeit. Der Mediator soll sich in al- 21 len Phasen des Verfahrens nicht nur neutral, sondern für die Parteien wahrnehmbar allparteilich verhalten. Während Neutralität bedeutet, dass der Mediator für keinen der Beteiligten Partei ergreift, geht das Merkmal der Allparteilichkeit darüber hinaus. Allparteilichkeit bedeutet, dass der Mediator der Sichtweise und den Interessen jeder Partei gleichermaßen verpflichtet ist, zu den Parteien „gleiche Nähe und Distanz“ hat. Dies beinhaltet vor allem, dass der Mediator für einen angemessenen Kräfte- und Machtausgleich zwischen den Parteien sorgen und die Parteien bei ihrer autonomen Suche nach einer konsensualen Lösung unterstützen kann. Der allparteiliche Mediator garantiert durch die Wahrung dieses Prinzips ein faires Verfahren, an dem alle Parteien angemessen beteiligt sind. Die Pflicht des Mediators, die Kommunikation der Parteien zu fördern, bleibt 22 mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben zunächst inhaltsleer. Es bleibt auch offen, was angemessen und fair ist. Jedoch lässt sich diese Verpflichtung bereits aus dem Prinzip der Allparteilichkeit des Mediators, für eine angemessene Beteiligung der Parteien am Verfahren und der Erarbeitung einer Lösung zu sorgen, erweiternd ableiten. Dies kann

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Kese 2012, 311.

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auch beinhalten, dass er durch die Anwendung der ihm bekannten und von ihm beherrschten Kommunikationsmethoden und -techniken für gleichwertige Redeanteile der Parteien je Sitzung sorgt. Grundsätzlich ist von einer unmittelbaren Verhandlungsführung durch die Parteien auszugehen. Ausnahmsweise und mit Zustimmung der Parteien ist auch eine Vertretung z.B. bei Mehrparteien- und Großraummediationen möglich (z.B. fishbowl) oder eine Stellvertretung. Hierzu bedarf es jedoch einer ausdrücklichen Genehmigung der Verhandlungspartner als auch einer Bevollmächtigung durch den Vertretenen zum Abschluss verbindlicher Vereinbarungen.12 Sofern der Mediator es als zweckmäßig erachtet, Einzelgespräche mit einem Medianten oder auch einer Mediantengruppe zu führen, dürfen diese nur dann geführt werden, wenn beide Parteien davon Kenntnis haben und somit kein Gespräch hinter dem Rücken der anderen Partei stattfindet.13 Allerdings ergibt sich bereits aus Abs. 2 die Erforderlichkeit, auf die Möglichkeit von Einzelgesprächen hinzuweisen. Die ADR-Richtlinie (ADR-RiL)14 und die ODR-Verordnung (ODR-VO)15 der EU eröffnen für die Mediation weitere mögliche Handlungsfelder, z.B. für Online-Mediation.16 Die Umsetzung der ADR-Richtlinie wird die Struktur der außergerichtlichen Streitbeilegung in Deutschland grundlegend verändern.17 Die Möglichkeiten alternativer und komplementärer Konfliktlösungsmöglichkeiten werden sich erweitern. Gleichwohl es sich in der Regel um Schlichtungsverfahren handeln wird, kann die Umsetzung der ADR-RiL und der ODR-VO aber ebenso auch echte Mediationsverfahren umfassen.18 Mediationsverfahren und ODR-Verfahren unterscheiden sich dabei wesentlich durch die räumliche Nähe bzw. Ferne der Beteiligten. Während man beim Mediationsverfahren persönlich bei gleichzeitiger Anwesenheit kommuniziert und alle Kommunikations- und Verhandlungstechniken zum Einsatz bringen kann, ist die Kommunikation im Online-Kontext durch deren räumliche und zeitliche Trennung erheblich verändert. Dieser Unterschied hat großen Einfluss auf die Art und Weise der Durchführung der Konfliktlösung selbst und muss beachtet werden. Die Kommunikationswissenschaft sieht bei der ODR als Problemfelder z.B. – den Verlust der nonverbalen Kommunikation und von sozialen Hinweisreizen, – Schwierigkeiten bei der Beziehungs- und Vertrauensarbeit sowie – eingeschränkte Spontanität und Kreativität.

Insoweit ist die Situation eher vergleichbar mit der Shuttle-Mediation, bei der Einzelgespräche zwischen Mediator und einer einzelnen Partei geführt werden. Dabei sei angemerkt, dass – nicht ohne Grund – solche getrennten Gespräche im Bereich des Mediationsverfahrens gem. § 2 Abs. 3 Satz 3 MediationsG nur im allseitigen Einverständnis erfolgen können und daher mit Vorsicht anzuwenden sind. Da Sinn und Zweck und damit der Anwendungsbereich der ODR gezielt in der die 29 verfahrenstechnische Lösung des Problems der weiten räumlichen Entfernung beschrieben ist, sog. primäres Auswahlkriterium, sind diese Kommunikations- und Verfahrens-

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12 Oboth/Seils Praxis- und Methodenhandbuch 2008. 13 Risse SchiedsVZ, 2012, 247. 14 ADR-Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (ABL. EU 2013 Nr. L 165, S. 63 vom 21.5.2013). 15 Verordnung (EU) Nr. 524/2013 über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (ABl. EU 2013 Nr. L 165, S. 1; ODR-VO – Online Dispute Resolution Verordnung). 16 Heim mediation aktuell, 30.6.2014. 17 Roth Bedeutungsverluste der Zivilgerichtsbarkeit durch Verbrauchermediation, ZR, 13/2103, 644. 18 Roth a.a.O., 642.

Ueberschär

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Verfahren; Aufgaben des Mediators | § 2

änderungen in seiner Konsequenz zu akzeptieren. Wichtig ist dabei, dass man sich dieser Änderungen bewusst ist und sich darauf methodisch einrichtet. Allerdings weist die ODR-Verordnung eine nicht zu verkennende Ambiguität auf, denn sie dient gar nicht wirklich der Förderung der elektronischen Streitbeilegung. Insofern ist die Bezeichnung etwas irreführend: Im Mittelpunkt der Verordnung steht vielmehr die Schaffung einer interaktiven Internetseite, die in allen Amtssprachen zugänglich sein und Informationen über außergerichtliche Streitbeilegung enthalten soll. Denn vor allen Dingen soll sie den Parteien zunächst dabei nur helfen, eine geeignete Streitbeilegungsstelle (AS) zu finden. Die Streitbeilegung selbst erfolgt dann aber vor der (nationalen) Stelle, auf die sich die Parteien einigen. Ob das Verfahren vor dieser Stelle aber auch online geführt wird oder nicht – darauf hat die zu schaffende europäische Internetseite keinen Einfluss.19 Die EU selbst übernimmt dabei nur die Rolle des „Türweisers“, indem sie das Onlineportal etabliert, welches den Konfliktparteien den Weg zu einer passenden Streitbeilegungsmöglichkeit aufzeigt und bei der Verfahrenswahl aber die Anreize erheblich zugunsten außergerichtlicher Methoden der Streitbelegung, einschließlich der Mediation, verschiebt.20 Neben dem Justizgewährungsanspruch soll gleichsam der Anspruch des Verbrauchers auf staatliche Gewährleistung alternativer Streitbeilegungsmethoden etabliert werden.21 Abs. 4. Regelmäßig wird es sich bei den „Dritten“ hierbei um begleitende Rechtsan- 30 wälte handeln. Denkbar sind aber auch Experten anderer Bereiche (z.B. Gutachter, Finanzsachverständige), deren Informationen oder Wissen für die Parteien gleichermaßen von Bedeutung. Auch kann es sich um befreundete Personen von Medianten handeln, die sich ihrer als Unterstützung bedienen wollen. Die Zustimmung muss explizit erfolgen, sie kann nicht stillschweigend erteilt werden. Abs. 5 dieser Regelung zur Beendigung der Mediation ist ebenso Ausdruck des Prin- 31 zips der Privatautonomie. Voraussetzung ist zunächst, dass eine Mediationsvereinbarung wirksam zu Stande gekommen ist. Die Beendigungserklärung ist eine Kündigung, durch diese wird die Mediationsvereinbarung und die Mediation beendet. Die Parteien müssen Gründe für eine Beendigung der Mediation nicht benennen. Ob damit auch mögliche Fälle einer Ablehnung des Mediators nach Einleitung 32 des Mediationsverfahrens erfasst sein sollen, lässt der Gesetzgeber offen. Denkbar sind Konstellationen, in denen die Medianten im Laufe der Mediation zu der Auffassung gelangt sind, dass der Mediator doch nicht die gewünschte Sachkunde oder persönliche Eignung aufweist oder dass Umstände bekannt werden, die der Mediator gem. § 3 hätte offenlegen müssen. Systematisch ist die Ablehnung des Mediators eine Kündigung des Mediationsvertrags durch die Medianten mit dem betreffenden Mediator. Denn es sind auch Fälle der Co-Mediation denkbar, in denen nur ein Mediator „abgelehnt“ wird und die Mediation dennoch mit dem/den weiteren Mediator/en fortgesetzt wird. Gleichwohl könnten aber vorvertragliche Pflichtverletzungen des „abgelehnten“ Mediators aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB begründet werden. Aus dem Grundverständnis der Mediation heraus ist es letztlich nicht denkbar, dass in einem laufenden Mediationsverfahren der abgelehnte Mediator durch einen anderen Mediator „ersetzt“ wird. Das Mediationsverfahren wäre nicht „gescheitert“, es müsste, die Bereitschaft der Parteien vorausgesetzt, mit einem anderen Mediator neu begonnen werden.

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Rühl S. 8. Deutlmoser/Engel S. 434, 438. Deutlmoser/Engel S. 435; siehe auch BVerfG BvR 1351/01 vom 14.2.2007.

Ueberschär

§ 2 | Mediationsgesetz

Die ADR-RL der EU vom 21.5.2013,22 die nur für Verfahren von Verbrauchern gegen Unternehmen (C2B) gelten soll, sieht hingegen vor, dass die mit der Konfliktmittlung „benannte Person“ nicht ohne triftigen Grund ihres Amtes enthoben werden kann. In diesem Falle darf das Verfahren aber auch nur mit Zustimmung der Parteien fortgesetzt werden. Lehnen die Parteien ab, muss die betroffene „Person“ entweder ersetzt oder das Verfahren an eine andere Streitbeilegungsstelle (AS), die die Anforderungen dieser Richtlinie erfüllt und die in nationalen Listen geführt werden, abgegeben werden.23 Die Beendigung der Mediation kann in jeder Phase des Verfahrens stattfinden. Dabei 34 bezieht sich diese Regelung auf 3.3 des Europäischen Verhaltenskodex für Mediatoren. 35 Auch der Mediator kann die Mediation beenden. Selbst wenn das Gesetz dies expliziert so nicht formuliert, werden für den Mediator mögliche – einschränkende – Gründe für die Beendigung aufgezählt. Diese sind nicht abschließend – (insbesondere) – benannt. Grundsätzlich kommen neben den im Gesetz bezeichneten Konstellationen solche in Betracht, in denen sich erst im Verlaufe der Mediationssitzungen herausstellt, dass Verhandlungen in der Sache aussichtslos sind, dass eine Partei (z.B. psychisch) erkrankt ist oder dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Mediator und den Medianten oder zwischen diesen selbst erheblich gestört worden ist. Möglich sind auch Konstellationen kollusiven Zusammenwirkens der Medianten. Es empfiehlt sich, die Gründe zu dokumentieren für den Fall, dass nach Beendigung der Mediation Regressansprüche gegen den Mediator geltend gemacht werden. Bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Mediationsvertrages hat der Mediator An36 spruch auf seine vereinbarte Vergütung. 33

Abs. 6. Das Ziel der Mediation ist grundsätzlich eine einvernehmliche Konfliktbeendigung. Sie ist zugleich auch immer ergebnisoffen. Sie muss also nicht zwingend in eine Einigung oder verbindliche Vereinbarung über die verhandelten Themen und Gegenstände münden. Auf diesen Lebenssachverhalt stellt der Gesetzestext auch durch die Formulierung „im Falle eine Einigung“ ab. Überwiegend wird jedoch eine schriftliche Abschlussvereinbarung, auch Memorandum genannt, zwischen den Parteien getroffen. Durch diesen Vertrag erhöht sich die Bindungswirkung, er ist ein Mittel zum Zweck der Konfliktbeilegung.24 Selbst wenn die Mediation nicht zu einer verbindlichen Abschlussvereinbarung 38 führt, ist es möglich, dass sich allein durch die Mediation bereits die Sicht auf die Ursachen des Konflikts ändert und sich die Kommunikationsstruktur verändert. Schon dieses Ergebnis kann für die Parteien als zufriedenstellend empfunden werden. Damit ist die Mediation auch beendet, aber eben ohne dass eine rechtlich verbindliche Vereinbarung in der Form eines Memorandums vorliegt. Die klarstellende Begründung aus der Bundestagsdrucksache beruht auf der Ände39 rung des Abs. 6 Satz 2. Dieser stellte zunächst lediglich eine Sollvorschrift dar. Nunmehr hat der Mediator die Medianten auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass sie externe Berater hinzuziehen können. Weitere konkrete Verpflichtungen sind der Regelung nicht zu entnehmen. Grundsätzlich sind die in Abs. 2 erläuterten Prinzipien zu Grunde zu legen. Demgemäß kann der Mediator zunächst lediglich den Inhalt einer getroffenen Vereinbarung den Medianten nochmals erläutern und gegebenenfalls ergänzend fragen, ob die Parteien noch Zusätze zur Vereinbarung oder Klarstellungen wünschen. Sofern eine 37

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22 ADR-Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (ABl. EU 2013 Nr. L 165, S. 63 vom 21.5.2013). 23 Heim mediation aktuell, 30.6.2014. 24 Greger/Unberath MediationsG 2012, § 2 Rdn. 276.

Ueberschär

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Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen | § 3

Pflicht zu einer notariellen Beurkundung vorliegt, kann ein z.B. Mediator mit einem juristischen Grundberuf allgemeine Hinweise hierüber geben. Anderenfalls hat er auf die Überprüfungsmöglichkeit durch externe Berater hinzuweisen.25 Der Mediator sollte dokumentieren, dass er seiner Hinweispflicht nachgekommen ist, anderenfalls könnte eine nachträgliche Inanspruchnahme durch die Parteien möglich sein.26 Sofern der Gesetzestext in Abs. 6 Satz 3 nur auf eine Dokumentationsmöglichkeit 40 (kann) hinweist, sollte der Mediator grundsätzlich dennoch darauf hinwirken, dass die wesentlichen Ergebnisse der Mediation allein aus Gründen einer höheren Verbindlichkeit und der späteren Umsetzungskontrolle einer Abschlussvereinbarung schriftlich niedergelegt werden. Sollte eine Vereinbarung getroffen werden, obliegt eine vertragliche Ausformulie- 41 rung allein den Parteien oder ihren rechtlichen Beratern. Dass der Mediator explizit von den Parteien bereits durch die Mediationsvereinba- 42 rung oder ergänzend den Auftrag erhält, das Memorandum zu formulieren, ist aber nicht ungewöhnlich. Gründe dafür sind oft die praktischen Erfahrungen des Mediators und seine ggf. vorhandenen juristischen Kenntnisse. Regelmäßig wird er bereits aus Haftungsgründen ein gesondertes Honorar gem. § 315 BGB vereinbaren. Das vom Mediator ausformulierte Memorandum erlangt erst dann Verbindlichkeit, wenn es die Medianten nach ausreichender Prüfung durch die Medianten aber auch durch Dritte i.S. § 2 Abs. 4 und durch Unterschrift der Vertragsparteien aus dem Mediationsvertrag.

§3 Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen Ueberschär/Hufschmidt § 3 Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen

(1) 1 Der Mediator hat den Parteien alle Umstände offenzulegen, die seine Unabhängigkeit und Neutralität beeinträchtigen können. 2 Er darf bei Vorliegen solcher Umstände nur als Mediator tätig werden, wenn die Parteien dem ausdrücklich zustimmen. (2) 1 Als Mediator darf nicht tätig werden, wer vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. 2 Der Mediator darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden. (3) 1 Eine Person darf nicht als Mediator tätig werden, wenn eine mit ihr in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. 2 Eine solche andere Person darf auch nicht während oder nach der Mediation für eine Partei in derselben Sache tätig werden. (4) Die Beschränkungen des Absatzes 3 gelten nicht, wenn sich die betroffenen Parteien im Einzelfall nach umfassender Information damit einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege dem nicht entgegenstehen. (5) Der Mediator ist verpflichtet, die Parteien auf deren Verlangen über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation zu informieren.

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BT-Drucks. 17/8058, S. 18. Ahrens NJW 2012, 2465.

Ueberschär/Hufschmidt

§ 3 | Mediationsgesetz

I. II. III. IV.

Übersicht Offenlegung ____ 3 Unabhängigkeit ____ 4 Vorbefassung und Nachbefassung, Abs. 2 ____ 8 Berufsausübungsgemeinschaften, Abs. 3 ____ 9

V. VI.

Entbindung durch die Medianten, Abs. 4 ____ 12 Informationspflichten des Mediators, Abs. 5 ____ 14

Allen berufsrechtlichen Regelungen (beispielsweise § 43a Abs. 1, § 4 BRAO, § 14 Abs. 1 BNotO) ist nun § 3 als Spezialgesetz1 vorgeschaltet.2 2 Die Vorschrift ist vergleichbar mit dem in das Beurkundungsgesetz (BeurkG) eingefügten Mitwirkungsverbot eines Notars gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG. Nach dieser Norm darf ein Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich um Angelegenheiten einer Person handelt, für die der Notar außerhalb seiner Amtstätigkeit in derselben Angelegenheit bereits tätig war oder ist, es sei denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen.3 Der Tätigkeit des Notars steht diejenige einer Person gleich, mit der er sich zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume unterhält.4 1

Hufschmidt

I. Offenlegung 3

§ 3 Abs. 1 dient der Sicherung der Neutralität und der Unabhängigkeit. Umstände, die die Unabhängigkeit und Neutralität des einzelnen Mediators beeinträchtigen können, sind insbesondere persönliche oder geschäftliche Verbindungen zu einer Partei oder ein finanzielles oder sonstiges eigenes Interesse am Ergebnis der Mediation. Die Mediatoren müssen solche Umstände den Parteien offenlegen und dürfen dann nur tätig werden, wenn die Parteien dem ausdrücklich zustimmen.5 II. Unabhängigkeit

Kerngedanke ist das Vertrauen der Vertragspartner darin, dass der Mediator die Verhandlungen, in denen sie zu einer Lösung ihres Konflikts gelangen wollen, frei von Bindungen gegenüber einer Partei oder dem Verhandlungsgegenstand und -ergebnis führt.6 Ein die Unabhängigkeit beeinträchtigender Umstand liegt insbesondere vor, wenn 5 der Mediator eine persönliche Beziehung, wie Verwandtschaft, Freundschaft oder Feindschaft, zu einer Partei oder einer ihr nahestehenden Person oder ihrem anwaltlichen Vertreter innehat.7 6 Unerheblich ist, ob der Mediator sich selbst als abhängig empfindet oder wie seiner Meinung nach die Parteien dies beurteilen. Entscheidend ist das objektive Vorliegen von Umständen, die seine Abhängigkeit begründen können; auf diese Möglichkeit hat er sein

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1 Greger/Unberath/Steffek/Greger § 3 Rdn. 7. 2 § 3 Abs. 1 und 2 ist daher so zu lesen wie eine spezielle Befangenheitsregelung in Bezug auf Mediatoren, die ein Tätigkeitsverbot im vorliegenden Mediationsverfahren nach sich ziehen können, wenn keine Ausnahme, wie beispielsweise die ausdrückliche Zustimmung der Medianten nach der Offenlegung erfolgt. 3 Vgl. BT-Drucks. 13/4184, S. 36; Eylmann/Vaasen Bundesnotarordnung, Beurkundungsgesetz, § 3 Rdn. 1. 4 Heller/Vollrath Vorbefassung des hauptberuflichen Notars?, MittBayNot 1998, 322. 5 BT-Drucks. 17/5335, S. 16; vgl. auch Greger/Unberath/Steffek/Greger § 3 Rdn. 28. 6 Greger/Unberath/Steffek/Greger § 3 Rdn. 9. 7 Vgl. BT-Drucks. 17/5335, S. 16; vgl. auch Kracht in: Haft/von Schlieffen § 12 Rdn. 38.

Hufschmidt

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Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen | § 3

Augenmerk zu richten. Wie die Parteien diese Umstände tatsächlich bewerten, haben allein sie durch ihre Zustimmung oder die Versagung ihrer Zustimmung zu entscheiden.8 Die ausdrückliche Zustimmung kann mündlich erfolgen, die Einhaltung der 7 Schriftform ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Aus Gründen der Beweisbarkeit bei im Nachhinein aufkommenden Zweifeln oder bei Streitigkeiten über die erfolgte Offenbarung und hiernach erteilte Zustimmung ist es gleichwohl ratsam, die ausdrückliche Zustimmung durch Niederschrift der erfolgten Offenbarung im Detail zu dokumentieren und zeitgleich die Zustimmung des oder der Medianten anhand deren persönlicher Unterzeichnung zu belegen.9 III. Vorbefassung und Nachbefassung, Abs. 2 Unabhängigkeit und Neutralität sind zu verneinen, wenn ein Mediator vor, während 8 und nach einer Mediation bereits für einen der Medianten „in derselben Sache“ tätig war bzw. ist. Der Tätigkeit muss ein und derselbe Lebenssachverhalt zu Grunde gelegen haben, bzw. liegen.10 § 3 Abs. 2 enthält daher ein Tätigkeitsverbot für den Fall der Vorbefassung und verbietet zugleich auch eine Tätigkeit des Mediators während der laufenden Mediation und auch nach Abschluss der Mediation (Nachbefassungsverbot) in derselben Sache. Ein Beispiel hierfür wäre, wenn ein in der Kanzlei tätiger Rechtsanwalt bereits eine Erstberatung im Familienrecht durchgeführt hätte. IV. Berufsausübungsgemeinschaften, Abs. 3 Eine Vorbefassung, die zum Tätigkeitsverbot des eigentlich ausgesuchten Media- 9 tors führt, liegt vor, wenn ein Kollege oder Partner einer Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft, deren Mitglied der Mediator ist, vor der Mediation in derselben Sache für eine der Parteien tätig gewesen ist. Per se als Mediator ausgeschlossen ist beispielsweise derjenige, dessen Kollege in Bürogemeinschaft oder Sozietät vor der Mediation als beratender Rechtsanwalt tätig geworden ist.11 Diesem Rechtsanwalt ist es nach Abs. 3 S. 2 im Übrigen auch seinerseits verwehrt, während oder nach Abschluss der Mediation in dieser Sache für einen der Medianten tätig zu werden. Ebenso verbietet die Protokollierung eines Ehevertrages vor Eheschließung durch einen in Bürogemeinschaft oder Sozietät befindlichen Notar die spätere Tätigkeit eines dieser Berufsausübungsgemeinschaft angehörenden Mediators in dieser Sache. „Das für die Rechtsanwaltschaft nach § 43a Abs. 4 der Bundesrechtsanwartschafts- 10 ordnung (BRAO) geltende Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, wird damit auf andere Grundberufe ausgedehnt“.12

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8 Greger/Unberath/Steffek/Greger § 3 Rdn. 12. 9 Vergleichbar mit der Konstellation, wo der Auftraggeber eines Rechtsanwalts darin einwilligt, dass der Rechtsanwalt in einer anderen Sache gleichzeitig die Interessen eines Dritten gegen ihn wahrnimmt, so ist diese Zustimmung nur wirksam, wenn der Rechtsanwalt den Auftraggeber über die Tragweite seiner Einwilligung ausreichend unterrichtet hat, so der BGH NJW 1985, 41 oder wird eine Anwaltssozietät häufig von dem Gegner der Partei die ihr ein neues Mandat anträgt, beauftragt, so muss sie auch dann auf diesen Umstand hinweisen, wenn ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang mit den vom Gegner erteilten Aufträgen nicht besteht, so der BGH NJW 2008,1307; im Ergebnis vergleichbar auch mit Meyer/SchmitzVornmoor Das neue Mediationsgesetz in der notariellen Praxis, DNotZ 2012, 907 bezogen auf Notarmediatoren. 10 Meyer/Schmitz-Vornmoor Das neue Mediationsgesetz in der notariellen Praxis, DNotZ 2012, 907. 11 Ebenso würde auch eine Büro- oder Praxisgemeinschaft von Psychologen, Coaches, Architekten oder anderen Quellberufen hierunter zu führen sein. 12 Vgl. BT-Drucks. 17/5335, S. 16.

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Hufschmidt

§ 3 | Mediationsgesetz

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Eine Einschränkung des Tätigkeitsverbots nach Abs. 3 enthält Abs. 4. Das Tätigkeitsverbot des Abs. 3 ist damit – im Unterschied zu dem nach Abs. 2 – kein absolutes. V. Entbindung durch die Medianten, Abs. 4

Abs. 4 regelt eine Ausnahme von dem in Abs. 3 normierten grundsätzlichen Verbot des Mediators, bei Vorbefassung von Personen, mit denen er in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbunden ist, tätig zu werden. Der Gesetzgeber trägt damit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts13 zur Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) Rechnung. Abs. 4 ähnelt insoweit der mit § 3 Abs. 2 BORA geschaffenen Ausnahmeregelung. Ausnahmsweise darf der Mediator trotz Vorbefassung der Berufskollegen tätig werden, wenn die Streitparteien sich hiermit im Einzelfall und nach umfassender Information damit einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege14 dem nicht entgegenstehen. Aus Gründen der Beweisbarkeit empfiehlt es sich, die Einverständniserklärung 13 schriftlich niederzulegen.

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VI. Informationspflichten des Mediators, Abs. 5 Sollten die Medianten Informationen über den fachlichen Hintergrund, die fachlichen Kompetenzen und die Erfahrungen des Mediators auf dem Gebiet der Mediation, sprich die Fähigkeiten des Mediators verlangen, so ist die entsprechende Auskunft zu erteilen.15 Der fachliche Hintergrund bezieht sich auf den Quellberuf oder Grundberuf des Mediators. 15 Eine Verpflichtung des Mediators, von sich aus die entsprechende Auskunft über sich und seine Fähigkeiten preiszugeben, besteht indes nicht.16 Die Regelung verzichtet bewusst darauf vorzuschreiben, wie die Parteien zu informieren sind. Den Mediatoren steht es frei, eine geeignete Form zu finden. Nicht zwingend ist die Vorlage von schriftlichen Nachweisen. Eine mündliche Mitteilung über durchgeführte Ausbildungen, Workshops, Teilnahme an Seminaren etc. ist ausreichend. Der Mediant muss sich ein vollumfängliches Bild von dem für ihn zukünftig tätigen Mediator und der Qualifikation des Mediators machen können, um zu entscheiden, ob die Erkenntnisse über die bisherige Aus- und/oder Weiterbildung des aufgesuchten Mediators sowie dessen Durchführung von Mediationsverfahren in seiner jeweiligen Praxis befriedigend sind. Letztlich dient die in Abs. 5 normierte Informationspflicht der Auswahlerleichte16 rung im stetig wachsenden Mediatorenkreis. Gleichzeitig wollte der Gesetzgeber Transparenz im Hinblick auf die „nicht-zertifizierten“ Mediatoren herstellen.17 Sollte das Auskunftsverlangen erst nach Erteilung des Auftrags erfolgen, beispielsweise in einem bereits fortgeschrittenen Stadium nach mehreren Mediationssitzungen, so entbindet eine unbefriedigende Antwort oder gar Ausbildung des Mediators die Medianten allerdings nicht von der Vergütung des Mediators für die Vergangenheit.

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13 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 3.7.2003, 1 BvR 238/01, NJW 2003, 2520 ff. 14 Fritz/Pielsticker/Fritz § 3 Rdn. 85 ff. 15 Vgl. Podzun Überblick zum Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung,abrufbar unter http://www.rechtsanwaltskammer-hamm.de/ portal/index.php?option=com_content&view=article&id=3483:heft-05–2012-ueberblick-zum-gesetz-zurfoerderung-der-mediation-und-anderer-verfahren-der-aussergerichtlichen-konfliktbeilegung&catid= 2&Itemid=6, letzter Aufruf 20.3.2014. 16 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes: „auf deren Verlangen“. 17 Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 34.

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Verschwiegenheitspflicht | § 4

Für die Zukunft könnte dies umgangen werden, indem die Mediation von Seiten ei- 17 nes oder mehrerer Medianten gekündigt wird.

§4 Verschwiegenheitspflicht Hufschmidt/Ueberschär § 4 Verschwiegenheitspflicht 1 Der

Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. 2 Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihnen in Ausübung ihrer Tätigkeit bekannt geworden ist. 3 Ungeachtet anderer gesetzlicher Regelungen über die Verschwiegenheitspflicht gilt sie nicht, soweit 1. die Offenlegung des Inhalts der im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung zur Umsetzung oder Vollstreckung dieser Vereinbarung erforderlich ist, 2. die Offenlegung aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) geboten ist, insbesondere um eine Gefährdung des Wohles eines Kindes oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden, oder 3. es sich um Tatsachen handelt, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Der Mediator hat die Parteien über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht zu informieren. Normzweck Die Wahrung der Vertraulichkeit ist für die Mediation essenziell.1 Für die Parteien besteht dennoch die Gefahr eines Missbrauchs der in der Mediation mitgeteilten vertraulichen Informationen. Es empfiehlt sich daher grundsätzlich, den Umgang mit geheim zu haltenden Informationen für die Zeit während des Mediationsverfahrens und danach ergänzend vertraglich zwischen den Parteien und dem Mediator sowie Dritten nach § 2 Abs. 4 ausdrücklich zu regeln. Somit könnten bei einem Verstoß gegen eine Parteivereinbarung zur Verschwiegenheit haftungsrechtliche Ansprüche in Betracht kommen.2 § 4 MediationsG ist vollständig aus dem Gesetzesentwurf BT-Drs. 17/5335 übernommen worden und dient einerseits der Umsetzung von Artikel 7 MediationsRL und beinhaltet andererseits die vollständige Übernahme der Ziff. 4 aus dem Europäischen Verhaltenskodex für Mediatoren. Die Regelung geht aber über Art. 7 MediationsRL hinaus, indem Sie eine generelle Verschwiegenheitspflicht des Mediators festlegt. In den persönlichen Geltungsbereich sind nur Mediatoren i.S.v. von § 1 einbezogen, die von den Parteien mit der Durchführung der Mediation beauftragt worden sind (§ 2 Abs.1). Die Verschwiegenheitspflicht wird für alle Mediatoren unabhängig vom Grundberuf und den dort möglicherweise einschlägigen Verschwiegenheitsverpflichtungen einheitlich geregelt. Damit wird ausgeschlossen, dass z.B. Beispiel in Fällen der CoMediation unterschiedliche Verschwiegenheitspflichten aus Berufsrechten gelten.3 Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich auf alle Informationen, die die Mediatoren und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen erlangen. Hierzu gehören Informationen darüber, welche Personen an einer Mediation teilnehmen, Ort, Zeit und Verlauf der Mediationssitzungen, Inhalt der mündlich abgege-

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Spindler 2007, S. 657. BT-Drucks. 17/5335, S. 17. BT-Drucks. 17/5335, S. 17.

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§ 4 | Mediationsgesetz

benen Erklärungen, Inhalt schriftlicher Unterlagen und Urkunden, im Entstehen begriffene Urkunden oder anvertraute Geheimnisse gemäß § 203 Abs. 1 StGB. Die Verschwiegenheitspflicht gilt grundsätzlich gegenüber jedem, der nicht an einem Mediationsverfahren beteiligt ist. Die Pflicht zur Verschwiegenheit ist grundsätzlich zeitlich nicht begrenzt. 5 Die Bezugnahme auf die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebun6 denen Personen ist eng zu verstehen,4 sie umfasst insbesondere die Hilfspersonen des Mediators (z.B. Bürokräfte, Gehilfen, juristische Mitarbeiter). Durch die Anordnung der Verschwiegenheitspflicht sind Mediatoren und ihr Hilfspersonal gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO im Zivilprozess und den anderen Verfahren, die auf diese Vorschrift Bezug nehmen zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Die Parteien können den Mediator allerdings gemeinsam von seiner Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbinden (§ 385 Abs. 2 ZPO). Ein strafprozessuales Zeugnisverweigerungsrecht für Mediatoren ist im Mediationsgesetz nicht enthalten, es kann insofern auch nicht für Hilfspersonen begründet werden. Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht sieht die Regelung in Satz 3 für 7 die folgenden Fallkonstellationen vor: Ueberschär – Ziff. 1: zwar liegt eine schriftliche Vereinbarung/Urkunde vor, es besteht aber Streit über Wirksamkeit der Vereinbarung, deren Auslegung oder ergänzende Abreden. Der Mediator soll nicht daran gehindert werden, entsprechende Auskünfte zu geben, sofern keine vertraglichen Ausschlussgründe vorliegen und es für die Umsetzung der Vereinbarung unabdingbar ist. – Ziff. 2.: die Verschwiegenheitspflicht des Mediators entfällt aus vorrangigen Gründen des ordre public,5 insbesondere wenn eine Kindeswohlgefährdung oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität einer Person vorliegt. Aus diesen Gründen könnte der Mediator die Mediation beenden (§ 2 Abs. 5 Satz 2). Strafbare Handlungen, die dem Mediator zur Kenntnis gelangen, rechtfertigen den Bruch der Pflicht zur Verschwiegenheit ebenso nicht, könnten aber Gründe für eine Beendigung der Mediation durch den Mediator sein. Die Pflicht zur Anzeige geplanter schwerer Straftaten nach § 138 StGB bleibt dagegen bestehen. – Ziff. 3.: es liegen Tatsachen vor, die sich nicht auf einen besonderen Personenkreis beschränken und über die sich jedermann aus allgemein zugänglichen Quellen Kenntnis über sie verschaffen kann. Problematischer ist die Situation zu beurteilen, wenn an der Mediation mit Zustimmung der Parteien Dritte teilnehmen (§ 2 Abs. 4). Nehmen Rechtsanwälte an Mediationssitzungen teil, könnte die Möglichkeit bestehen, dass diese sich unter Hinweis auf den Schutzzweck der Normen des Berufsrechts und das Mandat berufen und ggf. in einem späteren Rechtsstreit Einzelheiten aus dem Mediationsverfahren im Sinne ihre Mandanten verwenden. Der DAV sieht daher in einem Beweisverwertungsverbot für in der Mediation erlangte Dokumente eine vertretbare Lösung .6 Es ist daher empfehlenswert, Dritte in die vertragliche Vertrauensabrede vollständig mit einzubeziehen.7 Die Pflicht zur Information über den Umfang der den Mediatoren betreffenden 9 Verschwiegenheitspflicht erklärt sich von selbst. Gleichwohl ist sie ein wesentliches Element der Vertrauensbildung bereits vor Abschluss der Mediationsvereinbarung.

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BT-Drucks. 17/5335, S. 17. Europäischer Verhaltenskodex für Mediatoren Ziffer 4. Stellungnahme Nr.: 58/2010 des DAV, S. 6. Mähler/Mähler ZKM 2001, 4–10.

Ueberschär

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Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator | § 5

§5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator Hufschmidt/Ueberschär § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) 1 Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. 2 Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln: 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen, 2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken, 3. Konfliktkompetenz, 4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie 5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision. (2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht. (3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

I. II.

Übersicht Normentwicklung ____ 1 Allgemeine Zulassungsanforderungen an den Mediator ____ 13 1. Eigenverantwortung, Abs. 1 S. 1 ____ 13 2. Unterschiedliche Quellberufe ____ 16 3. Ausbildung ____ 23 4. Ausbildungsanforderungen im Einzelnen, Abs. 1 S. 2 Nr. 1–5 ____ 24 a) Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 – Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen ____ 24 b) Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 – Verhandlungs- und Kommunikationstechniken ____ 27

III.

c) Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 – Konfliktkompetenz ____ 33 d) Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 – Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation ____ 37 e) Praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision ____ 39 Zertifizierter Mediator, Abs. 2 ____ 42 1. Rechtsverordnung nach § 6 ____ 42 2. Zertifizierung des Ausbildungsträgers ____ 45 3. Begrifflichkeit ____ 49 4. Fortbildungsverpflichtung ____ 50

I. Normentwicklung Durch eine signifikant zunehmende Anwendung gewinnt die Mediation immer grö- 1 ßere Bedeutung als effektive und produktive Verhandlungsmethode. Mit der zunehmenden Anerkennung1 in Abgrenzung zur justiziellen Konfliktregelung im Rahmen von Gerichtsverfahren gewann auch die Frage nach der Notwendigkeit einer gesetzlichen Verankerung der Mediation zunehmend an Bedeutung.2 Der gestellte Anspruch an mediationsspezifische gesetzliche Regelungen dient nicht nur der Schaffung von Sicher-

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1 So auch BVerfG Beschluss vom 14.2.2007 – 1 BvR 1351/01 Rdn. 35: „Eine zunächst streitige Problemlage durch einvernehmliche Lösung zu bewältigen, ist auch ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber der richterlichen Streitentscheidung“. 2 Greger JZ 2011, 229.

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heit für die Medianten, sondern soll, trotz des Bestrebens nach Informalisierung und Entbürokratisierung der Streitregelung, auch dem bereits langjährig diskutierten Anliegen gerecht werden, die Ausbildungs-Standards der Mediatoren für die Sicherstellung der Qualität zu bestimmen und zugleich einheitlich festzulegen.3 Allerdings führten insbesondere die Überlegungen zu den einzelnen Kriterien für die Aus- und Fortbildung des Mediators, den rechtlichen Anforderungen hinsichtlich der Zertifizierung, den Regelungen über die Ausbildungseinrichtungen, den Umfang der Fortbildungsverpflichtungen sowie der Nachweisbarkeit und Kontrolle zu großen Kontroversen: Die eine Ansicht4 sprach sich für eine transparente und differenzierte Reglementie2 rung aus, welche insbesondere eine detaillierte Regelung des Berufsbildes des Mediators mit einheitlichen Aus- und Fortbildungsanforderungen erfordere, um die Qualität der Mediationsarbeit zu stärken und die Mediationskompetenz des Mediators für die Medianten zu gewährleisten. Das Berufsbild solle hierbei auf die transdisziplinäre Basis und Orientierung, durch welche sich die Mediation im Grunde auszeichne, ausgerichtet sein. Die Gegenansicht5 war der Auffassung, die Qualitätssicherung könne ausreichend 3 gesichert werden durch das Anhalten des Mediators an seine Selbstverantwortung. Dabei habe er unabhängig von der Bezeichnung oder seinem Beruf sowie der Art und Weise, wie er mit der Durchführung der Mediation betraut werde, diese auf wirksame, unparteiische und sachkundige Weise durchzuführen. Die notwendig vorausgesetzte Fachkompetenz bedürfe keiner rechtlichen Rahmenbedingungen.6 Zudem würden Berufszulassungsregeln als Maßstab für eine Qualitätskontrolle mit der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit7 kollidieren. Art. 12 GG lasse eine Beschränkung des Zugangs zu einer solchen Tätigkeit nur zu, wenn sie zum Schutz überragender Gemeinschaftsgüter zwingend erforderlich sei.8 Da dies unstreitig nicht der Fall sei, bedürfe es auch keiner staatlichen Zulassung. Vermittelnd entschied sich der Rechtsausschuss für ein zweistufiges Modell und 4 setzte dies in § 5 um. Danach bedarf jeder, der im Sinne des MediationsG aktiv ist, eine mediationsspezifische Ausbildung, welche den in § 5 Abs. 1 normierten Anforderungen genügt.9 Zudem muss der Mediator auf Verlangen der Medianten gemäß § 3 Abs. 5 dies-

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3 So auch Greger ZKM 2011, 86 „Auch wenn bei der AKL (alternative Konfliktlösung) die Privatautonomie im Vordergrund steht, die eine Reglementierung des Lösungsprozesses verbietet, bedarf sie doch des rechtlichen Rahmens, der ihre Verlässlichkeit garantiert. Wer die außergerichtliche Streitbeilegung fördern will, darf sie nicht sich selbst überlassen. Jedenfalls dort, wo justiziable Konflikte auf alternative Konfliktlösung umgelenkt werden sollen, muss der Rechtssuchende auf gesicherte Qualitätskriterien vertrauen können“. 4 Diese Ansicht vertreten insbesondere die Rechtsanwaltschaft, siehe dazu die Stellungnahmen der Bundesanwaltskammer der Bundesrechtsanwaltskammer unter http://www.brak.de/seiten/pdf/ Stellungnahmen/2010/Stn27.pdf sowie des Deutschen Anwaltsvereins unter http://www.anwaltsverein. de/downloads/stellungnahmen/SN-58-10.pdf und die drei bedeutenden Verbände: Bundesverband Mediation (BM), Positionierung abrufbar unter http://www.bmev.de/index.php?id=positionierung, Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM), deren Richtlinien abrufbar unter http:// www.bafm-mediation.de/organisation/richtlinien-der-bafm/ und der Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt (BMWA), deren Richtlinien abrufbar unter http://www.bmwa.de/dokumente/ richtlinien-10-4.pdf. 5 Bundesregierung, BT- Drucks. 17/5335, B. Zu Artikel 1, Zu § 5, Wagner ZKM 2012, 110, 114; Greger JZ 2011, 229. 6 Greger/Unberath/Steffek/Unberath § 5 Rdn. 2. 7 BT-Drucks. 17/5496, Zu Nummer 6 und 7. 8 BVerfGE 25,1 ff. 9 BT-Drucks. 17/8058, S. 18–20; Plassmann AnwBl. 1/2017, S. 28; Eicher Die neue Zertifizierungsverordnung, S. 160 f.; Weitere Einzelheiten zum Gesetzgebungsverfahren unter: http:// dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP17/330/33050.html.

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bezüglich Auskunft erteilen. Er unterliegt einer sog. Informationspflicht, welche sich aber in der mündlichen Informationserteilung erschöpfen kann und keines schriftlichen Nachweises bedarf. Auf Grundlage der in § 6 enthaltenen Verordnungsermächtigung hat das BMJV in Ergänzung zu § 5 Abs. 3 weitere Anforderungen zur Aus- und Fortbildung konkretisiert und sie am 31.1.2014 zunächst in einem Verordnungsentwurf – Entwurf einer Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren – ZMediatAusbV-E – 10 veröffentlicht und die Verbände um eine Stellungnahme gebeten.11 Positiv anzumerken ist, dass das BMJV den Erlass der Verordnung doch nicht von den Ergebnissen einer Evaluierung zur Aus- und Fortbildung der Mediatoren gem. § 8 MediationsG abhängig gemacht hat.12 Die Nach der gesetzlichen Regelung wird zwischen einem „Mediator“ und einem „zertifizierten Mediator“ zu unterscheiden sein.13 Die Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren – ZMediatAusbV – trat zum 1.9.2017 in Kraft14 und beinhaltet Bestimmungen über Inhalte und Umfang der Aus- und Fortbildung, Anforderungen an Lehrkräfte und die Art der Zertifizierung. Zu einer behördlichen Kontrolle beziehungsweise Aufsicht wollte sich der Gesetzgeber auch weiterhin nicht bekennen. So heißt es im Entwurf, dass im Gesetzgebungsverfahren Konsens bestand, dass aus Kostengründen und Gründen der Entbürokratisierung auf keine vorgegebene Stelle zurückgegriffen werden sollte, die die Einhaltung der Ausbildungsinhalte für den „zertifizierten Mediator“ kontrolliert. Nach Vorstellung des Gesetzgebers sollen die Mediatoren- und Berufsverbände, die berufsständischen Kammern, die Industrie- und Handelskammern sowie andere gesellschaftliche Gruppen die Möglichkeit erhalten, sich innerhalb eines Übergangszeitraums von mehr als einem Jahr nach Erlass der Rechtsverordnung auf freiwilliger Basis privatrechtlich, soll heißen eigeninitiativ, auf eine Vorgehensweise, insbesondere auf eine Stelle zur Zertifizierung der Ausbildungsträger, zu verständigen.15 Fraglich bleibt, ob durch diese vorgeschoben ökonomische Haltung des Gesetzgebers der Verbraucherschutzgedanke und die Markttransparenz, welche unvermeidbar einhergehen mit der Qualitätskontrolle, noch ausreichend Berücksichtigung finden. Im Vordergrund dürfen nicht Marketinginteressen einzelner Berufsgruppen stehen, sondern es muss darum gehen, das Vertrauen Rechtsuchender in die außergerichtliche Konfliktlösung zu fördern und dafür Sorge zu tragen, dass nicht aus mangelhaften Vergleichen neue Rechtskonflikte erwachsen.16 Der Gesetzgeber nahm an, mit dem Mediationsgesetz und der darauf fußenden Rechtsverordnung die Nivellierung und Qualitätskontrolle der Mediatoren-Ausbildung und Mediationstätigkeit erreicht zu haben, verkennt jedoch, dass das Ziel der Rechtsklarheit – zumindest aus Mediatorensicht – weitestgehend verfehlt wurde.17

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10 Verordnungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren-AusbildungsVerordnung – ZMediatAusbV-E), abrufbar unter http://blog.mediation.de/wp-content/uploads/2014/02/ Verordnungsentwurf_ueber_die_Aus_und_Fortbildung_von_zertifizierten_Mediatoren.pdf. 11 DGfM, BM, BAFM und BMWA. 12 Vgl. Hierzu nähere Ausführungen zu § 8. 13 BT-Drucks. 17/8058, S. 18. 14 BGBl. I, 1994. 15 BT-Drucks. 17/8058, S. 20. 16 So Greger JZ 2011, 229. 17 Plassmann AnwBl. 1/2017, S. 30.

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II. Allgemeine Zulassungsanforderungen an den Mediator 1. Eigenverantwortung, Abs. 1 S. 1. Bei den Anforderungen an die Aus- und Fortbildung des Mediators differenziert der Gesetzgeber zwischen dem Mediator per se (Abs. 1) und dem zertifizierten Mediator nach Abs. 2. Jedem Anbieter von Mediation – der nicht das Qualitätsmerkmal „zertifiziert Media14 tor“ in seiner Berufsbezeichnung führt – ist es in Eigenverantwortung und frei von gesetzlichen Vorgaben selbst überlassen, darüber zu entscheiden, welches Maß an vorausgegangener Ausbildung, an Zusatzqualifikationen und Praxiserfahrung er für richtig hält. Bislang waren die fachlichen Aus- und Fortbildungsstandards für Mediatoren von den jeweiligen Verbänden festgelegt, denen man sich automatisch durch Mitgliedschaft unterwarf. Bestätigt wurden die Absolvierung, die zumindest notwendige Grundqualifikation und die Teilnahme an etwaigen Lehrgängen durch wechselseitig anerkannte Zertifikation18 der einzelnen Mediationsverbände. An den „zertifizierten Mediator“ im Sinne des Abs. 2 werden demgegenüber hohe 15 Anforderungen gestellt, die in der Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren – ZMediatAusbV – näher bestimmt werden sind.19 13

2. Unterschiedliche Quellberufe. Die Berufsbezeichnung des Mediators ist in Deutschland nicht geschützt.20 Nach Verabschiedung der Rechtsverordnung wird sich der gesetzliche Schutz der Bezeichnung nur auf den „zertifizierten Mediator“ beschränken.21 Berufszulassungsregelungen durch das Mediationsgesetz gibt es nicht, da eine Beschränkung gegen Art. 12 GG und gegen Art. 9 I der Dienstleistungsrichtlinie verstoßen würde.22 Gerade das Hervorgehen von Mediatoren aus unterschiedlichsten Quellberufen begründet die Interdisziplinarität, aus der die Mediation ihre Erkenntnisse schöpft.23 Mangels Berufszugangsregelungen versteht sich das MediationsG auch nicht als 17 kodifiziertes Berufsrecht. Daher ist insbesondere bei den unterschiedlichen Herkunftsberufen der einzelnen Mediatoren darauf zu achten, ob eine Gebundenheit an etwaige Berufsordnungen24 oder Tätigkeitsbedingungen besteht. Des Weiteren stets klärungsbedürftig ist, ob es sich bei der Tätigkeit des Mediators 18 im Verhältnis zum Grundberuf um einen Zweitberuf handelt oder ob sie zum eigenständigen Tätigkeitsbereich des Grundberufs zählt.25 16

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18 Trenczek/Berning/Lenz Kap. 1.2.2.2 Rdn. 10. 19 Vgl. hierzu § 6 B. 20 BGH, NJW 2002, 2948. Insbesondere bei Anwaltsmediatoren, deren Tätigkeit als Mediator durch § 18 BORA anerkannt ist, geht der BGH genauso wie § 7a BORA davon aus, dass die Berufsbezeichnung im Verständnis der potentiellen Medianten eine bestimmte Qualifikation impliziert; Greger ZKM 2011, 87; auch für Rechtsanwälte war es zulässig, bereits vor der Neuregelung der Satzungsversammlung der Rechtsanwaltskammer die Zusatzbezeichnung „Mediator“ zu verwenden, wenn nachweislich eine Ausbildung hierzu absolviert wurde, welche mindestens die Grundsätze der Mediation zum Inhalt hatten, so der BGH, Beschl. v. 1.7.2002 – AnwZ (B) 52/01, vgl. auch AGH Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2001 – 1 AGH 10/00. 21 Greger ZKM 2012, 36. 22 So die Bedenken der Bundesregierung in der Gesetzesentwurfsphase vgl. auch Rdn. 7 u. 8; näher zum Inhalt des Referentenentwurfs Greger ZKM 2010, 209 ff. 23 Trenczek/Berning/Lenz Kap. 2.12.2 Rdn. 11. 24 Beispielhaft sei hier genannt Steuerberatungsgesetz, Bundesnotarordnung, Bundesrechtsanwaltsordnung, Wirtschaftsprüferordnung. 25 Prütting AnwBl 2012, 28 ff.

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Typische Quellberufe, welche sich in den Ausbildungen zumeist wiederfinden, sind Juristen, Psychologen, Sozialwissenschaftler, Kommunikationswissenschaftler, Betriebswirte, Unternehmensberater, Ingenieure, Architekten, Ärzte, Theologen, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.26 Entscheidend für alle Quellberufe ist, dass der fachliche Hintergrund in den Einsatz einer mediationstypischen Fachkompetenz münden muss, das heißt, die Mediatoren müssen unabhängig von ihrer Primärprofession stets ihrer Rolle gerecht werden, als unabhängige und unparteiische Vermittlungsperson die Medianten bei ihrer autonomen Konfliktregelung kompetent zu unterstützen. Da „Mediatorenkompetenzen“ nicht legaldefiniert werden können, aber ein Mindestmaß an mediationsspezifischer Fachkompetenz unabdingbar ist, begnügt sich der Gesetzgeber mit der Katalogisierung wesentlicher Grundqualifikationenvoraussetzungen, die einheitlich Bestandteil einer jeden Mediationsausbildung sein müssen.27 Durchleuchtet man jedoch den Kern der Mediation anhand einer Definition von Breidenbach:28 „Mediation ist die Einschaltung eines neutralen Dritten zur Vermittlung in Zwei- oder Mehrparteienkonflikten, mit dem Ziel einer Einigung, deren Besonderheit darin besteht, dass die Parteien freiwillig eine faire und rechtsverbindliche Lösung mit Unterstützung des Mediators auf der Grundlage der vorhandenen rechtlichen, wirtschaftlichen, persönlichen und sozialen Gegebenheiten und Interessen selbstverantwortlich erarbeiten.“, dann zeigt sich deutlich, dass für eine gelungene Tätigkeit als Mediator sowohl juristische wie auch psychologische, wirtschaftliche und kommunikationswissenschaftliche Kenntnisse neben allgemeinen Praxiserfahrungen aus der jeweiligen Primärprofession unabdingbar sind. Bei Mediatoren, die keinen juristischen Berufshintergrund aufweisen, ist die Aneignung von juristischen Grundkenntnissen unerlässlich, nicht zuletzt aufgrund ihrer Informationsverpflichtung über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Mediationsverfahren im Allgemeinen,29 aber auch fallbezogen, um die Grenzen der Dispositionsfreiheit zu erkennen und um drohende Rechtsverluste zu vermeiden. Dies ist allerdings nicht in dem Sinne zu verstehen, dass der jeweilige Mediator die rechtliche Beratung selbst durchführen sollte, dies dürfte er nach den Ausbildungskriterien auch gar nicht. Aber er sollte in der Lage sein zu erkennen, wo die Hinzuziehung eines Rechtskundigen geboten erscheint und sollte hierauf hinweisen. Auch kostenrechtliche Kenntnisse sind zwar nicht zwingend, runden eine umfassende Tätigkeit aber ab. Hinzu kommen Kenntnisse über die eigene Haftung als Mediator bei Verstoß gegen die jeweilige Obliegenheitspflicht.

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3. Ausbildung. Der Gesetzgeber setzt in Abs. 1 Satz 1 voraus, dass der Mediator eine 23 Ausbildung absolviert. Den Inhalt der Ausbildung regelt er nun in der Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren – ZMediatAusbV- und der Anlage zu den Mindestausbildungsinhalten der Ausbildung. Im Zuge der Ausbildung müssen dem Mediator sowohl theoretische Kenntnisse als auch praktische Erfahrungen vermittelt werden. Ein modellhafter Katalog in Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 konkretisiert die Mindestinhalte einer Mediationsausbildung. Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 konkretisiert die prak-

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26 A.A. Henssler/Deckenbrock Das neue Mediationsgesetz, Der Betrieb 2012, 159 ff. „Mediation ist und bleibt Anwaltssache!“. 27 Siehe § 2 und Anlage zur Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren – ZMediatAusbV- und § 6 B. 28 Breidenbach Mediation, Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt, Köln, 1995, S. 38. 29 Gegen rechtliche Aufklärungspflicht Diop Mediation im Gesetzgebungsverfahren, 2008, 16.

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tischen Erfahrungen. Ebenfalls verlangt wird vom Mediator durch Fortbildungen seinen mediationsspezifischen Wissenstand zu aktualisieren und weiterzuentwickeln.30 4. Ausbildungsanforderungen im Einzelnen, Abs. 1 S. 2 Nr. 1–5 a) Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 – Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen. Die Grundlagen der Mediation umfassen die Vorbereitung bis zur ersten Mediationssitzung, die Prinzipien und Grundsätze sowie die Regeln des Mediationsverfahrens. Bedeutsam ist auch die Haltung des Mediators zum Verfahrensgegenstand und zu den jeweiligen Medianten. Hier geht es vor allem um das Vermitteln des Grundverständnisses in dem Sinne, dass der Mediator als neutraler Vermittler den Blick in die Zukunft richtet und das Denken und Handeln der Medianten positiv auf die gütliche Lösungsfindung fokussiert. Ein Umdenken und eine Verhaltensänderung des eingefahrenen Denkens der Medianten ist das Ziel, das durch die Unterstützung des Mediators erreicht werden soll. 25 Die Struktur des Mediationsverfahrens soll von dem Mediator verinnerlicht werden, so dass der Mediator in der Lage ist, immer wieder innerhalb dieser Struktur in die einzelnen Phasen der Mediation „zurück“ zu wechseln, falls dies notwendig und richtig erscheint. 26 Der Mediator muss in der Lage sein, den Mediationsprozesses mit all seinen Phasen zu vermitteln, wobei dieser Prozess – je nach Ausbildung – in unterschiedliche Phasen eingeteilt wird. Inhaltlich gleichen sich die Mediationsprozesse, jedoch können diese in vier bis sieben Phasenmodelle aufgeteilt sein. Alle Phasenmodelle umfassen die Auftragsklärung, d.h. von der Erstkontaktaufnahme durch einen Mediationssuchenden, bis hin zum Mediationsabschluss.31

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30 Siehe § 2 und Anlage zur Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren – ZMediatAusbV – und § 6 B. 31 Es gibt zwar unterschiedliche Aufteilungen des Mediationsverfahrens in unterschiedlich viele Phasen, wichtig ist jedoch, dass egal in wie viele Phasen das Verfahren untergliedert wurde, der Inhalt jeweils identisch ist. Kurzübersicht der einzelnen Phasen z.B. Zertifikatsstudium Mediation (Ausbildung zum Mediator/zur Mediatorin) an der Universität Potsdam: Phase 0/Vor-Phase Kontaktaufnahme und Auftragsklärung – Phase 1, Einführungsphase in welcher Vertrauen geschaffen werden soll/muss in die Person und Kompetenz des Mediators, sowie in das Verfahren an sich. Die Grundprinzipien der Mediation wie Freiwilligkeit, Vertraulichkeit, Kooperationsbereitschaft, Akzeptanz, Offenheit sowie die Regeln erläutert werden. Ebenso werden die Erwartungen, Rollen sowie Verantwortungskompetenzen für die Entscheidungsfindung abgeklärt. Phase 2, Themensammlung hier wird der Sachverhalt geschildert, die Positionen, d.h. auch Dissens und Übereinstimmungen werden sichtbar. Die regelungsbedürftigen Themen werden auf einem Flip-Chart gesammelt, dies kann in einer getrennten oder gemeinsamen Liste geschehen; in manchen Fällen ist auch die Themenvorgabe durch den Mediator/die Mediatorin sinnvoll. Danach werden die Themen in ihrer Rangfolge priorisiert; für jeden Medianten getrennt. Es wird mit dem ersten Thema – auf das sich die Medianten verständigt haben, begonnen und geht über in die Bearbeitung in Phase 3. In Phase 3 geht es um die Konflikterhellung und Vertiefung zu dem jeweiligen Thema – hier wird sichtbar, welche wirklichen Interessen, Bedürfnisse und Wünsche den jeweiligen Positionen zu Grunde liegen. Gegenseitiges Verständnis für den jeweils anderen (Medianten) soll herausgearbeitet werden. In Phase 4 werden die (Lösungs-)Optionen – gesammelt. Es geht um die Sammlung sämtlicher Lösungsideen in einem Brainstorming, zunächst ungefiltert, auch auf einem Flip-Chart. Dieses, um in Phase 5 das Verhandeln der einzelnen Optionen mit allen Argumenten, das jeweilige Für – und Wider der Optionen zu reflektieren. Die gefundene Einigung wird dann zunächst für jedes Thema einzeln in einer (Teil-)Vereinbarung festgehalten, bis zum nächsten Thema/Termin. Sobald für alle gemeinsamen, regelungsbedürftigen Themen eine Lösung gefunden worden ist, wird diese in einer Vereinbarung in Phase 6 verfasst. Nach einem geeigneten Zeitablauf wird in der Nachphase, der Phase 7 die Vereinbarung in einem Kontrolltermin überprüft. Sollten Einigungspunkte verändert werden müssen, so wird entsprechend dem Verfahrensablauf eine neue Regelung getroffen. Die Einhaltung und Umsetzung wird konsequenterweise erneut überprüft werden.

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b) Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 – Verhandlungs- und Kommunikationstechniken. In der Ausbildung soll der Mediator Kenntnisse der Verhandlungs- und Kommunikationstechniken erlernen. Bei Kommunikationstechniken in Zusammenhang mit Konfliktmanagement geht es um die Fähigkeit des Mediators, Eskalationen von Konflikten zu verhindern und emotional geladene Medianten schnell wieder in die Lage zu versetzen, eigenständig ihren Weg zu finden und auf konstruktive und sachliche Weise auf die Lösung ihres Konfliktes hinzuarbeiten.32 Auch die richtige Settingtechnik und die Prozessgestaltung in der Mediation sind unabdingbare Voraussetzungen für den Erfolg einer gelungenen Mediation. Die Wahl des Settings zur Deeskalation von Konflikten stellt im Konfliktmanagement eine wichtige Rolle dar. Dies impliziert u.a. die Positionierung der Stühle im Raum und die Steuerung der Kommunikationsprozesse.33 Die Arbeit des Mediators ist gekennzeichnet durch die Wiederherstellung der Kommunikation zwischen den Medianten. Hierfür ist die Beherrschung von Verhandlungs- und Kommunikationstechniken unverzichtbar. Zu den wichtigsten Arbeitstechniken des Mediators zählt daher die Fähigkeit Hypothesen zu bilden, zu pharaphrasieren.34 Dies setzt voraus, dass der Mediator in der Lage ist, gut zuzuhören, um das Gehörte in eigenen Worten wiederzugeben und hierbei zugleich differenzieren zu können zwischen der Sach-, der emotionalen und der Interessenebene. Das Reframen35 ist eine besondere Technik der Gesprächsführung. Mit Hilfe dieser Technik wird durch die Bildung eines Kontextes der Aussage diese einer neuen Sichtweise zugeführt. Weitere wichtige Arbeitswerkzeuge eines jeden Mediators sind das Looping (d.h. die Technik, durch Überprüfung im Gespräch zu erfahren, ob die Konfliktbeteiligten alle das Gleiche verstanden haben, trotzdem dennoch ein Dissens vorliegt, d.h. das Verstehen ohne einverstanden zu sein) und auch Visualisierungstechniken. Durch Visualisierung kann der Mediator auch bei komplexen Konflikten bestimmte wesentliche Zusammenhänge deutlich machen und im Idealfall verständlich für die Medianten. Eines der bedeutendsten Konzepte und nach wie vor Basis des Mediationsverfahren ist das Harvard-Konzept.36 Das Ziel des Harvard Konzepts ist es, für beide Verhandlungspartner eine „Win-Win Situation“ zu erzielen. Das kann den Verhandlungspartnern gelingen, indem sie ihr Gegenüber nicht als Gegner verstehen, sondern als Partner, mit dem sie gemeinsam einen fairen Interessenausgleich anstreben – so wie es in der Mediation das erklärte Ziel ist. Gegliedert ist das Harvard-Konzept nach vier aufeinander aufbauenden Verhandlungsprinzipien.37 Hierzu zählen „sachbezogen diskutieren“, „Interessen abwägen“, „Lösungsoptionen suchen“ und „objektive Kriterien vorbringen“. Nebst den vier Prinzipien hat beim Harvard-Konzept vor allem das aktive Zuhören einen besonderen Stellenwert. Wer bei Verhandlungen Erfolg haben will, muss auf die Qualität des Zuhörens großen Wert legen. Dabei bedeutet aktives Zuhören insbesondere, dass durch verbale und nonverbale Aufmerksamkeitsreaktionen dem Sprechenden gezeigt wird, dass man aufmerksam ist, dass man versucht, zu verstehen

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32 Beispielsweise durch Ich-Botschaften anstatt provozierender Du-Angriffe oder Perspektivwechsel. 33 Kolodeij ZKM 2014,12 ff. 34 Vgl. auch Begriffe aus der Mediation – Begriffslexikon, erstellt von Heinemann abrufbar unter http://www.menschen-und-konflikte.de/Begriffslexikon.htm, letzter Aufruf 20.3.2014. 35 Vgl. wie vor: auch Begriffe der Mediation – Begriffslexikon unter Reframing a.a.O. 36 Fisher/Ury/Patton Harvard Konzept engl. Titel „Getting To Yes“. 37 Zu den Einzelheiten vgl. Steike/Feller Das 1×1 des neuen Mediationsgesetzes, 1. Aufl. 2012, § 1 Rdn. 41 ff.; Unberath ZKM 2011, 4 ff.

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und dass man Interesse und Anteilnahme hat. Die Wahrnehmung, das Verstehen, die Wertung und die Reaktion sind folglich die vier Säulen des aktiven Zuhörens.38 c) Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 – Konfliktkompetenz. Der Mediator muss fähig sein, mit unterschiedlichen Konflikten umzugehen. Er muss in der Lage sein, Konflikte zu erkennen und zu analysieren. 34 Ein sehr bekanntes Konzept ist die Konflikteskalation nach Friedrich Glasl. Dabei handelt es sich um ein neunstufiges Modell auf drei Ebenen, welches sich in Form einer „Abwärtstreppe“ darstellen lässt. Ziel dieser Methode ist es, dem Medianten verständlich zu machen, wie ein Konflikt entsteht und wie es zur Eskalation kommt. Der Mediant muss hierfür zunächst einmal realisieren, dass er sich in einer Konfliktsituation befindet. Dabei müssen sich die Betroffenen auch nicht mehr auf der gleichen Ebene des Modells nach Glasl befinden. Ist der Mediant in der Lage die Stufe, auf der er sich befindet, einzuschätzen, dann gelingt es auch, den eigenständigen, passenden Weg zur Konfliktlösung einzuschlagen.39 35 Die Anwendung hieraus entwickelter Deeskalationsstrategien erweist sich insbesondere für Führungskräfte als Vorteil durch das frühzeitige Erkennen von Konfliktsituationen und deren Eliminierungsmöglichkeiten. 36 Nicht nur für die Medianten, auch für den Mediator ist dieses Konzept besonders gut dazu geeignet sichtbar zu machen, ob und wie er im vorgefundenen Konflikt positiv lenken und vermitteln kann. 33

d) Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 – Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation. Bestandteil der Ausbildung des Mediators soll die Vermittlung von Kenntnissen des Rechts der Mediation sein. Dies umfasst Kenntnisse der Vorschriften des MediationsG, aber auch zivilrechtliche Kenntnisse, die für den Abschluss von Mediationsverträgen und beispielsweise die Beurteilung von Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Mediation von Bedeutung sind. Was die Rolle des Rechts in der Mediation angeht, so wird das Augenmerk hierauf je 38 nach Grundberuf unterschiedlich liegen. Streng genommen hat das Recht an sich keinen Platz in der Mediation, es bietet allenfalls den Rahmen, aus welchem sich die Medianten aber autonom entfernen können. Rechtsanwälte und Juristen sehen dies naturgemäß häufig anders, einige sind etwa der Auffassung, dass z.B. eine Pflicht zum Hinweis auf die Klagefrist des § 4 KSchG durch den Mediator besteht. Sieht man die Mediation jedoch als „außerrechtliches“ Verfahren an, so ist dem zuzustimmen, dass die Medianten frei von Recht und Gesetz autonom und selbstbestimmt ihre eigene Lösung erarbeiten können.40 37

e) Praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision. Praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision41 sind nach dem Willen des Gesetzgebers ebenfalls feste Bestandteile einer geeigneten Ausbildung. Mit Hilfe von praktischen Übungen werden einzelne Segmente der Mediation oder 40 die Rolle des Mediators unterstützt. 39

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38 Angelehnt an der nicht-direktiven Beratungsmethode des amerikanischen Psychotherapeut Rogers, vertiefte Darstellung der Beratungstechnik in Rogers Die nicht-direktive Beratung. 13. Auflage 2010 sowie ebendort S. 157. 39 Umfassend in Glasl Konfliktmanagement – Ein Handbuch für Führungskräfte, Beraterinnen und Berater, 11. Auflage, 2013. 40 Zur Frage des Rechts vgl. auch Risse Wirtschaftsmediation, 2003, § 8 Rdn. 54ff; Köper Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren, 2003, 115 ff. ; Breidenbach Mediation, 1995, 152 ff. 41 Supervision: Nach- und Vorbesprechung von Klärungshilfen mit einem erfahrenen Außenstehenden.

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In den Rollenspielen geht es um das beharrliche Praktizieren des Mediations- 41 verfahrens in den einzelnen Phasen. Wie beim Erlernen der Beherrschung eines Fahrzeugs bilden sich hieraus Automatismen, welche den geübten Mediator vom unerfahrenen unterscheiden. Je häufiger Mediationsphasen mit entsprechenden praktischen Übungen trainiert und durchgespielt werden, desto sattelfester wird der Mediator.42 III. Zertifizierter Mediator, Abs. 2 1. Rechtsverordnung nach § 6. Als zertifizierter Mediator im Sinne des Abs. 2 wird 42 sich zukünftig nur bezeichnen dürfen, wer erfolgreich eine Ausbildung abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht. In § 1 der Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Media- 43 toren – ZMediatAusbV –43 sind die Mindestanforderungen an die Aus- und Fortbildung zum zertifizierten Mediator und die Anforderungen an die Einrichtungen zur Aus- und Fortbildung geregelt werden. Soweit Mediatoren in der Vergangenheit Zertifikate erworben haben durch die Zerti- 44 fikation der einzelnen Mediationsverbände oder durch Hochschulabschlüsse in Mediation, so berechtigen diese nicht zur Führung der Qualitätsbezeichnung „zertifizierter Mediator“ im Sinne des § 5 Abs. 2. Die Verwendung dieser Qualitätsbezeichnung solange ausgeschlossen, bis die Rechtsverordnung ein Jahr nach ihrem Erlass in Kraft getreten ist,44 somit ist die Bezeichnung erst seit dem 1. September 2017 zulässig. Eine Weiterverwendung der bereits verliehenen Zertifikate ist nicht zu unterlassen, jedoch muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass es sich nicht um das Merkmal des zertifizierten Mediators im Sinne des MediationsG handelt. Mangels einer spezialgesetzlichen Anspruchsgrundlage führen Verstöße hiergegen derzeit nur zu allgemeinen haftungs- oder wettbewerbsrechtlichen Sanktionen.45 2. Zertifizierung des Ausbildungsträgers. Über die Möglichkeit einer Zertifizierung der Ausbildungsträger selbst schweigen das Gesetz und die Verordnung. Inwieweit daher die Bezeichnung des zertifizierten Mediators abhängig davon sein kann oder muss, ob bereits der Ausbildungsträger eine Zertifizierung nachweisen kann, bleibt offen. § 5 der ZMediatAusbV legt gleichwohl fest, dass eine Einrichtung eine Ausbildung nur dann durchführen darf, wenn sie sicherstellen kann, dass auch die eingesetzten Lehrkräfte über die erforderlichen beruflichen und fachlichen Voraussetzungen verfügen. Die bisherige Ausbildungslandschaft ist in den vergangenen 20 Jahren zunehmend gewachsen. Ob überhaupt eine Zertifizierung der Ausbildungsträger notwendig ist, um den Verbraucherschutz zu gewährleisten, ist fraglich. Die Ausbildungswilligen sollten sich selbst ein Bild von dem Mediationsmarkt machen. Welche Kriterien als Voraussetzung für eine zertifizierte Ausbildungsträgerschaft notwendig sein sollen, ist offenkundig noch schwieriger festzuschreiben als die Bedin-

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42 Ausführlicher Thomsen/Krabbe Überlegungen zur Supervision für Mediatoren, ZKM 2013, 115 ff. 43 BGBl. I, 1994 44 So der Wille des Gesetzgebers, vgl. BT-Drucks. 17/8058 S. 18. 45 Zum unberechtigten Führen der Bezeichnung „zertifizierter Mediator“ vgl. auch Greger/Unberath/ Steffek/Unberath § 5 Rdn. 19 ff.

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gungen einer möglichen Zertifizierungsstelle für die Zertifizierung der Mediatore.46 Der Gesetzgeber wollte bewusst die Freiheiten für die Ausbildungsträger erhalten; dies sollte auch nicht durch blinde Reglementierungsmaßstäbe zunichte gemacht werden.47 49

3. Begrifflichkeit. Grundsätzlich wird unter Zertifizierung ein Verfahren verstanden, mit dessen Hilfe die Einhaltung bestimmter Standards für Produkte oder Dienstleistungen und ihrer jeweiligen Herstellungsverfahren einschließlich der Handelsbeziehungen nachgewiesen werden kann. Im Gegensatz zur Akkreditierung besteht die Zertifizierung im Allgemeinen in der Ausstellung eines Zeugnisses beziehungsweise Zertifikats. Der Gesetzgeber verwendet den Begriff der Zertifizierung in dem MediationsG in einem von dem allgemeinen Verständnis abweichenden Sinne, indem er weder ein Qualitätssicherungsverfahren zum Erhalt des Gütesiegels „qualifizierter Mediator nach § 5 Abs. 2 MediationsG“ vorgesehen hat noch eine Institution, welche das Zertifikat verleihen darf.

4. Fortbildungsverpflichtung. Nach Abs. 3 ist der zertifizierte Mediator im Gegensatz zum nicht zertifizierten Mediator nach Maßgabe der ZMediatAusbV zur regelmäßigen Fortbildung verpflichtet. Problematisch erweist sich in diesem Zusammenhang, dass das zukünftig48 zu er51 teilende Zertifikat im Sinne dieses Gesetzes nicht durch Zertifizierung im Sinnes eines Rechtsaktes vergeben wird, sondern mit dem Zertifikat nur bescheinigt wird, dass der Mediator nachweisen konnte, dass er den nunmehr gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Aus- und Fortbildung genügt. Dies führt letztlich zur Konsequenzlosigkeit49 bei Nichterfüllung der Fortbildungsanforderungen oder der Fortbildungsverpflichtung generell, was nicht im Sinne des Gesetzgebers sein dürfte.50

50

§6 Verordnungsermächtigung Hufschmidt/Ueberschär/Ueberschär § 6 Verordnungsermächtigung 1 Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. 2 In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden: 1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung; 2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung; 3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

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46 Notwendigkeit einer zentralen Einrichtung bejahend Tögel/Rohlff Die Umsetzung der EUMediationsrichtlinie – Anforderungen an die Ausbildung von Mediatoren, ZKM 2012, 88. 47 Vgl. hierzu auch Ausführungen in Greger/Unberath/Steffek/Unberath § 5 Rdn. 17. 48 Ab Inkrafttreten der Rechtsverordnung. 49 Eine sog. Rezertifizierung wie beispielsweise sie § 43c Abs. 4 BRAO für die Verletzung von Fortbildungspflichten bei Fachanwälten trifft, wurde weder im MediationsG noch in dem Rechtsverordnungsentwurf vorgesehen. 50 Dieser legte nach seiner Begründung in BT-Drucks. 17/8058 III., Zu Artikel 1, Zu § 5 großen Wert auf praktische Erfahrungen; so auch der Rechtsausschuss, der in seiner Beschlussempfehlung eine Regelung verlangt, der zufolge die Zertifizierung aufgrund der Fortbildungsnachweise immer wieder erneuert werden müsse.

Hufschmidt/Ueberschär/Ueberschär

396

Verordnungsermächtigung | § 6

4. 5. 6. 7.

8. 9.

I. II.

zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat; Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte; Lehrkräfte Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat; Regelungen über den Abschluss der Ausbildung; Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind. Übersicht Normzweck ____ 1 Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (ZertifizierteMediatoren-Ausbildungs-Verordnung – ZMediatAusbV (Anhang 3) ____ 9

1. 2.

Änderungen bei der Mediationsausbildung ____ 15 Neue Praxiserfordernisse in der ZMediatAusbV ____ 21

I. Normzweck Die Regelung stellt die nach Art. 80 Grundgesetz notwendige, dem Inhalt, Zweck 1 und Ausmaß nach bestimmte Ermächtigung an die Exekutive (Bundesjustizministerium) dar, die Mediationsaus- und Fortbildung im Detail zu regeln. Ueberschär Mithilfe des Zertifikats will der Gesetzgeber inhaltliche Vorgaben für eine Media- 2 tionsausbildung etablieren. Damit hat der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass er für diesen Bereich beruflicher Tätigkeit eine hohe Markttransparenz herzustellen und nicht allein die Regeln des freien Wettbewerbs gelten lassen will. Er möchte mit dieser Verordnungsermächtigung in den Markt regulierend im Sinne einer hohen Qualität der Ausbildung gemäß § 5 durch Festlegung von Mindeststandards eingreifen.1 Der Gesetzgeber und die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens konsultierten Verbände und Experten erhoffen sich dabei, durch qualitative Mindeststandards Vertrauen in die Mediation als eine der möglichen Formen alternativer Konfliktlösung zu schaffen bzw. zu erhöhen und auch eine breite Akzeptanz in der Öffentlichkeit zu erwirken. Durch diese Verordnungsermächtigung kann das Bundesministerium der Justiz nä- 3 here Bestimmungen über – die Ausbildung zum zertifizierten Mediator, die Fortbildung des Mediators sowie – die Anforderungen an die Einrichtungen der Aus- und Fortbildung treffen. Bereits § 5 Abs. 2 und 3 beziehen sich auf die Regelungen des § 6. 4 Aus Satz 2 ergibt sich, dass die Regelungsgegenstände nicht abschließend aufge- 5 führt sind. In den Nrn. 1–6 wird nur aufgeführt, was „insbesondere“ zu regeln ist. Allerdings bleiben in dieser Regelung noch viele Fragen offen, insbesondere im Hinblick auf die Behandlung der bereits vor Erlass der Verordnung oder im Erlass oder im Ausland ausgebildeter Mediatoren. Das Gesetz selbst sieht kein Verfahren für die Zertifizierung von Mediatoren vor, 6 vielmehr stellt es das Verfahren und den Inhalt in die Eigenverantwortung des Mediators/zertifizierten Mediators (§ 5).

_____ 1

397

ZMediatAusbV-E, S. 1.

Ueberschär

§ 6 | Mediationsgesetz

7

Der Begriff „Zertifizierter Mediator“ ist aus der Sicht des Verbraucherschutzes irreführend.2 Denn der Gesetzgeber hat sich bewusst nicht für ein hoheitliches Anerkennungs- und Zertifizierungssystem entschieden.3 Der Verbraucher kann folglich nur sehr schwer zwischen dem „einfachen“ Mediator 8 gem. § 5 Abs. 1 und dem „zertifizierten“ Mediator gem. § 5 Abs. 2 unterscheiden. Wünschenswert ist eine Klarstellung im Sinne der Entscheidung des BGH vom 9.Juni 2011, I ZR 113/10 zum „Zertifizierten Testamentsvollstrecker“.4 Mit Hilfe eines einheitlichen Zertifizierungssystems stünden Richtern dann auch genau bestimmte Standards zur Verfügung, die ihnen Kriterien für eine mögliche Verweisung nach § 278 ZPO erleichtern.5 II. Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungs-Verordnung – ZMediatAusbV (Anhang 3) 9

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13

Seit dem Januar 2014 lag ein Entwurf6 des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz für eine Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungs-Verordnung – ZMediatAusbV) (Anhang 3) gemäß § 6 MediationsG vor. Der Entwurf entwickelte nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator, die Fortbildung des Mediators sowie die Anforderungen an die Einrichtungen der Aus- und Fortbildung traf. Die beteiligten Fachkreise und Verbände hatten die Gelegenheit, bis zum 30.4.2014 eine Stellungnahme abzugeben. Die Verordnung wurde am 21.8.2016 erlassen, sie trat am 1.9.2017 in Kraft.7 Gegen Überlegungen, mit dem Erlass der vorgesehenen Verordnung bis zum Abschluss der möglichen Evaluierungen aus der gesetzlichen Klausel des § 8 abzuwarten,8 weist die Begründung des Entwurfs darauf hin, dass der Zeitraum bis zum Abschluss der Evaluierung 2017 ohne allgemein verbindliche und transparente Mindeststandards zu lang wäre.9 Schon der ZMediatAusbV-E ging letztlich nicht über das hinaus, was bereits aufgrund der Begründung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Mediationsgesetz zu erwarten war. Die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 erforderlichen Aus- und Fortbildungsinhalte basieren im Wesentlichen auf Ergebnissen, die durch einen vom Bundesministerium der Justiz moderierten Arbeitskreis „Zertifizierung für Mediatorinnen und Mediatoren“ erarbeitet worden sind. Die Anlage zur Verordnung orientiert sich an den einschlägigen Ausführungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestag und der Beschlussempfehlung und dem Bericht vom 1.12.2011.10 Sie wurden unverändert in die ZMediatAusbV übernommen. Sie lauten wie folgt:

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2 Engel Mediation und Verbraucherschutz, mediation aktuell, 30.6.2014, BAFM, Unerfreuliche Entwicklungen in der Ausbildungslandschaft der Mediations-Seminaranbieter, ZKJ 8/9, 2013. 3 Plassmann Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) zur neuen Zertifizierungsverordnung für Mediatoren (ZMediatAusBV), mediation aktuell, 30.6.2014. 4 BGH-Urteil v. 9.6.2011, I ZR 113/10. 5 Plassmann a.a.O. 6 Abrufbar unter http://blog.mediation.de/wp-content/uploads/2014/02/Verordnungsentwurf_ueber_ die_Aus_und_Fortbildung_von_zertifizierten_Mediatoren.pdf. 7 BGBl. I, 1994. 8 Greger/Unberath MediationsG 2012, § 6 Rdn. 1. 9 ZMediatAusbV-E, S. 1. 10 BT-Drucks.17/8058 S. 18–20; ZMediatAusbV-E, S. 11.

Ueberschär

398

Verordnungsermächtigung | § 6

Ausbildungsinhalte Nummer

Ausbildungsinhalt

Stundenzahl (Zeitstunden)

I

II

III

1

Einführung und Grundlagen der Mediation

18 Stunden

a) Grundlagen der Mediation aa) Überblick über Prinzipien, Verfahrensablauf und Phasen der Mediation bb) Überblick über Kommunikations- und Arbeitstechniken in der Mediation b) Abgrenzung der Mediation zum streitigen Verfahren und zu anderen alternativen Konfliktbeilegungsverfahren c) Überblick über die Anwendungsfelder der Mediation 2.

Ablauf und Rahmenbedingungen der Mediation

30 Stunden

a) Einzelheiten zu den Phasen der Mediation aa) Mediationsvertrag bb) Stoffsammlung cc) Interessenerforschung dd) Sammlung und Bewertung von Optionen ee) Abschlussvereinbarung b) Besonderheiten unterschiedlicher Settings in der Mediation aa) Einzelgespräche bb) Co-/Teammediation, Mehrparteienmediation, Shuttle-Mediation cc) Einbeziehung Dritter c) Weitere Rahmenbedingungen aa) Vor- und Nachbereitung von Mediationsverfahren bb) Dokumentation/Protokollführung 3.

Verhandlungstechniken und Kompetenz

12 Stunden

a) Grundlagen der Verhandlungsanalyse b) Verhandlungsführung und Verhandlungsmanagement: intuitives Verhandeln, Verhandlung nach dem Harvard-Konzept/integrative Verhandlungstechniken, distributive Verhandlungstechniken 4.

Gesprächsführung, Kommunikationstechniken

18 Stunden

a) Grundlagen der Kommunikation b) Kommunikationstechniken (z.B. aktives Zuhören, Paraphrasieren, Fragetechniken, Verbalisieren, Reframing, verbale und nonverbale Kommunikation) c) Techniken zur Entwicklung und Bewertung von Lösungen (z.B. Brainstorming, Mindmapping, sonstige Kreativitätstechniken, Risikoanalyse) d) Visualisierungs- und Moderationstechniken

399

Ueberschär

§ 6 | Mediationsgesetz

Nummer

Ausbildungsinhalt

Stundenzahl (Zeitstunden)

I

II

III

e) Umgang mit schwierigen Situationen (z.B. Blockaden, Widerstände, Eskalationen, Machtungleichgewichte) 5.

Konfliktkompetenz

12 Stunden

a) Konflikttheorie (Konfliktfaktoren, Konfliktdynamik und Konfliktanalyse; Eskalationsstufen; Konflikttypen) b) Erkennen von Konfliktdynamiken c) Interventionstechniken 6.

Recht der Mediation

6 Stunden

a) Rechtliche Rahmenbedingungen: Mediatorvertrag, Berufsrecht, Verschwiegenheit, Vergütungsfragen, Haftung und Versicherung b) Einbettung in das Recht des jeweiligen Grundberufs c) Grundzüge des Rechtsdienstleistungsgesetzes 7.

Recht in der Mediation

12 Stunden

a) Rolle des Rechts in der Mediation b) Abgrenzung von zulässiger rechtlicher Information und unzulässiger Rechtsberatung in der Mediation durch den Mediator c) Rolle des Mediators in Abgrenzung zu den Aufgaben des Parteianwalts d) Sensibilisierung für das Erkennen von rechtlich relevanten Sachverhalten bzw. von Situationen, in denen den Medianten die Inanspruchnahme externer rechtlicher Beratung zu empfehlen ist, um eine informierte Entscheidung zu treffen e) Mitwirkung externer Berater f) Rechtliche Besonderheiten der Mitwirkung des Mediators bei der Abschlussvereinbarung g) Rechtliche Bedeutung und Durchsetzbarkeit der Abschlussvereinbarung unter Berücksichtigung der Vollstreckbarkeit 8.

Persönliche Kompetenz, Haltung und Rollenverständnis

12 Stunden

a) Rollendefinition, Rollenkonflikte b) Aufgabe und Selbstverständnis des Mediators (insbesondere Wertschätzung, Respekt und innere Haltung) c) Allparteilichkeit, Neutralität und professionelle Distanz zu den Medianden und zum Konflikt d) Macht und Fairness in der Mediation e) Umgang mit eigenen Gefühlen

Ueberschär

400

Verordnungsermächtigung | § 6

Nummer

Ausbildungsinhalt

Stundenzahl (Zeitstunden)

I

II

III

f) Selbstreflexion (z.B. Bewusstheit über die eigenen Grenzen aufgrund der beruflichen Prägung und Sozialisation) Gesamt:

120 Stunden

Zwischen dem Verordnungsentwurf (ZMediatAusbV-E) und der endgültigen Zertifi- 14 zierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung (ZMediatAusbV) gab es überraschender Weise erhebliche Änderungen. 1. Änderungen bei der Mediationsausbildung. Die Verordnung enthält zunächst vier wichtige Änderungen bei der Ausbildung von Mediatoren. Der Verordnungsentwurf sah vor, dass zertifizierte Mediatoren über einen berufsqualifizierenden Abschluss einer Berufsausbildung oder eines Hochschulstudiums verfügen und mindestens zwei Jahre beruflich tätig gewesen sein müssen (§ 2 ZMediatAusbV-E). Diese Voraussetzung für die Zertifizierung ist in der Endfassung der Verordnung ersatzlos gestrichen worden. Wie schon der Entwurf so legt auch die Endfassung der Verordnung eine Mindestdauer der Mediationsausbildung von 120 Stunden fest. Nunmehr ist allerdings präzisiert, dass es sich um Präsenzzeitstunden handeln muss (§ 2 Abs. 4 S. 1 ZMediatAusbV). Dies ist schon deshalb bemerkenswert, weil Ausbildungsinhalte heute zunehmend online vermittelt werden und es durchaus technische Möglichkeiten gibt, die Aufmerksamkeit der Kursteilnehmer durch automatische Interaktion zu überprüfen. Von den Mediationsverbänden wird diese Festlegung auf Mindeststandards, insbesondere die zu geringe Anzahl der Ausbildungsstunden kritisiert.11 Die Ausbildungsrichtlinien der führenden Verbände beinhalten regelmäßig mehr als 200 Ausbildungsstunden.12 Erst durch eine Ausbildung mit diesem Zeitumfang sei eine entsprechende Persönlichkeitsentwicklung im Sinne wachsender Fach- und vor allem Sozialkompetenz des Mediators gewährleistet.13 Die vorgesehenen Mindeststandards widersprächen der Notwendigkeit einer Qualitätssicherung. Während der Entwurf der Rechtsverordnung eine Fortbildungspflicht im Umfang von 20 Zeitstunden alle zwei Jahre vorsah (§ 4 Abs. 1 ZMediatAusbV-E), sind es nach der Endfassung nun 40 Zeitstunden alle vier Jahre (§ 3 Abs. 1 ZMediatAusbV). Damit sind auch seltenere, aber intensivere Fortbildungen möglich. Die Anerkennung ausländischer Mediationsqualifikationen wurde in der Endfassung der Rechtsverordnung erheblich vereinfacht. Hat jemand die Mediationsausbildung im Ausland absolviert, genügt bereits eine Ausbildungsdauer von 90 Zeitstunden (§ 6 ZMediatAusbV). Weil hier im Unterschied zur Inlandsausbildung nicht von Präsenzzeitstunden die Rede ist, müsste hier streng genommen sogar ein im Ausland absolvierter 90-stündiger Online-Kurs genügen, sofern er auch praktische Übungen und Rollenspiele

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11 Paul Schreiben MIKK e.V. an das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz vom 13.2.2014; Stellungnahme des BAFM zum Entwurf der ZMediatAusbV vom 16.4.2014. 12 Vgl. Standards und Ausbildungsrichtlinien 2009 des Bundesverbandes Mediation e.V. 13 Patera/Gamm Soziale Kernkompetenzen in der Mediation. Anforderungen an Qualifizierungsmaßnahmen für Mediatoren, ZKM, 2000, S. 247–250.

401

Ueberschär

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§ 6 | Mediationsgesetz

(§ 2 Abs. 3 ZMediatAusbV) umfasst. Die Regelung erweckt den Eindruck einer Inländerdiskriminierung.14 21

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2. Neue Praxiserfordernisse in der ZMediatAusbV. Neben den Anforderungen an die Ausbildung im engeren Sinne finden sich in der Endfassung der ZMediatAusbV auch vier neue Regelungen zur Praxisausbildung und Praxistätigkeit zertifizierter Mediatoren. Die Endfassung der Rechtsverordnung sieht neben dem 120-stündigen Lehrgang eine Einzelsupervision als Pflichtbestandteil der Mediationsausbildung vor. Der Entwurf der Verordnung verlangte von zertifizierten Mediatoren noch eine Praxistätigkeit von vier Fällen alle zwei Jahre (§ 5 Abs. 1 ZMediatAusbV-E). Die Verordnung verlangt nunmehr, dass vier Fälle bereits in den zwei Jahren nach Abschluss der Ausbildung mediiert werden müssen (§ 4 Abs. 1 ZMediatAusbV). Diese Änderung birgt erheblichen Diskussionsbedarf: Nach der Entwurfsfassung der ZMediatAusbV war es möglich, dass sich jemand nach seiner Mediationsausbildung zunächst einige Jahre lang seine Fallpraxis aufbaut, bevor er bei durchschnittlich zwei Fällen pro Jahr anlangt und sich dann als zertifizierter Mediator bezeichnet. Das geht mit der Endfassung der Verordnung nun nicht mehr. Wer in den zwei Jahren nach Abschluss der Ausbildung drei oder weniger Fälle mediiert hat, muss zumindest nach dem Wortlaut der Verordnung den zeitintensiven und kostspieligen Ausbildungslehrgang erneut absolvieren, um sich zertifizierter Mediator nennen zu dürfen. Wem es bei der Mediationsausbildung nicht um die darin vermittelten Kenntnisse, sondern allein um die Zertifizierung geht, muss insofern mit einer erheblichen Unsicherheit leben. Die Pflicht zur Fortbildung und zur Einzelsupervision gilt auch für die bereits lange vor den in der Verordnung benannten Terminen praktizierenden Mediatoren. Bereits die Nennung der Supervision in einer Reihe mit den Lernmethoden „praktische Übungen“ und „Rollenspiele“ in § 5 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 5 MediationsG stößt auf berechtigte Kritik. Supervision ist keine Lernmethode, sondern ein besonderes Verfahren. Dieses Verfahren dient der kritischen Betrachtung eigenen Handelns, von Rollen, Haltungen und Bewertungen.15 Die Zweijahresfrist dafür läuft vom 1. September 2017 bis zum 31. August 2019 (§ 7 Abs. 3 ZMediatAusbV). Die umstrittene Pflicht zur Dokumentation von Mediationsfällen (§ 5 Abs. 2 ZMediatAusbV-E) ist in der Endfassung der Rechtsverordnung ersatzlos gestrichen worden. Die Anerkennung ausländischer Abschlüsse (§ 6) beruht auf der Richtlinie 2005/36/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Die Verordnungsermächtigung nach dem Mediationsgesetz enthält aber keine Ermächtigung zum Erlass behördlicher Vollzugsregelungen. Es wird daher keine hoheitliche Stelle geben, die mit verbindlicher Wirkung bescheinigt, dass eine abgeschlossene Mediationsausbildung die „Anforderungen der Rechtsverordnung“ erfüllt. Es wird auch keine private Stelle geben, die vom Staat mit der Aufgabe beliehen wird, Ausbildungen oder Ausbildungsinstitute zu zertifizieren.16 Von den Mediationsverbänden wurde im 14. Juli 2013 ein Diskussionsentwurf einer Gemeinsame[n] Prüfstelle Zertifizierter Mediator (GPZM) vorgelegt.17 Allerdings ist eine abschließende Regelung bisher nicht in Sicht.

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14 Greger, Mediation aktuell, 31.8.2016, S. 3. 15 Stellungnahme des BAFM zum ZMediatAusbV-E vom 16.4.2014, S. 3. 16 Deutscher Anwaltsverein, Eckpunktepapier zur Ausgestaltung des Mediationsgesetzes, 2009, S. 3; S. 2; Verordnungsentwurf, S. 11. 17 Diskussionsentwurf einer Gemeinsame[n] Prüfstelle Zertifizierter Mediator (GPZM) vom 14.7.2013.

Ueberschär

402

Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation | § 7

§7 Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation Ueberschär § 7 Wissenschaftliche Forschungsvorhaben; finanzielle Förderung der Mediation

(1) Bund und Länder können wissenschaftliche Forschungsvorhaben vereinbaren, um die Folgen einer finanziellen Förderung der Mediation für die Länder zu ermitteln. (2) 1 Die Förderung kann im Rahmen der Forschungsvorhaben auf Antrag einer rechtsuchenden Person bewilligt werden, wenn diese nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer Mediation nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig erscheint. 2 Über den Antrag entscheidet das für das Verfahren zuständige Gericht, sofern an diesem Gericht ein Forschungsvorhaben durchgeführt wird. 3 Die Entscheidung ist unanfechtbar. 4 Die Einzelheiten regeln die nach Absatz 1 zustande gekommenen Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern. (3) Die Bundesregierung unterrichtet den Deutschen Bundestag nach Abschluss der wissenschaftlichen Forschungsvorhaben über die gesammelten Erfahrungen und die gewonnenen Erkenntnisse. Normzweck Ziel dieser Regelung ist ausschließlich die Reduzierung der Ausgaben der Länder für 1 Prozess- und Verfahrenskostenhilfe durch eine verstärkte Nutzung der Möglichkeiten einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung. Als Voraussetzung hierfür wird die finanzielle Förderung der Mediation genannt. Gleichwohl bereits der erste Entwurf des Gesetzes (BT-Drs. 17/5335) auf durchaus positive Erfahrungen anderer Länder Europas verweist, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers gemeinsame Forschungsvorhaben von Bund und Ländern außerhalb von Hochschulen nach Art. 91b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG zu eigenen validen Daten und Erkenntnissen führen. Nach BT-Drs. 17/8058 werden derartige Forschungsvorhaben nicht mehr ausschließlich auf Familienmediation beschränkt. Vielmehr sollen, nunmehr auch in einem systemlogischen Zusammenhang zu § 8, Forschungsvorhaben zu allen Anwendungsbereichen der Mediation möglich sein. Die Auswirkungen einer finanziellen Förderung der Mediation auf die finanziellen Belastungen der Länder soll im Interesse des Bundes und der Länder auf eine breitere Erkenntnisgrundlage gestellt werden.1 § 7 Absatz 1 benennt hierfür als ersten Schritt für wissenschaftliche Forschungsvor- 2 haben eine Vereinbarung zwischen dem Bund und einem Land oder mehreren Ländern über das Zusammenwirken bei der – vorrangig finanziell zu verstehenden – Förderung eines Forschungsvorhabens. Diese finanzielle Förderung müsste letztlich die Mittel für die Zahlung einer gesetzlich möglichen aber nicht ausgestalteten Mediationskostenhilfe, für die Kosten der Modellprojekte sowie die Kosten der wissenschaftlichen Auswertung beinhalten. § 7 Abs. 2 Satz 1 MediationsG knüpft an die Regelungen des § 114 Satz 1 ZPO zu den 3 Voraussetzungen für die Gewährung von Verfahrens- und Prozesskostenhilfe an.2 Demnach stellt die Mediationskostenhilfe eine staatliche Leistung dar.3 Diese bedarf aller-

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BT-Drucks. 17/8058 S. 20. BT-Drucks. 17/5335 S. 19. OLG Köln, 3.6.2011 – 25 UF 24/10.

403

Ueberschär

§ 7 | Mediationsgesetz

dings einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage! Die vorliegende Regelung dürfte nicht hinreichen. Fraglich ist auch, ob die Regelung aus § 7 Abs. 2 Satz 4 MediationsG eine ausreichende gesetzliche Legitimation ist. Sie stellt in ihrem Grundgehalt jedenfalls keine einem formellen und materiellen Gesetz entsprechende Regelung dar und könnte zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führen. Zudem erstreckt sich die Praxis der gewährten Prozeßkostenhilfe nicht auf „außergerichtliche“ Mediation, selbst wenn sie auf Empfehlung eines Gerichtes zurückgeht.4 Zwar bezieht sich § 7 Abs. 2 Satz 1 auf § 114 Satz ZPO. Doch entgegen § 114 Satz 1 ZPO 4 entzieht sich bei der Förderung der Mediation die Voraussetzung der Prozeßkostenhilfe, nämlich die Voraussetzung der „hinreichenden Erfolgsaussicht einer beabsichtigten Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung“ einer rechtlichen Überprüfung. Denn gerade rechtliche Aspekte und damit die Erfolgsaussicht des oder der Rechtsuchenden haben in der Mediation nur eine untergeordnete Rolle. Zudem sind die Kosten einer Mediation nicht durch ein Gesetz wie beispielsweise durch das RVG geregelt sondern vielmehr vom Markt bestimmt. Ausgeschlossen soll die Bewilligung der Förderung aber dann sein, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung mutwillig erscheint, also eine verständige, nicht hilfsbedürftige Partei ihre Rechte nicht in gleicher Weise verfolgen würde. 5 § 7 Absatz 2 Satz 2 MediationsG regelt, welches Gericht über die Förderung entscheidet; diese Entscheidung ist nach § 7 Absatz 2 Satz 3 MediationsG unanfechtbar. Alle übrigen Einzelheiten bleiben den zwischen Bund und Ländern zustande gekommenen Vereinbarungen überlassen. Die Vorgaben des Abs. 2 zu einer versagenden Entscheidung sind verfassungsrechtlich problematisch. Sie müssten analog §§ 114 ZPO ff. neu geregelt werden. 6 Somit können praktische Probleme bei der Umsetzung aus folgenden Gründen auftreten: 1. Es bedarf einer ausführlichen gesetzlichen Regelung zur persönlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprechend § 115 ZPO. Die voraussichtlichen Kosten der angestrebten Mediation können aber nicht annähernd ermittelt werden, da sie über den Markt entstehen. Es kann jedoch nicht die Aufgabe des Gesetzgebers sein, eine „Vergütungsverordnung“ für Mediatoren zu erstellen. Allenfalls kämen Höchstgrenzen in Betracht.5 2. Das Ziel der Mediation ist nicht die Rechtsdurchsetzung sondern die Lösung des Konfliktes. Insofern ist es problematisch, den Begriff der Mutwilligkeit in diesem Zusammenhang zu definieren. Eine Überprüfung der Erfolgsaussichten kommt nicht in Betracht.6 Auch kann eine Güterichterverhandlung nicht mit einer Mediation gleichgestellt werden, da eine Mediation vor allem außergerichtlich stattfindet. 3. Soweit der Gesetzgeber über § 7 Abs. 2 die Bewilligung der Mediationskostenhilfe durch das für das Verfahren zuständige Gericht entscheiden lassen will, macht es zur Voraussetzung, dass ein Rechtsstreit anhängig ist. Insoweit stellt es auf eine „potentielle“ Zuständigkeit eines Gerichts ab. In Ermangelung eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens fehlt es auch an Anknüpfungspunkten für eine funktionelle Zuständigkeit.7 4. Für die Bewilligung einer Mediationskostenhilfe müssen Regelungen entsprechend §§ 117 f. ZPO getroffen werden

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OLG Dresden, Beschluss v. 9.10.20006 – 20 WF 739/06. Greger/Unberath MediatonsG 2012, § 7 Rdn. 11. BT-Drucks. 17/5335 S. 18. Greger/Unberath MediatonsG 2012, § 7 Rdn. 8.

Ueberschär

404

Evaluierung | § 8

5.

Mediation ist eine außergerichtliches aber nicht außerrechtliches Verfahren der Konfliktlösung. Die Regelungen zu § 1 BerHG umfassen nur die Kosten der Beratung und Vertretung durch einen Rechtsanwalt aber nicht die Vergütung eines Mediators. Dahingehend muß der Gesetzgeber klarstellende Regelungen treffen.

§ 7 Absatz 3 MediationsG regelt, dass die Bundesregierung den Deutschen Bundes- 7 tag nach Abschluss des oder der wissenschaftlichen Forschungsvorhaben über die gesammelten Erfahrungen und erzielten Erkenntnisse unterrichtet. Den wissenschaftlichen Forschungsvorhaben kommt bereits aus der Gesetzesbegründung eine überregionale Bedeutung zu. Deshalb soll der Deutsche Bundestag mit den gewonnenen Forschungsergebnissen in die Lage versetzt werden, über eine generelle bundesweite Förderung der Mediation und deren Modalitäten zu entscheiden.8 Die von Bundesländern in der Vergangenheit beförderten Modellversuche mit Be- 8 gleitforschung zur Mediation bezogen sich grundsätzlich auf die sogenannte gerichtsinterne Mediation.9 Das Ziel der Modellprojekte war es gleichwohl, die außergerichtliche Streitbeilegung durch Mediation bekannt zu machen und zu fördern. 10 Es fehlen allerdings Feld- und Langzeitstudien zur Mediationspraxis außerhalb der Gerichte sowie qualitative Inhaltsanalysen.11 Diese könnten Aufschluss über die Praxis und den tatsächlichen Bekanntheitsgrad der Mediation geben und somit empirisch valide Grundlagen für Handlungsempfehlungen für den Gesetzgeber bilden. Erkennbar ist, dass Akzeptanz und Vertrauen in die Mediation nur allein durch die 9 Praxis bewirkt werden kann. Demgemäß sollten sowohl die möglichen Evaluierungen aus § 8 als auch eine zumindest analoge Anwendung der Regelungen zur Verfahrensund Prozesskostenhilfe möglich sein.

§8 Evaluierung Ueberschär § 8 Evaluierung

(1) 1 Die Bundesregierung berichtet dem Deutschen Bundestag bis zum 26. Juli 2017, auch unter Berücksichtigung der kostenrechtlichen Länderöffnungsklauseln, über die Auswirkungen dieses Gesetzes auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren. 2 In dem Bericht ist insbesondere zu untersuchen und zu bewerten, ob aus Gründen der Qualitätssicherung und des Verbraucherschutzes weitere gesetzgeberische Maßnahmen auf dem Gebiet der Aus- und Fortbildung von Mediatoren notwendig sind. (2) Sofern sich aus dem Bericht die Notwendigkeit gesetzgeberischer Maßnahmen ergibt, soll die Bundesregierung diese vorschlagen.

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8 BT-Drucks. 17/5335 S. 19. 9 BT-Drucks. 17/5335 S. 1; Spindler Gerichtsnahe Mediation 2006. 10 Bercher/Engel JZ 2010, 226, 227; Heister/Neumann DRiZ 2007, 137 f. 11 Assmann/Betz/Hufschmidt/Paul/Ueberschär Praxisfeldstudie 2009; Busch/Mayer 2012; Bundesarbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM), Evaluation der Familienmediation in der institutionellen Beratung, 2005.

405

Ueberschär

§ 8 | Mediationsgesetz

Normzweck Ueberschär

Im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses wurde insbesondere § 8 neu gefasst. Er dient vorwiegend der Qualitätssicherung und dem Verbraucherschutz und bezieht sich insoweit auch auf die Regelungen der §§ 5 und 6. Begründet durch die erstmalige Neuregelung der Rahmenbedingungen für Konflikt2 lösungen durch Mediation wurde die Bundesregierung verpflichtet, die Auswirkungen des Gesetzes zum Einen auf die Praxis und zum Anderen im Hinblick auf die Aus- und Fortbildung von Mediatoren zu evaluieren und über die Ergebnisse im Bundestag Bericht zu erstatten.1 Um aussagekräftige Ergebnisse erzielen zu können, wurde der Bundesregierung ein Zeitraum von fünf Jahren, also bis zum 26. Juli 2017 eingeräumt. Mit der Evaluation betraute das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) im Jahre 2016 das Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung (FÖV) Speyer. Der Bericht wurde am 19. Juli 2017 vom Bundeskabinett beschlossen. Mit ihm wur3 den erstmalig flächendeckende empirische Erkenntnisse über die Nutzung der Mediation ermittelt. Die Evaluierung zur Praxis der Mediation sollte sich nach den Hinweisen des 4 BMJV insbesondere mit folgenden Fragepunkten befassen: – Verbreitung und Akzeptanz von Mediation als Mittel zur Konfliktlösung, – Lebensbereiche, in denen Mediation erfolgreich oder erfolglos praktiziert wird, – Erforderlichkeit einer finanziellen Forderung der Mediation, – Auswirkungen der Mediation auf die Vermeidung oder einvernehmliche Beendigung gerichtlicher Verfahren.2 1

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Die Evaluierung zur Aus- und Fortbildung der Mediatoren befasste sich nach den Hinweisen des BMJV unter anderem mit den Fragen, ob es erforderlich ist, – aus Gründen der Qualitätssicherung und des Verbraucherschutzes, eine intensivere staatliche Überprüfung der Qualifikation von Mediatoren zu etablieren, – die Qualifikationsanforderungen an Mediatoren an möglicherweise veränderte Bedingungen anzupassen.

Bezogen auf die Ausbildungsträger, die die Aus- und Fortbildung von Mediatoren und die Zertifizierung durchführen, gelten dieselben Regelungen zu einer möglichen Evaluierung.3 Der Gesetzgeber möchte sich hier Möglichkeiten erhalten, durch gegebenenfalls 7 wirksamere Methoden von den relativ schwachen Regelungen in eine mögliche weitere Stufe der Normierung übergehen zu können. Weitere Maßnahmen sollen aber auf sorgfältigen Auswertungen der Evaluierungsergebnisse beruhen. Im Ergebnis des Berichtes der Bundesregierung auf der Grundlage der ersten flä8 chendeckenden empirischen Untersuchung über die Nutzung von Mediation in Deutschland können zunächst folgende Ergebnisse festgehalten werden: 1. Die Zahl der durchgeführten Mediationen ist auf einem gleichbleibenden niedrigen Niveau. Die Mediationen konzentrieren sich dabei überwiegend auf einige wenige Mediatoren. 2. Die Mediationstätigkeit bietet nur geringe Verdienstmöglichkeiten. Viele Mediatoren sind in der Ausbildung tätig. 6

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BT-Drucks. 17/8058 S. 20. BT-Drucks. 17/8058 S. 20. BT-Drucks. 17/8058 S. 20.

Ueberschär

406

Übergangsbestimmung | § 9

3.

Während die Mediationskostenhilfe von den Mediatoren als bestes Instrument zur Förderung der Mediation gehalten wird, rät der Bericht jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt von einer allgemeinen, bereichsunabhängigen Regelung zur Mediationskostenhilfe ab. Die Vollstreckbarkeit von Mediationsvereinbarungen wird von den Mediatoren im ge-ringsten Maße als weiterführendes Instrument zur Förderung der Mediation erachtet. Für eine Sonderregelung zur Vollsteckbarmachung von Mediations(ergebnis)vereinbarungen sieht auch der Bericht keinen Bedarf. Die Zertifizierung von Mediatoren, wie sie derzeit ausgestaltet ist, hat für die Nutzer wenig Relevanz. Inwieweit ein einheitliches öffentlich-rechtliches Zertifizierungssystem dies zu ändern vermag, ist empirisch nicht belegbar.4

4.

5.

Der Bericht zeigt, dass die Mediation in Deutschland zwischenzeitlich zwar einen 9 festen Platz in der Landschaft alternativer Streitbeilegung eingenommen hat, allerdings noch nicht in einem Maße genutzt wird, wie es wünschenswert wäre. Aus der Sicht der Berichterstatter ist das Potential der Mediation ist noch nicht voll entfaltet. Ein unmittelbarer gesetzgeberischer Handlungsbedarf, insbesondere auf dem Gebiet 10 der Aus- und Fortbildung von Mediatoren, ergibt sich aus dem Bericht nicht. Sowohl von einer allgemeinen Regelung der Mediationskostenhilfe als auch von Sonderregelungen zur Vollstreckbarkeit von Mediationsvereinbarungen rät der Bericht ab. Die Bundesregierung will jedoch den Bericht zum Anlass nehmen, um im Austausch mit den betroffenen Kreisen auf der Grundlage der Erkenntnisse des Berichts zu überlegen, wie das mit dem Mediationsgesetz verfolgte Ziel der Förderung von Mediation langfristig noch besser verwirklicht werden kann.5

§9 Übergangsbestimmung Ueberschär § 9 Übergangsbestimmung

(1) Die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem 26. Juli 2012 an einem Gericht angeboten wird, kann unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum 1. August 2013 weiterhin durchgeführt werden. (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsbarkeit und der Arbeitsgerichtsbarkeit. Normzweck Das Mediationsgesetz war am 26. Juli 2012 in Kraft getreten. 1 Mit dieser Übergangsregelung soll es ermöglicht werden, die bereits vor diesem Da- 2 tum in den einzelnen Bundesländern praktizierten Modellprojekte zur richterlichen Mediation in einen gesetzlich legitimierten Rahmen1 zu überführen und das Angebot der alternativen Konfliktbeilegung zu verstetigen.

_____ 4 5

Bericht der Bundesregierung, S. 2–3. Ebenda.

1

BT-Drucks. 17/5335 S. 19, 20.

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Ueberschär

§ 9 | Mediationsgesetz

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9 10

Mit der Einführung dieses Gesetzes sind die Modelle der richterlichen Mediation nunmehr gänzlich durch das so genannte Güterichterverfahren ersetzt worden. Ab diesem Zeitpunkt dürfen die mit der Mediation beauftragten Richter auch nicht als richterliche Mediatoren oder Richtermediatoren bezeichnet werden. Allein der begrifflichen Klarheit wegen sollen sie nur noch als Güterichter bezeichnet werden. Bislang waren nur an Gerichten in Bayern2 und Thüringen3 gerichtsorganisatorische Maßnahmen in den Geschäftsverteilungsplänen vorgesehen. In den Modellprojekten aller anderen Bundesländer wurden die Angebote zur Mediation bzw. des Güterichters organisatorisch als Teil der Gerichtsverwaltung oder in Analogie zur gerichtsnahen Mediation (§ 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO a.F.) eingestellt. Hiergegen gab es (gerichts-)verfassungsrechtliche Bedenken, die durch die neue Regelung ausgeräumt sind. Die in Paragraphen neun Mediationsgesetz normierte Übergangsfrist zur Umstellung des Verfahrens ist am 1.8.2013 ausgelaufen.4 Die Gerichte sind nunmehr verpflichtet, Mediation aber auch andere deeskalierende Vermittlungstechniken ausschließlich durch den Güterichter anzubieten. Der auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses in § 278 Abs. 5 ZPO, § 30 Abs. 5 FamFG und § 54 Abs. 6 ArbGG eingefügte Satz 2 stellt dies klar. Ein Güteverfahren soll weiterhin so ablaufen, dass der zuständige Richter den Rechtsstreit nach Klageerhebung oder Einlegung eines Rechtsmittels auf Antrag bzw. Vorschlag des Rechtsanwalts oder der Parteien an den Güterichter verweist. Hierbei soll es sich um einen speziell in Vermittlungstechniken geschulten Richter handeln, der gewillt ist, im Rahmen einer Güteverhandlung mit den Konfliktparteien und den begleitenden Rechtsanwälten eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Der Güterichter hat dabei weiterhin keine Entscheidungskompetenz und ist nie zugleich der Streit entscheidende Richter, sondern vielmehr neutral und allparteilich, wie es die Grundprinzipien der Mediation für den Mediator beinhalten. Die Parteien müssen sich grundsätzlich im Rahmen des güterrechtlichen Verfahrens durch einen Rechtsanwalt vertreten bzw. begleiten lassen. Die in der Güteverhandlung getroffene Vereinbarung kann sofort als richterlicher Vergleich protokolliert und damit als Vollstreckungstitel gemäß § 794 ZPO wirksam werden. Das unterscheidet das Güterichterverfahren grundlegend von der außergerichtlichen Mediation. Ist im Rahmen einer Mediation während eines ruhenden Verfahrens (§ 251 ZPO) eine Abschlussvereinbarung erzielt worden, kann diese nach Wiederaufruf der Sache durch die Parteien gemäß § 278 Abs. 6 ZPO durch Beschluss des angerufenen Gerichts festgestellt und somit vollstreckungsfähig werden (§ 794 ZPO). Gleichwohl hilft auch der Güterichter den Parteien in einer nicht-öffentlichen Verhandlung dabei, eine faire, eigenverantwortliche und auf einem gemeinsamen Konsens basierende Lösung für den Rechtsstreit zu finden. Als klarer Vorteil des Güteverfahrens wird angesehen, dass auf diese Weise ein Konflikt innerhalb weniger Stunden kostensparend gelöst werden kann, denn es entstehen keine zusätzlichen Gerichtskosten. Das streitige Gerichtsverfahren wird für die Dauer der Güterichterverhandlung ausgesetzt und wird erst wieder aufgenommen, wenn die Güteverhandlung erfolglos geblieben ist. Die gerichtsorganisatorischen Voraussetzungen sind durch die Länder zu schaffen. Greger legte eine „Rechtstatsächliche Untersuchung zur Implementierung des Güterichterverfahrens“ vor.5 Demnach hat das Güterichterverfahren noch keinen Eingang in den allgemeinen Justizbetrieb gefunden. Wohl entgegen den Erwartungen des Gesetzge-

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Gemählich S. 37 ff. Tautphäus S. 26 ff. BT-Drucks. 17/8058 S. 20. Abrufbar unter: http://www.reinhard-greger.de/zur-person/forschungen/.

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1. European Code of Conduct for Mediators | Anh

bers gab es keine flächendeckende und extensive Anwendung des Güterichtermodells. Die Unterschiede zwischen Vergleichsverhandlungen beim Prozessgericht und der Konfliktbearbeitung durch den Güterichter würden noch zu wenig wahrgenommen und zu gering bewertet.6 Grundvoraussetzung für eine Implementierung des Güterichterverfahrens sei, dass 11 diese Geschäftsaufgabe in den Geschäftsverteilungsplänen mit den entsprechenden Arbeitskraftanteilen entsprechend PEBB§Y Berücksichtigung fände.7

Anhang Ueberschär Anh 1. European Code of Conduct for Mediators

1. European Code of Conduct for Mediators EUROPÄISCHER VERHALTENSKODEX FÜR MEDIATOREN Der vorliegende Verhaltenskodex stellt Grundsätze auf, zu deren Einhaltung einzelne Mediatoren sich freiwillig und eigenverantwortlich verpflichten können. Der Kodex kann von Mediatoren in den verschiedenen Arten der Mediation in Zivil- und Handelssachen benutzt werden. Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, können sich ebenfalls zur Einhaltung verpflichten, indem sie die in ihrem Namen tätigen Mediatoren zur Befolgung des Verhaltenskodexes auffordern. Organisationen können Informationen über die Maßnahmen, die sie zur Förderung der Einhaltung des Kodexes durch einzelne Mediatoren ergreifen, zum Beispiel Schulung, Bewertung und Überwachung, zur Verfügung stellen. Für die Zwecke des Verhaltenskodexes bezeichnet Mediation ein strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Dritten (nachstehend „Mediator“) auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen. Die Einhaltung des Verhaltenskodexes lässt die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften oder Bestimmungen zur Regelung einzelner Berufe unberührt. Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, möchten möglicherweise detailliertere Kodexe entwickeln, die auf ihr spezielles Umfeld, die Art der von ihnen angebotenen Mediationsdienste oder auf besondere Bereiche (z.B. Mediation in Familiensachen oder Verbraucherfragen) ausgerichtet sind. 1. FACHLICHE EIGNUNG, ERNENNUNG UND VERGÜTUNG VON MEDIATOREN SOWIE WERBUNG FÜR IHRE DIENSTE 1.1. Fachliche Eignung Mediatoren müssen in Mediationsverfahren sachkundig und kenntnisreich sein. Sie müssen eine einschlägige Ausbildung und kontinuierliche Fortbildung sowie Erfahrung in der Anwendung von Mediationstechniken auf der Grundlage einschlägiger Standards oder Zulassungsregelungen vorweisen. 1.2. Ernennung Die Mediatoren müssen mit den Parteien die Termine für das Mediationsverfahren vereinbaren. Mediatoren müssen sich hinreichend vergewissern, dass sie einen geeigne-

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Greger, Rechtstatsächliche Untersuchung zur Implementierung des Güterichterverfahren, S. 10. Ebenda, S. 11.

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Anh | Mediationsgesetz

ten Hintergrund für die Mediationsaufgabe mitbringen und dass ihre Sachkunde in einem bestimmten Fall dafür angemessen ist, bevor sie die Ernennung annehmen, und müssen den Parteien auf ihren Antrag Informationen zu ihrem Hintergrund und ihrer Erfahrung zur Verfügung stellen. 1.3. Vergütung Soweit nicht bereits verfügbar, müssen die Mediatoren den Parteien stets vollständige Auskünfte über die Vergütungsregelung, die sie anzuwenden gedenken, erteilen. Sie dürfen kein Mediationsverfahren annehmen, bevor nicht die Grundsätze ihrer Vergütung von allen Parteien akzeptiert wurden. 1.4. Werbung für Mediationsdienste Mediatoren dürfen für ihre Tätigkeit werben, sofern sie dies auf professionelle, ehrliche und redliche Art und Weise tun. 2. UNABHÄNGIGKEIT UND UNPARTEILICHKEIT 2.1. Unabhängigkeit Gibt es Umstände, die die Unabhängigkeit eines Mediators beeinträchtigen oder zu einem Interessenkonflikt führen könnten oder den Anschein erwecken, dass sie seine Unabhängigkeit beeinträchtigen oder zu einem Interessenkonflikt führen, muss der Mediator diese Umstände offenlegen bevor er seine Tätigkeit wahrnimmt oder bevor er diese fortsetzt, wenn er sie bereits aufgenommen hat. Zu diesen Umständen gehören – eine persönliche oder geschäftliche Verbindung zu einer oder mehreren Parteien, – ein finanzielles oder sonstiges direktes oder indirektes Interesse am Ergebnis der Mediation, – eine anderweitige Tätigkeit des Mediators oder eines Mitarbeiters seines Unternehmens für eine oder mehrere der Parteien. In solchen Fällen darf der Mediator die Mediationstätigkeit nur wahrnehmen bzw. fortsetzen, wenn er sicher ist, dass er die Aufgabe vollkommen unabhängig durchführen kann, so dass vollkommene Unparteilichkeit gewährleistet ist, und wenn die Parteien ausdrücklich zustimmen. Die Offenlegungspflicht besteht während des gesamten Mediationsverfahrens. 2.2. Unparteilichkeit Die Mediatoren haben in ihrem Handeln den Parteien gegenüber stets unparteiisch zu sein und sich darum zu bemühen, in ihrem Handeln als unparteiisch wahrgenommen zu werden, und sind verpflichtet, im Mediationsverfahren allen Parteien gleichermaßen zu dienen.

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1. European Code of Conduct for Mediators | Anh

3. MEDIATIONSVEREINBARUNG, VERLAUF UND ENDE DES VERFAHRENS 3.1. Verfahren Der Mediator muss sich vergewissern, dass die Parteien des Mediationsverfahrens das Verfahren und die Aufgaben des Mediators und der beteiligten Parteien verstanden haben. Der Mediator muss insbesondere gewährleisten, dass die Parteien vor Beginn des Mediationsverfahrens die Voraussetzungen und Bedingungen der Mediationsvereinbarung, darunter insbesondere die einschlägigen Regelungen über die Verpflichtung des Mediators und der Parteien zur Vertraulichkeit, verstanden und sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben. Die Mediationsvereinbarung kann auf Antrag der Parteien schriftlich abgefasst werden. Der Mediator muss das Verfahren in angemessener Weise leiten und die jeweiligen Umstände des Falls berücksichtigen, einschließlich einer möglichen ungleichen Kräfteverteilung und eventueller Wünsche der Parteien, sowie des Rechtsstaatsprinzips, und der Notwendigkeit einer raschen Streitbeilegung. Die Parteien können unter Bezugnahme auf vorhandene Regeln oder anderweitig mit dem Mediator das Verfahren vereinbaren, nach dem die Mediation vorgenommen werden soll. Der Mediator kann die Parteien getrennt anhören, wenn er dies für zweckmäßig erachtet. 3.2. Faires Verfahren Der Mediator muss sicherstellen, dass alle Parteien in angemessener Weise in das Verfahren eingebunden sind. Der Mediator muss die Parteien davon in Kenntnis setzen und kann das Mediationsverfahren beenden, wenn – er aufgrund der Umstände und seiner einschlägigen Urteilsfähigkeit die vereinbarte Regelung für nicht durchsetzbar oder für rechtswidrig hält oder – er der Meinung ist, dass eine Fortsetzung des Mediationsverfahrens aller Voraussicht nach nicht zu einer Regelung führen wird. 3.3. Ende des Verfahrens Der Mediator muss alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass eine Vereinbarung der Parteien in voller Kenntnis der Sachlage einvernehmlich erzielt wird und dass alle Parteien den Inhalt der Vereinbarung verstehen. Die Parteien können sich jederzeit aus dem Mediationsverfahren zurückziehen, ohne dies begründen zu müssen. Der Mediator muss auf Antrag der Parteien im Rahmen seiner Sachkunde die Parteien darüber informieren, wie sie die Vereinbarung formalisieren können und welche Möglichkeiten bestehen, sie durchsetzbar zu machen. 4. VERTRAULICHKEIT Der Mediator muss die Vertraulichkeit aller Informationen aus dem Mediationsverfahren und im Zusammenhang damit wahren, einschließlich des Umstands, dass die Mediation stattfinden soll oder stattgefunden hat, es sei denn, er ist gesetzlich oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) zur Offenlegung verpflichtet. Informationen, die eine der Parteien dem Mediator im Vertrauen mitgeteilt hat, dürfen nicht ohne Zustimmung an die anderen Parteien weitergegeben werden, es sei denn, es besteht eine gesetzliche Pflicht zur Weitergabe.

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Anh | Mediationsgesetz

2. Richtlinie 2008/52/EG 2. Richtlinie 2008/52/EG

RICHTLINIE 2008/52/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 61 Buchstabe c und Artikel 67 Absatz 5 zweiter Gedankenstrich, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1, gemäß dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags2, in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Gemeinschaft hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln. Hierzu muss die Gemeinschaft unter anderem im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen die für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Maßnahmen erlassen. (2) Das Prinzip des Zugangs zum Recht ist von grundlegender Bedeutung; im Hinblick auf die Erleichterung eines besseren Zugangs zum Recht hat der Europäische Rat die Mitgliedstaaten auf seiner Tagung in Tampere am 15. und 16. Oktober 1999 aufgefordert, alternative außergerichtliche Verfahren zu schaffen. (3) Im Mai 2000 nahm der Rat Schlussfolgerungen über alternative Streitbeilegungsverfahren im Zivil- und Handelsrecht an, in denen er festhielt, dass die Aufstellung grundlegender Prinzipien in diesem Bereich einen wesentlichen Schritt darstellt, der die Entwicklung und angemessene Anwendung außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren in Zivil- und Handelssachen und somit einen einfacheren und verbesserten Zugang zum Recht ermöglichen soll. (4) Im April 2002 legte die Kommission ein Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vor, in dem die bestehende Situation im Bereich der alternativen Verfahren der Streitbeilegung in der Europäischen Union darlegt wird und mit dem umfassende Konsultationen mit den Mitgliedstaaten und interessierten Parteien über mögliche Maßnahmen zur Förderung der Nutzung der Mediation eingeleitet werden. (5) Das Ziel der Sicherstellung eines besseren Zugangs zum Recht als Teil der Strategie der Europäischen Union zur Schaffung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts sollte den Zugang sowohl zu gerichtlichen als auch zu außergerichtlichen Verfahren der Streitbeilegung umfassen. Diese Richtlinie sollte insbesondere in Bezug auf die Verfügbarkeit von Mediationsdiensten zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beitragen. (6) Die Mediation kann durch auf die Bedürfnisse der Parteien zugeschnittene Verfahren eine kostengünstige und rasche außergerichtliche Streitbeilegung in Zivil- und Handelssachen bieten. Vereinbarungen, die im Mediationsverfahren erzielt wurden, werden eher freiwillig eingehalten und wahren eher eine wohlwollende und zukunftsfä-

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1 ABl. C 286 vom 17.11.2005, S. 1. 2 Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 29. März 2007 (ABl. C 27 E vom 31.1.2008, S. 129), Gemeinsamer Standpunkt des Rates vom 28. Februar 2008 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht) und Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 23. April 2008 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht).

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2. Richtlinie 2008/52/EG | Anh

hige Beziehung zwischen den Parteien. Diese Vorteile werden in Fällen mit grenzüberschreitenden Elementen noch deutlicher. (7) Um die Nutzung der Mediation weiter zu fördern und sicherzustellen, dass die Parteien, die die Mediation in Anspruch nehmen, sich auf einen vorhersehbaren rechtlichen Rahmen verlassen können, ist es erforderlich, Rahmenregeln einzuführen, in denen insbesondere die wesentlichen Aspekte des Zivilprozessrechts behandelt werden. (8) Die Bestimmungen dieser Richtlinie sollten nur für die Mediation bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten gelten; den Mitgliedstaaten sollte es jedoch freistehen, diese Bestimmungen auch auf interne Mediationsverfahren anzuwenden. (9) Diese Richtlinie sollte dem Einsatz moderner Kommunikationstechnologien im Mediationsverfahren in keiner Weise entgegenstehen. (10) Diese Richtlinie sollte für Verfahren gelten, bei denen zwei oder mehr Parteien einer grenzüberschreitenden Streitigkeit mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine gütliche Einigung über die Beilegung ihrer Streitigkeit zu erzielen. Sie sollte für Zivil- und Handelssachen gelten. Sie sollte jedoch nicht für Rechte und Pflichten gelten, über die die Parteien nach dem einschlägigen anwendbaren Recht nicht selbst verfügen können. Derartige Rechte und Pflichten finden sich besonders häufig im Familienrecht und im Arbeitsrecht. (11) Diese Richtlinie sollte weder für vorvertragliche Verhandlungen gelten noch für schiedsrichterliche Verfahren, wie beispielsweise bestimmte gerichtliche Schlichtungsverfahren, Verbraucherbeschwerdeverfahren, Schiedsverfahren oder Schiedsgutachten, noch für Verfahren, die von Personen oder Stellen abgewickelt werden, die eine förmliche Empfehlung zur Streitbeilegung abgeben, unabhängig davon, ob diese rechtlich verbindlich ist oder nicht. (12) Diese Richtlinie sollte für Fälle gelten, in denen ein Gericht die Parteien auf die Mediation verweist oder in denen nach nationalem Recht die Mediation vorgeschrieben ist. Ferner sollte diese Richtlinie dort, wo nach nationalem Recht ein Richter als Mediator tätig werden kann, auch für die Mediation durch einen Richter gelten, der nicht für ein Gerichtsverfahren in der oder den Streitsachen zuständig ist. Diese Richtlinie sollte sich jedoch nicht auf Bemühungen zur Streitbelegung durch das angerufene Gericht oder den angerufenen Richter im Rahmen des Gerichtsverfahrens über die betreffende Streitsache oder auf Fälle erstrecken, in denen das befasste Gericht oder der befasste Richter eine sachkundige Person zur Unterstützung oder Beratung heranzieht. (13) Die in dieser Richtlinie vorgesehene Mediation sollte ein auf Freiwilligkeit beruhendes Verfahren in dem Sinne sein, dass die Parteien selbst für das Verfahren verantwortlich sind und es nach ihrer eigenen Vorstellung organisieren und jederzeit beenden können. Nach nationalem Recht sollte es den Gerichten jedoch möglich sein, Fristen für ein Mediationsverfahren zu setzen. Außerdem sollten die Gerichte die Parteien auf die Möglichkeit der Mediation hinweisen können, wann immer dies zweckmäßig ist. (14) Diese Richtlinie sollte nationale Rechtsvorschriften, nach denen die Inanspruchnahme der Mediation verpflichtend oder mit Anreizen oder Sanktionen verbunden ist, unberührt lassen, sofern diese Rechtsvorschriften die Parteien nicht daran hindern, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem wahrzunehmen. Ebenso sollte diese Richtlinie bestehende, auf Selbstverantwortlichkeit der Parteien beruhende Mediationssysteme unberührt lassen, insoweit sie Aspekte betreffen, die nicht unter diese Richtlinie fallen. (15) Im Interesse der Rechtssicherheit sollte in dieser Richtlinie angegeben werden, welcher Zeitpunkt für die Feststellung maßgeblich ist, ob eine Streitigkeit, die die Parteien durch Mediation beizulegen versuchen, eine grenzüberschreitende Streitigkeit ist. Wurde keine schriftliche Vereinbarung getroffen, so sollte davon ausgegangen werden, 413

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Anh | Mediationsgesetz

dass die Parteien zu dem Zeitpunkt einer Inanspruchnahme der Mediation zustimmen, zu dem sie spezifische Schritte unternehmen, um das Mediationsverfahren einzuleiten. (16) Um das nötige gegenseitige Vertrauen in Bezug auf die Vertraulichkeit, die Wirkung auf Verjährungsfristen sowie die Anerkennung und Vollstreckung von im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarungen sicherzustellen, sollten die Mitgliedstaaten die Aus- und Fortbildung von Mediatoren und die Einrichtung wirksamer Mechanismen zur Qualitätskontrolle in Bezug auf die Erbringung von Mediationsdiensten mit allen ihnen geeignet erscheinenden Mitteln fördern. (17) Die Mitgliedstaaten sollten derartige Mechanismen festlegen, die auch den Rückgriff auf marktgestützte Lösungen einschließen können, aber sie sollten nicht verpflichtet sein, diesbezüglich Finanzmittel bereitzustellen. Die Mechanismen sollten darauf abzielen, die Flexibilität des Mediationsverfahrens und die Autonomie der Parteien zu wahren und sicherzustellen, dass die Mediation auf wirksame, unparteiische und sachkundige Weise durchgeführt wird. Die Mediatoren sollten auf den Europäischen Verhaltenskodex für Mediatoren hingewiesen werden, der im Internet auch der breiten Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden sollte. (18) Im Bereich des Verbraucherschutzes hat die Kommission eine förmliche Empfehlung3 mit Mindestqualitätskriterien angenommen, die an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherstreitigkeiten beteiligte außergerichtliche Einrichtungen ihren Nutzern bieten sollten. Alle Mediatoren oder Organisationen, die in den Anwendungsbereich dieser Empfehlung fallen, sollten angehalten werden, die Grundsätze der Empfehlung zu beachten. Um die Verbreitung von Informationen über diese Einrichtungen zu erleichtern, sollte die Kommission eine Datenbank über außergerichtliche Verfahren einrichten, die nach Ansicht der Mitgliedstaaten die Grundsätze der genannten Empfehlung erfüllen. (19) Die Mediation sollte nicht als geringwertige Alternative zu Gerichtsverfahren in dem Sinne betrachtet werden, dass die Einhaltung von im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarungen vom guten Willen der Parteien abhinge. Die Mitgliedstaaten sollten daher sicherstellen, dass die Parteien einer im Mediationsverfahren erzielten schriftlichen Vereinbarung veranlassen können, dass der Inhalt der Vereinbarung vollstreckbar gemacht wird. Ein Mitgliedstaat sollte es nur dann ablehnen können, eine Vereinbarung vollstreckbar zu machen, wenn deren Inhalt seinem Recht, einschließlich seines internationalen Privatrechts, zuwiderläuft oder die Vollstreckbarkeit des Inhalts der spezifischen Vereinbarung in seinem Recht nicht vorgesehen ist. Dies könnte der Fall sein, wenn die in der Vereinbarung bezeichnete Verpflichtung ihrem Wesen nach nicht vollstreckungsfähig ist. (20) Der Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung, die in einem Mitgliedstaat vollstreckbar gemacht wurde, sollte gemäß dem anwendbaren Gemeinschaftsrecht oder nationalen Recht in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden. Dies könnte beispielsweise auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen4 oder der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003

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3 Empfehlung 2001/310/EG der Kommission vom 4. April 2001 über die Grundsätze für an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten beteiligte außergerichtliche Einrichtungen (ABl. L 109 vom 19.4.2001, S. 56). 4 ABl. L 12 vom 16.1.2001, S. 1. Zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1791/2006 (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 1).

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2. Richtlinie 2008/52/EG | Anh

über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung5 erfolgen. (21) In der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 ist ausdrücklich vorgesehen, dass Vereinbarungen zwischen den Parteien in dem Mitgliedstaat, in dem sie geschlossen wurden, vollstreckbar sein müssen, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckbar sein sollen. In Fällen, in denen der Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung über eine familienrechtliche Streitigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem die Vereinbarung geschlossen und ihre Vollstreckbarkeit beantragt wurde, nicht vollstreckbar ist, sollte diese Richtlinie die Parteien daher nicht dazu veranlassen, das Recht dieses Mitgliedstaats zu umgehen, indem sie ihre Vereinbarung in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckbar machen lassen. (22) Die Vorschriften der Mitgliedstaaten für die Vollstreckung von im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarungen sollten von dieser Richtlinie unberührt bleiben. (23) Die Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens ist wichtig und daher sollte in dieser Richtlinie ein Mindestmaß an Kompatibilität der zivilrechtlichen Verfahrensvorschriften hinsichtlich der Wahrung der Vertraulichkeit der Mediation in nachfolgenden zivil- und handelsrechtlichen Gerichts- oder Schiedsverfahren vorgesehen werden. (24) Um die Parteien dazu anzuregen, die Mediation in Anspruch zu nehmen, sollten die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass ihre Regeln über Verjährungsfristen die Parteien bei einem Scheitern der Mediation nicht daran hindern, ein Gericht oder ein Schiedsgericht anzurufen. Die Mitgliedstaaten sollten dies sicherstellen, auch wenn mit dieser Richtlinie die nationalen Regeln über Verjährungsfristen nicht harmonisiert werden. Die Bestimmungen über Verjährungsfristen in von den Mitgliedstaaten umgesetzten internationalen Übereinkünften, z.B. im Bereich des Verkehrsrechts, sollten von dieser Richtlinie nicht berührt werden. (25) Die Mitgliedstaaten sollten darauf hinwirken, dass der breiten Öffentlichkeit Informationen darüber zur Verfügung gestellt werden, wie mit Mediatoren und Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, Kontakt aufgenommen werden kann. Sie sollten ferner die Angehörigen der Rechtsberufe dazu anregen, ihre Mandanten über die Möglichkeit der Mediation zu unterrichten. (26) Nach Nummer 34 der Interinstitutionellen Vereinbarung über bessere Rechtsetzung6 werden die Mitgliedstaaten angehalten, für ihre eigenen Zwecke und im Interesse der Gemeinschaft eigene Tabellen aufzustellen, aus denen im Rahmen des Möglichen die Entsprechungen zwischen dieser Richtlinie und den Umsetzungsmaßnahmen zu entnehmen sind, und diese zu veröffentlichen. (27) Diese Richtlinie soll der Förderung der Grundrechte dienen und berücksichtigt die Grundsätze, die insbesondere mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden. (28) Da das Ziel dieser Richtlinie auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden kann und daher wegen des Umfangs oder der Wirkungen der Maßnahme besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen ist, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem in demselben Artikel niedergelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Richtlinie nicht über das für die Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus.

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5 ABl. L 338 vom 23.12.2003, S. 1. Geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2116/2004 (ABl. L 367 vom 14.12.2004, S. 1). 6 ABl. C 321 vom 31.12.2003, S. 1.

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Anh | Mediationsgesetz

(29) Gemäß Artikel 3 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands haben das Vereinigte Königreich und Irland mitgeteilt, dass sie sich an der Annahme und Anwendung dieser Richtlinie beteiligen möchten. (30) Gemäß den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Richtlinie, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist – HABEN FOLGENDE RICHTLINIE ERLASSEN: Artikel 1 Ziel und Anwendungsbereich (1) Ziel dieser Richtlinie ist es, den Zugang zur alternativen Streitbeilegung zu erleichtern und die gütliche Beilegung von Streitigkeiten zu fördern, indem zur Nutzung der Mediation angehalten und für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Mediation und Gerichtsverfahren gesorgt wird. (2) Diese Richtlinie gilt bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten für Zivil- und Handelssachen, nicht jedoch für Rechte und Pflichten, über die die Parteien nach dem einschlägigen anwendbaren Recht nicht verfügen können. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten oder die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“). (3) In dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Mitgliedstaat“ die Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks. Artikel 2 Grenzüberschreitende Streitigkeiten (1) Eine grenzüberschreitende Streitigkeit im Sinne dieser Richtlinie liegt vor, wenn mindestens eine der Parteien zu dem Zeitpunkt, zu dem a. die Parteien vereinbaren, die Mediation zu nutzen, nachdem die Streitigkeit entstanden ist, b. die Mediation von einem Gericht angeordnet wird, c. nach nationalem Recht eine Pflicht zur Nutzung der Mediation entsteht, oder d. eine Aufforderung an die Parteien im Sinne des Artikels 5 ergeht, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat als dem einer der anderen Parteien hat. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 ist eine grenzüberschreitende Streitigkeit im Sinne der Artikel 7 und 8 auch eine Streitigkeit, bei der nach einer Mediation zwischen den Parteien ein Gerichts- oder ein Schiedsverfahren in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen eingeleitet wird, in dem die Parteien zu dem in Absatz 1 Buchstaben a, b oder c genannten Zeitpunkt ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatten. (3) Der Wohnsitz im Sinne der Absätze 1 und 2 bestimmt sich nach den Artikeln 59 und 60 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001.

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2. Richtlinie 2008/52/EG | Anh

Artikel 3 Begriffsbestimmungen

a.

b.

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Mediation“ ein strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen. Dieses Verfahren kann von den Parteien eingeleitet oder von einem Gericht vorgeschlagen oder angeordnet werden oder nach dem Recht eines Mitgliedstaats vorgeschrieben sein. Es schließt die Mediation durch einen Richter ein, der nicht für ein Gerichtsverfahren in der betreffenden Streitsache zuständig ist. Nicht eingeschlossen sind Bemühungen zur Streitbeilegung des angerufenen Gerichts oder Richters während des Gerichtsverfahrens über die betreffende Streitsache; „Mediator“ eine dritte Person, die ersucht wird, eine Mediation auf wirksame, unparteiische und sachkundige Weise durchzuführen, unabhängig von ihrer Bezeichnung oder ihrem Beruf in dem betreffenden Mitgliedstaat und der Art und Weise, in der sie für die Durchführung der Mediation benannt oder mit dieser betraut wurde. Artikel 4 Sicherstellung der Qualität der Mediation

(1) Die Mitgliedstaaten fördern mit allen ihnen geeignet erscheinenden Mitteln die Entwicklung und Einhaltung von freiwilligen Verhaltenskodizes durch Mediatoren und Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, sowie andere wirksame Verfahren zur Qualitätskontrolle für die Erbringung von Mediationsdiensten. (2) Die Mitgliedstaaten fördern die Aus- und Fortbildung von Mediatoren, um sicherzustellen, dass die Mediation für die Parteien wirksam, unparteiisch und sachkundig durchgeführt wird. Artikel 5 Inanspruchnahme der Mediation (1) Ein Gericht, das mit einer Klage befasst wird, kann gegebenenfalls und unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles die Parteien auffordern, die Mediation zur Streitbeilegung in Anspruch zu nehmen. Das Gericht kann die Parteien auch auffordern, an einer Informationsveranstaltung über die Nutzung der Mediation teilzunehmen, wenn solche Veranstaltungen durchgeführt werden und leicht zugänglich sind. (2) Diese Richtlinie lässt nationale Rechtsvorschriften unberührt, nach denen die Inanspruchnahme der Mediation vor oder nach Einleitung eines Gerichtsverfahrens verpflichtend oder mit Anreizen oder Sanktionen verbunden ist, sofern diese Rechtsvorschriften die Parteien nicht daran hindern, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem wahrzunehmen. Artikel 6 Vollstreckbarkeit einer im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass von den Parteien – oder von einer Partei mit ausdrücklicher Zustimmung der anderen – beantragt werden kann, dass der Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten schriftlichen Vereinbarung vollstreckbar gemacht wird. Der Inhalt einer solchen Vereinbarung wird vollstreckbar gemacht, es sei denn, in 417

Ueberschär

Anh | Mediationsgesetz

dem betreffenden Fall steht der Inhalt der Vereinbarung dem Recht des Mitgliedstaats, in dem der Antrag gestellt wurde, entgegen oder das Recht dieses Mitgliedstaats sieht die Vollstreckbarkeit des Inhalts nicht vor. (2) Der Inhalt der Vereinbarung kann von einem Gericht oder einer anderen zuständigen öffentlichen Stelle durch ein Urteil oder eine Entscheidung oder in einer öffentlichen Urkunde nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem der Antrag gestellt wurde, vollstreckbar gemacht werden. (3) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission mit, welche Gerichte oder sonstigen öffentlichen Stellen zuständig sind, einen Antrag nach den Absätzen 1 und 2 entgegenzunehmen. (4) Die Vorschriften für die Anerkennung und Vollstreckung einer nach Absatz 1 vollstreckbar gemachten Vereinbarung in einem anderen Mitgliedstaat werden durch diesen Artikel nicht berührt. Artikel 7 Vertraulichkeit der Mediation (1) Da die Mediation in einer Weise erfolgen soll, die die Vertraulichkeit wahrt, gewährleisten die Mitgliedstaaten, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, dass weder Mediatoren noch in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundene Personen gezwungen sind, in Gerichts- oder Schiedsverfahren in Zivil- und Handelssachen Aussagen zu Informationen zu machen, die sich aus einem Mediationsverfahren oder im Zusammenhang mit einem solchen ergeben, es sei denn, a. dies ist aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) des betreffenden Mitgliedstaats geboten, um insbesondere den Schutz des Kindeswohls zu gewährleisten oder eine Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden, oder b. die Offenlegung des Inhalts der im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung ist zur Umsetzung oder Vollstreckung dieser Vereinbarung erforderlich. (2) Absatz 1 steht dem Erlass strengerer Maßnahmen durch die Mitgliedstaaten zum Schutz der Vertraulichkeit der Mediation nicht entgegen. Artikel 8 Auswirkung der Mediation auf Verjährungsfristen (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Parteien, die eine Streitigkeit im Wege der Mediation beizulegen versucht haben, im Anschluss daran nicht durch das Ablaufen der Verjährungsfristen während des Mediationsverfahrens daran gehindert werden, ein Gerichts- oder Schiedsverfahren hinsichtlich derselben Streitigkeit einzuleiten. (2) Bestimmungen über Verjährungsfristen in internationalen Übereinkommen, denen Mitgliedstaaten angehören, bleiben von Absatz 1 unberührt. Artikel 9 Information der breiten Öffentlichkeit Die Mitgliedstaaten fördern mit allen ihnen geeignet erscheinenden Mitteln, insbesondere über das Internet, die Bereitstellung von Informationen für die breite Öffentlichkeit darüber, wie mit Mediatoren und Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, Kontakt aufgenommen werden kann. Ueberschär

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2. Richtlinie 2008/52/EG | Anh

Artikel 10 Informationen über zuständige Gerichte und öffentliche Stellen Die Kommission macht die Angaben über die zuständigen Gerichte und öffentlichen Stellen, die ihr die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 6 Absatz 3 mitteilen, mit allen geeigneten Mitteln öffentlich zugänglich. Artikel 11 Überprüfung Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss bis zum 21. Mai 2016 einen Bericht über die Anwendung dieser Richtlinie vor. In dem Bericht wird auf die Entwicklung der Mediation in der gesamten Europäischen Union sowie auf die Auswirkungen dieser Richtlinie in den Mitgliedstaaten eingegangen. Dem Bericht sind, soweit erforderlich, Vorschläge zur Anpassung dieser Richtlinie beizufügen. Artikel 12 Umsetzung (1) Die Mitgliedstaaten setzen vor dem 21. Mai 2011 die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie nachzukommen; hiervon ausgenommen ist Artikel 10, dem spätestens bis zum 21. November 2010 nachzukommen ist. Sie setzen die Kommission unverzüglich davon in Kenntnis. Wenn die Mitgliedstaaten diese Vorschriften erlassen, nehmen sie in den entsprechenden Vorschriften selbst oder durch einen Hinweis bei der amtlichen Veröffentlichung auf diese Richtlinie Bezug. Die Mitgliedstaaten regeln die Einzelheiten der Bezugnahme. (2) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission den Wortlaut der wichtigsten nationalen Rechtsvorschriften mit, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen. Artikel 13 Inkrafttreten Diese Richtlinie tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Artikel 14 Adressaten Diese Richtlinie ist an die Mitgliedstaaten gerichtet.

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3. Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (ZERTIFIZIERTE-MEDIATOREN-AUSBILDUNGS-VERORDNUNG – ZMEDIATAUSBV) 3. Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren V. v. 21.8.2016 BGBl. I S. 1994 (Nr. 42), Geltung seit 1.9.2017; Eingangsformel § 1 Anwendungsbereich § 2 Ausbildung zum zertifizierten Mediator § 3 Fortbildungsveranstaltung § 4 Fortbildung durch Einzelsupervision § 5 Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen § 6 Gleichwertige im Ausland erworbene Qualifikation § 7 Übergangsbestimmungen § 8 Inkrafttreten Schlussformel Anlage Inhalte des Ausbildungslehrgangs

Eingangsformel Auf Grund des § 6 des Mediationsgesetzes, der durch Artikel 135 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, verordnet das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz: §1 Anwendungsbereich 1. 2. 3.

Diese Verordnung regelt die Ausbildung zum zertifizierten Mediator, die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an die Einrichtungen zur Aus- und Fortbildung nach den Nummern 1 und 2. §2 Ausbildung zum zertifizierten Mediator

(1) Als zertifizierter Mediator darf sich nur bezeichnen, wer eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator abgeschlossen hat. (2) Die Ausbildung zum zertifizierten Mediator setzt sich zusammen aus einem Ausbildungslehrgang und einer Einzelsupervision im Anschluss an eine als Mediator oder Co-Mediator durchgeführte Mediation. (3) Der Ausbildungslehrgang muss die in der Anlage aufgeführten Inhalte vermitteln und auch praktische Übungen und Rollenspiele umfassen. (4) Der Umfang des Ausbildungslehrgangs beträgt insgesamt mindestens 120 Präsenzzeitstunden. Die jeweiligen Inhalte des Ausbildungslehrgangs müssen mindestens die in Spalte III der Anlage aufgeführten Zeitstunden umfassen. (5) Während des Ausbildungslehrgangs oder innerhalb eines Jahres nach dessen erfolgreicher Beendigung müssen die Ausbildungsteilnehmenden an einer Einzelsupervision im Anschluss an eine als Mediator oder Co-Mediator durchgeführte Mediation teilgenommen haben. Ueberschär

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3. Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren | Anh

(6) Über den erfolgreichen Abschluss der Ausbildung ist von der Ausbildungseinrichtung eine Bescheinigung auszustellen. Die Bescheinigung darf erst ausgestellt werden, wenn der gesamte nach den Absätzen 3 und 4 vorgeschriebene Ausbildungslehrgang erfolgreich beendet und die Einzelsupervision nach Absatz 5 durchgeführt ist. Die Bescheinigung muss enthalten: 1. Name, Vornamen und Geburtsdatum der Absolventin oder des Absolventen, 2. Name und Anschrift der Ausbildungseinrichtung, 3. Datum und Ort der Ausbildung, 4. gemäß Anlage vermittelte Inhalte des Ausbildungslehrgangs und die jeweils darauf verwendeten Zeitstunden, 5. Datum und Ort der durchgeführten Einzelsupervision sowie 6. Name und Anschrift des Supervisors. §3 Fortbildungsveranstaltung (1) Der zertifizierte Mediator hat nach Abschluss der Ausbildung regelmäßig an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Der Umfang der Fortbildungsveranstaltungen beträgt innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren mindestens 40 Zeitstunden. Die Vierjahresfrist beginnt erstmals mit Ausstellung der Bescheinigung nach § 2 Absatz 6 zu laufen. (2) Ziel der Fortbildungsveranstaltungen ist 1. eine Vertiefung und Aktualisierung einzelner in der Anlage aufgeführter Inhalte oder 2. eine Vertiefung von Kenntnissen und Fähigkeiten in besonderen Bereichen der Mediation. (3) Über die erfolgreiche Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung ist von der Fortbildungseinrichtung eine Bescheinigung auszustellen. Die Bescheinigung muss enthalten: 1. Name, Vornamen und Geburtsdatum der oder des Teilnehmenden, 2. Name und Anschrift der Fortbildungseinrichtung, 3. Datum und Ort der Fortbildungsveranstaltung sowie 4. vermittelte Fortbildungsinhalte und Dauer der Fortbildungsveranstaltung in Zeitstunden. §4 Fortbildung durch Einzelsupervision (1) Innerhalb der zwei auf den Abschluss seiner Ausbildung nach § 2 folgenden Jahre hat der zertifizierte Mediator mindestens viermal an einer Einzelsupervision, jeweils im Anschluss an eine als Mediator oder Co-Mediator durchgeführte Mediation, teilzunehmen. Die Zweijahresfrist beginnt mit Ausstellung der Bescheinigung nach § 2 Absatz 6 zu laufen. (2) Über jede nach Absatz 1 durchgeführte Einzelsupervision ist von dem Supervisor eine Bescheinigung auszustellen. Diese Bescheinigung muss enthalten: 1. Name, Vornamen und Geburtsdatum des zertifizierten Mediators, 2. Datum und Ort der durchgeführten Einzelsupervision, 3. anonymisierte Angaben zur in der Einzelsupervision besprochenen Mediation sowie 4. Name und Anschrift des Supervisors.

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§5 Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen (1) Eine Ausbildung nach § 2 oder eine Fortbildung nach § 3 darf nur durchführen, wer sicherstellt, dass die dafür eingesetzten Lehrkräfte 1. über einen berufsqualifizierenden Abschluss einer Berufsausbildung oder eines Hochschulstudiums verfügen und 2. über die jeweils erforderlichen fachlichen Kenntnisse verfügen, um die in der Anlage aufgeführten oder sonstige Inhalte der Aus- oder Fortbildung zu vermitteln. (2) Sofern eine Lehrkraft nur eingesetzt wird, um bestimmte Aus- oder Fortbildungsinhalte zu vermitteln, müssen sich ihre fachlichen Kenntnisse nur darauf beziehen. §6 Gleichwertige im Ausland erworbene Qualifikation1 1. 2.

Als zertifizierter Mediator darf sich auch bezeichnen, wer im Ausland eine Ausbildung zum Mediator im Umfang von mindestens 90 Zeitstunden abgeschlossen hat und anschließend als Mediator oder Co-Mediator mindestens vier Mediationen durchgeführt hat. §7 Übergangsbestimmungen

(1) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer vor dem 26. Juli 2012 eine Ausbildung zum Mediator im Umfang von mindestens 90 Zeitstunden abgeschlossen und anschließend als Mediator oder Co-Mediator mindestens vier Mediationen durchgeführt hat. (2) Als zertifizierter Mediator darf sich auch bezeichnen, wer vor dem 1. September 2017 einen den Anforderungen des § 2 Absatz 3 und 4 genügenden Ausbildungslehrgang erfolgreich beendet hat und bis zum 1. Oktober 2018 an einer Einzelsupervision im Anschluss an eine als Mediator oder Co-Mediator durchgeführte Mediation teilgenommen hat. Wird die Einzelsupervision erst nach dem 1. September 2017 durchgeführt, ist entsprechend § 4 Absatz 2 eine Bescheinigung auszustellen. (3) In den Fällen der Absätze 1 und 2 beginnen die Fristen des § 3 Absatz 1 Satz 3 und des § 4 Absatz 1 am 1. September 2017 zu laufen. Im Fall des Absatzes 2 Satz 2 beginnen die Fristen abweichend von Satz 1 mit Ausstellen der Bescheinigung zu laufen.

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1 § 6 dieser Verordnung dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22, L 271 vom 16.10.2007, S. 18, L 93 vom 4.4.2008, S. 28, L 33 vom 3.2.2009, S. 49, L 305 vom 24.10.2014, S. 115), die zuletzt durch die Richtlinie 2013/55/EU (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 132, L 268 vom 15.10.2015, S. 35, L 95 vom 9.4.2016, S. 20) geändert worden ist, sowie der Richtlinie 2013/55/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. November 2013 zur Änderung der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen und der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems („IMI-Verordnung“) (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 132, L 268 vom 15.10.2015, S. 35, L 95 vom 9.4.2016, S. 20).

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3. Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren | Anh

§8 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am 1. September 2017 in Kraft. Schlussformel Der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz Heiko Maas

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 4

GESETZ, BETREFFEND DIE EINFÜHRUNG DER ZIVILPROZEßORDNUNG (EGZPO) K. Schreiber

§1 (aufgehoben) Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

§2 (aufgehoben) Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

§3 (1) Die Zivilprozeßordnung findet auf alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung, welche vor die ordentlichen Gerichte gehören. (2) Insoweit die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche besondere Gerichte zugelassen sind, durch die Landesgesetzgebung den ordentlichen Gerichten übertragen wird, kann dieselbe ein abweichendes Verfahren gestatten. Die ordentlichen Gerichte (§ 12 GVG) verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten 1 nach der ZPO, die allerdings, soweit dies die ZPO zulässt, durch die Landesgesetzgebung ergänzt werden darf.1 Was nach Bundesrecht vor die ordentlichen Gerichte gehört, ergibt sich aus § 13 GVG. Ausnahmen hiervon sind nach § 801 ZPO für die landesrechtlich geregelten Aufgebotsverfahren zugelassen. Abs. 2 der Vorschrift gestattet die landesrechtliche Ausgestaltung des Verfahrens, 2 wenn die Gerichtsbarkeit besonderen Gerichten der Landesgesetzgebung vorbehalten ist. Gerichte in diesem Sinne sind die Schifffahrtsgerichte gem. § 14 GVG. Für sie gilt die ZPO nur, soweit nicht die besonderen landesrechtlichen Verfahrensgesetze eingreifen. Der BGH2 hat darüber hinaus Sondernormen der Landespressegesetze für ein beschleunigtes Verfahren bei Durchsetzung des Gegendarstellungsanspruchs als gültig angesehen, da dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz für das Presserecht zusteht.

§4 §4 Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für welche nach dem Gegenstand oder der Art des Anspruchs der Rechtsweg zulässig ist, darf aus dem Grunde, weil als Partei der Fiskus, eine Gemeinde oder eine andere öffentliche Korporation beteiligt ist, der Rechtsweg durch die Landesgesetzgebung nicht ausgeschlossen werden. Die Bestimmung richtete sich gegen in Elsass-Lothringen bestehende abweichende 1 Bestimmungen französischen Rechts. Nach deutschem Recht galt sie schon früher. Zweck der Vorschrift ist die Sicherung der Rechtsweggarantie zu den ordentlichen Ge-

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Zum Verhältnis der ZPO zu Landesgesetzen vgl. §§ 14 bis 15a. BGH NJW 1968, 792.

K. Schreiber

§ 7 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

richten vor landesrechtlichen Beschränkungen für Rechtsstreitigkeiten, an denen der Fiskus, eine Gemeinde oder andere öffentliche Korporationen beteiligt sind.1 Sie ist mithin eine Konkretisierung von Art. 14 Abs. 3 S. 3, 34 S. 3, 19 Abs. 4 GG. Streitig ist, ob landesrechtlich eingerichtete, obligatorische verwaltungsgerichtliche Vorverfahren für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten durch § 4 ausgeschlossen sind. Die hM hält sie für zulässig, solange Verwaltungsbehörden keine verbindliche Entscheidung über den Anspruch treffen.2 Die Gegenmeinung sieht im obligatorischen Verwaltungsvorverfahren eine Rechtswegerschwerung, die gegen § 4 verstößt.3

§5 (aufgehoben) §6 (aufgehoben) §7 §7 (1) Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ein oberstes Landesgericht eingerichtet, so entscheidet das Berufungsgericht, wenn es die Revision zulässt, oder das Gericht, das die Rechtsbeschwerde zulässt, gleichzeitig über die Zuständigkeit für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel. Die Entscheidung ist für das oberste Landesgericht und den Bundesgerichtshof bindend. (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde, der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision oder die Rechtsbeschwerde im Falle des § 574 Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung ist bei dem Bundesgerichtshof einzureichen. Betreffen die Gründe für die Zulassung der Revision oder der Rechtsbeschwerde im Wesentlichen Rechtsnormen, die in den Landesgesetzen enthalten sind, so erklärt sich der Bundesgerichtshof durch Beschluss zur Entscheidung über die Beschwerde oder den Antrag für unzuständig und übersendet dem obersten Landesgericht die Prozessakten. Das oberste Landesgericht ist an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes über die Zuständigkeit gebunden. Es gibt Gelegenheit zu einer Änderung oder Ergänzung der Begründung der Beschwerde oder des Antrags. Die Vorschrift regelt für den Fall der Errichtung eines obersten Landesgerichts gem. § 8 EGGVG das Verfahren der Zuständigkeitsabgrenzung des obersten Landesgerichts zum BGH in Revisions- und Rechtsbeschwerdeverfahren. Die bindende Entscheidung über die Zuständigkeit trifft nach Abs. 1 der iudex a quo, in den Fällen des Abs. 2 der BGH oder das oberste Landesgericht. 2 Allein Bayern hatte durch die Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG) von der Ermächtigung des § 8 Gebrauch gemacht (vgl. Art. 18 ff. BayAGGVG). 1

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RGZ 106, 34 ff. BVerfGE 4, 387, 409; 8, 246; 22, 49; 40, 237. Hüttenhofer NJW 1989, 698.

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 14

Das BayObLG war seit dem 1. April 1935 durch VO vom 19. März 19351 aufgehoben und durch Gesetz Nr. 124 vom 11. Mai 19482 wieder errichtet worden. Es ist aufgelöst zum 1.7.2006 durch Gesetz vom 25.10.2004.3 Damit hat § 7 seine praktische Bedeutung verloren.

§8 (aufgehoben) §9 Das oberste Landesgericht für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten bestimmt das zuständige Gericht auch dann, wenn nach § 36 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung ein in seinem Bezirk gelegenes Oberlandesgericht zu entscheiden hätte. Mit der Auflösung des BayObLG ist auch diese Vorschrift nicht mehr praktisch rele- 1 vant.1

§ 10 (gegenstandslos, betraf Entmündigungsverfahren nach der CPO) § 11 (aufgehoben) § 12 Gesetz im Sinne der Zivilprozeßordnung und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm. 1

Vgl. dazu die Anm. zu § 1 GVG.

§ 13 (aufgehoben) § 14 § 14 (1) Die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze treten für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, deren Entscheidung in Gemäßheit des § 3 nach den

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RGBl. 1935 I S. 383. GVBl. 1948 S. 83. BayGVBl 2004, 400.

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Vgl. § 7 Rdn. 2.

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K. Schreiber

§ 14 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

Vorschriften der Zivilprozeßordnung zu erfolgen hat, außer Kraft, soweit nicht in der Zivilprozeßordnung auf sie verwiesen oder soweit nicht bestimmt ist, daß sie nicht berührt werden. (2) Außer Kraft treten insbesondere: 1. Die Vorschriften über die bindende Kraft des strafgerichtlichen Urteils für den Zivilrichter; 2. die Vorschriften, welche in Ansehung gewisser Rechtsverhältnisse einzelne Arten von Beweismitteln ausschließen oder nur unter Beschränkungen zulassen; 3. die Vorschriften, nach welchen unter bestimmten Voraussetzungen eine Tatsache als mehr oder minder wahrscheinlich anzunehmen ist; 4. die Vorschriften über die Bewilligung von Moratorien, über die Urteilsfristen und über die Befugnisse des Gerichts, dem Schuldner bei der Verurteilung Zahlungsfristen zu gewähren; 5. die Vorschriften, nach welchen eine Nebenforderung als aberkannt gilt, wenn über dieselbe nicht entschieden ist. I. Normzweck 1

§ 14 ist Kollisionsnorm und regelt das Verhältnis der ZPO zu prozessrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze. Letztere werden, anders als die prozessrechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze (vgl. § 13), durch die ZPO verdrängt. Durchbrochen wird dieses Prinzip durch die in § 15 vorgesehene Aufrechterhaltung von Landesgesetzen. II. Umfang der Außerkraftsetzung (Abs. 1)

2

Die Vorschrift setzt sämtliche landesrechtlichen Prozessrechtsvorschriften außer Kraft, soweit nicht die ZPO oder ein sonstiges Bundesgesetz Ausnahmen zulässt. Die ZPO verweist auf landesrechtliche Vorschriften über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden in § 418 Abs. 2, 3 ZPO und über die Zwangsvollstreckung in Nutzungsrechte an Eisenbahnen in § 871 ZPO. Im Übrigen enthält § 15 Ausnahmen von Abs. 1. III. Die bindende Kraft strafgerichtlicher Urteile

3

Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung1 im Zivilprozessrecht war eine Reihe von Vorschriften des älteren Landesrechts unvereinbar, insbesondere die des französischen Rechts der Bindung des Zivilrichters an das Erkenntnis des Strafrichters. Abs. 2 Nr. 1 hebt diese Bindung ausdrücklich auf. Bindung an ein strafrichterliches Urteil kann nur noch durch vertragliche Vereinbarung der Parteien erzeugt werden.2 Auch die Einstellung des Strafverfahrens bindet den Zivilrichter nicht.3 Stattdessen erlangt das Strafurteil Bedeutung als Urkunde i.S.d. §§ 415, 417 ff. ZPO.4 Es untersteht somit gem. § 286 ZPO der freien Beweiswürdigung des Zivilrichters.5 Beweise im Strafurteil sind deshalb nicht als Beweise im Zivilverfahren, sondern als Darlegungen des Strafrichters zu werten.6

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1 Vgl. dazu § 286 ZPO. 2 BGH NJW-RR 1986, 1285. 3 BGH NJW-RR 1987, 1316. 4 BGH NJW 1983, 230; OLG Köln FamRZ 1991, 580 m.w.N. 5 BGH NJW-RR 1987, 1316; 2005, 1024; BayObLGZ 59, 115; OLG Saarbrücken, Urteil v. 13.7.2011 – 1 U 32/08–9, 1 U 32/08 , juris, m.w.N. (Rdn. 36). 6 OLG Köln FamRZ 1991, 580. Dazu und zu den weiteren Fällen des Abs. 2 MünchKomm/Gruber Rdn. 4, 5.

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 15

§ 15 § 15 (1) Unberührt bleiben: die landesgesetzlichen Vorschriften über die Einstellung des Verfahrens für den Fall, dass ein Kompetenzkonflikt zwischen den Gerichten und den Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten entsteht; die landesgesetzlichen Vorschriften über das Verfahren bei Streitigkeiten, welche die Zwangsenteignung und die Entschädigung wegen derselben betreffen; die landesgesetzlichen Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gegen einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde, soweit nicht dingliche Rechte verfolgt werden; die landesgesetzlichen Vorschriften, nach welchen auf die Zwangsvollstreckung gegen einen Rechtsnachfolger des Schuldners, soweit sie in das zu einem Lehen, mit Einschluß eines allodifizierten Lehens, zu einem Stammgute, Familienfideikommiß oder Anerbengute gehörende Vermögen stattfinden soll, die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung gegen einen Erben des Schuldners entsprechende Anwendung finden. (2) (aufgehoben)

1.

2.

3.

4.

I. Normzweck § 15 bestimmt als Ausnahme zu § 14, dass einzelne landesrechtliche Bestimmungen 1 aufrechterhalten werden. Als Ausnahmeregelung ist die Vorschrift eng auszulegen. In den aufgeführten Regelungsbereichen gilt der Vorrang des Landesrechts auch für künftig ergehende landesrechtliche Vorschriften.1 II. Die einzelnen Vorbehalte Ziff. 1 betrifft die landesgesetzlichen Vorschriften für Fälle des Kompetenzkonfliktes 2 zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden. Die Regelung ist gegenstandslos geworden durch Art. 2 des 4. VwGOÄndG.2 Ziff. 2 bestimmt den Vorbehalt landesrechtlicher Regelungen bei Enteignungs- und 3 Entschädigungsstreitigkeiten. Inwieweit hier noch landesrechtliche Vorschriften zulässig sein können, ist danach zu entscheiden, ob nicht neuere Bundesgesetze das Landesrecht verdrängt haben (Art. 31 GG). Für die Entschädigungsverfahren sind nach Art. 14 Abs. 3 S. 4, 15 GG die ordentlichen Gerichte zuständig. Der Vorbehalt in Ziff. 2 reduziert sich deshalb darauf, das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten abweichend von der ZPO landesrechtlich zu regeln. Solche abweichenden Regelungen dürfen nicht dazu führen, dass man nicht mehr von einem Rechtsweg sprechen kann (Art. 19 Abs. 4 GG).3 Landesrechtliche Sonderregelungen sind zulässig bezüglich der Klagefrist,4 des Gerichtsstands,5 der Postulationsfähigkeit6 sowie einer Verkürzung des Rechtswegs.7 Außer der

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BGH NJW 1980, 583. Vgl. dazu §§ 17, 17a, 17b GVG. RGZ 104, 137. BayObLGZ 67, 110; 68, 159. RGZ 3, 304. RGZ 104, 137. BGH NJW 1980, 583.

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K. Schreiber

§ 15a | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

Regelung in Ziff. 2 enthält § 232 BauGB die Ermächtigung, landesrechtliche Übereignungsstreitigkeiten auf die Kammern und Senate für Baulandsachen zu übertragen. III. Vorbehalte aus Ziff. 3 und 4 Ziff. 3 betrifft die Vollstreckung gegen Gemeinden und Gemeindeverbände. Die Vollstreckung gegen den Fiskus und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften ist in § 882a ZPO geregelt. Die Vollstreckung gegen Gemeinden und Gemeindeverbände richtet sich nach Landesrecht. Gegen Gemeinden dürfen Zwangsvollstreckungen nur unter Einschaltung der Aufsichtsbehörde durchgeführt werden. In den Ländern regeln dies die kommunalrechtlichen Bestimmungen. Die Regelung in Ziff. 4 ist praktisch gegenstandslos, da die Familienfideikommisse 5 und die anderen gebundenen Güter aufgrund von Reichs-, Bundes- und Landesrecht sowie vereinzelt aufgrund von Besatzungsrecht aufgelöst worden sind.8

4

§ 15a § 15a (1) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Erhebung der Klage erst zulässig ist, nachdem von einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle versucht worden ist, die Streitigkeit einvernehmlich beizulegen 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt, 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt, 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind, 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Der Kläger hat eine von der Gütestelle ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch mit der Klage einzureichen. Diese Bescheinigung ist ihm auf Antrag auch auszustellen, wenn binnen einer Frist von drei Monaten das von ihm beantragte Einigungsverfahren nicht durchgeführt worden ist. (2) Absatz 1 findet keine Anwendung auf 1. Klagen nach den §§ 323, 323a, 324, 328 der Zivilprozessordnung, Widerklagen und Klagen, die binnen einer gesetzlichen oder gerichtlich angeordneten Frist zu erheben sind, 2. (aufgehoben) 3. Wiederaufnahmeverfahren, 4. Ansprüche, die im Urkunden- oder Wechselprozess geltend gemacht werden,

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8 Zöller/Heßler Rdn. 5; zur Auflösung der gebundenen Vermögen Staudinger/Mayer Art. 59 EGBGB Rdn. 22 ff.

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 16

5.

die Durchführung des streitigen Verfahrens, wenn ein Anspruch im Mahnverfahren geltend gemacht worden ist, 6. Klagen wegen vollstreckungsrechtlicher Maßnahmen, insbesondere nach dem Achten Buch der Zivilprozessordnung. Das Gleiche gilt, wenn die Parteien nicht in demselben Land wohnen oder ihren Sitz oder eine Niederlassung haben. (3) Das Erfordernis eines Einigungsversuchs vor einer von der Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entfällt, wenn die Parteien einvernehmlich einen Einigungsversuch vor einer sonstigen Gütestelle, die Streitbeilegungen betreibt, unternommen haben. Das Einvernehmen nach Satz 1 wird unwiderleglich vermutet, wenn der Verbraucher eine Verbraucher-Schlichtungsstelle branchengebundene andere Gütestelle oder eine andere Gütestelle der Industrie- und Handelskammer, der Handwerkskammer oder der Innung angerufen hat. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. (4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne des § 91 Abs. 1, 2 der Zivilprozessordnung gehören die Kosten der Gütestelle, die durch das Einigungsverfahren nach Absatz 1 entstanden sind. (5) Das Nähere regelt das Landesrecht; es kann auch den Anwendungsbereich des Absatzes 1 einschränken, die Ausschlussgründe des Absatzes 2 erweitern und bestimmen, dass die Gütestelle ihre Tätigkeit von der Einzahlung eines angemessenen Kostenvorschusses abhängig machen und gegen eine im Gütetermin nicht erschienene Partei ein Ordnungsgeld festsetzen darf. (6) Gütestellen im Sinne dieser Bestimmung können auch durch Landesrecht anerkannt werden. Die vor diesen Gütestellen geschlossenen Vergleiche gelten als Vergleiche im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung. Bislang sind folgende Landesgesetze verkündet: 1 Bayern: Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften; Brandenburg: Gesetz zur Einführung einer obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung im Land Brandenburg; Hessen: Gesetz zur Regelung der außergerichtlichen Streitschlichtung; Mecklenburg-Vorpommern: Schiedsstellen- und Schlichtungsgesetz; Niedersachsen: Niedersächsisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung; Nordrhein-Westfalen: Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen; Rheinland-Pfalz: Landesgesetz zur Ausführung des § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung; Saarland: Gesetz zur Ausführung des § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung und zur Änderung von Rechtsvorschriften; Sachsen-Anhalt: Schiedsstellen- und Schlichtungsgesetz; Schleswig-Holstein: Gesetz zur Ausführung von § 15a des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung. Baden-Württemberg: Das Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung ist mit Wirkung vom 1.5.2013 aufgehoben.

§ 16 (aufgehoben) § 16 431

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§ 20 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

§ 17 (aufgehoben) § 18 (gegenstandslose Überleitungsvorschrift, betraf bei Inkrafttreten der CPO anhängige Prozesse) § 19 (1) Rechtskräftig im Sinne dieses Gesetzes sind Endurteile, welche mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können. (2) Als ordentliche Rechtsmittel im Sinne des vorstehenden Absatzes sind diejenigen Rechtsmittel anzusehen, welche an eine von dem Tage der Verkündung oder Zustellung des Urteils laufende Notfrist gebunden sind. 1

Nach dem Wortlaut des Abs. 1 bestimmt die Vorschrift die formelle Rechtskraft nur für das EGZPO und galt zunächst nur für Verfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZPO anhängig waren (§§ 18, 20 a.F.). Heute stellen die §§ 29 Nr. 2, 33 Abs. 4, 35 und 36 Nr. 1 auf die Rechtskraft ab. Darüber hinaus gilt Abs. 1 auch dort, wo der Begriff der Rechtskraft in der ZPO verwendet wird.1

§ 20 Übergangsvorschriften zum Sechsten Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen § 20 (1) Eine vor dem Inkrafttreten des Sechsten Gesetzes zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen vom 1. April 1992 (BGBl. I S. 745) am 1. Juli 1992 ausgebrachte Pfändung, die nach den Pfändungsfreigrenzen des bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechts bemessen worden ist, richtet sich hinsichtlich der Leistungen, die nach dem 1. Juli 1992 fällig werden, nach den seit diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften. Auf Antrag des Gläubigers, des Schuldners oder des Drittschuldners hat das Vollstreckungsgericht den Pfändungsbeschluss entsprechend zu berichtigen. Der Drittschuldner kann nach dem Inhalt des früheren Pfändungsbeschlusses mit befreiender Wirkung leisten, bis ihm der Berichtigungsbeschluss zugestellt wird. (2) Soweit die Wirksamkeit einer Verfügung über Arbeitseinkommen davon abhängt, dass die Forderung der Pfändung unterworfen ist, sind die Vorschriften des Artikels 1 des Sechsten Gesetzes zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen vom 1. April 1992 (BGBl. I S. 745) auch dann anzuwenden, wenn die Verfügung vor dem 1. Juli 1992 erfolgt ist. Der Schuldner der Forderung kann nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften so lange mit befreiender Wirkung leisten, bis ihm eine entgegenstehende vollstreckbare gerichtliche Entscheidung zugestellt wird oder eine Verzichtserklärung desjenigen zugeht, an den der Schuldner auf Grund dieses Gesetzes weniger als bisher zu leisten hat.

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Tiedemann ZZP 93 (1980), 28.

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 22

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn sich die unpfändbaren Beträge zum 1. Juli des jeweiligen Jahres ändern.

§ 21 Übergangsvorschriften zum Siebten Gesetz zur Änderung der Pfändungsfreigrenzen (1) Für eine vor dem 1. Januar 2002 ausgebrachte Pfändung sind hinsichtlich der nach diesem Zeitpunkt fälligen Leistungen die Vorschriften des § 850a Nr. 4, § 850b Abs. 1 Nr. 4, § 850c und § 850f Abs. 3 der Zivilprozessordnung in der ab diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden. Auf Antrag des Gläubigers, des Schuldners oder des Drittschuldners hat das Vollstreckungsgericht den Pfändungsbeschluss entsprechend zu berichtigen. Der Drittschuldner kann nach dem Inhalt des früheren Pfändungsbeschlusses mit befreiender Wirkung leisten, bis ihm der Berichtigungsbeschluss zugestellt wird. (2) Soweit die Wirksamkeit einer Verfügung über Arbeitseinkommen davon abhängt, dass die Forderung der Pfändung unterworfen ist, sind die Vorschriften des § 850a Nr. 4, § 850b Abs. 1 Nr. 4, § 850c und § 850f Abs. 3 der Zivilprozessordnung in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung hinsichtlich der Leistungen, die nach diesem Zeitpunkt fällig werden, auch anzuwenden, wenn die Verfügung vor diesem Zeitpunkt erfolgt ist. Der Drittschuldner kann nach den bis zum 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften so lange mit befreiender Wirkung leisten, bis ihm eine entgegenstehende vollstreckbare gerichtliche Entscheidung zugestellt wird oder eine Verzichtserklärung desjenigen zugeht, an den der Schuldner nach den ab diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften weniger zu leisten hat.

§ 22 Überleitungsvorschriften zum Zweiten Gesetz zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften (2. Zwangsvollstreckungsnovelle) § 22 (1) § 708 Nr. 11 der Zivilprozessordnung ist in seiner bis zum 1. Januar 1999 geltenden Fassung (Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3039, 1998 I S. 583), die durch Artikel 8 des Gesetzes vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3836) geändert worden ist) anzuwenden, wenn die mündliche Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, vor dem 1. Januar 1999 geschlossen worden ist. Im schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. (2) § 765a Abs. 3 der Zivilprozessordnung in der Fassung des Artikels 1 Nr. 9 Buchstabe c der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle gilt nicht, wenn die Räumung binnen einem Monat seit Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am 1. Januar 1999 stattfinden soll. (3) § 788 Abs. 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung in der Fassung des Artikels 1 Nr. 11 Buchstabe a der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle gilt nur für Kosten, die nach Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am 1. Januar 1999 entstehen. (4) § 794 Abs. 1 Nr. 5 der Zivilprozessordnung ist in seiner bis zum 1. Januar 1999 geltenden Fassung anzuwenden, wenn die Urkunde vor dem Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am 1. Januar 1999 errichtet wurde. 433

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§ 26 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

(5) § 807 Abs. 1 Nr. 3 und 4 der Zivilprozessordnung in der Fassung des Artikels 1 Nr. 14 Buchstabe a der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle gilt nicht für die Verfahren, in denen der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung vor dem Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am 1. Januar 1999 versucht hatte. (6) § 833 Abs. 2 der Zivilprozessordnung in der Fassung des Artikels 1 Nr. 23 Buchstabe a der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle gilt nicht für Arbeits- oder Dienstverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am 1. Januar 1999 beendet waren. (7) § 866 Abs. 3 Satz 1 und § 867 Abs. 2 der Zivilprozessordnung in der Fassung des Artikels 1 Nr. 26 und 27 Buchstabe a der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle gelten nicht für Eintragungen, die vor dem Inkrafttreten der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle am 1. Januar 1999 beantragt worden sind. (8) (aufgehoben) (9) Auf Anträge auf Bestimmung eines Termins zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung, die vor dem 1. Januar 1999 gestellt worden sind, finden die §§ 807, 899, 900 der Zivilprozessordnung und § 20 Nr. 17 des Rechtspflegergesetzes in der jeweils bis zum 1. Januar 1999 geltenden Fassung Anwendung.

§ 23 (gegenstandslose Überleitungsvorschrift, betraf bei Inkrafttreten der CPO bestehende Pfand- und Vorzugsrechte) § 24 Auf einen Räumungsrechtsstreit, der vor dem 1. September 2001 rechtshängig geworden ist, finden § 93b Abs. 1 und 2, § 721 Abs. 7 sowie § 794a Abs. 5 der Zivilprozessordnung in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung Anwendung.

§ 24a (aufgehoben) § 25 (aufgehoben) § 26 § 26 Für das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 gelten folgende Übergangsvorschriften: 1. (aufgehoben) 2. Für am 1. Januar 2002 anhängige Verfahren finden die §§ 23, 105 Abs. 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes und § 92 Abs. 2, §§ 128, 269 Abs. 3, §§ 278, 313a, 495a der Zivilprozessordnung sowie die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug vor dem Einzelrichter in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung weiter Anwendung. Für das Ordnungsgeld gilt § 178 des Gerichtsverfassungsgesetzes in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, wenn der BeK. Schreiber

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 26

schluss, der es festsetzt, vor dem 1. Januar 2002 verkündet oder, soweit eine Verkündung nicht stattgefunden hat, der Geschäftsstelle übergeben worden ist. 3. Das Bundesministerium der Justiz gibt die nach § 115 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 vom Einkommen abzusetzenden Beträge für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2002 neu bekannt. Die Prozesskostenhilfebekanntmachung 2001 ist insoweit nicht mehr anzuwenden. 4. Ist die Prozesskostenhilfe vor dem 1. Januar 2002 bewilligt worden, gilt § 115 Abs. 1 Satz 4 der Zivilprozessordnung für den Rechtszug in der im Zeitpunkt der Bewilligung geltenden Fassung weiter. 5. Für die Berufung gelten die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiter, wenn die mündliche Verhandlung, auf die das anzufechtende Urteil ergeht, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. 6. § 541 der Zivilprozessordnung in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung ist nur noch anzuwenden, soweit nach Nummer 5 Satz 1 über die Berufung nach den bisherigen Vorschriften zu entscheiden ist, am 1. Januar 2002 Rechtsfragen zur Vorabentscheidung dem übergeordneten Oberlandesgericht oder dem Bundesgerichtshof vorliegen oder nach diesem Zeitpunkt noch vorzulegen sind. 7. Für die Revision gelten die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiter, wenn die mündliche Verhandlung auf die das anzufechtende Urteil ergeht, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. 8. § 544 der Zivilprozessordnung in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist bis einschließlich 30. Juni 2018 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur zulässig ist, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwerde zwanzigtausend Euro übersteigt. Dies gilt nicht, wenn das Berufungsgericht die Berufung verworfen hat. 9. (aufgehoben) 10. Für Beschwerden und für die Erinnerung finden die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiter Anwendung, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Januar 2002 verkündet oder, soweit eine Verkündung nicht stattgefunden hat, der Geschäftsstelle übergeben worden ist. 11. Soweit nach den Nummern 2 bis 5, 7 und 9 in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Vorschriften weiter anzuwenden sind, die auf Geldbeträge in Deutscher Mark Bezug nehmen, sind diese Vorschriften vom 1. Januar 2002 an mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Beträge nach dem Umrechnungskurs 1 Euro = 1,95583 Deutsche Mark und den Rundungsregeln der Verordnung (EG) Nr. 1103/97 des Rates vom 17. Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro (ABl. EG Nr. L 162 S. 1) in die EuroEinheit umgerechnet werden.

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§ 30 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

§ 27 Auf vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger (§§ 645 bis 660 der Zivilprozessordnung), in denen der Antrag auf Festsetzung von Unterhalt vor dem 1. Januar 2002 eingereicht wurde, finden die Vorschriften über das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung weiter Anwendung.

§ 28 (1) Das Mahnverfahren findet nicht statt für Ansprüche eines Unternehmers aus einem Vertrag, für den das Verbraucherkreditgesetz gilt, wenn der nach dem Verbraucherkreditgesetz anzugebende effektive oder anfängliche effektive Jahreszins den bei Vertragsschluss geltenden Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs um mehr als zwölf Prozentpunkte übersteigt. (2) § 690 Abs. 1 Nr. 3 der Zivilprozessordnung findet auf Verträge, für die das Verbraucherkreditgesetz gilt, mit der Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle der Angabe des nach den §§ 492, 502 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzugebenden effektiven oder anfänglichen effektiven Jahreszinses die Angabe des nach dem Verbraucherkreditgesetz anzugebenden effektiven oder anfänglichen effektiven Jahreszinses tritt.

§ 29 Für das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198) gelten folgende Übergangsvorschriften: 1. Auf Verfahren, die am 1. September 2004 anhängig sind, findet § 91a der Zivilprozessordnung in der vor dem 1. September 2004 geltenden Fassung Anwendung. 2. 1 § 91 in der seit dem 1. September 2004 geltenden Fassung ist auch auf Verfahren anzuwenden, die zu diesem Zeitpunkt anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen worden sind; einer Kostenrückfestsetzung steht nicht entgegen, dass sie vor dem 1. September 2004 abgelehnt worden ist. 2 Haben die Parteien etwas anderes vereinbart, bleibt es dabei. 3. Auf Verfahren, die am 1. September 2004 anhängig sind, findet § 411a der Zivilprozessordnung keine Anwendung.

§ 30 § 30 Für Artikel 1 Nr. 2a und 3a des Justizkommunikationsgesetzes vom 22. März 2005 (BGBl. I S. 837) gilt folgende Übergangsvorschrift: Ist einer Partei vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes für einen Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden, so ist für diesen Rechtszug insoweit das bisherige Recht anzuwenden. Maßgebend ist das Datum des Bewilligungsbeschlusses. Eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung gilt als besonderer Rechtszug.

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 33

§ 31 Für das Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren vom 16. August 2005 (BGBl. I S. 2437) gilt folgende Übergangsvorschrift: Auf Verfahren, die nach dem 31. Oktober 2005 anhängig werden, findet § 32b der Zivilprozessordnung keine Anwendung, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits bei einem anderen Gericht mindestens zehn Verfahren anhängig sind, in denen die Voraussetzungen für ein Musterverfahren ebenso wie bei dem neu anhängig werdenden Verfahren vorliegen. In den Verfahren nach Satz 1 richtet sich die Zuständigkeit der Gerichte nach den bisher geltenden Vorschriften.

§ 32 Überleitungsvorschriften zum Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (1) Wenn vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 (BGBl. I S. 50) am 1. März 1993 die mündliche Verhandlung, auf die das anzufechtende Urteil ergeht, geschlossen worden ist, gelten für die Zulässigkeit der Berufungen die bis dahin geltenden Vorschriften. Im schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung in den Fällen des § 128 Abs. 2 der Zivilprozessordnung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, im Übrigen der Zeitpunkt, zu dem die Geschäftsstelle zum Zwecke der Zustellung die anzufechtende Entscheidung an die Parteien hinausgegeben hat. (2) Für anhängige Verfahren in der Zivilgerichtsbarkeit gelten die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter, die §§ 9, 29a Abs. 1, § 128 Abs. 3 Satz 1 und § 495a Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung, § 23 Nr. 1 und 2 Buchstabe a und § 23b Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes in der bis zum 1. März 1993 geltenden Fassung.

§ 33 Überleitungsvorschriften zum Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz § 33 (1) Die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) am 1. Januar 1998 geschlossen worden sind, beurteilt sich nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht. (2) Für schiedsrichterliche Verfahren, die am 1. Januar 1998 noch nicht beendet waren, ist das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des schiedsrichterlichen Vergleichs der Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut tritt. Die Parteien können jedoch die Anwendung des neuen Rechts vereinbaren. (3) Für gerichtliche Verfahren, die bis zum 1. Januar 1998 anhängig geworden sind, ist das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht weiter anzuwenden. (4) Aus für vollstreckbar erklärten schiedsrichterlichen Vergleichen, die vor dem 1. Januar 1998 geschlossen worden sind, findet die Zwangsvollstreckung statt, sofern die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist. Für die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit 437

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§ 36 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

gilt das bis zum Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3224) geltende Recht.

§ 34 Überleitungsvorschriften zum Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren In ihrer bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 3. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3281) geltenden Fassung sind weiter anzuwenden: 1. Vorschriften über die Aufforderung an den Beklagten, es dem Gericht anzuzeigen, wenn er sich gegen die Klage verteidigen wolle, über die Fristen zur schriftlichen Klageerwiderung, zur schriftlichen Berufungserwiderung und zur schriftlichen Stellungnahme auf diese, über die Begründung des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil sowie über die Folgen einer Verletzung dieser Vorschriften durch die Parteien, wenn vor dem 1. Juli 1977 die Klage oder das Versäumnisurteil zugestellt oder die Berufung eingelegt wurde; 2. sonstige Vorschriften über die Nichtzulassung nicht rechtzeitig vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn das Angriffs- oder Verteidigungsmittel in einer vor dem 1. Juli 1977 abgehaltenen mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde; 3. Vorschriften über die Nichtzulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug, die bereits in der ersten Instanz vorzubringen waren, wenn die mündliche Verhandlung im ersten Rechtszug vor dem 1. Juli 1977 geschlossen wurde; 4. Vorschriften über das Urteil, wenn der Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, vor dem 1. Juli 1977 stattgefunden hat; 5. Vorschriften über die Zustellung und Ausfertigung der Urteile, wenn das Urteil vor dem 1. Juli 1977 verkündet worden ist oder, wenn es ohne mündliche Verhandlung ergangen ist, der Geschäftsstelle übergeben wurde; 6. Vorschriften über die Fristen zur Einlegung von Rechtsmitteln und des Einspruchs, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Juli 1977 verkündet oder statt einer Verkündung zugestellt worden ist; 7. Vorschriften über das Mahnverfahren, wenn der Mahnantrag vor dem 1. Juli 1977 gestellt wurde.

§ 35 Auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind, ist § 580 Nr. 8 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden.

§ 36 § 36 Für das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) gelten folgende Übergangsvorschriften: 1. Ist über den Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 rechtskräftig entschieden, ein vollstreckbarer Titel errichtet oder eine Unterhaltsvereinbarung K. Schreiber

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 36

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getroffen worden, sind Umstände, die vor diesem Tag entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Die in Nummer 1 genannten Umstände können bei der erstmaligen Änderung eines vollstreckbaren Unterhaltstitels nach dem 1. Januar 2008 ohne die Beschränkungen des § 323 Abs. 2 und des § 767 Abs. 2 der Zivilprozessordnung geltend gemacht werden. Ist einem Kind der Unterhalt aufgrund eines vollstreckbaren Titels oder einer Unterhaltsvereinbarung als Prozentsatz des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten, gilt der Titel oder die Unterhaltsvereinbarung fort. An die Stelle des Regelbetrags tritt der Mindestunterhalt. An die Stelle des bisherigen Prozentsatzes tritt ein neuer Prozentsatz. Hierbei gilt: a) Sieht der Titel oder die Vereinbarung die Anrechnung des hälftigen oder eines Teils des hälftigen Kindergelds vor, ergibt sich der neue Prozentsatz, indem dem bisher zu zahlenden Unterhaltsbetrag das hälftige Kindergeld hinzugerechnet wird und der sich so ergebende Betrag in Verhältnis zu dem bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts geltenden Mindestunterhalt gesetzt wird; der zukünftig zu zahlende Unterhaltsbetrag ergibt sich, indem der neue Prozentsatz mit dem Mindestunterhalt vervielfältigt und von dem Ergebnis das hälftige Kindergeld abgezogen wird. b) Sieht der Titel oder die Vereinbarung die Hinzurechnung des hälftigen Kindergelds vor, ergibt sich der neue Prozentsatz, indem vom bisher zu zahlenden Unterhaltsbetrag das hälftige Kindergeld abgezogen wird und der sich so ergebende Betrag in Verhältnis zu dem bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts geltenden Mindestunterhalt gesetzt wird; der zukünftig zu zahlende Unterhaltsbetrag ergibt sich, indem der neue Prozentsatz mit dem Mindestunterhalt vervielfältigt und dem Ergebnis das hälftige Kindergeld hinzugerechnet wird. c) Sieht der Titel oder die Vereinbarung die Anrechnung des vollen Kindergelds vor, ist Buchstabe a anzuwenden, wobei an die Stelle des hälftigen Kindergelds das volle Kindergeld tritt. d) Sieht der Titel oder die Vereinbarung weder eine Anrechnung noch eine Hinzurechnung des Kindergelds oder eines Teils des Kindergelds vor, ist Buchstabe a anzuwenden. Der sich ergebende Prozentsatz ist auf eine Dezimalstelle zu begrenzen. Die Nummern 1 und 2 bleiben unberührt. Der Mindestunterhalt minderjähriger Kinder im Sinne des § 1612a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs beträgt a) für die Zeit bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahrs (erste Altersstufe) 279 Euro, b) für die Zeit vom siebten bis zur Vollendung des zwölften Lebensjahrs (zweite Altersstufe) 322 Euro, c) für die Zeit vom 13. Lebensjahr an (dritte Altersstufe) 365 Euro jeweils bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Mindestunterhalt nach Maßgabe des § 1612a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den hier festgelegten Betrag übersteigt. K. Schreiber

§ 38a | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

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6. 7.

In einem Verfahren nach § 621 Abs. 1 Nr. 4, 5 oder Nr. 11 der Zivilprozessordnung können die in Nummer 1 genannten Umstände noch in der Revisionsinstanz vorgebracht werden. Das Revisionsgericht kann die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen, wenn bezüglich der neuen Tatsachen eine Beweisaufnahme erforderlich wird. In den in Nummer 5 genannten Verfahren ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung auf Antrag wieder zu eröffnen. Unterhaltsleistungen, die vor dem 1. Januar 2008 fällig geworden sind oder den Unterhalt für Ehegatten betreffen, die nach dem bis zum 30. Juni 1977 geltenden Recht geschieden worden sind, bleiben unberührt.

§ 37 Übergangsvorschrift zum Risikobegrenzungsgesetz § 799a der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden, wenn die Vollstreckung aus der Urkunde vor dem 19. August 2008 für unzulässig erklärt worden ist.

§ 37a Übergangsbestimmung zur Prozesskostenhilfe Führt die Änderung der nach § 115 Absatz 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung maßgebenden Beträge durch Artikel 6 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24. März 2011 (BGBl. I S. 453) dazu, dass keine Monatsrate zu zahlen ist, so ist dies auf Antrag bereits ab dem 1. Januar 2011 zu berücksichtigen.

§ 38 Informationspflicht aus Anlass des Gesetzes zur Reform des Kontopfändungsschutzes Die Kreditinstitute haben die Inhaber der bei ihnen geführten Konten darüber zu unterrichten, dass Pfändungsschutz für Kontoguthaben und Verrechnungsschutz für Sozialleistungen und Kindergeld ab dem 1. Januar 2012 nur für Pfändungsschutzkonten nach § 850k der Zivilprozessordnung in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kontopfändungsschutzes vom 7. Juli 2009 (BGBl. I S. 1707) gewährt wird. Die Unterrichtung hat in Textform spätestens bis zum 30. November 2011 zu erfolgen.

§ 38a § 38a (1) Für Zurückweisungsbeschlüsse, die vor dem 27. Oktober 2011 erlassen wurden, ist § 522 Absatz 3 in der vor dem 27. Oktober 2011 geltenden Fassung weiter anzuwenden. (2) Auf Urteile, bei denen die Frist des § 586 Absatz 2 Satz 2 der Zivilprozessordnung am 27. Oktober 2011 abgelaufen ist, ist § 586 Absatz 4 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden. K. Schreiber

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 39

§ 39 § 39 Für das Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) gelten folgende Übergangsvorschriften: 1. Für Vollstreckungsaufträge, die vor dem 1. Januar 2013 beim Gerichtsvollzieher eingegangen sind, sind anstelle der §§ 754, 755, 758a Abs. 2, von § 788 Abs. 4, der §§ 802a bis 802l, 807, 836 Abs. 3, der §§ 851b, 882b bis 882h, 883 Abs. 2 und von § 933 Satz 1 der Zivilprozessordnung die §§ 754, 806b, 807, 813a, 813b, 836 Abs. 3, der § 845 Abs. 1 Satz 3, die §§ 851b, 883 Abs. 2 und 4, der § 888 Abs. 1 Satz 3, die §§ 899 bis 915h und § 933 Satz 1 der Zivilprozessordnung in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung weiter anzuwenden. 2. Für Vollstreckungsaufträge, die vor dem 1. Januar 2013 beim Vollziehungsbeamten eingegangen sind, sind die §§ 6 und 7 der Justizbeitreibungsordnung und die darin genannten Bestimmungen der Zivilprozessordnung in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung weiter anzuwenden. 3. § 16 Abs. 3 des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes, § 15 Satz 1 des Ausführungsgesetzes zum deutsch-österreichischen Konkursvertrag, § 98 Abs. 3 der Insolvenzordnung, § 463b Abs. 3 der Strafprozessordnung, § 35 Abs. 3, § 89 Abs. 3, § 91 Abs. 2 und § 94 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 90 Abs. 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, §§ 284, 326 Abs. 3, § 334 Abs. 3 der Abgabenordnung und § 25 Abs. 4 des Straßenverkehrsgesetzes sowie die darin genannten Bestimmungen der Zivilprozessordnung sind in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung weiter anzuwenden, wenn die Auskunftserteilung oder die Haft vor dem 1. Januar 2013 angeordnet worden ist. 4. Im Rahmen des § 802d Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung und des § 284 Abs. 4 Satz 1 der Abgabenordnung steht die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 807 der Zivilprozessordnung oder nach § 284 der Abgabenordnung in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung der Abgabe einer Vermögensauskunft nach § 802c der Zivilprozessordnung oder nach § 284 der Abgabenordnung in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung gleich. Kann ein Gläubiger aus diesem Grund keine Vermögensauskunft verlangen, ist er nach Maßgabe des § 299 Abs. 1 der Zivilprozessordnung dazu befugt, das beim Vollstreckungsgericht verwahrte Vermögensverzeichnis einzusehen, das der eidesstattlichen Versicherung zu Grunde liegt, und sich aus ihm Abschriften erteilen zu lassen. Insoweit sind die bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Vorschriften des Gerichtskostengesetzes über die Erteilung einer Ablichtung oder eines Ausdrucks des mit eidesstattlicher Versicherung abgegebenen Vermögensverzeichnisses oder den Antrag auf Gewährung der Einsicht in dieses Vermögensverzeichnis weiter anzuwenden. 5. Das Schuldnerverzeichnis nach § 915 der Zivilprozessordnung in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung wird hinsichtlich der Eintragungen fortgeführt, die vor dem 1. Januar 2013 vorzunehmen waren oder die nach den Nummern 1 bis 3 nach dem 31. Dezember 2012 vorzunehmen sind. Die §§ 915 bis 915h der Zivilprozessordnung sowie § 26 Absatz 2 der Insolvenzordnung jeweils in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung sind insoweit weiter anzuwenden. Unbeschadet des § 915a Abs. 2 der Zivilprozessordnung in der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung ist eine Eintragung in dem nach Satz 1 fortgeführten Schuldnerverzeichnis vorzeitig zu löschen, wenn der 441

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§ 40 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

6.

Schuldner in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b der Zivilprozessordnung in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung eingetragen wird. Soweit eine gesetzliche Bestimmung die Eintragung in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b der Zivilprozessordnung in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung voraussetzt, steht dem die Eintragung in das nach Nummer 5 fortgeführte Schuldnerverzeichnis gleich.

§ 40 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts § 40 Hat eine Partei vor dem 1. Januar 2014 für einen Rechtszug Prozesskostenhilfe beantragt, so sind für diesen Rechtszug die §§ 114 bis 127 der Zivilprozessordnung, § 48 Absatz 1 Nummer 1 der Bundesrechtsanwaltsordnung, § 4b der Insolvenzordnung, § 11a des Arbeitsgerichtsgesetzes, § 397a der Strafprozessordnung, § 77 Absatz 1 Satz 2 und § 168 Absatz 2 Satz 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 12 Satz 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes sowie die §§ 136 und 137 des Patentgesetzes in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung gilt als besonderer Rechtszug.

§ 41 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes, der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und des Gerichtskostengesetzes § 41 Wurde der Sachverständige vor dem 15. Oktober 2016 ernannt, ist § 411 Absatz 1 und 2 der Zivilprozessordnung in der bis zum 15. Oktober 2016 geltenden Fassung anzuwenden.

§ 42 Informationspflichten aus Anlass des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer, grundbuchrechtlicher und vermögensrechtlicher Vorschriften und zur Änderung der Justizbeitreibungsordnung § 42 Die Länder übermitteln dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf Anfrage die Informationen nach Artikel 53 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 189 vom 27.6. 2014, S. 59)

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Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung | § 43

§ 43 Verordnungsermächtigung für die Länder aus Anlass des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer, grundbuchrechtlicher und vermögensrechtlicher Vorschriften und zur Änderung der Justizbeitreibungsordnung § 43 (1) Die Landesregierungen können für ihren Bereich durch Rechtsverordnungen bestimmen, dass § 753 Absatz 4, § 754a Absatz 3 und § 829a Absatz 3 der Zivilprozessordnung in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung bis zum 31. Dezember entweder des Jahres 2018 oder des Jahres 2019 weiterhin Anwendung finden und die in den Artikeln 2 und 14 Nummer 4 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer, grundbuchrechtlicher und vermögensrechtlicher Vorschriften und zur Änderung der Justizbeitreibungsordnung genannten Bestimmungen ganz oder teilweise erst am 1. Januar entweder des Jahres 2019 oder des Jahres 2020 in Kraft treten. (2) Die Landesregierungen können für ihren Bereich durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die in den Artikeln 3 und 14 Nummer 5 des Gesetzes zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer, grundbuchrechtlicher und vermögensrechtlicher Vorschriften und zur Änderung der Justizbeitreibungsordnung genannten Bestimmungen ganz oder teilweise bereits am 1. Januar entweder des Jahres 2020 oder des Jahres 2021 in Kraft treten. Sofern die Landesregierung von der Ermächtigung in Absatz 1 Gebrauch gemacht hat, kommt nur ein Inkrafttreten am 1. Januar 2021 in Betracht. (3) Die Landesregierungen können die Ermächtigungen nach den Absätzen 1 und 2 durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltung übertragen

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§ 43 | Gesetz, betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 1

GERICHTSVERFASSUNGSGESETZ (GVG) K. Schreiber Titel 1 – Gerichtsbarkeit Gerichtsverfassungsgesetz

TITEL 1 Gerichtsbarkeit §1 §1 Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt. Übersicht Normzweck ____ 1 Systematische Einordnung ____ 2 Begriff der richterlichen Gewalt ____ 3 Richterliche Unabhängigkeit ____ 4 1. Institutionelle Unabhängigkeit ____ 5 2. Sachliche Unabhängigkeit ____ 6 3. Persönliche Unabhängigkeit ____ 7

I. II. III. IV.

V.

Die Gesetzesunterworfenheit ____ 8 1. Gesetz ____ 9 2. Bindung ____ 10 3. EU-Recht ____ 11 4. Verstoß gegen Gesetzesbindung ____ 12

I. Normzweck § 1 ordnet die richterliche Unabhängigkeit für die ordentliche Gerichtsbarkeit an. Die 1 Unabhängigkeit hat für die Stellung der Richter im Rechtsstaat eine herausragende Bedeutung, ist aber kein subjektives Recht der Richter und bedeutet nicht Freiheit von jeglicher Kontrolle. Sie dient der Justizgewährungspflicht des Rechtsstaats, indem die rechtsprechende Gewalt vor unzulässiger Beeinflussung durch Legislative, Exekutive und gesellschaftliche Gruppen geschützt wird. Das notwendige Gegenstück zur Unabhängigkeit der Richter ist die Gesetzesbindung.1 II. Systematische Einordnung Die Unabhängigkeit der Richter und Gerichte wird in zahlreichen weiteren Normen 2 angeordnet. Insbesondere Art. 97 Abs. 1 GG verbürgt auf Verfassungsebene die Unabhängigkeit. Alle Landesverfassungen beinhalten ebenfalls diese Bestimmung (z.B. Art. 3 Abs. 3 Landesverfassung NRW, Art. 113 Landesverfassung Saarland). Auch § 25 DRiG ordnet die richterliche Unabhängigkeit an. Schließlich enthalten die Verfahrensordnungen der außerordentlichen Gerichtsbarkeiten eine § 1 entsprechende Vorschrift (z.B. § 1 SGG). Die Regelungen unterscheiden sich im Geltungsbereich. § 1 gilt nur für die ordentliche Gerichtsbarkeit, § 1 SGG gilt nur für die Sozialgerichtsbarkeit, Art. 97 GG gilt für die gesamte Gerichtsbarkeit, Art. 3 Abs. 3 Landesverfassung NRW nur für die nordrheinwestfälische Gerichtsbarkeit. Teilweise spricht der Gesetzgeber von der Unabhängigkeit der Gerichte (z.B. § 1), teilweise von der Unabhängigkeit der Richter (z.B. § 25 DRiG). Die unterschiedlichen Formulierungen bedeuten keinen sachlichen Unterschied, da unabhängige Gerichte nichts anderes sind als Gerichte, die mit unabhängigen Richtern besetzt sind.2

_____ 1 2

BGHZ 67, 184 = NJW 1977, 437. Vgl. BVerfGE 12, 252, 259.

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§ 1 | Gerichtsverfassungsgesetz

III. Begriff der richterlichen Gewalt 3

§ 1 ordnet Unabhängigkeit und Gesetzesbindung für die richterliche Gewalt an. Zur richterlichen Gewalt gehören alle Richterzuständigkeiten, die Rechtsprechung im materiellen Sinne sind. Darüber hinaus gehören auch solche Richterzuständigkeiten, die der Staatsverwaltung im materiellen Sinne zuzurechnen sind, zur richterlichen Gewalt im Sinne der Vorschrift. Denn der Gesetzgeber hat materielle Verwaltungsaufgaben gerade auf Richter übertragen, damit die besonderen Richtigkeitsgarantien der Verfahren der Rechtsprechung auch diesen Verwaltungsaufgaben zugute kommen. Nicht zu richterlichen Gewalt gehören die Aufgaben der Richter in der Gerichts- und Justizverwaltung, da diese Aufgaben nicht auf Richter übertragen wurden, um eine erhöhte Richtigkeitsgarantie zu erreichen, sondern um dem Bedürfnis nach Organisationsstrukturen der Gerichte Rechnung zu tragen. IV. Richterliche Unabhängigkeit

4

Richterliche Unabhängigkeit ist institutionelle und individuelle Unabhängigkeit. Die individuelle Unabhängigkeit besteht in sachlicher und persönlicher Hinsicht.

5

1. Institutionelle Unabhängigkeit. Institutionelle Unabhängigkeit bedeutet eine Trennung der Gerichte als Institution von den Einrichtungen der Exekutive und Legislative. Sie wird verwirklicht durch Selbstverwaltung der Gerichte und Inkompatibilität. Die Selbstverwaltung der Gerichte erfolgt durch das Präsidium (vgl. §§ 21a ff.). Dadurch wird erreicht, dass Justizverwaltungsangelegenheiten von Angehörigen der Justiz erledigt werden. Auf diese Weise wird ein unzulässiges Eingreifen in die richterliche Gewalt durch Angehörige der Exekutive und Legislative verhindert. Das Gegenstück zur Selbstverwaltung ist die Inkompatibilität, also das Verbot, dass ein Richter neben richterlicher Tätigkeit Aufgaben der Exekutive und Legislative wahrnimmt. Dieses Verbot ist durch § 4 Abs. 1 DRiG konkretisiert worden. Es verhindert, dass die institutionelle Unabhängigkeit der Gerichte durch eine personelle Vermischung der drei Gewalten faktisch ausgehöhlt wird. Der Grundsatz der Inkompatibilität gilt nicht ausnahmslos (vgl. § 4 Abs. 2 DRiG).

6

2. Sachliche Unabhängigkeit. Die Unabhängigkeit des Richters in der Sache, also bei Ausübung der richterlichen Tätigkeit, bedeutet Freiheit von Weisungen und unzulässigen Einwirkungen.3 Jeder einzelne Richter und Spruchkörper genießt diese Freiheit. Potentielle Einbruchstelle in die sachliche Unabhängigkeit ist die Richterdienstaufsicht (vgl. § 26 DRiG). Dienstaufsicht ist ebenso wie die richterliche Unabhängigkeit notwendig zur Erfüllung der Justizgewährungspflicht, denn durch die Dienstaufsicht soll die Qualität richterlicher Tätigkeit vor Gefahren geschützt werden, die in der besonders freien Stellung der Richter wurzeln. Dienstaufsicht und richterliche Unabhängigkeit stehen in einem besonderen Spannungsverhältnis. Die Abgrenzung von zulässiger Dienstaufsicht und unzulässiger Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit ist durch eine umfangreiche Rechtsprechung der Richterdienstgerichte konkretisiert worden. Keine Eingriffe in die sachliche Unabhängigkeit sind demnach das Verlangen des Dienstvorgesetzten, überjährige Zivilprozesse zu melden,4 die Heranziehung eines Zivilkammervorsitzenden

_____ 3 4

BGHZ 46, 147, 149. BGH NJW 1991, 421.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 1

zur Referendarausbildung,5 die Berücksichtigung eines erheblichen Zurückbleibens der Erledigungszahlen in einem neuen Dezernat in der dienstlichen Beurteilung,6 die Zuweisung eines Beamten oder Angestellten als Protokollführer,7 die routinemäßige Geschäftsprüfung der Richterreferate ohne vorherige Ankündigung,8 der Widerruf eines bewilligten Erholungsurlaubs zwecks fristgemäßer Absetzung der Urteilsgründe (vgl. § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO),9 die Beanstandung einer gegen §§ 495, 272 Abs. 2 ZPO verstoßenden Terminierungspraxis durch den Dienstvorgesetzten10 und die Anordnung einer listenmäßigen Erfassung von Geldbußen durch das Justizministerium,11 Unzulässige Eingriffe in die sachliche Unabhängigkeit sind die Einführung von gleitender Arbeitszeit,12 die Bemängelung des Dienstvorgesetzten, dass ein Richter nicht der Anregung nachgekommen ist, einen weiteren Sitzungstag in der Woche abzuhalten,13 das Ersuchen des Dienstvorgesetzten, ein bestimmtes Verfahren umgehend zu bearbeiten14 und die Aufforderung des Dienstvorgesetzten an den Ermittlungsrichter, sich zu einem Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss dienstlich zu äußern.15 3. Persönliche Unabhängigkeit. Die Möglichkeiten, Richter zu entlassen, des Am- 7 tes zu entheben, an eine andere Stelle und in den Ruhestand zu versetzen, sind erheblich eingeschränkt (vgl. Art. 97 Abs. 2 GG).16 Zweck dieser persönlichen Sonderstellung ist es, die sachliche Unabhängigkeit der Richter vor Beeinträchtigungen durch persönliche Maßregelungen zu schützen.17 Auch eine hinreichende wirtschaftliche Sicherung gehört zur persönlichen Unabhängigkeit der Richter.18 V. Die Gesetzesunterworfenheit Die Vorschrift ordnet die Bindung des Richters an das Gesetz an. Diese Bindung er- 8 gibt sich bereits aus Art. 20 Abs. 3, 97 GG. Sie ist das notwendige Korrelat zur richterlichen Unabhängigkeit19 und soll eine Willkürjustiz ausschließen. 1. Gesetz. Gesetz i.S.v. § 1 ist jede Rechtsnorm,20 also insbesondere formelles Bun- 9 des- und Landesrecht, Rechtsverordnungen gem. Art. 80 GG, auf gesetzlicher Grundlage ergangenes Satzungsrecht, allgemeine Regeln des Völkerrechts i.S.v. Art. 25 GG, Gewohnheitsrecht,21 primäres und sekundäres EU-Recht sowie Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, die Gesetzeskraft haben oder alle Gerichte binden.22 Nicht gebunden

_____ 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

BGH NJW 1991, 426. BVerwG NJW 1990, 849. BGH NJW 1988, 417. BGH NJW 1988, 418. BGH NJW 1988, 1094. BGH NJW 1985, 1471. BGH NJW 1984, 2473. BGH NJW 1991, 1103. BGH NJW 1988, 421. BGH NJW 1987, 1197. BGH NJW 1987, 2441. Im Einzelnen §§ 21, 30, 31, 32, 34 DRiG. BVerfGE 4, 345. BVerfGE 26, 157. BGHZ 67, 184, 187. Vgl. § 12 EGZPO, Art. 2 EGBGB, § 7 EGStPO. BGH NJW 1958, 709. Vgl. Art. 31 BVerfGG.

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§§ 2 bis 9 | Gerichtsverfassungsgesetz

sind Richter an obergerichtliche Entscheidungen und ständige Rechtsprechung der Obergerichte, da Gerichtsentscheidungen keine Rechtsnormen sind. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn „Richterrecht“ zu Gewohnheitsrecht erstarkt ist. Auch an Verwaltungsvorschriften sind Richter nicht gebunden.23 10

2. Bindung. Richter sind den Gesetzen unterworfen, dürfen also nicht contra legem entscheiden. Das gilt auch, soweit sie Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer nachkonstitutionellen Vorschrift haben. In diesem Falle sind sie auf eine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit durch das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 GG verwiesen. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist bindend für den Richter. Nicht contra legem handelt, wer das Gesetz im Rahmen der zulässigen Methoden auslegt. Die Grenze zwischen zulässiger Auslegung und Verstoß gegen die Gesetzesbindung ist nicht eindeutig zu ziehen. Ein Verstoß gegen die Gesetzesbindung liegt aber wohl vor, wenn die richterliche Entscheidung zum Wertungsgehalt einer Norm in Widerspruch steht. Kein Verstoß gegen die Gesetzesbindung ist eine Lückenausfüllung der Rechtsprechung im Wege der Analogie. Richterliche Rechtsfortbildung („Richterrecht“) ist nur zulässig in Fällen, die gesetzlich nicht geregelt sind,24 da andernfalls ein Verstoß gegen die Gesetzesbindung vorliegt.25

11

3. EU-Recht. Eine erweiterte Bindung der Richter besteht bei der Anwendung von primärem und sekundärem EU-Recht. Art. 267 AEUV schränkt die Kompetenz der nationalen Gerichte zur Auslegung von EU-Recht ein. Danach muss ein letztinstanzliches zuständiges deutsches Gericht bei entscheidungserheblichen Auslegungszweifeln das Verfahren aussetzen und dem EuGH die Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung vorlegen. Ist das Gericht nicht letztinstanzlich zuständig, so ist es nicht verpflichtet, sondern nur berechtigt, die Auslegungsfrage zur Vorabentscheidung dem EuGH vorzulegen.

12

4. Verstoß gegen Gesetzesbindung. Verstößt ein Gericht gegen das positive Gesetz, so begeht der Berufsrichter eine Amtspflichtverletzung (nicht aber der Laienrichter). Geschieht dies durch den Berufsrichter schuldhaft, so haftet dafür der Staat gem. Art. 34 GG. Diese Haftung tritt bei Entscheidungen durch Urteil gem. § 839 Abs. 2 BGB nur ein, wenn der Richter eine Rechtsbeugung begangen hat, womit solche Ansprüche praktisch nicht verfolgbar sind. Bei Beschlüssen und sonstigen Entscheidungen kann die Staatshaftung nur geltend gemacht werden, wenn der Rechtsweg gegen die Entscheidung ausgeschöpft ist. Rechtsirrtümer der Oberlandesgerichte und der höheren Gerichte werden regelmäßig nicht als schuldhaft anzusehen sein, so dass eine Staatshaftung auch in diesen Fällen faktisch ausscheidet. Strafrechtliche Konsequenzen hat eine Verletzung der Gesetzesbindung nur, wenn sie eine Rechtsbeugung i.S.v. § 336 StGB darstellt.

§§ 2 bis 9

§§ 2 bis 9 (aufgehoben durch DRiG vom 8.9.1961 [BGBl. I 1665])

_____ 23 24 25

BVerfGE 78, 227. BVerfG NJW 1986, 2242. Zum Richterrecht vgl. BVerfG NJW 1985, 2402; 1986, 2242; Sendler DVBl. 1988, 828.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 10

§ 10 § 10 Unter Aufsicht des Richters können Referendare Rechtshilfeersuchen erledigen und außer in Strafsachen Verfahrensbeteiligte anhören, Beweise erheben und die mündliche Verhandlung leiten. Referendare sind nicht befugt, eine Beeidigung anzuordnen oder einen Eid abzunehmen. Übersicht Normzweck; Verfassungsmäßigkeit der Norm ____ 1 Referendare ____ 2

I. II.

III. IV. V.

Übertragbare Geschäfte ____ 3 Aufsicht des Richters ____ 7 Weitere gesetzliche Regelungen ____ 8

I. Normzweck; Verfassungsmäßigkeit der Norm Zweck der Norm ist die Ermöglichung einer praxisorientierten Ausbildung der Juris- 1 ten im Vorbereitungsdienst gem. § 5b DRiG. Dieser Zweck wird erreicht, indem Referendaren die Möglichkeit gegeben wird, bestimmte richterliche Tätigkeiten während des Vorbereitungsdienstes selbständig auszuüben. Die Regelung verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 2 GG.1 § 10 greift nicht einmal in den Schutzbereich des Art. 101 Abs. 2 GG ein, da der Referendar nur unter Aufsicht des Richters tätig werden darf, so dass die Verantwortung für die Tätigkeit beim gesetzlichen Richter verbleibt.2 § 10 Abs. 2 a.F. betraf die Verwendung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags. Er wurde durch Gesetz vom 26.5.1972 aufgehoben (vgl. jetzt § 22 Abs. 5). II. Referendare Referendare leisten den juristischen Vorbereitungsdienst gem. § 5b DRiG. Ihnen dür- 2 fen richterliche Tätigkeiten übertragen werden, unabhängig davon, ob sie an dem Gericht planmäßig ihren Vorbereitungsdienst absolvieren. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Referendare ein bestimmtes Ausbildungsstadium erreicht haben. Der Richter muss sich jedoch im Rahmen seiner Aufsichtspflicht von der individuellen Eignung des Referendars überzeugen. III. Übertragbare Geschäfte Richterliche Tätigkeiten, die auf den Referendar übertragen werden können, sind 3 die Erledigung von Rechtshilfeersuchen, Anhörung von Verfahrensbeteiligten sowie die Beweiserhebung und die Leitung der mündlichen Verhandlung. Die Erledigung von Rechtshilfeersuchen darf auch in Strafsachen übertragen werden, da der Wortlaut der Vorschrift insoweit keine Ausnahme vorsieht.3 Anhörung von Verfahrensbeteiligten, Beweiserhebung und Leitung der mündlichen Verhandlung in Strafsachen können dagegen nicht auf den Referendar übertragen werden. Nimmt ein Referendar ein richterliches Amtsgeschäft wahr, dessen Übertragung nicht gestattet ist, so liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor.4

_____

1 2 3 4

OLG Celle NJW 1967, 993; MünchKomm/Zimmermann § 10 Rdn. 1. Kissel/Mayer § 10 Rdn. 2. Musielak/Voit/Wittschier § 10 Rdn. 1. BGHSt. 12, 92; OLG Hamm JMBl. NRW 1964, 331; Kissel/Mayer § 10 Rdn. 18.

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§ 10 | Gerichtsverfassungsgesetz

4

Rechtshilfeersuchen sind alle Ersuchen eines Gerichts an ein anderes Gericht um Rechtshilfe i.S.v. §§ 156 ff. Erledigung von Rechtshilfeersuchen bedeutet nur die Bearbeitung eingehender Rechtshilfeersuchen. Ausgeschlossen ist die Ablehnung eines eingehenden Rechtshilfeersuchens sowie der Erlass eines Rechtshilfeersuchens an ein anderes Gericht durch einen Referendar. Über den Wortlaut hinaus sind Referendare auch befugt, Ersuchen von Verwaltungsbehörden (Amtshilfeersuchen) zu erledigen, da die Bearbeitung von Amtshilfeersuchen weniger als die Bearbeitung von Rechtshilfeersuchen den Richterstatus des Bearbeiters erfordert.5 Die Anhörung von Verfahrensbeteiligten ist im Zivilprozess und in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit möglich. Im Zivilprozess kommt insbesondere eine Anhörung gem. §§ 141, 273 Abs. 2, 360 Satz 4, 1042 Abs. 1 ZPO in Betracht. Auch die Beweiserhebung kann auf den Referendar übertragen werden. Zur Be5 weiserhebung gehört die Durchführung der Beweisaufnahme gem. §§ 355 ff. ZPO, aber auch die Anordnung der Beweisaufnahme. Soweit zur Anordnung ein Beweisbeschluss erforderlich ist, bedarf es einer besonders sorgfältigen Aufsicht des Richters. Deshalb muss der Richter den Beweisbeschluss neben dem Referendar zusätzlich unterschreiben.6 Satz 2 untersagt ausdrücklich die Abnahme eines Eides bzw. die Anordnung einer Beeidigung durch einen Referendar. Schließlich darf einem Referendar auch die Leitung der mündlichen Verhandlung 6 übertragen werden. Verhandlungsleitung beinhaltet die in § 136 ZPO beschriebenen Aufgaben. Sie beginnt mit der Eröffnung der Verhandlung und endet mit der Erklärung der Schließung der Verhandlung, wenn die Sache nach Ansicht des Gerichts vollständig erörtert ist. Die Verkündung des Urteils gehört damit nicht zur Verhandlungsleitung, da sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt (vgl. § 136 Abs. 4 ZPO). Die Übertragung der Verhandlungsleitung auf den Referendar ist nur beim Richter am Amtsgericht und beim Einzelrichter möglich. Ausgeschlossen ist die Übertragung der Verhandlungsleitung auf einen Referendar bei einem Kollegialspruchkörper, da ein Vorsitzender Richter gem. § 28 Abs. 2 Satz 2 DRiG nur ein Berufsrichter sein darf.7 IV. Aufsicht des Richters 7

Sämtliche übertragbaren Geschäfte dürfen nur unter Aufsicht des Richters ausgeübt werden. Dadurch soll verhindert werden, dass den Richtern die ihnen gem. Art. 92 GG anvertraute rechtsprechende Gewalt entzogen wird. Außerdem dient die Aufsichtspflicht dem Schutz des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 2 GG). An die Aufsichtspflicht sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen. Zur Aufsichtspflicht gehört, dass der Richter sich bereits vor der Übertragung einer Tätigkeit von der fachlichen Eignung des Referendars überzeugt. Während der Ausübung einer richterlichen Tätigkeit ist regelmäßig die persönliche Anwesenheit des Richters erforderlich.8 Der Richter kann jederzeit in die Verhandlungsführung eingreifen, ohne die Übertragung der Geschäfte vollständig rückgängig zu machen.

_____

5 OLG Celle NJW 1967, 993; Kissel/Mayer § 10 Rdn. 7. 6 MünchKomm/Zimmermann § 10 Rdn. 8; a.A. Zöller/Lückemann § 10 Rdn. 3, der die Anordnung der Beweisaufnahme durch einen Referendar für unzulässig hält. 7 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 10 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 10 Rdn. 3; differenzierend MünchKomm/Zimmermann § 10 Rdn. 10. 8 KG NJW 1974, 2094; Zöller/Lückemann § 10 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 10 Rdn. 12; a.A. Hahn NJW 1973, 1782, 1783.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 12

V. Weitere gesetzliche Regelungen Neben § 10 gibt es weitere bundes- und landesrechtliche Regelungen, die eine Über- 8 tragung von Aufgaben auf Referendare vorsehen. Nach § 142 Abs. 2 StPO können Referendare zu Verteidigern bestellt werden. Die Möglichkeit, einen Referendar zum Vertreter eines Rechtsanwalts zu bestellen, ergibt sich aus §§ 53 Abs. 4, 59 Satz 3 BRAO. Gem. § 2 Abs. 5 RpflG können Referendare zeitweilig mit der Wahrnehmung von Rechtspflegeraufgaben betraut werden. Landesrechtlich besteht schließlich die Möglichkeit, Referendare zu Amtsanwälten zu bestellen (z.B. § 10 AGGVG Baden-Württemberg, Art. 14 AGGVG Bayern).

§ 11 (aufgehoben durch DRiG vom 8. 9.1961 [BGBl. I 1665]) § 12 § 12 Die ordentliche Gerichtsbarkeit wird durch Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlandesgerichte und durch den Bundesgerichtshof (den obersten Gerichtshof des Bundes für das Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit) ausgeübt. I. Normzweck Durch die Norm wird eine Mindestgerichtsstruktur für die ordentliche Gerichtsbar- 1 keit festgelegt. Jedes Bundesland ist danach verpflichtet, mindestens je ein Amtsgericht, Landgericht und Oberlandesgericht zu errichten. Die Verpflichtung des Bundes zur Errichtung des Bundesgerichtshofs ergibt sich bereits aus Art. 95 Abs. 1 GG. Neben diesen zwingenden Vorgaben haben die Bundesländer gem. § 8 EGGVG die Möglichkeit, oberste Landesgerichte zu errichten. Davon hatte lediglich Bayern durch Art. 10, 11 AGGVG Bayern a.F. durch Errichtung des BayOblG Gebrauch gemacht. Dieses wurde jedoch zum 30.6.2006 aufgelöst.1 II. Ordentliche Gerichtsbarkeit Ordentliche Gerichtsbarkeit ist die Gerichtsbarkeit in Straf- und Zivilsachen. Damit 2 sind die außerordentlichen Gerichtsbarkeiten (Verwaltungsgerichtsbarkeit, Finanzgerichtsbarkeit und Sozialgerichtsbarkeit) ausgegrenzt. Ebenfalls gilt die Gerichtsstruktur nicht für Sondergerichtsbarkeiten (Arbeitsgerichtsbarkeit gem. §§ 1 ff. ArbGG, Schiffahrtsgerichtsbarkeit gem. § 14 GVG, Patentgerichtsbarkeit gem. Art. 96 Abs. 1 GG, Wehrstrafgerichtsbarkeit gem. Art. 96 Abs. 1 GG). Nicht zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehört die Verfassungsgerichtsbarkeit (vgl. Art. 92 ff. GG) sowie die Gerichtsbarkeit der Europäischen Union. Von der Gerichtsbarkeit abgegrenzt ist die Freiwillige Gerichtsbarkeit. Doch wird die Freiwillige Gerichtsbarkeit trotzdem in einer Reihe von Verfahren von den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ausgeübt (vgl. etwa § 23a).

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S. BayObLG AuflG v. 25.10.2004 (BayGVBl. 2004, S. 400).

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§ 13 | Gerichtsverfassungsgesetz

III. Errichtung, Aufhebung und Sitzverlegung 3

Von der Verfassung vorgeschrieben ist die Errichtung des Bundesgerichtshofs als oberstes Gerichtshof auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit, vgl. Art. 92, 25 GG. Im Übrigen richtet sich die Errichtung, Aufhebung und Sitzverlegung richten sich grundsätzlich nach § 1 GVVO vom 20.3.1935,2 soweit nicht landesspezifische Vorschriften3 eingreifen. Danach ist zur Errichtung, Aufhebung und Sitzverlegung eines Gerichts grundsätzlich ein Gesetz erforderlich.

§ 13 § 13 Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Schrifttum Broß Rechtswegsprobleme zwischen Zivil- und Verwaltungsgerichten, VerwArch. 79 (1988) 97 ff.; Ipsen/Koch Öffentliches und privates Recht – Abgrenzungsprobleme bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen, JuS 1992, 809 ff.; Lüke Zweifelsfragen zu typischen Rechtswegproblemen, GS für Bruns, 1980, 129 ff.; Rimmelspacher Notizen zur Rechtswegabgrenzung, FS für Weber, 1975, 357 ff.

I.

II.

III. IV.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 2 a) Rechtswegzuständigkeit ____ 2 b) § 13 im System der Rechtswegzuweisungen ____ 3 c) Prozessvoraussetzung ____ 4 Zivilsachen ____ 5 1. Begriff ____ 5 2. Beurteilungsgrundlagen ____ 9 a) Klage ____ 9 b) Mehrzahl von Klagegründen ____ 11 c) Haupt- und Hilfsanspruch ____ 12 d) Nebenansprüche ____ 13 e) Zwangsvollstreckung ____ 14 f) Verhalten des Beklagten ____ 15 g) Wechsel der Prozessparteien, Mithaftung ____ 16 Strafsachen ____ 17 Entscheidung öffentlich-rechtlicher Streitfragen ____ 18 1. Vorfragen ____ 18

_____ 2 3

V.

a) Grundsatz ____ 18 b) Bindungswirkung ____ 19 c) Verwaltungsakt ____ 20 2. Aufrechnung ____ 22 Sonderzuweisungen ____ 23 1. Zuweisung von Zivilrechtssachen an andere Stellen ____ 23 a) Besondere Zivilgerichte ____ 24 b) Verwaltungsgerichte ____ 25 c) Verwaltungsbehörden ____ 26 2. Zivilprozesssachen kraft Zuweisung ____ 27 a) Ansprüche wegen Amtspflichtverletzung ____ 28 b) Aufopferungsansprüche ____ 30 c) Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung ____ 31 d) Ansprüche auf Enteignungsentschädigung ____ 32 e) Streitigkeiten mit Beteiligung der (ehemaligen) Post ____ 33

Verordnung über die einheitliche Regelung der Gerichtsverfassung (RGBl. I 403 = BGBl. III 300-5). In Betracht kommen an dieser Stelle vor allem die landesspezifischen Gerichtsorganisationsgesetze.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 13

VI.

f) Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten ____ 34 g) Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG ____ 35 Verfahrensfragen ____ 36 1. Prozessvoraussetzung ____ 36 2. Schlüssigkeitsprüfung ____ 38 3. Verfahren bei Unzuständigkeit ____ 39

VII. Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges ____ 40 1. Abrede ____ 41 2. Schiedsgericht ____ 42 3. Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit ____ 43 4. Kirche ____ 44 VIII. Rechtsprechungsübersicht ____ 45

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. § 13 wurde mit Wirkung vom 1.9.2009 durch Art. 22 FGG-RG 1 vom 17.12.2008 (BGBl. I, S. 2586) geändert. Aufgrund der Neufassung gehören nunmehr auch die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinn des § 23a Abs. 2 vor die ordentlichen Gerichte. Die Vorschrift gewährleistete ursprünglich allein den Zugang zu den Gerichten. Einen unabhängigen Gerichtszweig zur Entscheidung öffentlich-rechtlicher Streitfälle gab es daneben nicht. Eine Ausweitung des gerichtlichen Rechtsschutzes war daher nur möglich durch normerweiternde Interpretation des § 131 oder durch die Gesetzgebung. Insoweit wurden der ordentlichen Gerichtsbarkeit zum Teil auch solche Streitigkeiten zugewiesen, die ihrer Natur nach weder dem bürgerlichen Recht angehörten noch Strafsachen waren.2 Mittlerweile stellt das GG neben die ordentliche die Verwaltungs-, Finanz-, Sozial- und Arbeitsgerichtsbarkeit (vgl. Art. 92, 95 Abs. 1 GG). Damit existieren nunmehr – bei Vorrang der Verfassungsgerichtsbarkeit – fünf gleichwertige Rechtswege. Der Zugang zu ihnen wird durch Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich garantiert. 2. Normzweck a) Rechtswegzuständigkeit. Die Generalklausel des § 13 dient der Abgrenzung des 2 ordentlichen Rechtsweges von den übrigen Rechtswegen. Obwohl die Norm ihren ursprünglichen Zweck als Rechtsweggarantie verloren hat, kommt ihr auch in ihrer jetzigen Funktion als Regelung der Rechtswegzuständigkeit erhebliche Bedeutung zu. So entscheidet die Anwendung der Vorschrift z.B. über das anzuwendende Verfahrensrecht, die Zusammensetzung des Spruchkörpers sowie den Instanzenzug. b) § 13 GVG im System der Rechtswegzuweisungen. § 13 n.F. eröffnet für alle Zi- 3 vil- und Strafsachen den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten, wobei nunmehr auch die Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu den Zivilsachen gehören. Hinzu kommt, dass einzelne Streitigkeiten – ohne Zivil- oder Strafsachen zu sein – den ordentlichen Gerichten gesetzlich zur Entscheidung übertragen sind.3 § 13 steht in engem Zusammenhang mit § 40 Abs. 1 VwGO, der für öffentlichrechtliche Streitigkeiten – mit Ausnahme der verfassungsrechtlichen – den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Sowohl § 13 als auch § 40 Abs. 1 VwGO enthalten ausdrücklich den Vorbehalt spezialgesetzlicher Zuweisungen an besondere Gerichte. So sind auf der einen Seite durch §§ 2, 2a ArbGG bürgerliche Rechtsstreitigkeiten den Arbeitsgerichten, auf der anderen Seite durch §§ 33 FGO, 51 SGG öffentlich-rechtliche Streitigkeiten den Finanzbzw. Sozialgerichten zugewiesen.

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Dazu zählten insbes. die Fälle der heute nicht mehr anzuerkennenden Zivilsachen kraft Überlieferung. Kissel/Mayer § 13 Rdn. 1. Art. 14 Abs. 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 34 S. 3 GG, § 40 Abs. 2 VwGO.

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c) Prozessvoraussetzung. Die Rechtswegzuständigkeit ist zwingende Prozessvoraussetzung, die für jede Klage gleichermaßen gegeben sein und von Amts wegen geprüft werden muss. Dies gilt allerdings seit der Neuregelung der §§ 17, 17a nur noch in der ersten Instanz, nicht aber in der Rechtsmittelinstanz (§ 17a Abs. 5). II. Zivilsachen

1. Begriff. Seit der Neufassung des § 13 sind die ordentlichen Gerichte für „Zivilsachen“ zuständig. Der Begriff der Zivilsachen ist dreigeteilt und erfasst die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Familiensachen sind z.B. Ehe-, Kindschafts-, Abstammungs- und Adoptionssachen. § 111 FamFG enthält eine abschließende Aufzählung davon, was alles zu den Familiensachen gehört. Was Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind, benennt § 23a Abs. 2. Eine gesetzliche Umschreibung der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten fehlt hingegen. Ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vorliegt, richtet sich – sofern eine gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt – nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.4 Ist das Rechtsverhältnis dem privaten Recht zuzuordnen, liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor. Ist es dem öffentlichen Recht zuzuordnen, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Wie die Zuordnung im Einzelnen vorzunehmen ist, ist umstritten. Vertreten werden unterschiedliche Theorien (Subjektions-, Interessen, Subjektstheorie)5 und Abgrenzungskriterien (z.B. das der Sachnähe).6 Nach der heute vorherrschenden modifizierten Subjekts- oder Zuordnungstheorie ist jedoch für die Zuordnung zum öffentlichen Recht maßgeblich, ob durch den streitentscheidenden Rechtssatz allein ein Träger hoheitlicher Gewalt in seiner Eigenschaft als solcher berechtigt oder verpflichtet wird.7 Gilt der Rechtssatz hingegen für jedermann, liegt Privatrecht vor.8 Da aber keine der Theorien und Abgrenzungskriterien für sich allein zu befriedigen6 den Ergebnissen führt, geht die Rspr. von einer vermittelnden Sichtweise aus. Ausgangspunkt der Abgrenzung ist die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es darauf an, durch welche Rechtssätze der Sachverhalt entscheidend geprägt wird und welche Rechtssätze für die Beurteilung des Klagebegehrens herangezogen werden können.9 Zudem ist entscheidend, ob die am Rechtsstreit Beteiligten in einem Über- und Unterordnungsverhältnis stehen und ob sich 5

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4 GemSOGB BGHZ 97, 312, 313 f. = NJW 1986, 2359; dazu auch Wallerath NJW 1987, 1472; GemSOGB NJW 1988, 2295, 2296; BGHZ (GS) 66, 229, 232 = NJW 1976, 1794; BGHZ 103, 255, 256 = NJW 1988, 1731; BGHZ 114, 1, 5 = NJW 1991, 1686, 1687 = JR 1992, 106 m.Anm. Hoffmann = ZZP 105, 83 m.Anm. Schilken; BGHZ 115, 275, 278; BGH NJW 2000, 1042; 2003, 433, 434; BGH NVwZ 2009, 928 und 1054, 1055; BSG NJW 1990, 342; BAG NJW 1990, 663; BVerwG NJW 2007, 2275, 2276. 5 Eingehend zu den einzelnen Theorien Ipsen/Koch JuS 1992, 810 ff.; MünchKomm/Zimmermann § 13 Rdn. 6 ff. und die Voraufl. § 13 Rdn. 6–12. 6 Vgl. z.B. BGHZ 67, 81, 87 = NJW 1976, 1941; BGHZ 89, 250, 252 = NJW 1984, 1820; BGH NJW 1985, 2756; BGHZ 102, 343, 347 = NJW 1988, 1264 f.; BGHZ 103, 255, 257 = NJW 1988, 1731, 1732. 7 BVerwG NJW 1985, 1107; BVerwG NVwZ-RR 2010; 682, 683 f.; Schoch/Schneider/Bier/Ehlers Verwaltungsgerichtsordnung, 28. Ergänzungslieferung 2015, Band I, § 40 VwGO Rdn. 226 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 40 VwGO Rdn. 11 m.w.N.; Rimmelspacher FS für Weber, S. 366. 8 Schoch/Schneider/Bier/Ehlers § 40 VwGO Rdn. 228; Kopp/Schenke § 40 VwGO Rdn. 11. 9 BGHZ 49, 282, 285 = NJW 1968, 893; BGH NJW 1985, 2756; BGHZ 103, 255, 257 = NJW 1988, 1731, 1732; BGH NJW 2000, 1042; 2003, 433, 434; BGH MDR 2010, 278; BGH NVwZ 2009, 1054, 1055; BSG NJW 1990, 342; BSG Beschluss vom 3.8.2011 – B 11 SF 1/10 R .

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der Hoheitsträger der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder sich den für jedermann geltenden (zivilrechtlichen) Regelungen unterstellt.10 Bei vertraglichen Ansprüchen wird danach entschieden, ob der zugrunde liegende 7 Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist. Die Abgrenzung richtet sich nach dem Gegenstand der Vereinbarung.11 Hat diese die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zum Inhalt, handelt es sich um einen öffentlichrechtlichen Vertrag, statuiert die Vereinbarung lediglich Rechte und Pflichten, die jedermann treffen können, so liegt ein privatrechtlicher Vertrag vor.12 Bei gemischten Verträgen, die sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Elemente enthalten, ist der Schwerpunkt der vertraglichen Regelung maßgebend.13 Möglich ist aber auch, dass die Vertragsparteien in einem (gemischten) Vertrag zusätzliche, rechtlich selbständige (Neben-)Vereinbarungen treffen. In einem solchen Fall ist die Rechtsnatur der jeweiligen Rechte und Pflichten unabhängig vom zugrunde liegenden Hauptvertrag zu bestimmen.14 Sofern die öffentliche Hand bei der Begründung und Ausgestaltung ihrer Rechts- 8 verhältnisse ein Wahlrecht hat, hängt die Zuordnung des Vertrages davon ab, ob sie sich den für jedermann geltenden Rechten und Pflichten unterwerfen oder aber Sonderrechte für sich in Anspruch nehmen will. Solange die öffentliche Hand derartige Sonderrechte nicht beansprucht, ist von einem privatrechtlichen Benutzungsverhältnis auszugehen, so insbesondere im Bereich des sog. Verwaltungsprivatrechts.15 Daher ist etwa die Tätigkeit von öffentlichen Krankenhäusern, 16 Sparkassen und Kreditanstalten, Verkehrsbetrieben oder Versorgungsträgern17 in der Regel als bürgerlich-rechtlich zu qualifizieren. 2. Beurteilungsgrundlagen a) Klage. Bei Beurteilung der Frage, ob ein vor die ordentlichen Gerichte gehörender 9 Streit vorliegt, ist zunächst vom Klagebegehren, also dem klageweise geltend gemachten Anspruch mit dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt auszugehen.18 Die rechtliche Zuordnung des Klagebegehrens obliegt allein dem Gericht, das nicht an die vom Kläger vorgetragene rechtliche Beurteilung gebunden ist.19 Bei einer negativen Feststellungsklage, die sich gegen einen entsprechenden positiven Vortrag des Beklagten richtet, ist für die Frage der Rechtswegzuständigkeit neben dem Klagebegehren zusätzlich der Vortrag des Beklagten heranzuziehen.20

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10 GemSOGB BGHZ 97, 312, 313 f. = NJW 1986, 2359; GemSOGB NJW 1990, 1527; BSG NJW 1990, 342. 11 GemSOGB BGHZ 97, 312, 314 = NJW 1986, 2359. 12 Vgl. BGHZ 32, 214, 216 = NJW 1960, 1457; BGH NJW 1974, 1709. 13 BGHZ 56, 365, 373 = NJW 1971, 1842; BGHZ 76, 16, 20 f. = NJW 1980, 826; BGH NJW 1988, 337; BGHZ 162, 78, 80 f. = NVwZ 2006, 243, 244; BGH MDR 2000, 1270; 2012, 1431. 14 BGHZ 32, 214, 216 = NJW 1960, 1457. 15 Vgl. BGHZ 52, 325 ff. = NJW 1969, 2195 f.; BGH JZ 1962, 217. 16 BGHZ 9, 145, 148 = NJW 1953, 778. 17 BGH NJW 1954, 1323 (Elektrizitätswerk); BGHZ 17, 191 = NJW 1955, 1105; BGH NJW 1979, 2615 (Wasserwerk); VGH Mannheim DVBl. 1955, 745 (Freibad); BGH JZ 1962, 217 (Schlachthof). 18 St.Rspr.; vgl. GemSOGB NJW 1988, 2295, 2296; BGHZ 67, 81, 84 = NJW 1976, 1941; BGHZ 89, 250, 252 = NJW 1984, 1820; BGHZ 103, 255, 257 = NJW 1988, 1731; BGHZ 114, 1, 5 = NJW 1991, 1686, 1687 = JR 1992, 106 m.Anm. Hoffmann = ZZP 105, 83 m.Anm. Schilken; BGHZ 115, 275, 278; BSG NJW 1990, 342; BAG NJW 1990, 663. 19 BGH NVwZ 2006, 243, 244; vgl. BGHZ 24, 302, 305 = NJW 1957, 1235; BGH NJW 1974, 1709; BGHZ 115, 275, 278. 20 GemSOGB NJW 1988, 2295, 2296.

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Die gewählte Klageart (Leistung, Gestaltung, Feststellung) als solche entscheidet nicht über die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges.21 Auch die Prozessart ist ohne Einfluss auf die Rechtswegzuständigkeit. So darf z.B. eine einstweilige Verfügung oder Anordnung vom ordentlichen Gericht nur dann erlassen werden, wenn der ordentliche Rechtsweg gegeben ist.22

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b) Mehrzahl von Klagegründen.23 Wird die Klage auf mehrere Klagegründe gestützt und ist einer von ihnen bürgerlich-rechtlicher Natur, so ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Dabei hat das angerufene Gericht nicht nur über den einen zivilrechtlichen Klagegrund zu entscheiden, sondern den gesamten Rechtsstreit umfassend zu beurteilen, auch wenn die anderen Klagegründe an sich einem anderen Gerichtszweig angehören (vgl. § 17 Abs. 2).24

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c) Haupt- und Hilfsanspruch. Bei der Geltendmachung mehrerer Ansprüche, die zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfsanspruch stehen, richtet sich der Rechtsweg zunächst allein nach dem Hauptanspruch. Hält das Gericht den Rechtsweg für nicht gegeben, verweist es nach § 17a an das zuständige Gericht, ohne Rücksicht auf seine möglicherweise gegebene Zuständigkeit für den Hilfsanspruch.25 Ist der Rechtsweg zum angerufenen Gericht für den Hauptantrag zwar zulässig, der Anspruch aber aus anderen Gründen unzulässig oder unbegründet, so verweist das Gericht den gesamten Rechtsstreit nach Entscheidung über den Hauptanspruch gem. § 17a Abs. 2 S. 1 an das für den hilfsweise geltend gemachten Anspruch zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges.26

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d) Nebenansprüche. Sie folgen grds. den Hauptansprüchen. Ist der ordentliche Rechtsweg für den Hauptanspruch ausgeschlossen, so ist er es auch für Nebenansprüche. So ist z.B. ein Anspruch auf Prozesszinsen für eine öffentlich-rechtliche Geldforderung27 vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen.28 Eine Ausnahme gilt jedoch für Ansprüche auf Verzugszinsen, die ein Privatmann aus einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis herleitet. Hierüber entscheiden nach Ansicht des BGH und des BVerwG die ordentlichen Gerichte.29

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e) Zwangsvollstreckung. Bei Vollstreckungsstreitigkeiten ist derjenige Rechtsweg eröffnet, der für den zu vollstreckenden Titel einschlägig ist, unabhängig davon, ob der zu vollstreckende Anspruch öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Natur ist.30 Wird z.B. eine Hypothek mittels Verwaltungszwanges eingetragen, so wird auch über deren

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21 Vgl. RGZ 130, 290, 291. 22 SchlHOLG SchlHA 1955, 277. 23 Nicht gemeint sind hier die Fälle der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO). Dabei ist für jeden Anspruch die Zulässigkeit des Rechtsweges getrennt und unabhängig vom anderen festzustellen. 24 BT-Drucks. 11/7030, S. 37; BGHZ 114, 1, 2 = NJW 1991, 1686 = JR 1992, 106 m.Anm. Hoffmann = ZZP 105, 83 m.Anm. Schilken; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 24; umfassend zu dieser Neuerung Kissel Neues zur Gerichtsverfassung, NJW 1991, 950 f.; MünchKomm/Zimmermann § 13 Rdn. 14. 25 BGH NJW 1956, 1358; Kissel/Mayer § 17 Rdn. 55; vgl. Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 13a. 26 BGHZ 46, 96, 105 = NJW 1966, 2162, 2165; BGH NJW 1975, 2015, 2016; Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 13a; a.A. Kissel/Mayer § 17 Rdn. 55. 27 § 291 BGB analog. 28 Vgl. BVerwG 1958, 1744. 29 BGHZ 36, 344 f. = NJW 1962, 1012; BGH NJW 1972, 210, 212; BVerwGE 37, 234 = NJW 1971, 1053 f. 30 BGHZ 21, 18, 20; BGH NJW-RR 2006, 645, 646; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 91; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 55 (Vollstreckung); Kopp/Schenke § 168 VwGO Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 13 Rdn. 166.

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Löschung auf dem Wege des Zwangsverwaltungsverfahrens entschieden.31 Für Vollstreckungsgegenklagen (§ 767 ZPO), Klagen nach § 768 ZPO und Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731 ZPO) bleibt die Zuständigkeit des Gerichtszweiges bestehen, der ursprünglich entschieden hat.32 f) Verhalten des Beklagten. Bestreiten ändert die Rechtswegzuständigkeit grds. 15 nicht, auch dann nicht, wenn es sich um ein substantiiertes Bestreiten handelt.33 Dieser Grundsatz gilt in gleicher Weise für Einwendungen des Beklagten, und zwar selbst dann, wenn sich das Gegenrecht auf Rechtsvorschriften aus einem anderen Rechtsgebiet stützt.34 Geht der Beklagte im Prozess durch Erhebung einer Widerklage zum Gegenangriff über, so ändert dies an der Rechtswegzuständigkeit für die Ausgangsklage ebenfalls nichts. Die Widerklage ist – als selbständige Klage – vom Gericht gesondert auf ihre Rechtswegzuständigkeit hin zu beurteilen. Ist für sie der Rechtsweg vor dem Gericht der Klage nicht gegeben, so ist sie unzulässig. g) Wechsel der Prozessparteien, Mithaftung. Tritt während des Verfahrens 16 Rechtsnachfolge auf Seiten des Berechtigten oder Verpflichteten ein, so beeinflusst dies den Rechtsweg nicht (§ 17 Abs. 1 S. 1; perpetuatio fori). Dies gilt für die erbrechtliche Gesamtrechtsnachfolge35 wie auch für die Einzelrechtsnachfolge bei Abtretung.36 Ebenso ändern weder der Schuldbeitritt noch die Schuldübernahme gem. §§ 414 ff. BGB etwas an der Zulässigkeit des Rechtsweges.37 Etwas anderes gilt nur für die Inanspruchnahme des Bürgen. Da die Bürgschaft eine von der Hauptverbindlichkeit unabhängige eigene Haftungsgrundlage bildet, gehört der Streit um Rechte und Pflichten hieraus sogar dann in den Zivilrechtsweg, wenn die Bürgschaft eine öffentlich-rechtliche Forderung sichert.38 III. Strafsachen Strafsachen, die von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden sind, sind diejeni- 17 gen Verfahren, in denen eine Kriminalstrafe – also Freiheits- oder Geldstrafe – verhängt wird.39 Ordnungswidrigkeiten fallen hingegen nicht unter § 13,40 ebenso wenig Ordnungsgelder und Erzwingungs- oder Disziplinarmaßnahmen.41 Der in § 13 enthaltene Vorbehalt für die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden und -gerichten ist für die Strafsachen verfassungsrechtlich unzulässig.42

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31 OLG Braunschweig NdsRpfl. 1955, 32. 32 RGZ 153, 216, 218; BGHZ 21, 18, 24 = NJW 1956, 1356; OLG Braunschweig NdsRpfl. 1955, 32; a.A. OLG Hamburg NJW 1955, 552. 33 Vgl. in den Fällen des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB bei Lohnfortzahlungsansprüchen BGH MDR 1974, 1003; bei Sozialleistungen BGH MDR 1974, 656. 34 BGHZ 17, 317, 320 = NJW 1955, 1187; BGH NJW 1984, 1622, 1623. Eine andere Frage ist, ob das für die Klageforderung zuständige Gericht über die Einwendung auch selbst entscheiden darf; problematisch ist dies vor allem bei der Aufrechnung; vgl. Aufrechnung Rdn. 22. 35 BGHZ 71, 181, 182 = NJW 1978, 1385; BGHZ 72, 56, 58 = NJW 1978, 2091. 36 RGZ 143, 94. 37 Dazu BGHZ 72, 56, 59 f. = NJW 1978, 2091; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 31; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 88. 38 BGHZ 90, 187, 189 f. = NJW 1984, 1622, 1623; vgl. auch OLG Frankfurt NVwZ 1985, 373; VGH München NJW 1990, 1006 f. m.Anm. Arndt; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 31; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 335; Zuleeg JuS 1985, 106. 39 Vgl. BVerfGE 22, 49, 79 f. = NJW 1967, 1219 ff. 40 Vgl. BVerfGE 22, 49, 79 = NJW 1967, 1220; Löwe/Rosenberg/Böttcher StPO, Band 10, 26. Auflage 2010, § 13 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 33; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 232. 41 Löwe/Rosenberg/Böttcher § 13 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 33; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 232. 42 BVerfGE 22, 49; Löwe/Rosenberg/Böttcher § 13 Rdn. 1.

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IV. Entscheidung öffentlich-rechtlicher Streitfragen 1. Vorfragen 18

a) Grundsatz. Die ordentlichen Gerichte entscheiden grds. selbständig über öffentlich-rechtliche Vorfragen, die an sich – wären sie Hauptstreitpunkt des Verfahrens – in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichte fielen. Eine solche Vorfragenkompetenz kollidiert nicht mit den gesetzlichen Zuständigkeitsregeln. Die ordentlichen Gerichte greifen nicht in den Entscheidungsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein, da die Beurteilung der Vorfrage nicht in Rechtskraft erwächst. Dass die ordentlichen Gerichte nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet sind, öffentlich-rechtliche Vorfragen mit zu beurteilen, folgt aus § 17 Abs. 2.43 Eine Aussetzung des Rechtsstreits gem. § 148 ZPO kommt damit nicht in Betracht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn über die Vorfrage bereits ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anhängig oder dort ein Rechtsbehelf eingelegt ist.44

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b) Bindungswirkung. Eine Bindung der ordentlichen Gerichte bei der Beurteilung von öffentlich-rechtlichen Vorfragen besteht nur dann, wenn das Gericht des öffentlichrechtlichen Rechtszuges bereits über den als Vorlage zu beurteilenden Streitpunkt endgültig entschieden hatte. Dies ist eine Folge der Rechtskraft, die auch über die einzelnen Gerichtszweige hinaus Wirkung entfaltet.45 Folgerichtig besteht eine Bindung aber auch nur dann, wenn dieselben Parteien – oder solche, auf die sich die Rechtskraft erstreckt – streiten.46

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c) Verwaltungsakt. Besonderheiten hinsichtlich der Vorfragenkompetenz ergeben sich dann, wenn eine Vorfrage durch Verwaltungsakt entschieden worden ist. Den ordentlichen Gerichten ist die unbeschränkte Nachprüfung von Verwaltungsakten nicht gestattet. Sie dürfen nur prüfen, ob der Verwaltungsakt wirksam, also nicht aufgrund schwerwiegender offenkundiger Fehler nichtig (vgl. § 44 VwVfG) oder aufgehoben ist, nicht aber, ob er (lediglich) rechtswidrig und damit anfechtbar ist.47 Auch ein fehlerhafter Verwaltungsakt entfaltet bis zu seiner Aufhebung Rechtswirkungen und bindet andere Gerichte und Behörden.48 Die Aufhebung ist jedoch allein dem Verwaltungsgericht und der (erlassenden bzw. ihr vorgesetzten) Verwaltungsbehörde vorbehalten. So muss ein Kläger, dessen zivilrechtlichen Ansprüchen ein rechtswidriger Verwaltungsakt entgegensteht, zunächst die Aufhebung des Verwaltungsakts vor dem Verwaltungsgericht betreiben. Hat er bereits ein Verfahren vor dem Zivilgericht anhängig gemacht, muss der

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43 Vgl. BGH FamRZ 2011, 476, 477; Thomas/Putzo/Hüßtege § 13 Rdn. 24; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 23; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 31. 44 BGH NJW-RR 1988, 339, 340 f.; vgl. Kissel/Mayer § 13 Rdn. 21 (in diesem Fall können Gerichte den Rechtsstreit aussetzen); vgl. Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 31 (Gerichte müssen dann den Rechtsstreit aussetzen). 45 BGHZ 9, 329, 332 = NJW 1953, 1103; BGHZ 10, 220, 227 = NJW 1953, 1667; BGHZ 15, 17, 19 = NJW 1954, 1807; BVerwGE 14, 65. 46 BGH DVBl. 1962, 753, 754. 47 BGHZ 20, 211, 217 = NJW 1956, 948; BGHZ 73, 113, 117 = NJW 1979, 597; BGH NJW 1988, 1026, 1027; BGHZ 112, 363, 365 = NJW 1991, 700, 701. Selbst die Prüfung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes ist dem ordentlichen Gericht aber versagt, wenn bereits eine rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Entscheidung die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts festgestellt hat; vgl. OLG Hamburg MDR 1954, 319; vgl. Zöller/ Lückemann § 13 Rdn. 36. 48 BGH NJW-RR 2007, 398, 399; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 24; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 33.

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Richter dieses aussetzen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abwarten.49 Auch an den Widerruf eines Verwaltungsakts sind die ordentlichen Gerichte gebunden.50 Allerdings gilt die Einschränkung der Entscheidungsbefugnis nicht ausnahmslos. So 21 können und müssen die ordentlichen Gerichte im Amtshaftungs- und Entschädigungsprozess gegebenenfalls auch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen.51 Eine solche Überprüfung kann u.U. nur dann ausscheiden, wenn der Verwaltungsakt in einem besonders ausgestalteten Verfahren ergangen ist und ihm daher umfassende gestaltende Wirkung zukommt.52 2. Aufrechnung.53 Über die Aufrechnung mit einer öffentlich-rechtlichen Forderung 22 darf das Zivilgericht nur dann selbständig entscheiden, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung unstreitig oder über sie bereits seitens des (allgemeinen oder besonderen) Verwaltungsgerichts rechtskräftig entschieden ist.54 Andernfalls bedeutet eine Entscheidung des Zivilgerichts über das Bestehen der öffentlich-rechtlichen Forderung wegen der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ZPO einen Übergriff in die Kompetenz der Verwaltungsgerichte. In diesen Fällen muss daher der Rechtsstreit – ggf. unter Fristsetzung zur Klageerhebung im zulässigen Rechtsweg – ausgesetzt werden.55 Nach § 302 ZPO ist der Erlass eines Vorbehaltsurteils möglich. V. Sonderzuweisungen 1. Zuweisung von Zivilrechtssachen an andere Stellen. Nach § 13 haben die or- 23 dentlichen Gerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten dann nicht zu entscheiden, wenn durch besondere gesetzliche Zuweisungen die Zuständigkeit anderer Stellen begründet ist. a) Besondere Zivilgerichte. Gemeint ist die Übertragung von Zuständigkeiten auf 24 die Arbeitsgerichte gem. §§ 2, 2a ArbGG, die Patentgerichte gem. §§ 65 PatG, 18 GebrMG sowie die in § 14 genannten Gerichte. b) Verwaltungsgerichte. § 13 gestattet des Weiteren die Zuweisung zivilrechtlicher 25 Streitigkeiten an Verwaltungsgerichte einschließlich der Sozial- und Finanzgerichte (§§ 51 ff. SGG, § 33 FGO). Eine solche Zuweisung ist sowohl durch Bundes- als auch durch Landesrecht möglich. Im letzteren Fall müssen allerdings die durch das Bundesrecht vor-

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49 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 13 Rdn. 16. 50 BGH NJW 1951, 358, 359; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 13 Rdn. 16. 51 St. Rspr.; z.B. BGHZ 86, 365, 369 = NJW 1983, 1169; BGHZ 90, 17, 23 = NJW 1984, 1169; BGHZ 112, 363, 365 = NJW 1991, 700, 701; BGHZ 113, 17, 18 ff. = NJW 1991, 1169 = JR 1992, 15 f. m.Anm. Berkemann. 52 Offengelassen in BGHZ 113, 17, 23 = NJW 1991, 1168, 1170 = JR 1992, 15, 17 m.Anm. Berkemann unter Bezugnahme auf BGHZ 98, 85, 88 = NJW 1987, 491; bejahend für Planfeststellungsbeschlüsse: Broß Zur Bindung der Zivilgerichte an Verwaltungsentscheidungen, VerwArch. 78, 1987, 110; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 13 Rdn. 16. 53 Dazu Schreiber Prozeßvoraussetzungen für die Aufrechnungsforderung, 1975, 68 ff. 54 BGHZ 16, 124, 134 = NJW 1955, 497, 498; BGHZ 21, 18, 29 f. = NJW 1956, 1356, 1357; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 26; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 77; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 38; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 13 Rdn. 18; Schenke/Ruthig Die Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen im Prozeß, NJW 1992, 2505 ff. m.w.N., die eine Befugnis zur Entscheidung über rechtswegfremde Forderungen aus § 17 Abs. 2 herleiten. Gleiches gilt für die Verwaltungsgerichte; vgl. BVerwG NJW 1987, 2530, 2532. 55 Vgl. BGHZ 16, 124, 140 = NJW 1955, 497, 498; dort mit Bezugnahme auf § 279 ZPO (jetzt § 296 ZPO); BGHZ 21, 18, 29 f. = NJW 1956, 1356, 1357; BAG NJW 2002, 317; NJW 2008, 1020, 1021; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 38; so auch Rupp Zur Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen im Prozeß, NJW 1992, 3274.

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gegebenen Grenzen eingehalten sein.56 § 54 BeamtStG weist Ansprüche eines Beamten gegen seinen Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis und umgekehrt dem Verwaltungsrechtsweg zu. Hiervon werden auch deliktsrechtliche Ansprüche erfasst.57 Landesgesetzlich erfolgt eine Zuweisung von bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten an Verwaltungsgerichte nur vereinzelt bei wasserrechtlichen Streitigkeiten. 26

c) Verwaltungsbehörden. Eine Übertragung der richterlichen Entscheidungsbefugnis auf Verwaltungsbehörden ist wegen des Rechtsprechungsmonopols (Art. 92 GG) unzulässig. Jedoch können die Behörden in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als Vorschaltinstanz tätig werden, sodass erst gegen die Behördenentscheidung der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten offensteht.58 Ein solches Vorschaltverfahren ist verfassungsrechtlich zulässig.59 Insoweit handelt es sich aber nicht mehr um eine Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs, sondern – sofern die Abwicklung eines Vorschaltverfahrens zwingend vorgeschrieben ist – um eine Sachurteilsvoraussetzung.60 Derartige Fälle finden sich z.B. in §§ 3 HinterlO, 10 ff. StrEG, 25 SchutzBerG, 217 ff. BauGB, 102–115 GWB.

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2. Zivilprozesssachen kraft Zuweisung. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 VwGO weist die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten grds. den Verwaltungsgerichten zu. Daneben existieren jedoch auch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, die kraft bundes- oder landesgesetzlicher Sonderzuweisung ausdrücklich den Zivilgerichten zur Entscheidung übertragen sind. Die Möglichkeit dazu eröffnet § 40 Abs. 1 S. 1 und S. 2 VwGO. Die Tatsache, dass das Gesetz öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nur noch in gesetzlich bestimmten Ausnahmefällen der Entscheidungsgewalt der ordentlichen Gerichte unterwirft, ist der Grund dafür, dass es Zivilprozesssachen kraft Überlieferung nach dem Inkrafttreten der VwGO nicht mehr gibt.61

a) Ansprüche wegen Amtspflichtverletzung. Nach Art. 34 S. 3 GG gehören zu den Zuweisungssachen die Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung gem. § 839 BGB einschließlich der Rückgriffsansprüche der öffentlichen Hand gegen den handelnden Beamten.62 Die Klage kann grds. nur auf Schadensersatz in Geld gerichtet sein, nicht auf Folgenbeseitigung.63 Hierfür ist der (Ausgangs-)Rechtsweg selbst gegeben.64 Auch für Klagen auf Auskunft zur Vorbereitung einer Staatshaftungsklage ist bereits der Zivilrechtsweg eröffnet.65 29 Von der Zuweisung des Art. 34 GG werden auch sonstige öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche erfasst, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Amtshaftung stehen,66 so z.B. Ansprüche aus Verletzung öffentlich-rechtlicher Verkehrs-

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56 BGHZ 21, 214, 217 = NJW 1956, 1399. 57 BGH MDR 2009, 804; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 40. 58 Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 41; instruktiv dazu Preibisch Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit, 1979. 59 BVerfGE 4, 387, 409; 8, 240, 246; vgl. auch BGHZ 85, 100, 106 = NJW 1983, 2388, 2389. 60 BGHZ 85, 100, 106 = NJW 1983, 2388, 2389; BGH NJW 1976, 1264, 1265. 61 Früher wurde eine solche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vom BGH bejaht; vgl. z.B. BGHZ 12, 220, 224 = NJW 1954, 718, 719; s. auch Zeiss/Schreiber ZPR, 12. Auflage 2014, § 2 Rdn. 12. 62 Vgl. BGHZ 9, 65, 68 = NJW 1953, 785, 786; BayOLG MDR 1984, 586; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 106; Palandt/Sprau Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Auflage 2016, § 839 Rdn. 90; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 13 Rdn. 21. 63 Im Einzelnen: Palandt/Sprau § 839 Rdn. 78 f. 64 Vgl. BGHZ (GS) 34, 99, 108 f. = NJW 1961, 659, 661; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 106. 65 BGHZ 78, 274, 276 = NJW 1981, 675. 66 Vgl. BGHZ 43, 34, 39 f. = NJW 1965, 442, 443.

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sicherungs-67 oder Unterhaltspflichten.68 Auch für einen Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben.69 Dies gilt allerdings nicht für Schadensersatzansprüche aus öffentlich-rechtlichen Verträgen (vgl. § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO).70 Hier besteht nach Ansicht des BGH eine Ausnahme für Ansprüche aus culpa in contrahendo, da diese Ansprüche nicht vom Zustandekommen des Vertrages abhängen.71 b) Aufopferungsansprüche. Der Zuständigkeit der Zivilgerichte unterliegt weiter- 30 hin die Entscheidung über vermögensrechtliche Aufopferungsansprüche (§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO). Darunter fallen alle Ausgleichsansprüche im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums, bzw diejenigen, die aus der Aufopferung für das gemeine Wohl resultieren.72 Erfasst sind nicht nur die Aufopferungsansprüche im engeren Sinne, also Ersatzansprüche für Schäden wegen eines Eingriffs in nichtvermögensrechtliche Rechtsgüter – wie z.B. die Gesundheit –, sondern alle Ansprüche aus enteignendem und enteignungsgleichem Eingriff,73 soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. c) Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung. § 40 Abs. 2 VwGO weist 31 den Zivilgerichten darüber hinaus alle Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung zu. Dazu gehören sowohl die Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Verwahrungspflichten74 als auch die Ansprüche auf Rückgabe der verwahrten Sache.75 Allerdings umfasst § 40 Abs. 2 VwGO nur Verwahrungsansprüche gegen die öffentliche Hand, sodass für Ansprüche gegen den Bürger der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.76 d) Ansprüche auf Enteignungsentschädigung. Die Zivilgerichte entscheiden zu- 32 dem gem. Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG über die Höhe und die Art der Enteignungsentschädigung.77 Dagegen fällt die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Enteignung in den Kompetenzbereich der Verwaltungsgerichte. Ob eine Enteignung vorliegt, bildet also im Zivilrechtsstreit in der Regel nur eine (öffentlich-rechtliche) Vorfrage.78 Die ordentlichen Gerichte sind auch zuständig für Enteignungsansprüche nach §§ 17, 59 Landbeschaffungsgesetz, § 18 AtG, §§ 36 ff. WaStrG, §§ 12 ff., 25 SchBerG, §§ 58 ff., 81 BLG.

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67 BGH NJW 1978, 1626 ff.; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 107. 68 OLG Celle NVwZ 1987, 260 f.; MünchKomm/Zimmermann § 13 Rdn. 22. 69 BVerwGE 37, 231, 234 = NJW 1971, 1053 f. 70 Vgl. BGHZ 87, 9, 15 = NJW 1983, 2311, 2312; BGH NJW 1986, 1109 ; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 107. 71 BGHZ 71, 386, 388 = NJW 1978, 1802; BGH NJW 1986, 1109, 1110; BVerwG NJW 2002, 2894 f.; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 13 Rdn. 21; Kissel/Mayer § 13 Rdn. 72; Musielak/Voit/Wittschier § 13 GVG Rdn. 19; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 13 Rdn. 68; Stein/Jonas/Jacobs § 13 Rdn. 45; MünchKomm/ Zimmermann § 13 Rdn. 23; krit. auch Scherer Rechtsweg bei öffentlicher „culpa in contrahendo“, NVwZ 1986, 540 f. m.w.N. 72 Kissel/Mayer § 13 Rdn. 110; Musielak/Voit/Wittschier § 13 GVG Rdn. 17. 73 Vgl. BGHZ 91, 20, 26 = NJW 1984, 1876; BVerwG NJW 1987, 2758. Zu der problematischen Einordnung als Aufopferungsansprüche i.w.S. siehe Kopp/Schenke § 40 VwGO Rdn. 61. 74 LG Köln NJW 1965, 1440, 1441; vgl. auch AG Hamm MDR 1978, 51, 52; Kopp/Schenke § 40 VwGO Rdn. 64. 75 Dieser Anspruch kann jedoch auch als Folgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht werden, für den der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. 76 LG Köln NJW 1965, 1440, 1441; VGH Bad.-Württ. BaWüVPraxis 1978, 150, 151 m.w.N; Kopp/Schenke § 40 VwGO Rdn. 67. 77 BGHZ 9, 242 ff. = NJW 1953, 983. 78 BGHZ 15, 268, 270 = NJW 1955, 179.

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e) Streitigkeiten mit Beteiligung der (ehemaligen) Post. Bereits § 7 PostG79 bestimmte in seiner Fassung vom 8.6.1989, dass die Rechtsbeziehungen zum Postkunden privatrechtlicher Art sind, sodass seitdem für alle Klagen der Zivilrechtsweg eröffnet ist.80 Eine Ausnahme gilt nur für die Haftung des Unternehmens Deutsche BundespostPostdienst im Rahmen des § 16 PostG (§ 7 S. 2 PostG).

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f) Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten. In bestimmten Fällen entscheiden die ordentlichen Gerichte auch über die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten. Dazu zählt insbesondere die Rechtmäßigkeitskontrolle von Justizverwaltungsakten aufgrund einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage (vgl. §§ 23 ff. EGGVG). Eine Anfechtung von Verwaltungsakten findet des Weiteren auf den Gebieten des Kartellrechts (§§ 63 ff. GWB), des Amtsrechts der Notare (§ 111 BNotO) und Rechtsanwälte (§ 223 BRAO),81 des Patentrechts (§ 73 ff. PatG) sowie des Baurechts (§§ 217 ff. BauGB) statt.

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g) Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG. Um Zivilprozesssachen kraft Zuweisung handelt es sich schließlich auch bei der Ersatzzuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt gem. Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG. Da diese Norm aber nur bei Fehlen jedes anderen Rechtswegs eingreift, ist sie wegen der Generalklausel des § 40 Abs. 1 VwGO heute praktisch ohne Bedeutung. VI. Verfahrensfragen

1. Prozessvoraussetzung. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist zwingende Prozessvoraussetzung und einer Parteivereinbarung entzogen. Die Prüfung der Rechtswegzuständigkeit muss vom Gericht des ersten Rechtszuges in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen vorgenommen werden.82 Sie hat vor dem Einstieg in die Begründetheit zu erfolgen und darf nicht dahingestellt bleiben. 37 Die Rechtswegzuständigkeit des ordentlichen Gerichts muss ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit gegeben sein. Spätere Änderungen der sie begründenden Umstände bleiben seit der Ausweitung des Grundsatzes der perpetuatio fori in § 17 Abs. 1 S. 1 außer Betracht.

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2. Schlüssigkeitsprüfung. Der Richter prüft, ob nach dem Sachvortrag des Klägers der behauptete Anspruch der Zuständigkeit der Zivilgerichte unterliegt. Nicht entscheidend ist dagegen, ob der bürgerlich-rechtliche Anspruch tatsächlich besteht. Diese Beurteilung ist erst der Sachprüfung vorbehalten. Es handelt sich also um eine begrenzte Schlüssigkeitsprüfung, wobei allerdings im Einzelfall – wenn die für die Rechtswegfrage maßgeblichen tatsächlichen Grundlagen zwischen den Parteien streitig sind – eine Beweiserhebung über diesen Punkt erforderlich sein kann.83

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3. Verfahren bei Unzuständigkeit. Wird die Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts verneint, so ist der Rechtsstreit von Amts wegen an das zuständige Gericht des

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79 IdF des Poststrukturgesetzes vom 8.6.1989 (BGBl. 1989 I S. 1026). 80 Dazu Müssig Privatrechtliche Zulassung bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Unternehmen Deutsche Bundespost Postdienst und Deutsche Bundespost Postbank, NJW 1991, 472 f. 81 Vgl. auch BGH NJW 1971, 705 ff. 82 Rechtsmittelgerichte prüfen dagegen die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht mehr (§ 17a Abs. 5). 83 Vgl. BGHZ 183, 49 = BGH NJW 2010, 873, 875 f.; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 54 m.w.N.; Lüke GS für Bruns, S. 130.

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richtigen Rechtswegs zu verweisen (§ 17a Abs. 2 und 4). Eine Klageabweisung wegen des Fehlens der Rechtswegzuständigkeit kommt nach der Neufassung des § 17a nicht mehr in Betracht. VII. Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs Während in Strafsachen der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden kann,84 ist dies 40 in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten – ebenso wie die Erschwerung des gerichtlichen Zugangs – in beschränktem Umfang möglich. 1. Abrede. Der Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs kann durch eine Abrede der 41 Parteien erreicht werden.85 Bei einer solchen Parteivereinbarung handelt es sich um eine atypische Naturalobligation, die zwar nicht den Rechtsweg als solchen unzulässig macht, jedoch dem streitigen Anspruch die Klagbarkeit nimmt. Sie ist nur dann zulässig, wenn die Parteien über den zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruch verfügen können.86 2. Schiedsgericht. Einen weiteren Fall des Ausschlusses der ordentlichen Gerichts- 42 barkeit stellt die Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf Schiedsgerichte durch einen Schiedsvertrag dar (§§ 1025 ff. ZPO; §§ 101 ff. ArbGG). Auch durch eine solche Schiedsklausel wird das ordentliche Gericht unzuständig bzw. wird ihm die Gerichtsbarkeit entzogen. Allerdings führt die Schiedsabrede selbst nicht zur Unzulässigkeit des Rechtswegs. Sie setzt vielmehr gerade die Zulässigkeit des gerichtlichen Zugangs voraus und löst nur ein – auf Einrede zu beachtendes – Prozesshindernis aus. Durch den Schiedsvertrag darf die Gerichtsbarkeit nur in dem gesetzlich zugelassenen Rahmen ausgeschlossen werden. 3. Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit.87 Eine Erschwernis des Zugangs zu den 43 ordentlichen Gerichten ergibt sich oftmals aufgrund des Rechts der Vereine und Verbände. Dort ist satzungsmäßig eine eigene Gerichtsbarkeit statuiert, die in den Zusammenschluss betreffenden Angelegenheiten – z.B. der Aufnahme und dem Ausschluss von Mitgliedern oder der Anfechtung von Vorstandsbeschlüssen – die alleinige Kompetenz beansprucht. Der BGH wendet in diesen Fällen – abgeleitet aus § 1048 ZPO – die §§ 1025 ff. ZPO an.88 Dies gilt auch für den nicht rechtsfähigen Verein. 4. Kirche. Ein begrenzter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit existiert auf 44 dem Gebiete des Kirchenrechts.89 Hier ist der Rechtsweg für innerkirchliche Angelegen-

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84 Auch eine Vorschaltinstanz ist insoweit zulässig. 85 Musielak/Voit/Wittschier § 13 GVG Rdn. 3 m.w.N.; a.A. MünchKomm/Zimmermann § 13 Rdn. 3; krit. für den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten BAG NJW 1962, 1885; offengelassen in BGHZ 9, 138, 144 = NJW 1953, 825; BGHZ 10, 22, 28 f. = NJW 1953, 1260. 86 OLG Celle NJW 1971, 289; zur Sittenwidrigkeit einer solchen Vereinbarung auf dem Gebiete des Mietrechts vgl. LG Bonn NJW 1965, 2201 f.; Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 2. 87 Grundlegend Schmidt Statutarische Schiedsgerichtsklauseln zwischen prozessualer und verbandsrechtlicher Legitimation, JZ 1989, 1077 ff. 88 BGHZ 48, 35, 43 = NJW 1967, 2057; so auch RGZ 153, 267, 270; zustimmend die hL; vgl. Kissel/Mayer § 13 Rdn. 220 m.w.N., der sich selbst allerdings kritisch äußert. 89 Dazu Weber Das Staatskirchenrecht in der Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, FS für Sendler, 1991, S. 553 ff.

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heiten verschlossen.90 Darunter fällt z.B. die Entscheidung darüber, ob jemand Geistlicher ist91 bzw. welchen Status er innehat,92 ob Vergütungsansprüche bestehen,93 ob eine Disziplinarverfügung rechtmäßig94 oder eine Kirchenvorstandswahl wirksam ist.95 Außerhalb dieses (nicht nachprüfbaren) Kernbereichs unterliegen allerdings auch die Kirchen der staatlichen Gerichtsbarkeit.96 VIII. Rechtsprechungsübersicht 45

Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs für: Abwehrklage (§ 1004 BGB). Hat der abzuwehrende Eingriff aufgrund der Herrschaftsgewalt des Staates stattgefunden: nein.97 Daher Beeinträchtigung fremden Eigentums durch Beseitigung der städtischen Abwässer in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben: nein.98 Abwehr von Geräuschimmissionen eines Kinderspielplatzes („Bolzplatz“), der aufgrund eines Bebauungsplanes von der Gemeinde eingerichtet und gewidmet worden ist: nein;99 dies gilt aber auch dann, wenn der Spielplatz baurechtlich nicht genehmigt ist.100 Klage wegen des Ablaufs von Niederschlagwasser von einer öffentlichen Straße auf ein anliegendes Grundstück: nein.101 Klage im Falle eines von der Gemeinde als Unterkunft für Asylbewerber angemieteten Hauses: nein.102 Klage auf Abwehr von Lärm einer Feueralarmsirene: nein.103 Abwehr von Lärmimmissionen einer Telefonzelle: nein.104 Klage gegen Lärmimmissionen eines Bauhofes: nein.105 Abwehransprüche wegen Sportlärms, der von einer durch die öffentliche Hand betriebenen Sportanlage ausgeht: nein.106 Klage gegen eine Gemeinde, um diese zu Unterlassungen oder Schutzmaßnahmen in Ansehung einer von ihr öffentlich-rechtlich eingerichteten Regenwasserkanalisation zu verurteilen: nein.107 Anspruch gegen Störungen, die von gemeindlichen Straßenlampen ausgehen: nein.108 Nachbarklage gegen liturgisches Glockengeläut einer als öffentlich-rechtlichen Körperschaft anerkannten Kirche: nein.109

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90 BVerfG NJW 1983, 2569 m.w.N.; BGH NJW 2000, 1555 f.; NJW 2003, 2097, 2098; BVerwG NJW 1983, 2582 f. 91 BVerwG NJW 1980, 1041 f. 92 BVerwG NJW 1983, 2580. 93 BAG NJW 1990, 2082, 2083. 94 OVG Münster DVBl. 1978, 925 f. 95 OVG Münster DVBl. 1978, 921 ff. 96 BGH NJW 2000, 1555 f.; NJW 2003, 2097, 2098; vgl. BVerfG NJW 1986, 367; BVerwG NJW 1984, 989. 97 Vgl. BGHZ 41, 264 = NJW 1964, 1472. 98 RGZ 170, 40. 99 BGH NJW 1976, 570. 100 VGH München NJW 1989, 1301 (LS) = NVwZ 1989, 269. 101 BGH MDR 1972, 225 = JR 1972, 256 m.Anm. Martens. 102 OLG Köln VersR 1992, 255; OLG Dresden, Beschluss vom 16.9.2015 – 10 W 879/15 –. 103 BVerwG NJW 1988, 2396; vgl.: BVerwG BauR 2008, 2030 f.; Bayr. VGH NVwZ-RR 1992, 233 f.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss v. 29.10.2009 – 3 M 154/09 –. 104 VGH Mannheim NJW 1985, 2352. 105 OVG Münster NJW 1984, 1982; das Gericht nimmt die Abgrenzung zwischen zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Abwehrklage danach vor, ob die Beeinträchtigungen von der öffentlichen Hand als Fiskus ausgehen (dann Zivilrechtsweg) oder ob die Beeinträchtigungen von Anlagen oder Veranstaltungen des Staates in Ausübung hoheitlicher Verwaltungstätigkeit herrühren und mit ihr hinreichend eng zusammenhängen (dann Verwaltungsrechtsweg). 106 BVerwG NJW 1989, 1291; OVG Hamburg NJW 1986, 2333; vgl. BGH MDR 1993, 541 f. 107 BGH MDR 1969, 737. 108 OVG Koblenz NJW 1986, 953; VGH NJW Kassel 1989, 1500; VGH München NJW 1991, 2660. 109 BVerwG NJW 1984, 989; OVG Lüneburg NVwZ 1991, 801; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 735; VG Braunschweig DWW 2007, 73 f.; vgl. BVerwG BauR 1996, 819 f.; a.A. VGH München BayVBl. 1980, 563.

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Dagegen Klage gegen die Beeinträchtigung durch eine aufgegebene und verfallene frühere Luftschutzanlage: ja.110 Abwehr von Belästigungen durch Geräusche einer Fontänenanlage in einem städtischen Park: ja.111 Klage gegen eine Gemeinde auf Unterlassung einer Kirmesveranstaltung oder auf Beseitigung der von ihr ausgehenden Immissionen: ja.112 Immissionsklage, die auf eine nur mit behördlicher Genehmigung oder Zustimmung mögliche Verlegung einer Omnibushaltestelle gerichtet ist: ja.113 Klage gegen einen privaten Rennveranstalter auf Unterlassung von Beeinträchtigungen, die von einem öffentlich-rechtlich genehmigten Rennen ausgehen, wenn die Beeinträchtigungen von der Genehmigung nicht gedeckt sind: ja.114 Anspruch auf Unterlassung des Spielbetriebs auf benachbarten, zu einem Schulgelände gehörenden Tennisanlagen außerhalb des Schulbetriebs: ja.115 Akteneinsicht. Klage auf Akteneinsicht gegen das Jugendamt als Amtspfleger bzw. -vormund: ja.116 Ebenso als Adoptionsvermittler.117 Anfechtungsgesetz. Rückgewähranspruch nach § 7 AnfG, der vom Finanzamt zur Befriedigung einer Steuerforderung geltend gemacht wird: nein.118 Apothekenkammer. Rechtsstreit zwischen der Apothekenkammer und dem Land (als Aufsichtsbehörde) über die Frage, ob die Durchsetzung des in der vom Land genehmigten Satzung enthaltenen Rabattverbots gegenüber den Apothekern gegen das GWB verstößt: nein.119 Streit zwischen der Apothekenkammer und einem Mitglied, ob dessen Werbung unzulässig ist und die Kammer aus diesem Grunde berufsgerichtliche Maßnahmen androhen bzw. ergreifen darf: nein.120 Dagegen Klage eines Vereins von Apothekern gegen die Kammer, es zu unterlassen, den Vereinsmitgliedern wegen unzulässiger Werbung berufsgerichtliche Schritte anzudrohen bzw. ihnen gegenüber solche Maßnahmen zu ergreifen: ja.121 Arbeitgeberbeiträge. Durchgriffshaftung des Alleingesellschafters einer GmbH für die von der Gesellschaft geschuldeten Arbeitgeberbeträge zur Sozialversicherung: nein.122 Arbeitsförderung. Streit zwischen Umschüler und privatem Berufsförderungszentrum bei geförderten Umschulungsmaßnahmen: ja.123 Arbeitsverhältnis. Entscheidung über Schadensersatzansprüche der Arbeitgeber gegen die für die Ausrufung und Durchführung eines Streiks verantwortlichen Gewerkschaften, wenn der Streik die Verwirklichung einer Forderung der organisierten Arbeitnehmerschaft herbeiführen soll: ja, da dies kein Arbeitskampf im Sinne von § 2 Abs. 1 Ziff. 2 ArbGG ist.124 Ansprüche der Bundesanstalt für Arbeitslosenvermittlung und Arbeitslosenversicherung auf Rückzahlung eines Darlehens, das zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft gewährt worden war: ja.125 Ansprüche aus

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BGH MDR 1965, 985. BGH MDR 1968, 312. BGHZ 41, 264 = NJW 1964, 1472. BGH NJW 1984, 1242. OLG München NJW-RR 1989, 1245. OLG Köln NJW 1989, 1287 (LS) = NVwZ 1989, 290. OVG Münster NJW 1979, 1220; a.A. OVG Hamburg NJW 1979, 1219. VG Frankfurt FamRZ 2014, 1869. BGH MDR 2007, 232 f. BGHZ 41, 194 = NJW 1964, 1518. OLG Koblenz WRP 1980, 224; OLG München WRP 1980, 171; BayObLG GRUR 1982, 500. BGH NJW-RR 1987, 485 = GRUR 1987, 178; a.A. OLG Stuttgart NJW-RR 1992, 551. BGH NJW 1972, 1237. BayLSG NZA 1990, 712 (LS). BGHZ 14, 347. BGHZ 52, 155 = NJW 1969, 1434.

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§ 850h Abs. 2 ZPO gegen Arbeitnehmer (bzw. arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne von § 5 Abs. 1 ArbGG), wenn ein sog. familienhaftes Beschäftigungsverhältnis besteht: nein.126 Abgrenzung Arbeitnehmer – Handelsvertreter (Einfirmenvertreter): Arbeitsgericht oder ordentlicher Rechtsweg.127 Arzneimittellieferungsvertrag. Streitigkeiten aus dem Arzneimittellieferungsvertrag für NRW wegen Rechnungsbeanstandungen: ja.128 Streitigkeiten zwischen Apothekern und Krankenkassen aus dem sog. Arzneilieferungsvertrag für Nordrhein, soweit es die Zahlungspflicht der Krankenkasse für die vom Apotheker bedienten Kassenrezepte betrifft: ja.129 Klagen auf Zulassung zur Belieferung von Versicherten mit Heilmitteln aufgrund eines Vertrages zwischen den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung (oder ihren Verbänden) mit den Leistungserbringern: ja.130 Dagegen Klage eines Arzneimittelherstellers auf Abänderung der vom Bundesausschuss für Ärzte und Krankenkassen beschlossenen Arzneimittel-Richtlinien: nein.131 Ärztekammer. Klage gegen ein wettbewerbsrelevantes Rundschreiben einer Landesärztekammer: ja.132 Klage gegen eine Zahnärztekammer, die ihren Mitgliedern Sanktionen für den Fall androht, dass diese sich in den Dienst einer Gesellschaft für DentalHygiene stellen: ja.133 Atomrecht. Schadensersatzansprüche aufgrund der Ausgleichsrichtlinie: nein.134 Ausgleichsansprüche nach § 38 Abs. 2 AtomG: nein.135 Auftrag (öffentlich-rechtlich). Ansprüche aus öffentlich-rechtlichem Auftrag: nein,136 dies gilt auch bei Geschäftsführung ohne Auftrag,137 wenn der Charakter des Geschäfts, wäre es vom Geschäftsherrn selbst vorgenommen worden, öffentlich-rechtlich gewesen wäre.138 Ansonsten Nachprüfung von Vergabeverfahren gem. §§ 97 ff. GWB durch Vergabekammern gem. § 102 GWB. Gegen deren Entscheidung sofortige Beschwerde zum OLG (Vergabesenat): ja. Auftragssperre. Anfechtung von behördlichen Auftragssperren: ja; auch wenn die angefochtene Maßnahme in einer Weisung der übergeordneten Dienststelle an nachgeordnete Stellen innerhalb derselben Gebietskörperschaft besteht.139 Auskunft. Klage auf Auskunft über den Namen eines Beamten, der gegenüber dem Kläger im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses tätig geworden ist: nein.140 Dagegen Klage gegen eine private Auskunftei, durch die der von einer Übermittlung personenbezogener Daten oder einer Auskunftserteilung Betroffene seinerseits Auskunft über die Identität und das berechtigte Interesse der Datenempfänger begehrt: ja.141 Ansprüche auf Auskunftserteilung und Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, die lediglich als Nebenansprüche eines Amtshaftungsanspruchs geltend gemacht wer-

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BGH MDR 1977, 573. BGH MDR 2011, 1063; 2014, 1454. BGH NJW-RR 1987, 1458. LG Köln MDR 1967, 224. GemSOGB BGHZ 97, 312 = NJW 1986, 2359; dazu Wallerath NJW 1987, 1472. BSG NJW 1989, 2771; vgl. LSG NRW, Urteil v. 11.11.2009 – L 11 KA 101/06 . BGHZ 67, 81 = NJW 1976, 1941. OLG Celle MedR 1988, 257. VG Köln NJW 1988, 1995. OVG Münster NJW 1990, 3226; vgl. VG Köln NVwZ-RR 1995, 569; a.A. VG Köln NJW 1988, 1996. BGHZ 24, 308. BGH LM Nr. 84. BGH BeckRS 2015, 20626, vgl. BGHZ 191, 325. BVerwGE 5, 325 = NJW 1958, 394; vgl. auch BGHZ 14, 222 = NJW 1954, 1486. BVerwGE 10, 274; BVerwG NJW 1975, 1333. OVG Münster NJW 1981, 1285.

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den: ja.142 Klage eines privaten Unternehmens gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (Vereinigung von Wettbewerbern des Unternehmens) auf Erteilung der Auskunft zur Vorbereitung eines auf das Verwaltungshandeln gestützten Schadensersatzanspruchs: ja.143 Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers über die zu seiner Person gespeicherten Daten gem. § 34 BDSG nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses: nein.144 BAföG. S. Studienförderung. Baugesetzbuch. Nichtigkeitsklagen gegen Enteignungsbeschlüsse: ja.145 Bei Kostenerstattung im Enteignungsverfahren: ja.146 Dagegen Klage gegen die Ausübung des Vorkaufsrechts: nein.147 Streitigkeiten aus Erschließungsverträgen: nein.148 Baupolizeiliche Auflage. Klage auf Erstattung von Aufwendungen, die durch die Ausführung einer baupolizeilichen Auflage notwendig geworden sind: nein.149 Beamte. Gem. §§ 126 BRRG, 54 BeamtStG für alle Klagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis: nein. Schadensersatzansprüche, die unmittelbar aus der Verletzung einer Zusicherung auf Einstellung als Beamter hergeleitet werden: ja.150 Schmerzensgeldanspruch bei Dienstunfall: ja.151 Dagegen Ansprüche aus einem Schuldanerkenntnis, das an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt getreten ist: nein.152 Rückforderungen von Beihilfen, die zu Lebzeiten des Beamten gezahlt worden sind: nein.153 Rückforderung einer nach dem Tode des Beamten geleisteten Beihilfe von den Erben: nein.154 Klage auf Rückzahlung nach dem Tode des Beamten zuviel gezahlter Bezüge: nein.155 Beförderung. Für Streitigkeiten aus dem Beförderungsvertrag: ja.156 Dagegen Streitigkeiten um den Inhalt der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung des Beförderungsunternehmens: nein.157 Behinderte. Klage eines Behinderten, dass eine privatrechtlich organisierte städtische Verkehrsgesellschaft verpflichtet gewesen sei, ihn unentgeltlich zu befördern: nein.158 Anfechtung einer amtsärztlichen Bescheinigung des Gesundheitsamtes, die Behinderte bei der Inanspruchnahme von Pauschbeträgen dem Finanzamt vorlegen müssen: nein.159 Beliehene. Klage eines Tierarztes, der im Nebenberuf zum Fleischbeschautierarzt bestellt worden ist, für Ansprüche aus diesem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis: nein.160 Gebührenklage eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs gegen einen

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BGH NJW 1981, 675. BGHZ 67, 81. BAG NJW 2014, 1408; a.A. LAG Sachsen BeckRS 2014, 67071. BVerwG NJW 1986, 2845. BGHZ 56, 221. OVG Münster NJW 1968, 1298; VGH Kassel NJW 1989, 1626; VG Frankfurt NJW 1988, 92. BGHZ 54, 287; BGH NJW 1974, 1709; NJW 1975, 1019. HansOLG Hamburg MDR 1954, 51. BGHZ 23, 36. BVerwG NJW 1965, 929. BGH NJW 1988, 1264. VGH München NJW 1990, 933, 934. BVerwG DVBl. 1990, 870; a.A. VGH München NJW 1990, 933. OVG Koblenz NVwZ 1988, 1038. BGH DVBl. 1970, 172. BVerwGE 37, 243; a.A. VGH Mannheim MDR 1960, 349. Vgl. die Nachw. in der vorherigen Fn. BVerwG DB 1977, 1489 u. 2416. BGHZ 22, 246 = NJW 1957, 261; BVerwGE 29, 166; LG Kiel BauR 1991, 372.

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privaten Auftraggeber, wenn der Auftrag auf die Feststellung und Wiederherstellung von Grundstücksgrenzen gerichtet war: nein.161 Bereicherung. Rückforderungsansprüche, wenn der Leistungsanspruch im Zivilrechtsweg zu verfolgen wäre: ja.162 Daher Rückabwicklung von Zahlungen an den Steuerfiskus, die aufgrund privatrechtlicher Abmachung auf die Steuerschuld geleistet worden sind: ja.163 Klage eines Scheinvaters auf Rückgewähr von Zahlungen auf nach § 90 BSHG übergeleitete Unterhaltsansprüche: ja.164 Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung gegen die Erben wegen nach dem Tode des Berechtigten weitergezahlter Rentenbeträge: ja.165 Erstattungsanspruch des Polizeipflichtigen gegen die Ordnungsbehörde wegen angeblich zu Unrecht gezahlter Entschädigung bei Einweisung wegen Obdachlosigkeit: ja.166 Dagegen Klage auf Rückgewähr aufgrund öffentlich-rechtlichen Vertrages: nein.167 Klage auf Rückzahlung nach dem Tode des Beamten zuviel gezahlter Bezüge: nein.168 Streitigkeiten über die Rückgewähr ohne Rechtsgrund erbrachter Sozialhilfeleistungen: nein;169 dies gilt auch dann, wenn die Leistungen im Hinblick auf einen unwirksamen Darlehensvertrag nach § 89 BSHG erbracht worden sind.170 Bereicherungsanspruch der Bundesanstalt für Arbeit wegen zu Unrecht gezahlter Krankenversicherungsbeiträge: nein.171 Anspruch auf Rückzahlung einer zu Unrecht gezahlten Tuberkulosehilfe: nein.172 Berufsgenossenschaft. Entscheidung über Ersatzansprüche einer Berufsgenossenschaft gegen Unternehmer oder diesen gleichgestellten Personen: ja.173 Dagegen Streitigkeiten zwischen einer Berufsgenossenschaft und der Post wegen der Erstattung von Aufwendungen bei der Auszahlung von Unfallversicherungsrenten: nein.174 Ebenso Regressanspruch einer Berufsgenossenschaft gegen den Unternehmer im Falle von Schwarzarbeit gem. § 110 Abs. 1a SGB VII: nein.175 Beschlagnahme. Streitigkeiten zwischen einer Behörde und einem von ihr mit einer Beschlagnahmeverfügung in Anspruch genommenen Dritten: ja.176 Bestattung. Wettbewerbsstreitigkeit zwischen privatem Bestattungsunternehmen und öffentlich-rechtlicher Bestattungsanstalt: ja, soweit die Interessenten zwischen den konkurrierenden Angeboten frei wählen können.177 Bundesanstalt für Arbeit. Ansprüche der Bundesanstalt für Arbeitslosenvermittlung und Arbeitslosenversicherung auf Rückzahlung eines Darlehens, das zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft gewährt worden war: ja.178 Klage der Bundesanstalt für Arbeit gegen den Empfänger von Unterhaltsgeld auf Erstattung

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161 OLG Hamm MDR 1984, 677. 162 Vgl. BGHZ 71, 182; BGHZ 72, 57; vgl. Bayr. LSG SGb 2005, 106. 163 BGH NJW 1984, 982 = MDR 1984, 649 = NVwZ 1984, 266. 164 BGH NJW 1981, 48. 165 BGHZ 71, 180 = NJW 1978, 1385; OLG Karlsruhe NJW 1988, 1920; a.A. OLG Hamm NJW 1986, 2769. 166 OVG Münster JZ 1957, 313. 167 BGHZ 56, 367; BVerwG NJW 1980, 2538; OVG Koblenz NVwZ 1988, 1038 m.w.N. 168 OVG Koblenz NVwZ 1988, 1038. 169 BGH MDR 1971, 553. 170 BGH NVwZ 1988, 92. 171 BGH NJW 1988, 1731; NJW 1997, 1636. 172 OLG Düsseldorf MDR 1962, 141. 173 BGH NJW 1957, 384. 174 BGH NJW 1967, 781. 175 BGHZ 204, 378; a.A. LG Erfurt RuS 2013, 47. 176 VG Düsseldorf NJW 1971, 855. 177 BayKKGH MDR 1975, 587 unter Abweichung von BayObLGZ 1968, 354; vgl. auch BGH NJW 1987, 60; OLG Stuttgart WRP 1984, 440; OLG München GRUR 1987, 550. 178 BGHZ 52, 155 = NJW 1969, 1434.

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gezahlter Krankenversicherungsbeiträge: nein; auch wenn das Klagebegehren auf ungerechtfertigte Bereicherung und unerlaubte Handlung gestützt ist.179 Bahn. Klage eines Journalisten, der nicht zu einer überregionalen Pressefahrt eingeladen worden war, ihn künftig einzuladen: nein.180 Klage gegen eine Gemeinde auf Kostenersatz wegen Umbenennung eines Bahnhofs: nein.181 Bundeswehr. Klage eines Arztes gegen den Bund auf Teilnahme an der ärztlichen Versorgung der Soldaten: nein.182 Schadensersatzklage der Bundesrepublik gegen einen ehemaligen Angehörigen der Bundeswehr mit der Begründung, dieser habe sich die Einstellung durch betrügerische Angaben erschlichen: nein.183 Aber Streitigkeiten aus den Verträgen des Bundes mit den Heimbetriebsleitern der Bundeswehrheime (Kantinen) über die Überlassung der Räume und des Inventars sowie die Bewirtschaftung der Kantinen: ja.184 Culpa in contrahendo. Bei Schadensersatzansprüchen in Verbindung mit öffentlich-rechtlichen Verträgen: ja. S.a. Vertrag. Datenschutz. Auskunftsanspruch gegen eine private Datei wegen der Übermittlung personenbezogener Daten: ja.185 Denkmalschutz. Entschädigungsansprüche des Eigentümers, soweit das behördliche Verfahren nach dem Preußischen Enteignungsgesetz durchgeführt worden ist, bzw darauf beruht: ja.186 Dienstwohnung. Streitigkeiten, die sich aus der Benutzung einer Dienstwohnung ergeben, insbesondere Schadensersatzansprüche wegen Wohnungsmängeln: nein.187 Doktoranden. Ansprüche aus dem Doktorandenverhältnis: ja.188 Drittschuldner. Klage des Vollstreckungsgläubigers gegen das Finanzamt als Drittschuldner auf Auszahlung eines durch Beschluss des Amtsgerichts gepfändeten und zur Einziehung überwiesenen Umsatzsteuererstattungsanspruchs: nein.189 Ehrverletzende Behauptungen. Klage auf Widerruf einer ehrverletzenden Zeugenaussage in einem Verwaltungsverfahren: nein.190 Klagen gegen amtliche Erklärungen aus dem hoheitlichen Bereich: nein;191 dies gilt auch dann, wenn die Äußerungen zwar Vorgänge aus dem fiskalischen Bereich betreffen, aber zur Darstellung oder Rechenschaft über hoheitliche Verwaltungstätigkeit abgegeben werden.192 Daher bei Verhalten einer Gemeindevertretung, die in ihren Beschlüssen wiederholt die unrichtige Behauptung aufgestellt hat, ein Bürger habe sich nicht an eine ihm erteilte Baugenehmigung gehalten: nein.193 Äußerungen im Rahmen einer Fraktionssitzung eines Angehörigen der Verwaltung, die allein Ausdruck einer persönlichen Meinung sind: ja.194 Ehrverletzung

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179 BGH NJW 1988, 1731. 180 BVerwG NJW 1975, 891. 181 BGH NJW 1975, 2015. 182 BGHZ 67, 92 = NJW 1976, 2303. 183 LG Darmstadt NJW 1966, 739. 184 BGH NJW 1979, 1208. 185 OVG Münster NJW 1981, 1285. 186 BGH WM 1990, 1892; BGH MDR 1993, 648. 187 AG Grevenbroich NJW 1990, 1305. 188 VGH Mannheim VBlBW 1981, 360. 189 BFH NJW 1988, 1407. 190 BGH NJW 1965, 1803. 191 BGHZ 66, 229 = NJW 1976, 1794; BGHZ 67, 81 = NJW 1976, 1941; BVerwG DÖV 1968, 429; BVerwG NJW 1970, 1990. 192 BGH NJW 1978, 1860. 193 VGH Kassel NJW 1988, 1683. 194 LG Dortmund, Urteil vom 1.8.2014 – 3 O 500/13; vgl. LG Karsruhe NVwZ-RR 2009, 87.

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durch einen Richter in Ausübung seines Amtes: nein.195 Äußerungen eines Bürgermeisters in öffentlicher Sitzung: nein.196 Dagegen dann, wenn die amtliche Erklärung ausschließlich im Bereich fiskalischer Tätigkeit abgegeben worden ist: ja.197 Verfolgung von Verletzungen des Persönlichkeitsrechts durch Sendungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten: ja.198 Klagen auf Persönlichkeits- und Ehrschutz gegen Äußerungen von Mitgliedern einer Vertretungskörperschaft, die nicht in amtlicher Eigenschaft abgegeben werden: ja;199 auch wenn sie gelegentlich einer nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Tätigkeit gemacht werden. Eigentum. Streitigkeiten um Bestehen, Umfang oder Inhalt des privaten Eigentums, wenn die Beteiligten öffentlich-rechtliche Körperschaften sind: ja.200 Zur Eigentumsstörung siehe Abwehrklage. Einstweilige Anordnung. Klage aus § 945 ZPO, wenn im Antragsverfahren ein Verwaltungsgericht gem. § 123 VwGO entschieden hat: ja.201 Elektrizitätsversorgung. Anspruch auf Herstellung eines Stromanschlusses sowie auf Zulassung zur Stromlieferung: nein.202 Auseinandersetzungen über sog. Konzessionsabgaben zwischen Stromversorgungsunternehmen und Gemeinden: ja.203 Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs eines Versorgungsunternehmens gegenüber einem Stromabnehmer, wenn das Elektrizitätswerk von der Gemeinde betrieben wird, die Parteien aber ihre Rechtsbeziehungen im Wege der Gleichordnung geregelt haben: ja.204 Enteignung. Ansprüche auf Entschädigung wegen Rückenteignung: ja.205 Streit um die Erstattung der im Enteignungsverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten: ja.206 Entschädigung. Entscheidung über Ansprüche eines Kleingärtners auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung nach Kündigung des Pachtvertrages: ja.207 Entschädigungsklage wegen Staubentwicklung auf einem Autobahngelände während der Durchführung von Bauarbeiten: ja.208 Entschädigungen für Strafverfolgungsmaßnahmen: ja.209 Entschädigungsanspruch eines Bauherrn, wenn zunächst eine rechtswidrige Baugenehmigung erteilt und dann zurückgenommen worden ist: ja, auch soweit ein Anspruch nach § 48 Abs. 3 VwVfG in Betracht kommt.210 Dagegen Entscheidung von Streitigkeiten über die nach dem TierSG (bzw. TierGesG ab dem 1.5.2014)211 zu leistende Entschädigung

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195 OVG Münster NJW 1988, 2636. 196 OLG Koblenz OLGZ 1988, 370. 197 BGHZ (GS) 34, 99 = NJW 1961, 658; BGH NJW 1978, 1860. 198 BGHZ 66, 182 = NJW 1976, 1198; dazu Bettermann NJW 1977, 513; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1971, 47, 48; OLG Hamburg ZUM 2010, 606. 199 BGH NJW 1961, 1625; NJW 1980, 780; VGH Mannheim NJW 1990, 1808; VG Frankfurt NVwZ 1992, 87. 200 BGHZ 67, 152; BGHZ 69, 284. 201 BGH NJW 1981, 349. 202 OVG Lüneburg BB 1965, 1207. 203 BGHZ 15, 113 = NJW 1955, 104. 204 BGH NJW 1954, 1323. 205 BGHZ 76, 365. 206 BVerwGE 40, 254. 207 BGH NJW 1960, 914. 208 BGH NJW 1967, 1857. 209 BGHZ 100, 335 = NJW 1987, 2573: Nach § 8 StrEG entscheidet der Strafrichter über den Anspruchsgrund, die Zivilgerichte entscheiden nur über den Anspruchsumfang nach § 13 StrEG. 210 OLG Düsseldorf NJW 1987, 1336. 211 Das Tierseuchengesetz wurde mit Wirkung zum 1.5.2014 durch das Tiergesundheitsgesetz v. 22.5.2013 (BGBl. I S. 1324) abgelöst.

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für den Verlust seuchenkranker und -verdächtiger Tiere: nein.212 Erstattungsansprüche wegen zu Unrecht empfangener Entschädigung: nein.213 Erschließungskosten. S. Vertrag. Erstattung. S. Bereicherung. Fernmelderecht. S. Post. Fideikommißrecht. Fideikommißrechtliche Streitigkeiten: ja.214 Fleischbeschautierarzt. S. Beliehene. Flurbereinigung. Wegnahmeanspruch nach § 50 Abs. 2 S. 3 FlurbG: nein.215 Streit um den Wert der Abfindung: nein.216 Dagegen Ansprüche aus einem im Rahmen von § 52 FlurbG geschlossenen Vertrag: ja;217 ebenso Streitigkeiten über Inhalt, Umfang und Ausübung einer im Flurbereinigungsplan geschaffenen Grunddienstbarkeit.218 Freiheitsentziehung. Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer polizeilichen Freiheitsentziehung: ja.219 Friedhofsbenutzung. Wird durch ein Bestattungsunternehmen eine besondere privatrechtliche Befugnis behauptet: ja;220 dagegen Streit um die (nicht privatrechtlich geregelte) Benutzung eines kirchlichen Friedhofs: nein.221 Streitigkeiten zwischen Angehörigen über eine Umbettung: ja.222 Führerschein. Klage auf Herausgabe eines eingezogenen Führerscheins: nein.223 Gegendarstellung. Klage auf Abdruck einer Gegendarstellung: ja.224 Genossenschaft. Streit um die Aufnahme einer Genossenschaft in den Prüfungsverband: ja.225 Gerichtsvollzieher. Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG gegen den Gerichtsvollzieher wegen Förderung fremden Wettbewerbs: ja.226 Gewerbesteuer. Klage einer Gemeinde gegen Betriebsinhaber auf Ersatz ausgefallener Gewerbesteuer wegen Verstoßes gegen die Meldepflicht: nein.227 Grundbuchberichtigung. Wird der Beklagte auf Grund eines staatlichen Hoheitsaktes anstelle des Klägers im Grundbuch als Eigentümer eingetragen und leitet der Kläger die Unrichtigkeit der Eintragung daraus her, dass der Staatshoheitsakt unwirksam sei: ja.228 Grundstücksherausgabe. Klage eines Grundstückseigentümers gegen eine Gemeinde auf Herausgabe eines Teils seines Grundstücks, über das diese ohne seine Zustimmung einen öffentlichen Weg angelegt hatte, wenn die Widmung nicht nichtig ist: nein.229 Streitigkeiten aus der Verpflichtung eines zukünftigen Grundstückseigentümers

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212 VG Augsburg, Urteil v. 7.11.2008 – Au 7 K 7.614 ; vgl. BVerwG NVwZ-RR 2011, 102, Zöller/Lückemann § 13 Rdn. 55 (TierseuchenG). 213 BVerwG MDR 1967, 153. 214 Vgl. BGH NJW-RR 1991, 57. 215 BGHZ 35, 175 = WM 1961, 753 zu § 55 Abs. 2 RUO a.F. 216 BVerwG NVwZ 1989, 869. 217 BGH NVwZ-RR 1990, 222. 218 BVerwG NvwZ-RR 1990, 443. 219 BVerwG NJW 1989, 1048; VGH München NJW 1989, 1754. 220 BGHZ 14, 294 = NJW 1954, 1483. 221 BVerwGE 25, 364; BVerwG NJW 1990, 2079; VGH München NVwZ 1991, 795. 222 LG München FamRZ 1982, 849. 223 HessVGH DÖV 1963, 289. 224 BGH NJW 1963, 1155; KG NJW 1967, 2215. 225 BGHZ 37, 160 = NJW 1962, 1508. 226 KG NJW-RR 1986, 201 zu § 1 UWG a.F. 227 BGHZ 49, 282 = NJW 1968, 893; BGH NJW 1968, 1675. 228 BGHZ 5, 76, 81. 229 BGHZ 48, 239 = NJW 1967, 2309.

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gegenüber der Gemeinde zur Übereignung von Straßenland, das nach einer zuvor dem Eigentümer erteilten Auflage abgetreten werden soll: nein.230 Dagegen Rückforderungsanspruch bzgl. eines Grundstücks in Bayern, das einer Gemeinde zum Zwecke des Straßenbaus übereignet worden war, wenn vom Straßenbauprojekt abgesehen wird: ja.231 Handwerkskammer. Klage auf Unterlassung wettbewerbsrelevanter Äußerungen: ja.232 Klage mit dem Ziel, den Geschäftsführer und die Kammer selbst zur Unterlassung bestimmter Aussagen über ein Mitglied zu verurteilen: ja.233 Hausverbot. Klage gegen das Hausverbot einer Behörde im Zusammenhang mit dem Ausschluss von der Vermittlung von Lieferungsaufträgen: ja.234 Klage gegen ein Hausverbot im Rahmen des Abbruchs von Verhandlungen über Forschungs- und Entwicklungsaufträge: ja.235 Dagegen Klage gegen ein Benutzungsverbot für eine öffentliche Bibliothek, bzw. Jobcenter: nein.236 Klage gegen das Hausverbot eines Jobcenters gegenüber einem Antragssteller auf Leistungen nach dem SGB II: nein.237 Hochschule. Universitäten und staatliche Hochschulen sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. Bei Streit zwischen Privaten aus einem Vertrag über einen Studienplatztausch: ja.238 Dagegen Klage eines Studenten gegen einen Rektor auf Unterlassung eines seinen Zuständigkeitsbereich überschreitenden Verhaltens: nein.239 Immissionen. Entschädigungsansprüche aus Eigentum: ja,240 unabhängig davon, ob die Ansprüche als bürgerlich-rechtliche Aufopferungsansprüche (nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche) oder als öffentlich-rechtliche Entschädigungsansprüche aus enteignendem Eingriff geltend gemacht werden. Zur Immissionsabwehr siehe Abwehrklage. Insolvenz. Streit über die Insolvenzbefangenheit (§§ 35, 38 Inso) einer öffentlichrechtlichen Forderungen in Angelegenheiten der Sozialversicherung: ja.241 Insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche: ja,242 wobei die durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangte Aufrechnungslage nicht rechtswegbestimmend ist.243 Anfechtungen außerhalb des Insolvenzverfahrens nach § 191 AO gegen einen (drohenden) Duldungsbescheid der Finanzbehörde: nein.244 Die Klage eines Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Insolvenzschuldners auf Rückgewähr geleisteter Vergütung nach § 143 InsO: nein.245 Ebenso, wenn der Insolvenzverwalter gem. § 93 InsO Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gegen persönlich haftende Gesellschafter des Insolvenzschuldners geltend macht: nein.246 Die Lohnsteuer hingegen ist kein Bestandteil der Vergütung nach § 143 InsO,

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230 BGH JZ 1973, 420 = LM Nr. 128 m.Anm. Rüfner. 231 BayObLG NJW 1967, 1664. 232 BGH NJW 1987, 329. 233 LG Kostanz NVwZ 1988, 94. 234 BGH NJW 1967, 1911. 235 BVerwGE 35, 103 = JZ 1971, 96 m.Anm. Stürner = DÖV 1971, 303 m.Anm. Knemeyer = DVBl. 1971, 111 m.Anm. Bettermann. 236 OVG Münster NVwZ-RR 1989, 318 m.w.N. und OVG Münster NJW 2011, 2379. 237 BSG, Beschluss vom 21.7.2014 – B 14 SF 1/13R – m.w.N.; a.A. OVG NRW NJW 2011, 2379; OVG Hamburg NJW 2014, 1196 (Verwaltungsgerichtsbarkeit). 238 OLG München NJW 1978, 701; dazu Gern NJW 1979, 694. 239 VG Freiburg NJW 1976, 534; dazu auch Vehse NJW 1977, 122 m.w.N. 240 BGHZ 48, 98 = NJW 1967, 1857; vgl. auch BGH JZ 1984, 741. 241 BGHZ 92, 339 = BGH NJW 1985, 976 zu §§ 1, 3 KO a.F. 242 BGHZ 114, 315 = NJW 1991, 2147 (zu §§ 29 ff. KO a.F.); BGH MDR 2005, 1304; BGH NJW 2009, 1968; BFH ZInsO 2012, 2048. 243 BGH MDR 2005, 1304. 244 BGH MDR 2007, 232; vgl. BGH NJW 2009, 1968. 245 GemSOBG BGHZ 187, 105 = GemSOBG NJW 2011, 1211. 246 ArbG Düsseldorf NZI 2004, 694; ArbG Münster NZI 2004, 693.

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daher Streit um Rückgewähr der Lohnsteuer: ja.247 Bei einer persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters für arbeitsrechtliche Ansprüche nach §§ 60, 61 InsO: nein.248 Hingegen für Anfechtungen von Beitragszahlungen eines Arbeitgebers an eine Sozialeinrichtung des privaten Rechts: ja.249 Jugendhilfe. Klage aus Vertrag über die Unterbringung eines Minderjährigen in einer Pflegestelle: ja.250 Streitigkeiten aus Kostenerstattungsvereinbarungen zwischen Trägern der freien Jugendhilfe und öffentlichen Kostenträgern nach § 84 JWG (jetzt § 77 SGB VIII): nein.251 Kabelfernsehen. Rechtsstreitigkeiten zwischen einer Kabelgesellschaft und dem Betreiber einer Kabelanlage wegen des Anspruches auf vertragliches Teilnehmerentgelt: nein.252 Kartellsachen. Gem. § 87 GWB sind Streitigkeiten nach dem GWB bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für die die LG ausschließlich zuständig sind. Kartellrechtliche Streitigkeiten zwischen gesetzlichen Krankenkassen und privaten Leistungserbringern i.S.d. § 69 SGB V sind aber ab dem 1.1.2000 bis 1.1.2011 gesetzlich der Sozialgerichtsbarkeit unterstellt gewesen.253 Durch die Neufassung von § 51 Abs. 3 SGG254 ist seit dem 1.1.2011 nunmehr ausdrücklich gesetzlich bestimmt, dass die Sozialgerichte nicht mehr für wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten nach dem GWB, die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen, zuständig sind. Der Ausschluss der Geltung von § 87 GWB wurde wieder rückgängig gemacht und somit ist der Zivilrechtsweg wieder eröffnet.255 Dagegen öffentlichrechtliche Streitigkeit zwischen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und ihrer staatlichen Aufsichtsbehörde: nein.256 Kassenärzte. Honorarklagen gegen die kassenärztliche Vereinigung: nein.257 Honorarklagen gegen Kassenpatienten: nein; es sei denn, dass eine Behandlung als Privatpatient vereinbart worden ist.258 Streitigkeiten zwischen einem Kassenzahnarzt und der Krankenkasse wegen der Vergütung von zahnprothetischen Leistungen: ja.259 Kirche. Siehe auch Friedhofsbenuzung. Nachbarklage gegen liturgisches Glockengeläut einer als öffentlich-rechtlichen Körperschaft anerkannten Kirche: nein.260 Klage wegen des Schlagens einer Kirchturmuhr: nein.261 Klage eines Geistlichen auf Feststellung des Fortbestehens des Pfarrerdienstverhältnisses: nein.262 Vermögensrechtliche

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247 BAGE 149, 117. 248 BGH ZIP 2007, 94. 249 BGH NJW 2011, 1365; BGH MDR 2013, 175; a.A. OLG Frankfurt ZIP 2011, 1444; AG Hamburg-Barmbek, Beschluss v. 20.2.2013 – 822 C 282/12. 250 KG MDR 1978, 413; OVG Münster NJW-RR 1986, 1012. 251 BGH MDR 1985, 125 zu § 84 JWG a.F. 252 BGH NVwZ 2003, 506. 253 Aufgrund von § 87 I S. 3 GWB, der aber durch Art. 3 Nr. 1 AMNOG v. 22.12.2010 (BGBl. I S. 2262) m.W.v. 1.1.2011 aufgehoben wurde. 254 Durch Art. 2 Nr. 3b AMNOG v 22.12.2010 (BGBl. I S. 2262) m.W.v. 1.1.2011. 255 Vgl. KG Berlin, Beschluss v. 6.10.2014 – 2 W 4/14 Kart; Kniekrehm/Kreikebohm/Waltermann/Wenner Kommentar zum Sozialrecht, 4. Auflage 2015, § 51 SGG Rdn. 2; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer SGG, 11. Auflage 2014, § 51 SGG Rdn. 23. 256 BGHZ 41, 194 = NJW 1964, 1518. 257 BGH ZZP 69 (1956), 307 = LM Nr. 1 zu § 51 SGG. 258 AG Köln NJW 1990, 2939. 259 LG Frankfurt NJW 1979, 1940; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 13 Rdn. 45 m.w.N. 260 BVerwG NJW 1984, 989; BayVGH NVwZ-RR 2005, 315; OVG Lüneburg NVwZ 1991, 801; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 735; a.A. VGH München BayVBl. 1980, 563. 261 OVG Saarlouis NVwZ 1992, 72. 262 BVerfG NJW 1983, 2569; BVerwG JZ 1967, 410.

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Ansprüche der Geistlichen und Kirchenbeamten aus ihrem Amtsverhältnis: nein.263 Streitigkeiten um Kirchbaulasten: nein.264 Dagegen bei wettbewerblicher Streitigkeit mit einem kirchlich betriebenen Unternehmen (Versicherungs-GmbH): ja.265 Feststellung, ob jemand Mitglied der Landeskirche ist: ja.266 Streit um ein Hausverbot für einen kirchlichen Kindergarten: ja.267 Kläranlage. Anspruch auf Beseitigung einer öffentlichen Kläranlage: nein.268 Kraftfahrzeugkennzeichen. Streit um den Verkauf eines Kraftfahrzeugkennzeichens: ja.269 Krankenhaus. Streitigkeiten um den Vertrag, der zwischen einer juristischen Person des Privatrechts und einer Kommune über die Errichtung und den Betrieb eines Krankenhauses besteht: ja.270 Abrechnungsstreit zwischen Krankenhaus und gesetzlicher Krankenkasse bzgl. der stationären Behandlung eines Kassenpatienten: nein.271 Streitigkeiten zwischen Krankenhäusern und kassenärztlichen Vereinigungen über die Vergütung von Sachkosten für ambulant ausgeführte ärztliche Sachleistungen: nein.272 Bei behördlicher Festsetzung der Krankenhauspflegesätze: nein.273 Streit über die Unterbringung in öffentlichen Krankenhäusern einschließlich der Ersatzansprüche des Patienten wegen Minderleistungen: ja.274 Generell streitige Rechtsverhältnisse zwischen Patienten und Krankenhaus: ja.275 Krankenkasse. Schadensersatzanspruch wegen einer Gesundheitsbeschädigung, die ein Geschäftsführer ohne Auftrag bei der Zuführung eines Versicherten zur notwendigen ärztlichen Hilfe erlitten hat: ja.276 Streit zwischen der Krankenversicherung der Deutschen Bahn AG und ihren Mitgliedern über tarifliche Leistungen: ja.277 Nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG entscheidet die Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit hierdurch Angelegenheiten Dritter betroffen werden. D.h. alle Rechtsstreitigkeiten aus den Rechtsbeziehungen zwischen Vertragsärzten und den gesetzlichen Krankenkassen, bzw. kassenärztlichen Vereinigungen: nein,278 insbesondere: Klage eines Arztes gegen die kassenärztliche Vereinigung auf Zulassung zu vertragsärztlicher Tätigkeit und Vergütung,279 auf Untersagung, einem Mitbewerber als Prüfer seine Abrechnungsunterlagen zu übermitteln,280 oder auf Widerruf und Unterlassung wahrheitswidriger öffentlicher Erklärungen.281 Ebenso Schadensersatzanspruch der

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263 BGHZ 34, 372; BVerwG NJW 1983, 2580 u. 2582; BAG NJW 1990, 2082. 264 BGHZ 31, 115 = NJW 1960, 242. 265 BGH NJW 1981, 2811. 266 OLG Braunschweig FamRZ 1965, 228. 267 VGH München BayVBl. 1986, 271. 268 BVerwG NJW 1974, 817. 269 BGH DVBl. 1975, 655. 270 OVG Münster NJW 1991, 61. 271 BGH NJW 1984, 1820; BGH VersR 1997, 1552. 272 OLG Stuttgart NJW 1970, 1238. 273 BGH MDR 1979, 568. 274 OLG Köln VersR 1982, 677. 275 BGHZ 9, 145 = NJW 1953, 778. 276 BGHZ 33, 251 = NJW 1961, 359. 277 BGHZ 79, 320 noch zur Bundesbahn. 278 Vgl. BSG, Beschluss vom 30.9.2015 – B 3 KR 22/15 B –; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer § 51 SGG Rdn. 15 m.w.N. 279 Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer a.a.O. 280 BGH SGb 1999, 320. 281 OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 1739.

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Krankenkasse gegen den Arzt, wenn dieser aufgrund fehlerhafter ärztlicher Behandlung ein Folgeschaden entstanden ist: nein.282 Aber auch Rechtsstreitigkeiten zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und nichtärztlichen Leistungserbringern (z.B. Lieferanten von Heil-/Arzneimitteln) als „Dritte“ i.S.d. § 51 SGG: nein.283 Die Rechtsbeziehungen zwischen gesetzlicher Krankenkasse und Leistungserbringer sind insgesamt öffentlich-rechtlich zu qualifizieren.284 Daher auch die Klage wegen eines Schuldanerkenntnisses eines Leistungserbringers gegen die Krankenkasse: nein.285 D. h. alle Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis zwischen gesetzlicher Krankenkasse und (nicht-)ärztlichen Leistungserbringern: nein.286 Erstattungsanspruch einer Krankenkasse gegen die andere, wenn sie die der anderen Kasse obliegende gesetzliche Leistung erbracht hat: nein.287 Streitigkeiten zwischen einer Ersatzkasse und der gesetzlichen Krankenkasse über die Zulässigkeit von Maßnahmen auf dem Gebiete der Mitgliederwerbung: nein.288 Krankentransport. Klage eines privaten Krankentransportunternehmens gegen den gesetzlichen Krankenversicherungsträger: ja.289 Bei Vergabe von Rettungsdienstleistungen durch Hoheitsträger durch privatrechtlichen Vertrag: ja.290 Streit um Gleichbehandlung öffentlicher und privater Krankentransporte: ja gem. § 87 GWB. Kunstausstellung. Streitigkeit zwischen Künstler und staatlicher Kunsthalle wegen einer Juryentscheidung: ja.291 Landesinnung. Klage gegen einen Landesinnungsmeister bzw. dessen Landesinnungsverband: ja.292 Lastenausgleich. Klage auf Weiterzahlung der auf die bisherigen Umstellungsgrundschulden zu erbringenden Leistungen: nein.293 Dagegen Feststellungsklage zwischen geschiedenen Ehegatten zur Klärung der Eigentumsverhältnisse und damit der Legitimation von Entschädigungsansprüchen: ja.294 Lebensmittelkontrolle. Klage eines Lebensmittelimporteurs, mit der er den Umfang seiner lebensmittelrechtlichen Untersuchungspflichten feststellen lassen will: nein.295 Luftschutzanlage. Klage auf Beseitigung oder Veränderung einer Luftschutzanlage: ja.296 Markt. Klage auf Zulassung zu einem gemeindlichen Wochenmarkt, wenn über die Zulassung zum Markt nicht durch Bescheid oder Satzung, sondern durch Annahme eines Vertragsangebots entschieden wird: ja.297

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282 BSG NJW 1984, 1422; a.A. Tiemann NJW 1985, 2169 m.w.N. 283 BGH NJW 2000, 2749; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, § 51 SGG Rdn. 15a mit weiteren Beispielen. 284 Begründung BT-Drucks. 14/1245 zu § 69 SGG S. 68; LSG Nds.-Bremen NZS 2008, 164; MeyerLadewig/Keller/Leitherer a.a.O. 285 LSG Nds.-Bremen NZS 2008, 164. 286 Begründung BT-Drucks. 14/1245 zu § 69 SGG S. 68; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer § 51 SGG Rdn. 17. 287 BSG NJW 1958, 886. 288 GemSOGB NJW 1990, 1527; BGH SGb 1999, 28; OLG Koblenz WM 1985, 899. 289 BGHZ 114, 218 = BGH NJW 1991, 2963; OLG München NJW-RR 1988, OLG Hamburg NJW-RR 1998, 404; 1013; LG Köln NJW-RR 1988, 1016. 290 BGH NZBau 2012, 248 – Rettungsdienstleistungen III –. 291 VGH Mannheim DVBl. 1976, 951. 292 BGH MDR 1986, 556. 293 BGH LM Nr. 35. 294 BGHZ 27, 190. 295 BVerwGE 77, 207; OVG NRW NVwZ-RR 1997, 264. 296 BGH MDR 1965, 985. 297 OVG Koblenz NVwZ 1987, 519; VG Neustadt GewArch 2008, 361.

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Musikschule. Auseinandersetzung um den Ausschluss aus einer städtischen Musikschule: nein.298 Namensrecht. Ansprüche aus § 12 BGB gegen Behörden wegen Störung im amtlichen Verkehr, soweit nicht ausschließlich in Ausübung der öffentlich-rechtlichen Befugnisse begründet: ja.299 Klage gegen eine politische Partei auf Unterlassung des Namensgebrauchs: ja.300 NATO-Truppenstatut. Kostenerstattungsanspruch einer Polizeibehörde gegen den Bund nach einer Ersatzvornahme im Rahmen von Manöverschäden: ja.301 Notar. Ansprüche des durch einen (Anwalts-)Notar Geschädigten gegen die zuständige Notarkammer, diese zur Mitwirkung an der Schadensregulierung anzuhalten: ja.302 Notweg. Klage auf Duldung eines Notweges über ein städtisches Grundstück, das für den Feuerwehrdienst gewidmet ist: nein.303 Klage auf Duldung eines Notwegerechts bzgl. eines nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Weges, der zu einer gemeindlichen Kläranlage gehört: nein.304 Öffentliche Aufträge. Streit darüber, ob in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren einem Bewerber der Zuschlag erteilt werden muss, wenn dieser Angehöriger eines bevorzugt zu berücksichtigenden Personenkreises ist: ja.305 Öffentlich-rechtliche Körperschaften. Streitigkeiten wegen Mitgliederbeiträgen, wenn die Pflicht durch privatrechtlichen Vertrag begründet ist: ja.306 Streitigkeit um das Ausscheiden einer öffentlichen Körperschaft aus einer Gesellschaft wegen unlauteren Wettbewerbs: ja.307 Öffentlich-rechtliche Einrichtungen. Für den Streit um das „Ob“ der Benutzung: nein, auch wenn sich das aufgrund der Zulassung begründete Benutzungsverhältnis nach privatem Recht richtet.308 Dagegen Streit um das „Wie“ der Benutzung, sofern das Benutzungsverhältnis privatrechtlich ausgestaltet ist: ja.309 Öffentlich-rechtliche Verwahrung. Klage eines Hoheitsträgers auf Ersatz der Lagerkosten aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung: nein.310 Pfändung und Überweisung. Einziehungsrechtsstreit, wenn der Gläubiger die Forderung des Schuldners gegen dessen Dienstherrn auf Zahlung von Bezügen gepfändet und an sich hat überweisen lassen: nein.311 Politische Parteien. Klage einer Partei gegen eine andere wegen irreführender Namensgebung: ja.312 Klage einer Partei gegen eine private Fernsehanstalt wegen nicht ausreichender Berücksichtigung bei Wahlsendungen: ja;313 wenn sich die Klage gegen eine

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298 VGH Mannheim NVwZ 1987, 701. 299 RGZ 147, 254. 300 BGHZ 43, 245 = NJW 1965, 859; BGH NJW 1981, 914. 301 BGH NJW 1970, 1416. 302 BGHZ 115, 275. 303 BGH NJW 1969, 1437. 304 OLG Koblenz MDR 1971, 671. 305 BVerwG MDR 1962, 681. 306 RGZ 142, 166. 307 BGH DVBl. 1964, 475. 308 Vgl. BVerwG NJW 1990, 134; OVG Münster NJW 1969, 1077; OVG Lüneburg NJW 1985, 2347; Saarl. OVG NVwZ-RR 2009, 533. 309 BVerwG NVwZ 1991, 59 m.w.N. 310 LG Köln NJW 1965, 1440. 311 VGH Kassel NJW 1992, 1253. 312 BGHZ 79, 265; OLG Köln DtZ 1991, 27; BVerfG DtZ 1991, 27; ferner BGHZ 43, 245 (Klage einer Gewerkschaft gegen eine Partei). 313 LG Mainz NJW 1990, 2557.

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öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt richtet: nein.314 Klage einer Privatperson gegen eine Partei auf Unterlassung des Einwurfs von Werbematerial in ihren Briefkasten: ja.315 Klage einer Privatperson auf Aufnahme in eine Partei: ja.316 Streitigkeiten zwischen der Partei und den Mitgliedern über die Zahlung von Beiträgen oder die Berechtigung von Ordnungsmaßnahmen: ja.317 Streit über die Rechtmäßigkeit der Wahl eines Parteivorstands: ja.318 Polizei.319 Streitigkeiten wegen repressivem Tätigwerden der Polizei (Strafverfolgung): ja nach § 23 EGGVG.320 Feststellungsklagen wegen einer polizeilichen Festnahme: nein, es sei denn, dass das Landesrecht etwas anderes bestimmt.321 Post. Streitigkeiten aus Rechtsbeziehungen zwischen den Unternehmen Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG und Deutsche Telekom AG und den Benutzern: ja.322 Daher Unterlassungsklagen gegen die Deutsche Post AG aus § 8 UWG: ja.323 Gebührenstreitigkeiten mit der Deutschen Telekom AG: ja, auch wenn die streitige Forderung vor Inkrafttreten des Poststrukturgesetzes bereits als öffentlich-rechtliche Forderung entstanden war.324 Schadensersatzanspruch gegen die Deutsche Postbank AG, wenn diese eine „eigenhändig“ zuzustellende Zahlungsanweisung eines Postgiroteilnehmers an eine andere Person ausgezahlt hat: ja.325 Presse. Klage auf Widerruf einer von der Staatsanwaltschaft in amtlicher Eigenschaft abgegebenen Presseerklärung: nein.326 Klagen gegen Maßnahmen der Justizpressestellen: nein.327 Ansprüche auf Widerruf oder Unterlassung rufgefährdender Behördenerklärungen gegenüber der Presse, wenn die Äußerungen zwar Vorgänge aus dem fiskalischen Bereich betreffen, aber zur Darstellung oder Rechenschaft über hoheitliche Verwaltungstätigkeit abgegeben werden: nein.328 Dagegen Klage auf Abdruck einer Gegendarstellung: ja.329 Privatschule. Streitigkeiten zwischen Eltern und einer anerkannten Privatschule über die Verhängung disziplinarischer Maßnahmen gegen den Schüler: ja.330 Auseinandersetzung um die Beendigung eines Privatschulverhältnisses in Bayern: ja.331 Streit um die Aufnahme in eine anerkannte Privatschule in Baden-Württemberg, wenn die für die Schulpflicht geltenden Bestimmungen im Streit stehen: ja.332

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314 Vgl. etwa BVerwGE 75, 67; 75, 79; 87, 270; dazu auch Dörr Zum Anspruch der politischen Parteien auf Zuteilung von Sendezeiten für Wahlwerbung in Hörfunk und Fernsehen, JuS 1991, 1009 ff. 315 OLG Bremen NJW 1990, 2140; bestätigt durch BVerfG NJW 1991, 910. 316 BGHZ 101, 193. 317 Vgl. BGHZ 73, 275; 75, 158; OLG Bamberg NVwZ 1983, 572. 318 BGHZ 106, 67 (Wahl eines Delegierten eines Ortsverbandes für den Kreisparteitag); KG NJW 1988, 3159 m.Anm. Vollkommer (Wahlen eines Ortsverbandes). 319 Zur Frage, ob bei Streitigkeiten zwischen Polizei und Blutentnahmearzt § 13 GVG oder § 40 VwGO Anwendung findet, OLG München NJW 1979, 608. 320 Ausführlich hierzu: Kissel/Mayer § 13 Rdn. 445. 321 BVerwG NJW 1989, 1049; VGH München BayVBl. 1988, 246. 322 OLG Frankfurt NJW 1994, 1226, vgl. Art. 87f Abs. 2 GG. 323 BGHZ 130, 13 = NJW 1995, 2295; KG NJW-RR 1991, 1007 noch zu § 1 UWG a.F. 324 AG Dortmund NJW-RR 1992, 957; vgl. auch Schwonke NVwZ 1991, 149. 325 BGH NJW 1991, 39 = ZIP 1990, 1191. 326 BVerwG NJW 1989, 412. 327 LG Kiel JZ 1959, 258. 328 BGH NJW 1978, 1860. 329 BGH NJW 1963, 1155; KG NJW 1967, 2215. 330 BGH MDR 1961, 845; VGH Mannheim NJW 1971, 2089; OVG Münster JZ 1979, 677. 331 VGH München NVwZ 1982, 562. 332 VGH Mannheim NVwZ-RR 1990, 607 (LS).

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Rechtsbeistand. Streitigkeiten über die Zulassung als Rechtsbeistand vor dem Amtsgericht: ja.333 Prozessvergleich. S. Vergleich. Prüfingenieur. Vergütungsanspruch des Prüfingenieurs gegen die beauftragende Behörde: nein.334 Rechtsanwaltskammer. Klage gegen die Rechtsanwaltskammer auf Ausübung der standesrechtlichen Überwachungspflicht: nein.335 Religionsgemeinschaft. Errichtung eines Grabmals auf einem von einer Religionsgemeinschaft betriebenen Friedhof: nein.336 Rücknahme eines Verwaltungsaktes. Entschädigungsanspruch eines Bauherrn, wenn zunächst eine rechtswidrige Baugenehmigung erteilt und dann zurückgenommen worden ist: ja.337 Rundfunk (öffentlich-rechtliche Anstalt). Streitigkeiten über Rundfunkgebühren: nein.338 Klage auf Überlassung von Programmübersichten: nein.339 Streit über die Vergabe von Sendezeiten für Wahlwerbesendungen: nein.340 Dagegen Ansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch eine Rundfunk- oder Fernsehsendung: ja.341 Streit um die Wirksamkeit der Gründung einer Veranstaltergemeinschaft nach dem Landesrundfunkrecht: ja.342 Sozialhilfe. Klage, die eine „drittbegünstigende Mietgarantie“ eines Sozialhilfeempfängers gegenüber einem Vermieter zum Gegenstand hat: ja.343 Ersatz von Leistungen der Krankenanstalt aus Geschäftsführung ohne Auftrag für den Sozialhilfeempfänger: ja.344 Klage des Sozialhilfeträgers aus dem nach § 93 SGB XII auf ihn übergeleiteten Unterhaltsanspruch gegen den Pflichtigen: ja.345 Dagegen alle Streitigkeiten über Ansprüche auf Sozialhilfe, bzw. die Rückgewähr ohne Rechtsgrund erbrachter Sozialhilfeleistungen: nein (wegen § 51 Abs. 1 Nr. 6a SGG);346 dies gilt auch dann, wenn die Leistungen im Hinblick auf einen unwirksamen Darlehensvertrag erbracht worden sind.347 Alle Auseinandersetzungen aus Darlehensverträgen gem. § 91 SGB XII gehören gem. § 51 Abs. 1 Nr. 6a SGG vor die Sozialgerichte, ebenso solche Ansprüche aus Vereinbarungen gem. § 75 Abs. 3 SGB XII.348 Sozialplan. Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Sozialplan im Wege des Durchgriffs gegen einen GmbH-Gesellschafter: nein.349 Sozialversicherung. Klage gegen einen Sozialversicherungsträger auf Unterlassung wettbewerbswidriger Beitragsgestaltung für freiwillig Krankenversicherte: ja.350 Rückfor-

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333 BVerwG MDR 1970, 262 noch zu § 157 ZPO a.F. (Prozessagent). 334 OLG Hamm NVwZ 1989, 502. 335 VGH Mannheim NJW 1982, 2011. 336 BVerwG NJW 1990, 2079. 337 BGH VersR 1989, 594; OLG Düsseldorf NJW 1987, 1336. 338 BVerwGE 29, 240. 339 VG Hamburg NJW 1979, 2325. 340 BVerwG DVBl. 1987, 307. 341 BGHZ 66, 182 = NJW 1976, 1198 m.Anm. Eschenlohr; dazu auch Bettermann NJW 1977, 513; vgl. ferner OLG Frankfurt NJW 1971, 47, 48. 342 BVerwG NJW 1994, 1169; OLG Düsseldorf NJW 1990, 328. 343 LG Saarbrücken NJW-RR 1987, 1372; LG Lüneburg NJW 1989, 1287; a.A. VG Würzburg NJW 1988, 2815. 344 RGZ 150, 82. 345 BGHZ 78, 202; BVerwGE 11, 249 noch zu § 90 BSHG a.F. 346 Fassung v. 5.12.2012 m.W.v. 1.1.2013 (BGBl. I S. 2467). 347 Vgl. BGH NVwZ 1988, 92 noch zu § 89 BSHG a.F. vor der Geltung des § 51 I Nr. 6a SGG. 348 BSG SozR 4-3500 § 75 Nr. 5. 349 BAG NJW 1987, 2606 bejaht eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.

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derung von Rentenzahlungen von den Erben wegen irrtümlich nach dem Tode des Berechtigten weitergezahlter Rentenbeträge: nein (wegen § 51 SGG).351 Schadensersatzansprüche eines Sozialversicherungsträgers gegen seinen Geschäftsführer wegen Pflichtverletzungen aus der Zeit nach Inkrafttreten des SGB IV: ja.352 Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer einer GmbH wegen vorsätzlicher Vorenthaltung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung: ja.353 Hingegen Regressansprüche der gesetzlichen Unfallversicherung gegen einen Unternehmer gem. § 110 Abs. 1a SGB VII (Schwarzarbeit): nein.354 Ansprüche aus einer Bürgschaft für Sozialversicherungsbeiträge: ja.355 Streit über die Konkursbefangenheit einer Sozialversicherungsforderung: ja.356Durchgriffshaftung des Alleingesellschafters einer GmbH für Sozialversicherungsbeiträge, die die GmbH schuldet: nein.357 Spielbanken. Anspruch auf Abschluss von Spielverträgen: ja, auch dann, wenn er mit einer gegen die Aufsichtsbehörde gerichteten Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage durchgesetzt werden soll.358 Sportbetrieb. Klage gegen einen privaten Rennveranstalter auf Unterlassung von Beeinträchtigungen, die von einem öffentlich-rechtlich genehmigten Rennen ausgehen, wenn die Beeinträchtigungen von der Genehmigung nicht gedeckt sind: ja.359 Anspruch auf Unterlassung des Spielbetriebes auf benachbarten, zu einem Schulgelände gehörenden Tennisanlagen außerhalb des Schulbetriebs: ja.360 Dagegen Abwehransprüche wegen Sportlärms, der von einer durch die öffentliche Hand betriebenen Sportanlage ausgeht: nein.361 Steuer. Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs nach § 7 AnfG gegen einen Dritten zur Durchsetzung einer Steuerforderung: ja.362 Klage auf Ausstellung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG: ja.363 Schadensersatzanspruch wegen ungerechtfertigten Steuerarrests: ja.364 Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Bezahlung von Steuerforderungen durch einen Dritten: ja.365 Dagegen Klage einer Gemeinde gegen Betriebsinhaber auf Ersatz ausgefallener Gewerbesteuer wegen Verstoßes gegen die Meldepflicht: nein.366 Stiftungen. Klage gegen eine als juristische Person des Privatrechts ausgestaltete Stiftung, wenn sich der Staat ihrer zur Erbringung von Leistungen an den Bürger bedient: ja, es sei denn, sie wäre gesetzlich mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen ausgestattet.367 Rechtsstreit über die Erfüllung eines Vermächtnisses, wenn die beklagte Stif-

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BGH NJW 1982, 2125. OLG Hamm NJW 1986, 2769; OLG Karlsruhe NJW 1988, 1920; Bayr. LSG SGb 2005, 106. BGH NJW 1985, 2194. LG Nürnberg-Fürth NJW 1988, 1856. BGHZ 204, 378 (mit ausführlicher Darstellung zum Streitstand). BGHZ 90, 187 = NJW 1984, 1622; dazu Zuleeg JuS 1985, 106. BGH NJW 1985, 976. BGH NJW 1972, 1237. OVG Koblenz NJW 1959, 2229; vgl. auch BGHZ 37, 363 = NJW 1962, 1671 und BGH NJW 1967, 1660. OLG München NJW-RR 1989, 1245. OLG Köln NJW 1989, 1287 (LS) = NVwZ 1989, 290. BVerwG NJW 1989, 1291; OVG Hamburg NJW 1986, 2333. BGH NJW 1991, 1062. BGH NJW 1975, 310. BGHZ 63, 277. BGH NJW 1984, 982. BGHZ 49, 282 = NJW 1968, 893; BGH NJW 1968, 1675 (LS). BVerwG JZ 1990, 446.

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tung einwendet, sie brauche das Vermächtnis nach öffentlich-rechtlichen Landesstiftungsgesetzen nicht zu erfüllen: ja.368 Strafantrag. Klage auf Einhaltung einer zivilrechtlich übernommenen Verpflichtung, einen gestellten Strafantrag zurückzunehmen: ja.369 Strafvollzug. Klage des Trägers einer Justizvollzugsanstalt auf Ersatz seiner Aufwendungen zur Wiederherstellung der Gesundheit eines Untersuchungsgefangenen, der einen Selbstmordversuch unternommen hat: ja.370 Straßenrecht. Streit um das Entgelt für die Sondernutzung öffentlicher Straßen: ja.371 Rückforderungsansprüche bzgl. eines Grundstücks in Bayern, das einer Gemeinde zum Zwecke des Straßenbaues übereignet worden war, wenn vom Straßenbauprojekt abgesehen wird: ja.372 Eigentumsrechtlicher Unterlassungsanspruch einer Gemeinde bzgl. einer nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Privatstraße: ja.373 Klage auf Erstattung von Aufwendungen für den Straßenunterhalt, die eine öffentlich-rechtliche Körperschaft getroffen hätten: ja.374 Streitigkeiten zwischen der Straßenbaubehörde und einem Versorgungsunternehmen darüber, wer die Kosten einer durch eine Straßenbaumaßnahme erforderlich gewordenen Neuverlegung von Versorgungsleitungen zu tragen hat: ja,375 auch dann, wenn zwischen den Beteiligten keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Dagegen Streitigkeiten über die Zulassung zur Benutzung einer dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straße: nein.376 Klage auf Instandsetzung einer öffentlichen Straße gegen die verkehrssicherungspflichtige Gemeinde: nein.377 Klage auf Kostenersatz, wenn der Bund als Träger der Straßenbaulast beim Ausbau einer Bundesfernstraße eine Kiesgrube verfüllen lässt, die unter Verletzung von §§ 9, 9a BFStrG angelegt worden war: nein.378 Klage auf Duldung eines Notweges über ein städtisches Grundstück, das für den Feuerwehrdienst gewidmet ist: nein.379 Klage auf Duldung eines Notwegerechts bzgl. eines nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Weges, der zu einer gemeindlichen Kläranlage gehört: nein.380 Klage eines Grundstückseigentümers gegen eine Gemeinde auf Herausgabe eines Teils seines Grundstücks, über das diese ohne seine Zustimmung einen öffentlichen Weg angelegt hatte, wenn die Widmung nicht nichtig ist: nein.381 Straßenreinigung. Bei Streitigkeiten um ein privatrechtlich ausgestaltetes Straßenreinigungsentgelt, das dem Bürger seitens einer öffentlichen Körperschaft auferlegt worden ist: ja.382 Studienförderung. Rückzahlung von Studienbeihilfe, die mit der Verpflichtung des Empfängers, in den Staatsdienst einzutreten, gewährt wurde: nein.383 Rückzahlung eines nach dem BAföG gewährten Darlehens: nein.384

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BGH WM 1975, 198. OLG München MDR 1967, 223. BGH NJW 1990, 1604. BGHZ 19, 85 = NJW 1956, 104; BGH NJW 1965, 387; KG OLGZ 1977, 497. BayObLG NJW 1967, 1664. BGHZ 33, 230; OLG Koblenz MDR 1981, 671. BGH NJW 1971, 1218. BGHZ 37, 353 = NJW 1962, 1817; BGHZ 52, 229 = NJW 1969, 1960. OVG Lüneburg DVBl. 1964, 365. BayKKGH NJW 1959, 1195. BGH NJW 1975, 47. BGH NJW 1969, 1437. OLG Koblenz MDR 1971, 671. BGHZ 48, 239 = NJW 1967, 2309. BGH MDR 1987, 125. BVerwGE 30, 65 = NJW 1968, 2023; dazu Schmidt NJW 1969, 616. OLG Frankfurt DVBl. 1980, 381; a.A. OLG Köln NJW 1967, 737.

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Subventionen. Streitigkeiten aus der Gewährung und der Rückforderung von Subventionen, wenn diese einstufig öffentlich-rechtlich geregelt sind: nein.385 So etwa ein Rückzahlungsanspruch der Bundesrepublik gegen einen Filmhersteller nach Gewährung einer Spielfilmprämie, wenn der Film nicht hergestellt wird: nein.386 Dagegen bei zweistufiger Regelung für den Streit um die Rückzahlung eines Darlehens387 oder seine Ablösung:388 ja. Streitigkeiten um die Zinshöhe für ein Aufbaudarlehen: ja.389 Auseinandersetzungen um eine Zinsherabsetzung oder einen Zinserlass bei öffentlichen Wohnungsbaudarlehen: nein.390 Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag oder einer Haftungserklärung bzw Bürgschaft: ja.391 Streitigkeiten über Subventionsgewährungen zur Förderung des städtebaulichen Denkmalschutzes aus öffentlich-rechtlichen Vetrag: nein.392 Tiergesundheitsgesetz. Entschädigungsansprüche gem. §§ 15 ff. TierGesG wegen § 22 Abs. 5 TierGesG: nein. Telekommunikation. Streitigkeiten über einen Vertrag zwischen einem Schienennetzbetreiber und Lizenznehmer nach § 69 TKG über die Kostenlast im Fall der Verlegung von Telekommunikationslinien auf öffentlichen Straßenverkehrswegen: nein.393 Theateraufführung. Klage auf Unterlassung einer Aufführung wegen Ehrverletzung: ja.394 Treuhandanstalt bzw Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben.395 Klagen gegen die Treuhandanstalt wegen einer beabsichtigten Veräußerung bzw. Rückgabe von Vermögenswerten: ja.396 Dagegen Streitigkeiten um das Vermögen einer Partei: nein.397 Überleitungsanzeige. Klage gegen eine Überleitungsanzeige im Sozialhilferecht oder nach BAföG: nein.398 Dagegen für übergeleitete Unterhaltsansprüche und für die Rückforderung von Zahlungen auf solche Ansprüche: ja.399 Umlegungsverfahren. Streit aus einem Austauschvertrag zwischen Gemeinde und Grundeigentümer: ja.400 Umsatzsteuer. Klage auf Ausstellung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG: ja.401 Urheberrecht. Streitigkeiten über die Vergütungspflicht bei öffentlicher Wiedergabe geschützter Musik- und Sprachwerke (mittels Rundfunk oder Ton- und Bildträger) in den Gemeinschaftsräumen der von der öffentlichen Hand betriebenen Zoll- und Finanzschulen: ja.402 Vergleich. Streitigkeit zwischen Rückerstattungsberechtigtem und Rückerstattungspflichtigem aus einem privatrechtlichen Vergleich, der außerhalb des Rückerstattungs-

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385 BGH MDR 1985, 1001. 386 BGHZ 57, 130 = NJW 1972, 210 f. 387 BVerwGE 41, 127. 388 BGH ZMR 1972, 194. 389 BVerwG DVBl. 1959, 665. 390 BVerwG NJW 1962, 170 (Zinsherabsetzung ist abändernder VA). 391 BGHZ 57, 130 = NJW 1972, 210 (Darlehen); VGH München NJW 1990, 1006 (Bürgschaft). 392 KG Berlin, Beschluss v. 13.10.2014 – 8 U 203/13. 393 BGHZ 162, 78 = BGH NJW 2006, 850; BVerwG NvwZ-RR 2009, 308. 394 LG Frankfurt NJW 1986, 1258. 395 Die Treuhandanstalt wurde durch die TreuhandanstaltumbenennungsVO v. 20.12.1994 umbenannt. 396 OVG Berlin NJW 1991, 715; KG NJW 1991, 2299; BezG Dresden DtZ 1992, 220; VG Berlin NJW 1991, 1969; a.A. KG NJW 1991, 360; VG Berlin NJW 1991, 376. 397 VG Berlin NJW 1991, 1970. 398 Vgl. BVerwGE 34, 219; 42, 198; 49, 311. 399 BGH NJW 1981, 48. 400 OLG Bamberg BayVBl. 1986, 285. 401 BGH NJW 1975, 310. 402 BGHZ 87, 126.

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verfahrens geschlossen worden ist: ja.403 Denn für die Zulässigkeit des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus einem Vergleich ist die Rechtsnatur des Vergleichs entscheidend.404 Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vergleichsweise konkretisierter Amtspflichten: ja.405 Dagegen Streitigkeit aus einem Grundstückstauschvertrag, der durch Prozessvergleich in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren geschlossen worden ist: nein.406 Vollstreckung eines vor den Verwaltungsgerichten geschlossenen Vergleichs, der bürgerlich-rechtliche Ansprüche zum Gegenstand hat: nein.407 Vermessungsingenieur. Streit um die Vergütung eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs: nein:408 Veröffentlichungen. Streit über die Veröffentlichung oder Nichtveröffentlichung privater Beiträge in einem von einer Behörde herausgegebenen Blatt: ja.409 Versorgungsanstalt. Rechtsstreitigkeiten zwischen der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder und den bei ihr versicherten Personen: ja.410 Dagegen Rechtsstreitigkeiten mit den an ihr Beteiligten: nein.411 Vertrag. Anspruch aus einem gemischten Grundstückstauschvertrag, dessen Schwerpunkt auf dem Gebiete des Privatrechts liegt: ja.412 Klage des Abschleppunternehmers gegen die Polizei auf Bezahlung der Abschleppkosten, wenn sie ein verbotswidrig parkendes Fahrzeug abschleppen lässt: ja,413 ebenso für die Frage, ob die Vorenthaltung solcher Aufträge rechtswidrig ist.414 Streitigkeiten zwischen Gemeinde und juristischer Person des Zivilrechts über den Bau und Betrieb eines Krankenhauses: ja.415 Streitigkeiten aus Erschließungsverträgen: nein.416 Ansprüche aus sog. Anbauverträgen, in denen sich der Bauherr im Zusammenhang mit der Baugenehmigung gegenüber der Gemeinde zur Übernahme bestimmter Geldleistungen verpflichtet: nein.417 Streitigkeiten aus Verträgen über die Ablösung der Stellplatzverpflichtung: nein.418 Anspruch auf Abschluss eines Stromlieferungsvertrages und auf Herstellung eines Stromanschlusses, wenn der später abgeschlossene Liefervertrag zwischen Stromerzeuger und Abnehmer bürgerlichrechtlicher Natur ist: nein.419 Schadensersatzansprüche aus öffentlich-rechtlichen Verträgen: nein.420 Volksfest. Klage gegen eine Gemeinde auf Unterlassung einer Kirmesveranstaltung oder auf Beseitigung der von ihr ausgehenden Immissionen: ja.421 Klage auf Zulassung zu einem von einer Gemeinde betriebenen Jahrmarkt, wenn über die Zulassung durch den

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403 BGH MDR 1964, 916. 404 BayObLGZ 1966, 195; vgl. LG Münster VergabeR 2015, 836. 405 BGHZ 43, 34 = NJW 1965, 442; dazu Gäthgens DRiZ 1965, 130 (zu § 40 Abs. 2 VwGO). 406 BVerwG NJW 1976, 2360. 407 OVG Münster NJW 1969, 524. 408 OLG Hamm MDR 1984, 677; LG Kiel BauR 1991, 372; vgl. OVG NRW NVwZ-RR 2014, 12 (öffentlich rechtliche Forderung des Vermessungsingenieurs). 409 BVerwG DVBl. 1982, 636. 410 BGHZ 48, 35 = NJW 1967, 2057. 411 OLG Celle VersR 1978, 628. 412 BGH MDR 1983, 827. 413 Vgl. BVerwG DÖV 1973, 244; BGH NJW 1977, 628. 414 BGH NJW 1977, 628, 629. 415 OVG Münster NJW 1991, 61. 416 BGHZ 54, 287; BGH NJW 1974, 1709; 1975, 1019; vgl. BGH MDR 2000, 1270. 417 BGHZ 56, 365 = NJW 1971, 1842 unter Abweichung von der früheren Rspr. 418 BVerwG NJW 1980, 1294; vgl. Bayr. VGH BayVBl 2004, 564; a.A. BGHZ 35, 69; zweifelnd BGH NJW 1979, 642. 419 OVG Lüneburg BB 1965, 1207. 420 Vgl. § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO. 421 BGHZ 41, 264 = NJW 1964, 1472.

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Abschluss von Mietverträgen über die Zeltplätze entschieden wird: ja.422 Dagegen Klage auf Zulassung zu einem Jahrmarkt, der eine öffentliche Einrichtung darstellt: nein.423 Klage auf Zulassung zu einem Jahrmarkt, wenn über die Zulassung bereits ablehnend durch Verwaltungsakt entschieden worden ist: nein.424 Vorbereitungsdienst. Klage auf Abschluss eines Arbeitsvertrages wegen rechtswidrig verzögerter Ausbildung im Beamtenverhältnis: nein.425 Vorkaufsrecht. Anfechtung der Erklärung der Gemeinde über die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts nach §§ 24–27 BauGB: nein.426 Wahlen. Klage auf Feststellung der Ungültigkeit von Wahlen des Ortsvorstandes einer Partei: ja.427 Wasserrechtsstreitigkeit. Anspruch auf Unterlassung einer nicht behördlich zugelassenen Grundwasserbenutzung: ja.428 Streit zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, wem das Eigentum an der Wasserfläche eines Flusses zusteht: ja.429 Streit darüber, wem durch Anschwemmung neu gewonnenes Land gehört: ja.430 Streit über die Höhe (nicht den Grund) der Entschädigung bei Bewilligungen nach § 8 Abs. 3, 4 WHG im Anschluss an das Bewilligungsverfahren: ja.431 Ausgleichsanspruch, den ein Unterhaltspflichtiger gem. § 96 PrWassG gegen einen anderen Unterhaltspflichtigen geltend macht: ja. 432 Schadensersatzanspruch des Wasseranliegers gegen den Unterhaltspflichtigen: ja.433 Schadensersatzansprüche eines Anschlussnehmers gegen eine Gemeinde aus einem öffentlich-rechtlichen Leistungs- und Benutzungsverhältnis bzgl. einer Abwasserkanalisation: ja.434 Schadensersatzansprüche gegen eine Gemeinde wegen Lieferung schädlichen Leitungswassers aus einem von ihr betriebenen Wasserwerk: ja, auch wenn der Klageanspruch aus der Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht hergeleitet wird.435 Klage, mit der ein Anspruch auf vertraglich vereinbarte unentgeltliche Wasserbelieferung durch die Gemeinde geltend gemacht wird: ja.436 Klage auf Ersatz von Auslagen für die Unterhaltung eines Wasserlaufs, wenn der Anspruch auf privatrechtliche Gründe gestützt wird: ja.437 Dagegen Klage auf Herstellung von Schutzeinrichtungen gegen Störungen, die von der Abwassereinleitung aus der Kanalisationsanlage einer Gemeinde verursacht werden: nein,438 es sei denn, dass keine wesentliche Änderung der Anlage begehrt wird. Streit zwischen Anliegern und Unterhaltspflichtigem darüber, ob eine Anlandung als Neuland in Besitz genommen werden darf: nein.439 Streit darüber, ob ein

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422 LG Stuttgart BB 1970, 1118. 423 VGH München BayVBl. 1989, 148. 424 BVerwG DÖV 1976, 860; NVwZ 1984, 585; vgl. VG Karlsruhe GewArch 2004, 417 zu den Vergabekriterien. 425 BAG NJW 1989, 2909. 426 OVG Münster NJW 1968, 1298; VGH Kassel NJW 1989, 1626; VG Frankfurt NJW 1988, 92; vgl. § 28 Abs. 3 S. 2 BauGB. 427 KG NJW 1988, 3159 m.Anm. Vollkommer. 428 OLG München NJW 1967, 570. 429 BGHZ 69, 284. 430 OGH NJW 1949, 546. 431 BGHZ 99, 256 = NJW 1987, 2747. 432 BGH NJW 1965, 1595; OVG Lüneburg SchlHA 1966, 69. 433 BVerwG 1987, 2758. 434 BGH MDR 1978, 298 = DVBl. 1978, 108. 435 BGHZ 17, 191. 436 BGH NJW 1979, 2615 = DÖV 1980, 171 m.Anm. Bickel. 437 Vgl. im Einzelnen BGHZ 19, 126. 438 BGH MDR 1965, 165; DVBl. 1969, 623. 439 OGH NJW 1949, 546.

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Bundesland das Eigentum des Bundes an Seewasserstraßen und angrenzenden Mündungstrichtern der Binnenwasserstraßen zum Kiesabbau nutzen darf: nein.440 Wegestreitigkeiten. Anspruch eines Bürgers auf Mitbenutzung eines Weges der zu 173 einer gemeindlichen Anlage gehört: nein.441 Dagegen für den entgegengesetzten Unterlassungsanspruch der Gemeinde gegen den Bürger: ja.442 Wertpapierdepots. Öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Abführung toter Wertpa174 pierdepots: ja.443 Wettbewerb. Auf § 8 UWG gestützter Unterlassungsanspruch eines privaten Mitbe175 werbers gegen eine öffentliche Ersatzkasse wegen der Werbung mit Billigtarifen: ja.444 Klage gegen ein wettbewerbsrelevantes Rundschreiben einer Landesärztekammer: ja.445 Klage gegen eine Gebietskörperschaft, mit der die Vermietung eines Raumes im Gebäude der Kraftfahrzeugzulassungsstelle an einen konkurrierenden Kraftfahrzeugschilderhersteller verhindert werden soll: ja.446 Anspruch eines Händlers mit Kraftfahrzeugkennzeichen gegen einen Landkreis auf Unterlassung des Verkaufs von Kraftfahrzeugschildern durch die Zulassungsstelle: ja.447 Unterlassungsanspruch gegen den Gerichtsvollzieher wegen Förderung fremden Wettbewerbs: ja.448 Klage auf Unterlassung wettbewerbsrelevanter Äußerungen einer Handwerkskammer: ja.449 Wettbewerbsstreitigkeit zwischen privatem Bestattungsunternehmen und öffentlich-rechtlicher Bestattungsanstalt: ja, soweit die Interessenten zwischen den konkurrierenden Angeboten frei wählen können.450 Streitigkeit mit einem kirchlich betriebenen Unternehmen (Versicherungs-GmbH): ja.451 Klage eines Vereins von Apothekern gegen die Kammer, es zu unterlassen, den Vereinsmitgliedern wegen unzulässiger Werbung berufsgerichtliche Schritte anzudrohen bzw. ihnen gegenüber solche Maßnahmen zu ergreifen: ja.452 Dagegen Unterlassungsklage von Mitgliedern gegen die Apothekenkammer wegen angeblich standeswidriger Werbung und der Androhung bzw. Einleitung berufsgerichtlicher Maßnahmen: nein.453 Klage einer privaten Wohnungsvermittlerin gegen eine Gemeinde, die ebenfalls Wohnungsvermittlung betreibt: nein.454 Klage, mit der die Unterlassung des Vertriebs von Steuerfibeln durch die Finanzämter begehrt wird: nein.455 Wettbewerbsstreitigkeiten zwischen öffentlichrechtlichen Krankenhäusern bzw gesetzlichen Krankenkassen: nein.456 Aber bei einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch einer privaten Krankenkasse gegen eine gesetzliche Krankenkasse, der lediglich auf das Wettbewerbsrecht und nicht auf das SGB V gestützt

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440 BGH MDR 1987, 648. 441 OLG Koblenz MDR 1971, 671. 442 BGHZ 33, 230. 443 BGH NJW-RR 1987, 1526 = MDR 1987, 912; vgl. die gesetzliche Zuweisung des § 35 WertpapierbereinigungsschlußG. 444 BGHZ (GS) 66, 229 = NJW 1976, 1974 zu § 1 UWG a.F. 445 BGHZ 67, 81 = NJW 1976, 1941. 446 LG Stuttgart MDR 1970, 338. 447 BGH DVBl. 1975, 655; OLG Stuttgart BB 1973, 536. 448 KG NJW-RR 1986, 201. 449 BGH NJW 1987, 329. 450 BayKKGH MDR 1975, 587 unter Abweichung von BayObLGZ 1968, 354; vgl. auch BGH NJW 1987, 60; OLG Stuttgart WRP 1984, 440; OLG München GRUR 1987, 550. 451 BGH NJW 1981, 2811. 452 BGH NJW-RR 1987, 485 = GRUR 1987, 178; a.A. OLG Stuttgart NJW-RR 1992, 551. 453 OLG Koblenz WRP 1980, 224; OLG München WRP 1980, 171; BayObLG GRUR 1982, 500. 454 BVerwG NJW 1978, 1539. 455 KG NJW 1957, 1076. 456 GemSOGB NJW 1990, 1527; BGH NJW 2007, 1819; OLG Stuttgart NJW 1970, 1238.

K. Schreiber

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 13a

wird: ja.457 (S. auch Kartellsachen) .Streitigkeit zwischen der allgemeinen Ortskrankenkasse und Lieferanten von medizinischen Heil- und Hilfsmitteln: nein.458 Widerruf. S. ehrverletzende Behauptungen. Wirtschaftslenkung. Streit um Ausgleichsabgaben: nein.459 Dagegen Ansprüche der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung auf Vertragsstrafen: ja.460 Wirtschaftsprüfer. Klage eines Wirtschaftsprüfers gegen eine präventive Belehrung seitens der Wirtschaftsprüferkammer: nein.461 Wirtschaftsverband. Anspruch eines Unternehmens auf Aufnahme in einen Wirtschaftsverband, der satzungsgemäß die Berufsinteressen eines bestimmten Gewerbeoder Handelszweiges vertritt: ja.462 Wohngeld. Anspruch auf Erstattung von versehentlich geleisteten Zahlungen an den Erben: ja.463 Wohnungsbindungsgesetz. Ansprüche auf zusätzliche Leistungen gem. § 25 Abs. 1: ja.464 Zeugenaussage. Klage auf Widerruf einer im Verwaltungsverfahren abgegebenen Zeugenaussage: nein.465

176 177 178 179

180 181 182

§ 13a § 13a Durch Landesrecht können einem Gericht für die Bezirke mehrerer Gerichte Sachen aller Art ganz oder teilweise zugewiesen sowie auswärtige Spruchkörper von Gerichten eingerichtet werden. § 13a GVG wurde eingefügt durch Art. 17 Nr. 1 des Ersten Gesetzes über die Bereini- 1 gung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 19.4.2006.1 Die Vorschrift räumt nunmehr allen Bundesländern die Befugnis ein, im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit gerichtsbezirksübergreifende Zuständigkeitskonzentrationen einzuführen und auswärtige Spruchkörper zu errichten („Öffnungsklausel“).2 Zuvor sah der Einigungsvertrag eine entsprechende Regelung lediglich im Gebiet der neuen Bundesländer vor. Erforderlich ist sowohl für die Einführung einer gerichtsbezirksübergreifenden Zuständigkeitskonzentration als auch für die Errichtung auswärtiger Spruchkörper ein förmliches Landesgesetz.3 Spezielle Konzentrationsermächtigungen wie etwa § 74d GVG oder § 30a Abs. 3 EGGVG bleiben von der Vorschrift jedoch unberührt.4

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457 BGH NJW 2007, 1819 (keine „Angelegenheit der gesetzlichen Krankenkasse“ i.S.v. § 51 SGG). 458 BSG NJW 1989, 2273 (Sozialgerichtsweg); vgl. § 51 SGG. Anders noch für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesundheitsreformgesetzes (BGBl. 1988 I S. 2477) GemSOGB NJW 1988, 2295; BGHZ 82, 375 = NJW 1982, 2117; OLG Düsseldorf MDR 1984, 764. 459 VGH Kassel NJW 1972, 2062 m.w.N. 460 BGH NJW 1983, 519 noch zur Bundesanstalt für marktwirtschaftliche Landordnung. 461 OVG Münster NJW 1990, 2150. 462 BGHZ 21, 1. 463 BVerwG BayVBl. 1990, 475. 464 BGHZ 61, 296; BVerwG DÖV 1972, 382. 465 BGH NJW 1965, 1803. 1 2 3 4

BGBl. I S. 866. Vgl. BT-Drucks. 16/47, S. 49. Kissel/Mayer § 13a Rdn. 1. BT-Drucks. 16/47, S. 49.

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K. Schreiber

§ 16 | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 14 Als besondere Gerichte werden Gerichte der Schiffahrt für die in den Staatsverträgen bezeichneten Angelegenheiten zugelassen. 1

Die Vorschrift knüpft an § 13 GVG an. Dort ist die Rede von Sondergerichten, die auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts bestellt oder zugelassen sind. Besondere Gerichte in diesem Sinne sind Gerichte für besondere Sachgebiete, die keine Ausnahmegerichte sind (vgl. Art. 101 Abs. 2 GG). Es sind demnach Gerichte, die im Voraus für einen bestimmten generell bezeichneten Kreis von Personen oder Streitgegenständen an die Stelle der sonst zuständigen Gerichte treten.1 Zu den bundesgesetzlich bestellbaren – und bestellten – Gerichten gehören die in Art. 96 GG genannten Gerichte,2 insbesondere das Bundespatentgericht, nicht aber das Bundesarbeitsgericht.3 Im Übrigen ist die Einrichtung von Gerichten Sache der Bundesländer (Art. 92 GG). Die Einrichtung besonderer Ländergerichte bedarf aber bundesgesetzlicher Zulassung (§ 13 GVG). Eine solche Zulassung enthält § 14 GVG.4 Die Vorschrift hat zur Errichtung der Rheinschiffahrtsgerichte und der Moselschiffahrtsgerichte geführt.5 Zur Zuständigkeit der Rheinschiffahrtsgerichte (AG, OLG, Rheinzentralkommission [Sitz: Straßburg], BGH) und der Moselschiffahrtsgerichte (AG, OLG, Moselschiffahrtskommission [Sitz: Trier], BGH) vgl. im Einzelnen MünchKomm/Zimmermann § 14 Rdn. 9 ff.

§ 15 (aufgehoben) § 16 § 16 Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. 1

§ 16 war Vorläufer des Art. 105 WeimarerRV. Heute hat die Vorschrift ihre eigenständige Bedeutung verloren: Mit dem Verbot der Richterentziehung gibt sie nahezu wortgleich den Verfassungsgrundsatz des Art. 101 Abs. 1 GG wieder, um so für die ordentliche Gerichtsbarkeit ein geschlossenes Bild zu schaffen.1

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1 BGHZ 38, 208, 210. 2 Zöller/Lückemann § 14 Rdn. 6. 3 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 14 Rdn. 1. 4 Kissel/Mayer § 14 Rdn. 4. Nach § 14 Nr. 2 a.F. (bis zum 31.3.1974 [BGBl. I S. 761]) konnten die Länder zusätzlich Gemeindegerichte einrichten. Sie existierten in Baden-Württemberg bis zum 1.1.1972. Nach deren Aufhebung wurde § 14 GVG auf die heutige Fassung beschränkt. 5 Kissel/Mayer § 14 Rdn. 7 f.; a.A. BGHZ 45, 237, 240; Löwe/Rosenberg/Böttcher § 14 GVG Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 14 Rdn. 4. 1

Löwe/Rosenberg/Böttcher § 16 GVG Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 16 Rdn. 1.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 17

§ 17 § 17 (1) Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges wird durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Während der Rechtshängigkeit kann die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. (2) Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Artikel 14 Abs. 3 Satz 4 und Artikel 34 Satz 3 des Grundgesetzes bleiben unberührt. Schrifttum Fischer Zulässigkeit der Klage und Zulässigkeit des Rechtswegs, Jura 2003, 748; Kissel Neues zur Gerichtsverfassung, NJW 1991, 945 ff.; Kopp Änderungen der VwGO zum 1.1.1991, NJW 1991, 521 ff.; Pagenkopf Die VwGO-Novelle – Augenmaß und Schlichtheit, DVBl. 1991, 285 ff.; Schenke/Ruthig Die Aufrechnungen mit rechtswegfremden Forderungen im Prozeß, NJW 1992, 2505 ff.; Schilken Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28.2.1991 (III ZR 53/90) ZZP 105, 88 ff.; Schwab Neuerungen im arbeitsrechtlichen Verfahren, NZA 1991, 657, 662 ff.; Stelkens Das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, NVwZ 1991, 209 ff. Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 2 Fortdauer der Zulässigkeit des Rechtsweges (Abs. 1 Satz 1) ____ 3

I.

II.

III. IV.

Verbot anderweitiger Rechtshängigkeit (Abs. 1 Satz 2) ____ 5 Umfassende Entscheidungskompetenz (Abs. 2 Satz 1) ____ 6 1. Grundsatz ____ 6 2. Ausnahme (Abs. 2 Satz 2) ____ 9

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. § 17 in seiner früheren Fassung regelte das gerichtliche Vor- 1 gehen bei Rechtswegverweisungen und die dadurch entstehenden Bindungswirkungen. Durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17.12.19901 ist dieser Fragenkreis jetzt in geänderter Form in § 17a zu finden. Der im aktuellen § 17 Abs. 1 S. 1 mit Geltung für alle Gerichtszweige statuierte Grundsatz der perpetuatio fori war bisher in verschiedenen Einzelvorschriften der jeweiligen Verfahrensordnungen normiert,2 die insoweit geändert oder weggefallen sind. Neu hingegen ist die dem Gericht in Absatz 2 eingeräumte umfassende Entscheidungskompetenz. 2. Normzweck. Die Neufassung des § 17 ist – ebenso wie die der §§ 17a und 17b – 2 Ausdruck des legislativen Bemühens, die verschiedenen Verfahrensordnungen zu vereinheitlichen und zu vereinfachen. Sie trägt der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichwertigkeit aller Rechtswege Rechnung.3 Dies gilt insbesondere für die durch Absatz 2 erreichte umfassende Streitentscheidung bei einem Gericht, wenn der einheitliche Streitgegenstand unter mehreren, verschiedenen Rechtswegen zugewiesenen Aspekten rechtlich zu würdigen ist. Da die verschiedenen Rechtswege gleichrangig nebeneinander stehen, genügt jeder von ihnen, um den vom Rechtsstaatsprinzip geforderten effektiven

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BGBl. I S. 2809, 2816 f. §§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, 48 Abs. 1 ArbGG, 90 Abs. 3 VwGO a.F., 66 Abs. 3 FGO a.F., 94 Abs. 3 SGG a.F. Vgl. BT-Drucks. 11/7030, S. 36.

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§ 17 | Gerichtsverfassungsgesetz

Rechtsschutz zu gewährleisten. Mit der Normierung der rechtswegüberschreitenden Sachkompetenz in Absatz 2 wird in der Frage einer Zuständigkeit kraft Sachzusammenhang von der bisherigen Linie der Rechtsprechung4 abgerückt. Damit ist auch das Problem einer Teilabweisung als unzulässig oder einer Teilverweisung bei einheitlichem Streitgegenstand gelöst.5 II. Fortdauer der Zulässigkeit des Rechtsweges (Abs. 1 Satz 1) Die perpetuatio fori – der Grundsatz, dass eine einmal begründete Zulässigkeit des Rechtswegs weiterbesteht – findet sich für die Zuständigkeiten innerhalb des Zivilrechtswegs in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Nachträgliche Veränderungen der die Zulässigkeit begründenden Umstände, die rechtlicher und tatsächlicher Art sein können,6 können eine bereits eingetretene Rechtswegzuständigkeit nicht mehr beseitigen. Maßgebender Zeitpunkt ist stets der Eintritt der Rechtshängigkeit. Keine Auswirkungen insoweit hat etwa ein späterer Wechsel der Rechtspersönlichkeit einer der Parteien, so wenn die Funktionen einer juristischen Person des Privatrechts nach Rechtshängigkeit auf eine solche des öffentlichen Rechts übergehen.7 Selbst eine nachträgliche Änderung der den Rechtsweg regelnden Vorschriften läßt diesen nach Rechtshängigkeit nur entfallen, wenn das entsprechende Gesetz ausdrücklich eine diesbezügliche Anweisung trifft.8 Der Kontinuitätsgrundsatz des Absatzes 1 Satz 1 setzt jedoch die Identität des Streit4 gegenstands voraus. Eine Klageerweiterung oder eine Widerklage führen wegen der damit verbundenen Änderung des Streitgegenstandes dazu, dass eine neue Prüfung des Rechtswegs für den Zeitpunkt der Veränderung vorgenommen werden muss.9 Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt nur rechtswegerhaltend.10 Dies ist schon im Interesse der Prozessökonomie geboten, weil damit die Verzögerung und Kosten einer Verweisung vermieden werden. Umstände, die eine zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtsweges beseitigen, müssen deshalb bis zur letzten mündlichen Verhandlung der ersten Instanz beachtet werden. Dies gilt jedoch nur, sofern das Gericht noch keinen den Rechtsweg verneinenden Verweisungsbeschluss gem. § 17a Abs. 2 erlassen hat.11 Ebenfalls zu berücksichtigen sind rechtswegbegründende Umstände, die sich während eines Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 Satz 3 ergeben und deren Vorbringen nicht nach allgemeinen Vorschriften präkludiert ist.12 Diese Umstände müssen von der Partei jedoch vorgebracht werden. Eine amtswegige Prüfung kommt in diesem Stadium des Verfahrens im Hinblick auf den in § 17a Abs. 5 zum Ausdruck kommenden Grundgedanken nicht mehr in Betracht.13 3

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Vgl. OLG Köln OLGZ 68, 10, 15 f.; OLG Hamm MDR 1986, 944, 945. Siehe § 17 a Rdn. 11; vgl. zu diesen Fragen etwa Zeiss/Schreiber Rdn. 23 f. Kissel NJW 1991, 945, 948. MünchKomm/Zimmermann § 17 Rdn. 6. BGH NJW 2002, 1351; Kissel NJW 1991, 945, 948; Zöller/Lückemann § 17 Rdn. 1. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 261 ZPO Rdn. 31; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1988, 1292, 1293. Kissel NJW 1991, 945, 948; Zöller/Lückemann § 17 Rdn. 3. Kissel a.a.O. Kissel a.a.O. Kissel a.a.O.

K. Schreiber

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 17

III. Verbot anderweitiger Rechtshängigkeit (Abs. 1 Satz 2) Das in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO für die zivilrechtlichen Streitigkeiten vor den ordentli- 5 chen Gerichten14 ausgesprochene Verbot mehrfacher Rechtshängigkeit eines Streitgegenstandes wird mit § 17 Abs. 1 S. 2 auf alle Gerichtsbarkeiten ausgedehnt. Das jeweils später angerufene Gericht muss die Klage bei identischem Streitgegenstand als unzulässig abweisen. Maßgebend ist insoweit der Zeitpunkt, in dem nach der jeweiligen Verfahrensordnung die Rechtshängigkeit eintritt. Der Einwand der Rechtshängigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten,15 weil damit eine unnütze Belastung der Gerichte und sich widersprechende Entscheidungen verhindert, mithin auch öffentlichen Belangen gedient werden soll. Dabei muss eine anderweitige Rechtshängigkeit vor der Zulässigkeit des Rechtsweges geprüft werden,16 denn die Feststellung des zulässigen Rechtsweges obliegt dem Gericht, bei dem die Sache zuerst rechtshängig war. Gleichwohl löst eine unter Verstoß gegen diesen Vorrang ergehende Entscheidung, die den Rechtsweg für zulässig erklärt, die Bindungswirkung des § 17a Abs. 1 aus.17 IV. Umfassende Entscheidungskompetenz (Abs. 2 Satz 1) 1. Grundsatz. Das Gericht, zu dem der Rechtsweg eröffnet ist, hat eine umfassende, 6 auch rechtswegüberschreitende Entscheidungskompetenz. Dies gilt, wenn der Klageanspruch bei einheitlichem Streitgegenstand auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt werden kann, diese aber an sich verschiedenen Gerichtsbarkeiten zugewiesen sind.18 Ist zumindest für eine der Anspruchsgrundlagen der beschrittene Rechtsweg eröffnet, ist das angerufene Gericht verpflichtet, auch über alle anderen zu befinden.19 Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges für zumindest einen Klagegrund muss sich aus dem Klageantrag und dem vom Kläger zu dessen Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt ergeben.20 Ob dieser Sachverhalt schließlich vom Gericht festgestellt wird, ist im Hinblick auf den Rechtsweg unerheblich. Keine Berücksichtigung finden in diesem Zusammenhang jedoch Anspruchsgrundlagen, die ganz offensichtlich nicht in Betracht kommen, selbst wenn sie ausdrücklich geltend gemacht worden sind.21 Bei einer Mehrheit von prozessualen Ansprüchen hingegen ist das Gericht aber nicht 7 gehindert, für einen dieser Ansprüche die Zulässigkeit des Rechtsweges zu verneinen.22 Andernfalls wäre die missbräuchliche Begründung eines Rechtswegs durch beliebige Klagehäufung (§ 260 ZPO) zu befürchten.23 Nicht einschlägig ist die erweiterte Entscheidungskompetenz nach Absatz 2, zudem bei Widerklagen24 und bei verschiedenen Anträgen gegenüber einfachen Streitgenossen (§ 59 ZPO).25 Bei hilfsweise geltend gemachten Klagegründen ist zu unterscheiden, ob bei Berücksichtigung von Haupt- und Hilfsvortrag ein einheitlicher Streitgegenstand besteht oder nicht. Besteht ein solcher, entfaltet

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Vgl. § 3 Abs. 1 EGZPO. Vgl. BGH NJW-RR 1990, 45, 47; MünchKomm/Zimmermann § 17 Rdn. 8. Zöller/Lückemann § 17 Rdn. 3. Vgl. § 17a Rdn. 9. BGHZ 114, 1, 2 = JR 1992, 106, 107 m.Anm. Hoffmann = ZZP 105, 83, 84 m.Anm. Schilken. BT-Drucks. 11/7030, S. 37. BGH NJW 1985, 2756; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 17 Rdn. 6. Vgl. BGH NVwZ 1990, 1103, 1104. BGHZ 114, 1, 2 = JR 1992, 106, 107 m.Anm. Hoffmann = ZZP 105, 83, 84 m.Anm. Schilken. Vgl. BGH a.a.O. Schwab NZA 1991, 657, 663. MünchKomm/Zimmermann § 17 Rdn. 13.

K. Schreiber

§ 17a | Gerichtsverfassungsgesetz

das von der Partei zum Ausdruck gebrachte Rangverhältnis der Klagegründe für das Gericht keine Bindungswirkung.26 Folglich findet Absatz 2 Satz 1 auch dann Anwendung, wenn sich die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nur aus dem Hilfsvorbringen ergibt. Ist ein einheitlicher Streitgegenstand hingegen nicht gegeben, so ist für die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs allein der Hauptvortrag bedeutsam. Greift dieser im Ergebnis nicht durch, ist die Klage insoweit abzuweisen und die Sache hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Grundes nach § 17 a Abs. 2 an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen.27 Die Erweiterung der Sachkompetenz durch Absatz 2 Satz 1 umfasst schließlich nicht 8 die Aufrechnung mit rechtswegfremden Forderungen.28 Einen rechtlichen Gesichtspunkt im Sinne der Vorschrift kann die Aufrechnung mit einer solchen Forderung nicht darstellen, weil es insoweit bereits zwingend an einem einheitlichen Streitgegenstand fehlt. Eine Einbeziehung der Aufrechnung würde zudem im Ergebnis dem Aufrechnenden eine Dispositionsmöglichkeit über den Rechtsweg verschaffen und ebenso wie die Klagehäufung die Gefahr einer Manipulation zur Erschleichung eines der Partei genehmen Rechtswegs in sich bergen. 9

2. Ausnahme (Abs. 2 Satz 2). Abweichend vom Grundsatz der umfassenden Prüfung aller Klagegründe gilt nach Absatz 2 Satz 2 für Ansprüche, die aus Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG und Art. 34 Satz 3 GG hergeleitet werden, eine Ausnahme. Die Entscheidung über Entschädigungsansprüche wegen Enteignung oder Amtspflichtverletzung bleibt ausschließlich den ordentlichen Gerichten vorbehalten. Die Gerichte der übrigen Rechtswege dürfen diese Ansprüche nicht mitprüfen. Diese Ausnahmeregelung ist folgerichtig, weil § 17 als einfachgesetzliche Norm die besondere verfassungsrechtliche Kompetenzzuweisung nicht beseitigen kann. Die ordentlichen Gerichte hingegen müssen in Enteignungssachen und bei Amtspflichtverletzungen die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 1 beachten und anderen Rechtswegen zugewiesene Klagegründe mitberücksichtigen.

§ 17a § 17a (1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend. (3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

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26 Vgl. BGH NJW 1958, 1968; 1978, 1255; MDR 1969, 468. 27 BGHZ 46, 96, 105; NJW 1975, 2015, 2016; a.A. offenbar Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 17 Rdn. 7. 28 So auch Jauernig ZPO, § 45 III; Zöller/Lückemann § 17 Rdn. 10; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 17 Rdn. 9; Schilken ZZP 105, 88, 89; Schenke/Ruthig NJW 1992, 2505 ff. mit umfassender Problemdarstellung.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 17a

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden. (5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend. Schrifttum Grunsky Teilweise Unzuständigkeit des Gerichts, JZ 1971, 337–338; Krasshöfer-Pidde/Molkenbur Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen im Urteilsverfahren, NZA 1991, 623–628. S. auch die Angaben zu § 17.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 2 3. Geltungsbereich ____ 3 a) Zeitliche Geltung ____ 3 b) Sachlicher Anwendungsbereich ____ 4 4. Beschluss ____ 6 Bindungswirkung rechtswegbejahender Entscheidungen (Absatz 1) ____ 7 1. Voraussetzungen ____ 7 2. Rechtsfolge ____ 8 Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges – Verweisungsbeschluss (Absatz 2) ____ 9 1. Verfahren (Absatz 2 S. 1 und 2) ____ 9 2. Bindungswirkung der Verweisung (Absatz 2 S. 3) ____ 13

IV.

V.

VI.

Vorabentscheidung bei zulässigem Rechtsweg (Absatz 3) ____ 15 1. Verfahren ____ 15 2. Rechtsfolgen der Vorabentscheidung ____ 19 Rechtsmittel gegen Verweisungsbeschluss und Vorabentscheidung (Absatz 4 S. 3–6) ____ 20 1. Sofortige Beschwerde (Absatz 4 S. 3) ____ 21 2. Weitere Beschwerde (Absatz 4 S. 4–6) ____ 23 Überprüfugsverbot der Rechtswegentscheidung in anderen Rechtsmittelverfahren ____ 25

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. Mit dem Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtli- 1 chen Verfahrens vom 17.12.19901 ist der bisherige § 17 durch den geänderten § 17a ersetzt worden. Die bis zur Novellierung in § 17a zu findenden Regelungen über Kompetenzkonfliktgerichte sind fortgefallen, weil die Gefahr solcher Konflikte nun nicht mehr besteht und diese Gerichte auch nicht mehr existieren.2 Die wohl auffälligste Änderung gegen-

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1 2

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BGBl. I 2809, 2816 f. Vgl. BT-Drucks. 11/7030, S. 37.

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§ 17a | Gerichtsverfassungsgesetz

über der bisherigen Rechtslage dürfte sein, dass das Gericht nach Absatz 2 S. 2 bei Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges nicht mehr nur auf Antrag, sondern von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verweisen muss. Eine auf die Unzulässigkeit des Rechtsweges gestützte Klageabweisung ist damit nicht mehr möglich. Neu ist auch die aufdrängende Bindung einer solchen Verweisung gemäß Absatz 2 S. 3: Das angegangene Gericht darf die Sache nicht mehr in einen anderen Rechtsweg weiterverweisen. Bemerkenswert ist schließlich die Einführung einer Vorabentscheidung über die Statthaftigkeit des Rechtsweges durch Beschluss (Absatz 3), die der Gesetzgeber mit einem besonderen Rechtsmittelverfahren (Absatz 4) ausgestattet hat. Das Gericht hat damit die Möglichkeit, den zulässigen Rechtsweg unabhängig von sonstigen Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen bereits in einem frühen Stadium des Verfahrens verbindlich zu klären. 2

2. Normzweck. Ziel der Vorschrift in der geänderten Fassung ist es, eine Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens und damit verbunden eine Kostenersparnis für alle Beteiligten herbeizuführen.3 Insbesondere durch die in Rechtskraft erwachsene Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 soll vermieden werden, dass das in der Sache ergangene Urteil in einer höheren Instanz nur wegen der Unzulässigkeit des Rechtswegs aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden muss. Dementsprechend darf nach § 17a Abs. 5 die Zulässigkeit des Rechtsweges im allgemeinen Rechtsmittelverfahren nicht mehr überprüft werden. 3. Geltungsbereich

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a) Zeitliche Geltung. § 17a ist – ebenso wie die §§ 17 und 17b – nicht in den Verfahren anwendbar, die vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.1.1991 bereits im ersten Rechtsweg abgeschlossen waren.4 Dass das Verfahren vor diesem Datum bereits anhängig war, ist hingegen unschädlich.5

b) Sachlicher Anwendungsbereich. Die Vorschrift gilt, wie sich aus § 2 EGGVG ergibt, unmittelbar nur für die Verfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit und in deren Verhältnis zu den Gerichten der anderen Rechtswege. In den Verfahrensordnungen der anderen Gerichtsbarkeiten wird jedoch die entsprechende Anwendung der §§ 17 bis 17b angeordnet (§§ 48 ArbGG, 173 VwGO, 202 SGG, 155 FGO). Der Gesetzgeber hat damit eine Gesamtregelung getroffen, die eine einheitliche Handhabung und gegenseitige Bindungswirkung zwischen den verschiedenen Gerichtsbarkeiten (ordentliche, Verwaltungs-, Finanz-, Sozial- und Arbeitsgerichtsbarkeit) sicherstellt. Diesem Zweck entsprechend ist der Wortlaut der Vorschrift nicht auf das zivilrechtliche Verfahren zugeschnitten, sondern allgemein gefasst, wie etwa Absatz 4 S. 3 mit dem Hinweis auf die jeweils anzuwendende Verfahrensordnung nachdrücklich belegt. Ebenso bestimmt Absatz 6 die entsprechende Anwendung von den Absätzen 1 bis 5 für 5 die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander. Was Familiensachen sind, ist in § 111 FamFG, was Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind, ist in § 23a Abs. 2 geregelt. § 17a ist in den Streitsachen und Antragssachen der

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3 Vgl. BT-Drucks. a.a.O. 4 BGHZ 114, 1, 3 f. = NJW 1991, 1686 = JR 1992, 106, 107 m.Anm. Hoffmann = ZZP 105, 83, 84 m.Anm. Schilken; BVerwG NVwZ 1992, 661. 5 OVG Berlin LKV 1991, 310, 311.

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freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar, z.B. im Verhältnis Nachlassgericht zu Zivilkammer.6 Auf Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist § 17a hingegen nicht anwendbar.7 Kennzeichen der Amtsverfahren ist es, dass die Entscheidung über die Einleitung, den Umfang und das Ende des Verfahrens allein bei dem damit befassten Gericht liegt. Damit unvereinbar ist es, dem Gericht durch eine bindende Verweisung ein Verfahren aufzudrängen. Ergibt sich im Rahmen eines Amtsverfahrens die Unzuständigkeit des Gerichts, so stellt dieses das von ihm selbst eingeleitete Verfahren wieder ein.8 Absatz 6 erfasst damit Fälle, in denen die Prozessabteilung des Amtsgerichts eine Sache an das Familiengericht oder eine Abteilung der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist oder umgekehrt.9 4. Beschluss. § 17a ist aus Gründen der Verfahrensökonomie auch in den Verfahren 6 des vorläufigen Rechtsschutzes zumindest entsprechend anwendbar.10 Dem steht Absatz 5, der von einer Entscheidung in der Hauptsache spricht, nicht entgegen, weil dieser Begriff nach dem Regelungszusammenhang der Vorschrift im Sinne von Sachentscheidung zu verstehen ist.11 Dagegen ist eine Heranziehung des § 17a im Prozesskostenhilfeoder Verfahrenskostenhilfeverfahren ausgeschlossen.12 Hierbei handelt es sich um ein vom eigentlichen Rechtsstreit zu trennendes Verfahren, in dem nur über die Gewährung der zur konkreten Rechtsverfolgung erforderlichen Mittel entschieden wird.13 Darauf nicht abgestimmt sind bereits die Vorschriften über die Vorabentscheidung nach Absatz 2–4.14 Denn die Trennung der Verfahren hat zur Folge, dass eine im Prozesskostenhilfeverfahren getroffene Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges für die eigentliche Streitentscheidung nicht verbindlich sein kann. II. Bindungswirkung rechtswegbejahender Entscheidungen (Absatz 1) 1. Voraussetzungen. Die Bindungswirkung nach Absatz 1 tritt nur ein, wenn die 7 Entscheidung, die den Rechtsweg für zulässig erklärt hat, formell rechtskräftig geworden ist.15 Entscheidung in diesem Sinne kann jedes Teil-, Vorbehalts-, Zwischen- und Endurteil, insbesondere auch ein bloßes Prozessurteil16 sowie jeder zur Hauptsache ergangene Gerichtsbeschluss sein. Auch die Vorabentscheidung nach Absatz 3 stellt einen solchen Beschluss dar. Die Bejahung des Rechtsweges kann ausdrücklich, aber auch stillschweigend erfolgen.17 Tritt das Gericht bei seiner Entscheidung in die Prüfung der Begründetheit ein, hat es damit konkludent den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für zulässig er-

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6 MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 3. 7 BT-Drucks. 16/6308, S. 318; Kissel/Mayer § 17 Rdn. 62. 8 Kissel/Mayer § 17 Rdn. 62. 9 BT-Drucks. 16/6308, S. 318; OLG Frankfurt NJW-RR 2014, 776. 10 BGH NJW 2001, 2181 f.; OVG NRW Beschluss v. 25.6.2008 – 12 E 783/08; VGH Kassel DÖV 2007, 262; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 4; Zöller/Lückemann Vor §§ 17–17b Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 5. 11 OVG Berlin NVwZ 1992, 685, 686; vgl. auch VGH Mannheim BaWÜV-Praxis 1991, 162, 163; NJW 1992, 707, 708. 12 OLG Karlsruhe MDR 2007, 1390 f.; OVG Sachsen-Anhalt Beschluss v. 11.8.2017 – 3 O 211/17, juris; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 5; Zöller/Lückemann Vor §§ 17–17b Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 5; a.A. VGH Mannheim NJW 1992, 707, 708; Sächs. OVG Beschluss vom 27.4.2009 – 2 D 7/09, juris, m. zahlr. Nachw. 13 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Übers. § 114 Rdn. 2. 14 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 5; Zöller/Lückemann Vor §§ 17–17b Rdn. 12. 15 Vgl. BGH FamRZ 2013, 1302, 1303; vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 597, 598. 16 BGH NJW 1993, 470, 471. 17 BayObLG NJW-RR 1991, 1356, 1357; KG NJW-RR 1992, 461 (LS).

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klärt.18 Aber auch bei einem Prozessurteil kann eine solche stillschweigende Bejahung des Rechtswegs naheliegen, wenn darin eine Auseinandersetzung mit rechtswegspezifischen Sachurteilsvoraussetzungen zu finden ist. Dies ist etwa der Fall, wenn im Urteil eines Urkundenprozesses die fehlende Urkundenvorlage nach § 597 Abs. 2 ZPO erörtert wird. 8

2. Rechtsfolge. Eine unanfechtbar gewordene Entscheidung, die den beschrittenen Rechtsweg für zulässig erklärt hat, führt dazu, dass alle anderen Gerichte der verschiedenen Gerichtsbarkeiten an diese Feststellung gebunden sind, auch wenn sie objektiv unzutreffend ist. Nach Rechtskraft einer solchen Entscheidung muss das Gericht eines anderen Rechtsweges, bei dem derselbe Streitgegenstand ebenfalls anhängig ist, diese Klage als unzulässig abweisen. Die Bindungswirkung wird auch nicht im Fall einer objektiv willkürlichen Entscheidung des Gerichts (wie das bei § 281 ZPO der Fall ist) durchbrochen.19 Dies gilt selbst dann, wenn die Bejahung des Rechtsweges in einem später anhängig gemachten und damit dem § 17 Abs. 1 S. 2 widersprechenden Verfahren erfolgt ist. Insoweit geht der in Absatz 1 zum Ausdruck kommende Grundsatz dem Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit nach § 17 Abs. 1 S. 2 im Konfliktfall beider Normen vor.20 Weitere Folge der Bindungswirkung des Absatz 1 ist, dass das Rechtsmittelgericht nach Absatz 5 die Bejahung des Rechtswegs regelmäßig nicht mehr überprüfen darf. Nur ausnahmsweise hat es die Befugnis dazu, wenn das Gericht erster Instanz entgegen Absatz 3 S. 2 über die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht vorab durch Beschluss, sondern erst im Urteil entschieden hat, obwohl diese bereits vorher von einer der Parteien gerügt worden war.21 Hat das Berufungsgericht – unbefugt oder im o.g. Ausnahmefall befugt – den Rechtsweg geprüft und bejaht, ist diese Entscheidung dann gleichermaßen wie die eines erstinstanzlichen Gerichts für das weitere Verfahren (Revision) bindend.22 III. Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges – Verweisungsbeschluss (Absatz 2)

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1. Verfahren (Absatz 2 S. 1 und 2). Auch ohne ausdrückliche Anordnung im Gesetz muss das erstinstanzlich angerufene Gericht von Amts wegen die Rechtswegfrage in jeder Lage des Verfahrens prüfen.23 Kommt es dabei zu der Überzeugung, dass ein anderer Rechtsweg gegeben ist, muss es dies aussprechen und die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges verweisen. Die Prüfung des Rechtsweges hat Vorrang vor der Prüfung anderer Prozessvoraussetzungen mit Ausnahme der anderweitigen Rechtshängigkeit.24 Deshalb muss das Gericht den Rechtsstreit auch dann an das zuständige Gericht verweisen, wenn die übrigen prozessualen Voraussetzungen für ein Verfahren vor diesem Gericht nicht gegeben sind.25 Dieses Vorgehen ist für das Gericht zwingend. Anders als bei der früheren Rechtslage erfolgt die Verweisung nunmehr unabhängig von einem entsprechenden Antrag der Parteien. Eine auf die Unzulässigkeit des Rechtsweges gestützte Klageabweisung ist nicht mehr möglich. Möchte der Kläger

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Thomas/Putzo/Hüßtege § 17a Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 11. BGH FamRZ 2013, 1302, 1303; BGH NJW 2014, 2125. Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 3. Dazu Näheres unten Rdn. 19. BGH NJW 1993, 389, 390. Vgl. BT-Drucks. 11/7030 S. 37; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 7. Vgl. § 17 Rdn. 5. VGH Mannheim NJW 1991, 1905.

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eine Entscheidung des Gerichts, an das die Sache verwiesen werden soll, vermeiden, muss er die Klage nach Maßgabe des § 269 ZPO zurücknehmen.26 Bevor das Gericht die Unzulässigkeit des Rechtsweges ausspricht und verweist, muss es die Parteien nach Absatz 2 S. 1 anhören. Eine mündliche Verhandlung ist dazu, wie sich aus Absatz 4 S. 1 ergibt, nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn das Gericht den Parteien die wesentlichen Umstände, aus denen es den anderen Rechtsweg herzuleiten gedenkt, schriftlich mitteilt und diesbezüglich zur Äußerung auffordert.27 Dass die Parteien darauf reagieren und sich tatsächlich geäußert haben, ist nicht notwendig, um der Anforderung des Absatz 4 S. 2 zu genügen. Eine teilweise Feststellung und Verweisung i.S.v. Absatz 2 ist nur bei Klagehäufung 10 und Widerklage und nur nach vorheriger Trennung des Verfahrens gemäß § 145 ZPO möglich.28 Schon unter der Geltung des § 17 a.F. entsprach es ständiger Rechtsprechung, dass bei mehrfacher Klagebegründung eine Verweisung hinsichtlich einzelner Klagegründe ausgeschlossen ist.29 Das Verbot einer Teilverweisung ergibt sich nach der Neufassung der §§ 17 bis 17b in aller Regel bereits aus § 17 Abs. 2 S. 1, wonach das angerufene Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden hat und sich folglich auch mit den rechtswegfremden Anspruchsgrundlagen befassen muss. 30 Nur soweit einem Gericht die Mitprüfung bestimmter Klagegründe nach § 17 Abs. 2 S. 2 ausnahmsweise verwehrt ist, kommt die bisher notwendige Vorgehensweise in diesen Fällen – Klageabweisung und erneute Geltendmachung der noch nicht geprüften Anspruchsgrundlagen im anderen Rechtsweg – noch zum Tragen. Die den Rechtsweg verneinende Entscheidung ergeht nach Absatz 4 S. 1, Abs. 2 S. 3 11 als Beschluss. Er muss die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges aussprechen und das Gericht, an das verwiesen wird, nach Rechtsweg sowie sachlicher und örtlicher Zuständigkeit bezeichnen.31 Besteht die Zuständigkeit mehrerer Gerichte, hat der Kläger bzw. der Antragsteller nach Absatz 2 S. 2 ein Wahlrecht. Nimmt er dieses Recht trotz vorheriger richterlicher Aufklärung gemäß § 139 ZPO nicht wahr, wird die Bestimmung vom verweisenden Gericht getroffen. Benennt er hingegen ein Gericht, ist diese Wahl endgültig und unwiderruflich.32 Der Verweisungsbeschluss muss gemäß Absatz 4 S. 2 eine Begründung enthalten. 12 Ein Ausspruch zu den Kosten erfolgt nicht, weil die Kosten der Verweisung nach § 17b Abs. 2 S. 2 als Teil der Kosten des Verfahrens vor dem angegangenen Gericht behandelt werden. Ergeht der Beschluss im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, bedarf er im Zivilprozess gem. § 329 Abs. 1 S. 1 ZPO der Verkündung. Wird er außerhalb der mündlichen Verhandlung gefasst, muß er nach § 329 Abs. 2 S. 2 ZPO zugestellt werden, weil damit die Frist für die sofortige Beschwerde gemäß Absatz 4 S. 3 in Gang gesetzt wird. Primär zuständig für den Erlass des Verweisungsbeschlusses nach Absatz 2 ist das erst-

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26 BT-Drucks. 11/7030, S. 37; Schwab NZA 1991, 657, 662; vgl. auch MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 14;. 27 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 17a Rdn. 8. 28 BGH NJW 1998, 826, 828; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 11. 29 BGHZ 5, 105, 107 = NJW 1052, 619; 13, 145, 153 = NJW 1954, 1321; 90, 41, 51 = NJW 1984, 2531, 2533; NJW 1971, 564; 1986, 2705, 2709; NVwZ 1987, 446, 447; 1990, 297, 298; 1990, 1103, 1104; BAGE 6, 300, 306 = NJW 1959, 260; BVerwGE 18, 181, 182; 22, 45, 47; MDR 1960, 783; a.A. Grunsky JZ 1971, 337, 338. 30 Vgl. § 17 Rdn. 7. 31 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 7. 32 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 8 unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu § 35 ZPO.

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instanzlich angerufene Gericht.33 Hat das erstinstanzliche Gericht im Rahmen des Vorabverfahrens nach Absatz 3 seine Zuständigkeit bejaht und ist diese Entscheidung nach Absatz 4 S. 3 von einem Beteiligten mit der sofortigen Beschwerde angefochten worden, kann nunmehr das so angegangene Beschwerdegericht die Verweisung aussprechen. Wird nach Absatz 4 S. 4 und 5 darüber hinaus die Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes zugelassen, kann schließlich auch dieser den Rechtsstreit verweisen. Ein Verweisungsbeschluss nach Absatz 2 kann ebenso wie eine Vorabentscheidung nach Absatz 3 in dem Beschwerdeverfahren nach Absatz 4 zur Überprüfung gestellt werden.34 2. Bindungswirkung der Verweisung (Absatz 2 S. 3). Ein formell rechtskräftiger Verweisungsbeschluss bindet das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. Dies gilt, worauf die Vorschrift ausdrücklich hinweist, nur bezüglich des Rechtsweges. Insoweit hat die Verweisung nicht nur eine abdrängende, d.h. die Zurückweisung ausschließende Wirkung, sondern sie besitzt auch aufdrängende Kraft.35 Eine Weiterverweisung der Sache in einen dritten Rechtsweg ist im Gegensatz zum früheren Recht nicht mehr möglich. Nicht gehindert ist das den Rechtsstreit aufnehmende Gericht aber, innerhalb des eigenen Gerichtszweiges zu verweisen. Denn im Hinblick auf die sachliche und örtliche Zuständigkeit tritt eine Bindungswirkung nicht ein.36 Wird im eigenen Rechtsweg an ein drittes Gericht weiterverwiesen, ist dieses an die Ausgangsentscheidung über den Rechtsweg gleichermaßen wie das zweite Gericht gebunden.37 14 Die Bindungswirkung nach Absatz 2 S. 3 entfällt auch nicht ausnahmsweise bei offensichtlich unrichtiger38 oder willkürlicher Verweisung.39 Unter der Geltung des alten Rechts wurde über die grundsätzliche Bindungswirkung einer Verweisung ausnahmsweise hinweggegangen, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt war40 oder die Verweisungsentscheidung jeglicher Rechtsgrundlage entbehrte und sich so als willkürlich darstellte.41 Teilweise wird diese Sichtweise auch im Hinblick auf die neue Rechtslage zu § 17a vertreten.42 Mit dem Anliegen der Novellierung von 1990, rasch eine endgültige Klärung des zulässigen Rechtsweges herbeizuführen, ist dieser Standpunkt aber nicht vereinbar. Zudem ergeben sich Bedenken, weil der Begriff der „offensichtlichen Unrichtigkeit“ sehr unbestimmt ist und deshalb kaum zur Rechtssicherheit beitragen kann. Ein Bedürfnis, auf eine solche Ausnahmeregelung zurückzugreifen, ist jedenfalls, soweit es sich um eine Rechtswegverweisung nach Absatz 2 handelt, nicht vorhanden.43 Bestehende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verweisungsbeschlusses können von den Parteien in dem besonderen Rechtsmittelverfahren nach Absatz 4 einer Überprüfung 13

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33 Vgl. BGH NJW 1993, 389, 390. 34 Vgl. unten Rdn. 21 ff. 35 BT-Drucks. 11/7030, S. 37. 36 BT-Drucks. a.a.O.; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 18. 37 MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 18. 38 BGHZ 144, 21 = NJW 2000, 1343, 1344; Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 13. 39 BGH FamRZ 2013; 1302, 1303; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 10. 40 BGHZ 71, 69, 72 = NJW 1978, 1163, 1164; 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; NJW 1989, 461, 462; BayObLGZ 1986, 285, 287. 41 BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; NJW 1964, 1416, 1418. 42 BayObLG NJW-RR 1991, 1358; 1992, 597, 598; Krasshöfer-Pidde/Molkenbur NZA 1991, 623, 628; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 19. 43 Etwas anderes mag gelten soweit in § 48 ArbGG und § 98 SGG die entsprechende Anwendung der §§ 17–17b auch hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit angeordnet wird, gleichzeitig aber die entsprechenden Verweisungsbeschlüsse in § 48 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 98 S. 2 SGG für unanfechtbar erklärt werden; hierzu vgl. LAG Hamm MDR 1991, 986 f.

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zugeführt werden. Wird diese Möglichkeit nicht wahrgenommen, muss es ohne Ausnahme bei dem im Verweisungsbeschluss bestimmten Rechtsweg verbleiben. Angesichts der Gleichwertigkeit der Rechtswege44 kann in diesem Ergebnis letztlich keine unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen der Rechtsuchenden gesehen werden.45 IV. Vorabentscheidung bei zulässigem Rechtsweg (Absatz 3) 1. Verfahren. Nach Absatz 3 kann das Gericht die Zulässigkeit des beschrittenen 15 Rechtsweges vorab positiv aussprechen. Vorab bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Rechtsweg losgelöst von den übrigen Zulässigkeitsfragen und der Begründetheit zu prüfen ist und dass eine gesonderte Entscheidung vor der in der Hauptsache getroffen wird.46 In seinem Anwendungsbereich schließt Absatz 3 als speziellere Regelung den Erlass eines Zwischenurteils gemäß § 280 ZPO aus.47 Ob eine solche Vorabentscheidung getroffen wird, liegt nach Absatz 3 S. 1 grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Geboten ist eine Vorabentscheidung, wenn nach Lage des Falls begründete Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtswegs erlaubt sind. Denn wegen der Ausschlusswirkung des Absatz 5 dürfen die insoweit bestehenden Bedenken später vom Rechtsmittelgericht im Hauptsacheverfahren nicht mehr erörtert oder gar berücksichtigt werden. Die Vorabentscheidung ergeht nach Absatz 4 S. 1 und 2 durch einen zu begründenden Beschluss. Eine vorherige Anhörung der Parteien ist notwendig.48 Dies folgt anders als bei dem den Rechtsweg verneinenden Beschluss, nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift. Dass den Parteien vor Erlass der gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, kann jedoch dem allgemeinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG entnommen werden.49 Bezüglich des Inhalts und der Bekanntmachung einer Vorabentscheidung nach Absatz 3 gelten die Ausführungen zum Verweisungsbeschluss nach Absatz 2 entsprechend. Ist eine Vorabentscheidung ergangen, darf bis zu deren Rechtskraft das Hauptsa- 16 cheverfahren nicht weitergeführt werden.50 Wird die Vorabentscheidung angefochten, ist entsprechend § 148 ZPO auszusetzen.51 Bei sofortiger Fortsetzung des Verfahrens bestände nämlich die Gefahr, dass das erstinstanzliche Gericht mit Rücksicht auf den von ihm bejahten Rechtsweg in der Hauptsache entscheidet, die Überprüfung der Vorabentscheidung im Beschwerderechtsweg nach Absatz 4 aber nachträglich die Unzulässigkeit ergibt.52 Die so festgestellte Unzulässigkeit des Rechtswegs könnte dann wegen Absatz 5 im Rahmen eines Rechtsmittels im Hauptsacheverfahren nicht mehr berücksichtigt werden.53 Das Recht, die Vorabentscheidung mit dem Beschwerdeverfahren anzugreifen, wäre danach für die Parteien wertlos. Um diese Konsequenz zu vermeiden, muss die formelle Rechtskraft der Vorabentscheidung stets abgewartet werden. Regelmäßig wird

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44 BT-Drucks. 11/7030, S. 36. 45 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 30, der diesen Gesichtspunkt zwar anerkennt, aber nicht konsequent verfolgt. 46 BAG NZA 1992, 954, 956. 47 Thomas/Putzo/Hüßtege § 17a Rdn. 13; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 12. 48 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 17a Rdn. 15. 49 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 15. 50 Vgl. Schwab NZA 1991, 657, 662. 51 BAG NZA 1992, 954, 956; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 16; Kissel NJW 1991, 945, 949; vgl. Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 8. 52 Kissel NJW 1991, 945, 949. 53 Kissel a.a.O.

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damit wegen der kurzen Rechtsmittelfrist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde54 nach Absatz 4 S. 3 keine wesentliche Verfahrensverzögerung verbunden sein. Die dann bei Inanspruchnahme des Beschwerderechtswegs eintretende Verzögerung durch eine Aussetzung nach § 148 ZPO ist mit Blick auf die Rechtssicherheit und -klarheit eher hinnehmbar als zwei miteinander unvereinbare Entscheidungen. Abweichend vom grundsätzlich bestehenden Entschließungsermessen muss das Ge17 richt gemäß Absatz 3 S. 2 vorab entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt. Diese Regelung stellt das notwendige Korrelat dafür dar, dass das in der Sache ergehende Urteil wegen Absatz 5 nicht mehr mit der Begründung, der Rechtsweg sei nicht statthaft, angefochten werden kann.55 Die Rüge nach Absatz 3 S. 2 ist Prozesshandlung und unterliegt im Anwaltsprozess dem Anwaltszwang.56 Sie muss in der mündlichen Verhandlung oder beim schriftlichen Verfahren im Schriftsatz deutlich zum Ausdruck gebracht werden.57 Dabei muss die Frist des § 282 Abs. 3 ZPO beachtet werden.58 Wird die Rüge nicht rechtzeitig erhoben, führt dies nicht zu einem Rügeverzicht im Sinne von § 295 ZPO und der Begründung einer Rechtswegzuständigkeit; vielmehr entfällt dadurch für das Gericht nur die Pflicht, eine Vorabentscheidung nach Absatz 3 S. 3 zu treffen.59 Reagiert andererseits das Gericht auf eine ordnungsgemäße Rüge nicht, erlässt es 18 vielmehr unter Verstoß gegen die Pflicht zur Vorabentscheidung eine Entscheidung in der Hauptsache, greift bei einer Anfechtung dieser Entscheidung im Rechtsmittelverfahren Absatz 5 ausnahmsweise nicht.60 Das Rechtsmittelgericht muss in einem solchen Fall die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs vorab prüfen und sodann selbst den Rechtsweg durch Beschluss nach Absatz 3 entweder bejahen oder den Streit gemäß Absatz 2 an das zuständige Gericht verweisen.61 Diese Vorgehensweise ist nicht unbestritten. So wird vertreten, der Verstoß gegen Absatz 3 S. 2 dürfe ebenso wie Fehler bei der Bestimmung des Rechtsweges in der Rechtsmittelinstanz nicht berücksichtigt werden.62 Diese Auffassung verkennt, dass der Gesetzgeber gerade mit der nach Absatz 3 S. 2 bestehenden Möglichkeit, eine Vorabentscheidung und deren Überprüfung in einem besonderen Rechtsmittelverfahren zu erzwingen, einen Ausgleich für die Einschränkung der Rechtswegprüfung durch Absatz 5 schaffen wollte. Im Hinblick auf diesen Regelungszusammenhang ist es gerechtfertigt, ausnahmsweise von der Ausschlußwirkung des Absatz 5 abzusehen, wenn den Parteien die Vorabentscheidung durch das Gericht pflichtwidrig vorenthalten wird. 19

2. Rechtsfolgen der Vorabentscheidung. Eine formell rechtskräftige Vorabentscheidung nach Absatz 3 löst die Bindungswirkung gemäß Absatz 1 gegenüber allen anderen Gerichten aus. Zu den Einzelheiten siehe Rdn. 8 f.

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54 Die Frist beträgt vor den Zivil-, Arbeits-, Verwaltungs- und Finanzgerichten zwei Wochen (§§ 569 Abs. 1 ZPO; 78 Abs. 1 ArbGG, 569 Abs. 1; 147 VwGO; 129 FGO). Davon abweichend gilt bei den Sozialgerichten die Monatsfrist (§ 173 SGG). 55 BT-Drucks. 11/7030, S. 37. 56 Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 6. 57 MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 12. 58 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 14; Zöller/Lückemann § 17a Rdn. 6; Schwab NZA 1991, 657, 662. 59 MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 12. 60 BGH NJW 1993, 470, 471; BGH VersR 2010, 790, 791; BAG NZA 1992, 954, 956 f.; OLG Oldenburg FamRZ 1992, 1084 (LS); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17a Rdn. 20. 61 Vgl. BAG NZA 1992, 954, 957; Zöller/Lückemann § 17 Rdn. 17. 62 vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 570, das auf die eintretende Verzögerung abstellt.

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V. Rechtsmittel gegen Verweisungsbeschluss und Vorabentscheidung (Absatz 4 S. 3–6) Ein Kernstück der Neuregelung von 1990 stellt das in Absatz 4 S. 3–6 vorgegebene 20 Beschwerdeverfahren dar. Es soll dazu beitragen, bereits vor einer Entscheidung in der Hauptsache den zulässigen Rechtsweg verbindlich festzustellen. Aus diesem Grunde ist es geboten, das Hauptsacheverfahren bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nach § 148 ZPO auszusetzen. 1. Sofortige Beschwerde (Absatz 4 S. 3). Die den Rechtsweg bejahende Vorabent- 21 scheidung nach Absatz 3 sowie der ihn verneinende Verweisungsbeschluss nach Absatz 2 können gemäß Absatz 4 S. 3 mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens, die Zuständigkeiten, die einzuhaltenden Fristen und Förmlichkeiten bestimmen sich dabei nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung. Danach sind vor den Zivilgerichten und vor den Arbeitsgerichten (§ 78 ArbGG) die §§ 567 ff. ZPO, vor den Verwaltungsgerichten die §§ 146 ff. VwGO, vor den Finanzgerichten die §§ 128 ff. FGO und vor den Sozialgerichten die §§ 172 ff. SGG einschlägig. Neben den sich aus diesen Vorschriften ergebenden Anforderungen setzt die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde, wie jedes andere Rechtsmittel, die Beschwer des Rechtsmittelführers voraus.63 Für den Kläger ist hier die formelle Beschwer zu fordern. Sie ist für ihn zunächst gegeben, wenn das Gericht von Amts wegen oder auf Rüge des Beklagten einen Verweisungsbeschluss nach Absatz 2 erlässt.64 Denn der Kläger hat mit seiner Klage verbindlich zum Ausdruck gebracht, man möge im von ihm beschrittenen Rechtsweg über seine Klage entscheiden, während das angerufene Gericht diesem Ansinnen nicht gefolgt ist.65 Aber auch eine den Rechtsweg bejahende Entscheidung kann ggf. die Beschwer des Klägers begründen. Durch die Vorabentscheidung nach Absatz 3 S. 1 wird nämlich diejenige Partei (Kläger oder Beklagter) formell beschwert, die die Zulässigkeit des Rechtswegs zuvor gerügt und so die Entscheidung des Gerichts herbeigeführt hat.66 Beim Beklagten hingegen genügt die materielle Beschwer.67 Jeder von Amts wegen oder durch den Kläger veranlasste Beschluss nach Absatz 2 oder Absatz 3 S. 1 reicht insoweit aus. Dass der Beklagte – wie von anderer Seite gefordert68 – seine Bedenken gegen den vom Gericht angenommenen Rechtsweg bereits vorher im Rahmen der Anhörung oder gar durch Rüge vorgebracht haben muss, kann nicht verlangt werden. Weder der Wortlaut noch die Begründung der Neuregelung geben einen Hinweis auf eine solche zusätzliche Voraussetzung für die Beschwerde nach Absatz 4 S. 3. Die Ungleichbehandlung von Kläger und Beklagtem im Hinblick auf die Beschwer ist somit gerechtfertigt. Beim Kläger ist mit dem Klageantrag zwingend eine Äußerung zum von ihm für zulässig gehaltenen Rechtsweg vorhanden. Eine Änderung dieser Haltung wiederum kann er nur durch eine ausdrückliche Rüge nach Absatz 3 S. 2 vorbringen. Folglich ist auf Seiten des Klägers stets eine verbindliche Äußerung zum Rechtsweg vorhanden, die als Anknüpfungspunkt zur Bestimmung der Beschwer herangezogen werden kann.

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63 Stein/Jonas/Jacobs § 17a Rdn. 27; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR, 17. Auflage 2010, § 146 Rdn. 20; MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 32. 64 Stein/Jonas/Jacobs § 17a Rdn. 27. 65 Stein/Jonas/Jacobs a.a.O. 66 Vgl. MünchKomm/Wolf2 § 17a Rdn. 32. 67 A.A. MünchKomm/Wolf2 a.a.O., der auch für den Beklagten generell die formelle Beschwer verlangt. 68 MünchKomm/Wolf2 a.a.O.

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Demgegenüber ist beim Beklagten ein solcher Ansatz nicht notwendig gegeben. Eine Pflicht, zum zulässigen Rechtsweg Stellung zu nehmen, trifft ihn nicht. Die obligatorische Anhörung der Parteien vor der Entscheidung des Gerichts kann – als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör – nur als Gelegenheit, nicht als Zwang zur Äußerung verstanden werden. Selbst ein Versäumen der Rügemöglichkeit nach Absatz 3 S. 2 stellt sich nicht als Einräumung des beschrittenen Rechtswegs durch den Beklagten dar. Deshalb kann beim Beklagten die formelle Beschwer nicht verlangt werden. Das Beschwerdegericht hebt in seiner Entscheidung den erstinstanzlichen Be22 schluss, in dem der Rechtsweg verneint wurde, bei gleichzeitiger Verweisung dann auf, wenn es den eigenen Rechtsweg für zulässig erachtet. Hält es im Gegensatz zum Ausgangsgericht den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig, erlässt es selbst den Verweisungsbeschluss. Teilt es die Einschätzung der ersten Instanz, weist es die Beschwerde zurück. Im Rahmen seiner Entscheidung muss das Beschwerdegericht stets einen Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach den Grundsätzen der §§ 91 ff. ZPO treffen; die Regelung des § 17b Abs. 2 ist insoweit nicht einschlägig. 2. Weitere Beschwerde (Absatz 4 S. 4–6). Gegen die Beschwerdeentscheidung nach Absatz 4 S. 3 steht unter bestimmten Voraussetzungen als Rechtsmittel die weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde i.S.v. §§ 574 ff. ZPO) nach Absatz 4 S. 4–6 zum jeweiligen obersten Gerichtshof des Bundes zur Verfügung. Erforderlich ist nach Absatz 4 S. 4 zunächst, dass die anzufechtende Beschwerdeentscheidung von einem oberen Landesgericht erlassen wurde. Gemeint waren damit OVG, VGH, LAG, LSG und OLG. Die Zulassung kann im Zivilprozess aber auch durch das LG als Beschwerdegericht erfolgen.69 In der zweigliedrigen Finanzgerichtsbarkeit ist eine weitere Beschwerde generell ausgeschlossen, da nach § 128 Abs. 1 FGO bereits der BFH über die Beschwerde nach Absatz 4 S. 3 zu befinden hat und das FG im Übrigen nicht zu den oberen Landesgerichten gehört.70 Im Zivilrechtsweg ergibt sich, dass die weitere Beschwerde regelmäßig nicht statthaft ist, wenn die Ausgangsentscheidung (Verweisungsbeschluss nach Absatz 2 oder Vorabentscheidung nach Absatz 3) von einem AG erlassen wurde, weil nach §§ 568 Abs. 1 ZPO, 72 GVG das LG das dafür zuständige Beschwerdegericht ist. Nur soweit gemäß § 568 Abs. 1 ZPO, 119 Abs. 1 Nr. 1 ausnahmsweise das OLG in Familiensachen und z.T. in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Beschwerden gegen Entscheidungen der AG zuständig ist, kommt die weitere Beschwerde nach Absatz 4 S. 4 in Betracht. 24 Die weitere Beschwerde ist nach Absatz 4 S. 4 von einer Zulassung durch das Beschwerdegericht abhängig. Wird diese nicht gewährt, verbleibt es bei der Entscheidung des Beschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde i.S.v. § 544 ZPO o.Ä. hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nicht vorgesehen.71 Wird die Zulassung hingegen ausgesprochen, ist der oberste Gerichtshof gemäß Absatz 4 S. 6 daran gebunden. Dies gilt selbst dann, wenn der Ausgangsbeschluss über den Rechtsweg vorschriftswidrig vom oberen Landesgericht als Berufungsgericht erlassen wurde und von diesem mit einer Zulassung zur nächsten Instanz im Beschwerderechtsweg versehen wurde.72 Die Fälle, in denen die weitere Beschwerde zuzulassen ist, sind in Absatz 4 S. 5 abschließend genannt. In Anlehnung an § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Zulassung zunächst auszusprechen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Dies setzt voraus, dass die Relevanz der in Streit stehenden Rechtsfrage sich nicht auf die konkrete Bezie23

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BGH NJW 2017, 2619. MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 39; a.A. aber offenbar Kissel NJW 1991, 945, 948. BT-Drucks. 11/7030, S. 38. BGH NJW 1993, 388.

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hung der Parteien oder auf eine von vornherein überschaubare Zahl gleichgelagerter Angelegenheiten beschränkt, sondern eine unbestimmte Vielzahl von Fällen betrifft.73 Daneben muss die weitere Beschwerde bei einer Abweichung von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofs des Bundes oder des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe zugelassen werden. Eine solche Divergenz von einer höchstrichterlichen Entscheidung (Urteil oder Beschluss) ist zu bejahen, wenn die angegriffene Entscheidung unter Zugrundelegung der Auffassung des obersten Gerichtshofs oder des gemeinsamen Senats im Tenor anders ausgefallen wäre. 74 Keine Voraussetzung der weiteren Beschwerde i.S.v. Absatz 4 S. 4 ist dagegen, dass die Beschwerdeentscheidung gegenüber der Ausgangsentscheidung einen neuen selbständigen Beschwerdegrund enthält.75 VI. Überprüfungsverbot der Rechtswegentscheidung in anderen Rechtsmittelverfahren (Absatz 5) Die Klärung der Rechtswegfrage ist nach der Neuregelung exklusiv der ersten In- 25 stanz und dem besonderen Beschwerdeverfahren nach Absatz 4 S. 3–6 vorbehalten. Im Rahmen anderer Rechtsmittel als denen nach Absatz 4 darf die Zulässigkeit des Rechtswegs gemäß Absatz 5 nicht mehr überprüft werden. Dieser Ausschluss gilt für alle Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache, also für Berufung und Revision, aber auch für andere Beschwerden, etwa die nach §§ 87 ff., 92 ArbGG.76 Entscheidung in der Hauptsache ist in diesem Zusammenhang im Sinne einer Sachentscheidung zu verstehen.77 Selbständige Nebenverfahren und die Hauptsache betreffende Beschwerdeverfahren, wie das im einstweiligen Rechtsschutz, sind deshalb grundsätzlich umfasst.78 Nicht einschlägig ist Absatz 5 aber im Zivilprozess bei Widersprüchen gegen Beschlüsse, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnen (§§ 924 Abs. 1, 922, 936 ZPO), weil dieser Widerspruch mangels Devolutiveffekts kein Rechtsmittel ist.79 Die Gerichte der in den Anwendungsbereich des Absatz 5 fallenden Verfahren sind 26 an die Beschlüsse nach Absatz 2, 3 sowie an erstinstanzliche Urteile, die die Zulässigkeit des Rechtswegs ausdrücklich oder konkludent bejaht haben, gebunden. Eine Ausnahme gilt insoweit nur, wenn das erstinstanzliche Gericht trotz ordnungsgemäßer Rüge nach Absatz 3 S. 2 seiner Pflicht zur Vorabentscheidung nicht nachgekommen ist und eine Entscheidung in der Hauptsache erlassen hat (s. Rdn. 19.). Hier hat das Rechtsmittelgericht die Rüge nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 selbst zu bescheiden.

§ 17b § 17b (1) Nach Eintritt der Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses wird der Rechtsstreit mit Eingang der Akten bei dem im Beschluß bezeichneten Gericht anhängig. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben bestehen. (2) Wird ein Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, so werden die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die

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73 Zu § 546 ZPO a.F. BT-Drucks. 7/3596, S. 6 m.w.N. 74 Zu § 546 ZPO a.F. BAG NJW 1963, 1643. 75 BGH NJW 1993, 388. 76 BT-Drucks. 11/7030 S. 38. 77 OVG Berlin NVwZ 1992, 685, 686; vgl. auch VGH Mannheim BaWÜV-Praxis 1991, 162, 163; NJW 1992, 707, 708. 78 Baumbach/Lauterbach/Albers/Ha § 17a Rdn. 19. 79 MünchKomm/Zimmermann § 17a Rdn. 27.

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bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt. (3) Absatz 2 Satz 2 gilt nicht in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Schrifttum Jauernig Schmerzensgeldklage und Rechtshängigkeit, NJW 1986, 34–35; Schneider Problemfälle aus der Prozesspraxis, MDR 1986 459–461. S. auch die Angaben zu § 17, 17a.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Anhängigkeit beim aufnehmenden Gericht (§ 17b Abs. 1 S. 1) ____ 2 Fortwirken der Rechtshängigkeit bei Verweisung (§ 17b Abs. 1 S. 2) ____ 4

IV. V.

Kostenfragen bei Verweisung (§ 17b Abs. 2) ____ 6 Unanwendbarkeit von Absatz 2 S. 2 (§ 17b Abs. 3) ____ 7

I. Allgemeines 1

§ 17b ist durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17.12.19901 eingefügt worden. Während die Regelungen in Absatz 1 neu sind, entspricht Absatz 2 S. 1 weitgehend den bisherigen §§ 155 Abs. 4 VwGO, 136 Abs. 4 FGO, 98 Abs. 3 SGG, die ihrerseits gestrichen wurden. Eine entsprechende Vorschrift, die dort für die Kosten bei Verweisungen innerhalb des Zivilrechtswegs gilt, findet sich in § 281 Abs. 3 S. 1 ZPO. Dem § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO ist dann auch Absatz 2 S. 2 wörtlich nachgebildet. Zweck der Neuregelung in Absatz 1 S. 1 ist es, bei Verweisungen nach § 17a Abs. 2 den Zeitpunkt der Abgabewirkung, d.h. den Beginn der Anhängigkeit beim neuen Gericht, zu präzisieren.2 Dass die Einheit des Verfahrens trotz der Verweisung gewahrt bleibt, wird mit dem Fortwirken der Rechtshängigkeit nach Absatz 1 S. 2 und der einheitlichen Kostenentscheidung gem. Absatz 2 S. 1 dokumentiert. Absatz 2 S. 2 schließlich gibt mit Gültigkeit für alle Gerichtszweige den überkommenen Grundsatz wieder, dass der eine Verweisung verursachende Kläger die dadurch entstehenden Mehrkosten auch im Falle seines Obsiegens zu tragen hat. Nach dem (aufgrund von Art. 22 zur Änderung des GVGs zum 1.9.2009 neu eingeführten) Absatz 3 gilt dies jedoch nicht in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. II. Anhängigkeit beim aufnehmenden Gericht (§ 17b Abs. 1 S. 1)

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Die Anhängigkeit des Verfahrens bei dem Gericht an das verwiesen wurde, tritt nach Absatz 1 S. 1 ein, wenn die Akten dort vollständig eingegangen sind. Wegen der Bedeutung dieses Vorgangs ist er dort in gehöriger Form zu registrieren.3 Die Akten dürfen vom abgebenden Gericht erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses nach § 17a Abs. 2 versandt werden.4 Ein vorheriger Versand und Eingang der Akten führt damit noch nicht zur Anhängigkeit beim neuen Gericht. Vielmehr bleibt die Sache bis zur Rechtskraft stets bei dem mit der Klage ursprünglich angerufenen Gericht

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BGBl. I S. 2809, 2816 f. Vgl. BT-Drucks. 11/7030, S. 38. Kissel NJW 1991, 945, 949 f. BAGE 70,374 = MDR 1993, 57; Kissel NJW 1991, 945, 950; Zöller/Lückemann § 17b Rdn. 1.

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anhängig, selbst wenn der Verweisungsbeschluss erst im Beschwerdeverfahren erlassen wurde.5 Die Anhängigkeit ist nach allgemeinen Grundsätzen von der Rechtshängigkeit zu 3 unterscheiden und bedeutet nur die formelle prozessuale Zuordnung des Rechtsstreits.6 Mit ihrem Eintritt geht die Verantwortung für den Fortgang des weiteren Verfahrens und die alleinige Entscheidungsbefugnis auf das im Verweisungsbeschluss benannte Gericht über. Alle Anträge und Erklärungen der Parteien sind jetzt ausschließlich an dieses Gericht zu richten. Die im bisherigen Verfahren noch vom Ausgangsgericht verfügten Maßnahmen und erlassenen Entscheidungen behalten ihre Gültigkeit, soweit dies mit dem Verfahrensrecht des neuen Rechtswegs zu vereinbaren ist.7 Dies ist z.B. bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe der Fall.8 Eine bereits im alten Rechtsweg durchgeführte mündliche Verhandlung muss hingegen stets wiederholt werden, wenn die nun anwendbare Prozessordnung zwingend eine solche gebietet.9 Auch hinsichtlich der Sachurteilsvoraussetzungen sind die Vorschriften des Rechtswegs, in den der Rechtsstreit verwiesen wurde, heranzuziehen.10 Denn für die Prüfung von Prozessvoraussetzungen ist generell nicht der Zeitpunkt der Klageerhebung, sondern der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend.11 Demzufolge wird bei einer Verweisung in den Verwaltungsrechtsweg ein Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO nicht entbehrlich, und der Kläger muss dieses ggf. nachholen, bevor das Gericht in eine Begründetheitsprüfung eintreten kann.12 III. Fortwirken der Rechtshängigkeit bei Verweisung (§ 17b Abs. 1 S. 1) Nach Absatz 1 S. 2 bleiben die einmal eingetretenen Wirkungen der Rechtshängig- 4 keit im Falle einer Verweisung in einen anderen Rechtsweg bestehen. Allein maßgebend für den Eintritt der Rechtshängigkeit sind damit die Voraussetzungen, die im ursprünglich beschrittenen Gerichtszweig jeweils gefordert werden. Stellt die Verfahrensordnung des Rechtswegs, in den verwiesen wurde, strengere Anforderungen, kann dieser Umstand die bereits eingetretene Rechtshängigkeit und deren Folgen nicht mehr beseitigen. Eine beim Verwaltungsgericht erhobene Klage bleibt daher nach einer Verweisung in den Zivilrechtsweg auch ohne Zustellung der Klageschrift an den Beklagten rechtshängig, weil die VwGO (§§ 90, 81)13 – anders als die ZPO (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) – die Zustellung zur Begründung der Rechtshängigkeit nicht verlangt.14 Die damit scheinbar eröffnete Missbrauchsmöglichkeit,15 eine Klage wegen der geringeren Anforderungen bewusst im unzulässigen Rechtsweg zu erheben, dürfte jedenfalls mit Wegfall des § 847

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5 MünchKomm/Zimmermann § 17b Rdn. 3–4. 6 BT-Drucks. 11/7030, S. 38. 7 Kissel NJW 1991, 945, 950; Kissel/Mayer § 17 Rdn. 47; MünchKomm/Zimmermann § 17b Rdn. 5. 8 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 63. 9 Kissel NJW 1991, 945, 950. 10 Vgl. Kissel/Mayer § 17 Rdn. 47; MünchKomm/Zimmermann § 17b Rdn. 5. 11 In dieser Form entspricht dies der allgemeinen Meinung, wenngleich im Einzelnen umstritten ist, ob die letzte mündliche Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz oder die der Revision maßgebend ist; vgl. z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grundz. § 253 Rdn. 13; Zeiss/Schreiber ZPR, 12. Auflage 2014, § 41 Rdn. 262; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR, 17. Auflgage 2010, § 93 Rdn. 37 ff. jeweils m.w.N. 12 MünchKomm/Wolf2 § 17b Rdn. 5; a.A. Kissel NJW 1991, 945, 950; Kissel/Mayer § 17 Rdn. 47; MünchKomm/Zimmermann § 17b Rdn. 5. 13 Gleiches gilt für das SGG (§§ 90, 94 Abs. 1) und die FGO (§§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1). 14 MünchKomm/Zimmermann § 17b Rdn. 8. 15 Dazu LG Lüneburg NJW 1985, 2279 f.; LG Marburg NJW 1985, 2280; Jauernig NJW 1986, 34, 35; Schneider MDR 1986, 459 ff.; a.A. OLG Schleswig FamRB 2009, 33, 34 mit Anm Neumann.

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Abs. 1 S. 2 BGB keine praktische Relevanz mehr besitzen. Denn ansonsten ist der Weg über eine Verweisung schon wegen der damit verbundenen Verzögerungen und Kosten unattraktiv.16 Die fortbestehenden Wirkungen der Rechtshängigkeit können sowohl prozessualer 5 wie materiell-rechtlicher Natur sein.17 Bei den prozessualen Wirkungen ist das in § 17 Abs. 1 S. 1 statuierte Verbot anderweitiger Rechtshängigkeit zu nennen. Materiell-rechtlich führt die Rechtshängigkeit gem. §§ 292, 347, 818 Abs. 4, 989, 2023 BGB zu einer veränderten Haftung. Weitere Folgen sind z.B. in §§ 291, 987, 991 Abs. 2, 994 Abs. 2, 996, 1613 Abs. 1 BGB zu finden. Schließlich ist in diesem Zusammenhang die verjährungsunterbrechende Wirkung der Klageerhebung nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB anzuführen. IV. Kostenfragen bei Verweisung (§ 17b Abs. 2) 6

Nach Absatz 2 S. 2 gelten die bis zur Verweisung angefallenen Kosten als Teil der Kosten des Verfahrens vor dem aufnehmenden Gericht. Damit wird klargestellt, dass erst im verfahrensabschließenden Urteil eine einheitliche Kostenentscheidung ergeht. Das aufnehmende Gericht wird mit der Verweisung auch allein für die Festsetzung des Streitwerts zuständig.18 Von der einheitlichen Kostenentscheidung i.S.v. Absatz 2 werden aber nicht die Kosten eines Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 umfasst. Hierüber hat vielmehr das angerufene Beschwerdegericht selbst zu befinden.19 Zu wessen Lasten die Kostengrundentscheidung konkret ergeht, ergibt sich nach den allgemeinen Kostenvorschriften der jeweils anwendbaren Verfahrensordnung.20 Unabhängig davon sind die durch die Klageerhebung im unzulässigen Rechtsweg entstandenen Mehrkosten nach Absatz 2 S. 2 dem Kläger auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt. Unter Mehrkosten in diesem Sinne ist die Differenz zwischen den tatsächlich entstandenen und den bei sofortiger Anrufung des zuständigen Gerichts fiktiv angefallenen (geringeren) Kosten zu verstehen.21 Dazu gehören z.B. auch die Rechtsanwaltskosten des Beklagten, wenn das Verfahren von einem Landgericht an das zuständige Arbeitsgericht verwiesen wird und der Beklagte dort einen Verbandsvertreter zum Prozessbevollmächtigten bestellt.22 Denn bei sofortiger Anrufung des Arbeitsgerichts wäre die Inanspruchnahme des Anwalts vor dem Landgericht nicht notwendig gewesen. Dem Absatz 2 S. 2 geht nach dem Willen des Gesetzgebers als lex specialis § 155 Abs. 4 VwGO stets vor.23 Die in Absatz 2 getroffenen Regelungen betreffen zudem nur die kostenrechtlichen Beziehungen der Prozessparteien untereinander; im Verhältnis zur Staatskasse findet § 9 GKG Anwendung.24

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16 MünchKomm/Wolf2 § 17b Rdn. 8. 17 Kissel/Mayer § 17 Rdn. 48; Zöller/Lückemann § 17b Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 17b Rdn. 6. 18 VGH Mannheim NVwZ 1992, 165; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17b Rdn. 6. 19 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17b Rdn. 6; Zöller/Lückemann § 17b Rdn. 4. 20 Dies sind für den Zivilprozess die §§ 91 ff. ZPO, für den Prozess vor den Arbeitsgerichten die §§ 12 f. ArbGG, für den Verwaltungsprozess die §§ 154 ff. VwGO, für den Prozess vor den Sozialgerichten die §§ 183 ff. SGG, für den Prozess vor den Finanzgerichten die §§ 135 ff. FGO. 21 OLG Hamm MDR 1990, 161; RPfleger 1970, 179; OLG Düsseldorf RPfleger 1971, 409; OLG München NJW 1969, 1217, 1218; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 281 ZPO Rdn. 55; Kissel/Mayer § 17 Rdn. 49. 22 BAGE 112, 293 ff. = NJW 2005, 1301 ff.; vgl. LAG Tübingen NJW 1970, 630, 631; Kissel/Mayer § 17 Rdn. 49. 23 BT-Drucks. 11/7030 S. 38; vgl. auch Kopp/Schenke § 155 VwGO Rdn. 19. 24 BT-Drucks. a.a.O.

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V. Unanwendbarkeit von Absatz 2 S. 2 (§ 17b Abs. 3) Absatz 2 S. 2 gilt nach Absatz 3 nicht in Familiensachen und in Angelegenheiten der 7 freiwilligen Gerichtsbarkeit. Stattdessen erweitert er das Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Auferlegung der durch die Verweisung entstandenen Mehrkosten.25 § 6 Abs. 3 FamGKG und § 5 Abs. 2 GNotKG finden dann Anwendung.26 Hiernach werden Mehrkosten, die durch Anrufung des Gerichts eines unzulässigen Rechtswegs entstehen, „nur dann erhoben, wenn die Anrufung auf verschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht“.

§ 17c § 17c (1) Werden Zuständigkeitskonzentrationen oder Änderungen der Gerichtsbezirksgrenzen aufgrund dieses Gesetzes, aufgrund anderer bundesgesetzlicher Regelungen oder aufgrund Landesrechts vorgenommen, stehen in diesen Fällen bundesrechtliche Bestimmungen, die die gerichtliche Zuständigkeit in anhängigen und rechtshängigen Verfahren unberührt lassen, einer landesrechtlichen Zuweisung dieser Verfahren an das neu zuständige Gericht nicht entgegen. (2) Ist im Zeitpunkt der Zuweisung die Hauptverhandlung in einer Straf- oder Bußgeldsache begonnen, aber noch nicht beendet, so kann sie vor dem nach dem Inkrafttreten der Zuständigkeitsänderung zuständigen Gericht nur fortgesetzt werden, wenn die zur Urteilsfindung berufenen Personen personenidentisch mit denen zu Beginn der Hauptverhandlung sind. Soweit keine Personenidentität gegeben ist, bleibt das Gericht zuständig, das die Hauptverhandlung begonnen hat.

§ 18 § 18 Die Mitglieder der im Geltungsbereich dieses Gesetzes errichteten diplomatischen Missionen, ihre Familienmitglieder und ihre privaten Hausangestellten sind nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (Bundesgesetzbl. 1964 II S. 957 ff.) von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit. Dies gilt auch, wenn ihr Entsendestaat nicht Vertragspartei dieses Übereinkommens ist; in diesem Falle findet Artikel 2 des Gesetzes vom 6. August 1964 zu dem Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (Bundesgesetzbl. 1964 II S. 957) entsprechende Anwendung. Schrifttum Fliedner Neue Vorschriften für Exterritoriale, ZRP 1973, 263; Oehler Immunität, Exterritorialität und Asylrecht im internationalen Strafrecht, ZStW 1979, 395; Schlosser Das völkerrechtswidrige Urteil nach deutschem Prozeßrecht, ZZP 79 (1966) 164; Steinmann Ein Beitrag zu Fragen der zivilrechtlichen Immunität von ausländischen Diplomaten, Konsuln und den bevorrechtigten Personen MDR 1965, 706, 795; Vogler Immunität, Exterritorialität und Asylrecht im internationalen Strafrecht, ZStW 1980, 1021.

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RegE BT-Drucks. 16/6308, S. 318. Ebenso: Zöller/Lückemann § 17b Rdn. 4.

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§ 18 | Gerichtsverfassungsgesetz

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 2 Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit ____ 3 1. Terminologie ____ 3 2. Bedeutung und Wirkung ____ 4 3. Ausnahmen ____ 7 4. Folgen bei Nichtbeachtung der Immunität ____ 10

III.

IV.

Geschützter Personenkreis ____ 11 1. Diplomaten und deren Angehörige ____ 11 2. Verwaltungs- und technisches Personal und deren Angehörige ____ 12 3. Dienstliches Hauspersonal/ private Hausangestellte ____ 13 Geschützte Räumlichkeiten ____ 14

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. Die frühere, durch Gesetz vom 13.12.19341 eingeführte Fassung des § 18 bestimmte in Absatz 1 Satz 1, dass die deutsche Gerichtsbarkeit sich nicht auf Leiter und Mitglieder der Diplomatischen Vertretungen erstreckte. Gleiches galt nach Absatz 1 Satz 2 für andere Personen, die nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts oder nach einem Staatsvertrag von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit waren. Die Absätze 2 und 3, die sich mit der Erstreckung auf Familienmitglieder, Geschäftspersonal und nichtdeutsche Bedienstete befassten, wurden durch das Gesetz vom 12.9.19502 gestrichen und entsprechende Regelungen in § 19 getroffen. – Die aktuelle Fassung des § 18 geht auf Artikel 1 Nummer 2 des Gesetzes vom 25. 3.19743 zurück.

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2. Normzweck. Die derzeitige Fassung des § 18 enthält keine eigenständigen konkreten Regelungen, sondern nimmt auf das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 (WÜD) Bezug. Dieses Übereinkommen ist von der Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 6.8.1964 ratifiziert worden4 und hat damit den Rang innerstaatlichen Rechts erlangt.5 Für die Entsendestaaten, die dem WÜD beigetreten sind, wäre daher eine besondere Vorschrift (§ 18 Satz 1) eigentlich nicht notwendig. Auch Satz 2, der die Regelungen des WÜD im Hinblick auf Nicht-Vertragsstaaten für entsprechend anwendbar erklärt, wäre letztlich entbehrlich. Die hier relevante Befreiung von der Gerichtsbarkeit ist seit Jahrhunderten üblich6 und als allgemeine Regel des Völkerrechts gemäß Art. 25 GG generell zu beachten.7 § 18 dürfte damit eine weitgehend klarstellende Funktion zukommen. Soweit die Regelungen des WÜD und des Völkergewohnheitsrechts voneinander abweichen, wird mit Satz 2 aber die Basis für eine einheitliche Behandlung von WÜD-Vertragsstaaten und Nicht-Vertragsstaaten geschaffen. II. Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit

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1. Terminologie. Die in den §§ 18 bis 20 geregelte Befreiung von der Gerichtsbarkeit wird auch als Immunität, Exterritorialität oder Exemtion bezeichnet. Der Vorschlag, dem Terminus Exterritorialität einen ausschließlich örtlich-räumlichen Inhalt zu geben und

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RGBl. 1934 I S. 1233. BGBl. 1950 I S. 455. BGBl. 1974 I S. 761. BGBl. 1969 II S. 957. Fliedner ZRP 1973, 263, 265; Kissel/Mayer § 18 Rdn. 4. Vgl. Kissel/Mayer § 18 Rdn. 3. Fliedner ZRP 1973, 263, 265.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 18

den Begriff Exemtion nur in Zusammenhang mit natürlichen Personen zu verwenden,8 hat nur wenig Anklang gefunden.9 2. Bedeutung und Wirkung. Die Befreiung bzw. Nichtbefreiung von der deutschen 4 Gerichtsbarkeit ist keine Prozessvoraussetzung im technischen Sinne,10 sondern stellt dogmatisch ein Verfahrenshindernis eigener Art dar.11 Soweit in einem Verfahren eine Befreiung in Betracht zu ziehen ist, muss das Gericht diese Frage vorrangig, d.h. noch vor der Zulässigkeit des Rechtsweges oder der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit prüfen.12 Sind die Voraussetzungen für eine Befreiung gegeben, muss dies in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen beachtet werden.13 Folge der Befreiung ist, dass ein gerichtliches Tätigwerden gegenüber dem Befreiten 5 grundsätzlich unzulässig ist. Sind die Voraussetzungen für eine Befreiung eindeutig gegeben, sind bereits die Zustellung der Klage und die Terminsbestimmung unzulässig.14 Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Immunität streitig ist und darüber nicht nach Aktenlage entschieden werden kann. Dann ist die Anberaumung eines Termins zur abgesonderten Verhandlung (§ 280 ZPO) über diese Frage und die Zustellung der Klageschrift unumgänglich.15 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Zustellung nicht in exterritorialen Räumlichkeiten (Botschaftsgelände) erfolgen darf und folglich nur im Rahmen des internationalen Rechtshilfeverkehrs oder durch öffentliche Zustellung bewirkt werden kann.16 Bejaht das Gericht nach mündlicher Verhandlung die Voraussetzungen für eine Befreiung, weist es die Klage durch Prozessurteil ab; bei Verneinung kann es durch Zwischenurteil nach § 280 Abs. 2 ZPO entscheiden.17 Die Befreiung hindert den Erlass von Arresten, von einstweiligen Verfügungen18 so- 6 wie von Mahn- und Vollstreckungsbescheiden.19 Eine Streitverkündung gegenüber dem Befreiten ist unzulässig.20 Auch eine Ladung als Zeuge (Art. 31 Abs. 2, 37 Abs. 1, 2 WÜD) oder Sachverständiger21 ist ausgeschlossen. 3. Ausnahmen. Die Befreiung ist im zivilrechtlichen Bereich nicht lückenlos. Dingli- 7 che Klagen in Bezug auf privates unbewegliches Vermögen, das nicht für Zwecke der Mission in Besitz gehalten wird, sind möglich (Art. 31 Abs. 1 lit. a WÜD). Zulässig sind zudem Klagen in privaten Nachlasssachen und Klagen, die in Zusammenhang mit einer neben der amtlichen Tätigkeit ausgeübten freiberuflichen oder gewerblichen Tätigkeit stehen (Art. 31 Abs. 1 lit. b, c WÜD). Eine nachfolgende Vollstreckung in den genannten Fällen ist aber davon abhängig, dass sie ohne Beeinträchtigung der Unverletzbarkeit der Person oder der Wohnung durchführbar ist (Art. 31 Abs. 3 WÜD). Darüber hinaus gilt für

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8 So Habscheid FamRZ 1972, 214. 9 Soweit ersichtlich nur bei Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Auflage 1999, Vor § 18 Rdn. 1. 10 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 19 II 1. 11 BayObLG NJW 1992, 641; Karlsruher Kommentar zur StPO/Hannich 7. Auflage 2013, § 18 Rdn. 7. 12 BGH NJW 1979, 1101. 13 BVerfGE 46, 342, 359; BGHSt. 14, 137, 138; BGHZ 10, 350, 354; BGH NJW-RR 2003, 1218, 1219 m.w.N. 14 OLG Braunschweig JR 1954, 263; OLG Hamburg MDR 1953, 109; OLG München NJW 1975, 2144, 2145. 15 OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg NJW 1986, 3034; Zöller/Lückemann Vor §§ 18–20 Rdn. 3. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Einf. zu §§ 18–20 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 18–20 Rdn. 4. 17 Vgl. RGZ 157, 389, 394; Kissel/Mayer § 18 Rdn. 5. 18 OLG Frankfurt NJW 1982, 2650. 19 Zöller/Lückemann Vor §§ 18–20 Rdn. 3. 20 MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 18–20 Rdn. 4. 21 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Einf. §§ 18–20 Rdn. 2.

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Vollstreckungsmaßnahmen generell, dass sie unzulässig werden, wenn sie die diplomatische Diensttätigkeit behindern oder einschränken.22 Auf den Schutz durch die Immunität kann verzichtet werden. Ein solcher Verzicht 8 muss vom Entsendestaat durch einen Bevollmächtigten ausdrücklich erklärt werden (Art. 32 Abs. 1, 2 WÜD).23 Der Verzicht kann von allgemeiner Natur sein und alle zukünftigen Klageverfahren erfassen. Er kann auch auf ein bestimmtes Verfahren beschränkt werden, umfasst dann aber den gesamten Instanzenzug sowie spätere Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff. ZPO) und Abänderungsklagen (§ 323 ZPO).24 Ein für das Klageverfahren erklärter Verzicht deckt nicht das nachfolgende Vollstreckungsverfahren ab; hierfür ist ein besonderer Verzicht erforderlich (Art. 32 Abs. 4 WÜD). Die Immunität hindert den Befreiten nicht, selbst die deutsche Gerichtsbarkeit in 9 Anspruch zu nehmen und etwa eine Klage zu erheben oder eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Eine vom Befreiten ausgehende Klageerhebung hat jedoch zur Folge, dass insoweit die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO), die Klauselgegenklage (§ 768 ZPO) und die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) gegen ihn möglich sind.25 Auch eine Widerklage ist dann zulässig, soweit sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hauptklage steht (Art. 32 Abs. 3 WÜD).26 Entscheidet das Gericht zu Ungunsten des Befreiten, ist das Urteil, z.B. wegen der Kosten oder der Widerklageforderung, nur vollstreckbar, wenn eine besondere Verzichtserklärung bezogen auf das Vollstreckungsverfahren vorhanden ist.27 In der bloßen Klageerhebung kann ein derartiger Verzicht noch nicht gesehen werden. 10

4. Folgen bei Nichtbeachtung der Immunität. Jede gerichtliche Handlung, die die Immunität tangiert, ist unwirksam.28 Dies gilt auch für Entscheidungen in der Sache, die dem Gerichtsbefreiten günstig sind.29 Die gegenteilige Auffassung,30 die solche Entscheidungen aus Gründen der Praktikabilität aufrechterhalten will, verkennt das Wesen der Immunität. Bereits der Umstand, dass eine gerichtliche Maßnahme dem Befreiten gegenüber ohne dessen Willen Wirksamkeit entfaltet, stellt sich als Eingriff in seine Immunität dar.31 Die Gegenansicht hat darüber hinaus bei Entscheidungen, die für den Befreiten nur teilweise günstig sind (z.B. nur Klageabweisung bzgl. des halben Klageanspruchs) die missliche Folge, dass eine einheitlich ergangene Entscheidung künstlich in einen nichtigen und einen wirksamen Teil aufgespalten wird. Ist die Immunität vom Gericht verkannt worden, kann die Nichtigkeit einer Maßnahme vom Befreiten mit den normalen Rechtsmitteln geltend gemacht werden.32 Zwingend ist dies nicht, weil die nichtige Maßnahme keinerlei rechtliche Wirkungen entfalten kann. Der Rechtmittelentscheidung kommt daher nur deklaratorischer Charakter zu.

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22 Vgl. AG Bonn MDR 1960, 933. 23 Vgl. auch Zöller/Lückemann Vor §§ 18–20 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 18–20 Rdn. 8. 24 MünchKomm/Zimmermann a.a.O. 25 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 19 II 2c. 26 Vgl. auch RGZ 111, 149, 150; BGH NJW-RR 2011, 721, 722. 27 MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 18–20 Rdn. 10. 28 BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165 m.w.N.; Kissel/Mayer § 18 Rdn. 6; Zöller/Lückemann Vor §§ 18–20 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Einf. §§ 18–20 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 19 II 1b. 29 LG Bonn FamRZ 1991, 1328, 1330; Baumbach/Lauterbach/Hartmann a.a.O.; Rosenberg/Schwab/ Gottwald a.a.O. 30 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 578 Rdn. 5. 31 Vgl. LG Bonn FamRZ 1991, 1328, 1330. 32 Zöller/Lückemann Vor §§ 18–20 Rdn. 3.

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III. Geschützter Personenkreis 1. Diplomaten und deren Angehörige. Nach § 18 genießen Diplomaten Immunität. 11 Damit sind der Missionschef und die Mitglieder des diplomatischen Personals der Mission gemeint (Art. 1 lit. e WÜD). Zu den Mitgliedern des diplomatischen Personals zählen Gesandte, Räte, Sekretäre, Attachés, Gesandtschaftsseelsorger und -ärzte.33 Denselben Schutz genießen die zum Haushalt eines Diplomaten gehörenden Familienmitglieder (Ehefrau, Kinder und Eltern), sofern sie nicht Deutsche iS des Grundgesetzes sind (Art. 37 Abs. 1 WÜD). 2. Verwaltungs- und technisches Personal und deren Angehörige. Im Grundsatz 12 die gleichen Vorrechte wie Diplomaten genießen die Mitglieder des Verwaltungs- und technischen Personals (Kanzleibeamte, Übersetzer, Chiffreure u. Schreibkräfte)34 einer Mission. Zu beachten ist jedoch, dass sie hinsichtlich Handlungen, die nicht in Ausübung der dienstlichen Tätigkeit vorgenommen werden, der Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen (Art. 37 Abs. 2 WÜD). Die Familienmitglieder des Verwaltungsund technischen Personals erhalten den Schutz nur, sofern sie weder Deutsche iS des Grundgesetzes sind noch ständig in der Bundesrepublik ansässig sind (Art. 37 Abs. 2 WÜD). 3. Dienstliches Hauspersonal/private Hausangestellte. Die Mitglieder des dienst- 13 lichen Hauspersonals der Mission (z.B. Kraftfahrer, Pförtner, Boten, Hausmeister, Gärtner, Köche und Nachtwächter) genießen Immunität nur in Bezug auf die in Ausübung der dienstlichen Tätigkeit vorgenommenen Handlungen und nur, wenn sie weder Deutsche iS des Grundgesetzes sind noch ständig in der Bundesrepublik ansässig sind (Art. 37 Abs. 3 WÜD). Die privaten Hausangestellten (z.B. persönliche Diener, Erzieher u. Raumpfleger) der Diplomaten, des Verwaltungs- und technischen Personals und des dienstlichen Hauspersonals unterliegen dagegen stets der deutschen Gerichtsbarkeit (vgl. Art. 37 Abs. 4 WÜD). IV. Geschützte Räumlichkeiten Neben der von § 18 unmittelbar gewährten persönlichen Immunität sind auch die 14 Räumlichkeiten der Mission mit den sich darin befindlichen Gegenständen (Art. 22 WÜD), die Archive der Mission (Art. 24 WÜD) und die privaten Wohnungen der Diplomaten (Art. 30 Abs. 1 WÜD) unverletzlich. Gerichtlich angeordnete Amtshandlungen, etwa die Vernehmung eines Zeugen, sind dort nur nach Zustimmung des Leiters der Mission zulässig.35

§ 19 § 19 (1) Die Mitglieder der im Geltungsbereich dieses Gesetzes errichteten konsularischen Vertretungen einschließlich der Wahlkonsularbeamten sind nach Maßgabe des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (Bundesgesetzbl. 1969 II S. 1585 ff) von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit.

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Vgl. Zöller/Lückemann § 18 Rdn. 1. Vgl. Zöller/Lückemann a.a.O. Zöller/Lückemann § 18 Rdn. 4.

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Dies gilt auch, wenn ihr Entsendestaat nicht Vertragspartei dieses Übereinkommens ist; in diesem Falle findet Artikel 2 des Gesetzes vom 26. August 1969 zu dem Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (Bundesgesetzbl. 1969 II S. 1585) entsprechende Anwendung. (2) Besondere völkerrechtliche Vereinbarungen über die Befreiung der in Abs. 1 genannten Personen von der deutschen Gerichtsbarkeit bleiben unberührt. Schrifttum Jabloner/Fugger Die Immunität konsularischer Funktionäre in der Wiener Konvention 1963, NJW 1964, 712; Oehler Immunität, Exterritorialität und Asylrecht im internationalen Strafrecht, ZStW 1979, 395; Steinmann Ein Beitrag zu Fragen der zivilrechtlichen Immunität von ausländischen Diplomaten, Konsuln und den bevorrechtigten Personen, MDR 1965, 706, 795; Vogler Immunität, Exterritorialität und Asylrecht im internationalen Strafrecht, ZStW 1980, 1021.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 2 Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit ____ 3 Geschützter Personenkreis ____ 4

Konsularbeamte ____ 4 Bedienstete des Verwaltungs- und technischen Personals ____ 5 Geschützte Räumlichkeiten ____ 6 Besondere völkerrechtliche Vereinbarungen (Abs. 2) ____ 7 1. 2.

IV. V.

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. In § 19 war ursprünglich die Erstreckung der Immunität auf die Familienmitglieder der Diplomaten, das Geschäftspersonal und die Bediensteten der diplomatischen Vertretung geregelt. Durch das Gesetz vom 13.12.19341 wurde dieser Fragenkreis in § 18 Abs. 2 und 3 normiert und § 19 befasste sich mit den Mitgliedern und dem Personal der diplomatischen Vertretungen, die die Reichsangehörigkeit besaßen. Das Gesetz vom 12.9.19502 stellte dann inhaltlich den vorherigen Zustand wieder her. Die nunmehr in § 19 normierte Materie – Immunität im konsularischen Bereich – fand sich früher in § 21, der durch Artikel 1 Nummer 5 des Gesetzes vom 25.3.19743 aufgehoben wurde. Auf Artikel 1 Nummer 3 dieses Gesetzes geht die derzeit gültige Fassung des § 19 zurück.

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2. Normzweck. Ebenso wie § 18 enthält § 19 Abs. 1 keine eigenständigen Regelungen, sondern nimmt Bezug auf ein internationales Abkommen, das Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963 (WÜK). Die Bundesrepublik hat diesem Abkommen durch Gesetz vom 26.8.1969 zugestimmt.4 Nach Absatz 1 Satz 2 ist auch gegenüber Konsuln und Konsulatsangehörigen aus Staaten, die dem Übereinkommen nicht beigetreten sind, nach Maßgabe des WÜK zu verfahren. Absatz 2 stellt klar, dass spezielle Vereinbarungen mit anderen Staaten über die Immunität im Konsularbereich unberührt bleiben.

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RGBl. 1934 I S. 1233. BGBl. 1950 I S. 455. BGBl. 1974 I S. 761. BGBl. 1969 II S. 1585.

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II. Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit Zur Terminologie und zur prozessualen Wirkung einer Befreiung kann im Wesentli- 3 chen auf die Ausführungen zum diplomatischen Bereich5 verwiesen werden. Unterschiedlich sind dagegen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Immunität. Während die Diplomaten und ihr Gefolge weitgehenden Schutz genießen, gilt die Befreiung hier nur für solche Handlungen, die in Wahrnehmung konsularischer Aufgaben vorgenommen worden sind (Amtsimmunität, Art. 43 Abs. 1 WÜK) oder die zumindest in engem sachlichen Zusammenhang mit deren wirksamer Wahrnehmung stehen.6 Darüber hinaus ergeben sich weitere Einschränkungen. So greift die Immunität bei Zivilklagen aus Verträgen, die in Wahrnehmung konsularischer Aufgaben geschlossen wurden, nicht ein, wenn bei Abschluss des Vertrages der dienstliche Charakter nicht erkennbar war (vgl. Art. 43 Abs. 2 lit. a WÜK). In gleicher Weise gilt die Befreiung nicht bei Schadensersatzklagen aus Verkehrsunfällen (Art. 43 Abs. 2 lit. b WÜK). Alle Mitglieder einer konsularischen Vertretung können in Gerichts- und Verwaltungsverfahren als Zeugen geladen werden (Art. 44 Abs. 1 WÜK). Ein Zeugnisverweigerungsrecht besteht für diese Personen im Rahmen der Amtsimmunität nur hinsichtlich solcher Angelegenheiten, die mit der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zusammenhängen (Art. 44 Abs. 3 WÜK). Soweit es sich aber um Berufskonsularbeamte7 handelt, können diese bei Verweigerung nicht mit Zwangs- oder Strafmaßnahmen zur Aussage angehalten werden (Art. 44 Abs. 1 S. 3 WÜK). Dies gilt auch dann, wenn die Weigerung keinen Bezug zur konsularischen Tätigkeit erkennen lässt.8 Die Berufskonsularbeamten sind, um sie nicht unnötig bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zu behindern, soweit möglich in ihrer Wohnung, den Räumlichkeiten der konsularischen Vertretung oder schriftlich zu vernehmen (vgl. Art. 44 Abs. 2 WÜK). Ein Verzicht auf die Immunität deckt das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht ab; hierfür muss eine besondere Verzichtserklärung abgegeben werden (Art. 45 Abs. 4 WÜK). Strengt der Befreite selbst ein Klageverfahren an, so kann er sich bei Widerklagen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hauptklage stehen, nicht auf die Immunität berufen (Art. 45 Abs. 3 WÜK).9 III. Geschützter Personenkreis 1. Konsularbeamte. Den Schutz der Amtsimmunität genießen primär Konsularbe- 4 amte, d.h. alle Personen, die mit der Wahrnehmung konsularischer Aufgaben betraut sind, einschließlich des Leiters der konsularischen Vertretung (Art. 1 Abs. 1 lit. d WÜK). Dies gilt selbst dann, wenn es sich dabei um deutsche Staatsangehörige oder in Deutschland ständig ansässige Personen handelt (Art. 71 Abs. 2 WÜK). Die Amtsimmunität steht darüber hinaus nicht nur Berufskonsularbeamten, sondern auch Wahlkonsularbeamten (Honorarkonsuln) zu (Art. 58 Abs. 2; 1 Abs. 2 WÜK). Über die Amtsimmunität hinausgehende Vergünstigungen, etwa die Freiheit vor Sanktionen bei der Verweigerung sonstiger Aussagen, kommen aber nur Berufskonsularbeamten zugute (vgl. Art. 44 Abs. 1 Satz 3; 58 Abs. 2; 71 Abs. 1 WÜK). Familienangehörige oder privates Personal der Konsularbeamten unterliegen ohne jede Einschränkung der deutschen Gerichtsbarkeit.

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5 § 18 Rdn. 3–6. 6 BayObLG NJW 1974, 431; 1992, 641, 642; OLG Hamburg NJW 1988, 2191. 7 Zum Begriff vgl. unten Rdn. 6. 8 MünchKomm/Zimmermann § 19 Rdn. 5. 9 Zu weiteren Einzelheiten des Verzichts und der Klage durch einen Befreiten vgl. die Ausführungen zu § 18 Rdn. 8, 9.

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2. Bedienstete des Verwaltungs- und technischen Personals. Die Amtsimmunität greift neben den Konsularbeamten nur bei Bediensteten des Verwaltungs- und technischen Personals der konsularischen Vertretung ein (Art. 43 Abs. 1; 1 Abs. 1 lit. e WÜK). Dazu zählen Kanzleibeamte, Übersetzer, Chiffreure und Schreibkräfte, nicht aber sonstiges Personal, etwa privates Hauspersonal wie Hausmeister, Raumpfleger und Köche. Maßgebend für die Unterscheidung insoweit dürfte sein, ob die konkrete Tätigkeit sachlich unmittelbar mit den konsularischen Aufgabenfeldern zusammenhängt oder nicht. IV. Geschützte Räumlichkeiten

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Die Räume des Konsulats, die ausschließlich für dienstliche Zwecke benutzt werden, sind unverletzlich (Art. 31 Abs. 1 WÜK). Deutsche Behördenvertreter dürfen sie nur mit Zustimmung des Leiters der konsularischen Vertretung oder des Chefs der diplomatischen Mission des Entsendestaates betreten (Art. 31 Abs. 2 WÜK). Keinen Schutz hingegen genießen privat genutzte Räumlichkeiten, etwa die Wohnung des Leiters der Vertretung.10 Unverletzlich sind auch die konsularischen Archive und Schriftstücke, unabhängig davon, wo sie sich befinden (Art. 33 WÜK). V. Besondere völkerrechtliche Vereinbarungen (Abs. 2)

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Vertragliche Vereinbarungen zwischen der Bundesrepublik und einzelnen Vertragsstaaten des WÜK bleiben nach Absatz 2 (vgl. Art. 73 WÜK) unberührt. Dies gilt für bereits bestehende, aber auch für neu zu schließende Verträge. Soweit sie einen abweichenden Inhalt haben, gehen sie den aus dem WÜK abgeleiteten Regelungen vor. In Betracht kommen hier bilaterale Abkommen wie Konsular-, Handels-, Schifffahrts-, Freundschafts- und Niederlassungsverträge.11 Die bestehenden Konsularverträge, etwa mit Großbritannien, Spanien, Türkei und den USA, gehen in der Regel nicht weiter als die Vorgaben des WÜK.12

§ 20 § 20 (1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhalten. (2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Abs. 1 und in den §§ 18 und 19 genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Schrifttum Beckmann Zwangsvollstreckung gegen einen fremden Staat, NJW 1978, 1092; Classen Rechtsschutz gegen fremde Hoheitsgewalt, VerwArch 2005, 464; Dahm Völkerrechtliche Grenzen der inländischen Gerichtsbarkeit gegenüber ausländischen Staaten, FS für Nikisch, 1958, S. 153; Esser Klagen gegen ausländische Staaten, 1990; Fliedner Neue Vorschriften für Exterritoriale, ZRP 1973, 263; Geiger Staatenimmunität:

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Vgl. Zöller/Lückemann § 19 Rdn. 4. Vgl. Löwe/Rosenberg/Böttcher§ 19 GVG Rdn. 1. Zu den Einzelheiten Steinmann MDR 1965, 706, 708.

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Grundsatz und Ausnahme, NJW 1987, 1124; Geißler Die Geltendmachung und Beitreibung von Ansprüchen aus Truppenschäden nach dem NATO-Truppenstatut, NJW 1980, 2615; Gramlich Staatliche Immunität für Zentralbanken, RabelsZ 1981, 545; Karczewski Das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16.5.1972, RabelsZ 1990, 533; Krauskopf Die Rechtsprechung zur Immunität ausländischer Zentralbanken und Währungsbehörden in der Bundesrepublik Deutschland, WM 1986, 89; Kunz-Hallstein Privilegien und Immunitäten internationaler Organisationen im Bereich nichthoheitlicher Rechtsgeschäfte, NJW 1992, 3069; Mann Prozeßhandlungen gegenüber ausländischen Staaten und Staatsorganen, NJW 1990, 618; Riedinger Staatenimmunität gegenüber Zwangsgewalt, RabelsZ 1981, 448; Rüping Die völkerrechtliche Immunität im Strafrecht, FS für Kleinknecht, 1985, S. 397; Schaumann/Habscheid Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht und deutschem Zivilprozeßrecht, 1968; v. Schönfeld Die Immunität ausländischer Staaten vor deutschen Gerichten, NJW 1986, 2980; Schwenk Ausschluß fremder Staaten von der deutschen Gerichtsbarkeit, NJW 1954, 1596; ders. Die zivilprozessualen Bestimmungen des NATO-Truppenstatuts und der Zusatzvereinbarungen, NJW 1976, 1562; Seidl-Hohenveldern Immunität ausländischer Staaten in Strafverfahren und Verwaltungsstrafverfahren, GS für H. Peters, 1967, S. 915; ders. Neue Entwicklungen im Recht der Staatsimmunität, FS für Beitzke, 1979, S. 1081; Sennekamp Die völkerrechtliche Stellung der ausländischen Streitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland, NJW 1983, 2731; Sonnenberger Inländische Gerichtsbarkeit über ausländische Staaten und sonstige öffentlich-rechtliche Rechtsträger, AcP 162 (1963), 485; Trefftz Die beschränkte Immunität in der Bundesrepublik, NJW 1964, 957; Wenckstern Verfassungsrechtliche Fragen der Immunität internationaler Organisationen, NJW 1987, 1113; Wolf Die völkerrechtliche Immunität des ad hoc-Diplomaten, EuGRZ 1983, 401.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 2 Immunität von Staatsgästen (Abs. 1) ____ 3 1. Repräsentanten ____ 3 2. Begleitpersonen ____ 4

III.

Weitere Befreiungen von der Gerichtsbarkeit (Abs. 2) ____ 5 1. Allgemeine Regeln des Völkerrechts ____ 5 2. Völkerrechtliche Vereinbarungen und sonstige Rechtsvorschriften ____ 10

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. Ursprünglich regelte § 20 das Verhältnis der §§ 18 und 19 zu 1 den Vorschriften über den ausschließlichen dinglichen Gerichtsstand in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Durch das Gesetz vom 25.3.19741 erhielt § 20 den heute in § 20 Abs. 2 zu findenden Regelungsinhalt. Der jetzige Wortlaut der Vorschrift geht auf eine Gesetzesnovelle vom 17.7.19842 zurück, bei der Absatz 1 neu eingefügt und die bisherige Regelung unter redaktionellen Anpassungen zu Absatz 2 wurde. 2. Normzweck. § 20 vervollständigt den Kreis der Personen, die eine Befreiung von 2 der deutschen Gerichtsbarkeit genießen. Die ausdrückliche Erstreckung der Immunität auf Repräsentanten anderer Staaten in Absatz 1 hielt der Gesetzgeber bei der Neuregelung im Jahre 1984 im Vorgriff auf einen erwarteten Besuch des Staatsratsvorsitzenden der ehemaligen DDR für erforderlich, um diesen vor gerichtlicher Inanspruchnahme, insbesondere strafrechtlicher Art, zu schützen. Ob diese Vorgehensweise im Hinblick auf den Regelungsinhalt von Absatz 2 (dem früheren § 20) notwendig war, darf bezweifelt werden.3 Nach der heutigen Gesetzeslage ist Abs. 2 gegenüber Abs. 1, aber auch im Verhältnis zu den §§ 18 und 19, subsidiär.4 Die Bezugnahme auf die drei in Absatz 2 genann-

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BGBl. 1974 I S. 761. BGBl. 1984 I S. 990. Vgl. BGH NJW 1985, 639; vgl. auch Blumenwitz JZ 1985, 614. MünchKomm/Zimmermann § 20 Rdn. 6.

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ten Rechtsquellen kann nur dann relevant werden, wenn sich die Immunität nicht bereits aus den §§ 18, 19 und 20 Abs. 1 ergibt. II. Immunität von Staatsgästen (Abs. 1) 3

1. Repräsentanten. Eine Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit5 genießen die Repräsentanten anderer Staaten. Dazu zählen alle Personen, die kraft ihrer verfassungsrechtlichen Position oder einer Sonderermächtigung zur Vertretung des anderen Staates in seiner Gesamtheit berufen sind.6 Diese verfassungsrechtliche Stellung besitzen Regierungschefs (Kanzler, Premierminister etc.) und die sonstigen Mitglieder der Regierung, nicht aber bloße Parlamentsmitglieder.7 Eine Sonderermächtigung zu seiner Vertretung kann der andere Staat aber jeder beliebigen Person erteilen, so dass die Befreiung selbst dann in vollem Umfang eingreifen kann, wenn der Repräsentant die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.8 Voraussetzung ist aber, dass der Repräsentant sich aufgrund einer amtlichen Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Inland befindet. Diese Einladung genügt nur dann den Anforderungen, wenn sie von einer staatlichen Stelle ausgesprochen wurde, die zur Vertretung der gesamten Bundesrepublik berufen ist.9 Einladungen, die von einem Bundesland oder einer sonstigen Körperschaft ausgehen, reichen hierfür nicht aus. Der Besuch muss zumindest auch dienstlichen Charakter besitzen und mit der staatlichen Tätigkeit des Repräsentanten im Zusammenhang stehen. Im Rahmen einer reinen Privatreise greift die Immunität nach Absatz 1 folglich nicht ein.10

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2. Begleitpersonen. Den gleichen Schutz wie der Repräsentant genießen die Personen, die ihn begleiten. Wer zur Begleitung in diesem Sinne zählt, ergibt sich beim jeweiligen Besuch aus der vom Gastland akzeptierten Delegationsliste.11 Es kann sich dabei um Familienangehörige, Dolmetscher, Berater, Pflege- und sonstiges Personal, aber auch um Journalisten oder Vertreter der Wirtschaft handeln. III. Weitere Befreiungen von der Gerichtsbarkeit (Abs. 2)

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1. Allgemeine Regeln des Völkerrechts. Die Immunität kann sich in bestimmten Fällen aus dem Völkerrecht ergeben. Voraussetzung dafür ist, dass es sich um allgemeine Regeln des Völkerrechts i.S.v. Art. 25 GG handelt. Ob eine Vorschrift diese Anforderungen erfüllt, ist davon abhängig, ob sie von der überwiegenden Mehrheit der Staaten – nicht notwendigerweise auch von der Bundesrepublik Deutschland – als verbindlich anerkannt wird.12 Die Prüfung dieser Frage obliegt grundsätzlich dem in der Sache entscheidenden Gericht; nur wenn im Einzelfall Zweifel verbleiben, kann nach Art. 100 Abs. 2 GG das BVerfG angerufen werden.13 Die Befreiung von der Gerichtsbarkeit genießen nach den allgemeinen Regeln des 6 Völkerrechts ausländische Staaten und die insoweit handelnden Organe.14 Dies gilt je-

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Zur Bedeutung und Wirkung vgl. oben § 18 Rdn. 4 ff. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 20 Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 20 Rdn. 1. Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 20 Rdn. 1. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 20 Rdn. 1. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann a.a.O. Zöller/Lückemann § 20 Rdn. 1. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 20 Rdn. 1. BVerfGE 15, 25, 34; 16, 27, 33. Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 20 Rdn. 8. BVerwG NJW 1989, 678, 679; BGH NJW 1979, 1101.

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Titel 1 – Gerichtsbarkeit | § 20

doch nur, soweit es sich um eine Tätigkeit in hoheitlicher Funktion handelt.15 Dem hoheitlichen Bereich sind die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Rechtspflege und die Ausübung der Polizeigewalt zuzurechnen.16 Demgegenüber gehören etwa der Ankauf von Grundstücken, die zu diplomatischen oder konsularischen Zwecken benutzt werden sollen,17 die Vergabe von Reparaturarbeiten am Botschaftsgebäude18 und die Eröffnung eines Akkreditivs bei einer Bank19 nicht dazu. Die Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsleben schließt eine Berufung auf die Immunität generell aus.20 Dies gilt in besonderem Maße, wenn dies durch eine selbständige juristische Person, z.B. eine staatliche Mineralölgesellschaft, geschieht.21 Die Zwangsvollstreckung in Vermögensgegenstände fremder Staaten ist nach den Regeln des allgemeinen Völkerrechts nur zulässig, wenn diese im Zeitpunkt der Vollstreckung nicht der Wahrung hoheitlicher Aufgaben dieses Staates dienen.22 So ist die Pfändung von Forderungen aus einem laufenden allgemeinen Bankkonto einer diplomatischen Vertretung unzulässig, weil damit die Funktionsfähigkeit der Vertretung und deren Aufgabenerfüllung nachhaltig beeinträchtigt werden könnten.23 Sind die tatsächlichen Voraussetzungen für die Immunität zwischen den Prozess- 7 parteien streitig, so trifft die Beweislast den fremden Staat.24 Auf eine zu seinen Gunsten eingreifende Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit kann der fremde Staat jederzeit verzichten. Ein solcher Verzicht muss ausdrücklich und für das Erkenntnisverfahren und das Vollstreckungsverfahren jeweils gesondert erklärt werden.25 Die Berufung auf die allgemeinen Regeln des Völkerrechts ist entbehrlich, soweit es 8 sich um Belgien, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Schweiz, Vereinigtes Königreich und Zypern handelt. Diese Staaten sind neben der Bundesrepublik dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16.5.197226 beigetreten, das insoweit spezielle Vorschriften enthält. Nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind bei amtlichen Besuchen aus- 9 ländische Staatsoberhäupter nebst Gefolge sowie ausländische Regierungsmitglieder und Delegierte bei zwischenstaatlichen Tagungen von der Gerichtsbarkeit befreit. Ausländische Militärangehörige, die sich berechtigterweise im Inland aufhalten, genießen im Hinblick auf ihre hoheitliche Betätigung persönliche Immunität.27 Für Angehörige der NATO-Stationierungsstreitkräfte finden besondere Abkommen Anwendung.28 Diplomaten und ihre Angehörigen sind befreit, wenn sie sich, etwa auf dem Weg zum Dienstantritt in einem Drittland, auf der Durchreise im Bundesgebiet aufhalten.29 Dies gilt grundsätzlich auch für Sonderbotschafter (ad hoc-Diplomaten), die ihren Status durch eine

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15 BVerfGE 64, 1, 44; BGH NJW 1979, 1101 f.; BGHZ 209, 290 = MDR 2016, 903 f. 16 BVerfGE 16, 27, 63. 17 BVerfGE 15, 25, 43; OLG München RIW 1977, 49 f. 18 BVerfGE 16, 27, 64. 19 LG Frankfurt NJW 1976, 1044, 1045. 20 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 20 Rdn. 3. 21 OLG Frankfurt NJW 1981, 2650, 2651; vgl. auch BGHZ 18, 1, 9 = NJW 1955, 1435. 22 BVerfGE 46, 342, 393; BGH NJW 2010, 769. 23 Vgl. BVerfGE 46, 342, 397. 24 v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982; vgl. auch OLG Frankfurt 1981, 2650, 2651. 25 Vgl. oben § 18 Rdn. 8. 26 BGBl. 1990 II S. 35. 27 Sennekamp NJW 1983, 2731, 2732. 28 Vgl. zu den Sonderabkommen hinsichtlich der NATO-Stationierungstreitkräfte die umfassende Auflistung bei Kissel/Mayer § 20 Rdn. 22. 29 Dies ergibt sich bereits aus Art. 40 WÜD.

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§ 21a | Gerichtsverfassungsgesetz

Absprache zwischen dem Entsende- und dem Empfangsstaat für die Dauer einer bestimmten Mission erhalten.30 2. Völkerrechtliche Vereinbarungen und sonstige Rechtsvorschriften. Viele internationale Abkommen und Vereinbarungen beinhalten spezielle Regelungen zur Befreiung von der Gerichtsbarkeit. Zu nennen sind beispielhaft:31 UN-Charta vom 26.6.1945 (BGBl. 1973 II S. 430); dazu: Übereinkommen über Vorrechte und Immunitäten der Vereinten Nationen vom 13.2.1946 (BGBl. 1980 II S. 941); Abkommen über Vorrechte und Befreiungen der Sonderorganisationen der Vereinten Nationen vom 21.11.1947 (BGBl. 1954 II S. 639; 1957 II S. 469; 1964 II S. 187). Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl. 1957 II 11 S. 753); dazu: Protokoll über die Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 17.4.1957 (BGBl. 1957 II S. 1182). Vertrag zur Einsetzung eines gemeinsamen Rates und einer Gemeinsamen Kommis12 sion der Europäischen Gemeinschaften vom 8.4.1965 (BGBl. 1965 II S. 1453); dazu: Protokoll über die Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Gemeinschaften vom 8.4.1965 (BGBl. 1965 II S. 1482). NATO-Truppenstatut vom 19.6.1951 (BGBl. 1961 II S. 1183; 1963 II S. 745); dazu: Zu13 satzabkommen vom 3.8.1959 (BGBl. 1961 II S. 1313; 1975 II S. 914).

10

§ 21 Die §§ 18 bis 20 stehen der Erledigung eines Ersuchens um Überstellung und Rechtshilfe eines internationalen Strafgerichtshofes, der durch einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Rechtsakt errichtet wurde, nicht entgegen. 30 31

1

§ 21 wurde durch Art. 4 zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Gerichtshofes vom 21.6.2002 eingeführt.1 § 21 besagt, dass einem Ersuchen um Überstellung und Rechtshilfe eines internationalen Strafgerichtshofes, der durch einen für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen Rechtsakt geschaffen wurde, auch dann entsprochen werden kann, wenn nach §§ 18–20 Immunitätsschutz bestehen würde. Er schränkt die Immunität im Sonderfall der internationalen Rechts- und Amtshilfe also ein.2

TITEL 2 Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung

§ 21a § 21a (1) Bei jedem Gericht wird ein Präsidium gebildet.

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30 BGHSt 32, 275, 286 = NJW 1984, 2048, 2049 = JR 1985, 77 m.Anm. Oehler; OLG Düsseldorf MDR 1983, 512, 513 = EuGRZ 1983, 160 m.Anm. Zuck; NJW 1986, 2204 f. = NStZ 1987, 87 m.Anm. Jakobs. 31 Eine umfangreiche Auflistung bei MünchKomm/Zimmermann § 20 Rdn. 16. 1 2

BGBl I S. 2144. Kissel/Mayer § 21 Rdn. 1.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21a

(2) Das Präsidium besteht aus dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter als Vorsitzenden und 1. bei Gerichten mit mindestens achtzig Richterplanstellen aus zehn gewählten Richtern, 2. bei Gerichten mit mindestens vierzig Richterplanstellen aus acht gewählten Richtern, 3. bei Gerichten mit mindestens zwanzig Richterplanstellen aus sechs gewählten Richtern, 4. bei Gerichten mit mindestens acht Richterplanstellen aus vier gewählten Richtern, 5. bei den anderen Gerichten aus den nach § 21b Abs. 1 wählbaren Richtern. Schrifttum Driehaus Nochmals: Erfahrungen mit den neuen Präsidien, DRiZ 1975, 42; Rehbein Erfahrungen mit den neuen Präsidien, DRiZ 1974, 257; RießPräsidium und Geschäftsverteilung bei der Errichtung neuer Gerichte, DRiZ 1993, 76; Scholz Die neuen Präsidien und ihre Wahl, DRiZ 1972, 301; Schorn/Stanicki Die Präsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege, 1975; Stanicki Nochmals: Die neuen Präsidien und ihre Wahl, DRiZ 1972, 414; ders. Nochmals: Erfahrungen mit den neuen Präsidien, DRiZ 1974, 379.

I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 1. Ordentliche Gerichtsbarkeit ____ 3 2. Anwendung auf andere Gerichtsbarkeiten ____ 4 Bildung des Präsidiums ____ 5

V.

VI.

1. Begriff des Präsidiums ____ 5 2. Bei jedem Gericht ____ 7 Zusammensetzung des Präsidiums ____ 8 1. Der Vorsitzende ____ 8 2. Gewählte Präsidiumsmitglieder ____ 10 3. Das Plenarpräsidium ____ 12 Grundlagen des Wahlverfahrens ____ 13

I. Gesetzesgeschichte § 21a wurde zusammen mit den anderen Vorschriften des Zweiten Titels durch das 1 Gesetz zur Änderung der Bezeichnung der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom 26.5.19721 in das GVG eingefügt. Absatz 2 wurde durch das Gesetz zur Stärkung der Unabhängigkeit der Richter und Gerichte vom 22.12.1999 neugefasst.2 Die zuvor in Absatz 2 enthaltene Privilegierung der Vorsitzenden Richter bei der Zusammensetzung des Präsidiums wurde aufgegeben. II. Normzweck § 21a und die folgenden Bestimmungen des Zweiten Titels stellen einen wichtigen Teil- 2 abschnitt auf dem Weg zu einer Vereinheitlichung des Gerichtsverfassungsrechts und zur Justizreform dar. Geregelt werden die Autonomie der Gerichte und ihre Auswirkungen. Die Selbstverwaltung der Gerichte wird durch die Bildung eines bei jedem Gericht einzurichtenden, aus demokratischen Wahlen hervorgegangenen Präsidiums gestärkt, dem ausschließlich Richter angehören und das im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen die

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1 BGBl. I S. 841. Materialien: Regierungsentwurf BT-Drucks. VI/557 mit Stellungnahme des Bundesrats S. 21 ff.; Bericht des Rechtsausschusses VI/2903; Bericht des Vermittlungsausschusses VI/3246. 2 BGBl. I S. 2598.

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§ 21a | Gerichtsverfassungsgesetz

Geschäfte in eigener Verantwortlichkeit verteilt.3 Zugleich wird die Unabhängigkeit der Gerichte gegenüber äußeren Einflüssen, namentlich aus der Justizverwaltung, verstärkt. Mittelbar dienen die Normen des Zweiten Titels auch dem Schutz des grundgesetzlich verbürgten Anspruchs auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG), da dieser durch den vom Präsidium aufzustellenden Geschäftsverteilungsplan im Voraus konkretisiert wird. Der persönlichen Unabhängigkeit des einzelnen Richters kommt zugute, dass seine Zuständigkeit im Geschäftsverteilungsplan für ein Jahr im Voraus bestimmt wird und Abänderungen nur unter engen Voraussetzungen möglich sind (vgl. § 21e). III. Anwendungsbereich 3

1. Ordentliche Gerichtsbarkeit. Die Vorschrift gilt ebenso wie die §§ 21b–21i für alle Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit einschließlich der Familiensachen und Angelgenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. §§ 12, 13 GVG, 2 EGGVG). Ergänzend finden für kleinere Amtsgerichte die §§ 22a, 22b und 22d Anwendung.

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2. Anwendung auf andere Gerichtsbarkeiten. Zur Vereinheitlichung der Präsidialverfassung aller Gerichtszweige gelten die Vorschriften des Zweiten Titels in den anderen Gerichtsbarkeiten entsprechend (§§ 97, 105 BRAO; § 4 VwGO, § 4 FGO, § 6a ArbGG, § 6 SGG, § 68 PatentG, § 72 WDO). Die Besonderheiten der jeweiligen Verfahrensgesetze führen dort zu einzelnen Abweichungen, die insbesondere eine unterschiedliche Besetzung der Gerichte berücksichtigen. Für das Bundesverfassungsgericht legt § 14 BVerfGG die Geschäftsverteilung gesetzlich fest. IV. Bildung des Präsidiums

1. Begriff des Präsidiums. Die Selbstverwaltung des Gerichts stellt eine Angelegenheit aller dort tätigen Richter dar. Zentrales Organ der gerichtlichen Selbstverwaltung ist das Präsidium.4 Dieses Gremium bestimmt die Besetzung der Spruchkörper einschließlich der Vertretung, bestellt die Ermittlungsrichter und verteilt die Geschäfte (§ 21e). Diese Aufgabenzuweisung dient – anders als etwa die Tätigkeit des Richterrats oder Präsidialrats – nicht in erster Linie der Wahrnehmung der Interessen der Richter, sondern es soll die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters durch eine möglichst optimale Geschäftsverteilung erfüllt werden.5 Die Mitwirkung im Präsidium ist zwar keine Rechtsprechung,6 beinhaltet aber einige gleichgestellte richterliche Tätigkeiten.7 Deshalb entscheiden die Präsidiumsmitglieder in voller richterlicher Unabhängigkeit (Art. 97 GG, § 25 DRiG, § 1 GVG). Alle Mitglieder – einschließlich des Präsidenten – unterstehen deshalb, wie bei ihrer rechtsprechenden Tätigkeit, nur der eingeschränkten Dienstaufsicht (§ 26 DRiG).8 Weisungen der Justizverwaltung an das Präsidium sind daher unzulässig, ebenso Anregungen, wenn diese weisungsähnlichen Charakter haben.9 Andererseits folgt aus der Zugehörigkeit der Präsidiumstätigkeit zum Richteramt 6 auch, dass die Mitwirkung des Richters im Präsidium im Interesse der Rechtspflege zu 5

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3 Vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. VI/557, S. 15. 4 BT-Drucks. VI/657; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21a Rdn. 1; Kissel/Mayer § 21a Rdn. 7; Zöller/Lückemann § 21a Rdn. 1. 5 BT-Drucks. VI/3145. 6 VGH Mannheim DRiZ 1980, 147; MünchKomm/Zimmermann § 21a Rdn. 2. 7 Vgl. Kissel/Mayer § 21a Rdn. 7; Zöller/Lückemann § 21a Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 21a Rdn. 2. 8 BGHZ 46, 147, 149. 9 BGHZ 46, 147, 149; MDR 1982, 227; MDR 1991, 151.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21a

erfolgen hat. Es besteht daher Wahlpflicht, und der Gewählte darf die Wahl nicht ablehnen (§ 21b) oder sein Amt später aufgeben.10 Seine Anwesenheit bei den Sitzungen des Präsidiums ist eine richterliche Dienstpflicht. 2. Bei jedem Gericht. Bei jedem Gericht ist ein Präsidium zu bilden. Diese Bestim- 7 mung ist wörtlich zu nehmen, sie gilt auch für das Amtsgericht mit nur einer Richterplanstelle.11 Hier findet allerdings keine richterliche Geschäftsverteilung statt, solange der Planrichter der einzige Richter des Gerichts bleibt. Das aus diesem Richter und dem nach § 22a als Vorsitzendem hinzukommenden Präsidenten gebildete Präsidium muss jedoch über die Aufgabenverteilung entscheiden, wenn ein Richter auf Probe oder ein Richter kraft Auftrags diesem Gericht zugewiesen oder ein planmäßiger Richter abgeordnet wird. Besitzt das Amtsgericht andererseits nicht einmal einen wählbaren Richter, so erfolgt die Geschäftsverteilung allein durch den die Dienstaufsicht führenden Präsidenten.12 V. Die Zusammensetzung des Präsidiums 1. Der Vorsitzende. Durch Gesetz bestimmtes, also sog. geborenes Mitglied eines 8 jeden Präsidiums ist der Präsident als der dienstaufsichtsführende Richter des Gerichts. Zugleich nimmt er ohne Wahl die Aufgaben des Vorsitzenden wahr. Bei kleinen Amtsgerichten mit weniger als acht Richterplanstellen i.S.v. § 21a Abs. 2 Nr. 5 gehört auch der Präsident des übergeordneten Landgerichts bzw. der dienstaufsichtsführende Präsident eines anderen Amtsgerichts kraft Gesetzes dem Präsidium als Vorsitzender an (§ 22a). Der Direktor des Amtsgerichts ist in diesem Fall nur einfaches Präsidiumsmitglied. Diese Regelungen dienen dazu, auch die Interessen der Gerichtsverwaltung und die 9 in dem Aufsichtsrichter verkörperten besonderen Erfahrungen auf diesem Gebiet in das Präsidium hineinzutragen.13 Gleichzeitig wird eine gewisse Kontinuität der Besetzung bezweckt. Andererseits ist der Vorsitzende kein weisungsgebundener Gewährsmann der Justizverwaltung. Wie die anderen Präsidiumsmitglieder erfüllt er seine Präsidiumsarbeit mit voller richterlicher Unabhängigkeit. Seine Stimme zählt nicht mehr als die der anderen, insbesondere steht ihm kein Vetorecht zu. In der Praxis darf die Einflussmöglichkeit des Vorsitzenden nicht unterschätzt werden. Er verfügt durch seine Tätigkeit in der Justizverwaltung über herausragende Kenntnisse und Erfahrungen und kann über die ihm obliegenden Tätigkeiten, insbesondere durch die Einbringung von Vorschlägen zur Geschäftsverteilung, die Entscheidungen des Präsidiums faktisch steuern. 2. Gewählte Präsidiumsmitglieder. Die Anzahl der übrigen Präsidiumsmitglieder 10 ist gestaffelt nach der Zahl der an dem Gericht vorhandenen Richterplanstellen. Durch die Beschränkung der Größe des Präsidiums soll einerseits die Leistungsfähigkeit des Gremiums gewährleistet bleiben,14 andererseits aber auch die Meinungspluralität nicht zu kurz kommen.15 Die Bindung an die Zahl der Planstellen, also die in Haushaltsplänen ausgewiesenen und dort oder von der Justizverwaltung zugewiesenen Richterstellen, ermöglicht eine exakte Bestimmung der Größe des Präsidiums anhand objektiver Krite-

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10 BVerwGE 48, 251, 254 f. = DRiZ 1975, 375 m.w.N.; Kissel/Mayer § 21a Rdn. 8. 11 Kissel/Mayer § 21a Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 21a Rdn. 3; a.A. Löwe/Rosenberg/Breidling § 21a Rdn. 1; Schorn/Stanicki S. 23 f.; vgl. auch § 6a ArbGG. 12 Kissel/Mayer § 21a Rdn. 9. 13 Kissel/Mayer § 21a Rdn. 15; MünchKomm/Zimmermann § 21a Rdn. 5. 14 BT-Drucks. VI/557, S. 17. 15 Vgl. BT-Drucks. VI/2903, S. 4.

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§ 21b | Gerichtsverfassungsgesetz

rien. Maßgebend ist allein die Zahl der zugewiesenen Planstellen an dem durch § 21d bestimmten Stichtag. Auch eine vakante Planstelle zählt daher mit. Ebenso ist es ohne Bedeutung, wenn der Stelleninhaber z.B. wegen einer Abordnung vorübergehend nicht an dem Gericht tätig ist.16 Ausgehend von der Zahl der Planstellen bestimmt Absatz 2 fünf Organisationsfor11 men mit unterschiedlicher Mitgliederzahl: Die aus Wahlen hervorgegangenen Präsidien nach Nr. 1–4 unterscheiden sich nur hinsichtlich ihrer Größe. Bei Gerichten mit mindestens acht Richterplanstellen besteht das Präsidium einschließlich des Vorsitzenden aus 5 Richtern. Bei größeren Gerichten mit mindestens 20 Richterplanstellen wird das Präsidium aus insgesamt sieben Richtern gebildet, bestehen mindestens vierzig Richterplanstellen wird das Präsidium aus insgesamt neun, bei mindestens achtzig Planstellen aus insgesamt elf Richtern gebildet. Damit findet keine weitere Differenzierung nach der Zahl vorhandener Planstellen oberhalb einer Größe von achtzig statt. Das Gericht mit nur achtzig Richterplanstellen hat also ein ebenso großes Präsidium wie ein doppelt so großes Gericht. Das führt zu einer erheblichen Unterrepräsentation der Richter sehr großer Gerichte. Der einzelne Richter hat hier nur verhältnismäßig geringe Chancen, seinen Interessen bei der Wahl und der Amtsführung des Präsidiums, die immer seine eigene Unabhängigkeit berührt, angemessen Nachdruck zu verleihen. 12

3. Das Plenarpräsidium. Keine Wahl findet statt bei Gerichten mit nicht mehr als sieben Planstellen. Alle wählbaren Richter (§ 21b Abs. 1) gehören hier automatisch dem Präsidium an (sog. Plenarpräsidium). Dies hat zur Folge, dass bei einem solchen Gericht ab einer Planstellenzahl von fünf das Präsidium größer ist als das eines Gerichts mit mindestens acht Planstellen (Absatz 2 Nr. 4). Gleichwohl ist diese Regelung gerechtfertigt, da so vermieden werden kann, dass bei den kleineren Gerichten einzelne Richter bei Entscheidungen, die ihre Unabhängigkeit berühren, abseits stehen.17 VI. Grundlagen des Wahlverfahrens

13

Die Wahl aller nicht gesetzlich bestimmten Präsidiumsmitglieder richtet sich nach § 21b i.V.m. der Wahlordnung für Präsidien der Gerichte (GerPräsWahlO) vom 19.9.1972.18

§ 21b § 21b (1) Wahlberechtigt sind die Richter auf Lebenszeit und die Richter auf Zeit, denen bei dem Gericht ein Richteramt übertragen ist, sowie die bei dem Gericht tätigen Richter auf Probe, die Richter kraft Auftrags und die für die Dauer von mindestens drei Monaten abgeordneten Richter, die Aufgaben der Rechtsprechung wahrnehmen. Wählbar sind die Richter auf Lebenszeit und die Richter auf Zeit, denen bei dem Gericht ein Richteramt übertragen ist. Nicht wahlberechtigt und nicht wählbar sind Richter, die für mehr als drei Monate an ein anderes Gericht abgeordnet, für mehr als drei Monate beurlaubt oder an eine Verwaltungsbehörde abgeordnet sind. (2) Jeder Wahlberechtigte wählt höchstens die vorgeschriebene Zahl von Richtern.

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Stanicki DRiZ 1972, 414, 416. BT-Drucks. VI/557, S. 17. BGBl. 1972 I S. 1821.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21b

(3) Die Wahl ist unmittelbar und geheim. Gewählt ist, wer die meisten Stimmen auf sich vereinigt. Durch Landesgesetz können andere Wahlverfahren für die Wahl zum Präsidium bestimmt werden; in diesem Fall erlässt die Landesregierung durch Rechtsverordnung die erforderlichen Wahlordnungsvorschriften; sie kann die Ermächtigung hierzu auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Bei Stimmengleichheit entscheidet das Los. (4) Die Mitglieder werden für vier Jahre gewählt. Alle zwei Jahre scheidet die Hälfte aus. Die zum ersten Mal ausscheidenden Mitglieder werden durch das Los bestimmt. (5) Das Wahlverfahren wird durch eine Rechtsverordnung geregelt, die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates erlassen wird. (6) Ist bei der Wahl ein Gesetz verletzt worden, so kann die Wahl von den in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Richtern angefochten werden. Über die Wahlanfechtung entscheidet ein Senat des zuständigen Oberlandesgerichts, bei dem Bundesgerichtshof ein Senat dieses Gerichts. Wird die Anfechtung für begründet erklärt, so kann ein Rechtsmittel gegen eine gerichtliche Entscheidung nicht darauf gestützt werden, das Präsidium sei deswegen nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt gewesen. Im Übrigen sind auf das Verfahren die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden. Schrifttum S. § 21a.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Aktives Wahlrecht ____ 2 1. Wahlberechtigter Personenkreis ____ 2 2. Doppeltes Wahlrecht ____ 3 3. Zeitpunkt der Wahlberechtigung ____ 5 Passives Wahlrecht ____ 6 1. Richter ____ 6 2. Aufsichtsführende Richter ____ 7

IV. V.

Wahlgrundsätze und Wahlverfahren ____ 9 Wahlanfechtung ____ 14 1. Anfechtugsbefugnis ____ 14 2. Verfahren ____ 17 3. Auswirkungen eines Wahlverstoßes ____ 18

I. Normzweck § 21b enthält die wesentlichen Bestimmungen zur Durchführung der Präsidiums- 1 wahlen in den Fällen des § 21a Abs. 2 Nr. 1–4. Wahlberechtigung und Wählbarkeit der Richter regelt Absatz 1. Die Wahlgrundsätze legen Absatz 2 und 3 fest. Absatz 4 bestimmt die Dauer der Wahlperiode. Von der Ermächtigung des Absatz 5 hat der Gesetzgeber durch die Wahlordnung für die Präsidien der Gerichte (GerPräsWahlO) vom 19.9.1972 (BGBl. I S. 1821) Gebrauch gemacht. Nach der Wahlordnung richten sich die Einzelheiten des Wahlverfahrens. Fehlerhafte Wahlverfahren können gem. Absatz 6 angefochten werden. II. Aktives Wahlrecht 1. Wahlberechtigte. Der Kreis der Wahlberechtigten wird durch Absatz 1 S. 1 weit 2 gezogen. Grundsätzlich soll jeder bei dem Gericht tätige Berufsrichter das aktive Wahlrecht besitzen, da er – unabhängig von seinem Status – durch die Entscheidungen des 521

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§ 21b | Gerichtsverfassungsgesetz

Präsidiums betroffen wird. Wahlberechtigt sind daher neben den Richtern auf Lebenszeit auch die Richter auf Zeit, denen bei dem Gericht ein Richteramt (§ 27 DRiG) zugewiesen ist sowie die dort tätigen Richter auf Probe und die Richter kraft Auftrags. Für diesen Personenkreis spielt es keine Rolle, ob der einzelne Richter auch tatsächlich Rechtsprechungsaufgaben wahrnimmt oder für Tätigkeiten in der Verwaltung freigestellt ist. Abgeordnete Richter müssen dagegen zumindest mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Rechtsprechungsaufgaben wahrnehmen 1 und für mindestens drei Monate dem Gericht zugewiesen sein. Bei letzterer Voraussetzung kommt es allein auf die gem. § 37 Abs. 2 DRiG vorgesehene Dauer der Abordnung an. Die Wahlberechtigung tritt daher bereits am ersten Tag einer mindestens dreimonatigen Abordnung ein. Sie besteht fort, solange die Abordnung andauert, selbst wenn diese kurz nach der Wahl endet. Der abgeordnete Richter verliert sein Wahlrecht beim entsendenden Gericht, wenn die Abordnung für mehr als drei Monate ausgesprochen wird (Absatz 1 S. 3) sowie generell bei einer Abordnung an eine Verwaltungsbehörde. Außerdem sind Richter, die für mehr als drei Monate beurlaubt sind nicht mehr wahlberechtigt. Wegen der nicht genügend aufeinander abgestimmten Formulierungen von Absatz 1 S. 1 und S. 3 hat der für genau drei Monate abgeordnete Richter bei einer Rechtsprechungstätigkeit an einem anderen Gericht an diesem wie auch an dem entsendenden Gericht ein aktives Wahlrecht.2 Wahlberechtigt sind auch der Präsident oder der Aufsichtsführende Richter des Gerichts sowie ihre Vertreter.3 Die umfassende Gewährleistung des aktiven Wahlrechts garantiert, dass fast jeder 3 Richter, der von der Geschäftsverteilung durch das Präsidium betroffen sein kann, bei der Zusammensetzung dieses Gremiums mitzubestimmen hat.4 Unter diesem Gesichtspunkt steht die Wahlberechtigung neben erkrankten Richtern generell auch allen beurlaubten Richtern zu, unabhängig aus welchem Rechtsgrund die Beurlaubung erfolgt ist (z.B. Sonderurlaub, Erziehungsurlaub, Beurlaubung ohne Dienstbezüge nach § 48 a DRIG). Durch die Neufassung „für mehr als drei Monate beurlaubt“ hat sich der bisherige Streit über die Dauer der Beurlaubung erledigt.5 Nicht mehr wahlberechtigt ist also, wer länger als drei Monate beurlaubt ist. Nicht wahlberechtigt sind alle ehrenamtlichen Richter. 4

2. Doppeltes Wahlrecht. Ein doppeltes Wahlrecht besteht zunächst in dem bereits erwähnten Fall einer genau dreimonatigen Abordnung. Häufiger kommt es vor, dass einem Richter gleichzeitig an mehreren Gerichten ein Richteramt übertragen ist (§ 27 Abs. 2 DRiG; §§ 22 Abs. 2, 59 Abs. 2 GVG). Auch sind Abordnungen über mehr als drei Monate mit einem Teil der Arbeitskraft möglich. Da der Richter an allen Gerichten, an denen er tätig ist, durch die Maßnahmen des Präsidiums betroffen ist, steht ihm auch an jedem Gericht das aktive Wahlrecht zu. Abweichend von diesem Grundsatz wird jedoch den in den Baulandkammern und -senaten eingesetzten Verwaltungsrichtern das Wahlrecht versagt,6 weil ihnen kein weiteres Hauptamt als Richter am Landgericht oder Oberlandesgericht übertragen worden sei. Eine solche Unterscheidung nach Haupt- und Nebenamt (§ 42 DRiG) lässt sich aus Absatz 1 jedoch nicht entnehmen.7 Auch die Berufs-

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1 Kissel/Mayer § 21b Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 4; teilw. a.A. Schorn/Stanicki S. 43. 2 Zu Recht nennt Kissel/Mayer § 21b Rdn. 3 dieses Ergebnis „etwas kurios“. 3 Kissel/Mayer § 21b Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 2. 4 Vgl. auch Stein/Jonas/Jacobs § 21b Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 6. 5 Vgl. dazu: BGHR SH LRiG § 7 Abs. 1 Nr. 2 Beurlaubung von Richtern 1; Zöller/Gummer22 § 21b Rdn. 8; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 5. 6 BGH NJW 1977, 1821; OLG Bamberg NStZ 1984, 471 m.Anm. Feiber; OLG Celle DRiZ 1975, 219; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21b Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 9; a.A. OLG Frankfurt DRiZ 1973, 98; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 6. 7 Vgl. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 6.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21b

richter einer anderen Gerichtsbarkeit, die im besonderen Spruchkörper mitwirken, sind von der Geschäftsverteilung dieses Gerichts – zumal wenn z.B. mehrere Baulandkammern eingerichtet sind – so nachhaltig betroffen, dass ihnen zum Schutze ihrer Unabhängigkeit das Wahlrecht zugebilligt werden muss.8 Ähnlichen Bedenken begegnet es, einem Richter am Amtsgericht, der vom Präsidium des Landgerichts zum ständigen Mitglied der Strafvollstreckungskammer bestellt worden ist, das aktive Wahlrecht zu versagen.9 3. Zeitpunkt der Wahlberechtigung. Wahlberechtigt und ggf. wählbar ist, wer am 5 Tag der Wahl die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt. Der Wahltag ist daher der allein maßgebende Stichtag. Findet die Wahl gem. § 3 S. 3 GerPräsWahlO an zwei Tagen statt, so entscheidet der Tag, an dem die Wahl tatsächlich ausgeübt wird. Die Anknüpfung an ein derart formales Merkmal erlaubt sichere und einfach zu treffende Feststellungen über das Wahlrecht. Nachteilig macht sich jedoch bemerkbar, dass die Anbindung an die Verhältnisse am Wahltag dazu führt, dass auch derjenige wahlberechtigt und sogar wählbar ist, der vor Beginn der Amtsperiode des neuen Präsidiums bereits infolge des Erreichens der Altersgrenze aus dem aktiven Dienst ausscheidet.10 III. Passives Wahlrecht 1. Richter. Das passive Wahlrecht genießen nur die Richter auf Lebenszeit oder auf 6 Zeit, denen am Gericht ein Amt als Richter übertragen worden ist. Die Wählbarkeit entfällt jedoch, wenn der Richter an eine Verwaltungsbehörde oder für länger als drei Monate an ein anderes Gericht abgeordnet oder beurlaubt wird. Auch an dem Gericht, zu dem die Abordnung erfolgte, kann der Richter nicht in das Präsidium gewählt werden, weil er an diesem Gericht kein Richteramt i.S.d. § 27 DRiG innehat. 2. Aufsichtsführende Richter. Der Gerichtspräsident gehört nicht zum Kreis der 7 wählbaren Richter, da er ohnehin dem Präsidium als geborenes Mitglied und Vorsitzender angehört.11 Auch der aufsichtsführende Richter eines nicht mit einem Präsidenten besetzten Amtsgerichts kann nicht in das Präsidium gewählt werden: Entweder ist er wie der Präsident kraft Gesetzes vorsitzendes Mitglied des Präsidiums, oder er gehört bei kleinen Gerichten (§§ 21a Abs. 2 Nr. 5, 22 a) als einfaches Mitglied einem Plenarpräsidium an. Wählbar ist dagegen der Vizepräsident oder der Vertreter des aufsichtsführenden 8 Richters.12 Zwar tritt dieser im Vertretungsfall auch im Präsidium an die Stelle des verhinderten Amtsinhabers, doch geht das Gesetz in § 21c Abs. 1 S. 2 („wenn er nicht selbst gewählt ist“) ausdrücklich von der Wählbarkeit des Stellvertreters aus. Ob die Wahl eines weiteren vornehmlich mit Verwaltungsaufgaben betrauten Richters angezeigt ist, kann nur personenbezogen beantwortet werden und sollte den wahlberechtigten Richtern überlassen bleiben.13

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8 Vgl. MünchKomm/Wolf2 § 21b Rdn. 6. 9 So aber OLG Bamberg NStZ 1984, 471 m.Anm. Feiber. 10 Vgl. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 9. 11 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21b Rdn. 5; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 10; Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 15; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 12. 12 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21b Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 15; Schorn/Stanicki S. 46; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 11; a.A. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 11. 13 Ebenso MünchKomm/Wolf1 § 21b Rdn. 11; warnend Kissel/Mayer § 21b Rdn. 11.

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§ 21b | Gerichtsverfassungsgesetz

IV. Wahlgrundsätze und Wahlverfahren Alle wahlberechtigten Richter sind zur Teilnahme an der Wahl verpflichtet.14 Die Wahlpflicht ergibt sich aus der Formulierung des Absatz 2 („Jeder Wahlberechtigte wählt“) und aus der herausgehobenen Bedeutung des Präsidiums als Garanten für die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters.15 Die Nichtteilnahme stellt daher ein Dienstvergehen dar und kann disziplinarisch geahndet werden, wenn sich der Richter nicht, z.B. durch Krankheit, genügend entschuldigt.16 Dabei hat der Wahlberechtigte die Möglichkeit der Briefwahl (§ 7 GerPräsWahlO) zu beachten. Das Gegenstück zur Wahlpflicht stellt die Pflicht zur Annahme der Wahl dar. Damit ist gemeint, dass der Gewählte die Wahl weder ausschlagen noch sein Mandat niederlegen darf.17 Einer Annahmeerklärung bedarf es hingegen nicht, da der Gewählte kraft Gesetzes Mitglied des Präsidiums wird.18 Der Gewählte ist lediglich von seiner Wahl zu benachrichtigen (§ 10 GerPräsWahlO). Die Wahl erfolgt unmittelbar und geheim (Absatz 3 S. 1). Daher kann trotz bestehen10 der Wahlpflicht nicht überprüft werden, ob der Wähler bewusst einen ungültigen Stimmzettel abgibt. Jeder Wahlberechtigte hat soviel Richter zu wählen, wie das Präsidium (ohne den Vorsitzenden) Mitglieder gem. § 21a Abs. 2 hat, bzw. wie nach Ablauf ihrer Amtszeit ausscheiden (Absatz 4 S. 2). Es muss durch den Wegfall von § 8 Abs. 3 Nr. 5 GerPräsWahlO nicht mehr die vorgeschriebene Anzahl von Richtern gewählt werden. Die Wahl wird durch einen vom amtierenden Präsidium bestellten Wahlvorstand 11 vorbereitet (§ 1 GerPräsWahlO). Dieser erstellt ein Verzeichnis der Wahlberechtigten und ein weiteres Verzeichnis der wählbaren Richter, die jeweils bis zum Wahltag fortzuschreiben sind (§ 2 Abs. 1 GerPräsWahlO). Wahlvorschläge sind nicht vorgesehen. Empfehlungen Dritter, z.B. von Berufsverbänden, sind unzulässig.19 Absprachen innerhalb der Richterschaft, insbesondere zum Zweck einer angemessenen Repräsentation sowohl der Straf- wie auch der Zivilrichter, können im Hinblick auf eine möglichst optimale Besetzung des Präsidiums hingenommen werden, wenn die gebotene Neutralität und Zurückhaltung gewahrt bleiben.20 Der Wahlvorstand bestimmt einen mindestens zwei Wochen vor Ablauf des Geschäftsjahres gelegenen Wahltag und setzt die Wahlzeit und den Ort fest (§ 3 GerPräsWahlO). Diese Festsetzungen sind mindestens einen Monat vor dem Wahltag durch Aushang bekanntzugeben (§ 4 Abs. 1 GerPräsWahlO). Auch bei Ausscheiden einer größeren Anzahl von Richtern mit Ablauf des Geschäftsjahres21 oder einer bevorstehenden Ernennung zu Vorsitzenden Richtern22 darf die Wahl nicht in das neue Geschäftsjahr verschoben werden. Gegen die Richtigkeit der ausgehängten Wahlverzeichnisse kann jeder Wahlberech12 tigte fristgebunden Einspruch einlegen, über den der Wahlvorstand entscheidet. Dieser sorgt auch für die Ordnung im Wahlraum (§ 6 GerPräsWahlO), stellt das Ergebnis der Wahl unverzüglich nach Ablauf des mindestens zweistündigen Wahlzeitraums fest (§ 8 GerPräsWahlO), gibt das Wahlergebnis durch Aushang bekannt (§ 11 GerPräsWahlO) und benachrichtigt die neuen Präsidiumsmitglieder schriftlich von ihrer Wahl (§ 10 GerPräsWahlO). Gewählt sind diejenigen Richter, auf die die meisten Stimmen entfallen (Ab9

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BVerwGE 48, 251, 254 f. = DRiZ 1975, 375 m.w.N. Vgl. BT-Drucks. VI/3145, S. 3. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 16. BVerwGE 48, 251, 254 f. = DRiZ 1975, 375. Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 17. Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 3. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 15. VGH Kassel NJW 1987, 1219, 1220. LSG Celle NdsRpfl. 1991, 183.

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satz 3 S. 2), bis die zu wählende Anzahl ausgeschöpft ist. Bei Stimmengleichheit entscheidet das vom Wahlvorstand zu ziehende Los, wenn nicht jeder der mit gleicher Stimmenzahl bedachten Richter wegen der durch § 21a Abs. 2 festgelegten Mitgliederzahl in das Präsidium einziehen kann (Abs. 3 S. 4 i.V.m. § 8 Abs. 4 GerPräsWahlO). Um die erforderliche Stetigkeit bei der Arbeit des Präsidiums zu gewährleisten, be- 13 trägt die Amtszeit grundsätzlich 4 Jahre (Absatz 4).23 Alle zwei Jahre scheidet jedoch die Hälfte der Mitglieder aus (Absatz 4 S. 2). D.h. es finden alle zwei Jahre Präsidiumswahlen statt, um die entfallende Hälfte der Mitglieder wieder aufzustocken, wodurch eine fortgehend sich erneuernde Legitimation erreicht wird. 24 Nur nach der ersten Wahl eines Präsidiums bei einem Gericht verkürzt sich die Amtsperiode der durch Los bestimmten Hälfte auf grundsätzlich zwei Jahre, um so in den vorgesehenen zweijährigen Wahlturnus zu gelangen (Absatz 4 S. 3). V. Wahlanfechtung 1. Anfechtungsbefugnis. Absatz 6 S. 1 knüpft die Zulässigkeit einer Wahlanfech- 14 tung nur an geringe Voraussetzungen, da eine umfassende Anfechtungsberechtigung gewährleistet sein soll.25 Der Kreis der anfechtungsbefugten Richter geht über den wahlberechtigten Personenkreis noch hinaus, da nur auf Absatz 1 S. 1, nicht aber auf S. 3 verwiesen wird. Auch die an ein anderes Gericht für mehr als drei Monate oder an eine Verwaltungsbehörde abgeordneten Richter sind mithin anfechtungsberechtigt.26 Diese Regelung stellt den Ausgleich dafür dar, dass diese Richter – nach Ende der Abordnung – von den Entscheidungen nicht minder betroffen sind als ihre am Gericht verbliebenen Kollegen. Aus demselben Grund kann auch der zunächst nicht Wahlberechtigte die Wahl anfechten, sofern er bei Ausübung des Anfechtungsrechts zu den in Absatz 1 S. 1 genannten Richtern gehört.27 Die Wahl kann zudem von nur einem Richter und beschränkt auf Teilergebnisse angefochten werden.28 Eine Frist zur Ausübung des Anfechtungsrechts sieht das Gesetz nicht vor. Im Inte- 15 resse der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Präsidiums kann die Anfechtung – soweit nicht im Einzelfall Verzicht oder Verwirkung vorliegt – solange erfolgen, bis die Amtsdauer der Gewählten abgelaufen ist.29 Anfechtungsbefugt ist nicht nur derjenige, der behauptet, in eigenen Rechten ver- 16 letzt zu sein.30 Ausreichend ist vielmehr die dargelegte Möglichkeit des objektiven Gesetzesverstoßes. Unter Gesetz i.S.d. Absatz 6 fällt jede Rechtsnorm (vgl. § 12 EGZPO), die Bezug zu der Wahl hat, also auch die GerPräsWahlO.31 Der Kreis der in Frage kommenden Normen wird durch Absatz 6 nicht weiter eingeengt,32 jedoch müssen nach der Zielsetzung der Vorschrift solche Gesetzesverstöße ausscheiden, die das Wahlergebnis nicht

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23 BT-Drucks. VI/557, S. 17. 24 Kissel/Mayer § 21b Rdn. 13. 25 Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 21b Rdn. 16. 26 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21b Rdn. 16; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 18; Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 20; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 21. 27 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21b Rdn. 16; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 18; a.A. Schorn/Stanicki S. 62; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 21, die ausreichen lassen, dass der Anfechtende am Wahltag zum Personenkreis des Absatz 1 S. 1 gehört. 28 OVG Münster NJW 1988, 723; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 18. 29 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21b Rdn. 17. 30 BVerwGE 48, 251, 253 = DRiZ 1975, 375. 31 OVG Münster NJW 1988, 723; Kissel/Mayer § 21b Rdn. 19; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 23. 32 A.A. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 19 (Beschränkung auf wesentliche Vorschriften).

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beeinflusst haben können.33 Bei schweren Rechtsverletzungen, z.B. Nichtzulassung einer wählbaren Person, ist die Kausalität stets anzunehmen.34 Kann der behauptete Verstoß festgestellt und kann nicht ausgeschlossen werden, dass es ohne ihn zu einem anderen Ausgang der Wahl gekommen wäre, so ist die Anfechtung begründet. 17

2. Verfahren. Zur Entscheidung über die Anfechtung ist der im Geschäftsverteilungsplan dafür vorgesehene Senat des OLG zuständig, sofern es nicht um die Präsidiumswahl des BGH geht (Absatz 6 S. 2). Auf das Verfahren finden die FamFG-Vorschriften gem. Absatz 6 S. 4 entsprechend Anwendung. Insbesondere gilt der Untersuchungsgrundsatz des § 26 FamFG und die Tatsachen können im Wege des Freibeweises festgestellt werden.35 An dem Verfahren sind die antragstellenden Richter, das Präsidium36 und u.U. auch der Wahlvorstand37 zu beteiligen. Die Entscheidung des OLG oder des BGH über die Wahlanfechtung unterliegt trotz der Verweisung auf das FamFG nicht der Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG), weil Absatz 6 S. 4 nur für das Verfahren, nicht aber für die Anfechtung der ergehenden Entscheidung auf das FGG verweist.38 Der Gedanke der Rechtseinheitlichkeit wird hinreichend durch die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde gem. § 70 FamFG gewahrt.39

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3. Auswirkungen eines Wahlverstoßes. Bei erfolgreicher Anfechtung wird die Wahl für ungültig erklärt und das Präsidium aufgelöst. Die Neuwahlen sind unverzüglich durchzuführen. Die in Absatz 6 S. 3 enthaltene Bestimmung war der eigentliche Grund für die Anfügung des Absatz 6 im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens.40 Im Interesse der Rechtssicherheit kann eine gerichtliche Entscheidung nicht mit der Begründung angegriffen werden, wegen einer fehlerhaften Wahl sei das Präsidium oder durch dessen Geschäftsverteilung das erkennende Gericht falsch besetzt gewesen. Weitergehend ist Absatz 6 S. 3 zu entnehmen, dass alle getroffenen Entscheidungen des fehlerhaft zusammengesetzten Präsidiums ihre Gültigkeit zunächst behalten. 41 Erst nach rechtskräftiger Auflösung kann das Präsidium keine wirksamen Entscheidungen mehr treffen. Vor diesem Zeitpunkt getroffene Beschlüsse gelten jedoch fort, bis sie von dem neuen Präsidium oder dem aufsichtführenden Richter oder Präsidenten gem. § 21i Abs. 2 abgeändert werden.42

§ 21c § 21c (1) Bei einer Verhinderung des Präsidenten oder aufsichtführenden Richters tritt sein Vertreter (§ 21h) an seine Stelle. Ist der Präsident oder aufsichtführende Richter anwesend, so kann sein Vertreter, wenn er nicht selbst gewählt ist, an den Sitzungen des Präsidiums mit beratender Stimme teilnehmen. Die gewählten Mitglieder des Präsidiums werden nicht vertreten.

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Kissel/Mayer § 21b Rdn. 19; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 23. OVG Münster NJW 1988, 723. MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 25. BVerwGE 44, 172, 174. BGHZ 112, 330, 333 = NJW 1991, 1183, 1184. HM seit BGHZ 88, 143, 144 ff. = BGH NJW 1983, 2945; a.A. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 20. S. zum § 28 FGG: BGHZ 112, 330, 332 = NJW 1991, 1183.Vgl. Löwe/Rosenberg/Breidling § 21b Rdn. 18. Vgl. BT-Drucks. VI/557, S. 21 f.; VI/2903, S. 4. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 21; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 27. Kissel/Mayer § 21b Rdn. 21; Zöller/Lückemann § 21b Rdn. 23; MünchKomm/Zimmermann § 21b Rdn. 27.

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(2) Scheidet ein gewähltes Mitglied des Präsidiums aus dem Gericht aus, wird es für mehr als drei Monate an ein anderes Gericht abgeordnet oder für mehr als drei Monate beurlaubt, wird es an eine Verwaltungsbehörde abgeordnet oder wird es kraft Gesetzes Mitglied des Präsidiums, so tritt an seine Stelle der durch die letzte Wahl Nächstberufene. Schrifttum Feiber Die Nachfolge im Präsidium als Auslegungsproblem, NStZ 1984, 542; Kropp Über die Nachfolge eines ausgeschiedenen Präsidiumsmitglieds, DRiZ 1978, 77. S. auch die Angaben zu § 21a.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Zeitweilige Verhinderung ____ 3 Selbständige Rechte des Vertreters ____ 5

V.

Ausscheiden eines Mitglieds ____ 6 1. Anwendungsbereich von Absatz 2 ____ 6 2. Gründe ____ 7 3. Nachfolger ____ 9

I. Gesetzesgeschichte Durch Art. 2 Nr. 1, Art. 11 Abs. 1 Rechtspflegevereinfachungsgesetz1 wurde in Ab- 1 satz 2 die maßgebende2 Wahl durch die Einfügung des Wortes „letzte“ konkretisiert. Nach der Neufassung des Absatzes 23 werden nunmehr einerseits auch Mitglieder erfasst, die für mehr als drei Monate beurlaubt sind, andererseits ist die Ernennung zum Vorsitzenden kein Ausscheidungsgrund mehr. II. Normzweck Nach Absatz 1 bestimmt sich, inwieweit eine zeitweilige Vertretung eines Präsidi- 2 umsmitglieds stattfindet. Dem Vertreter des Präsidiumsvorsitzenden gewährt Absatz 1 S. 2 den uneingeschränkten Zutritt zu den Präsidiumssitzungen mit beratender Stimme. Absatz 2 regelt die Nachfolge eines während der Amtsperiode ausscheidenden Mitglieds. III. Zeitweilige Verhinderung Absatz 1 bestimmt, inwieweit ein aus dienstlichen Gründen an der Teilnahme an ei- 3 ner Präsidiumssitzung verhindertes Mitglied vertreten wird. Verhinderung liegt insbesondere vor, wenn das Präsidiumsmitglied wegen Krankheit, Urlaub oder einer Dienstreise ortsabwesend ist. Für das anwesende Mitglied hat die Sitzungsteilnahme Vorrang gegenüber allen anderen Dienstgeschäften, soweit diese nicht wirklich unaufschiebbar sind.4 Andererseits sollten Kollisionen schon bei der Anberaumung der Präsidiumssitzung nach Kräften vermieden werden.5 Die Verhinderung wird durch den Vorsitzenden im Sitzungsprotokoll festgestellt. Fehlt ein Richter aus dienstrechtlich nicht anerkannten Gründen, so liegt eine Dienstpflichtverletzung vor. Vertreten wird nur der Vorsitzende des Präsidiums. Die Plätze der verhinderten ge- 4 wählten Mitglieder bleiben dagegen leer (Absatz 1 S. 3). Dies gilt auch für das Plenarprä-

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Vom 17. 12.1990, BGBl. I S. 2847. Vgl. BGHZ 112, 330 = NJW 1991, 1183, 1184 f. zum bisherigen Streitstand. Durch G. v. 22.12.1999, BGBl. I S. 2598. Kissel/Mayer § 21c Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 2. Kissel/Mayer § 21c Rdn. 1.

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sidium (§ 21a Abs. 2 S. 1 Nr. 5).6 Entscheidungen ergehen ohne die Stimmen der fehlenden Mitglieder, solange die Beschlussfähigkeit (§ 21i Abs. 1) des Präsidiums erhalten bleibt. An die Stelle des verhinderten Vorsitzenden tritt sein ständiger Vertreter im Amt des Gerichtspräsidenten oder aufsichtführenden Richters. Im Einzelnen gilt für die Person des Vertreters § 21h. Für den selbst in das Präsidium gewählten Vertreter hat die Übernahme des Vorsitzes den Vorrang; in seinem sich aus der Wahl ergebenden Amt ist er verhindert. Doppeltes Stimmrecht besitzt er nicht,7 die Zahl der zur Abstimmung berufenen Mitglieder verringert sich vielmehr um eine Person. IV. Selbständige Rechte des Vertreters 5

Dem nach § 21h bestimmten Vertreter des Vorsitzenden steht ein eigenes Recht auf Teilnahme an den Präsidiumssitzungen zu (Absatz 1 S. 2). Seine Stimme zählt zwar nicht bei Abstimmungen – sofern er nicht den verhinderten Vorsitzenden vertritt oder selbst gewählt ist –, er ist aber berechtigt, zuvor zu der geplanten Entscheidung Stellung zu nehmen. Das Präsidium kann so die Erfahrung des Vertreters verwerten, und dieser seinerseits gewinnt einen so umfassenden Überblick über die Arbeit des Präsidiums, dass er im Falle der Verhinderung des Vorsitzenden dessen Aufgaben sachgerecht wahrnehmen kann.8 Wegen dieser Zielsetzung kann der Vertreter seinerseits nicht sinnvoll vertreten werden.9 Die Ausübung der ihm gem. Absatz 1 S. 2 zugestandenen Rechte ist wegen der Bedeutung der Präsidiumstätigkeit eine Dienstpflicht des Vertreters.10 V. Ausscheiden eines Mitglieds

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1. Anwendungsbereich von Absatz 2. Die Nachfolgeregeln des Absatzes 2 gelten nur für gewählte Präsidiumsmitglieder. An die Stelle eines ausscheidenden Richters im Präsidium des kleinen Amtsgerichts (§ 21a Abs. 2 S. 1 Nr. 3) oder des Präsidententritt sein Nachfolger.11

2. Gründe. Ein gewähltes Mitglied scheidet immer dann aus dem Präsidium aus, wenn es seine Wählbarkeit (§ 21b Abs. 1 S. 2, 3) für die Gruppierung (Vorsitzende oder andere Richter) verliert, für die es in das Präsidium eingezogen ist.12 Wie im Fall des § 21b Abs. 1 S. 3 kommt es bei der Abordnung an ein anderes Gericht als Ausscheidensgrund allein darauf an, dass die Abordnung für mehr als drei Monate erfolgt. Dasselbe gilt für die Beurlaubung. Bei der Abordnung an eine Verwaltungsbehörde hingegen spielt die Zeit der Abordnung keine Rolle. Ein weiterer Ausscheidensgrund ist die Erlangung der Mitgliedschaft im Präsidium kraft Gesetzes. „Kraft Gesetzes“ Mitglied des Präsidiums wird nur der gewählte Richter, der zum Präsidenten oder aufsichtführenden Richter eines Gerichts mit mindestens acht Planstellen (vgl. §§ 21a Abs. 2 Nr. 5, 22a) ernannt wird. Die einmal verlorene Mitgliedschaft lebt nicht wieder auf, selbst wenn der Grund des 8 Ausscheidens – z.B. eine mehr als dreimonatige Abordnung wird nachträglich verkürzt – 7

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Kissel/Mayer § 21c Rdn. 2. Zöller/Lückemann § 21c Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 4. BT-Drucks. VI/2903, S. 4. Kissel/Mayer § 21c Rdn. 4; Zöller/Lückemann § 21c Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 6. Kissel/Mayer § 21c Rdn. 4. MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 8. Zöller/Lückemann § 21c Rdn. 6.

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später wegfällt.13 Außer aus den im Gesetz genannten Gründen kann ein Präsidiumsmitglied nicht ausscheiden. Für ein erkranktes Mitglied tritt solange keine Nachfolge ein, bis es aus dem Gericht ausscheidet.14 Die Niederlegung des Mandats ist nicht zulässig.15 3. Nachfolger. Der Platz des ausgeschiedenen Präsidiumsmitglieds bleibt nicht frei, 9 sondern wird durch den Ersten der Ersatzliste besetzt. Es rückt derjenige nach, der bei der letzten Wahl (vgl. § 21b Abs. 4) die nächsthöhere Stimmenzahl erhalten hat. Bei Kollegialgerichten kommt es nur auf das Stimmenverhältnis innerhalb der jeweiligen Gruppe an, der Nachfolger eines Vorsitzenden Richters muss also selbst dieser Gruppe angehören; Entsprechendes gilt für die anderen Richter. Der Ersatzmann muss zum Zeitpunkt seines Eintritts in das Präsidium noch wählbar sein,16 andernfalls tritt an seine Stelle der Nächste der Ersatzliste. Ist diese Liste erschöpft, z.B. weil kein anderer Kandidat eine Stimme erhalten hat, so finden Nachwahlen statt (§ 14 GerPräsWO). Kann die Person des Nachrückers wegen gleicher Stimmenzahl nicht anders bestimmt werden, so entscheidet entsprechend § 8 Abs. 4 GerPräsWO das Los. Der Nachfolger tritt an die Stelle des ausscheidenden Mitglieds. Daher dauert auch 10 seine Amtszeit nicht länger, als die des Ausgeschiedenen gedauert hätte.17 Scheiden zeitgleich mehrere Präsidiumsmitglieder aus, die teils durch die letzte, teils durch die vorletzte Wahl berufen waren, so entscheidet über die für die Dauer der Amtsperiode wichtige Frage, wer wessen Nachfolger wird, ebenfalls das Los.18 Die Feststellung, wer als Nächstberufener anstelle des Ausgeschiedenen in das Präsidium eintritt, trifft das Präsidium, nicht der Wahlvorstand der letzten Wahl,19 da dieser nach Erfüllung seiner Aufgaben nicht mehr existiert. Muss der Nachrücker durch Losentscheid festgestellt werden, so wird auch die Auslosung durch das Präsidium vorgenommen.20 Die Feststellungen des Präsidiums zur Nachfolge gehören noch zu den Wahlangelegenheiten und können daher gem. § 21b Abs. 6 angefochten werden.21

§ 21d § 21d (1) Für die Größe des Präsidiums ist die Zahl der Richterplanstellen am Ablauf des Tages maßgebend, der dem Tage, an dem das Geschäftsjahr beginnt, um sechs Monate vorhergeht. (2) Ist die Zahl der Richterplanstellen bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 1 bis 3 unter die jeweils genannte Mindestzahl gefallen, so ist bei der nächsten Wahl, die nach § 21b Abs. 4 stattfindet, die folgende Zahl von Richtern zu wählen: 1. bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 1 vier Richter,

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13 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21c Rdn. 14; Driehaus DRiZ 1975, 42; Kissel/Mayer § 21c Rdn. 6; Zöller/ Lückemann § 21c Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 9; a.A. Rehbein DRiZ 1974, 257, 258. 14 Kissel/Mayer § 21c Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 7. 15 Kissel/Mayer § 21c Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 7. 16 BGHZ 112, 330 = NJW 1991, 1183, 1184; Kissel/Mayer § 21c Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 10. 17 BGHZ 112, 330, 338 = NJW 1991, 1183, 1185. 18 BGHZ 112, 330, 338 = NJW 1991, 1183, 1185; Zöller/Lückemann § 21c Rdn. 7. 19 BGHZ 112, 330, 334 = NJW 1991, 1183, 1184; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21c Rdn. 4; Kissel/Mayer § 21c Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 21c Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 21c Rdn. 12; a.A. Wahlvorstand des OLG Zweibrücken DRiZ 1977, 33; Driehaus DRiZ 1975, 42, 43. 20 BGHZ 112, 330, 339 = NJW 1991, 1183, 1185. 21 BGHZ 112, 330, 332 = NJW 1991, 1183; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21c Rdn. 4.

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§ 21d | Gerichtsverfassungsgesetz

2. 3.

bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 2 drei Richter, bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 3 zwei Richter. Neben den nach § 21b Abs. 4 ausscheidenden Mitgliedern scheidet jeweils ein weiteres Mitglied, das durch Los bestimmt wird, aus. (3) Ist die Zahl der Richterplanstellen bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 2 bis 4 über die bisherige Größe des Präsidiums maßgebende Höchstzahl gestiegen, so ist bei der nächsten Wahl, die nach § 21b Abs. 4 stattfindet, die folgende Zahl von Richtern zu wählen: 1. bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 2 sechs Richter, 2. bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 3 fünf Richter, 3. bei einem Gericht mit einem Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 4 vier Richter. Hiervon scheidet jeweils ein Mitglied, das durch das Los bestimmt wird, nach zwei Jahren aus. Schrifttum S. Angaben zu § 21a.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Maßgeblicher Stichtag ____ 2

III.

Veränderungen der Planstellenzahl ____ 4

I. Normzweck 1

§ 21a, der die Größe des Präsidiums an die Zahl der Planstellen knüpft, enthält weder Aussagen über den für die Zusammensetzung maßgebenden Stichtag noch über die Folgen späterer Veränderungen der Planstellenzahl. Diese Festlegungen trifft § 21d, der demnach als Vervollständigung zu § 21a aufzufassen ist. Ungeregelt bleiben jedoch Veränderungen im Hinblick auf das Plenarpräsidium (§ 21a Abs. 2 Nr. 5). II. Maßgeblicher Stichtag

Da die Größe des Präsidiums nicht wegen schwankender Planstellenzahlen in der Schwebe bleiben kann, bestimmt Absatz 1 den Zeitpunkt, auf den es ankommt. Dieses ist der Ablauf des Tages, der dem Beginn des Geschäftsjahres um sechs Monate vorausgeht. Ändert sich danach die Zahl der Planstellen, so hat das auf die kommende Wahl keinen Einfluss mehr. Zu beachten ist, dass dieser Stichtag nicht für das aktive und passive Wahlrecht gilt (§ 21b Abs. 1). Das Geschäftsjahr entspricht nach herkömmlicher, zum Gewohnheitsrecht erstarkter 3 Auffassung dem Kalenderjahr.1 2

III. Veränderung der Planstellenzahl 4

Absatz 2 und 3 enthalten parallele Bestimmungen über den Einfluss von Verringerungen der Planstellenzahl bei großen (Absatz 2) und Erhöhungen bei mittelgroßen (Absatz 3) Gerichten. Veränderungen der Planstellenzahl wirken sich danach frühestens bei

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1 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21d Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21d Rdn. 1; Kissel/Mayer § 21d Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 21d Rdn. 1; Rieß DRiZ 1993, 76, 78; MünchKomm/Zimmermann § 21d Rdn. 3; a.A. Stanicki DRiZ 1972, 414, 416 m.w.N.

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der nächsten (Teil-)Wahl aus, wenn die Erhöhung oder Verringerung eher als sechs Monate vor Beginn des Geschäftsjahres eingetreten ist. Spätere Änderungen sind sogar erst bei den übernächsten Wahlen zu berücksichtigen.2 Fällt die Zahl der Planstellen eines Gerichts unter die jeweils genannte Mindestzahl, 5 so ist das amtierende Präsidium überbesetzt (vgl. § 21a Abs. 2). Bei der nächsten Neuwahl scheiden dann planmäßig gem. § 21b Abs. 4 die Hälfte der vorhandenen Mitglieder aus. Zusätzlich hierzu scheidet gem. § 21d Abs. 2 S. 2 ein weiteres Mitglied aus, das durch Los bestimmt wird. Liegt die nunmehr vorhandene Anzahl der Mitglieder unter der nach § 21a Abs. 2 Nr. 1–3 vorgegebenen Zahl, bestimmt § 21d Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 die Anzahl der neu hinzu zu wählenden Richter, sodass das Präsidium insgesamt wieder die nach § 21a Abs. 2 Nr. 1–3 geforderte Mitgliederanzahl aufweist. Eine vom Gesetzgeber offenbar übersehene Regelungslücke besteht für den Grenz- 6 bereich zwischen kleinem und mittelgroßem Gericht. § 21d ist direkt nicht auf den Fall anzuwenden, dass die Zahl der Planstellen sich auf acht erhöht oder unter acht fällt. § 21d kann hier aber entsprechend angewendet werden.3 Bei einer Erhöhung der Planstellenzahl auf mindestens acht bleibt das bisherige Plenarpräsidium bis zum Beginn des nächsten oder des übernächsten Geschäftsjahres im Amt, je nachdem, ob die Stellenzuweisung vor oder nach dem Stichtag (Absatz 1) erfolgte.4 Danach ist mit den üblichen Fristen (§ 3 GerPräsWO) die Wahl des Präsidiums i.S.d. § 21a Abs. 2 Nr. 4 vorzunehmen. Im umgekehrten Fall (Verminderung der Planstellenzahl) bleibt das gewählte Präsidium gleichfalls bis zum Ablauf des nächsten oder – abhängig vom Zeitpunkt der Änderung – bis zum übernächsten Geschäftsjahr im Amt.5

§ 21e § 21e (1) Das Präsidium bestimmt die Besetzung der Spruchkörper, bestellt die Ermittlungsrichter, regelt die Vertretung und verteilt die Geschäfte. Es trifft diese Anordnungen vor dem Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer. Der Präsident bestimmt, welche richterlichen Aufgaben er wahrnimmt. Jeder Richter kann mehreren Spruchkörpern angehören. (2) Vor der Geschäftsverteilung ist den Richtern, die nicht Mitglied des Präsidiums sind, Gelegenheit zur Äußerung zu geben. (3) Die Anordnungen nach Absatz 1 dürfen im Laufe des Geschäftsjahres nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter nötig wird. Vor der Änderung ist den Vorsitzenden Richtern, deren Spruchkörper von der Änderung der Geschäftsverteilung berührt wird, Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben. (4) Das Präsidium kann anordnen, daß ein Richter oder Spruchkörper, der in einer Sache tätig geworden ist, für diese nach einer Änderung der Geschäftsverteilung zuständig bleibt.

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2 MünchKomm/Zimmermann § 21d Rdn. 4. 3 Stein/Jonas/Jacobs § 21d Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 21d Rdn. 3; a.A. Löwe/Rosenberg/Breidling § 21d Rdn. 4; Kissel/Mayer § 21d Rdn. 7–8. 4 Stein/Jonas/Jacobs § 21d Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 21d Rdn. 4; a.A. Kissel/Mayer § 21d Rdn. 8. 5 Stein/Jonas/Jacobs § 21d Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 21d Rdn. 5.

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(5) Soll ein Richter einem anderen Spruchkörper zugeteilt oder soll sein Zuständigkeitsbereich geändert werden, so ist ihm, außer in Eilfällen, vorher Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben. (6) Soll ein Richter für Aufgaben der Justizverwaltung ganz oder teilweise freigestellt werden, so ist das Präsidium vorher zu hören. (7) Das Präsidium entscheidet mit Stimmenmehrheit. § 21i Abs. 2 gilt entsprechend. (8) Das Präsidium kann beschließen, dass Richter des Gerichts bei den Beratungen und Abstimmungen des Präsidiums für die gesamte Dauer oder zeitweise zugegen sein können. § 171b gilt entsprechend. (9) Der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts ist in der von dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter bestimmten Geschäftstelle des Gerichts zur Einsichtnahme aufzulegen; einer Veröffentlichung bedarf es nicht. Schrifttum Gloria Verfassungsrechtliche Anforderungen an die gerichtlichen Geschäftsverteilungspläne, DÖV 1988, 849; Renck Geschäftsverteilung und Normenkontrolle, NJW 1984, 2928. S. auch die Angaben zu §§ 21a ff.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Die Aufgaben des Präsidiums ____ 3 1. Abgrenzung des Zuständigkeitsbereiches ____ 3 2. Der Geschäftsverteilungsplan ____ 4 a) Rechtsnatur ____ 4 b) Allgemeine Grundsätze ____ 5 3. Die sachliche Geschäftsverteilung ____ 10

4.

IV. V. VI.

Die personelle Geschäftsverteilung ____ 12 a) Besetzung der Spruchkörper ____ 12 b) Regelung der Vertretung ____ 17 Das Verfahren ____ 19 Die Abänderung von Beschlüssen ____ 25 Anfechtung der Geschäftsverteilung ____ 29 1. Allgemeine Grundsätze ____ 29 2. Anfechtung durch die Parteien ____ 30 3. Anfechtung durch einen Richter ____ 31

I. Gesetzesgeschichte 1

Seit der Einführung des 2. Titels im Jahre 19721 gilt § 21e in nahezu unveränderter Form. Lediglich der Abschaffung der Untersuchungsrichter war durch Streichung dieses Begriffs aus Absatz 1 S. 1 im Jahre 1974 Rechnung zu tragen.2 Im Rahmen der Gesetzesnovelle von 1999 wurden Absatz 2 und 7 neugefasst, Absatz 8 neu eingeführt und der bisherige Absatz 8 wurde Absatz 9.3 II. Normzweck

2

§ 21e ist die Zentralvorschrift des Präsidialverfassungsrechts.4 Durch die in richterlicher Unabhängigkeit und im Interesse der Rechtspflege vorgenommene Verteilung der Geschäfte (einschließlich der Besetzung der Spruchkörper) stellt das Präsidium sicher, dass die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters bei jedem Gericht

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BGBl. I S. 841. Vgl. Art. 2 Nr. 1 des 1. StVRG 1974. BGBl. I S. 2598. Kissel/Mayer § 21e Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 1.

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erfüllt werden kann. Wichtigste Aufgabe des Präsidiums ist nach Absatz 1 die jährliche Erstellung eines Geschäftsverteilungsplans, in dem die Richter den vorhandenen Spruchkörpern zugeteilt und die sachlichen Rechtsprechungsaufgaben verteilt werden. Die Anpassung des Geschäftsverteilungsplans an sich im Laufe des Geschäftsjahres ändernde Verhältnisse erlaubt Absatz 3 unter engen Voraussetzungen. Einzelne Verfahrensvorschriften enthalten Abs. 2, 3 S. 2, 5, 7, 9. III. Die Aufgaben des Präsidiums 1. Abgrenzung des Zuständigkeitsbereichs. Trotz der herausragenden Stellung 3 des Präsidiums als zentrales Organ der richterlichen Selbstverwaltung besitzt es keine Allzuständigkeit für Geschäftsverteilungsfragen jeglicher Art.5 Seine Zuständigkeit ergibt sich vielmehr enumerativ aus dem Gesetz. Die bedeutendsten Aufgaben des Präsidiums nennen Absatz 1, 3, 4 und 6. Im GVG weisen §§ 21f Abs. 2, 21i Abs. 2, 22b, 70 Abs. 1, 78 Abs. 2, 78b Abs. 2, 117, 132 Abs. 6 dem Präsidium weitere Zuständigkeiten zu. Vereinzelt ergibt sich die Zuständigkeit von Präsidien bestimmter Gerichte aus anderen Vorschriften (z.B. §§ 61 Abs. 3, 77 Abs. 3 DRiG; §§ 102, 107 BNotO), die auch auf Landesgesetzgebung beruhen können. Ist eine Aufgabe dem Präsidium gesetzlich nicht ausdrücklich zugewiesen, so fällt sie auch nicht in dessen Zuständigkeitsbereich.6 Daher bestimmt das Präsidium u.a. nicht über die Zahl der bei einem Gericht eingesetzten Richter, nicht über die Ernennung zu Vorsitzenden Richtern und auch nicht über die dauerhafte Einrichtung weiterer Spruchkörper oder über deren Art.7 Es hat vielmehr diese von der Justizverwaltung geschaffenen Gegebenheiten hinzunehmen und in dem so abgesteckten Rahmen Personal und Aufgaben möglichst optimal zu verteilen. Innerhalb seiner grundsätzlich gegebenen Zuständigkeit ist das Präsidium weiter dadurch eingeschränkt, dass der Präsident des Gerichts zunächst bestimmt, welche richterlichen Aufgaben er wahrnehmen will und welchem Spruchkörper er vorsitzen will (Absatz 1 S. 3). Das Präsidium weist lediglich den Richtern ihr Tätigkeitsfeld zu. Über den Einsatz des nichtrichterlichen Personals, auch wenn es Richtern unmittelbar zugeordnet ist (Rechtspfleger, Geschäftsstellenbeamte), entscheidet allein die Justizverwaltung. Über die rechtsprechenden Tätigkeiten hinaus fallen unter die zu verteilenden richterlichen Geschäfte auch Selbstverwaltungsangelegenheiten wie die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes8 und die Besetzung des Vorsitzes im Schöffenwahlausschuss.9 2. Der Geschäftsverteilungsplan a) Rechtsnatur. Zur Frage der Rechtsnatur des Geschäftsverteilungsplanes, die von 4 einiger Bedeutung im Hinblick auf dessen Anfechtbarkeit ist, hat sich noch keine einhellige Meinung gebildet. Dem Gesetz lässt sich unmittelbar keine Antwort entnehmen, und die Rechtsprechung vermeidet überwiegend Festlegungen.10 Im Sinn einer negativen Begriffsabgrenzung besteht weitgehende Einigkeit jedenfalls darüber, dass der Geschäfts-

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5 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 12; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 2; a.A. Schorn/Stanicki S. 72 und Stanicki DRiZ 1972, 414, 415. 6 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 12 ff.; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 3, 5. 7 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 13; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 5; teilw. a.A. Schorn/Stanicki S. 128; Stanicki DRiZ 1976, 80, 81. 8 BGH NJW 1987, 1198, 1200. 9 BGHSt 29, 283, 287 = NJW 1980, 2364, 2365. 10 BVerfGE 17, 252, 256 = NJW 1964, 1119; 31, 47, 53; NJW 1976, 325; vgl. auch BVerwGE 50, 11, 14 ff. = NJW 1976, 1224, 1225; OVG Lüneburg NJW 1984, 627.

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verteilungsplan kein Akt der Rechtsprechung und kein Justizverwaltungsakt ist.11 Das Präsidium handelt als Organ der richterlichen Selbstverwaltung und damit weder als richterlicher Spruchkörper noch als Behörde. Hinsichtlich der positiven Bestimmung der Rechtsnatur gehen die Meinungen dagegen weit auseinander. Vielfach wird der Geschäftsverteilungsplan als Rechtsetzungsakt mit Rechtsnormcharakter bezeichnet.12 Andere sprechen von einem innergerichtlichen Organisationsakt13 oder einem multifunktionalen Selbstverwaltungsakt sui generis.14 Im Vordringen befindlich ist die Auffassung,15 es handele sich um einen Akt mit Doppelnatur: Soweit der Geschäftsverteilungsplan abstrakt-generell die anfallenden Geschäfte den einzelnen Spruchkörpern zuweise, besitze er Rechtsnormcharakter, soweit er konkret-individuell dem einzelnen Richter seine Aufgaben zuteile, liege ein innergerichtlicher Organisationsakt vor. Die Einordnungsversuche als Rechtsetzungsakt mit Rechtsnormcharakter oder als innergerichtlicher Organisationsakt leiden gleichermaßen daran, dass sie die unterschiedlichen, aber gleichwertigen Funktionen des Geschäftsverteilungsplans nicht voll erfassen können: Erstere Ansicht berücksichtigt nicht genügend die Bedeutung des Geschäftsverteilungsplans für den einzelnen Richter, die zweitgenannte Meinung vernachlässigt seinen abstrakt-generellen Gehalt. Die Bündelung der beiden Auffassungen durch Annahme eines Aktes mit Doppelnatur beschreibt den Mischcharakter des Geschäftsverteilungsplans zufriedenstellend im Hinblick auf seine Auswirkungen. Die notwendigerweise nur einheitlich zu bestimmende Rechtsnatur wird dadurch jedoch nicht geklärt.16 Wie das Präsidium selbst, ist der Geschäftsverteilungsplan eine singuläre Erscheinung.17 Seine Funktionen sind mehrschichtig und in der Rechtsordnung einzigartig. Die Bestimmung des gesetzlichen Richters in Form einer abstrakt-generellen Regelung und die konkret-individuelle Zuordnung der Rechtsprechungsaufgaben auf die einzelnen Richter erfolgen daher durch einen Justizhoheitsakt besonderer Art. 5

b) Allgemeine Grundsätze. § 21e nennt die wichtigsten durch den Geschäftsverteilungsplan zu erfüllenden Aufgaben des Präsidiums. Die inhaltliche Ausgestaltung der Geschäftsverteilung regelt die Vorschrift nur bruchstückhaft. Das Präsidium hat bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans zunächst die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. So darf es sich z.B. nicht über die gesetzlich bestimmten Zuständigkeiten oder die Besetzung eines Spruchkörpers hinwegsetzen.18 Das Präsidium ist im Gegenteil verpflichtet, den gesetzlichen Rahmen möglichst optimal mit den vorhandenen Kräften auszufüllen, z.B. eine Wirtschaftsstrafkammer mit Richtern zu besetzen, die über besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens verfügen.19 Die gesetzlichen Vorschriften lassen dem Präsidium einen weiten Gestaltungsbereich, in dessen Ausfüllung das Präsidium grundsätzlich frei ist. Die Geschäftsverteilung hat innerhalb des gesetzlichen Rahmens

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11 BVerwGE 50, 11, 14; Bay. VGH NJW 1986, 1673; VGH Mannheim DRiZ 1973, 320; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 104; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 34 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 6. 12 Bay. VGH NJW 1986, 1673, 1674; VGH Kassel DRiZ 1969, 122; VGH Mannheim DRiZ 1973, 320; VG Freiburg DRiZ 1973, 319, 320; Kornblum FS für Schiedermair, 1976, S. 341 f.; vgl. Maunz/Dürig/Maunz GGKommentar, 75. Ergänzungslieferung 2015, Art. 101 Rdn. 43; Renck NJW 1984, 2928 f. 13 BayVGH NJW 1986, 1673, 1674; vgl. auch BVerwGE 50, 11, 14. 14 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 3; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 105; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 34. 15 Kornblum FS für Schiedermair, 1976, S. 342; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 34; Müller MDR 1977, 975, 976; Pentz DRiZ 1977, 179; MünchKomm/Wolf2 § 21d Rdn. 7 ff.; Wolf DRiZ 1976, 364, 365 f. So im Ergebnis auch Kissel/Mayer § 21e Rdn. 104 f. 16 Kissel/Mayer a.a.O. 17 Vgl. Kissel/Mayer a.a.O. 18 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 78. 19 Vgl. § 74 c Abs. 1 Nr. 6.

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nach dem pflichtgemäßen Ermessen20 des Präsidiums zu erfolgen. Die Ausübung des Ermessens hat darauf abzuzielen, die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters durch eine optimale Besetzung des Gerichts mit den vorhandenen Richtern zu erfüllen.21 Der Geschäftsverteilungsplan muss daher ausnahmslos alle Aufgaben auf die bei dem Gericht eingesetzten Spruchkörper verteilen und jedem Richter seinen Tätigkeitsbereich zuweisen (Vollständigkeitsprinzip). Dabei ist auf eine gleichmäßige Auslastung zu achten. Die Regelungen des Geschäftsverteilungsplans sollen lückenlos und erschöpfend sein.22 Selbst wenn das Präsidium erkennt, dass infolge Überlastung oder aus anderen Gründen nicht alle Aufgaben sachgerecht erledigt werden können, darf es nicht einzelne Geschäfte unverteilt lassen.23 Das Präsidium kann für eine unzutreffende Personalausstattung nicht verantwortlich gemacht werden, es kann deshalb aber auch nicht befugt sein, durch die Nichtverteilung bestimmter Geschäfte Druck auf die Justizverwaltung auszuüben.24 Dem Vollständigkeitsgrundsatz unterfällt ferner die Zuweisung der Tätigkeitsfelder an die Richter. Auch wenn das Präsidium einen Richter für ungeeignet hält, darf es ihn nicht durch die Geschäftsverteilung von richterlichen Aufgaben völlig ausschließen.25 Aus dem Grundsatz der Vollständigkeit folgt zudem, dass im Laufe eines Geschäftsjahres neu hinzukommende Aufgaben unverzüglich durch einen Änderungsbeschluss gem. Absatz 3 in die Geschäftsverteilung aufzunehmen sind.26 Zu verteilen sind nicht nur die neu eingehenden Sachen, sondern auch die bereits anhängigen Streitsachen.27 Abgerundet werden kann die Geschäftsverteilung im Hinblick auf den Vollständigkeitsgrundsatz dadurch, dass alle im Geschäftsverteilungsplan nicht ausdrücklich genannten Sachen einem bestimmten Spruchkörper pauschal zugewiesen werden. Der Geschäftsverteilungsplan ist gem. Absatz 1 S. 2 jeweils vor Beginn des Geschäfts- 6 jahres, das dem Kalenderjahr entspricht, vollständig für das kommende Jahr zu erstellen (sog. Jährlichkeitsprinzip). Eng damit verbunden ist der Stetigkeitsgrundsatz, wonach der Geschäftsverteilungsplan grundsätzlich für die gesamte Dauer des Geschäftsjahres Bestand hat. Der einmal aufgestellte Geschäftsverteilungsplan bindet das Präsidium auch in den Bereichen, in denen es zuvor sein Ermessen ausüben durfte. Änderungen sind nach Inkrafttreten des Geschäftsverteilungsplans grundsätzlich nur noch unter den engen Voraussetzungen des Absatz 3 S. 1 zulässig. Auch die Stetigkeit der Geschäftsverteilung stärkt den Anspruch auf den gesetzlichen Richter, da so vermieden wird, dass der zuständige Richter nach wechselnden Kriterien von Fall zu Fall bestimmt wird. Aus dem Jährlichkeitsgrundsatz folgt, dass der Geschäftsverteilungsplan nur für das jeweilige Geschäftsjahr gilt. Nach dessen Ende tritt der Geschäftsverteilungsplan selbst außer Kraft.28 Länger in die Zukunft wirkende Anordnungen sind dem Präsidium nicht gestattet.29 Andererseits dürfen die Regelungen grundsätzlich auch nicht auf einen kürzeren

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20 BVerwG NJW 1988, 1159, 1160; NJW 1985, 2779; Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 5; MünchKomm/ Zimmermann § 21e Rdn. 11. 21 Vgl. BT-Drucks. VI/3145, S. 3. 22 OLG Karlsruhe MDR 1980, 690; KG JR 1982, 433, 434; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e Rdn. 14; Kissel/ Mayer § 21e Rdn. 92; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 12; Müller MDR 1978, 337; Rieß JR 1978, 302, 303; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 21. 23 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 21; ausf. Kissel/Mayer § 21e Rdn. 92 m.w.N.; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 12; vgl. auch MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 21. 24 Zöller/Lückemann a.a.O. 25 BVerfGE 17, 252, 260 = NJW 1964, 1019. 26 OLG Oldenburg DRiZ 1985, 220. 27 BVerwG NJW 1991, 1370. 28 BVerwG NJW 1991, 1370; NJW 1985, 822; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 97. 29 BGH NJW 1961, 1685.

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Geltungszeitraum als ein Jahr befristet werden.30 Ausnahmsweise darf das Präsidium befristete Regelungen treffen, wenn über Eintritt und Zeitpunkt der Änderung keine Unsicherheit bestehen kann und die Folgen so genau bestimmbar sind, dass auch für den nachfolgenden Zeitraum präzise Festlegungen im Voraus zu treffen sind.31 Im Zweifel sollte der Weg des Absatzes 3 S. 1 gewählt werden. Absatz 1 S. 2 bietet einen gewichtigen Schutz vor Manipulationen dadurch, dass die 7 Geschäfte vor Beginn des Geschäftsjahres verteilt werden müssen (Vorauswirkungsgrundsatz). Für die neu eingehenden Sachen steht daher, auch für die Parteien erkennbar, der gesetzliche Richter bereits vor Beginn des Geschäftsjahres fest. Die Kehrseite des Vorauswirkungsprinzips stellt das Verbot jeglicher Rückwirkung von Geschäftsverteilungshandlungen dar. Anordnungen des Präsidiums dürfen nur die Zukunft betreffen.32 Aus Absatz 4 folgt, dass es sich nicht um eine unzulässige Rückwirkung handelt, wenn bereits anhängige, aber noch nicht abschließend bearbeitete Sachen im Rahmen der Jahresgeschäftsverteilung neu zugewiesen werden.33 Andererseits darf nicht verkannt werden, dass die Neuverteilung bereits anhängiger, also konkreter Sachen auf einen anderen Spruchkörper im Hinblick auf die Vorausbestimmbarkeit des gesetzlichen Richters wenig wünschenswert ist. Um schon dem Anschein einer Manipulation vorzubeugen, sollte das Präsidium regelmäßig von der Möglichkeit des Absatzes 4 Gebrauch machen. Sofern das in besonders gelagerten Fällen nicht möglich erscheint, dürfen jedenfalls die anhängigen Sachen nicht allein neu verteilt werden, sondern nach denselben Kriterien müssen abstrakt auch zukünftig eingehende Sachen zugewiesen werden.34 Der beschlossene Geschäftsverteilungsplan erlangt mit seiner Bekanntgabe sofortige 8 Geltung und ist ohne besondere Anordnung der Vollziehung für den betreffenden Richter bindend.35 Allenfalls bei auf der Hand liegender Nichtigkeit des Präsidiumsbeschlusses kann eine Ausnahme von der grundsätzlichen Gebundenheit des Richters erwogen werden.36 Bereits im Geschäftsverteilungsplan sollte das Präsidium in einem allgemeinen Teil 9 generelle Auslegungsgrundsätze aufstellen.37 Dadurch erleichtert es dem Richter, dem eine Sache vorgelegt wird, die Prüfung seiner gerichtsinternen Zuständigkeit und vermeidet Kompetenzkonflikte. In letzterer Hinsicht sind nur die negativen Zuständigkeitsstreite von praktischer Bedeutung. Die Anwendung des Geschäftsverteilungsplans ist zunächst Aufgabe des Richters oder Spruchkörpers, dem ein Verfahren durch die Geschäftsstelle vorgelegt wird. Führt die Zuständigkeitsprüfung zu dem Ergebnis, dass der Geschäftsverteilungsplan gerichtsintern die Zuständigkeit eines anderen Spruchkörpers oder Richters bestimmt, so ist an diesen abzugeben. Hält der Angegangene die Abgabe für unzutreffend und beruht der Streit ausschließlich auf der Anwendung und Auslegung des Geschäftsverteilungsplans, so entscheidet das Präsidium den Kompetenzkonflikt.38 Empfehlenswert ist die Aufnahme eines entsprechenden Entscheidungsvorbehalts

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30 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 97; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 20 m.w.N. 31 Vgl. Kissel/Mayer § 21e Rdn. 107, 114; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 20. 32 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 98. 33 BVerwG NJW 1991, 1370; DÖV 1979, 299; BFH DB 1970, 715; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 19. Einschränkend: Kissel/Mayer § 21 Rdn. 99. 34 Kissel/Mayer a.a.O.; MünchKomm/Zimmermann a.a.O.; vgl. auch BVerfGE 24, 33, 54. 35 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 100; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 39. 36 Ebenso Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 10; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 100; MünchKomm/Wolf2 § 21e Rdn. 39. 37 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 119. 38 H.M.; BGHSt 25, 242, 244 = NJW 1974, 154; BGH NJW 1975, 1424, 1425; NJW 1975, 2304, 2306; NJW 2000, 80, 81; DRiZ 1978, 249; BGH bei Holtz MDR 1979, 638; OVG NRW, Urteil v. 23.4.2008 – 1A 1703/07;

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in den Geschäftsverteilungsplan.39 Enthält der Geschäftsverteilungsplan eine Lücke, die nicht durch Auslegung zu schließen ist, so kann das Präsidium sich nicht darauf beschränken, die anstehende Sache einem bestimmten Spruchkörper zuzuweisen, da einer solchen Einzelfallanordnung Abstraktionsprinzip und Bestimmtheitsgrundsatz entgegenstehen würden. Die Lücke ist vielmehr durch eine Ergänzung des Geschäftsverteilungsplans abstrakt-generell zu schließen.40 Diese Fälle sind strikt von denen zu unterscheiden, in denen es zwar um eine gerichtsinterne, aber gesetzlich geregelte Zuständigkeitsverteilung geht (z.B. § 23b, §§ 93 ff.): Die Auslegung des Gesetzes bleibt Verpflichtung des mit der Sache befassten Richters.41 Eventuelle Meinungsverschiedenheiten dieser Art werden entsprechend § 36 Nr. 6 ZPO erledigt.42 3. Die sachliche Geschäftsverteilung. Durch den Geschäftsverteilungsplan müssen 10 die Aufgaben nach allgemeinen, abstrakten, sachlich-objektiven Merkmalen generell („blindlings“) auf die Spruchkörper verteilt werden.43 Dieses sog. Abstraktionsprinzip, das sich aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters ableitet, gilt nicht nur für die Jahresgeschäftsverteilung, sondern vor allem auch für die im Laufe des Geschäftsjahres getroffenen Änderungsbeschlüsse gem. Absatz 3.44 Nicht vereinbar mit dem Abstraktionsprinzip ist die Zuweisung einzelner konkret bezeichneter, also ausgesuchter Sachen an einen Spruchkörper oder Einzelrichter. 45 Unzulässig ist es auch, einen anhängigen Rechtsstreit in der Form einem Gericht konkret zu zuweisen, dass er zwar nicht ausdrücklich genannt wird, aber Zuständigkeitskriterien erstellt werden, die nur diesen einen Fall betreffen.46 Gegen das Abstraktionsprinzip verstößt auch die Zuweisung eines Richters zu einem Spruchkörper zur Erledigung eines bestimmten Verfahrens47 oder die Zuteilung einzelner ausgesuchter, nicht nach objektiven Kriterien bestimmter Sachen an einen neu gebildeten Spruchkörper.48 Ebenfalls der Gewährleistung des gesetzlichen Richters dient der mit dem Abstrak- 11 tionsprinzip untrennbar verbundene Bestimmtheitsgrundsatz. Aus dem Geschäftsverteilungsplan muss sich der zuständige Spruchkörper oder Richter eindeutig bestimmen lassen. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn die der Bestimmung dienenden Kriterien präzise und erschöpfend alle denkbaren Gestaltungen erfassen. Auslegungs- und Ermessensspielräume müssen nach Kräften vermieden werden.49 Die Gefahr sachfremder Einflüsse muss im Rahmen des Möglichen minimiert werden.50 Der Justizverwaltung, insbesondere dem Geschäftsstellenbeamten, soll möglichst kein Entscheidungsspielraum gelassen werden, der zu einer bewussten und gezielten Richterbestellung genutzt

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Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 22; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 21e Rdn. 2 m.w.N.; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 117 ff. m.w.N.; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 38; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 46; a.A. Müller DRiZ 1978, 14, 16; MünchKomm/Wolf2 § 21e Rdn. 47 (analoge Anwendung von § 36 Nr. 6 ZPO). 39 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 22 m.w.N. 40 Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 38. 41 Vgl. BGH NJW 1975, 2304, 2306. 42 BGH NJW 1981, 126; Zöller/Lückemann a.a.O.; Sangmeister MDR 1988, 190, 191 m.w.N. 43 BVerwG NJW 1991, 1370, 1371; NJW 1987, 2031 je m.w.N. 44 BVerwG NJW 1987, 2031; BGHSt 10, 179, 181 = NJW 1957, 800; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 94. 45 BVerwG NJW 1991, 1370, 1371 m.w.N. 46 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 14. 47 MünchKomm/Zimmermann a.a.O. 48 BVerwG NJW 1984, 2961; BGH DRiZ 1980, 147, 148. 49 BVerfGE 17, 294, 299 f. = NJW 1964, 1020; 18, 65, 69 = NJW 1964, 1667; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 95; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 15. 50 BVerfGE 18, 344, 352 = NJW 1965, 1219; BGHSt 28, 290, 292 = NJW 1979, 1052.

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werden könnte.51 Ausgeschlossen werden soll aber nicht nur die Gefahr staatlicher Einflussnahme, auch den Parteien soll es nicht möglich sein, sich einen Richter oder Spruchkörper auszusuchen.52 Denn für die an der Manipulation unbeteiligte andere Partei macht es keinen Unterschied, ob ihr der gesetzliche Richter aufgrund des Handelns staatlicher Stellen oder ihres prozessualen Gegners entzogen worden ist. Diese Grundsätze engen zwar den Kreis der in Frage kommenden Verteilungssysteme53 ein, doch bleibt dem Präsidium immer noch ein weiter Spielraum. Häufig wird erst eine ausgewogene Mischung verschiedener Kriterien den Besonderheiten des jeweiligen Gerichts gerecht werden. Bei den erstinstanzlichen Gerichten knüpft die Zuständigkeitsbestimmung häufig an den Anfangsbuchstaben des Beklagten54 an. Eine derartige Regelung ist verfassungsrechtlich unbedenklich, sofern der Geschäftsverteilungsplan auch allgemeingültige Regelungen dazu enthält, wie z.B. bei mehreren Beklagten oder bei aus mehreren Wörtern bestehenden Namen oder Bezeichnungen zu verfahren ist.55 Dagegen eignet sich der Anfangsbuchstabe des Namens des Klägers weit weniger als Grundlage der Verteilung: Hier müssten nämlich zusätzliche Vorkehrungen dagegen getroffen werden, dass durch Abtretung der Forderung der Zugang zu einem bestimmten Richter erschlichen wird.56 Einfachere Regelungen erlaubt das Anknüpfen an den Wohnsitz einer – vorzugsweise der beklagten – Partei. In diesem Fall reicht es aus, eine Stichtagsregelung in den Verteilungsplan aufzunehmen.57 Weniger einfach, doch möglicherweise effektiver,58 ist eine Verteilung, die zumindest teilweise an Sachgebiete anknüpft. Der Vorteil liegt in dem rationelleren Arbeiten der spezialisierten Spruchkörper, der Nachteil darin, dass die Geschäftsstellen u.U. Mühe haben werden, die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Sachgebiet festzustellen. Unbedingt erforderlich ist für diese Art der Verteilung, dass der Geschäftsverteilungsplan bestimmt, was im Fall objektiver Klagehäufung oder beim Eingreifen mehrerer Anspruchsgrundlagen zu geschehen hat.59 Eine zahlenmäßig ausgewogene Belastung aller Spruchkörper des Gerichts lässt sich dadurch erreichen, dass die eingehenden Klagen oder Rechtsmittel reihum nach der zeitlichen Reihenfolge ihres Eingangs verteilt werden (Rotationssystem).60 Dieses System ist jedoch im besonderen Maße für Manipulationen durch den mit der Verteilung konkret befassten Gerichtsbediensteten anfällig, wenn gleichzeitig mehrere Sachen eingehen. Der Geschäftsverteilungsplan muss daher eine detaillierte Bestimmung enthalten, wie die Verteilung zeitgleich eingehender Sachen zu erfolgen hat.61 4. Die personelle Geschäftsverteilung 12

a) Besetzung der Spruchkörper. Unabhängig vom Präsidium oder dessen Geschäftsverteilung bestimmt der Präsident des Gerichts, welche richterlichen Aufgaben er wahrnimmt. Dies gilt nicht nur für die Auswahl des Spruchkörpers oder Dezernats, son-

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51 BGHZ 40, 91, 94 = NJW 1963, 2071, 2072 f. 52 Vgl. LG Frankfurt NJW 1988, 70, 71 m.Anm. Gloria NJW 1989, 445; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 15. 53 Übersicht bei Katholnigg NJW 1992, 2256. 54 Für den Angeklagten vgl. BGH NStZ 1984, 181. 55 Weitere Einzelheiten bei MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 16. 56 Vgl. LG Frankfurt NJW 1988, 70, 71 m.Anm. Gloria NJW 1989, 445. 57 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 151. 58 Vgl. Rasehorn ZRP 1972, 181. 59 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 16. 60 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 154. 61 BVerwG NJW 1983, 2154; BGHZ 40, 91, 95 = NJW 1963, 2071; zu großzügig dagegen BAG NJW 1961, 1740 ff. (ausreichend der Einsatz vertrauenswürdiger Beamter); BGH NStZ 1990, 138.

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dern auch für den sachlichen Tätigkeitsbereich.62 Bei Kollegialgerichten muss der Präsident wegen § 21f Abs. 1 den Vorsitz eines Spruchkörpers übernehmen. Die Zahl und Person seiner Beisitzer legt das Präsidium fest. Für alle anderen Spruchkörper hat das Präsidium einen Vorsitzenden zu bestimmen, der entweder Vizepräsident oder Vorsitzender Richter i.S.v. § 19a DRiG sein muss (s. § 21f). Gemäß § 21e Abs. 1 S. 4 ist der gleichzeitige Vorsitz in mehreren Spruchkörpern zulässig. Dies allerdings nur, sofern die Arbeitsbelastung noch die Ausübung eines richtungweisenden Einflusses erlaubt.63 In jedem Spruchkörper muss der Vorsitzende wenigstens 75% der seinem Amt entsprechenden Tätigkeit selbst ausüben.64 Der Geschäftsverteilungsplan muss im Voraus bestimmen, welche Tätigkeit bei einem Vorsitz in mehreren Spruchkörpern den Vorrang hat, wenn Überschneidungen eintreten.65 Dem Vorsitzenden ist für jeden Spruchkörper gesondert ein Vertreter zu bestellen (§ 21f Abs. 2). Neben dem Vorsitzenden sind dem Spruchkörper so viele Beisitzer zu zuteilen, dass er in der sich aus dem Gesetz ergebenden Besetzung entscheiden kann. Nicht ausgeschlossen ist eine maßvolle Überbesetzung. Jeder Beisitzer kann mehreren Spruchkörpern angehören (Absatz 1 S. 4), mit einem Teil seiner Arbeitskraft für Aufgaben der Justizverwaltung freigestellt sein (§ 4 DRiG) oder aus anderen Gründen66 nur eingeschränkt zur Verfügung stehen. Aus dem Geschäftsverteilungsplan muss sich ablesen lassen, in welchem Umfang der Richter in dem Spruchkörper tätig ist.67 Dies geschieht am besten durch Angabe des Bruchteils seiner Arbeitskraft, mit der er zugeteilt ist.68 Zugleich ist auch anzugeben, welche von mehreren Rechtsprechungsaufgaben den Vorrang genießt. Eine Zuweisung nur für bestimmte Sachen, Termine oder einen befristeten Zeitraum stellt regelmäßig einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters dar.69 Für den Einsatz eines Richters auf Probe, kraft Auftrags oder eines abgeordne- 13 ten Richters enthält das Gesetz Schranken: Nur einer von ihnen darf bei gerichtlichen Entscheidungen pro Spruchkörper mitwirken (§ 29 DRiG). Außerdem darf ein Richter auf Probe im ersten Jahr nach seiner Ernennung nicht zum Familienrichter bestimmt werden (§ 23b Abs. 3 S. 2). Die Richter auf Probe oder kraft Auftrags sowie die abgeordneten Richter sind im Geschäftsverteilungsplan als solche kenntlich zu machen (§ 29 S. 2 DRiG). Über die Zuteilung des konkreten Richters zu einem bestimmten Spruchkörper ent- 14 scheidet das Präsidium, soweit nicht gesetzliche Vorschriften Einschränkungen enthalten, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen.70 Angemessen zu berücksichtigen sind dabei die besonderen Anforderungen eines Spruchkörpers (z.B. Kammer für Handelssachen, Wirtschaftsstrafkammer), die spezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten des betroffenen Richters, dessen eigene Vorstellungen und ggf. die des Vorsitzenden (vgl. Absatz 2, 5). Anzustreben ist eine Geschäftsverteilung, die am ehesten eine funktionstüchtige Rechtspflege erlaubt.71

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62 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 31; Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 13; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 3; einschränkend Kissel/Mayer § 21e Rdn. 126. 63 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 127. 64 BGHZ 37, 210, 216 = NJW 1962, 1570, 1571; 49, 64, 65 ff. = NJW 1968, 501 f. 65 BGHSt 25, 163, 164 = NJW 1973, 1291. 66 Vgl. die Auflistung bei Kissel/Mayer § 21e Rdn. 128. 67 Vgl. BGH NJW 1974, 109, 110. 68 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 128; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 26; vgl. auch BGHSt 25, 239, 241 = NJW 1973, 1291. 69 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 107, 128;MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 26. 70 BVerfG NJW 2008, 909, 910 („sachgerechte Erwägungen“); Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 6. 71 Vgl. BGH NJW 1987, 1210; 1988, 1333.

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Einem erst noch zu ernennenden Richter dürfen wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht schon im Vorfeld Aufgaben zugewiesen werden. Anderenfalls könnte die Justizverwaltung im Rahmen des Ernennungsverfahrens darüber bestimmen, wer von mehreren Bewerbern eine bestimmte Rechtsprechungsaufgabe wahrnehmen soll. 72 Im Übrigen ist das Präsidium erst dann in der Lage, sein Ermessen sachgerecht auszuüben, wenn ihr die Person, der eine Aufgabe zugeteilt werden soll, bekannt ist. Lediglich der Vermerk „N.N.“ hinsichtlich des Vorsitzenden eines Spruchkörpers im Geschäftsverteilungsplan kann dann hingenommen werden, wenn damit nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass eine vorhandene Planstelle z.Zt. vakant ist und bei ihrer Besetzung noch über die Verwendung eines Planstelleninhabers entschieden werden soll.73 Auf Dauer muss aber auch ein Beisitzer namentlich benannt werden.74 Die Überbesetzung eines Spruchkörpers, also die Zuteilung einer größeren Zahl von 16 Mitgliedern als zur Entscheidung notwendig, ist grundsätzlich zulässig, aber an Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu messen. Ein Verstoß liegt grundsätzlich dann vor, wenn zwei personenverschiedene Sitzgruppen gebildet werden können75 oder wenn der Vorsitzende in drei Sitzgruppen mit jeweils anderen Beisitzern verhandeln kann.76 Auch wenn diese Grenzen eingehalten werden, ist eine Überbesetzung nur dann statthaft, wenn generell-abstrakte Regelungen über die Heranziehung einzelner Richter im Geschäftsverteilungs- bzw Mitwirkungsplan i.S.d. § 21g enthalten sind77 und wenn sie im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist.78 Bei der Prüfung der Überbesetzung zählen auch die Richter mit, die nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft dem Spruchkörper zugewiesen sind.79 Dabei kann es nicht darauf ankommen, aus welchem Grund der Richter nicht mit voller Arbeitskraft zugeteilt worden ist.80 Allenfalls bei einer langfristigen Erkrankung kann die Zuweisung eines weiteren Mitglieds über die genannte Grenze hinaus gerechtfertigt sein, weil hier die Möglichkeit zweier personenverschiedener Sitzgruppen nicht besteht.81 b) Regelung der Vertretung. Das Präsidium legt fest, durch wen ein Richter vertreten wird, wenn er vorübergehend verhindert ist. Eine Einschränkung dieser Aufgabenzuweisung enthält § 21g für die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung. Innerhalb eines Spruchkörpers, auch des überbesetzten, regelt der Mitwirkungsplan i.S.d. § 21g Abs. 1 die Vertretung der Beisitzer. Alle darüber hinausgehenden Vertretungsregelungen sind jedoch dem Präsidium vorbehalten. So insbesondere die Bestimmung des ständigen Vertreters des Vorsitzenden gem. § 21f Abs. 2 S. 1. Ebenso regelt es die Vertretung der Richter des Amtsgerichts sowie die spruchkörperübergreifende Vertretung. Gemeint ist – abgesehen vom Sonderfall des § 22b – stets nur die Vertretung innerhalb des Gerichts. Die Vertretungsregelung ist bereits in den Jahresgeschäftsverteilungsplan aufzu18 nehmen. Schon im Voraus lässt sich dem Geschäftsverteilungsplan also entnehmen, wie 17

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72 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 107, 137. 73 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 137; vgl. auch BGHSt 19, 116, 118 = NJW 1964, 167; 28, 290, 292 = NJW 1979, 1052. 74 BFH, Beschluss vom 12.3.2014 – X B 126/13 (NV). 75 BVerfGE 17, 294, 301; 19, 145, 147; BGH NJW 1985, 2840. 76 BGH MDR 1970, 572; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 130 m.w. Einzelheiten und Nachw. 77 BVerfG NJW 1997, 1497, 1498; 2004, 3482, 3483. 78 BGH GA 1977, 366; NJW 1974, 109; BVerwGE 24, 315, 316 f. = NJW 1967, 642; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 130 m.w.N.; generell ablehnend Hofig DRiZ 1972, 424; Müller DRiZ 1972, 356, 357 f.; 1973, 49, 51; 1974, 41 ff.; Schneider DRiZ 1972, 424 f. 79 BGH NJW 1965, 1434, 1435 f.; 1966, 54, 55. 80 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 131; vgl. Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 9; a.A. für Hochschullehrer BGH NJW 1966, 1458, 1459; Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 16. 81 BGH MDR 1970, 572.

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ein verhinderter Richter vertreten wird. Eine erst anlässlich einer konkreten Verhinderung getroffene Vertretungsregelung ist unzulässig,82 soweit nicht im Falle einer dauernden Verhinderung nach Absatz 3 verfahren werden kann.83 Die Bestellung eines sog. zeitweiligen Vertreters anlässlich einer sich unerwartet ergebenden Verhinderung verstößt gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters84 und ist bei sachgerechter Ausgestaltung der Vertretungsreihenfolge nicht erforderlich. Die Gestaltung der Vertretung muss vollständig sein, d.h. für jeden Richter muss ein ständiger Vertreter bestellt werden. Die Bestimmung des ständigen Vertreters im Geschäftsverteilungsplan ist notwendig, aber nicht ausreichend. Auch für den Fall der eigenen Verhinderung des Vertreters oder des weiteren Vertreters muss Vorsorge getroffen werden.85 In welcher Art dies geschieht, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums,86 im Ergebnis muss sich aber eine eindeutig bestimmte lückenlose Vertretungskette (sog. Ringvertretung) aus allen Richtern des Gerichtes ergeben.87 Der Vertretungsfall tritt ein, wenn ein Richter aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen die anstehende Aufgabe nicht erfüllen kann. Den häufigsten Fall einer Verhinderung aus tatsächlichen Gründen bildet die körperliche Abwesenheit des Richters, unabhängig davon, worauf sie beruht (z.B. Urlaub, Krankheit,88 Dienstreise, Nichterreichbarkeit). Auch der am Dienstort anwesende Richter kann verhindert sein, wenn andere Dienstgeschäfte vorgehen (z.B. Fertigung eines besonders umfangreichen Urteils,89 eilbedürftige Verwaltungstätigkeit, Mehrfachzuweisung mit Vorrang der anderen Tätigkeit). Rechtliche Verhinderung kann sich vor allem aus Ausschließung oder Ablehnung des Richters (§§ 41 ff. ZPO, §§ 22 ff. StPO), aus seiner Vernehmung als Zeuge oder im Falle einer Dienstenthebung ergeben.90 Die Verhinderung muss stets ausdrücklich festgestellt werden. Auf eine solche besondere Feststellung kann jedoch verzichtet werden, wenn die Verhinderung offenkundig, also bei objektiver Betrachtungsweise für einen Außenstehenden klar erkennbar ist.91 Dies wird regelmäßig in den Fällen der Abwesenheit des Richters der Fall sein.92 Kann die Verhinderung zweifelhaft sein, bedarf es ihrer besonderen Feststellung, die zu Beweiszwecken schriftlich fixiert werden sollte, aber auch formfrei93 oder sogar durch schlüssiges Verhalten94 möglich ist. Der Vertreter soll erst nach Feststellung der Vertretung mitwirken,95 ein früheres Tätigwerden ist jedoch unschädlich.96 Kann eine Verhinderung durch ein anderes Mitglied desselben Spruchkörpers ausgeglichen werden oder ist ein ehrenamtlicher Richter

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82 Vgl. BGH GA 1979, 222. 83 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e Rdn. 23; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 41. 84 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 18; Katholnigg § 21e Rdn. 5; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 140, 143; Müller NJW 1978, 899; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 41; dahin neigend wohl auch BGH NJW 1988, 1921, 1922; a.A. BGHSt 27, 209 = NJW 1977, 1696; BGHSt NStZ 1986, 469; 1991, 195, 196; Löwe/Rosenberg/ Breidling § 21e Rdn. 17; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 18; Schorn/Stanicki S. 105. 85 BGH NJW 1988, 1921. 86 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 140. 87 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e Rdn. 21; Kissel/Mayer a.a.O.; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 16; Müller NJW 1978, 899, 900; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 41; a.A. BGH NStZ 1991, 195. 88 BGH NJW 1989, 844. 89 BGH NJW 1974, 1572, 1573. 90 BSG MDR 1963, 960. 91 BGH NJW 1988, 1922; BGH Strafverteidiger 1989, 338, 339; DRiZ 1983, 234; BVerwG NJW 1979, 1374; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 145 f.; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 41; vgl. MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 43. 92 Kissel/Mayer a.a.O. 93 BGH DRiZ 1983, 234. 94 BGH NJW 1989, 1681, 1682. 95 BGHSt 21, 174, 179 = NJW 1967, 637, 639. 96 BGH MDR 1982, 237.

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betroffen, so obliegt die Feststellung dem Vorsitzenden.97 In allen anderen Fällen einschließlich seiner eigenen Verhinderung98 trifft die Feststellung der Präsident oder aufsichtführende Richter.99 Diese Grundsätze gelten entsprechend für den Wegfall der Verhinderung.100 IV. Verfahren § 21e enthält nur einige bruchstückhafte Bestimmungen über das vom Präsidium bei seiner Amtsführung einzuhaltende Verfahren. Ergänzungen in Einzelpunkten finden sich in § 21c Abs. 1 S. 2 und § 21i Abs. 1. Wegen des Fehlens einer generellen Verweisungsnorm kann nicht auf die Vorschriften anderer Verfahrensordnungen zurückgegriffen werden.101 Dafür besteht im Übrigen auch kein Bedürfnis, da es der besonderen Stellung des Präsidiums entspricht, im Rahmen des bestehenden Freiraums sein Verfahren nach seinem pflichtgemäßen Ermessen unter Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze selbst festzulegen.102 Die §§ 169 bis 197 GVG können ebenfalls nicht ergänzend herangezogen werden, da auch sie das mit der Tätigkeit des Präsidiums nicht vergleichbare gerichtliche Verfahren in einer bestimmten Rechtssache regeln. Ausnahmsweise findet aber § 171b gem. Absatz 8 S. 2 Anwendung. Sein Verfahren darf das Präsidium auch in einer Geschäftsordnung, die als autonome Satzung mit lediglich interner Wirkung anzusehen ist, festschreiben. Gültigkeit behält eine solche Geschäftsordnung längstens bis zu einer Veränderung in der Zusammensetzung des Präsidiums.103 20 Nach außen vertreten wird das Präsidium durch seinen Präsidenten oder aufsichtführenden Richter, der auch die Geschäfte führt und der im Eilfall an die Stelle des Präsidiums tritt (§ 21i Abs. 2). Gegenüber Dritten, z.B. der Staatsanwaltschaft oder dem Revisionsgericht,104 gibt der Vorsitzende die erforderlichen Erklärungen zur Frage der Geschäftsverteilung ab. Obwohl er als Präsident oder aufsichtführender Richter selbst Teil der Justizverwaltung ist, nimmt der Vorsitzende auch die Rechte des Präsidiums gegenüber dieser war.105 Er sorgt dafür, dass dem Präsidium die für eine sachgerechte Tätigkeit erforderlichen räumlichen und sachlichen Mittel sowie die benötigten Informationen zur Verfügung stehen. Der Vorsitzende setzt die Sitzungen des Präsidiums an, bestimmt eine Tagesordnung und lädt die Präsidiumsmitglieder. Er leitet die Sitzungen, führt die Akten des Präsidiums und sorgt für die Bekanntgabe und Ausführung der ergehenden Entscheidungen. In seinem Tätigkeitsbereich ist der Vorsitzende stets den Interessen des gesamten Präsidiums verpflichtet. Deshalb hat er darauf zu achten, dass an den Sitzungstagen möglichst wenige Mitglieder verhindert sind. Eine Sitzung ist u.U. schon dann einzuberufen, wenn auch nur ein Präsidiumsmitglied mit nachvollziehbaren Gründen dieses verlangt.106 Die Bestimmung der Tagesordnung durch den Vorsitzenden 19

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97 BGH NJW 1989, 1681 m.w.N. 98 BGHSt 21, 174 ff. = NJW 1967, 637 ff. 99 BGH DRiZ 1980, 147, 148; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 148; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 43 m.w.N.; a.A. Schorn/Stanicki S. 102. 100 Vgl. BGH NJW 1988, 1922. 101 BVerwG NJW 1984, 575; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 27; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 49. 102 VGH Mannheim DRiZ 1980, 147; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 28; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 50 m.w.N. 103 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 63; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 29. 104 BGH GA 1979, 222. 105 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 30. 106 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 33; Schorn/Stanicki S. 154.

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ist lediglich vorläufig und kann vom Präsidium geändert werden.107 Der Vorsitzende kann Hilfspersonen, z.B. den sog. Präsidialrichter, mit vorbereitenden Tätigkeiten betrauen, jedoch nicht seine Aufgaben vollständig delegieren.108 Die Entscheidungen des Präsidiums ergehen regelmäßig nach Beratung in einer Sitzung, also unter Anwesenden (vgl. § 21i Abs. 1; § 21c Abs. 1 S. 2). Ähnlich wie bei den Beratungen eines gerichtlichen Kollegialorgans ist jedoch auch die Beschlussfassung im sog. Umlaufverfahren nicht völlig ausgeschlossen.109 Es eignet sich aber allenfalls für einfach gelagerte Sachverhalte, in denen divergierende Meinungen nicht zu erwarten sind. Verlangt nur ein Präsidiumsmitglied oder der ständige Vertreter des Vorsitzenden (§ 21c Abs. 1 S. 2) eine Erörterung, so ist eine Sitzung einzuberufen.110 Die Teilnahme an den Sitzungen ist für die Präsidiumsmitglieder eine Dienstpflicht.111 Über den Inhalt der Beratung und über das Abstimmungsverhalten der Stimmberechtigten haben sie zu schweigen. § 43 DRiG gilt zumindest entsprechend.112 Teilnahmeberechtigt an der gesamten Sitzung waren früher neben den Präsidiumsmitgliedern lediglich der Vertreter des Präsidenten oder aufsichtführenden Richters gem. § 21c Abs. 1 S. 2. Durch die Neueinführung des Absatzes 8 kann nunmehr bei entsprechendem Beschluss des Präsidiums jeder Richter teilnahmeberechtigt sein (sog. Richteröffentlichkeit).113 Ein eingeschränktes Teilnahmerecht haben darüber hinaus auch die Richter, denen ein Anhörungsrecht nach Absatz 5 zusteht. Soweit es zur Ausübung dieses Rechtes erforderlich ist, dürfen die betroffenen Richter an der Sitzung, nicht jedoch an der eigentlichen Beratung und Abstimmung teilnehmen.114 Anderen Richtern, Rechtsanwälten, Personalräten usw. kann in demselben Umfang im Einzelfall die Teilnahme gestattet werden. Im Übrigen sind die Sitzungen, wie sich aus §§ 21c Abs. 1 S. 2, 21e Abs. 8 ableiten lässt, nicht öffentlich; das gilt auch für die Richter des Gerichts.115 Die Entscheidungen des beschlussfähigen (vgl. § 21i Abs. 1) Präsidiums werden mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen. Liegt keine Stimmenmehrheit vor, muss gemäß Absatz 7 S. 2 entsprechend § 21i Abs. 2 verfahren werden, d.h. eine erneute Sitzung ist solange erforderlich bis eine Stimmenmehrheit erzielt wurde.116 Lediglich in Eilfällen kann der Vorsitzende anstelle des Präsidiums entsprechend § 21i Abs. 2 entscheiden. Jedes anwesende Mitglied muss seine Stimme abgeben. Stimmenthaltungen sind nicht zulässig, da es keine Notwendigkeit für ein solches Verhalten gibt.117 Eine Ausschließung oder Ablehnung von Präsidiumsmitgliedern gibt es nicht.118 Dies zeigt sich

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107 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 35; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 52. 108 BGH GA 1979, 222. 109 BVerwG NJW 1992, 254, 255; Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 75 m.w.N.; Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 3 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 51; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e Rdn. 6; Kissel/ Mayer § 21e Rdn. 37, 39. 110 Vgl. BVerwG NJW 1992, 254, 255. 111 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 18, 40. 112 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 22 m.w.N.; a.A. Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 76 m.w.N.; Zöller/ Lückemann § 21e Rdn. 29. 113 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 32. 114 MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 55. 115 Arndt DRiZ 1976, 43; Funk DRiZ 1973, 260, 263 ff.; Holch DRiZ 1973, 232 f. und Justiz 1976, 216; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e Rdn. 8; eingehend Kissel/Mayer § 21e Rdn. 60; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 28; ebenso MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 58; a.A. Fischer DRiZ 1979, 203 ff.; Schorn/Stanicki S. 171; Stanicki DRiZ 1972, 414, 417. 116 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 71. 117 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 66; Fischer DRiZ 1978, 174, 175 ff.; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 72; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 58; a.A. Löwe/Rosenberg/Schäfer24 § 21e Rdn. 77 m.w.N. 118 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 68; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 58; a.A. Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 27 (Ausschluss wegen Befangenheit); Wömpner DRiZ 1982, 404 ff.

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deutlich beim Plenarpräsidium (§ 21a Abs. 2 Nr. 5), wo jeder Richter notwendig auch über sein eigenes Aufgabengebiet befinden muss.119 Die Beschlussfassung kann formlos erfolgen, die Unterschriften aller Mitglieder sind 21 nicht erforderlich.120 Unverzichtbar ist jedoch die sofortige Erstellung eines Protokolls mit Angaben der Ergebnisse der Sitzung, das vom Vorsitzenden und ggf. dem Protokollführer unterzeichnet wird. Die Beschlüsse werden auch vor der Auflegung gem. Absatz 9 in einer vom Präsidenten oder aufsichtführenden Richter zu bestimmenden Geschäftsstelle mit Bekanntmachung wirksam. Eine annähernd vollständige Regelung des einzuhaltenden Verfahrens enthält § 21e 22 in Absatz 2, 3und 5 für die vom Präsidium zu beachtenden Anhörungsrechte. Die Form der Anhörung bleibt dem Präsidium freigestellt.121 Das Anhörungsrecht gewährt dem Berechtigten mehr als die bloße Möglichkeit der Stellungnahme. Das Präsidium ist auch verpflichtet, die Äußerungen zur Kenntnis zu nehmen und bei den Beratungen angemessen zu berücksichtigen.122 Je einschneidender die beabsichtigte Maßnahme den betroffenen Richter trifft, desto mehr müssen seine Interessen bei den Überlegungen des Präsidiums ins Gewicht fallen.123 Unterbliebene Anhörungen führen nicht zur Unwirksamkeit der ergehenden Geschäftsverteilungsbeschlüsse, 124 die Anhörung muss jedoch bald nachgeholt und die ergangene Entscheidung daraufhin neu überdacht werden. Nachgeholt werden muss die Anhörung ferner, wenn in Eilfällen, die auch bei der Jahresgeschäftsverteilung denkbar sind,125 zunächst von ihr abgesehen wurde. Vor jeder Jahresgeschäftsverteilung ist allen Vorsitzenden, die dem Präsidium nicht 23 angehören, Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben (Absatz 2). Es handelt sich um ein allgemeines Anhörungsrecht in dem Sinne, dass es nicht darauf ankommt, ob der Vorsitzende oder sein Spruchkörper von Änderungen der Geschäftsverteilung betroffen sein sollen. Erforderlich ist auch nicht, dass bei der Anhörung des Präsidiums bereits konkrete Vorstellungen entwickelt werden. Dagegen muss in den Fällen der Absätze 3 S. 2 und 5 die geplante Maßnahme konkret mitgeteilt werden, weil es hier um die Rechte der von der Änderung Betroffenen geht.126 Bei einer beabsichtigten Zuständigkeitsänderung des Spruchkörpers nimmt der Vorsitzende für den Spruchkörper das Anhörungsrecht wahr, er hat aber seine berufsrichterlichen Beisitzer vorab zu informieren und abweichende Stellungnahmen dem Präsidium mitzuteilen.127 Ansonsten steht das Anhörungsrecht des Absatzes 5 jedem betroffenen Richter persönlich zu und gilt bei Änderungen der Jahresgeschäftsverteilung wie auch bei Änderungsbeschlüssen im laufenden Geschäftsjahr.128 Über § 21e hinaus ergeben sich Anhörungsrechte auch aus § 95 Abs. 4 S. 4 SGB IX für die Schwerbehindertenvertretung auf Antrag eines schwerbehinderten Richters sowie im Einzelfall aus § 52 DRiG i.V.m. §§ 67, 68 BPersVG bzw. entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften.

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119 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 68. 120 BVerwG NJW 1984, 575. 121 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 48; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 53. 122 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 31; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 53. 123 MünchKomm/Wolf2 § 21e Rdn. 53 (mit Beispielen). 124 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 56; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 53. 125 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 51; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 24; a.A. Schorn/Stanicki S. 157. 126 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 45 f.; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 24; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 55. 127 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 46; a.A. MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 55 (auch Beisitzer sind anzuhören). 128 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann51 § 21e Rdn. 20.

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Umgekehrt steht auch dem Präsidium ein Anhörungsrecht gegenüber der Justizver- 24 waltung zu, wenn ein Richter für Verwaltungsaufgaben ganz oder teilweise freigestellt werden soll (Absatz 6). V. Die Abänderung von Beschlüssen Absatz 3 trägt dem Umstand Rechnung, dass die im Hinblick auf den Grundsatz des 25 gesetzlichen Richters erforderliche Stetigkeit der Geschäftsverteilung nicht immer eingehalten werden kann. Um eine Aushöhlung des Grundsatzes zu vermeiden, erlaubt Absatz 3, der eng auszulegen ist,129 Änderungen während des Geschäftsjahres nur unter engen Voraussetzungen. Die geltende Geschäftsverteilung darf nur wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung, bei einem Richterwechsel und bei dauerhafter Verhinderung einzelner Richter erfolgen. Überlastung oder nicht genügende Auslastung eines Richters liegt vor, wenn in sei- 26 nem Zuständigkeitsbereich im Verhältnis zu anderen Richtern erheblich mehr bzw. erheblich weniger Geschäfte anfallen. Überlastung kann schon durch ein einziges besonders umfangreiches Verfahren verursacht werden, so dass jedes weitere Verfahren zu viel wäre.130 Die Überlastung bzw. nicht genügende Auslastung muss stets ein solches Gewicht haben, dass ein Abwarten bis zur nächsten Jahresgeschäftsverteilung im Interesse einer geordneten Rechtspflege unzumutbar ist.131 Die Gründe, die zu einer von der übrigen Richterschaft stark abweichenden Belastung geführt haben, haben auf die Änderungsmöglichkeit nach Absatz 3 keinen unmittelbaren Einfluss. Ein Richterwechsel liegt bei jeder Veränderung im richterlichen Personalbestand vor. Zu nennen sind insbesondere die Zuweisung weiterer Richter, deren Abberufung, Versetzung, Abordnung oder Ausscheiden infolge von Pensionierung oder Tod. Ein Richterwechsel liegt auch bei einer Ernennung zum Vorsitzenden Richter132 und zum Richter auf Lebenszeit vor.133 Im letzteren Fall muss die Notwendigkeit einer Änderung der Geschäftsverteilung jedoch auf besonderen Umständen beruhen. Eine Änderung der Geschäftsverteilung ist ferner bei einer Verhinderung des Richters möglich, sofern die Verhinderung, die auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruhen kann, für immer oder jedenfalls auf unabsehbare Zeit vorliegt.134 Steht dagegen der Wegfall der Verhinderung bereits dem ungefähren Zeitpunkt nach fest, so liegt nur eine vorübergehende Verhinderung vor, die über die Vertretungsregeln zu bewältigen ist.135 Erkrankungen sind daher nur dann als dauernde Veränderung anzusehen, wenn sie voraussichtlich länger andauern und eine Wiederherstellung der Dienstfähigkeit überhaupt ungewiss ist oder zumindest in ferner Zukunft liegt.136 Einer zurückhaltenden Erweiterung der Änderungsmöglichkeit auf andere Ereignis- 27 se, die eine Änderung unabweisbar erforderlich machen,137 steht der Stetigkeitsgrund-

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129 BGHSt 26, 382, 383 = NJW 1976, 2029; OVG Hamburg NJW 1987, 1215, 1216; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 111. 130 Vgl. BGH bei Holtz MDR 1979, 638. 131 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 25; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 112. 132 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 113; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 42; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 33. 133 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 113. 134 MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 35. 135 BGH NJW 1989, 843, 844; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 114; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 35; a.A. Schorn/Stanicki S. 138. 136 Noch weiter einschränkend Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 39b. 137 OVG Hamburg NJW 1987, 1215, 1217.

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satz nicht entgegen. In Betracht kommt vor allem die gesetzliche Zuweisung weiterer Rechtsprechungsaufgaben oder die Schließung unvorhergesehener Lücken des Geschäftsverteilungsplans.138 Kein Grund ist dagegen die Umsetzung eines Richters auf Probe zu Ausbildungszwecken139 oder der Wunsch, einem Richter den Erholungsurlaub während der Schulferien zu ermöglichen.140 Auch das Vorliegen eines Änderungsgrundes eröffnet nicht die Möglichkeit einer 28 schrankenlosen Umgestaltung des Geschäftsverteilungsplans. Das Präsidium hat vielmehr zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Änderung im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist.141 Die Entscheidung trifft das Präsidium nach pflichtgemäßem Ermessen,142 das nur der Willkürkontrolle unterliegt.143 Eine grundlegende Umgestaltung der Geschäftsverteilung wird bei einem einzelnen Änderungsgrund in der Regel das Maß des Erforderlichen übersteigen.144 Es soll jedoch statthaft sein, im Zusammenhang mit einer zulässigen Änderung des Geschäftsverteilungsplans aus anderen Gründen die Umsetzung eines Richters auf Probe zu Ausbildungszwecken zu beschließen.145 Im Übrigen gelten für die Änderung gem. Absatz 3 dieselben Grundsätze wie bei der Jahresgeschäftsverteilung, also insbesondere der Abstraktionsgrundsatz. Daher dürfen bei Überlastung zwar auch anhängige Verfahren neu verteilt werden, die gezielte Umsetzung einer Sache ist aber unzulässig, auch wenn sie durch eine allgemein gehaltene Klausel erfolgt.146 Den Grund der Änderung hat das Präsidium schriftlich niederzulegen, um eine Nachprüfung zu ermöglichen.147 VI. Anfechtung der Geschäftsverteilung 29

1. Allgemeines. Geschäftsverteilungspläne können mit Verfahrensverstößen bei ihrer Aufstellung belastet sein oder inhaltliche Rechtsfehler aufweisen. Außerdem garantiert selbst ein einwandfreier Geschäftsverteilungsplan nicht seine zutreffende Anwendung. Das Gesetz gibt unmittelbar keine Antwort auf die Frage, ob, wie und von wem ein Geschäftsverteilungsplan oder die konkrete Geschäftsverteilungsmaßnahme angefochten werden kann. Allein § 21b Abs. 6 S. 3 gewährt für einen begrenzten Teilbereich eine Auskunft: Fehler bei der Präsidiumswahl begründen keine Rechtsmittel gegen eine gerichtliche Entscheidung. Über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus kann dieser Bestimmung der Grundsatz entnommen werden, dass Verfahrensfehler bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans seine Wirksamkeit nicht berühren.148 Eine Ausnahme ist jedoch anzunehmen, wenn es sich um grundlegende Verstöße im Bereich der Willensbildung handelt. Dies gilt z.B. für Beschlüsse ohne Stimmenmehrheit nach Absatz 7 oder ohne jede Rechtsgrundlage.149 Materielle Fehler, also inhaltliche Mängel des Geschäftsverteilungsplans, die z.B. in einem Verstoß gegen die Grundsätze der Ge-

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138 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 109; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 43; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 30. 139 BGH NJW 1976, 2029. 140 BGH bei Holtz MDR 1979, 109. 141 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 111; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 32. 142 BGH NJW 1968, 2388. 143 BGH NJW 1968, 2388. 144 MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 32. 145 BGHSt 27, 397, 398 f. = NJW 1978, 1444; BVerwG NJW 1985, 2491; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 43. 146 BGHR StPO § 338 Geschäftsverteilungsplan 2. 147 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 115. 148 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 35; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 100, 120; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 51, 55; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 61. 149 Kissel/Mayer § 21e Rdn. 120; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 61.

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schäftsverteilung oder gegen gesetzliche Zuständigkeitsregeln liegen können, führen in der Regel unmittelbar zur Unwirksamkeit und dadurch zu einer fehlerhaften Gerichtsbesetzung.150 Liegt der Fehler erst bei der Anwendung des seinerseits ordnungsgemäßen Geschäftsverteilungsplans vor, so gilt der aus § 22d abzuleitende allgemeine Grundsatz, dass nicht willkürliche Abweichungen von dem Geschäftsverteilungsplan unschädlich sind.151 Die willkürlich fehlerhafte Anwendung des Geschäftsverteilungsplans verstößt jedoch gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und kann im Rechtsmittelverfahren bezüglich der erstinstanzlichen Entscheidung gerügt werden, wo sie inzident im Rahmen des Rechtsmittels gegen die belastende Entscheidung i.S.v. § 547 Nr. 1 ZPO (unrichtige Besetzung) geprüft wird.152 2. Anfechtung durch die Parteien. Die durch eine gerichtliche Entscheidung be- 30 schwerte Partei kann im Rechtsmittelverfahren eine fehlerhafte Aufstellung oder Anwendung des Geschäftsverteilungsplans unter dem Gesichtspunkt einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung (§ 547 Nr. 1 ZPO) des Gerichts rügen und u.U. Nichtigkeitsklage (§ 579 ZPO) erheben. Nach Erschöpfung des Rechtsweges kann auch die Verfassungsbeschwerde wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zum Erfolg führen. Ausgeschlossen ist dagegen das Normenkontrollverfahren gem. § 47 VwGO.153 3. Anfechtung durch einen Richter. Ob ein Richter gerichtlich gegen eine Ge- 31 schäftsverteilungsmaßnahme vorgehen kann und, wenn das bejaht wird, in welchem Umfang und vor welchem Gericht, ist seit langem Gegenstand heftiger Diskussionen.154 Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gibt einem Richter kein Klagerecht, weil der Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht zu seinem Schutz besteht.155 Aus demselben Grund kann sich der Richter regelmäßig nicht auf die Verletzung sonstiger gesetzlicher Vorschriften zur Geschäftsverteilung stützen.156 Gerichtlicher Rechtsschutz steht dem Richter jedoch dann zu, wenn er durch eine konkrete Aufgabenzuweisung in seiner persönlichen Rechtsstellung beeinträchtigt wird.157 Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist dann der Verwaltungsrechtsweg eröffnet und der Richter muss eine Klage auf Feststellung gem. § 43 VwGO erheben, ob sich aus dem Geschäftsverteilungsplan seine rechtliche Verpflichtung ergibt, der dort getroffenen Regel nachzukommen und ob er hierdurch in seinen eigenen Rechten (z.B. der richterlichen Unabhängigkeit) verletzt ist.158 Dem hat sich der BGH159 angeschlossen und noch zu der alten Fassung von § 71 III DRiG i.V.m. § 126 Abs. 1 BRRG entschieden, dass grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet worden sei, sobald der Richter in seinen eigenen Rechten und nicht in seiner Amtsstellung betroffen ist. Lediglich in den Fällen, in denen nach dem DRiG oder Lan-

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150 Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 52; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 62. 151 BGH MDR 1980, 864; BGHZ 37, 125, 128 = NJW 1962, 1396; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 53 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 66. 152 MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 64 m.w.N. 153 OVG Lüneburg NJW 1984, 627; VGH München NJW 1979, 1471; VGH Kassel NJW 1977, 1895; Kopp/ Schenke § 47 VwGO Rdn. 20; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 49; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 64; a.A. Pentz DRiZ 1977, 179, 180; Renck NJW 1984, 2928. 154 Siehe eine umfassende chronologische Darstellung des Streits bei Kissel/Mayer § 21e Rdn. 121 ff. 155 BGH DRiZ 1983, 146, 147; 1978, 249; OVG Koblenz NJW-RR 2008, 579 f.; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 55; Maunz/Dürig/Maunz Art. 101 GG Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 65. 156 MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 65. 157 BVerwGE 50, 11, 13 f. = NJW 1976, 1224, 1225; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 55 m.w.N. 158 BVerwGE 67, 222 ff. = NJW 1983, 2589 ff.; NJW-RR 2010, 272 f. 159 BGHZ 90, 41 ff. = MDR 1984, 488.

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desrichtergesetz das Richterdienstgericht zuständig ist, sei der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben. Wegen der Sachnähe wäre zwar eine Zuständigkeit des Richterdienstgerichtes vorzuziehen, dem steht jedoch die abschließende Aufzählung des § 62 DRiG hinsichtlich der Zuständigkeit des Richterdienstgerichtes entgegen.160 Die mögliche Zuständigkeit des Richterdienstgerichts aufgrund einer analoge Anwendung des § 26 Abs. 3 i.V.m. § 62 Abs. 1 Nr. 4e) DRiG scheitert an der hierfür erforderlichen Regelungslücke. Denn das Richterdienstgericht prüft aufsichtliche Maßnahmen nur auf Vereinbarkeit mit der richterlichen Unabhängigkeit (§ 26 Abs. 3 DRiG),161 was aber auch der Prüfungsmaßstab der Verwaltungsgerichte ist. Daher ist das richtige Vorgehen gegen den Geschäftsverteilungsplan die Erhebung einer Feststellungsklage gem. § 43 VwGO vor den Verwaltungsgerichten (§§ 71 DRiG, 54 BeamtStG, 126 BRRG).162 Diese besitzt keine aufschiebende Wirkung. D.h. erst ab rechtskräftiger Feststellung der Rechtswidrigkeit des Geschäftsverteilungsplans ist ein unwirksamer Geschäftsverteilungsplan auch rechtsunwirksam, bzw. nichtig.163 Einer Verfassungsbeschwerde des betroffenen Richters steht die Subsidiaritätsklausel entgegen.164

§ 21f § 21f (1) Den Vorsitz in den Spruchkörpern bei den Landgerichten, bei den Oberlandesgerichten sowie bei dem Bundesgerichtshof führen der Präsident und die Vorsitzenden Richter. (2) Bei Verhinderung des Vorsitzenden führt den Vorsitz das vom Präsidium bestimmte Mitglied des Spruchkörpers. Ist auch dieser Vertreter verhindert, führt das dienstälteste, bei gleichem Dienstalter das lebensälteste Mitglied des Spruchkörpers den Vorsitz.

I. II. III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Der Vorsitzende ____ 2 Regelung der Vertretung ____ 3

1. 2. 3.

Verhinderung ____ 3 Der regelmäßige Vertrete ____ 4 Weiterer Vertreter ____ 5

I. Normzweck 1

Absatz 1 bestimmt, dass in der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Amtsgerichte die Spruchkörper nur von dem Präsidenten des Gerichts oder von Vorsitzenden Richtern geführt werden können. Es soll sichergestellt werden, dass die hervorgehobene Stellung des Vorsitzenden durch entsprechend qualifizierte Richter ausgeübt wird.1 Deren Vertretung zu regeln, obliegt gem. Absatz 2 dem Präsidium. Zur Vermeidung möglicher Lücken weist Absatz 2 eine gesetzliche Vertretung für alle Fälle auf, in denen die Vertretung durch das Präsidium nicht ausreichend festgelegt ist.

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160 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 37; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 122. 161 BGHZ 90, 41 f. = MDR 1984, 488; vgl. Schmidt-Räntsch Deutsches Richtergesetz, § 26 Rdn. 22 ff. 162 So auch Löwe/Rosenberg/Breidling § 21e Rdn. 79 f. m.w.N.; Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 37; Kissel/ Mayer § 21e Rdn. 122; Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 54 f.; MünchKomm/Zimmermann § 21e Rdn. 65. 163 Zöller/Lückemann § 21e Rdn. 55. 164 BVerGE 1, 97 = NJW 1952, 297 f.; siehe Art. 94 Abs. 2 GG. 1

BGH NJW 2009, 381, 382; BGHSt 25, 54, 55 = NJW 1973, 205.

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II. Der Vorsitzende Ordentlicher Vorsitzender der Kammern der Landgerichte und der Senate von OLG 2 und BGH kann gem. Absatz 1 nur der Präsident des Gerichts oder ein Vorsitzender Richter (§ 19a DRiG) sein. Zugleich muss es sich um einen Richter auf Lebenszeit an diesem Gericht handeln. Obwohl in Absatz 1 nicht erwähnt, gehört auch der Vizepräsident, der Rechtsprechungsaufgaben wahrnimmt, zum Kreis der Spruchkörpervorsitzenden. Abweichend von dem Grundsatz, dass jedem Spruchkörper bei den genannten Gerichten ein Vorsitzender Richter vorsitzt, kann im Hinblick auf den nach wie vor geltenden § 106 bei der auswärtigen Kammer für Handelssachen auch ein Richter am Amtsgericht den Vorsitz führen.2 Eine weitere Ausnahme gilt für Hilfskammern, die zur vorübergehenden Entlastung eines überbeanspruchten ordentlichen Spruchkörpers gebildet werden.3 Hier kann Vorsitzender auch ein anderer Richter auf Lebenszeit sein, da es sich bei Errichtung der Hilfskammer um den Ausgleich einer vorübergehenden Verhinderung handelt Jedem Vorsitzenden Richter (Vizepräsidenten) ist der Vorsitz in einem Spruchkörper zuzuweisen. Auch der Präsident muss eine Vorsitzendentätigkeit übernehmen. Unzulässig ist die Beschränkung auf eine reine Verwaltungstätigkeit.4 Dies schließt aber nicht aus, dass ein Vorsitzender Richter in einem anderen Spruchkörper als Beisitzer tätig ist oder zum Vorsitzenden einer weiteren Kammer (Senat) bestimmt wird. Stets muss der ordentliche Vorsitzende jedoch in der Lage sein, in jedem der Spruchkörper, denen er vorsitzt, einen richtungsweisenden Einfluss auf die Rechtsprechung auszuüben.5 Durch einen entsprechenden Zuschnitt des Zuständigkeitsbereichs muss sichergestellt werden, dass der Vorsitzende, also auch der Präsident, mindestens 75% der Vorsitzendengeschäfte selbst wahrnehmen kann.6 Unter diesen Anteil darf seine Mitwirkung nur bei unvorhergesehener Verhinderung fallen.7 Ein Verstoß gegen diese Grundsätze führt zu einer fehlerhaften Besetzung des Gerichts. Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist es auch nicht statthaft, einem Spruchkörper einen weiteren Vorsitzenden zuzuweisen.8 III. Regelung der Vertretung 1. Verhinderung. Absatz 2 enthält Vorschriften über die Vertretung des verhinder- 3 ten Vorsitzenden. Gemeint ist lediglich die vorübergehende Verhinderung.9 Kann der Vorsitzende dagegen sein Amt auf Dauer nicht mehr ausüben, so muss im Wege des § 21e Abs. 3 ein neuer ordentlicher Vorsitzender aus dem in Absatz 1 genannten Richterkreis bestellt werden, ansonsten kann im Falle des § 115 GVG u.U. auch eine ordnungswidrige Besetzung des OLGs vorliegen.10 Ob eine Verhinderung vorliegt und von wem sie festzu-

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2 Kissel/Mayer § 21f Rdn. 3–4; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 2. 3 BGHSt 31, 389 = NJW 1983, 2952 f.; BGHSt 33, 303 = NJW 1986, 144, 145; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21f Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 2; a.A. Frisch NStZ 1984, 86, 88; Kissel/Mayer § 21f Rdn. 7. 4 Kissel/Mayer § 21f Rdn. 5 f. 5 BGHZ 37, 210, 212 f. = NJW 1962, 1570, 1571 f.; BGHZ 49, 64, 65 f. = NJW 1968, 501, 502; BGHZ 88, 1, 8 ff. = NJW 1984, 129, 131; BGHSt 25, 54, 55 f. = NJW 1973, 205, 206; BGH NJW 1992, 46, 47 m.w.N.; Kissel/Mayer § 21f Rdn. 4; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 3. 6 BGHZ 37, 210, 215 f. = NJW 1962, 1570, 1572; BGHZ 88, 1, 8 ff. = NJW 1984, 129, 131. 7 MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 3. 8 BGHZ 15, 135, 137 = NJW 1955, 103; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 3. 9 BGHZ 95, 246, 248 = NJW 1985, 2337; BGHZ 164, 87 = NJW 2006, 154, 155; BayVGH NJW 1986, 1326, 1328; BVerwG NJW 1986, 1366, 1367. 10 BGH MDR 2015, 534.

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stellen ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen.11 Besonderheiten ergeben sich nur insoweit, als der Vorsitzende z.B. durch vorübergehende Heiserkeit oder Sehstörung nur an der speziellen Vorsitzendentätigkeit und nicht auch an der sonstigen Mitwirkung gehindert sein kann. In derartigen Fällen kann der Vorsitzende an einer von seinem Vertreter geleisteten Sitzung als Beisitzer teilnehmen.12 4

2. Der regelmäßige Vertreter. Schon im Geschäftsverteilungsplan bestimmt das Präsidium gem. Absatz 2 S. 1 den ständigen Vertreter des Vorsitzenden – auch wenn es sich um den Präsidenten handelt13 – im Voraus. Dieser muss ständiges Mitglied des Spruchkörpers sein, was auch für den abgeordneten Richter zutrifft.14 Vertreten kann nur ein Richter auf Lebenszeit (§ 28 Abs. 2 S. 2 DRiG). Ein Verstoß gegen § 28 Abs. 2 S. 2 DRiG führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs.15 Die Auswahl des Vertreters steht bei mehreren beisitzenden Richtern auf Lebenszeit im Ermessen des Präsidiums. Absatz 2 S. 2 bewirkt keine Bindung des Präsidiums an die durch das Dienstund Lebensalter bewirkte Reihenfolge, da diese Regelung erst eingreift, wenn kein durch das Präsidium bestimmter Vertreter zur Verfügung steht.16

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3. Weiterer Vertreter. Aus § 21e Abs. 1 S. 1 lässt sich ableiten, dass das Präsidium nicht auf die Bestellung des ersten Vertreters beschränkt ist, sondern auch die weitere Vertretungsreihenfolge im Rahmen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen bestimmen kann.17 Hat das Präsidium pflichtwidrig keinen Vertreter bestellt oder ist dieser seinerseits verhindert, so greift in den von § 28 Abs. 2 S. 2 DRiG gezogenen Grenzen ersatzweise die auf das Alter abstellende Regelung des Absatz 2 S. 2 ein. Das danach bestimmte ständige Mitglied des Spruchkörpers führt den Vorsitz auch dann, wenn ein über die allgemeine Vertretungsregelung (§ 21e Abs. 1 S. 1) hinzugezogener Richter eines anderen Spruchkörpers dienstälter ist.18 Kann der Vorsitzende von den Richtern der eigenen Kammer (Senat) nicht vertreten werden – z.B. im Fall der Ablehnung des gesamten Spruchkörpers –, so führt der dienstälteste und nach den allgemeinen Vorschriften berufene Vertreter den Vorsitz.19

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11 Vgl. § 21e. 12 Kissel/Mayer § 21f Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 6. 13 MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 4. 14 Kissel/Mayer § 21f Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 5. 15 BGHZ 35, 309, 310 f. = NJW 1961, 1817 ff. 16 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21f Rdn. 7; Kissel/Mayer § 21f Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 4; a.A. Schorn/Stanicki S. 90. 17 Kissel/Mayer § 21f Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 4; a.A. Schorn/Stanicki S. 90. 18 MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 5. 19 BGHSt 21, 40 ff. = NJW 1966, 941 f.; Zöller/Lückemann § 21f Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 21f Rdn. 5; a.A. Kissel/Mayer § 21f Rdn. 13.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21g

§ 21g § 21g (1) Innerhalb des mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörpers werden die Geschäfte durch Beschluss aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter auf die Mitglieder verteilt. Bei Stimmengleichheit entscheidet das Präsidium. (2) Der Beschluss bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken; er kann nur geändert werden, wenn es wegen Überbelastung, ungenügender Auslastung, Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Mitglieder des Spruchkörpers nötig wird. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, soweit nach den Vorschriften der Prozessordnungen die Verfahren durch den Spruchkörper einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen werden können. (4) Ist ein Berufsrichter an der Beschlussfassung verhindert, tritt der durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmte Vertreter an seine Stelle. (5) § 21i Abs. 2 findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Bestimmung durch den Vorsitzenden getroffen wird. (6) Vor der Beschlussfassung ist den Berufsrichtern, die von dem Beschluss betroffen werden, Gelegenheit zur Äußerung zu geben. (7) § 21e Abs. 9 findet entsprechende Anwendung. Schrifttum Felix Der gesetzliche Beschluß-Richter des Bundesfinanzhofs, BB 1991, 2413; ders. Materiell fehlerhafter Geschäftsverteilungsplan des Bundesfinanzhofs? BB 1991, 2193; ders. Der gesetzliche Richter in der Praxis des Bundesfinanzhofs, BB 1992, 1001; Katholnigg Zur Geschäftsverteilung bei Obersten Gerichtshöfen des Bundes und innerhalb ihrer Senate, NJW 1992, 2256; Quack Geschäftsverteilungspläne und gesetzliche Richter, BB 1992, 574; Sangmeister Von der Verantwortlichkeit der Justiz für den gesetzlichen Richter, BB 1992, 323; Wiebel Die senatsinterne Geschäftsverteilung beim Bundesgerichtshof (Zivilsenate), BB 1992, 573.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Zuständigkeit der Berufsrichter (§ 21g Abs. 1) ____ 3

IV. V. VI.

Der Mitwirkungsplan ____ 4 Übertragung auf den Einzelrichter (§ 21g Abs. 3) ____ 7 Vorgehen gegen den Mitwirkungsplan ____ 9

I. Gesetzesgeschichte § 21g wurde im Rahmen der Gesetzesnovelle von 1999 umfassend geändert.1 Er über- 1 trägt nunmehr die Aufgabe der Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers auf die Berufsrichter und nicht mehr auf den Vorsitzenden allein. II. Normzweck Die Vorschrift setzt dort ein, wo die Geschäftsverteilungskompetenz des Präsidiums 2 endet: Innerhalb eines mit mehreren Richtern besetzten Spruchkörpers werden die Geschäfte durch Beschluss aller dem Spruchkörper angehörigen Berufsrichter auf ihre Mit-

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§ 21g | Gerichtsverfassungsgesetz

glieder verteilt. Der Beschluss legt i.S.d. Absatzes 2 fest, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken. Dies gilt auch für die Bestimmung der Person des Einzelrichters, wenn die Kammer in einem konkreten Verfahren die Übertragung auf den Einzelrichter beschließt. III. Zuständigkeit der Berufsrichter (Absatz 1) 3

Absatz 1 weist die Zuständigkeit für die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung den dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichtern zu. Berufsrichter sind alle Richter auf (Lebens-) Zeit, Probe oder kraft Auftrags (§§ 8 ff. DRiG), jedoch nicht die ehrenamtlichen Richter. Sie bestimmen in Ausübung ihrer richterlichen Unabhängigkeit, welche Aufgaben sie wahrnehmen.2 Anweisungen des Präsidiums, des Gerichtspräsidenten oder der Justizverwaltung sind unzulässig.3Es entscheiden alle Richter, die dem Spruchkörper im Zeitpunkt des Beschlusses durch das Präsidium zugeteilt sind (§ 21e). Im Falle der Verhinderung erfolgt eine Vertretung durch den nach dem Geschäftsverteilungsplan bestimmten Vertreter (§ 21g Abs. 4). Vor der Beschlussfassung ist den Berufsrichtern, die von dem Beschluss betroffen werden, Gelegenheit zur Äußerung zu geben (Absatz 6). Für die Abstimmung gilt das Mehrheitsprinzip.4 Bei Stimmengleichheit entscheidet das Präsidium (Absatz 1 S. 2). IV. Der Mitwirkungsplan

Der nach Absatz 2 jährlich zu erstellende Mitwirkungsplan stellt das spruchkörperinterne Pendant zum Geschäftsverteilungsplan des Präsidiums dar. Bedeutung hat die Vorschrift vor allem bei überbesetzten Spruchkörpern.5 Nur hier geht es um mehr als eine interne Aufgabenverteilung, indem zur Festlegung der tatsächlich zur Entscheidung berufenen Richterbank der gesetzliche Richter konkretisiert wird. Grundsätzlich muss nämlich durch Beschluss zu Beginn des Geschäftsjahres, also durch den Mitwirkungsplan, die Person jedes konkret mitwirkenden Richters für jedes einzelne Verfahren nach abstrakten Merkmalen ableitbar sein.6 Ansonsten ist das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters und der gesetzgeberische Zweck der Vorschriften des GVGs, den gesetzlichen Richter im Voraus bestimmen zu können, an entscheidender Stelle durchbrochen.7 5 Absatz 2 ergänzt die Geschäftsverteilung durch das Präsidium und setzt sie fort, indem der zur Entscheidung eines konkreten Falles berufene Richter bestimmt wird (s.o.). Im Mitwirkungsplan müssen daher Grundsätze aufgestellt werden, nach denen sich die Teilnahme der einzelnen Richter des Spruchkörpers an der Verhandlung und Entscheidung der im Laufe des Jahres zu erledigenden Sachen im Voraus mit hinreichender Bestimmtheit ergibt.8 D.h. die Berufsrichter i.S.d. § 21g Abs. 1 beschließen über die Grundsätze der gesamten richterlichen Mitwirkung bei der Verhandlung und Entscheidung der anhängigen Sachen (z.B. über den Beisitz, die Zuständigkeit des Einzelrichters und über

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2 Zu § 21g a.F.: BVerfGE 18, 344, 351 f. = NJW 1965, 1219, 1222; BGHZ 42, 163, 168 = NJW 1964, 2415, 2417 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 21g Rdn. 2. 3 MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 3. 4 Kissel/Mayer § 21g Rdn. 29. 5 Zöller/Lückemann § 21g Rdn. 2. 6 Kissel/Mayer § 21g Rdn. 48; Zöller/Lückemann § 21d Rdn. 3. 7 BGH NJW 1993, 1596, 1597 (Vorlagebeschluß). 8 BGH NJW 2004, 2992, 2993.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21g

die Berichterstattung).9 Lediglich die Person des Vorsitzenden ist in § 21f gesetzlich vorgegeben und kann somit nicht mehr Gegenstand des Mitwirkungsplans sein. Der Spruchkörper ist verpflichtet, die Geschäfte nach pflichtgemäßem Ermessen vollständig, gleichmäßig und sachgerecht auf die angehörenden Berufsrichter zu verteilen.10 Dieses ist so auszuüben, dass bei sinnvoller und gleichmäßiger Belastung der einzelnen Richter der geordnete, stetige und zweckmäßige Geschäftsgang gesichert und für die zügige und ordnungsgemäße Erledigung der dem Spruchkörper zugewiesenen Geschäfte gesorgt wird.11 Neben dem Abstraktionsprinzip gelten – wie für das Präsidium – die Grundsätze der Jährlichkeit, der Bestimmtheit, der Vollständigkeit, der Stetigkeit und der Vorausbestimmbarkeit sowie der sofortigen Vollziehung.12 Für das bei der Aufstellung des Mitwirkungsplans einzuhaltende Verfahren finden die für die präsidiale Geschäftsverteilung geltenden Regelungen des § 21e entsprechende Anwendung.13 Gem. §§ 21g Abs. 7, 21e Abs. 9 muss der Beschluss schriftlich abgefasst werden und es muss die Möglichkeit zur Einsichtnahme bestehen. Der beschlossene Mitwirkungsplan gilt für das gesamte Geschäftsjahr und darf nur unter engen Voraussetzungen geändert werden (§ 21g Abs. 2). Der Berichterstatter muss nicht im Voraus festgelegt sein, ihn kann der Vorsitzende 6 auch für den Einzelfall – allerdings nur aus dem Kreis der innerhalb des Spruchkörpers durch den Mitwirkungsplan zur Entscheidung berufenen Mitglieder – frei bestimmen.14 Für den Berichterstatter gilt das o.g. Gebot der Bestimmbarkeit des gesetzlichen Richters nicht, da dieser als gleichberechtigt mitwirkender gesetzlicher Richter bereits nach dem Mitwirkungsplan feststeht und er keine weitergehende Entscheidungsbefugnis in der Sache hat.15 V. Übertragung auf den Einzelrichter § 21g Abs. 3 bestimmt, dass der zur Entscheidung berufene Einzelrichter ebenfalls im 7 Mitwirkungsplan festzulegen ist. D.h. es ist aufzunehmen, wer aus dem bereits zuvor festgelegten konkreten Spruchkörper in welcher abstrakt bestimmten Sache als Einzelrichter i.S.d. §§ 348, 348a, 526, 527, 568 ZPO tätig werden soll.16 Diese Festlegung ist auch in der nicht überbesetzten Kammer zu treffen.17 Hingegen hat die Kammer darüber zu befinden, ob eine konkrete Sache auf den durch den Mitwirkungsplan bereits im Voraus bezeichneten Einzelrichter übertragen werden soll. Zudem muss die Vertretung des Einzelrichters im Mitwirkungsplan geregelt sein.18

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9 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21g Rdn. 5. 10 Stein/Jonas/Jacobs § 21 g Rdn. 4. 11 BGH NJW 1993, 1596, 1597; BGHSt 29, 162, 163 = NJW 1980, 951. 12 Einzelheiten bei § 21 e; vgl. auch MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 3. 13 BGH NJW-RR 2009, 1264, 1265; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21g Rdn. 2; Kissel/Mayer § 21g Rdn. 34; Zöller/Lückemann § 21g Rdn. 5. 14 BGH NJW 1993, 1596, 1597; Löwe/Rosenberg/Breidling § 21g Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21g Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacobs § 21g Rdn. 6; Kissel/Mayer § 21g Rdn. 41; MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 5; a.A. Katholnigg NJW 1992, 2256, 2258 m.w.N.; Zöller/Lückemann § 21g Rdn. 4; vgl. auch BFH NJW 1992, 1061, 1062; BVerwG NJW 1968, 811 ff. 15 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21g Rdn. 18; Kissel/Mayer § 21g Rdn. 41; Zöller/Lückemann § 21g Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 4. 16 Stein/Jonas/Jacobs § 21g Rdn. 7; Kissel/Mayer § 21g Rdn. 45 f.; MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 4; a.A. bzgl. des vorbereitenden Einzelrichters im Berufungsverfahren gem. § 527 ZPO: Zöller/ Lückemann § 21g Rdn. 9. 17 Zöller/Lückemann § 21g Rdn. 9. 18 Stein/Jonas/Jacobs § 21g Rdn. 7; Kissel/Mayer § 21g Rdn. 45; MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 4.

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§ 21h | Gerichtsverfassungsgesetz

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Der Umfang der Einzelrichtertätigkeit wird nunmehr durch die Berufsrichter i.S.d. § 21g Abs. 1 bestimmt und nicht mehr durch den Vorsitzenden.19 Auch der Vorsitzende kann zum Einzelrichter im Rahmen des Absatzes 3 bestellt werden. Die früheren Regel des § 21g Abs. 3 S. 2, wonach dies zwingend vorgeschrieben war, wurde gestrichen. Dennoch muss der Vorsitzende der Zivilkammer in angemessenen Umfang als Einzelrichter aufgrund der Regel der §§ 348, 348a ZPO tätig werden.20 Das hat folgenden Hintergrund: Bei der von § 348 ZPO vorgeschriebenen Regelübertragung auf den Einzelrichter nimmt die Arbeitsbelastung des Vorsitzenden derart ab, dass er zum Ausgleich ebenfalls als Einzelrichter tätig werden muss. Der Umfang dieser Tätigkeit muss angemessen sein, also sich an dem den Vorsitzenden im Übrigen verbleibenden Aufgaben und an den Dezernaten der übrigen Kammermitglieder orientieren. VI. Vorgehen gegen den Mitwirkungsplan

Bei Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung und Anwendung des Geschäftsverteilungsplans innerhalb der Kammer entscheidet der Spruchkörper i.S.d. § 21g allein.21 Der Vorsitzende ist gem. §§ 21g Abs. 5, 21i Abs. 2 lediglich zu Eilanordnungen befugt. Lange Zeit war umstritten, wie der betroffene Richter gegen einen Mitwirkungsplan, bzw Geschäftsverteilungsplan, vorgehen kann. Das richtige Vorgehen gegen den Mitwirkungsplan, wie den Geschäftsverteilungsplan, ist die Erhebung einer Feststellungsklage gem. § 43 VwGO vor den Verwaltungsgerichten (§§ 71 DRiG, 54 BeamtStG, 126 BRRG). Siehe hierzu die Ausführungen zu § 21e Rdn. 31. Seitens der Parteien kann die infolge fehlerhafter Aufstellung oder Anwendung des 10 Mitwirkungsplans gesetzeswidrige Besetzung mit Rechtsmitteln angefochten werden (§§ 538 Abs. 2 Nr. 1, 547 Nr. 1, 579 Nr. 1 ZPO).22 Dagegen ist eine Feststellungsklage der Verfahrensbeteiligten im Verwaltungsrechtsweg unzulässig.23 Eine Verfassungsbeschwerde kann nach vollständiger24 Erschöpfung des Rechtsweges nur erfolgreich sein, wenn Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG beeinträchtigt ist.25 9

§ 21h § 21h Der Präsident oder aufsichtführende Richter wird in seinen durch dieses Gesetz bestimmten Geschäften, die nicht durch das Präsidium zu verteilen sind, durch seinen ständigen Vertreter, bei mehreren ständigen Vertretern durch den dienstältesten, bei gleichem Alter durch den lebensältesten von ihnen vertreten. Ist ein ständiger Vertreter nicht bestellt oder ist er verhindert, wird der Präsident oder aufsichtführende Richter durch den dienstältesten, bei gleichem Dienstalter durch den lebensältesten Richter vertreten.

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19 So lautete § 21g Abs. 1 a.F. 20 MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 4, 11. 21 MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 17; Zöller/Lückemann § 21g Rdn. 17. 22 Stein/Jonas/Jacobs § 21e Rdn. 36, § 21g Rdn. 10; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 120; MünchKomm/ Zimmermann § 21g Rdn. 17; einschr. BGHSt 21, 250, 255 = NJW 1967, 1622; BGHSt 29, 162, 163 = NJW 1980, 951; BFH NJW 1993, 1062, 1064. 23 BVerwG NJW 1982, 600. 24 Vgl. BVerfG NJW 1993, 3256, 3257. 25 Vgl. BVerfGE 18, 344, 351 = NJW 1965, 1219, 1220 f.; 22, 282, 286; MünchKomm/Zimmermann § 21g Rdn. 17.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21h

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Anwendungsbereich ____ 2

III.

Festlegung des Vertreters ____ 5

I. Normzweck § 21h ergänzt vor allem die §§ 21a Abs. 2, 21c, 21i Abs. 2, indem eine feste Reihenfolge 1 für die Vertretung des Präsidiumsvorsitzenden vorgeschrieben wird. Manipulationsmöglichkeiten durch Beauftragung beliebiger Vertreter sollen so ausgeschlossen werden.1 Durch Satz 2 wird eine lückenlose Vertreterkette eingesetzt. II. Anwendungsbereich Satz 1 beschreibt seinen Anwendungsbereich nur ungenau. Die Vertretungsregelung 2 beschränkt sich auf die vom GVG übertragenen justizförmigen Verwaltungsaufgaben, die der Präsident oder aufsichtführende Richter in richterlicher Unabhängigkeit ausübt.2 Hierzu gehören alle Tätigkeiten, die sich mit der Geschäftsverteilung befassen, vor allem der Vorsitz im Präsidium und die Eilentscheidungen nach § 21i Abs. 2. Dagegen gilt die Vertretungsregelung nicht für die Rechtsprechungstätigkeit des 3 Präsidenten oder aufsichtführenden Richters.3 Hier werden sie wie alle anderen Vorsitzenden gem. § 21f Abs. 2 bzw. § 21e Abs. 1 S. 1 vertreten. Die exakt vorgeschriebene Vertretungsreihenfolge der Vorschrift bezieht sich nicht 4 auf die sonstigen Aufgaben der Justizverwaltung4 wie z.B. die Dienstaufsicht. In diesen Fällen besteht weder eine unbedingte Bindung an die Vertretungsreihenfolge noch kommt es stets auf eine Verhinderung an.5 III. Festlegung des Vertreters Die Vertretung obliegt regelmäßig dem ständigen Vertreter des Präsidenten oder 5 aufsichtführenden Richters. Dieser wird von der Justizverwaltung bestimmt. Sind mehrere6 ständige Vertreter bestellt, so vertritt der Dienstältere, bei gleichem Dienstalter (vgl. § 20 DRiG) der Lebensältere. Ist die Bestellung eines ständigen Vertreters unterblieben oder ist auch dieser verhindert, so sorgt Satz 2 für eine lückenlose Vertreterkette. Berufen sind dann die verbleibenden Richter nach ihrem Dienstalter, das sich nach § 20 DRiG bestimmt. Nur bei danach gleichem Dienstalter kommt es auf das Lebensalter an. Gewohnheitsrechtlich wird dabei ein Richter mit einem höheren Grundgehalt stets als dienstälter angesehen als ein Richter einer niedrigeren Besoldungsstufe.7 Ein Richter auf Probe, kraft Auftrags oder ein abgeordneter Richter scheidet von vornherein als Vertreter aus.8

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1 MünchKomm/Zimmermann § 21h Rdn. 1. 2 BGHSt 25, 257 = NJW 1974, 509; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21h Rdn. 1; Kissel/Mayer § 21h Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 21h Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 21h Rdn. 1. 3 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21h Rdn. 1; Kissel/Mayer § 21h Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 21h Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 21h Rdn. 3. 4 BGHSt 25, 257 = NJW 1974, 509; MünchKomm/Zimmermann § 21h Rdn. 3. 5 BGHSt 25, 257, 258 = NJW 1974, 509. 6 Vgl. BGHSt 11, 12 = NJW 1958, 1503. 7 Thomas/Putzo/Hüßtege § 21h Rdn. 2; Kissel/Mayer § 21h Rdn. 6; Zöller/Lückemann § 21h Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 21h Rdn. 5. 8 Kissel/Mayer § 21h Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 21h Rdn. 5.

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§ 21i | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 21i § 21i (1) Das Präsidium ist beschlußfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner gewählten Mitglieder anwesend ist. (2) Sofern eine Entscheidung des Präsidiums nicht rechtzeitig ergehen kann, werden die in § 21e bezeichneten Anordnungen von dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter getroffen. Die Gründe für die getroffene Anordnung sind schriftlich niederzulegen. Die Anordnung ist dem Präsidium unverzüglich zur Genehmigung vorzulegen. Sie bleibt in Kraft, solange das Präsidium nicht anderweit beschließt.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Anwendungsbereich ____ 2

III. IV.

Beschlussfähigkeit ____ 3 Eilentscheidungen ____ 4

I. Normzweck 1

Die Vorschrift sichert die Arbeitsfähigkeit des Präsidiums, indem sie Beschlüsse schon dann zulässt, wenn nur die Hälfte der Mitglieder anwesend ist. Zugleich wird durch die Festlegung dieser Untergrenze für eine ausreichende Legitimation der getroffenen Entscheidungen gesorgt. Absatz 2 erlaubt durch die Notzuständigkeit des Präsidiumsvorsitzenden eine sachgerechte Reaktion auf unerwartet auftretende Situationen, in denen schnelles Handeln erforderlich ist. II. Anwendungsbereich

2

Obwohl Absatz 1 die Beschlussfähigkeit nur auf die „gewählten“ Mitglieder bezieht, gilt die Vorschrift auch für das Plenarpräsidium gem. § 21a Abs. 2 Nr. 5.1 III. Beschlussfähigkeit

3

Das Präsidium ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner einfachen Mitglieder anwesend ist. Der vom Gesetz verwendete Begriff „gewählte“ Mitglieder grenzt diese lediglich vom Präsidiumsvorsitzenden ab.2 Zu den Mitgliedern, auf deren Anwesenheit es ankommt, zählen daher auch die Richter eines „ungewählten“ Präsidiums im Falle des § 21a Abs. 2 Nr. 5. Absatz 1 verlangt jedoch nicht, dass Vorsitzende Richter und andere Richter gleichmäßig repräsentiert sind. Beschlussfähigkeit liegt daher auch dann vor, wenn weniger als die Hälfte der gewählten Vorsitzenden Richter anwesend sind.3 Bei Abwesenheit des Vorsitzenden oder seines Vertreters gem. § 21h ist das Präsidium niemals beschlussfähig.4 Wird der Vorsitzende von einem seinerseits dem Präsidium angehörenden Richter vertreten, so zählt dieser bei der Prüfung der Beschlussfähigkeit nicht mit.5 § 21i Abs. 1 geht davon aus, dass das Präsidium seine Beschlüsse regelmäßig

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1 Allg. Ansicht; Kissel/Mayer § 21i Rdn. 2; vgl. Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 2. 2 Kissel/Mayer § 21i Rdn. 2. 3 Kissel/Mayer § 21i Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 3. 4 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21i Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21i Rdn. 1; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht,§ 21i Rdn. 1; Kissel/Mayer § 21i Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 1; Schorn/Stanicki S. 161; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 4. 5 Kissel/Mayer § 21i Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 4.

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Titel 2 – Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung | § 21j

in Sitzungen fasst; Entscheidungen im Umlaufverfahren sind jedoch nicht ausgeschlossen.6 IV. Eilentscheidungen Eilentscheidungen nach Absatz 2 setzen voraus, dass ein beschlußfähiges Präsidium 4 nicht mehr rechtzeitig zusammengerufen werden kann. Zuständig ist – auch beim Plenarpräsidium– stets der Präsidiumsvorsitzende7 oder sein Vertreter. Er tritt vollständig an die Stelle des Präsidiums und kann daher – ohne Rücksicht auf den mutmaßlichen Willen des Präsidiums8 – alle Maßnahmen treffen, die auch das Präsidium beschließen könnte.9 Er hat dabei die sonst vom Präsidium einzuhaltenden Verfahrensvorschriften des § 21e zu beachten, insbesondere die Betroffenen anzuhören. Die Eilentscheidung ist schriftlich zu begründen (Absatz 2 S. 2), und zwar nicht nur hinsichtlich der Entscheidung zur Sache, sondern auch zur Frage der Eilbedürftigkeit.10 Dem Präsidium ist die getroffene Maßnahme unverzüglich vorzulegen (Absatz 2 S. 3). Die Vorlage erfolgt allerdings trotz des insoweit mißverständlichen Wortlauts nicht „zur Genehmigung“. Sie dient vielmehr der Information des Präsidiums und eröffnet diesem die Möglichkeit, die Maßnahme ohne Bindung an § 21e Abs. 3 S. 111 für die Zukunft abzuändern.12 Trifft das Präsidium keine abändernde Entscheidung, so bleibt die Änderung ohne zeitliche Begrenzung in Kraft (Absatz 2 S. 4). Die Anfechtung der Eilentscheidung erfolgt nach den für den Geschäftsverteilungsplan geltenden Grundsätzen.13

§ 21j § 21j (1) Wird ein Gericht errichtet und ist das Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 zu bilden, so werden die in § 21e bezeichneten Anordnungen bis zur Bildung des Präsidiums von dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter getroffen. § 21i Abs. 2 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend. (2) Ein Präsidium nach § 21a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 ist innerhalb von drei Monaten nach der Errichtung des Gerichts zu bilden. Die in § 21b Abs. 4 Satz 1 bestimmte Frist beginnt mit dem auf die Bildung des Präsidiums folgenden Geschäftsjahr, wenn das Präsidium nicht zu Beginn eines Geschäftsjahres gebildet wird. (3) An die Stelle des in § 21d Abs. 1 bezeichneten Zeitpunkts tritt der Tag der Errichtung des Gerichts. (4) Die Aufgaben nach § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Abs. 3 der Wahlordnung für die Präsidien der Gerichte vom 19. September 1972 (BGBl. I S. 1821) nimmt bei der erstmaligen Bestellung des Wahlvorstandes der Präsident oder aufsichtführende Richter wahr. Als Ablauf des Geschäftsjahres in § 1 Abs. 2 Satz 2 und § 3 Satz 1 der Wahlordnung für die Präsidien der Gerichte gilt der Ablauf der in Absatz 2 Satz 1 genannten Frist.

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6 Vgl. § 21e. 7 Kissel/Mayer § 21i Rdn. 8; Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 7. 8 Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 9. 9 Kissel/Mayer § 21i Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 9. 10 MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 8. 11 Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 10; a.A. Kissel/Mayer § 21i Rdn. 11. 12 Kissel/Mayer § 21i Rdn. 10; Zöller/Lückemann § 21i Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 21i Rdn. 10. 13 Vgl. § 21e.

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§ 21j | Gerichtsverfassungsgesetz

I.

Übersicht Normzweck ____ 1

II.

Anwendungsbereich ____ 2

I. Normzweck 1

§ 21j wurde durch Art. 17 des Ersten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz vom 19.4.2006 neu eingeführt.1 Bislang fehlte im GVG eine gesetzliche Regel über das Verfahren der Geschäftsverteilung zur Bestimmung des gesetzlichen Richters, wenn ein Gericht neu errichtet wurde.2 Die wortgleiche Regelung fand sich zuvor in § 30 RpflAnpG für die Beitrittsgebiete. Das RpflAnpG wurde zeitgleich mit der Einführung des § 21j durch o.g. Bereinigungsgesetz aufgehoben.3 II. Anwendungsbereich

Wird ein Gericht neu errichtet, das mindestens acht Richterplanstellen aufweist (§ 21a Abs. 2 Nr. 4), oder werden zwei Gerichte zusammengelegt,4 wird der erste Geschäftsverteilungsplan gem. § 21e bis zur Bildung des Präsidiums durch den Präsidenten oder aufsichtführenden Richter in eigener Verantwortung aufgestellt (§ 21j Abs. 1 S. 1). Aufgrund der gem. § 21j Abs. 2 S. 2entsprechenden Geltung von § 21i Abs. 2 S. 2 bis 4 muss dies schriftlich geschehen. Außerdem ist dieser erste Geschäftsverteilungsplan dem später neu gebildeten Präsidium unverzüglich zu dessen Genehmigung vorzulegen und ist solange gültig, bis das Präsidium eine Änderung beschließt. Nach Absatz 2 S. 1 ist das Präsidium innerhalb von drei Monaten nach Errichtung 3 des Gerichts zu bilden. Für die Bestimmung der Größe des Präsidiums gilt § 21a Abs. 2 Nr. 1 bis 4, jedoch mit der Maßgabe, dass abweichend von § 21d Abs. 1 der Zeitpunkt der Errichtung des Gerichts für die Bestimmung der Größe maßgeblich ist (Absatz 3). Die 4Jahresfrist der Präsidiumsmitgliedschaft des § 21b Abs. 4 S. 1 beginnt mit dem nächsten Geschäftsjahr nach der Bildung des Präsidiums (§ 21j Abs. 2 S. 2, 1. HS), außer das Präsidium wurde zu Beginn des Geschäftsjahres gebildet (§ 21j Abs. 2 S. 2, 2. HS). In letzterem Fall beginnt die Frist simultan mit Beginn des Geschäftsjahres zu laufen. 4 Für die Wahl des Präsidiums muss gem. § 1 GerPräsWahlO ein Wahlvorstand gebildet werden, der für die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl der Mitglieder des Präsidiums gem. § 21a sorgt. Bei der erstmaligen Bestellung des Wahlvorstandes bestellt der Präsident oder aufsichtführende Richter die erforderliche Zahl von Mitgliedern des Wahlvorstandes und nicht wie sonst das Präsidium (§ 21j Abs. 4 S. 1, § 1 Abs. 2 S. 2 GerPräsWahlO). Damit die 3-Monatsfrist des Absatzes 2 zur Neubildung des Präsidiums eingehalten werden kann, müssen die Mitglieder des Wahlvorstand gem. § 1 Abs. 2 S. 2 GerPräsWahlO, § 21j Abs. 4 S. 2 zwei Monate vor Ablauf der 3-Monatsfrist bestellt werden.5 2

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1 BGBl. I S. 866, 868. 2 Kissel/Mayer § 21j Rdn. 1. 3 Art. 3 G v. 19.4.2006 (BGBl. I S. 866). 4 Löwe/Rosenberg/Breidling § 21j Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 21j Rdn. 1; Kissel/Mayer § 21j Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 21j Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Zimmermann § 21j Rdn. 2. 5 A.A. Löwe/Rosenberg/Breidling § 21j Rdn. 5: Bestellung des Wahlvorstandes innerhalb eines Monats nach Errichtung des Gerichts.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 22

TITEL 3 Amtsgerichte Titel 3 – Amtsgerichte

§ 22 § 22 (1) Den Amtsgerichten stehen Einzelrichter vor. (2) Einem Richter beim Amtsgericht kann zugleich ein weiteres Richteramt bei einem anderen Amtsgericht oder bei einem Landgericht übertragen werden. (3) Die allgemeine Dienstaufsicht kann von der Landesjustizverwaltung dem Präsidenten des übergeordneten Landgerichts übertragen werden. Geschieht dies nicht, so ist, wenn das Amtsgericht mit mehreren Richtern besetzt ist, einem von ihnen von der Landesjustizverwaltung die allgemeine Dienstaufsicht zu übertragen. (4) Jeder Richter beim Amtsgericht erledigt die ihm obliegenden Geschäfte, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, als Einzelrichter. (5) Es können Richter kraft Auftrags verwendet werden. Richter auf Probe können verwendet werden, soweit sich aus Absatz 6, § 23b Abs. 3 S. 2, § 23 c Abs. 2 oder § 29 Abs. 1 S. 2 nichts anderes ergibt. (6) Ein Richter auf Probe darf im ersten Jahr nach seiner Ernennung Geschäfte in Insolvenzsachen nicht wahrnehmen. Richter in Insolvenzsachen sollen über belegbare Kenntnisse auf den Gebieten des Insolvenzrechts, des Handels- und Gesellschaftsrechts sowie über Grundkenntnisse der für das Insolvenzverfahren notwendigen Teile des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts und des Rechnungswesens verfügen. Einem Richter, dessen Kenntnisse auf diesen Gebieten nicht belegt sind, dürfen die Aufgaben eines Insolvenzrichters nur zugewiesen werden, wenn der Erwerb der Kenntnisse alsbald zu erwarten ist.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Einzelrichterprinzip ____ 2 1. Der Einzelrichter als Spruchkörper ____ 2 2. Zugelassene Richter ____ 4

III. IV.

3. Aufgabenzuweisung ____ 5 Übertragung eines weiteren Richteramtes ____ 6 Dienstaufsicht ____ 7

I. Normzweck Das ausschließlich erstinstanzliche Amtsgericht übt seine Rechtsprechungstätigkeit 1 durch Einzelrichter aus (Absatz 1, 4), wenn das Gesetz keine andere Bestimmung trifft. Der Kreis der einsetzbaren Richter wird durch Absatz 5 näher bestimmt. Ihnen können weitere Aufgaben bei anderen Gerichten übertragen werden (Absatz 2). Fragen der allgemeinen Dienstaufsicht regelt Absatz 3. Absatz 6 wurde mit Wirkung zum 1.1.2013 durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen neu eingeführt.1 II. Einzelrichterprinzip 1. Der Einzelrichter als Spruchkörper. Das Amtsgericht wird dadurch geprägt, 2 dass – von wenigen im GVG vorgesehenen Ausnahmen abgesehen – nur ein Richter ent-

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Art. 4 G. v. 7.12.2011, BGBl. I S. 2582.

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§ 22 | Gerichtsverfassungsgesetz

scheidet (Abs. 1, 4). Dieser Einzelrichter ist selbständiger Spruchkörper und kein Teil eines Kollegialorgans.2 Dadurch unterscheidet er sich grundlegend vom Einzelrichter nach §§ 348 f., 526 f. ZPO, dem lediglich im Einzelfall eine konkret angefallene Sache übertragen werden kann. Das Einzelrichterprinzip gilt grundsätzlich für alle dem Amtsgericht übertragenen 3 Aufgaben (vgl. §§ 23 ff.). Kollegiale Spruchkörper müssen gesetzlich, aber nicht notwendig durch das GVG, angeordnet werden. Praktisch besonders bedeutsam ist die Besetzung des Schöffengerichts (§§ 28 ff.). Andere Ausnahmen finden sich z.B. in § 33 Abs. 2 JGG und in § 2 Abs. 2 LwVG. 4

2. Zugelassene Richter. Absatz 5 erlaubt eine Abweichung von dem in § 28 Abs. 1 DRiG niedergelegten Grundsatz, wonach bei einem Gericht nur Richter auf Lebenszeit tätig werden dürfen. Miterfasst werden auch abgeordnete Richter, soweit sie Richter auf Lebenszeit sind.3 Zulässig ist auch der Einsatz von Richtern kraft Auftrags. Richter auf Probe oder kraft Auftrags sind den am Amtsgericht eingesetzten Richtern auf Lebenszeit bei ihrer richterlichen Tätigkeit vollständig gleichgestellt. § 28 Abs. 2 DRiG hindert sie nicht daran, Funktionen zu übernehmen, die bei den kollegial organisierten Spruchkörpern dem Vorsitzenden zustehen.4 Jedoch können Richter auf Probe nach dem neugefassten Absatz 5 S. 25 nur mit der Einschränkung eingesetzt werden, dass sie im ersten Jahr nach ihrer Ernennung keine Geschäfte in Insolvenzsachen (Absatz 6 S. 1), des Familienrichters (§ 23b Abs. 3 S. 2) und des Betreuungsrichters (§ 23c Abs. 2 S. 2) wahrnehmen und nicht als Vorsitzender eines Schöffengerichts (§ 29 Abs. 1 S. 2) tätig werden dürfen. Hinsichtlich der Anforderungen an einen Richter in Insolvenzsachen nach Absatz 6 S. 2 handelt es sich um eine Sollvorschrift, sodass der Verstoß hiergegen folgenlos bleibt.6 Absatz 5 erlaubt aber keinen zahlenmäßig unbeschränkten Einsatz der dort genannten Richtergruppen. Bei jedem Amtsgericht muss mindestens eine Planstelle für einen Lebenszeitrichter vorhanden sein.7 Diese darf nur vorübergehend mit einem anderen Richter besetzt werden. Bei allen mit mehreren Richtern besetzten Gerichten müssen die Richter auf Lebenszeit die Mehrheit stellen.8 Gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters wird verstoßen, wenn Richter auf Probe oder kraft Auftrags in größerem Umfang als erforderlich eingesetzt werden.9

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3. Aufgabenzuweisung. Alle anfallenden Rechtspflegeaufgaben weist Absatz 1 grundsätzlich dem Richter zu. Ausnahmen ergeben sich u.a. für den Rechtspfleger aus dem Rechtspflegergesetz, den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle aus § 153 und den Gerichtsvollzieher aus § 154. Dem Richter obliegt im Grundsatz auch die justizverwaltungsmäßige Leitung des Amtsgerichts,10 doch sind die inzwischen mit mehreren Richtern besetzten Amtsgerichte, auf die Absatz 1 nicht zugeschnitten ist, zum Regelfall geworden.

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MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 3. Kissel/Mayer § 22 Rdn. 11, 7; MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 4. MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 4. Durch Art. 22 FGG-RG v. 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586). MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 4. Kissel/Mayer § 22 Rdn. 7, 18; MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 5. Kissel/Mayer § 22 Rdn. 8. Kissel/Mayer § 22 Rdn. 10; MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 5. Kissel/Mayer § 22 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 2.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 22a

III. Übertragung eines weiteren Richteramtes Gem. § 27 Abs. 1 DRiG muss jedem Richter ein Richteramt bei einem bestimmten Ge- 6 richt übertragen werden. Im Interesse einer ausgeglichenen Personalsituation bei den Gerichten11 kann einem Richter auf Lebenszeit beim Amtsgericht ein weiteres Richteramt bei einem beliebigen12 anderen Amtsgericht oder Landgericht übertragen werden(§ 22 Abs. 2, § 27 Abs. 2 DRiG). Zulässig ist nur die Übertragung eines weiteren Richteramtes, weil sonst eine zu große Zerstückelung der richterlichen Arbeitskraft einträte.13 Die Zuweisung erfolgt durch Verfügung der Justizverwaltung.14 Die Zustimmung des Richters ist erforderlich, wenn das weitere Amt mehr als die Hälfte der Arbeitskraft beansprucht.15 An beiden Gerichten genießt der Richter das aktive und passive Wahlrecht zum Präsidium.16 IV. Dienstaufsicht Die allgemeine Dienstaufsicht, die bei Richtern vor allem durch § 26 DRiG einge- 7 schränkt ist, kann von der Landesjustizverwaltung auf den Präsidenten des übergeordneten Landgerichts übertragen werden (Absatz 3 S. 1), wenn das Amtsgericht nicht selbst mit einem Präsidenten besetzt ist. Dies war früher in der GVVO (§ 14 Abs. 2 GVVO) geregelt, die jedoch mit Wirkung zum 24.4.2008 aufgehoben wurde.17 Soweit die Länder keine Neuregelung getroffen haben, gilt die GVVO jedoch gem. Art. 125, 74 GG weiter.18 Ist das Amtsgericht mit einem Präsidenten besetzt, führt dieser die Dienstaufsicht. Hat das Amtsgericht keinen eigenen Präsidenten, so kann die Dienstaufsicht auch dem Präsidenten des übergeordneten Landgerichts (§ 22 Abs. 3 S. 1) oder eines anderen Amtsgerichts des Landgerichtsbezirks übertragen werden (§ 14 Abs. 3 GVVO; vgl. §§ 22a, 22b Abs. 4). Liegt keiner der vorgenannten Fälle vor, so hat die Landesjustizverwaltung einem der Richter des Amtsgerichts die allgemeine Dienstaufsicht – jedoch nicht über die Richter (§ 15 S. 2 GVVO) – zu übertragen (Absatz 3 S. 2).

§ 22a § 22a Bei Amtsgerichten mit einem aus allen wählbaren Richtern bestehenden Präsidium (§ 21a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5) gehört der Präsident des übergeordneten Landgerichts oder, wenn der Präsident eines anderen Amtsgerichts die Dienstaufsicht ausübt, dieser Präsident dem Präsidium als Vorsitzender an.

I.

Übersicht Normzweck ____ 1

II.

Bestimmung des Vorsitzenden ____ 2

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Löwe/Rosenberg/Siolek StPO, Band 10, 26. Auflage 2010, § 22 Rdn. 7. Kissel/Mayer § 22 Rdn. 13. MünchKomm/Zimmermann § 22 Rdn. 6. BGHS. 24, 283 f. = NJW 1972, 779 f. BGHZ 67, 159, 164 = NJW 1977, 248 f. Vgl. § 21b. Art. 21, 210 G. v. 19.4.2006, BGBl. I S. 866. So auch Kissel/Mayer § 22 Rdn. 40, § 12 Rdn. 88.

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§ 22b | Gerichtsverfassungsgesetz

I. Normzweck 1

§ 22a enthält eine Sondervorschrift zu § 21a über den Vorsitz im Präsidium der kleinen Amtsgerichte mit weniger als acht Richterplanstellen. Im Interesse größtmöglicher Objektivität soll ein nicht von der Geschäftsverteilung betroffener Richter dem Präsidium vorsitzen.1 II. Bestimmung des Vorsitzenden

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Über die Anwendbarkeit der Vorschrift entscheidet allein die Zahl der Richterplanstellen. Ihre tatsächliche Besetzung ist ebenso unerheblich wie die Zahl der an dem Gericht tätigen Richter. Hat das Amtsgericht nur bis zu sieben Richterplanstellen, so ist ein Direktor nur einfaches Präsidiumsmitglied. Den Vorsitz führt der Präsident des übergeordneten Landgerichts bzw. der Präsident eines anderen Amtsgerichts, wenn ihm die Dienstaufsicht übertragen ist. Die Vertretung des Präsidenten als Vorsitzenden des Präsidiums richtet sich nach § 21c Abs. 1 S. 1 und § 21h.2 Der Präsident ist auch für Eilentscheidungen zuständig.3 Von einer Erhöhung der Planstellenzahl auf mehr als sieben bleibt die bereits erfolgte Geschäftsverteilung zunächst unberührt. Jedoch tritt ein Wechsel des Vorsitzenden gemäß § 21a ein und Änderungen sind von dem gem. § 21a Abs. 2 Nr. 4 neu zu bildenden Präsidium zu beschließen.4

§ 22b § 22b (1) Ist ein Amtsgericht nur mit einem Richter besetzt, so beauftragt das Präsidium des Landgerichts einen Richter seines Bezirks mit der ständigen Vertretung dieses Richters. (2) Wird an einem Amtsgericht die vorübergehende Vertretung durch einen Richter eines anderen Gerichts nötig, so beauftragt das Präsidium des Landgerichts einen Richter seines Bezirks längstens für zwei Monate mit der Vertretung. (3) In Eilfällen kann der Präsident des Landgerichts einen zeitweiligen Vertreter bestellen. Die Gründe für die getroffene Anordnung sind schriftlich niederzulegen. (4) Bei Amtsgerichten, über die der Präsident eines anderen Amtsgerichts die Dienstaufsicht ausübt, ist in den Fällen der Absätze 1 und 2 das Präsidium des anderen Amtsgerichts und im Falle des Absatzes 3 dessen Präsident zuständig.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Ständige Vertretung (Absatz 1) ____ 2

III.

Zeitweilige Vertretung (Absatz 2) ____ 3 1. Bestellung durch das Präsidium ____ 3 2. Bestellung in Eilfällen (Absatz 3) ____ 4

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BT-Drucks. VI/2903, S. 5. Kissel/Mayer § 22a Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 22a Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 22a Rdn. 3. Vgl. § 21i. Kissel/Mayer § 22a Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 22a Rdn. 4.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 22b

I. Normzweck Absatz 1 regelt die Vertretung des einzigen Richters eines Amtsgerichts. Absatz 2 1 und 3 schaffen im Hinblick auf die häufig nur geringe Personalstärke der Amtsgerichte die Möglichkeit der Vertretung durch einen Richter eines anderen Gerichts. Nach Absatz 4 hängt die Zuständigkeit für die Maßnahmen nach Absatz 1 bis 3 davon ab, wer die Dienstaufsicht führt. II. Ständige Vertretung (Absatz 1) Absatz 1 gilt ausschließlich für Amtsgerichte, denen nur ein Richter ständig zur 2 Dienstleistung zugewiesen ist. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob dieser Richter eine Planstelle innehat oder nicht.1 Entscheidend ist allein, dass das Amtsgericht auf Dauer tatsächlich nur mit einem Richter besetzt ist. Dieser Richter, der ohne Geschäftsverteilung stets der gesetzliche Richter in den vor dieses Amtsgericht gehörenden Sachen ist, muss im Verhinderungsfall vertreten werden. Diese Verhinderung bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln,2 sie liegt auch vor, wenn ein noch nicht ein Jahr ernannter Richter auf Probe entgegen §§ 23b Abs. 3 S. 2, 22 Abs. 6, 23c Abs. 2 die Geschäfte eines Familien-, Insolvenz- oder Betreuungsrichters wahrnehmen müsste.3 Den Vertreter bestimmt gemäß Absatz 4 das Präsidium des Amtsgerichts, dessen Präsident die Dienstaufsicht führt, sonst das Präsidium des übergeordneten Landgerichts (Absatz 1). Im Falle des Absatzes 4 kann das Präsidium nur einen Richter seines Amtsgerichtsbezirks zum ständigen Vertreter bestimmen.4 Das Präsidium des Landgerichts kann jeden Richter des Landgerichtsbezirks – also auch eines anderen Amtsgerichts – auswählen.5 Vertreter kann – abgesehen von den Verhinderungsfällen der §§ 23b Abs. 3 S. 2, 22 Abs. 6, 23c Abs. 2 – jeder Richter unabhängig von seinem Status sein. Die Bestellung eines oder mehrerer weiterer Vertreter ist anzuraten.6 III. Zeitweilige Vertretung (Absatz 2) 1. Bestellung durch das Präsidium. Absatz 2 erlaubt ausdrücklich bei allen Amts- 3 gerichten die Bestellung eines Richters eines anderen Gerichts zum zeitweiligen Vertreter,7 wenn die gerichtsinternen Vertretungsmöglichkeiten erschöpft sind. Zur Abgrenzung der vorübergehenden Vertretung von einer dauernden8 und als Hinweis an die Justizverwaltung auf die prekäre Situation9 bleibt die Bestellung eines zeitweiligen Vertreters auf zwei Monate begrenzt. Eine wiederholte Bestellung bei nach wie vor gegebener vorübergehender Notwendigkeit wird teilweise für zulässig gehalten.10 Die Bestellung

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1 Kissel/Mayer § 22b Rdn. 1. 2 Vgl. § 21e. 3 Kissel/Mayer § 22b Rdn. 1, § 22 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 22b Rdn. 3. 4 Kissel/Mayer § 22b Rdn. 8; Schorn/Stanicki S. 93 f.; MünchKomm/Zimmermann § 22b Rdn. 5. 5 Kissel/Mayer § 22 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann a.a.O. 6 Ebenso Kissel/Mayer a.a.O. 7 Vgl. dazu § 21e. 8 Kissel/Mayer § 22b Rdn. 5. 9 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 22b Rdn. 6. 10 Kissel/Mayer § 22b Rdn. 5; Löwe/Rosenberg/Siolek § 22b Rdn. 4 m.w.N; MünchKomm/Zimmermann § 22b Rdn. 6; a.A. Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 22b Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 22b Rdn. 2 (2-Monatsfrist als Höchstfrist für den jeweiligen Vertretungsfall).

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§ 22c | Gerichtsverfassungsgesetz

des Vertreters erfolgt entweder durch das Präsidium des Landgerichts oder durch das des Amtsgerichts im Falle des Absatzes 4 aus den Richtern des jeweiligen Bezirks. 4

2. Bestellung in Eilfällen (Absatz 3). In Eilfällen, deren Vorliegen wie bei § 21i Abs. 2 zu beurteilen ist, ernennt der Präsident des Landgerichts (im Falle des Absatzes 4 der Amtsgerichtspräsident) den zeitweiligen Vertreter. Wie im Falle des § 21i Abs. 2 hat der Präsident die Gründe für seine Entscheidung schriftlich niederzulegen. Dagegen sieht die Vorschrift keine Vorlage an das Präsidium vor, da es sich im Gegensatz zu § 21i Abs. 2 um eine auf höchstens 2 Monate begrenzte Maßnahme handelt.11

§ 22c § 22c (1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass für mehrere Amtsgerichte im Bezirk eines Landgerichts ein gemeinsamer Bereitschaftsdienstplan aufgestellt wird oder ein Amtsgericht Geschäfte des Bereitschaftsdienstes ganz oder teilweise wahrnimmt, wenn dies zur Sicherstellung einer gleichmäßigeren Belastung der Richter mit Bereitschaftsdiensten angezeigt ist. Zu dem Bereitschaftsdienst sind die Richter der in Satz 1 bezeichneten Amtsgerichte heranzuziehen. In der Verordnung nach Satz 1 kann bestimmt werden, dass auch die Richter des Landgerichts heranzuziehen sind. Über die Verteilung der Geschäfte des Bereitschaftsdienstes beschließt nach Maßgabe des § 21e das Präsidium des Landgerichts im Einvernehmen mit den Präsidien der betroffenen Amtsgerichte. Kommt eine Einigung nicht zu Stande, obliegt die Beschlussfassung dem Präsidium des Oberlandesgerichts, zu dessen Bezirk das Landgericht gehört. (2) Die Landesregierungen können die Ermächtigung nach Absatz 1 auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Schrifttum Herrmann Neuregelung des richterlichen Bereitschaftsdienstes und richterliche Unabhängigkeit, DRiZ 2004, 316.

I.

Übersicht Normzweck ____ 1

II.

Anwendungsbereich ____ 2

I. Normzweck 1

§ 22c Abs. 1 wurde mit Wirkung vom 1.8.2002 im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG1 über die Auslegung des Begriffes des Art. 13 Abs. 2 GG „Gefahr im Verzug“ neugefasst.2 Das BVerfG hatte entschieden, dass eine enge Auslegung des Begriffes „Gefahr im Verzug“ zu fordern sei und daher die richterliche Durchsuchungsanordnung der Re-

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11 Stein/Jonas/Jacobs § 22b Rdn. 7; Katholnigg § 22b Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 22b Rdn. 4; für die analoge Anwendung des § 21i Abs. 2 S. 3, 4 dagegen Kissel/Mayer § 22b Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 22b Rdn. 7. 1 2

BverfGE 103, 142 = NJW 2001, 1121. Durch Art. 20 OLGVertrÄndG v. 23.7.2002, BGBl. I S. 2850.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 22c

gelfall sein müsse. Daraus resultierte zugleich die Verpflichtung der Gerichte, einen Eilbzw. Notdienst und zwar nicht nur an dienstfreien Tagen3 zu gewährleisten.4 Zudem war der Zweck der Neufassung des § 22c die Bekämpfung und Vorbeugung einer ungleichmäßigen Auslastung der einzelnen Richter, insbesondere der Ermittlungsrichter und der im vorläufigen Rechtsschutz tätigen Richter.5 § 22c Abs. 1 S. 1–3 ermöglicht es nunmehr, die Zuständigkeit zur Aufstellung von Bereitschaftsdienstplänen gerichtsübergreifend durch Rechtsverordnung zu regeln. Durch die Rechtsverordnung kann bestimmt werden, welche Gerichte generell Bereitschaftsdienst ausüben. Zusätzlich legt § 22c Abs. 1 S. 4 fest, wer die hierfür konkret zuständigen Richter bestimmt. II. Anwendungsbereich Gem. § 22c Abs. 1 S. 1 dürfen die Landesregierungen durch Rechtsverordnung festle- 2 gen, dass entweder ein gemeinsamer Bereitschaftsdienstplan für mehrere Amtsgerichte im Bezirk eines Landgerichts aufgestellt wird (sog. Pool-Lösung)6 oder dass ein Amtsgericht allein (sog. Konzentrationslösung)7 den Bereitschaftsdienst übernimmt. Bei der ersten Alternative muss in dem Bereitschaftsdienstplan auch der Zeitraum und die Reihenfolge festgelegt werden, nach denen der Wechsel des Bereitschaftsdienstes von einem Richter auf den anderen bzw. von Gericht zu Gericht erfolgt.8 Beide Alternativen stehen jedoch – dem Gesetzeszweck entsprechend – unter der Prämisse, dass dies zur Sicherstellung einer gleichmäßigeren Belastung der Richter mit Bereitschaftsdienst erforderlich ist. Das ist z.B. der Fall, wenn die Richter an einem Amtsgericht ein im Vergleich zu den umliegenden Amtsgerichten erhöhtes Aufkommen an Eilmaßnahmen haben.9 Nach Absatz 1 S. 2 müssen grundsätzlich alle Richter der einbezogenen Amtsgerichte i.S.d. Absatzes 1 S. 1 Bereitschaftsdienst wahrnehmen. Dies gilt unabhängig von ihrer konkreten Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan.10 Die Landesregierung kann jedoch in der Rechtsverordnung bestimmen, dass auch Richter des Landgerichts Bereitschaftsdienst ausüben müssen (Absatz 1 S. 3). Dann sind ebenfalls alle Richter des Landgerichts, auch der Vorsitzende, zu berücksichtigen.11 Welcher konkrete Richter an einem Gericht zu welchem Zeitpunkt Bereitschafts- 3 dienst hat, entscheidet das Präsidium des Landgerichts im Einvernehmen mit den Präsidien der betroffenen Amtsgerichte nach Maßgabe des § 21e im Rahmen des Geschäftsverteilungsplans (Absatz 1 S. 4). Eine Zustimmung der Präsidien der Amtsgerichte ist zwingend erforderlich. Bei Uneinigkeit entscheidet das Präsidium des Oberlandesgerichts, dem das Landgericht zugeordnet ist (Absatz 1 S. 5). Bereitschaftsdienst besteht für den zuständigen Richter für alle außerhalb der übli- 4 chen Dienstzeit – auch an Werktagen – anfallenden unaufschiebbaren Geschäften.12 Demnach muss vom 1.4 bis 30.9. von 4h bis 21h und vom 1.10. bis 31.3. von 6h bis 21h die

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So lautete noch § 22c a.F. BT-Drucks. 14/9266, S. 38; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 1. BT-Drucks. 14/9266, S. 38. BT-Drucks. 14/9266, S. 38; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 4. BT-Drucks. 14/9266, S. 38; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 3. BT-Drucks. 14/9266, S. 38; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 4; Zöller/Lückemann § 22c Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacobs § 22c Rdn. 6; vgl. Kissel/Mayer § 22c Rdn. 5. MünchKomm/Zimmermann § 22c Rdn. 6. BT-Drucks. 14/9266, S. 39; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann a.a.O. BT-Drucks. 14/9266, S. 38; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 8.

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§ 23 | Gerichtsverfassungsgesetz

Erreichbarkeit eines Bereitschaftsrichters möglich sein.13 Ob ein unaufschiebbares Geschäft vorliegt, entscheidet aber allein der Richter in richterlicher Unabhängigkeit.14

§ 22d Die Gültigkeit der Handlung eines Richters beim Amtsgericht wird nicht dadurch berührt, daß die Handlung nach der Geschäftsverteilung von einem anderen Richter wahrzunehmen gewesen wäre. 1

Die Vorschrift konkretisiert den allgemein geltenden Grundsatz, dass die Handlungen eines Richters nicht deshalb ohne Geltung sind, weil er nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zur Entscheidung berufen war.1 Zur Geschäftsverteilung gehören auch die Eilentscheidungen des Präsidenten (§§ 21i Abs. 2, 22b Abs. 3) und die spruchkörperinterne Geschäftsverteilung (§ 21g).2 Die fehlerhafte Anwendung oder Nichtanwendung einer Anordnung zur Geschäftsverteilung führt nicht zur Nichtigkeit der richterlichen Handlung.3 § 22d schließt aber nicht aus, dass die Entscheidung gerade wegen des Verstoßes gegen die Geschäftsverteilung angefochten wird.4 Eine Anfechtungsmöglichkeit besteht jedoch regelmäßig nur dann, wenn die Abweichung von der vorgesehenen Geschäftsverteilung willkürlich erfolgte.5 Wird gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel eingelegt oder ist sie nach dem jeweiligen Verfahrensrecht unanfechtbar, so entfaltet sie auf Dauer volle Wirkung.6

§ 23 § 23 Die Zuständigkeit der Amtsgerichte umfaßt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit sie nicht ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten zugewiesen sind: 1. Streitigkeiten über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von fünftausend Euro nicht übersteigt; 2. ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes: a) Streitigkeiten über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum oder über den Bestand eines solchen Mietverhältnisses; diese Zuständigkeit ist ausschließlich; b) Streitigkeiten zwischen Reisenden und Wirten, Fuhrleuten, Schiffern oder Auswanderungsexpedienten in den Einschiffungshäfen, die über Wirtsze-

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BVerfGE 105, 239 = NJW 2002, 3161; Zöller/Lückemann § 22c Rdn. 1 m.w.N. Herrmann DRiZ 2004, 316 ff.; Kissel/Mayer § 22c Rdn. 8; Zöller/Lückemann § 22c Rdn. 4.

1 Thomas/Putzo/Hüßtege § 22d Rdn. 1; Kissel/Mayer § 22d Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 22d Rdn. 1; Löwe/ Rosenberg/Siolek § 22d Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 22d Rdn. 1. 2 MünchKomm/Zimmermann § 22d Rdn. 2. 3 Kissel/Mayer § 22d Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 22d Rdn. 4. 4 BVerfGE 14, 56, 72 f. = NJW 1963, 1611; BGHZ 37, 125, 127 = NJW 1962, 1396; Thomas/Putzo/Hüßtege a.a.O.; Kissel/Mayer § 22d Rdn. 2; Zöller/Lückemann a.a.O.; MünchKomm/Zimmermann § 22d Rdn. 4; abw. Löwe/Rosenberg/Siolek § 22d Rdn. 1. 5 BGHSt 29, 283 = NJW 1980, 2364, 2365; Kissel/Mayer § 22d Rdn. 2 und § 16 Rdn. 50 f. m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 22d Rdn. 5; vgl. auch BGHSt 29, 283, 287 f. = NJW 1980, 2364, 2365. 6 Kissel/Mayer § 22d Rdn. 2.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 23

chen, Fuhrlohn, Überfahrtsgelder, Beförderung der Reisenden und ihrer Habe und über Verlust und Beschädigung der letzteren, sowie Streitigkeiten zwischen Reisenden und Handwerkern, die aus Anlaß der Reise entstanden sind; c) Streitigkeiten nach § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes; diese Zuständigkeit ist ausschließlich; d) Streitigkeiten wegen Wildschadens; e) (weggefallen) f) (weggefallen) g) Ansprüche aus einem mit der Überlassung eines Grundstücks in Verbindung stehenden Leibgedings-, Leibzuchts-, Altenteils- oder Auszugsvertrag.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Streitwertabhängige Zuständigkeit ____ 3 Streitwertunabhängige Zuständigkeit ____ 4 1. Mietsachen ____ 4

2. 3. 4. 5.

Reisestreitigkeiten ____ 8 WEG-Binnenstreitigkeiten ____ 9 Wildschäden ____ 11 Leibgedingeverträge ____ 12

I. Gesetzesgeschichte § 23 hat seit Inkrafttreten des GVG vielfältige Änderungen erfahren. Überwiegend 1 führten die Eingriffe des Gesetzgebers zu einer Erhöhung der Streitwertgrenze (Nr. 1). Die heutige Fassung der Vorschrift beruht auf Art. 3 Nr. 2 des RpflEntlG vom 11.1.19931 und ist seit dem 1.3.1993 in Kraft. Die frühere Regelung in Nr. 2c wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung aufgehoben und durch das das Gesetz zur Änderung des WEG vom 26.3.20072 neu eingeführt. II. Normzweck Die sachliche Zuständigkeit von Amts- oder Landgericht als erstinstanzlichem Ge- 2 richt in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten bestimmt § 23 im Zusammenwirken mit § 71. Nach der Gesetzessystematik besteht im Grundsatz eine Allzuständigkeit des Landgerichts. Das Amtsgericht ist nur zuständig, wenn ihm eine Sache ausdrücklich gesetzlich zugewiesen ist (Enumerationsprinzip).4 III. Streitwertabhängige Zuständigkeit Soweit eine Rechtsstreitigkeit nicht durch besondere Vorschrift (z.B. Nr. 2, § 23a, § 71 3 Abs. 2) dem Amts- oder Landgericht zugewiesen ist, richtet sich die Eingangszuständigkeit nach dem Wert des Streitgegenstandes (Nr. 1).5 Die frühere Unterscheidung zwi-

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1 BGBl. I 50. 2 BGBl. I 378. 3 Aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30.7.2009 (BGBl. I 2449). 4 Zum rechtshistorischen Hintergrund vgl. Kissel/Mayer Rdn. 2 m.w.N. 5 Wegen der Berechnung des Streitwerts im Einzelfall vgl. die Erläuterungen zu §§ 3 bis 9 ZPO.

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§ 23 | Gerichtsverfassungsgesetz

schen nichtvermögensrechtlichen und vermögensrechtlichen Streitigkeiten hat seit der Novellierung durch Art. 3 Nr. 2a RpflEntlG für die Zuständigkeit keine Bedeutung mehr. Berechnet wird der Wert des Streitgegenstandes bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten entsprechend § 48 Abs. 2 GKG.6 Für Klagen mit einem Streitwert von über € 5.000 besteht die Zuständigkeit des Landgerichts; lautet eine Klage genau auf € 5.000, so ist noch das Amtsgericht zuständig. Die auf Nr. 1 beruhende Zuständigkeit ist keine ausschließliche. Durch Prorogation (§ 39 ZPO) oder eine den Anforderungen der §§ 38, 40 ZPO genügende Vereinbarung können die Parteien über das zuständige Gericht disponieren. Für das Amtsgericht besteht insoweit eine Belehrungspflicht gem. § 504 ZPO. Eine Besonderheit für Schadensersatzansprüche wegen Straftaten enthält § 403 StPO: Macht ein Verletzter seinen zivilrechtlichen Ersatzanspruch im Rahmen eines Strafverfahrens geltend (sog. Adhäsionsverfahren), kann das Amtsgericht auch über ein Anspruch von mehr als € 5.000 entscheiden.7 IV. Streitwertunabhängige Zuständigkeit 1. Mietsachen. Nr. 2a bestimmt das Amtsgericht für Streitigkeiten über den Bestand eines Wohnraummietverhältnisses und für Ansprüche aus einer solchen Beziehung zum sachlich zuständigen Gericht. Die örtliche Zuständigkeit ist in § 29a ZPO geregelt. Anders als diese Vorschrift umfasst Nr. 2a jedoch nur die Wohnraummiete. Die sachliche Zuständigkeit für Pachtsachen und für Streitigkeiten aus sonstigen Mietverhältnissen über Räume richtet sich nach dem Streitwert (Nr. 1).8 Soweit die rechtliche Streitigkeit eine funktionsgebundene Werkswohnung betrifft, ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben.9 5 Wohnraum ist in Nr. 2a nicht anders zu verstehen als im BGB.10 Es ist jeder zum Wohnen, also zum Aufenthalt, Schlafen, Kochen oder sonstiger privater Benutzung vermieteter Innenraum eines Gebäudes.11 Nicht erfasst werden Wohnwagen und Wohnschiffe12 sowie die nicht zum dauernden Aufenthalt bestimmten Hotelzimmer und Urlaubswohnungen.13 Anders als § 29a Abs. 2 ZPO grenzt Nr. 2a die Mietverhältnisse nach § 549 Abs. 2 Nr. 1–3 BGB nicht aus. Bei Mischmietverhältnissen findet die Vorschrift keine Anwendung, wenn die gewerbliche Nutzung überwiegt.14 Nr. 2a gilt seit der Neufassung für alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis und für die 6 auf den Bestand oder Nichtbestand eines solchen Verhältnisses gerichtete Feststellungsklage. Erfasst werden wegen des sich alsdann ergebenden faktischen Mietverhältnisses auch Ansprüche aus einem nichtigen Mietvertrag.15 Die Parteien können weder durch Gerichtsstandsvereinbarung noch durch rügeloses 7 Einlassen eine Entscheidung durch das Landgericht in der Sache erreichen, weil Nr. 2a eine ausschließliche Zuständigkeit begründet (vgl. § 40 Abs. 2 ZPO).

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6 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 7 Kissel/Mayer Rdn. 12. 8 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8. 9 BAG NZA 2000, 277 f.; Zöller/Lückemann Rdn. 9; Kissel/Mayer Rdn. 16. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 7. 11 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Kissel/Mayer Rdn. 15; Zöller/Lückemann Rdn. 8; Palandt/Weidenkaff, Einführung Rdn. 88 Vor § 535. 12 A.A. Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 9. 13 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 9. 14 OLG Hamm ZMR 1986, 11 f. m.w.N. (für § 29 a ZPO); Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 5; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 12. 15 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 7.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 23

2. Reisestreitigkeiten. Das Amtsgericht ist ferner sachlich zuständig für Reisestrei- 8 tigkeiten (Nr. 2b) zwischen Reisenden und Wirten (vgl. §§ 701 ff. BGB), Schiffern (§ 26 BinnenschiffahrtsG, §§ 407 ff. HGB), Auswanderungsexpedienten wegen der im Gesetz ausdrücklich genannten Ansprüche, also wegen Wirtszechen, Fuhrlohn, Überfahrtgeldern, Beförderung der Reisenden und ihrer Habe sowie wegen Beschädigung und Verlust dieser (also nicht etwa wegen Zurückhaltung eingebrachter Sachen nach § 704 BGB) und zwischen Reisenden und Handwerkern, die aus Anlass der Reise entstanden sind (gemeint sind aber stets nur Vertragsverhältnisse), gleichviel ob die Reise zur Zeit der Klageerhebung schon beendet ist oder nicht.16 Streitigkeiten aus einer Beherbergung und einem Mietvertrag zwischen Hotelier und Handelsgesellschaft in einem anderen Ort fallen nicht unter die Vorschrift.17 3. WEG-Binnenstreitigkeiten. Das Amtsgericht ist sachlich zuständig für Streitig- 9 keiten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und aus der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums ergeben. Gleiches gilt für Streitigkeiten einzelner Wohnungseigentümer mit der Gemeinschaft sowie für Verfahren über die Pflichten des Verwalters. Auch die Gültigkeit von Beschlüssen der Eigentümergemeinschaft ist vor dem Amtsgericht zu überprüfen. Zahlungsansprüche der Eigentümergemeinschaft, die sich auf das Gemeinschaftseigentum beziehen, können im Mahnverfahren vor dem Amtsgericht geltend gemacht werden. Weil für das Mahnverfahren ohnehin gem. § 689 Abs. 1 ZPO das Amtsgericht zuständig ist, enthält der Verweis auf § 43 Nr. 3 WEG lediglich eine Regelung zur örtlichen Zuständigkeit des Mahngerichts am Belegenheitsort.18 Außenrechtsstreitigkeiten der Eigentümergemeinschaft i.S.d. § 43 Nr. 5 WEG unterfallen nicht der ausschließlichen Zuständigkeit des AGs. Denn § 43 Nr. 5 WEG (eigentumsbezogene Klagen Dritter gegen die WEG oder einzelne Eigentümer) wird von der Verweisung in Nr. 2c nicht erfasst. In diesem Bereich verbleibt es bei der streitwertabhängigen Zuständigkeit nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1).19 Die Regelung der Nr. 2c gilt nur für ab dem 1.7. 2007 anhängig gewordene Verfahren 10 (§ 62 Abs. 1 WEG). Erst seitdem gehören WEG-Streitigkeiten nicht mehr zur freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern unterfallen der ZPO.20 Für früher anhängig gewordene Verfahren gilt § 43 WEG a.F., wonach die Streitigkeiten nach dem FGG geführt werden.21 4. Wildschäden. Nr. 2d begründet eine amtsgerichtliche Zuständigkeit für die Strei- 11 tigkeiten nach §§ 29 ff. BundesjagdG, nicht jedoch für die Ersatzpflicht wegen eines Jagdschadens (§ 33 BundesjagdG).22 Landesrechtlich kann nach § 35 BundesjagdG als besondere Prozessvoraussetzung die Durchführung eines Vorverfahrens vor einer Verwaltungsbehörde angeordnet sein.23 5. Leibgedingeverträge. Bei den in Nr. 2g genannten Verträgen handelt es sich um 12 solche, durch die der Übergeber bei Überlassung eines Grundstücks sich oder Dritten

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A.A. Kissel/Mayer Rdn. 30. LG Frankfurt BB 1965, 268; Kissel/Mayer Rdn. 30. Kissel/Mayer Rdn. 33. Kissel/Mayer Rdn. 32. OLG München NJW-RR 2008, 1544; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 11b. Kissel/Mayer Rdn. 34. Zöller/Lückemann Rdn. 15. Kissel/Mayer Rdn. 35.

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§ 23a | Gerichtsverfassungsgesetz

Nutzungen oder wiederkehrende Leistungen ausbedingt.24 Die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit ist allerdings nur für Altenteilsverträge zuständig, die nicht aus einer Hofüberlassung stammen, denn diese gehören gem. § 2 LwVG vor die Landwirtschaftsgerichte.

§ 23a § 23a (1) Die Amtsgerichte sind ferner zuständig für Familiensachen; Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit nicht durch gesetzliche Vorschriften eine anderweitige Zuständigkeit begründet ist. Die Zuständigkeit nach Satz 1 Nummer 1 ist eine ausschließliche. (2) Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind 1. Betreuungssachen, Unterbringungssachen sowie betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen, 2. Nachlass- und Teilungssachen, 3. Registersachen, 4. unternehmensrechtliche Verfahren nach § 375 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 5. die weiteren Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 410 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 6. Verfahren in Freiheitsentziehungssachen nach § 415 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 7. Aufgebotsverfahren, 8. Grundbuchsachen, 9. Verfahren nach § 1 Nr. 1 und 2 bis 6 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen, 10. Schiffsregistersachen sowie 11. sonstige Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit sie durch Bundesgesetz den Gerichten zugewiesen sind. (3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 sind für die den Amtsgerichten obliegenden Verrichtungen in Teilungssachen im Sinne von § 342 Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anstelle der Amtsgerichte die Notare zuständig. 1. 2.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Familiensachen ____ 3 1. Ehesachen ____ 4 2. Kindschaftssachen ____ 5 3. Abstammungssachen ____ 6 4. Adoptionssachen ____ 7

5.

Ehewohnung- und Haushaltssachen ____ 8 6. Gewaltschutzsachen ____ 9 7. Versorgungsausgleichssachen ____ 10 8. Unterhaltssachen ____ 11 9. Güterrechtssachen ____ 12 10. Sonstige Familiensachen ____ 13

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Vgl. BGHZ 53, 41, 42 f. = NJW 1970, 272 f.; BayObLGZ 1993, 192, 194 m.w.N.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 23a

IV.

11. Lebenspartnerschaftssachen ____ 14 Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ____ 15

V. VI.

Teilungssachen (Abs. 3) ____ 22 Mitumfasste Bereiche ____ 23

I. Gesetzesgeschichte Die Vorschrift wurde zuletzt aufgrund des FGG-Reformgesetzes1 grundlegend umge- 1 staltet. Die bisher in § 23a genannten Kindschafts-, Ehe- und Verwandschaftssachen unterfallen seit Inkrafttreten des FamFG nach dem zweiten Buch des FamFG den Familiensachen. Ferner wird seitdem für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Grundsatzzuständigkeit der Amtsgerichte begründet. II. Normzweck § 23a setzt den Katalog der streitwertunabhängigen Zuständigkeiten des § 23 Nr. 2 2 fort. Er regelt ebenfalls die sachliche Zuständigkeitsverteilung zwischen Landgericht und Amtsgericht. In den §§ 23b, c werden die Familiensachen funktionell besonderen Spruchkörpern – den Familiengerichten – zugewiesen. Abs. 1 S. 2 ordnet die ausschließliche Zuständigkeit für Amtsgerichte in Familiensachen an. Welche Angelegenheiten solche der den Amtsgerichten zugewiesenen freiwilligen Gerichtsbarkeit sind, ergibt sich aus der Aufzählung in Abs. 2. Als Ausnahme davon wird in Abs. 3 die Zuständigkeit in Teilungssachen nach § 342 Abs. 2 Nr. 1 FamFG den Notaren übertragen. III. Familiensachen Für Familiensachen sind die Amtsgerichte ausschließlich (Abs. 1 S. 2) zuständig. 3 Was Familiensachen sind, ergibt sich aus der Legaldefinition in § 111 FamFG. Diese einzelnen Angelegenheiten werden im Buch 2 des FamFG wiederum näher definiert. 1. Ehesachen. Gem. § 121 FamFG liegen Ehesachen vor, wenn Verfahrensgegenstand 4 die Scheidung oder Aufhebung einer Ehe ist, sowie bei Verfahren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe. 2. Kindschaftssachen. Der Begriff der Kindschaftssachen wird in § 151 FamFG defi- 5 niert. Er stimmt mit dem früheren Kindschaftssachenbegriff des § 640 Abs. 2 a.F. ZPO (Vaterschafts- und sonstige Abstammungssachen, Verfahren zur elterlichen Sorge) nicht überein.2 Die Familiengerichte bei den Amtsgerichten (§ 23b Abs. 1) sind nunmehr zuständig für Verfahren betreffend die elterliche Sorge (z.B. Personen- und Vermögenssorge, Aufenthaltsbestimmung, Ausbildung, Religion)3 das Umgangsrecht, die Kindesherausgabe, die Vormundschaft, die Pflegschaft oder die gerichtliche Bestellung eines sonstigen Vertreters für einen Minderjährigen oder für eine Leibesfrucht; ferner für die Anordnung und Genehmigung einer freiheitsentziehenden Unterbringung eines Minderjährigen sowie für die Aufgaben nach dem JGG.

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Gesetz v. 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. BT-Drucks. 16/6308 S. 233. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 6.

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3. Abstammungssachen. Abstammungssachen sind gem. § 169 FamFG Verfahren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses, auf Ersetzung der Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung und Anordnung der Duldung einer Probeentnahme, auf Einsicht in ein Abstammungsgutachten sowie auf Anfechtung der Vaterschaft.

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4. Adoptionssachen. Gem. § 186 FamFG sind Adoptionssachen Verfahren, welche die Annahme als Kind, die Ersetzung der Einwilligung zur Annahme als Kind, die Aufhebung des Annahmeverhältnisses oder die Befreiung vom Eheverbot des § 1308 Abs. 1 BGB zum Gegenstand haben.

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5. Ehewohnungs- und Haushaltssachen. Ehewohnungs- und Haushaltssachen sind gem. § 200 FamFG Verfahren nach den §§ 1361b, 1568a, 1361a, 1568b BGB. Danach sind die Amtsgerichte zuständig für Verfahren, in denen über die Verteilung der Haushaltsgegenstände sowie über die Überlassung der Ehewohnung bei Getrenntleben und Scheidung entschieden wird. Haushaltsgegenstände sind dabei alle beweglichen Sachen, die nach den Vermögens- und Lebensverhältnissen der Ehepartner für das Zusammenleben und für ihre Wohn- und Hauswirtschaft bestimmt sind.4

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6. Gewaltschutzsachen. Gem. § 210 FamFG sind Gewaltschutzsachen Verfahren nach den §§ 1 und 2 des Gewaltschutzgesetzes. Darunter fallen Beispielsweise das gerichtliche Aufenthalt- und Betretungsverbot sowie ein Kontaktverbot (vgl. § 1 Abs. 1 S. 3 GewSchG).

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7. Versorgungsausgleichssachen. Für Verfahren nach den §§ 217 ff. FamFG über den Versorgungsausgleich zwischen Ehegatten5 sind die Amtsgerichte zuständig.

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8. Unterhaltssachen. In § 231 FamFG werden die Unterhaltssachen definiert. Folglich sind die Amtsgerichte zuständig für Verfahren, welche die gesetzlichen Unterhaltsansprüche von Verwandten, Ehegatten sowie die Unterhaltsansprüche nach § 1615l und § 1615m BGB betreffen. Ferner stellen Verfahren nach § 3 Abs. 2 S. 3 BKKG und § 64 Abs. 2 S. 3 EStG Unterhaltssachen dar. Rein vertraglich begründete Unterhaltspflichten unterfallen nicht dem § 231 FamFG. Sobald eine vertragliche Regelung jedoch eine gesetzliche Unterhaltspflicht wiedergibt, ergänzt oder modifiziert, greift § 23a Abs. 1 Nr. 1.6

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9. Güterrechtssachen. Für sämtliche Verfahren, die Ansprüche aus dem ehelichen Güterrecht betreffen, auch wenn Dritte an dem Verfahren beteiligt sind (§ 261 Abs. 1 FamFG), sind die Amtsgerichte zuständig. Darunter fallen die güterrechtlichen Ansprüche der Ehegatten sowohl während des Bestehens als auch nach Beendigung der Ehe.7

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10. Sonstige Familiensachen. Welche Verfahren den „sonstigen Familiensachen“ unterfallen, ist in § 266 FamFG geregelt. Als Auffangtatbestand kommt § 111 Nr. 10 FamFG nur zur Anwendung, wenn der Verfahrensgegenstand nicht schon einer der Nummern 1 bis 9 unterzuordnen ist.8 Die Familiengerichte bei den Amtsgerichten sind

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AG München FamRZ 2012, 1304, 1305. Kissel/Mayer Rdn. 47. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 12. Vgl. auch BGH NJW 1979, 43. Kissel/Mayer Rdn. 66. Kissel/Mayer Rdn. 77.

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demnach wegen der Sachnähe zum Familienrecht grundsätzlich zuständig für Ansprüche aus einem Verlöbnis, aus der Ehe wegen Trennung oder Scheidung, aus dem ElternKind-Verhältnis sowie aus dem Umgangsrecht. § 266 Abs. 2 FamFG stellt klar, dass auch Verfahren nach § 1357 Abs. 2 BGB, also für die Aufhebung der Beschränkung der „Schlüsselgewalt“, als Familiensachen anzusehen sind, obwohl sie der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterfallen.9 11. Lebenspartnerschaftssachen. Lebenspartnerschaftssachen werden in § 269 14 FamFG definiert. Die Verfahren entsprechen weitestgehend den einzelnen Familiensachen nach § 111 Nr. 1–10 FamFG, mit dem Unterschied, dass das Verfahren die Rechtsstellung von Lebenspartnern i.S.d. LPartG zum Gegenstand hat. IV. Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gem. Abs. 1 S. 1 Nr. 2 sind die Amtsgerichte zuständig in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit nicht durch gesetzliche Vorschriften eine anderweitige Zuständigkeit begründet ist. Abs. 2 enthält einzelne Aufzählungen der Angelegenheiten, die zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören. Betreuungs- und Unterbringungssachen werden vor den Amtsgerichten verhandelt, ebenso betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen. Betreuung stellt die rechtliche Betreuung eines Volljährigen nach den §§ 1896 ff. BGB dar. Zu den Unterbringungssachen gehören gem. § 312 FamFG die freiheitsentziehenden Maßnahmen einer volljährigen Person gegenüber. Sind Minderjährige betroffen, handelt es sich um Kindschaftsund somit um Familiensachen (§ 151 Nr. 6 FamFG). Betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen sind in § 340 FamFG definiert und von den Betreuungs- und Unterbringungssachen zu unterscheiden. Ferner sind die Amtsgerichte zuständig für Nachlass- und Teilungssachen. Welche Verfahren darunter fallen, wird in § 342 Abs. 1 FamFG (Nachlasssachen) und § 342 Abs. 2 FamFG (Teilungssachen) definiert. Weil Abs. 3 seit dem 1.9.2013 bestimmt, dass für Verfahren zur Auseinandersetzung eines Nachlasses und des Gesamtguts nach Beendigung einer Gütergemeinschaft (§ 342 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) die Notare zuständige sind, gehören noch lediglich die Verfahren betreffend Zeugnisse über die Auseinandersetzung nach §§ 36, 37 GBO und §§ 42, 74 SchRegO zum Zuständigkeitsbereich der Amtsgerichte. Registersachen sind gem. § 374 FamFG alle Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts-, Vereins- und Güterrechtsregistersachen und unterfallen ebenfalls dem Zuständigkeitsbereich der Amtsgerichte. Darüber hinaus sind die Amtsgerichte zuständig für unternehmensrechtliche Verfahren nach § 375 FamFG, die weiteren Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 410 FamFG und für die Verfahren in durch Bundesrecht angeordneten Freiheitsentziehungssachen (§ 415 FamFG). Gem. § 415 Abs. 2 FamFG liegt Freiheitsentziehung vor, wenn einer Person gegen ihren Willen oder im Zustand der Willenlosigkeit insbesondere in einer abgeschlossenen Einrichtung die Freiheit entzogen wird. Die der Zuständigkeit der Amtsgerichte unterliegenden Aufgebotsverfahren sind gem. § 433 FamFG Verfahren, in denen das Gericht in gesetzlich bestimmten Fällen öffentlich zur Anmeldung von Ansprüchen oder Rechten auffordert, mit der Wirkung, dass die Unterlassung der Anmeldung einen Rechtsnachteil zur Folge hat.

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Vgl. Hahne/Munzig/Schlünder § 266 FamFG Rdn. 24.

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Gem. Abs. 2 Nr. 8–11 liegt die Zuständigkeit für Grundbuchsachen (§ 1 GBO), Verfahren nach § 1 Nr. 1 und 2–6 LwVG, Schiffsregistersachen (§ 1 SchRegO) sowie für sonstige Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit sie durch Bundesgesetz den Gerichten zugewiesen sind, bei den Amtsgerichten. V. Auseinandersetzung von Nachlass und Gesamtgut (Abs. 3)

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Abs. 3 wurde mit Wirkung zum 1.9.2013 neu eingefügt durch Gesetz vom 26.6.2013.10 Er modifiziert die Regelung in Abs. 2 Nr. 2 dahingehend, dass nicht mehr die Amtsgerichte, sondern die Notare für Teilungssachen nach § 342 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuständig sind. Darunter fallen die Aufgaben, die bei der Auseinandersetzung eines Nachlasses und des Gesamtgutes zu erledigen sind, nachdem eine eheliche, lebenspartnerschaftliche oder fortgesetzte Gütergemeinschaft beendet wurde. Da Notare in diesen Bereichen besonders ausgebildet und somit geeignet sind, soll die Justiz entlastet werden, um sich auf ihre Kernaufgaben – insbesondere die streitentscheidende Tätigkeit – zu konzentrieren.11 VI. Mitumfasste Bereiche

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Aus Gründen des Sachzusammenhangs umfasst § 23a Auskunfts- und sonstige Nebenansprüche (z.B. Zinsen),12 auch wenn sie auf allgemeinen Vorschriften wie § 242 BGB beruhen. Der Sachzusammenhang gebietet es aber nicht, auch Honoraransprüche, die aus der Geltendmachung eines unter § 23a fallenden Anspruchs entstanden sind, über § 23a ohne Rücksicht auf den Streitwert dem Amtsgericht zuzuweisen.13 Die amtsgerichtliche Zuständigkeit erstreckt sich nicht nur auf die Entscheidung der Hauptsache, sondern auch auf alle sie vorbereitenden und ergänzenden Maßnahmen (z.B. Kostenfestsetzung, Verfahrenskostenhilfe, Streitwertbestimmung).14

§ 23b § 23b (1) Bei den Amtsgerichten werden Abteilungen für Familiensachen (Familiengerichte) gebildet. (2) Werden mehrere Abteilungen für Familiensachen gebildet, so sollen alle Familiensachen, die denselben Personenkreis betreffen, derselben Abteilung zugewiesen werden. Wird eine Ehesache rechtshängig, während eine andere Familiensache, die denselben Personenkreis oder ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten betrifft, bei einer anderen Abteilung im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese von Amts wegen an die Abteilung der Ehesache abzugeben. Wird bei einer Abteilung ein Antrag in einem Verfahren nach den §§ 10 bis 12 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes vom 26. Januar 2005 (BGBl. I S. 162) anhängig, während eine Familiensache, die dasselbe Kind betrifft, bei einer anderen Abteilung im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese von Amts wegen an die erstgenannte Abteilung abzugeben; dies gilt nicht, wenn der Antrag offensichtlich unzu-

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10 BGBl. I S. 1800. 11 BT-Drucks. 14/1469, S. 12. 12 BGH NJW 1978, 1531, 1533; OLG Bamberg FamRZ 1979, 938; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 34 m.w.N. 13 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 34; a.A. OLG Hamburg MDR 1979, 1036. 14 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 35.

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lässig ist. Auf übereinstimmenden Antrag beider Elternteile sind die Regelungen des Satzes 3 auch auf andere Familiensachen anzuwenden, an denen diese beteiligt sind. (3) Die Abteilungen für Familiensachen werden mit Familienrichtern besetzt. Ein Richter auf Probe darf im ersten Jahr nach seiner Ernennung Geschäfte des Familienrichters nicht wahrnehmen. Schrifttum Bruns Die Zuständigkeiten des Familiengerichts nach dem FamFG, FamFR 2009, 105; LeutheusserSchnarrenberger Belastung der Familiengerichte durch die FGG-Reform, FPR 2009, 42; Löhnig Sonstige Familiensachen als Verwirklichung des Großen Familiengerichts, FPR 2011, 65; Schnitzler 35 Jahre Familiengerichte in Deutschland, FamRZ 2013, 424.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Familiengerichte ____ 1. Geschäftsverteilung ____ 5

2. 3. 4.

Mehrere Abteilungen für Familiensachen; Zuständigkeitskonzentration ____ 6 Kompetenzkonflikte ____ 9 Besetzung (Abs. 3) ____ 11

I. Gesetzesgeschichte § 23b wurde durch das FGG-Reformgesetz1 im Zusammenhang mit § 23a geändert. 1 Der Begriff der Familiensachen wird nunmehr nicht in § 23b bestimmt, sondern ergibt sich aus § 111 FamFG. Inhaltlich ist es dabei verblieben, dass für diese Verfahren gem. § 23b funktionell die Familiengerichte bei den Amtsgerichten zuständig sind. II. Normzweck § 23b bestimmt die funktionale Zuständigkeit für Familiensachen, die wiederum 2 nach § 23a den Amtsgerichten zugewiesen sind. Welche Verfahren zu den Familiensachen gehören, regelt § 111 FamFG.2 Zweck der FGG-Reform war es, den Zuständigkeitsbereich der Familiengerichte auf sämtliche Verfahrensgegenstände auszudehnen, die aus dem Verbund von Ehe und Familie hervorgehen, um damit die Sachnähe der Gerichte zu verstärken.3 Weil das Vormundschaftsgericht durch die FGG-Reform abgeschafft wurde, sind die Familiengerichte nunmehr im Rahmen der Kindschaftssachen (§ 151 FamFG) auch für die Bereiche Vormundschaft und Pflegschaft sowie nach § 186 FamFG in Adoptionsverfahren zuständig. Die bisher ebenfalls vor den Vormundschaftsgerichten verhandelten Verfahren in Betreuungs- und Unterbringungssachen unterfallen heute der Zuständigkeit der Betreuungsgerichte, die gleichfalls den Amtsgerichten untergliedert sind (vgl. § 23c). Nach § 23b sind bei jedem Amtsgericht Familiengerichte zu bilden. Eine Ausnahme 3 davon lässt § 23d zu, wonach bei entsprechender Ermächtigung durch landesrechtliche Verordnungen die Familiengerichte für mehrere Amtsgerichtsbezirke bei einem Amtsgericht konzentriert werden dürfen.

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Gesetz v. 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. Siehe dazu eingehend unter § 23a Rdn. 3 ff. Vgl. Leutheusser-Schnarrenberger FPR 2009, 42, 43.

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§ 23b | Gerichtsverfassungsgesetz

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Im Gegensatz zu den allgemeinen Prozessabteilungen der Amtsgerichte ist Rechtsmittelgericht für das Familiengericht nicht das Landgericht, sondern gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1a das jeweilige Oberlandesgericht. IV. Familiengerichte

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1. Geschäftsverteilung. Durch Abs. 1 S. 1 werden alle Familiensachen, für die gem. § 23a Abs. 1 Nr. 1 die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet ist, spezialisierten Einzelrichterspruchkörpern zugewiesen. Diese Spruchkörper sind gesetzlich vorgeschrieben, ihre Einrichtung also der Disposition des Präsidiums entzogen.4 Soweit nicht von der Konzentrationsermächtigung des § 23d Gebrauch gemacht worden ist, besteht bei jedem Amtsgericht eine Abteilung für Familiensachen. Diese ist kraft Gesetzes ausschließlich zuständig für alle in § 23a GVG i.V.m. § 111 FamFG genannten Familiensachen. Es handelt sich also um einen Fall der gesetzlichen Geschäftsverteilung,5 die der Regelungsbefugnis des Präsidiums zwingend vorgeht.6 Ist das Amtsgericht nur mit einem Richter besetzt, so ist dieser zugleich Familienrichter, soweit er vor mehr als einem Jahr ernannt worden ist (Abs. 3 S. 2). Bei allen anderen Amtsgerichten bestimmt das Präsidium die Person des Familienrichters. Wird der – einzige – Familienrichter durch die anfallenden Familiensachen nicht genügend ausgelastet, so weist ihm das Präsidium weitere Aufgaben zu.7

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2. Mehrere Abteilungen für Familiensachen; Zuständigkeitskonzentration. Das Präsidium beschließt darüber, wie viele Abteilungen für Familiensachen beim Amtsgericht bestehen.8 Eine weitere Abteilung darf nach der gesetzgeberischen Zielsetzung aber nur dann eingerichtet werden, wenn die bereits bestehenden in vollem Umfang mit Familiensachen ausgelastet sind.9 Ausreichend ist es auch, wenn das Pensum des Familienrichters durch die Zuweisung von Betreuungs- oder Unterbringungssachen ausgefüllt ist (Abs. 2 S. 1).10 Der dann zusätzlich errichteten Abteilung in Familiensachen kann das Präsidium ergänzend andere Aufgaben zuweisen,11 es kann aber auch die Familiensachen auf alle Familienrichter gleichmäßig verteilen und jeden zusätzlich mit anderen Aufgaben betrauen.12 Bei der Verteilung der Geschäfte hat das Präsidium zu beachten, dass alle denselben Personenkreis betreffenden Familiensachen derselben Abteilung zugewiesen werden sollen (Abs. 2 S. 1). Abweichungen sind nur in den Ausnahmefällen erlaubt, in denen andere Verteilungskriterien zu einer sachgerechteren Geschäftsverteilung führen.13 Bereits anhängige andere Familiensachen sind an die für die Ehesachen zuständige 7 Abteilung abzugeben, sobald die Ehesache rechtshängig wird (Abs. 2 S. 2). Dadurch sollen neben der Vereinheitlichung der Zuständigkeit der Verfahrensverbund nach § 137

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4 Kissel/Mayer Rdn. 7. 5 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3. Vgl. auch BGHZ 71, 264, 267 = NJW 1978, 1531, 1532 m.w.N. 6 BGHZ 71, 264, 267 = NJW 1978, 1531, 1532. 7 Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 3; Kissel/Mayer Rdn. 8, 12. 8 Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 3 f.; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 9 Vgl. auch Kissel/Mayer Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 10 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 11 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3. 12 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3. 13 Vgl. BT-Drucks. 7/4361, S. 60.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 23b

FamFG hergestellt und eine besondere Sachnähe des mit dem Personenkreis vertrauten Familienrichters gewährleistet werden.14 Die neu eingefügten Sätze 3 und 4 dienen der Verwirklichung der funktionalen Zuständigkeiten der Familiengerichte nach dem IntFamRVG. Danach soll ein Antrag in einer internationalen Sorgerechts- oder Ehesache von Amts wegen an die bereits damit befasste Abteilung verwiesen werden, wenn eine Familiensache betreffend das Kind schon anhängig ist. Mehrere Familienrichter vertreten sich zunächst untereinander.15 Nur wenn die Ver- 8 tretung so nicht möglich ist, können auch die anderen Richter des Amtsgerichts herangezogen werden.16 3. Kompetenzkonflikte. Zu unterscheiden sind die Kompetenzkonflikte hinsicht- 9 lich örtlicher, sachlicher und funktioneller Zuständigkeit. Seit dem 1.9. 2009 regelt § 17a Abs. 6 GVG, dass auch für Streitigkeiten einzelner Spruchkörper untereinander die Regelungen zu den Rechtswegstreitigkeiten nach §§ 17a ff. gelten. Die Verweisung einer Nichtfamiliensache an ein Familiengericht – und umgekehrt einer Familiensache vom Landgericht an das Familiengericht – wegen sachlicher Unzuständigkeit richtet sich nach § 17a Abs. 2, 6. Der Verweisungsbeschluss ist gem. § 17 Abs. 2 S. 3 bindend. Hält sich ein Familiengericht örtlich für unzuständig, verweist es gem. § 3 FamFG an das zuständige Gericht. Das angerufene Gericht ist nach § 3 Abs. 3 FamFG an den Verweisungsbeschluss gebunden. Für Konflikte in Bezug auf die funktionelle Zuständigkeit innerhalb eines Amtsge- 10 richts gilt Folgendes: Die Familiengerichte sind im Verhältnis zu den übrigen Abteilungen nur besondere Spruchkörper desselben Gerichts; ob die Abteilung für Familiensachen zuständig ist, ist also keine Frage der sachlichen Zuständigkeit.17 Hält sich daher eine Abteilung nicht für zuständig, so gibt sie formlos an eine andere ab.18 Die Abgabe erzeugt keine Bindungswirkung.19 Im Streitfall entscheidet das Präsidium. Allerdings kann das Präsidium nur Kompetenzkonflikte zwischen mehreren familienrechtlichen Abteilungen desselben Amtsgerichts regeln, mithin über die Anwendung und Auslegung der in der Geschäftsverteilung getroffenen Zuweisung entscheiden. Weil es um Fragen der gesetzlichen Geschäftsverteilung geht, ist das Präsidium dagegen nicht berufen, einen Zuständigkeitsstreit zwischen einer Abteilung für Familiensachen und einer allgemeinen Abteilung zu lösen. Hier kann der bestehende Kompetenzkonflikt nur im Verfahren analog § 5 Abs. 1 Nr. 5 FamFG behoben werden.20 Übernimmt die Abteilung, an welche verwiesen wurde, nicht, entscheidet das Oberlandesgericht. Eines Antrags bedarf es dafür nicht.21 Ebenso ist bei Streitigkeiten über eine nach Abs. 2 S. 2–4 obligatorische Verweisung zu verfahren.22

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14 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5. 15 Zöller/Lückemann Rdn. 12. 16 Kissel/Mayer Rdn. 11. 17 BGHZ 71, 264, 266 = NJW 1978, 1531, 1532 m.w.N.; Zöller/Lückemann Rdn. 6; a.A. Jauernig FamRZ 1989, 2 ff.; 1979, 97 ff.; 1977, 681 f, 761 ff. 18 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8. 19 BGHZ 71, 264, 269 ff. = NJW 1978, 1531, 1533 m.w.N.; Kissel/Mayer § 21e Rdn. 117; Musielak/Voit/ Wittschier Rdn. 3; a.A. Bergerfurth DRiZ 1978, 230; Jauernig FamRZ 1989, 2 ff., 1979, 97 ff., 1977, 681 f. und 761 ff.; Ewers FamRZ 1990, 1373. 20 Zöller/Lückemann Rdn. 6; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 6. Vgl. noch zur alten Rechtslage und der Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO: BGHZ 71, 264, 267 ff. = NJW 1978, 1531, 1532 m.w.N. 21 Bergerfurth DRiZ 1978, 230; Zöller/Lückemann Rdn. 7. 22 Kissel/Mayer Rdn. 19.

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§ 23d | Gerichtsverfassungsgesetz

11

4. Besetzung (Abs. 3). Familiensachen werden gem. Abs. 3 S. 1 durch Familienrichter bearbeitet. Zum Familienrichter wird ein Richter – soweit er nicht der einzige Richter des Gerichts ist – durch die Entscheidung des Präsidiums,23 eine Abteilung für Familiensachen mit ihm zu besetzen. Nur die Bezeichnung hebt ihn aus der Richterschaft hervor, dienst- und besoldungsrechtlich kommt ihm keine besondere Stellung zu.24 Jeder Richter kann zum Familienrichter berufen werden, wenn er länger als ein Jahr ernannt ist (Abs. 3 S. 2). Gleichwohl wird das Präsidium zu beachten haben, dass nur derjenige Richter den spezifischen Anforderungen der Familiensachen genügt, der nicht nur durch breit gestreute Sachkunde, sondern auch durch richterliche und allgemeine Lebenserfahrung besonders qualifiziert ist.25

§ 23c (1) Bei den Amtsgerichten werden Abteilungen für Betreuungssachen, Unterbringungssachen und betreuungsgerichtliche Zuweisungssachen (Betreuungsgerichte) gebildet. (2) Die Betreuungsgerichte werden mit Betreuungsrichtern besetzt. Ein Richter auf Probe darf im ersten Jahr nach seiner Ernennung Geschäfte des Betreuungsrichters nicht wahrnehmen. Die Vorschrift wurde durch das FGG-Reformgesetz1 mit Wirkung zum 1.9.2009 eingeführt. Danach werden bei den Amtsgerichten Betreuungsgerichte als besondere Spruchkörper geschaffen. § 23c regelt insoweit eine gesetzliche Geschäftsverteilung innerhalb der Amtsgerichte.2 Die früheren Vormundschaftsgerichte wurden durch das FGG-Reformgesetz abgeschafft und ihre Aufgaben teils auf die Familiengerichte, teils auf die Betreuungsgerichte übertragen. Zu den Geschäftsaufgaben der Betreuungsgerichte gehören die in § 23a Abs. 2 Nr. 1 genannten Bereiche der Betreuungs-, Unterbringungs- und betreuungsgerichtlichen Zuweisungssachen. Abs. 2 ist dem § 23b Abs. 3 nachgebildet. Für die Ernennung der Betreuungsrichter 2 und deren dienstrechtliche Stellung gilt daher das zu den Familienrichtern unter § 23b Gesagte entsprechend. 1

§ 23d § 23d Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte die Familiensachen sowie ganz oder teilweise die Handelssachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuweisen, sofern die Zusammenfassung der sachlichen Förderung der Verfahren dient oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebo-

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23 Es entscheidet nicht die Justizverwaltung (Kissel/Mayer Rdn. 9). 24 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 13. 25 Vgl. BT-Drucks. 7/650, S. 80 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 8; Kissel/Mayer Rdn. 15; Zöller/Lückemann Rdn. 13. 1 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBl. I S. 2586, in Kraft seit dem 1.9.2009. 2 Kissel/Mayer Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1.

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Titel 3 – Amtsgerichte | § 23d

ten erscheint. Die Landesregierungen können die Ermächtigungen auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

I. II.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2

III. IV.

Umfang der Konzentrationsermächtigung ____ 3 Folgen der Konzentration ____ 4

I. Gesetzesgeschichte Die Vorschrift wurde als § 23c durch Art. 5 Nr. 2 des 1. EheRG1 in das GVG aufge- 1 nommen und seither durch die Begriffe „Handelssachen“ und „Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit“ ergänzt. Weil gem. § 23a Abs. 2 Nr. 1 Betreuungs- und Unterbringungssachen zu den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören, werden diese Aufgaben nicht mehr ausdrücklich genannt. Gleiches gilt für Vormundschaftssachen, die über § 151 Nr. 4 FamFG den Kindschafts- und somit den Familiensachen unterfallen. II. Normzweck Die vom Gesetzgeber erstrebte Spezialisierung der Familienrichter lässt sich nicht in 2 dem gewünschten Umfang erreichen, wenn an kleinen Gerichten so wenige Familiensachen anfallen, dass nicht einmal ein Richter durch ihre Bearbeitung ausgelastet wäre. Die Vorschrift ermöglicht daher, Familiensachen, Handelssachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für mehrere Amtsgerichtsbezirke bei einem Amtsgericht zusammenzufassen. Zugleich kann durch eine solche Konzentration eine einheitliche Rechtsprechung für größere Bezirke erreicht werden.2 III. Umfang der Konzentrationsermächtigung S. 1 ermächtigt zur Konzentration der Familiensachen (§ 111 FamFG) mehrerer Amts- 3 gerichte bei einem Amtsgericht. Wird von der Ermächtigung Gebrauch gemacht, so müssen ausnahmslos alle Familiensachen einem Amtsgericht übertragen werden.3 Eine Konzentrationsermächtigung besteht auch für Handelssachen (§ 95) und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 23a Abs. 2). Im Gegensatz zu den Familiensachen kann hier die Übertragung auf Teilbereiche beschränkt werden.4 Die Ermächtigung gilt nicht für die Konzentration bei Rechtshilfeersuchen; § 157 ist insoweit speziellere Vorschrift.5 Sollen die Familiensachen mehrerer Bezirke zusammengefasst werden, gilt keine räumliche und zahlenmäßige Beschränkung innerhalb des jeweiligen Bundeslandes, sodass es nicht auf Landgerichts- oder Oberlandesgerichtsbezirke ankommt.6 Die Ermächtigung zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung (i.S.d. Art. 80 GG)

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1 Vom 14.6.1976 (BGBl. I 1421). 2 Vgl. BT-Drucks. 7/650, S. 189; BGHZ 72, 349, 353 = NJW 1979, 929, 930; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1 3 Kissel/Mayer Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 4 Kissel/Mayer Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 5 OLG Stuttgart FamRZ 1984, 716; Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 6 Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 1; Kissel/Mayer Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5.

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§ 27 | Gerichtsverfassungsgesetz

richtet sich an die Landesregierung; diese kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen (S. 2).7 Wenn die Zusammenfassung der Familiensachen mehrerer Gerichtsbezirke bei einem Amtsgericht der sachlichen Förderung des Verfahrens dient oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist, so kann die Landesregierung nach freiem Ermessen entscheiden, ob sie von der Ermächtigung Gebrauch macht.8 § 23d ist mit dem GG vereinbar.9 Eine aufgrund dieser Ermächtigung erlassene Landesverordnung kann nicht gem. § 47 VwGO überprüft werden.10 IV. Folgen der Konzentration 4

Das Gericht, bei dem Familiensachen zusammengefasst werden, ist ausschließlich zuständig für alle Familiensachen seines durch die Konzentration geschaffenen Bezirks. Das Familiengericht verhält sich sodann zu jedem Amtsgericht seines Bezirks, als ob es zu diesem Gericht gehörte.11 Liegt nach Auffassung des Familiengerichts keine Familiensache vor, verweist es nicht an eine allgemeine Abteilung eines Amtsgerichts seines Bezirks, sondern gibt ab.12 Das Rechtsmittelgericht bestimmt sich nach dem Sitz des Familiengerichts.13

§§ 24 bis 26a (betreffen Strafsachen oder weggefallen) § 27 § 27 Im übrigen wird die Zuständigkeit und der Geschäftskreis der Amtsgerichte durch die Vorschriften dieses Gesetzes und der Prozeßordnungen bestimmt. Die Vorschrift hat heute1 lediglich eine klarstellende Bedeutung: Bereits wegen des Vorrangs von Spezialgesetzen können den Amtsgerichten in solchen Gesetzen weitergehende Zuständigkeiten übertragen werden.2 Der Kreis der infrage kommenden Gesetze beschränkt sich nicht auf das GVG und auf Prozessordnungen im herkömmlichen Sinne, sodass § 27 zu eng gefasst ist. Zuständigkeiten des Amtsgerichts können sich aufgrund entsprechender Ermächtigung auch aus Landesgesetzen ergeben (vgl. § 15 EGZPO, § 3 EGStPO, § 486 FamFG, § 63 BeurkG). Das GVG selbst weist den Amtsgerichten durch § 157 die Rechtshilfe zu. Zuständig2 keitsbegründende Normen enthalten andere Gesetze so zahlreich,3 dass die ursprünglich dem GVG innewohnende Tendenz, in der Regel das Landgericht als Eingangsgericht an1

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7 Fundstellen der Landesverordnungen finden sich bei Schönfelder Deutsche Gesetze, Fn. 4 zu § 23d. 8 Kissel/Mayer Rdn. 7. 9 BVerfGE 53, 257, 312 = NJW 1980, 692, 697. 10 VGH Kassel NJW 1977, 1895. 11 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 12 Saenger/Rathmann Rdn. 1. 13 Kissel/Mayer Rdn. 2. 1 2 3

Zur früheren Bedeutung vgl. Kissel/Mayer Rdn. 3. Kissel/Mayer Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1. Vgl. die Auflistungen bei MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4 ff.

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Titel 5 – Landgerichte | § 59

zusehen, längst nicht mehr erhalten ist.4 Ausgeprägt ist die Zuständigkeit des Amtsgerichts vor allem im internationalen Rechtsverkehr.5

§§ 28 bis 58 (betreffen Strafsachen) TITEL 5 Landgerichte Titel 5 – Landgerichte

§ 59 § 59 (1) Die Landgerichte werden mit einem Präsidenten sowie mit Vorsitzenden Richtern und weiteren Richtern besetzt. (2) Den Richtern kann gleichzeitig ein weiteres Richteramt bei einem Amtsgericht übertragen werden. (3) Es können Richter auf Probe und kraft Auftrags verwendet werden.

I.

II.

Übersicht Besetzung ____ 1 1. Haushaltsrechtlich gesicherte Planstelle ____ 1 2. Unzureichende Ausstattung mit Planstellen ____ 2 3. Verzögerte Wiederbesetzung offener Planstellen ____ 3 Der Präsident ____ 4 1. Richter ____ 5 2. Organ der Justizverwaltung ____ 6

III.

IV.

V.

Vorsitzende Richter ____ 7 1. Zahl der Vorsitzenden Richter ____ 8 2. Aufgabenbereich ____ 9 Weitere Richter ____ 12 1. Richter auf Lebenszeit ____ 13 2. Richter auf Probe und kraft Auftrags ____ 14 3. Abgeordnete Richter ____ 15 Übertragung eines weiteren Richteramts ____ 16

I. Besetzung 1. Haushaltsrechtlich gesicherte Planstelle. Die Besetzung der Landgerichte er- 1 folgt durch Schaffung und Zuweisung einer haushaltsrechtlich gesicherten Planstelle für den Präsidenten, die Vorsitzenden Richter und weitere Richter.1 Die Justizverwaltung hat die Anzahl der Richter so zu bestimmen, dass den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege im Hinblick auf den grundrechtlich verbürgten Justizgewährungsanspruch Rechnung getragen wird2 und das Präsidium die Zusammensetzung der Kammern und die Vertretung in durchführbarer Weise regeln kann (vgl. § 21e Abs. 1 S. 1).3 2. Unzureichende Ausstattung mit Planstellen. Ein Verstoß gegen das Erfordernis 2 der Besetzung liegt vor, wenn das Gericht nur unzureichend mit Planstellen ausgestattet

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Kissel/Mayer Rdn. 25. Kissel/Mayer Rdn. 20 ff.

1 2 3

BGH NJW 1985, 2336 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 5. BayVerfGH NJW 1986, 1327. BGHSt. 7, 205, 209 = NJW 1955, 680.

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§ 59 | Gerichtsverfassungsgesetz

ist und infolge dessen die anfallende Arbeitslast auf Dauer nicht mehr ordnungsgemäß bewältigt werden kann.4 3

3. Verzögerte Wiederbesetzung offener Stellen. Offene Planstellen sind innerhalb einer angemessenen Frist wiederzubesetzen. Der Zeitaufwand, den die dafür notwendigen Maßnahmen wie Stellenausschreibung, Prüfung der Bewerber und Einschaltung aller beteiligten Gremien erfordern, hängt von den jeweiligen Umständen der Wiederbesetzung, etwa deren Vorhersehbarkeit, ab und kann bei drei,5 fünf,6 sechs7 oder höchstens acht8 Monaten liegen. Eine Gesetzesverletzung liegt vor, wenn die erforderlichen Maßnahmen nicht ohne ungebührliche Verzögerung durchgeführt werden.9 Der Rahmen einer unschädlichen vorübergehenden Vakanz ist auch überschritten, wenn die Wiederbesetzung aus Gründen verzögert wird, die außerhalb des durch Einstellungsmaßnahmen bedingten Zeitaufwands liegen. Verzögerungen bei der Wiederbesetzung werden durch haushaltsrechtliche Besetzungssperren deshalb nicht gerechtfertigt.10 II. Der Präsident

4

Das Landgericht wird an seiner Spitze mit einem Präsidenten besetzt. Der Präsident ist entsprechend seiner Doppelstellung sowohl Richter als auch Organ der Justizverwaltung. Er kann als Richter ausgeschlossen sein, wenn er mit der Angelegenheit als Verwaltungsorgan befasst war.11

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1. Richter. In seiner Funktion als Richter muss der Präsident gem. § 21f Abs. 1 den Vorsitz in einem Spruchkörper übernehmen. Welche Aufgaben er dort als Kammervorsitzender wahrnimmt, bestimmt er gem. § 21e Abs. 1 S. 3 selbst. Seine Vertretung im Spruchkörper richtet sich nach § 21f Abs. 2. Der Präsident ist in seiner Eigenschaft als unabhängiger Richter gem. § 21a Abs. 2 Vorsitzender des Präsidiums und als solcher für Eilmaßnahmen der Geschäftsverteilung mit besonderen Kompetenzen ausgestattet (§§ 21i Abs. 2; 22b Abs. 3 u. Abs. 4). Seine Vertretung im Präsidium ist in § 21h geregelt.

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2. Organ der Justizverwaltung. Der Präsident ist zugleich weisungsgebundenes Organ der Justizverwaltung.12 Zu seinen vornehmlich landesrechtlich geregelten Verwaltungsaufgaben zählen etwa die Dienstaufsicht (vgl. § 26 DRiG) sowie die Erteilung von Genehmigungen für die Akteneinsicht nach § 299 Abs. 2 ZPO.13 Die Vertretung des Präsidenten als Organ der Justizverwaltung obliegt in der Regel dem Vizepräsidenten und richtet sich nach Landesrecht.

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4 Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 5 Kissel/Mayer Rdn. 3. 6 BGHSt. 8, 17, 19 = NJW 1955, 1447. 7 BGHSt. 14, 11, 14 = NJW 1960, 542. 8 BVerfG, Beschluss v. 23.3.1972 – 2 BvR 200/72; s. dazu Ridder Operation Verfassungsbeschwerde, NJW 1972, 1689. 9 BVerfG NJW 1983, 1541; BGHSt. 8, 17, 21 = NJW 1955, 1447; VGH Kassel AS 33, 10. 10 BGH NJW 1985, 2336, 2337. 11 BayObLGZ 85, 182 f. = NJW 1986, 1622; BayObLG MDR 1987, 945, 946. 12 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 6. 13 Ausführlich dazu Kissel/Mayer § 12 Rdn. 105 ff.

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III. Vorsitzende Richter14 Die Landgerichte sind ferner mit Vorsitzenden Richtern (vgl. § 19 a DRiG) zu beset- 7 zen, die entsprechend dem in § 28 DRiG aufgestellten Grundsatz Richter auf Lebenszeit sind. Gem. § 21f Abs. 1 muss jedem Vorsitzenden Richter der Vorsitz in einem Spruchkörper übertragen werden. Zudem wird der Vorsitzende in dem nach § 21g Abs. 3 gebotenen Umfang als Einzelrichter tätig. Daneben können Vorsitzende Richter aber z.B. auch als Vertreter von Beisitzern15 oder vertretungsweise bei einem Amtsgericht gem. § 22b tätig sein. 1. Zahl der Vorsitzenden Richter. Die Zahl der am Landgericht tätigen Vorsitzen- 8 den Richter muss von dem Haushaltsgesetzgeber und der Justizverwaltung derart bemessen sein, dass die Aufgaben des Vorsitzenden in jeder der ihm zugeteilten Kammer ordnungsgemäß erfüllt werden können und eine Teilnahme an der Spruchkörpertätigkeit in dem gebotenen Maß gewährleistet ist.16 Bei zu geringer Bemessung ist das Gebot des gesetzlichen Richters verletzt.17 Da Vorsitzende Richter gleichzeitig mehreren Kammern vorsitzen können18 und der Vorsitz in der KfH nicht notwendigerweise einem Vorsitzenden Richter übertragen sein muss (vgl. § 106), kann die Zahl der Vorsitzenden Richter unter der Zahl der vorhandenen Spruchkörper liegen. 2. Aufgabenbereich. Zu den Aufgaben des Vorsitzenden Richters zählen die Pro- 9 zessleitung und die Organisation des Verfahrens wie etwa die Terminansetzung (§ 216 Abs. 2 ZPO), die Leitung der Verhandlung (§ 136 ZPO), die Ausübung der richterlichen Aufklärungs- und Hinweispflicht (§ 139 ZPO) und die Wahrnehmung der sitzungspolizeilichen Aufgaben (§ 176). Der Vorsitzende hat auch dafür zu sorgen, dass die Entscheidungsentwürfe das Beratungsergebnis richtig und vollständig wiedergeben und äußerlich den Anforderungen entsprechen.19 Ferner obliegt ihm die Sicherung der Unabhängigkeit des Spruchkörpers gegenüber Eingriffen der Justizverwaltung.20 Vor allem aber muss sich der Vorsitzende zu einem wesentlichen Teil an der Rechtsprechungstätigkeit seines Spruchkörpers beteiligen. Die Rechtsprechung hat für die Ausübung dieser Aufgaben strenge Maßstäbe ge- 10 setzt. Der Vorsitzende muss aufgrund seiner Sachkunde und Erfahrung einen richtunggebenden Einfluss auf die Rechtsprechung des Spruchkörpers ausüben,21 um deren Güte und Stetigkeit zu sichern.22 Dafür ist erforderlich, dass 75% der gesamten Vorsitzendentätigkeit vom Vorsitzenden selbst wahrgenommen werden.23 Die Besetzung ist daher nicht mehr ordnungsgemäß, wenn sich der Vorsitzende in mehr als 25% seiner

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14 Literatur: Sarstedt Der Vorsitzende des Kollegialgerichts, Juristen-Jahrbuch 8, 1967/68, S. 104 ff.; Scheuerle Vierzehn Tugenden für Vorsitzende Richter, 1983. 15 BGHZ 88, 1, 9 = NJW 1984, 129, 131; vgl. ferner Fischer Ein Landgerichtsdirektor kann auch Mitglied einer Kammer sein, DRiZ 1967, 52. 16 Vgl. BGH NJW 1984, 129, 130 f. 17 BGHZ 20, 355, 361 = NJW 1956, 1238, 1240. 18 BGH NJW 1984, 129, 131. 19 BGH NJW 1992, 47. 20 BGHZ 35, 309, 314. 21 BGHZ 37, 210, 213 = NJW 1962, 1570, 1571; BGHZ 49, 64, 66 = NJW 1968, 501; BGHZ 88, 1, 6 = NJW 1984, 129, 130; BGH NJW 1992, 47; BGHSt 25, 54, 56 = NJW 1973, 205. 22 Vgl. Kissel/Mayer Rdn. 12. 23 BGHZ 37, 210, 216 = NJW 1962, 1570, 1571 f.; BGHZ 88, 1, 9 = NJW 1984, 129, 131.

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Aufgaben vertreten lässt.24 Dies gilt auch dann, wenn der Vorsitzende mehreren Spruchkörpern angehört25 oder mit einem Teil seiner Arbeitskraft noch andere Aufgaben, etwa in der Justizverwaltung, zu erfüllen hat. Es ist jedoch zulässig, wegen vorauszusehender Überlastung des Vorsitzenden von vornherein für jede vierte Sitzung eine Vertretung bereitzustellen.26 Diese vom BGH aufgestellten Grundsätze sind auf Kritik gestoßen,27 nachdem das 11 BVerfG in einer unter besoldungsrechtlichen Gesichtspunkten ergangenen Entscheidung festgestellt hat, dass dem Vorsitzenden Richter bei der Rechtsfindung im Einzelfall keine höherwertige Leistung und Verantwortung zufällt als den anderen Mitgliedern des Spruchkörpers.28 Die besondere Stellung des Vorsitzenden Richters ist mit dieser Gleichwertigkeit des Richteramts in einer konkreten Entscheidung29 jedoch vereinbar, wenn man die erhöhte Einflussnahme des Vorsitzenden auf die Kontinuität der gesamten Rechtsprechungstätigkeit innerhalb eines Spruchkörpers beschränkt. Mit der Neuregelung der Zuständigkeiten des Einzelrichters in §§ 348, 348a, 526, 568 ZPO und der damit einhergehenden Verstärkung des Einzelrichtersystems hat sich der Streit um die Vorsitzendenfunktion für die Zivilkammern weitgehend relativiert.30 In welchem Maße ein Vorsitzender auch als Einzelrichter tätig werden muss, richtet sich nach der konkreten Situation der Kammer, wobei eine Übernahme von einem Viertel bis einem Drittel der auf die Beisitzer entfallenden Einzelrichtersachen als Orientierung für die Angemessenheit dienen mag.31 Erfüllt der Vorsitzende die Pflicht zur Tätigkeit als Einzelrichter nicht, kann darin neben einer Dienstpflichtverletzung auch ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters liegen.32 Die Vertretung des Vorsitzenden ergibt sich aus §§ 21e Abs. 1 S. 1, 21f Abs. 2.33 IV. Weitere Richter 12

An den Landgerichten sind weitere Richter als Beisitzer oder Einzelrichter gem. §§ 348, 348a ZPO tätig. Ihre Zahl muss so bemessen sein, dass die anfallenden Sachen in angemessener Zeit erledigt werden können. Bei den weiteren Richtern handelt es sich nach der jeweiligen dienstrechtlichen Stellung um Berufsrichter auf Lebenszeit (Richter am Landgericht, §§ 19a Abs. 1, 28 Abs. 1 DRiG), Richter auf Probe (§ 12 DRiG), Richter kraft Auftrags (§ 14 DRiG) oder abgeordnete Richter (§ 37 DRiG).

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1. Richter auf Lebenszeit. Die Gerichte werden grundsätzlich mit Richtern auf Lebenszeit besetzt (§ 28 Abs. 1 DRiG). Hinsichtlich der Erledigung spruchkörperlicher Aufgaben bestehen für Richter auf Lebenszeit keine Beschränkungen. Im Umkehrschluss aus § 29 S. 1 DRiG muss bei einer gerichtlichen Entscheidung neben dem Vorsitzenden mindestens ein weiterer Richter auf Lebenszeit mitwirken. Zu den Richtern am Landge-

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24 BGHZ 37, 210, 213 f.; vgl. ferner BGHZ 28, 338, 341; BGH DRiZ 1973, 25, 26 u. die Zusammenstellung bei Johannsen LM § 551 ZPO Z. 1 Nr. 28. 25 BGHZ 9, 291, 293; BGH NJW 1974, 1572, 1573; BGHSt. 25, 54 = NJW 1973, 205. 26 BGH NJW 1970, 901; a.A. OLG Ffm. NJW 1969, 2214, 2215. 27 Wolf § 13 II 1 c; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8. 28 BVerfGE 26, 72, 76 = NJW 1969, 2191. 29 BGHZ 88, 1, 7 = NJW 1984, 129, 131; BGH DRiZ 1989, 462; NJW 1991, 426, 427; s. auch Meyke Entscheidungsfindung mit „richtungsweisendem“ Vorsitzenden, DRiZ 1990, 287, 289. 30 Vgl. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8. 31 S. Kissel Gerichtsverfassung unter dem Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege, NJW 1993, 489, 490. 32 Kissel a.a.O., S. 490. 33 Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen dort.

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Titel 5 – Landgerichte | § 60

richt gehören auch Amtsrichter, denen gem. §§ 22 Abs. 2 GVG, 27 Abs. 2 DRiG ein weiteres Richteramt beim Landgericht übertragen worden ist. 2. Richter auf Probe und kraft Auftrags. § 59 Abs. 3 lässt als Ausnahme zu § 28 14 Abs. 1 DRiG auch die Tätigkeit von Richtern auf Probe und kraft Auftrags (§§ 12, 14 DRiG) zu. Ihre Mitwirkung muss gem. § 29 S. 2 DRiG im Geschäftsverteilungsplan kenntlich gemacht werden. Richter auf Probe oder kraft Auftrags sind vom Amt des Vorsitzenden oder als dessen Vertreter ausgeschlossen (§ 28 Abs. 2 S. 2 DRiG). Gem. § 70 Abs. 3 können richterliche Geschäfte durch Landesrecht dem Richter auf Lebenszeit vorbehalten sein. Nach § 29 S. 1 DRiG darf an einer gerichtlichen Entscheidung nicht mehr als ein Richter auf Probe oder kraft Auftrags mitwirken. Richter auf Probe und kraft Auftrags dürfen wie bei Amtsgerichten nur vorübergehend tätig sein. Diese Beschränkungen gelten jedoch nicht für die Erledigung von Justizverwaltungsaufgaben gem. § 4 Abs. 2 DRiG.34 3. Abgeordnete Richter. Zulässig ist ferner die Verwendung abgeordneter Richter 15 (§ 37 DRiG), sofern es sich nicht um Richter auf Zeit (§ 11 DRiG) handelt. Hinsichtlich ihres zahlenmäßigen Einsatzes und der Kennzeichnungspflicht im Geschäftsverteilungsplan gelten nach § 29 DRiG die gleichen Beschränkungen wie für Richter auf Probe und kraft Auftrags. Im Gegensatz zu diesen Richtern können abgeordnete Richter jedoch, wenn sie zum Richter auf Lebenszeit ernannt sind, etwa vertretungsweise den Vorsitz führen (§ 28 Abs. 2 S. 2 DRiG). V. Übertragung eines weiteren Richteramts In Ausnahme von § 27 Abs. 1 DRiG kann allen Richtern am Landgericht ein weiteres 16 Richteramt bei einem Amtsgericht übertragen werden. Das Amtsgericht muss grundsätzlich demselben Bundesland angehören, braucht aber nicht im gleichen LG- oder OLGBezirk zu liegen.35 Während ein abgeordneter Richter (§ 37 DRiG) das aktive und passive Wahlrecht etwa zum Präsidium nur am Entsendegericht hat, erlangt ein Richter durch Übertragung eines weiteren Richteramts neben dem Landgericht auch am Amtsgericht die Wahlberechtigung.36 Die Übertragung eines weiteren Richteramts obliegt der Justizverwaltung als Anstellungsbehörde.37

§ 60 § 60 Bei den Landgerichten werden Zivil- und Strafkammern gebildet.

I.

Übersicht Arten der Landgerichtskammern ____ 1 1. Ständige Kammern ____ 1 2. Nicht ständige Kammern ____ 2

3. II.

Spezialgesetzliche Kammern ____ 3 Zahl der Kammern ____ 4

_____ 34 35 36 37

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MünchKomm/Zimmermann Rdn. 12. Kissel/Mayer Rdn. 20. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers Rdn. 7. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 14.

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§ 60 | Gerichtsverfassungsgesetz

I. Arten der Landgerichtskammern 1

1. Ständige Kammern. Bei den Landgerichten sind mindestens1 eine Zivil- und eine Strafkammer als ständige Spruchkörper zu errichten. Unter den Begriff der Zivilkammer fällt auch die KfH, die bei Bedarf von der Landesjustizverwaltung gebildet werden kann (§ 93).

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2. Nicht ständige Kammern. Zur Erledigung vorübergehender Aufgaben können neben den ständigen Spruchkörpern auch weitere, nicht ständige Spruchkörper errichtet werden. Im Falle vorübergehender Überlastung eines ständigen Spruchkörpers ist die Bildung eines Hilfsspruchkörpers als Sonderfall der Vertretung gem. § 21e Abs. 3 zulässig.2 Zu den nicht ständigen Spruchkörpern zählen auch Kammern für den Bereitschaftsdienst in Eilsachen, z.B. für Arrest und einstweilige Verfügungen.

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3. Spezialgesetzliche Kammern. Neben den allgemeinen Zivil- und Strafkammern nach § 60 sehen vor allem Spezialgesetze eigens benannte Spruchkörper mit speziellen Zuständigkeiten vor, die teilweise Besonderheiten hinsichtlich Besetzung und Verfahren aufweisen. Hierzu gehören etwa die Kammern für Patentanwaltssachen (§ 85 PatAnwO) und Steuerberatersachen (§ 95 StBerG), die Kammern für Baulandsachen (§ 220 BauGB), die Entschädigungskammern (§ 208 BEG)3 und die Wirtschaftsstrafkammern (§ 74c). II. Zahl der Kammern

Eine über die durch § 60 bereits festgelegte Mindestzahl hinausgehende Anzahl von ständigen Zivil- und Strafkammern wird von dem Landgerichtspräsidenten als weisungsgebundenem Organ der Justizverwaltung bestimmt.4 Nach § 52 DRiG kommt eine Beteiligung des Richterrats in Betracht.5 Fallen Vorsitzende Richter weg, kann die Kammerzahl auch während des Geschäftsjahres geändert werden.6 Im Geschäftsverteilungsplan wird die allgemeine Zuweisung von Richtern an eine Kammer vorgenommen (§ 21e). Die Kammerbesetzung in einer bestimmten Rechtssache richtet sich nach §§ 75, 76. Hingegen erstreckt sich die Zuständigkeit des Landgerichtspräsidenten nicht auf die gesetzlich errichteten Spezialspruchkörper, da diese bereits kraft Gesetzes bestehen.7 Für die Errichtung von nicht ständigen Spruchkörpern als Sonderform der Vertre5 tung gem. § 21e Abs. 3 ist dagegen ausschließlich das Präsidium zuständig.8 Diese abweichende Kompetenzverteilung ist darin begründet, dass für nur vorübergehend eingerichtete Spruchkörper keine neuen Planstellen erforderlich sind, sondern Richter bereits vorhandener Kammern eingeteilt werden.

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1 Kissel/Mayer Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1. 2 BGHSt. 11, 106, 107 = NJW 1958, 429, 430; BGHSt. 21, 260, 261 = NJW 1967, 1868; BGHSt. 25, 174, 175 = NJW 1973, 1139, 1140; BGHSt. 31, 389, 391 = NJW 1983, 2952; BGH NJW 1986, 144, 145; Holch Wer bestimmt die Zahl der Spruchkörper bei den Gerichten? DRiZ 1976, 137. 3 BGH LM § 71 Nr. 12. 4 BGHSt. 15, 217, 220 = NJW 1961, 472, 473; BGHSt. 21, 260, 261 = NJW 1967, 1868; eingehend Kissel/Mayer Rdn. 2 ff. m.w.N. 5 Kissel/Mayer Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1. 6 BGHSt. 20, 132, 135. 7 Kissel/Mayer Rdn. 5. 8 BGHSt. 11, 106, 107 = NJW 1958, 429, 430; BGHSt. 12, 104, 106 = NJW 1959, 108, 109; BGH NJW 1961, 472, 473; BGHSt. 21, 260, 261 = NJW 1967, 1868, 1869; BGHSt. 25, 174, 175 = NJW 1973, 1139, 1140.

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Titel 5 – Landgerichte | § 70

§§ 61 bis 69 (weggefallen) § 70 § 70 (1) Soweit die Vertretung eines Mitglieds nicht durch ein Mitglied desselben Gerichts möglich ist, wird sie auf den Antrag des Präsidiums durch die Landesjustizverwaltung geordnet. (2) Die Beiordnung eines Richters auf Probe oder eines Richters kraft Auftrags ist auf eine bestimmte Zeit auszusprechen und darf vor Ablauf dieser Zeit nicht widerrufen werden. (3) Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, nach denen richterliche Geschäfte nur von auf Lebenszeit ernannten Richtern wahrgenommen werden können, sowie die, welche die Vertretung durch auf Lebenszeit ernannte Richter regeln. Schrifttum Müller Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Verwendung von Hilfsrichtern, DRiZ 1963, 37.

I.

II.

Übersicht Gerichtsübergreifende Vertretung ____ 1 1. Subsidiarität ____ 2 a) Notsituation ____ 3 b) Vorübergehende Verhinderung ____ 4 c) Feststellung ____ 5 2. Antrag auf Zuweisung eines Vertreters ____ 6 Beiordnung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags ____ 7

1. 2.

3.

Grund der Beiordnung ____ 7 Dauer der Beiordnung ____ 8 a) Bestimmte Zeitdauer ____ 8 b) Beendigung aus richterrechtlichen Gründen ____ 9 c) Beendigung durch Widerruf ____ 10 d) Verstoß ____ 11 Landesrechtliche Vorbehalte ____ 12

I. Gerichtsübergreifende Vertretung § 70 Abs. 1 regelt die Vertretung der Richter am Landgericht für den Fall, dass die 1 Möglichkeiten der Vertretung innerhalb des Gerichts ausgeschöpft sind, die sog. Notvertretung. Die Vorschrift verfolgt somit den gleichen Regelungszweck wie § 22b Abs. 2 für das Amtsgericht. 1. Subsidiarität. Für die Vertretung von Richtern am Landgericht gilt der Grundsatz 2 der gerichtsinternen Vertretung, die gem. § 21e vom Präsidium durch den Geschäftsverteilungsplan zu regeln ist. Solange die Vertretung durch Mitglieder desselben Landgerichts einschließlich der Vorsitzenden Richter, des Präsidenten und bereits zugewiesener Hilfsrichter erfolgen kann, ist die Zuweisung von Richtern anderer Gerichte als vorübergehende Vertreter unzulässig.1 Bevor gem. § 70 Abs. 1 verfahren wird, muss zunächst eine Änderung der Geschäftsverteilung nach § 21e Abs. 3 in Betracht gezogen werden.2

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RGSt. 36, 379; Schorn/Stanicki S. 237. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2.

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§ 70 | Gerichtsverfassungsgesetz

3

a) Notsituation. Ein Vorgehen nach § 70 Abs. 1 setzt eine Notsituation voraus, in der die vorhandenen Richter etwa wegen außergewöhnlicher Überlastung oder zahlreicher Krankheits- und Urlaubsfälle nicht alle Vertretungsfälle wahrnehmen können. Bei ungerechtfertigten Verhinderungen, die z.B. auf einer grundlosen Beurlaubung3 oder fehlerhafter Aufgabenteilung beruhen können, liegt eine solche Notsituation nicht vor.

4

b) Vorübergehende Verhinderung. Weitere Voraussetzung einer gerichtsübergreifenden Vertretungsregelung gem. § 70 Abs. 1 ist eine vorübergehende Verhinderung. Eine trotz dauerhafter Verhinderung4 angeordnete Vertretung durch Mitglieder anderer Gerichte verstößt gegen das Gebot des gesetzlichen Richters.5 Die Grenzen einer nur zeitweiligen Verhinderung sind auch überschritten, wenn eine gerichtsinterne Vertretung daran scheitert, dass das Gericht unzureichend mit Planstellen ausgestattet ist oder offene Stellen nicht binnen angemessener Frist wiederbesetzt werden.6 In diesen Fällen muss durch Schaffung neuer Planstellen oder durch deren unverzügliche Wiederbesetzung Abhilfe geschaffen werden.7

5

c) Feststellung. Die Feststellung einer vorübergehenden Notsituation obliegt dem Präsidium (in Eilfällen dem Präsidenten gem. § 21i Abs. 2) und ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.8 Eine Nachprüfung dieser Feststellung in der Rechtsmittelinstanz ist im Hinblick auf das Gebot des gesetzlichen Richters nicht bereits in Fällen eines schlichten Rechtsirrtums, sondern erst bei Willkür möglich.9

6

2. Antrag auf Zuweisung eines Vertreters. Die Anordnung einer übergerichtlichen Vertretungsregelung erfolgt nur auf Antrag des Präsidiums.10 Ob die Landesjustizverwaltung dem Antrag entspricht, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen11 und ist gerichtlich nicht nachprüfbar.12 In Fällen einer Ablehnung des Antrags bleibt es bei der gerichtsinternen planmäßigen Vertretungsregelung. Führt der Antrag zum Erfolg, wählt die Landesjustizverwaltung einen Richter eines anderen Gerichts aus13 und weist diesen als vorübergehenden Vertreter dem antragenden Gericht zu. Neben Richtern auf Lebenszeit14 können auch Richter auf Probe und kraft Antrags vertretungsweise beigeordnet werden. Bei der Zuweisung des Vertreters handelt es sich um einen Richterwechsel i.S.v. § 21e Abs. 3.15 Über die konkrete Zuteilung an eine bestimmte Kammer bzw. die Verwendung als Einzelrichter entscheidet das Präsidium – nicht die Landesjustizverwaltung – unter Berücksichtigung der jeweiligen Bedürfnisse.16 Der Vertreter braucht nicht an die Stelle des Richters zu treten, dessen Verwendung die Beiordnung veranlasst hat.17 Die Zutei-

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3 BGH JR 1955, 424. 4 BGHZ 34, 260, 263. 5 BVerfGE 14, 156, 164; BGH NJW 1985, 2336, 2337. 6 BVerfGE 14, 156, 164; BGH NJW 1985, 2336, 2337 m.w.N. 7 Holch Wer bestimmt die Zahl der Spruchkörper bei den Gerichten? DRiZ 1976, 135, 137. 8 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 9 Kissel/Mayer Rdn. 3; a.A. RGSt. 36, 379 ff. 10 S. Priepke Der Umfang der allgemeinen Überwachungs- und Initiativrechte der örtlichen Richterräte, DRiZ 1985, 281, 293. 11 RGSt. 57, 269, 270. 12 Kissel/Mayer Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5. 13 RGSt. 57, 269, 270. 14 S. dazu § 37 Abs. 3 DRiG. 15 Vgl. BGHSt. 13, 53, 56 = NJW 1959, 1093. 16 BGHSt. 13, 53, 56 = NJW 1959, 1093. 17 RGSt. 42, 295, 297; BGHSt. 22, 237, 239.

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Titel 5 – Landgerichte | § 70

lung durch das Präsidium wirkt nur für die Dauer des Geschäftsjahres, bei Bedarf muss der Vertreter neu zugeteilt werden.18 II. Beiordnung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags 1. Grund der Beiordnung. Über die Vertretungsregelung des § 70 Abs. 1 hinaus re- 7 gelt Abs. 2 in Ergänzung von § 59 Abs. 3 die Beiordnung von Richtern auf Probe (§ 12 DRiG) und kraft Auftrags (§ 14 DRiG) durch die Landesjustizverwaltung. Grundsätzlich müssen beim Landgericht dauernd vorhandene richterliche Aufgaben von Richtern auf Lebenszeit wahrgenommen werden (s. § 28 Abs. 1 DRiG),19 für deren Abordnung § 37 DRiG gilt. Die Heranziehung von Richtern auf Probe und kraft Auftrags, die in der Praxis als Hilfsrichter bezeichnet werden, ist jedoch zulässig, wenn sie Fortbildungs- und Erprobungszwecken20 dient oder aus Gründen vorübergehenden Bedarfs geboten ist. Die Beiordnung von Hilfsrichtern erfordert die Angabe eines Zuweisungsgrundes,21 der sich bei Richtern auf Probe regelmäßig daraus ergibt, dass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 DRiG noch nicht erfüllt sind. 2. Dauer der Beiordnung a) Bestimmte Zeitdauer. Im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit22 darf die 8 Beiordnung gem. Abs. 2 nur auf bestimmte Zeit ausgesprochen werden. Neben einer kalendermäßigen Zeitbestimmung kann auch ein sonstiger, dem beliebigen Einfluss der Justizverwaltung entzogener Zeitpunkt festgelegt werden, wie etwa die Genesung eines erkrankten Richters, die Beendigung eines Großverfahrens oder die Rückkehr eines gem. § 37 DRiG abgeordneten Richters.23 Dagegen ist die Beiordnung bis zur Beendigung eines erhöhten Geschäftsanfalls unzulässig.24 Die Beiordnung darf auch nicht unter Widerrufsvorbehalt erfolgen.25 Soll ein Richter nach Ablauf der für die Beiordnung bestimmten Zeit weiterverwendet werden, ist neben einer erneuten Beiordnung ein neuer Präsidialbeschluss erforderlich.26 b) Beendigung aus richterrechtlichen Gründen. Die Beiordnung endigt auch im 9 Falle einer Ernennung zum Richter auf Lebenszeit etwa nach § 12 Abs. 2 DRiG. Erhält der Richter eine Planstelle (§ 27 Abs. 1 DRiG) bei einem anderen Gericht, kann er als Richter auf Lebenszeit gem. § 37 DRiG an das Gericht abgeordnet werden, dem er bislang als Hilfsrichter beigeordnet war. § 70 Abs. 2 steht einer Beendigung des Richteramtes gem. §§ 19, 21–24 DRiG vor Zeitablauf der Beiordnung nicht entgegen. c) Beendigung durch Widerruf. Im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit darf 10 die Beiordnung vor Ablauf der für sie bestimmten Zeit grundsätzlich nicht widerrufen werden. Eine ungeschriebene Ausnahme besteht jedoch für den Fall, dass der beigeord-

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BGH LM § 63 Nr. 21. BVerfGE 14, 156, 162; BGHSt. 8, 159, 160; 9, 107. BVerfG DRiZ 1971, 27; BGH NJW 1966, 352. BGHZ 34, 260, 261 f.; BGH NJW 1962, 1153. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 12. Kissel/Mayer Rdn. 9. Löwe/Rosenberg/Siolek Rdn. 9. Kissel/Mayer Rdn. 12. BGH LM § 551 Z. 1 ZPO Nr. 27.

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§ 71 | Gerichtsverfassungsgesetz

nete Richter dem Widerruf zustimmt.27 Andernfalls ginge der persönliche Schutz eines Hilfsrichters weiter als der eines Richters auf Lebenszeit im Hinblick auf dessen Versetzung (s. § 30 DRiG). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der richterliche Individualschutz im DRiG eine abschließende Regelung gefunden hat; denn hierdurch allein hat der historische Zweck des früher erlassenen § 70 Abs. 2 keinen Wandel erfahren.28 Dass die Vorschrift in erster Linie nicht die Stabilität der Personalbesetzung, sondern die richterliche Unabhängigkeit absichern soll, wird auch dadurch bestätigt, dass das Präsidium keinen Anspruch auf die Beiordnung eines Hilfsrichters hat. 11

d) Verstoß. Verstöße gegen die soeben dargestellten Grundsätze stellen absolute Revisionsgründe gem. § 547 Nr. 1 ZPO dar, sofern die Entziehung des gesetzlichen Richters willkürlich erfolgt.29 Verstößt ein unzulässiger Widerruf nicht zugleich gegen das Willkürverbot, greift die allgemeine Vertretungsregelung, die bei dauernder Verhinderung des beigeordneten Richters eine Änderung gem. § 21e Abs. 3 erfordert.30 III. Landesrechtliche Vorbehalte

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Nach § 70 Abs. 3 kann durch Landesrecht bestimmt werden, dass alle oder einzelne richterliche Aufgaben nicht von Richtern auf Probe oder kraft Auftrags wahrgenommen werden dürfen. Die den Richtern auf Lebenszeit vorbehaltenen Geschäfte müssen abstrakt bestimmt sein. Sie können, ähnlich wie bei §§ 23b Abs. 3 S. 2, 23c Abs. 2 S. 2, bestimmte Sachgebiete umfassen oder etwa die Vertretung in Verhinderungsfällen betreffen. § 59 Abs. 3 kann insoweit ganz oder teilweise außer Kraft gesetzt werden. Ferner kann in Abweichung zu § 70 Abs. 1, 2 bestimmt werden, dass Richter am Landgericht nur durch Richter auf Lebenszeit vertreten werden dürfen. Für das Amtsgericht fehlt eine dem Abs. 3 entsprechende Vorschrift. Sofern ein nicht auf Lebenszeit eingestellter Richter unter Verstoß gegen landesrechtliche Bestimmungen tätig wird, ist das Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt.31

§ 71 § 71 (1) Vor die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen, gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die nicht den Amtsgerichten zugewiesen sind. (2) Die Landgerichte sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig 1. für die Ansprüche, die auf Grund der Beamtengesetze gegen den Fiskus erhoben werden; 2. für die Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Überschreitung ihrer amtlichen Befugnisse oder wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen.

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27 Zöller/Lückemann Rdn. 4; Löwe/Rosenberg/Siolek Rdn. 10; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 10; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 12. 28 So aber Kissel/Mayer Rdn. 9, 12. 29 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 11. 30 BGHSt. 13, 53, 56 = NJW 1959, 1093. 31 Kissel/Mayer Rdn. 16; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 12.

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Titel 5 – Landgerichte | § 71

3.

für Ansprüche, die auf eine falsche, irreführende oder unterlassene öffentliche Kapitalmarktinformation, auf die Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder auf die Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, gestützt werden; 4. für Verfahren nach a) § 324 des Handelsgesetzbuchs, b) den §§ 98, 99, 132, 142, 145, 258, 260, 293c und 315 des Aktiengesetzes, c) § 26 des SE-Ausführungsgesetzes, d) § 10 des Umwandlungsgesetzes, e) dem Spruchverfahrensgesetz, f) den §§ 39a und 39b des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes; 5. in Streitigkeiten a) über das Anordnungsrecht des Bestellers gemäß § 650b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, b) über die Höhe des Vergütungsanspruchs infolge einer Anordnung des Bestellers (§ 650c des Bürgerlichen Gesetzbuchs). (3) Der Landesgesetzgebung bleibt überlassen, Ansprüche gegen den Staat oder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten ausschließlich zuzuweisen. (4) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Entscheidungen in Verfahren nach Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a bis e und Nummer 5 einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu übertragen. In Verfahren nach Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a bis e darf die Übertragung nur erfolgen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Schrifttum Lange Überholte Zuständigkeitsregelungen in Zivilsachen, DRiZ 1989, 41; Simons Ungeklärte Zuständigkeitsfragen bei gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungen, NZG 2012, 609.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Zuweisungskriterien ____ 2 Streitwertabhängige Zuständigkeit (Abs. 1) ____ 3 Streitwertunabhängige Zuständigkeit ____ 4 1. Abs. 2 ____ 5 a) Ansprüche auf Grund der Beamtengesetze (Nr. 1) ____ 5 b) Ansprüche gegen Richter und Beamte (Nr. 2) ____ 6 IV.

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c) Ansprüche wegen öffentlicher Kapitalmarktinformationen (Nr. 3) ____ 7 d) Bestimmte wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten (Nr. 4) ____ 8 2. Abs. 3 ____ 9 a) Ansprüche wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörde ____ 10 b) Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben ____ 11 3. Bundesgesetzliche Zuweisungsvorschriften ____ 12 Konzentration (Abs. 4) ____ 23

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§ 71 | Gerichtsverfassungsgesetz

I. Allgemeines 1

1. Normzweck. § 71 regelt mit Ausnahme von Abs. 2 Nr. 41 die erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten in Abgrenzung zum Amtsgericht. Die Vorschrift zählt neben den §§ 23, 23a zu den Normen über die sachliche Zuständigkeit i.S.v. § 1 ZPO. Nach Abs. 1 besteht eine Auffangzuständigkeit des Landgerichts für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die nicht dem Amtsgericht zugewiesen sind.2 Darüber hinaus begründen Abs. 2 und 3 eine streitwertunabhängige Zuständigkeit des Landgerichts für enumerativ aufgezählte vermögensrechtliche Streitigkeiten. Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts ist schließlich auch in zahlreichen bundesgesetzlichen Vorschriften vorgesehen. Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Landgericht und Amtsgericht nimmt Einfluss auf die Art des Spruchkörpers (Einzelrichter am Amtsgericht gem. § 22 oder Zivilkammer am Landgericht gem. §§ 60, 75), den Instanzenzug (§§ 72, 119 Nr. 2) und die Postulationsfähigkeit (Anwaltszwang am Landgericht gem. § 78 ZPO). Angesichts der weitgehenden Abschaffung des Kollegialprinzips (§§ 348, 348a ZPO) führt die Verteilung der erstinstanzlichen Zuständigkeit jedoch nicht mehr ausnahmslos zu Unterschieden zwischen Landgericht und Amtsgericht.

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2. Zuweisungskriterien. Ob ein Rechtsstreit in die Zuständigkeit des Landgerichts fällt, beurteilt sich nach dem Streitverhältnis. Wie bei der Bestimmung der Rechtswegzuständigkeit nach § 13 ist von dem klageweise geltend gemachten Anspruch und dem vorgetragenen Lebenssachverhalt auszugehen. Maßgeblich ist nicht die vom Kläger vorgenommene rechtliche Einordnung, sondern die wahre Rechtsnatur des Streitgegenstandes.3 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten, für die keine ausschließliche Zuständigkeit vorgesehen ist (s. § 40 Abs. 2 ZPO), können die Parteien jedoch trotz gesetzlich begründeter Zuständigkeit des Landgerichts im Wege der Prorogation (§§ 38 – 40 ZPO) das Amtsgericht für zuständig erklären. Durch Parteivereinbarung kann umgekehrt auch die Zuständigkeit vom Amtsgericht auf das Landgericht verlagert werden. Wird bei einem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht durch Widerklage ein Anspruch erhoben, der in die Zuständigkeit des Landgerichts fällt, muss der Rechtsstreit nach § 506 ZPO auf Antrag einer Partei an das Landgericht verwiesen werden. Die amtsgerichtliche Zuständigkeit wird durch einen nur aufrechnungsweise erhobenen Anspruch dagegen nicht berührt.4 II. Streitwertabhängige Zuständigkeit (Abs. 1)

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Das Landgericht ist gem. §§ 23, 70 Abs. 1 für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zuständig, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die in § 23 Nr. 1 genannte Grenze von € 5.000 übersteigt. Eine Ausnahme besteht jedoch für die in § 23 Nr. 2 genannten Rechtsstreitigkeiten sowie für die von § 23a erfassten Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die ohne Rücksicht auf den Streitwert dem Amtsgericht zugewiesen sind. Die in Abs. 1 geregelte Zuständigkeit ist nicht ausschließlich.

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1 Die darin enthaltenen Sachverhalte sind bestimmte wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten als Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kissel/Mayer Rdn. 16). 2 S. dazu §§ 23, 23a, 27. 3 BGHZ 16, 275, 281 = NJW 1955, 707. 4 RG HRR 1927, 1476; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3.

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Titel 5 – Landgerichte | § 71

III. Streitwertunabhängige Zuständigkeit Über die in § 71 Abs. 1 getroffene Regelung hinaus ist das Landgericht für bestimmte 4 vermögensrechtliche Streitigkeiten ohne Rücksicht auf den Streitwert zuständig. Abs. 2, 3 sehen für als besonders wichtig eingestufte Rechtsstreitigkeiten die Zuständigkeit des Landgerichts vor. Im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung in weittragenden Entscheidungen wird hiermit bezweckt, dass diese Rechtsstreitigkeiten bereits im ersten Rechtszug kollegialgerichtlich entschieden werden5 und einen dreistufigen Instanzenzug zum BGH durchlaufen können.6 Abs. 2, 3 treffen eine abschließende Regelung, die nicht im Wege der Auslegung erweitert werden kann.7 Darüber hinaus begründen zahlreiche bundesgesetzliche Vorschriften eine spezielle streitwertunabhängige Zuständigkeit des Landgerichts. Bei den streitwertunabhängigen Zuständigkeiten handelt es sich um ausschließliche, über die nach § 40 Abs. 2 ZPO nicht disponiert werden kann.8 1. Abs. 2 a) Ansprüche aufgrund der Beamtengesetze (Nr. 1). Die Zuständigkeitsvertei- 5 lung der Nr. 1 für Ansprüche, die aufgrund der Beamtengesetze gegen den Fiskus erhoben werden, ist gegenstandslos. Die Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte ist entfallen, nachdem für alle Klagen aus dem Beamten- und Richterverhältnis durch §§ 126 BBG, 54 BeamtStG bzw. §§ 46, 71 DRiG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wurde. b) Ansprüche gegen Richter und Beamte (Nr. 2). In die Zuständigkeit des Land- 6 gerichts fallen nach Nr. 2 Ansprüche gegen Richter und Beamte wegen Amtspflichtverletzung. Von Nr. 2 werden auch Ansprüche gegen Gemeindebeamte 9 und Soldaten erfasst, nicht aber solche gegen Notare, da diese nicht Beamte, sondern unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes sind (§ 1 BNotO).10 Die Zuständigkeit des Landgerichts wird durch eine zwischenzeitliche Beendigung des Dienstverhältnisses nicht tangiert.11 Die Vorschrift greift über ihren Wortlaut hinaus auch dann, wenn sich die Ansprüche wegen Amtspflichtverletzung nach Art. 34 GG gegen die Anstellungskörperschaft richten. Insoweit betrifft sie auch pflichtwidrige Amtshandlungen, die von einem Angestellten oder Arbeiter im öffentlichen Dienst vorgenommen werden. Die Zuweisung an das Landgericht erfolgt unabhängig von der Parteienstellung, also etwa auch bei einer negativen Feststellungsklage durch die Anstellungskörperschaft. Regressansprüche des Dienstherrn gegen den Beamten fallen nach Nr. 2 in die Zuständigkeit des Landgerichts, wenn ausnahmsweise nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten oder Arbeitsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg (vgl. Art. 34 S. 3 GG) gegeben ist.12 Für Ansprüche aus dem fiskalischen Bereich, etwa aus der Gefährdungshaftung des KFZ-

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5 BGH LM § 71 Nr. 3. 6 BGHZ 23, 36, 40 = NJW 1957, 539, 540. 7 BGHZ 2, 320, 322 = NJW 1951, 762; BGHZ 15, 221 = NJW 1955, 181; BGHZ 22, 79 f. = NJW 1956, 1876; BGH LM § 71 Nr. 5. 8 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5. 9 S. OGHBrZ NJW 1950, 261, 262. 10 Zur Zuständigkeit des Landgerichts in Notarsachen s. aber sogleich sub III. 3. 11 RGZ 33, 244, 246; Kissel/Mayer Rdn. 10. 12 S. BayObLG BayVBl. 1984, 374.

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§ 71 | Gerichtsverfassungsgesetz

Halters nach § 7 StVG13 oder aus privatrechtlichen Verträgen, verbleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeitsverteilung der §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1.14 7

c) Ansprüche wegen öffentlicher Kapitalmarktinformationen (Nr. 3). Die Landgerichte sind sachlich ausschließlich zuständig für Ansprüche, die sich aufgrund öffentlicher Kapitalmarktinformationen ergeben. Solche Informationen sind gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind und einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Die entsprechende Regelung für die ausschließliche örtliche Zuständigkeit findet sich in § 32b ZPO. Für Musterverfahren sieht § 118 die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte vor.

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d) Bestimmte wirtschaftsrechtliche Streitigkeiten (Nr. 4). Die in Abs. 2 Nr. 4 genannten Streitigkeiten gehören zu den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die vormals außerhalb des GVG den Landgerichten zugewiesen waren.15 Danach sind abweichend von der allgemeinen Zuständigkeit der Amtsgerichte in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 23a Abs. 2 die Landgerichte als erstinstanzliche Spruchkörper zuständig für bestimmte aktienrechtliche Verfahren betreffend den Aufsichtsrat (§§ 98, 99 AktG), das Auskunftsrecht des Aktionärs (§ 132 AktG) sowie die Bestellung und Feststellung der Rechte von Sonder- und Vertragsprüfern (§§ 142, 145, 258, 260, 293c, 315 AktG). Ferner gehören Streitigkeiten über die Zusammensetzung des Verwaltungsrats bei einer Europäischen Gesellschaft (§ 26 SEAG), die Auswahl und Bestellung von Verschmelzungsprüfern nach dem Umwandlungsgesetz (§ 10 UmwG), Verfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz sowie das Ausschlussverfahren im Zuge der Wertpapierübernahme (§§ 39a, 39b WpÜG) vor die Landgerichte. Das in Abs. 2 Nr. 4a erfasste gerichtliche Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Kapitalgesellschaft und Abschlussprüfer (§ 324 HGB a.F.) wurde mit Wirkung zum 29. 5.2009 abgeschafft und durch das Verfahren vor einem Prüfungsausschuss als berufsständischem Gremium ersetzt.16

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2. Abs. 3. Für die in § 71 Abs. 3 genannten Rechtsstreitigkeiten darf der Landesgesetzgeber die streitwertunabhängige ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts vorsehen. Der Landesgesetzgeber kann dem Landgericht nur solche Rechtsstreitigkeiten zuweisen, für die der Zivilrechtsweg offensteht.17

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a) Ansprüche wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden. Zu den gegen den Staat oder eine Körperschaft gerichteten Ansprüchen wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden gehören Entschädigungsansprüche bei Enteignung, enteignungsgleichem Eingriff und Aufopferung. Der Anspruch muss sich unmittelbar aus der verwaltungsbehördlichen Verfügung herleiten. Deren Rechtmäßigkeit ist für die Zuweisung an das Landgericht bedeutungslos.18 Soweit der Landesgesetzgeber von seiner

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13 Schneider Zum Verhältnis der §§ 71 Abs. 2 S. 2 und 71 Abs. 1, 23 GVG in Verkehrsunfallsachen, NJW 1965, 1470. 14 S. auch RG HRR 1932, 1707; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 7. 15 Vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 319. 16 BT-Drucks. 16/10067, S. 91 f. 17 S. dazu § 13. 18 RGZ 139, 278, 281.

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Titel 5 – Landgerichte | § 71

Zuweisungsbefugnis nach dem VereinhG von 1950 Gebrauch gemacht hatte, erstreckt sich diese Zuweisung nicht automatisch auf Streitigkeiten mit Körperschaften des öffentlichen Rechts.19 Für diese Streitigkeiten bedarf es einer erneuten ausdrücklichen Zuweisung.20 b) Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben. Der Begriff der öffentlichen Abgaben 11 ist weit zu fassen. Unter ihn fallen die an öffentliche Verbände zu entrichtenden Steuern, Gebühren und Beiträge einschließlich etwaiger Ansprüche auf Verzinsung oder Schadensersatz wegen Verzugs. Zu den öffentlichen Abgaben gehören auch Leistungen an Gemeinden und gewerbliche Innungen21 sowie Gerichtsgebühren.22 3. Bundesgesetzliche Zuweisungsvorschriften. Die ausschließliche streitwertunabhängige Zuständigkeit des Landgerichts als Zivilprozessgericht wird auch außerhalb des GVG in einer Vielzahl bundesgesetzlicher Vorschriften festgelegt. In § 6 UKlaG für die Geltendmachung von Unterlassungs- und Widerrufsansprüchen gegen AGB im Wege der Verbandsklage. Im Aufgebotsverfahren für die Anfechtungsklage gegen das vom Amtsgericht erlassene Ausschlussurteil (§ 957 Abs. 2 ZPO gegen § 23 Nr. 2h). Im Aktienrecht für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 246, 249 AktG), für Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen gegen die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 250, 251 AktG), für Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen gegen den Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns (§§ 253, 254 AktG), für Anfechtungsklagen gegen den Beschluss über eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 255 AktG), für Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen gegen die Feststellung des Jahresbeschlusses (§§ 256, 257 AktG), für die Klage auf Nichtigerklärung einer AG (§ 275 AktG) und einer KGaA (§ 278 AktG). In Baulandsachen für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 217 BauGB und den Antrag auf Entscheidung über Enteignungsmaßnahmen und Entschädigungsansprüche, soweit der Landesgesetzgeber von seiner Zuweisungsbefugnis gem. § 232 BauGB Gebrauch gemacht hat23 (das Landgericht entscheidet durch die Kammer für Baulandsachen nach §§ 220 BauGB). In Entschädigungssachen bei Verfahren vor den Entschädigungsgerichten nach § 208 BEG, für die Festsetzung der Entschädigung oder Ersatzleistung nach § 58 BLeistG, für wasserrechtliche Entschädigungsansprüche nach § 39 WaStrG, für Entschädigungen nach § 25 SchutzbereichG und § 59 LandbeschaffungsG sowie für Entschädigungsansprüche aus Strafverfolgungsmaßnahmen nach § 13 StrEG. Im Genossenschaftsrecht für Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse der Generalversammlung (§ 51 GenG) und für Nichtigkeitsklagen gegen eine Genossenschaft (§ 96 GenG). Im GmbH-Recht für die Auflösungsklage (§ 61 GmbHG) und die Nichtigkeitsklage gegen die GmbH (§ 75 GmbHG), während für Anfechtungsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse keine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts besteht.24

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19 S. BGHZ 15, 221, 223; BGH NJW 1955, 181 zum Hess. AGGVG. 20 S. etwa Art. 9 Z. 1 BayAGGVG v. 23.6.1981, GVBl. S. 188. Siehe die Auflistung der Länder, die von der Zuweisungsbefugnis Gebrauch gemacht haben, bei Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 9 Fn. 29. 21 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 12. 22 OLG Stuttgart, Beschluss v. 14.5.1996 – 8 W 74/96; LG Koblenz, Beschluss v. 3.1.2006 – 2 T 920/05; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 12. 23 S. etwa § 50 EEG NW. 24 RG JW 1934, 3129; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 13; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 22.

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§ 72 | Gerichtsverfassungsgesetz

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Im Kartellrecht für Streitigkeiten aus dem GWB, aus Kartellverträgen und Kartellbeschlüssen (§ 87 GWB).25 Im Notarrecht für Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung (§ 19 BNo20 tO), für Streitigkeiten zwischen dem Notar und dem Notarvertreter (§ 42 BNotO) und für Streitigkeiten zwischen Notarkammer und Notariatsverwalter (§ 62 BNotO). In Patentsachen und gewerblichen Schutzrechten für Patentstreitsachen (§ 143 21 PatG), für Rechtsstreitigkeiten über Erfindungen eines Arbeitnehmers (§ 39 ArbnErfG) mit Ausnahme von Ansprüchen auf eine Vergütungsleistung, für Angelegenheiten nach § 38 SortenschutzG und für Gebrauchsmustersachen (§ 27 GebrMG) sowie für Kennzeichenstreitsachen aus dem MarkenG (§ 140 MarkenG). Für Versicherungen in Form des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit sind 22 nach § 36 VersAufsG die §§ 241–253, 257–261 AktG entsprechend anwendbar. IV. Konzentration (Abs. 4) 23

Die Landesgesetzgeber werden in Abs. 4 ermächtigt, die Verfahren nach Abs. 2 Nr. 4a–e insgesamt26 auf ein bestimmtes Landgericht innerhalb eines OLG-Bezirks zu übertragen. Für das kapitalmarktrechtliche Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG (Abs. 2 Nr. 4f) ist bereits in § 39a Abs. 5 WpÜG durch Bundesrecht die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt a.M. vorgesehen. Die Konzentration ist zulässig, wenn sie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient, was bei der Zusammenführung derartiger Angelegenheiten bei nur einem Gericht in der Regel anzunehmen ist.

§ 72 § 72 (1) Die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen und der in § 72a genannten Kammern, sind die Berufungs- und Beschwerdegerichte in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist. Die Landgerichte sind ferner die Beschwerdegerichte in Freiheitsentziehungssachen und in den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. (2) In Streitigkeiten nach § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes ist das für den Sitz des Oberlandesgerichts zuständige Landgericht gemeinsames Berufungs- und Beschwerdegericht für den Bezirk des Oberlandesgerichts, in dem das Amtsgericht seinen Sitz hat. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung anstelle dieses Gerichts ein anderes Landgericht im Bezirk des Oberlandesgerichts zu bestimmen. Sie können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Verfassungsrechtlicher Hintergrund ____ 3 Rechtsmittelinstanz ____ 4

1.

III.

Berufungs- und Beschwerdegericht ____ 4 2. Sonderzuständigkeiten ____ 6 Konzentration bei WEG-Binnenstreitigkeiten (Abs. 2) ____ 7

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25 S. Winterfeld Zur Zuständigkeitsverteilung zwischen allgemeinen Zivilgerichten und Kartellgerichten, NJW 1985, 1816. 26 Kissel/Mayer Rdn. 20.

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Titel 5 – Landgerichte | § 72

I. Allgemeines 1. Normzweck. § 72 regelt die zweitinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts in 1 bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Das Landgericht entscheidet als Berufungs- und Beschwerdegericht über die Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Amtsgerichts, sofern es sich nicht um Familiensachen oder Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt. Für diese Verfahren sind gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1 die Oberlandesgerichte die Rechtsmittelgerichte. Das gilt nicht, wenn Freiheitsentziehungsmaßnahmen Verfahrensgegenstand sind oder ein Betreuungsgericht entschieden hat. In den Fällen sind in Abweichung zum familienrechtlichen Instanzenzug nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b aus Gründen der Ortsnähe1 gem. Abs. 1 S. 2 die Landgerichte als Beschwerdegerichte zuständig. Soweit eine KfH gebildet und das Rechtsmittel gegen eine Entscheidung auf dem 2 Gebiet der Handelssachen gerichtet ist (§§ 94, 95), tritt an die Stelle der Zivilkammer die KfH als Rechtsmittelgericht (§ 100). Unter mehreren Kammern bestimmt der Geschäftsverteilungsplan die jeweils zuständige. Die Vorschrift zählt zu den Normen über die funktionelle Zuständigkeit, während die Zulässigkeit der eingelegten Rechtsmittel in den jeweiligen Verfahrensordnungen, insbesondere in §§ 511, 567 ZPO geregelt ist. Abs. 3 sieht für Binnenstreitigkeiten nach dem WEG, die erstinstanzlich gem. § 23 Nr. 2c den Amtsgerichten zugewiesen sind, die zweitinstanzliche ausschließliche Zuständigkeit eines bestimmten Landgerichts im jeweiligen OLG-Bezirk vor. 2. Verfassungsrechtlicher Hintergrund. Nach ständiger Rspr. des BVerfG kann 3 weder aus Art. 19 Abs. 4 GG noch aus dem Rechtsstaatsprinzip eine generelle verfassungsrechtliche Gewährleistung von Rechtsmitteln abgeleitet werden.2 Die in § 72 angeordnete zweitinstanzliche Zuständigkeit des Landgerichts ist daher nicht als Umsetzung eines entsprechenden verfassungsrechtlichen Gebots zu verstehen. II. Rechtsmittelinstanz 1. Berufungs- und Beschwerdegericht. Das Landgericht ist in allen bürgerlichen 4 Rechtsstreitigkeiten gegen rechtsmittelfähige Entscheidungen des Amtsgerichts die Rechtsmittelinstanz, sofern nicht ausnahmsweise das Oberlandesgericht instanziell zuständig ist. Das Landgericht ist demnach Berufungsgericht i.S.v. § 519 Abs. 1 ZPO und Beschwerdegericht i.S.v. § 568 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht ist ferner Beschwerdegericht in Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungssachen (§§ 95, 96, 146 ZVG) sowie in Kostensachen (§§ 5, 6, 63, 66 ff. GKG, §§ 11, 12, 55, 56 RVG, § 9 GVKostG, § 4 JVEG). Gegen Urteile des LGs im Berufungsverfahren ist unter den Voraussetzungen des 5 § 543 ZPO die Revision zum BGH (§ 133) zulässig. Entscheidet das Landgericht als Beschwerdegericht, gelten gem. § 574 ZPO für die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss zum BGH (§ 133) die gleichen Voraussetzungen. 2. Sonderzuständigkeiten. In seiner Funktion als Rechtsmittelgericht bestimmt das 6 Landgericht ferner das zuständige Amtsgericht bei Kompetenzkonflikten gem. § 36 ZPO, § 2 ZVG, § 5 FamFG und § 1 Abs. 2 GBO. Hingegen wird das Landgericht bei Ablehnung der Rechtshilfe (§ 159) und bei Beschwerden gegen Ordnungsmittel (§ 181) als Rechtsmittelgericht gegen amtsgerichtliche Entscheidungen regelwidrig übersprungen.

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1 BT-Drucks. 16/6308, S. 319. 2 Vgl. etwa BVerfGE 28, 21, 36; 48, 300, 325; BVerfG ZZP 95, 67, 70; a.A. Bauer Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, 1973, S. 100.

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§ 72a | Gerichtsverfassungsgesetz

III. Konzentration bei WEG-Binnenstreitigkeiten (Abs. 2) 7

In Abs. 2 wird für Beschwerden oder Berufungen gegen Entscheidungen des AGs in Verfahren nach § 43 Nr. 1–4, 6 WEG die ausschließliche Zuständigkeit eines bestimmten LGs begründet. Nach der bundesgesetzlichen Regelung in Abs. 2 ist das das Landgericht an dem Ort, an dem das Oberlandesgericht seinen Sitz hat. Die Landesregierungen sind nach Abs. 2 S. 2 ermächtigt, ein anderes Landgericht als ausschließlich zuständiges zu benennen.3 Durch die Konzentration solcher Verfahren auf ein Gericht im jeweiligen OLG-Bezirk sollen die Qualität der Berufungsentscheidungen gefördert und eine einheitliche Revisionszulassungspraxis ermöglicht werden.4 Bei der Einlegung von Rechtsmitteln birgt diese Abweichung von der örtlichen Zuständigkeit im Instanzenzug das Risiko einer Fristversäumnis. Weil nur die Einlegung beim örtlichen zuständigen Landgericht fristwahrend wirkt und die Unkenntnis von der bundes- oder landesrechtlich vorgesehenen Konzentration nicht als unverschuldet angesehen wird,5 müssen Rechtsanwälte in derartigen Streitigkeiten besonderes Augenmerk auf die Benennung des Gerichts legen.

§ 72a § 72a Bei den Landgerichten werden eine Zivilkammer oder mehrere Zivilkammern für folgende Sachgebiete gebildet: 1. Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften, 2. Streitigkeiten aus Bau- und Architekturverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, 3. Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen und 4. Streitigkeiten aus Versicherungsverhältnissen. Den Zivilkammern nach Satz 1 können neben den Streitigkeiten aus den in Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Sachgebieten auch Streitigkeiten nach den §§ 71 und 72 zugewiesen werden.

§§ 73 bis 74f (betreffen Strafsachen) § 75 § 75 Die Zivilkammern sind, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze anstelle der Kammer der Einzelrichter zu entscheiden hat, mit drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden besetzt.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Besetzung der Zivilkammer ____ 2

1. 2.

Kollegialgericht ____ 2 Einzelrichter ____ 3

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3 In Nordrhein-Westfalen sind das beispielsweise für die einzelnen OLG-Bezirke die LGs Dortmund, Köln und Düsseldorf. Eine Auflistung der zentralen Berufungs- und Beschwerdegerichte findet sich in NJW 2008, 1790. 4 Vgl. BT-Drucks. 16/3843, S. 29. 5 Vgl. BGH NJW-RR 2010, 1069.

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Titel 5 – Landgerichte | § 75

I. Normzweck Die Vorschrift regelt die Besetzung der Zivilkammer als das im Einzelfall zuständige 1 Rechtsprechungsorgan.1 Hiervon zu unterscheiden ist die Besetzung des Spruchkörpers als gerichtsorganisatorische Einheit; sie wird nach § 21e durch das Präsidium bestimmt und kann die in § 75 genannte Mitgliederzahl bis zur Grenze der Überbesetzung überschreiten.2 Als erkennendes Gericht entscheidet die Zivilkammer mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden, soweit nicht anstelle der Kammer ein Einzelrichter zu entscheiden hat. § 75 stellt somit den Grundsatz der Kollegialentscheidung auf. Durch die Neuregelung der §§ 348, 348a, 526 und 568 ZPO sowie § 68 Abs. 4 FamFG und die damit verbundene Verstärkung der Einzelrichterentscheidung hat sich dieser Grundsatz in der Praxis allerdings umgekehrt. II. Besetzung der Zivilkammer 1. Kollegialgericht. Die Zivilkammer entscheidet mit einem Vorsitzenden Richter 2 und zwei weiteren Richtern, welche die Funktion von Beisitzern haben. Während der Vorsitzende Richter nach § 28 Abs. 2 S. 2 DRiG Berufsrichter auf Lebenszeit sein muss, genügt es, wenn es sich bei einem der Beisitzern um einen Richter auf Lebenszeit handelt. Bei dem dritten Richter kann es sich um einen Richter auf Lebenszeit, Richter auf Probe, kraft Auftrags oder abgeordneten Richter3 handeln (vgl. § 29 S. 1 DRiG). § 75 ist auch auf die nicht ständigen Kammern4 sowie auf die Beschwerdekammer5 in Verfahren nach dem FamFG6 anwendbar. Die Besetzung von Kammern mit besonderen Zuständigkeiten weicht von der Besetzung der allgemeinen Zivilkammer teilweise ab und ergibt sich aus den jeweiligen Spezialgesetzen.7 2. Einzelrichter. Der Grundsatz der Kollegialentscheidung wird mittlerweile in vie- 3 len Vorschriften durchbrochen. So entscheidet nach § 348 Abs. 1 S. 1 ZPO die Zivilkammer in der ersten Instanz grundsätzlich durch eines ihrer Mitglieder. Im erstinstanzlichen Verfahren stellt die Kollegialentscheidung somit lediglich die Ausnahme von dem Grundsatz des originären Einzelrichters dar. Die Ausnahme greift nach § 348 Abs. 1 S. 2 ZPO nur bei Richtern auf Probe zu Beginn ihrer Tätigkeit und bei der Zuständigkeit von Spezialkammern. Besteht keine originäre Einzelrichterzuständigkeit, kann die Zivilkammer gem. § 348a Abs. 1 ZPO die Entscheidung auf eines ihrer Mitglieder übertragen. Danach soll die erstinstanzliche Zivilkammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn die Rechtssache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und keine grundsätzliche Bedeutung hat. Die Übertragung an den Einzelrichter setzt einen entsprechenden Beschluss der Kammer voraus. Letztlich können somit viele Verfahren entgegen dem in § 75 statuierten Grundsatz der Kollegialentscheidung durch einen Einzelrichter entschieden werden.

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1 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1. 2 S. dazu die Erläuterungen zu § 21e. 3 Vgl. dazu § 59. 4 Dazu § 60. 5 Zur Frage, ob das Landgericht oder Oberlandesgericht als Beschwerdegericht im FamFG-Verfahren zuständig ist, s. § 72. 6 Das ergibt sich aus § 68 Abs. 4 FamFG, der ein Beschwerdegericht mit mehreren Mitgliedern voraussetzt. 7 Dazu § 60.

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§ 93 | Gerichtsverfassungsgesetz

In Berufungssachen ist dagegen originär die Kammer zuständig. Der entscheidende Einzelrichter tritt nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des § 526 Abs. 1 ZPO an die Stelle der Zivilkammer. Wird das Landgericht als Beschwerdegericht angerufen, entscheidet es gem. § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO originär durch den Einzelrichter. Hier ist eine Übertragung auf das Kollegialgericht die Ausnahme und soll lediglich dann stattfinden, wenn die Sache von besonderem Schwierigkeitsgrad oder besonderer Bedeutung ist. Bei der Beschwerde im FamFG-Verfahren verhält es sich gem. § 68 Abs. 4 FamFG umgekehrt: Dort ist originär die Kammer und nur nach Übertragung der Einzelrichter zuständig. Bei dem Einzelrichter darf es sich gem. § 68 Abs. 4 Hs. 2 FamFG nicht um einen Proberichter handeln.

§§ 78a–78b (betreffen Strafsachen) §§ 79 bis 92 (betrafen Strafsachen) TITEL 7 Kammern für Handelssachen Titel 7 – Kammern für Handelssachen

§ 93 § 93 (1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung bei den Landgerichten für deren Bezirke oder für örtlich abgegrenzte Teile davon Kammern für Handelssachen zu bilden. Solche Kammern können ihren Sitz innerhalb des Landgerichtsbezirks auch an Orten haben, an denen das Landgericht seinen Sitz nicht hat. (2) Die Landesregierungen können die Ermächtigung nach Absatz 1 auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. I. Bildung der Kammern für Handelssachen 1

Die KfH ist ein für Handelssachen zuständiger Spruchkörper des LG, der gegenüber der allgemeinen Zivilkammer hinsichtlich seiner Errichtung, Geschäftsverteilung und Besetzung Besonderheiten aufweist.1 Die Errichtung der KfH erfolgt nicht kraft Gesetzes, sondern hängt von dem Entschluss der Landesregierung ab. Die Entscheidung über die Bildung einer KfH erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen (sog. Rechtsfolgeermessen) und ist auch im Hinblick auf die Annahme eines entsprechenden Bedürfnisses (sog. Tatbestandsermessen) nicht gerichtlich nachprüfbar. Entschließt sich die Landesregierung bei Annahme eines Bedürfnisses zur Errichtung von KfH, muss sie deren konkrete Zahl an den jeweiligen LG bestimmen. Die KfH werden durch Rechtsverordnung konstituiert. Eine solche Verordnung ist nicht im Wege eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO nachprüfbar, da Streitigkeiten, die sich aus dem Vollzug der Verordnung ergeben

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1 Zum geschichtlichen Hintergrund der KfH s. Basedow Handelsbräuche und AGB-Gesetz, ZHR 150 (1986) 469, 470 f.; Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 58; Kissel/Mayer Rdn. 1–2.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 94

können, nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegen.2 Nach Abs. 2 können die Landesregierungen die Entscheidung über die Bildung von KfH an die Landesjustizverwaltungen übertragen. § 93 a.F. übertrug die Bildung der KfH direkt der Landesjustizverwaltung. Die Gesetzesänderung trägt dem Umstand Rechnung, dass nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG nur Landesregierungen ermächtigt werden dürfen, Rechtsverordnungen zu erlassen, nicht aber Landesverwaltungen.3 II. Örtliche Zuständigkeit Landesregierung oder Landesjustizverwaltung bestimmen auch den örtlichen Zu- 2 ständigkeitsbereich der KfH. Sie kann für den gesamten LG-Bezirk oder für einen örtlich abgegrenzten Teil desselben zuständig sein. Im zuerst genannten Fall erfolgt die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen mehreren KfH nach der vom Präsidium zu regelnden Geschäftsverteilung gem. § 21e. Wurden mehrere KfH mit örtlich begrenztem Zuständigkeitsbereich geschaffen, gelten für die Auswahl der zuständigen Kammer unter mehreren KfH oder allgemeinen Zivilkammern mit verschiedener örtlich begrenzter Zuständigkeit die allgemeinen Grundsätze über die örtliche Zuständigkeit einschließlich der Vorschrift des § 281 ZPO. Durch Landesgesetz kann der Bezirk einer KfH gem. § 13a sogar über den eines LG ausgedehnt werden. Die Landesjustizverwaltungen sind hierzu nur ausnahmsweise in bürgerlichen Kartellrechtsstreitigkeiten ermächtigt.4 Grundsätzlich haben die KfH ihren Sitz am Ort des Landgerichts.5 Eine Kammer mit 3 örtlich begrenzter Zuständigkeit kann ihren Sitz innerhalb des LG-Bezirks,allerdings an einem anderen Ort als dem des LG haben (Abs. 1 S. 2). An dem Ort dieser sog. auswärtigen KfH (§ 106) braucht nicht einmal ein Amtsgericht vorhanden zu sein.

§ 94 § 94 Ist bei einem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so tritt für Handelssachen diese Kammer an die Stelle der Zivilkammern nach Maßgabe der folgenden Vorschriften. 2345

I. Verhältnis zwischen KfH und Zivilkammer Die KfH tritt als Spezialkammer des LG an die Stelle der an sich nach §§ 71, 72 sach- 1 lich und örtlich zuständigen allgemeinen Zivilkammer, wenn eine Handelssache betroffen ist (§ 95) und ein Antrag auf Verhandlung vor der KfH vorliegt (§§ 96, 98). Vor der KfH finden neben den Klageverfahren des ersten Rechtszugs auch Berufungs- und Beschwerdeverfahren statt (§ 100). Die Zuständigkeit der KfH erstreckt sich ferner auf Arreste und einstweilige Verfügungen. Soweit das Hauptverfahren vor der KfH noch nicht anhängig ist, muss jedoch auch insoweit ein entsprechender Antrag auf Verhandlung vor der KfH gestellt worden sein.

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Vgl. VGH Kassel NJW 1977, 1895 für § 23c; s.a. Kissel/Mayer Rdn. 5. Vgl. BT-Drucks. 16/47, S. 49 f. Vgl. §§ 89 Abs. 1, 87 GWB i.V.m. § 95 Abs. 2 Nr. 1. Kissel/Mayer Rdn. 8.

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§ 94 | Gerichtsverfassungsgesetz

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Ungeachtet der aus der allgemeinen Zuständigkeit folgenden Präferenz der Zivilkammer1 handelt es sich bei der KfH und der Zivilkammer um gleichwertige Spruchkörper des LG. Ihre Abgrenzung betrifft keine Frage der sachlichen2 oder funktionellen3 Zuständigkeit, sondern der geschäftsverteilungsmäßigen Zuständigkeit.4 Angesichts der Gleichwertigkeit beider Spruchkörper hat eine Verletzung der gesetzlich geregelten Geschäftsverteilung grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Entscheidung. Hat etwa die KfH statt der geschäftsplanmäßig zuständigen Zivilkammer entschieden, liegt regelmäßigkeinRevisionsgrund vor.5 Ausnahmsweise kann jedoch ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters vorliegen.6 Bei Streit über die geschäftsverteilungsmäßige Zuständigkeit der KfH entscheidet nicht das Präsidium des LG, sondern das übergeordnete OLG analog § 36 Nr. 6 ZPO.7 II. Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

3

Der Grundsatz der Gleichwertigkeit zwischen der KfH und der Zivilkammer gilt nicht über den Bereich der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (§ 13) hinaus. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit besteht für Handelssachen eine antragsunabhängige, ausschließliche Zuständigkeit der KfH (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. der jeweiligen einzelgesetzlichen Bestimmung der Anwendbarkeit des FamFG).8 Daherist die Verletzung der Zuständigkeitsabgrenzung der KfH und der Zivilkammer hier beachtlich; es gilt § 17a Abs. 6.9 Demgegenüber bezieht sich die in § 87 GWB i.V.m. § 95 Abs. 2 Nr. 1 angeordnete ausschließliche Zuständigkeit nicht auf den Spruchkörper, sondern nur auf die Gerichte.10 In bürgerlichen Kartellrechtsstreitigkeiten, die der KfH zugewiesen sind, gelten für das Verhältnis zwischen der KfH und der Zivilkammer daher die allgemeinen Grundsätze.11

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1 S. Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 58 f. 2 So Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann in der redaktionellen Überschrift Vor § 94; anders aber Vor § 93 Rdn. 1 („jedenfalls nicht nach der ZPO“) sowie in § 97 Rdn. 1. 3 So OLG Bremen MDR 1980, 410; Immenga/Mestmäcker/K. Schmidt § 87 Rdn. 41 f. 4 BGHZ 71, 264, 268 ff.; RGZ 23, 371, 379; 48, 27, 29 f.; OLG München MDR 2007, 1334, 1335; Bergerfurth Zum Wahlrecht des Klägers nach § 96 GVG, NJW 1974, 221 Fn. 1; ders. Zur gesetzlichen Geschäftsverteilung, DRiZ 1978, 230, 231; Gaul a.a.O., S. 58; Thomas/Putzo/Hüßtege, Vor § 93 Rdn. 1; Kissel/Mayer Rdn. 2; Mertins Fluchtwege zur Vermeidung der Zurückweisung wegen Verspätung und ihre Abwehr, DRiZ 1985, 344, 348; Schulz Zivilprozessuale Probleme in Verfahren vor der Kammer für Handelssachen, JuS 2005, 909; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1. 5 Kissel/Mayer Rdn. 5. 6 OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 437. 7 BGHZ 71, 264, 271; OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 429, 430 (m.w.N.); Kissel/Mayer Rdn. 8; Zöller/ Vollkommer § 36 ZPO Rdn. 29. 8 Z.B. § 10 Abs. 3 UmwG im Fall des § 71 Abs. 2 Nr. 4 d oder § 142 Abs. 8 AktG für § 71 Abs. 2 Nr. 4b. 9 Kissel/Mayer Rdn. 5. 10 LG Berlin BeckRS 2014, 14798; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. So auch Immenga/Mestmäcker/ K. Schmidt § 87 Rdn. 37, 41. Anders noch die 2. Aufl. § 95 Anm. B VII. 11 Vgl. auch BGHZ 71, 367, 369; LG Mannheim WuW 1965, 588, 589; Riechert Verweisung und Abgabe im Kartellrechtsstreit, ZZP 74, 258; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 95

§ 95 § 95 (1) Handelssachen im Sinne des Gesetzes sind die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen durch die Klage ein Anspruch geltend gemacht wird: 1. gegen einen Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs, sofern er in das Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen ist oder auf Grund einer gesetzlichen Sonderregelung für juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht eingetragen zu werden braucht, aus Geschäften, die für beide Teile Handelsgeschäfte sind; 2. aus einem Wechsel im Sinne des Wechselgesetzes oder aus einer der in § 363 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten Urkunden; 3. auf Grund des Scheckgesetzes; 4. aus einem der nachstehend bezeichneten Rechtsverhältnisse: a) aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Mitgliedern einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft oder zwischen dieser und ihren Mitgliedern oder zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgeschäfts, sowohl während des Bestehens als auch nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, und aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Vorstehern oder den Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft und der Gesellschaft oder deren Mitgliedern; b) aus dem Rechtsverhältnis, welches das Recht zum Gebrauch der Handelsfirma betrifft; c) aus den Rechtsverhältnissen, die sich auf den Schutz der Marken und sonstigen Kennzeichen sowieder eingetragenen Designs beziehen; d) aus dem Rechtsverhältnis, das durch den Erwerb eines bestehenden Handelsgeschäfts unter Lebenden zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber entsteht; e) aus dem Rechtsverhältnis zwischen einem Dritten und dem, der wegen mangelnden Nachweises der Prokura oder Handlungsvollmacht haftet; f) aus den Rechtsverhältnissen des Seerechts, insbesondere aus denen, die sich auf die Reederei, auf die Rechte und Pflichten des Reeders oder Schiffseigners, des Korrespondentreeders und der Schiffsbesatzung, auf die Haverei, auf den Schadensersatz im Falle des Zusammenstoßes von Schiffen, auf die Bergung und auf die Ansprüche der Schiffsgläubiger beziehen; 5. auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb; 6. aus den §§ 21, 22 und 24 des Wertpapierprospektgesetzes oder den §§ 20 bis 22 des Vermögensanlagengesetzes. (2) Handelssachen im Sinne des Gesetzes sind ferner 1. die Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 246 Abs. 3 Satz 1, § 396 Abs. 1 Satz 2 des Aktiengesetzes, § 51 Abs. 3 Satz 3 oder nach § 81 Abs. 1 Satz 2 des Genossenschaftsgesetzes, § 87 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, es sei denn, es handelt sich um kartellrechtliche Auskunfts- oder Schadensersatzansprüche, und § 13 Abs. 4 des EG-Verbraucherschutzdurchsetzungsgesetzes richtet, 2. die in § 71 Abs. 2 Nr. 4 Buchstabe b bis f genannten Verfahren.

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§ 95 | Gerichtsverfassungsgesetz

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Einzelne Handelssachen ____ 2 1. Abs. 1 ____ 2 a) Nr. 1 ____ 2 b) Nr. 2 ____ 3 c) Nr. 3 ____ 4 d) Nr. 4a ____ 5 e) Nr. 4b ____ 6 f) Nr. 4c ____ 7

2.

3.

g) Nr. 4d ____ 8 h) Nr. 4e ____ 9 i) Nr. 4f ____ 10 j) Nr. 5 ____ 11 k) Nr. 6 ____ 12 Abs. 2 ____ 13 a) Nr. 1 ____ 13 b) Nr. 2 ____ 14 Weitere Handelssachen ____ 15

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift legt die geschäftsverteilungsmäßige Zuständigkeit der KfH fest, indem sie den Begriff der Handelssachen bestimmt. Für die Beurteilung, ob eine Handelssache i.S.d. § 95 vorliegt, kommt es nicht auf die Rechtsansicht der Parteien, sondern auf die dem Inhalt der Klageschrift zu entnehmende wahre Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs an.1 In Ermangelung einer Zuständigkeit „kraft Sachzusammenhangs“ muss die Zuständigkeit der KfH bezüglich des ganzen Streitgegenstands gegeben sein, also für alle Ansprüche bei objektiver Klagenhäufung und für jeden Beklagten bei subjektiver Klagenhäufung.2 Wird der Hauptprozess vor der KfH geführt, gehört auch die im Gerichtsstand des § 34 ZPO erhobene Klage wegen Gebühren und Auslagen vor die KfH.3 Eine Parteivereinbarung kann zwar die Zuständigkeit der Zivilkammer für Handelssachen, nicht jedoch der KfH für andere Sachen als die in § 95 aufgeführten begründen.4 II. Einzelne Handelssachen 1. Abs. 1

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a) Nr. 1. Die Kaufmannseigenschaft des Beklagten beurteilt sich nicht allein nach den §§ 1–7 HGB; vielmehr muss er in das Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragen sein. Ob die materiellen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB erfüllt sind, ist nicht entscheidend. Auf diese Weise sollen langwierige Beweiserhebungen zur Streitfrage der Kaufmannseigenschaft vermieden werden.5 Auch Handelsgesellschaften nach § 6 Abs. 1 HGB, zu denen die OHG, KG, GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG), AG (§ 3 AktG), KGaA (§§ 3, 278 Abs. 3 AktG) und die eingetragene Genossenschaft (§ 17 Abs. 2 GenG) zählen, müssen eingetragen sein.6 Wenn eine gesetzliche Sonderregelung besteht, müssen jedoch juristische Personen des öffentlichen Rechts in Abweichung vom Eintragungsgrundsatz nicht eingetragen sein.7 Für Klagen gegen einen OHG-Gesellschafter oder Komplementär einer KG, die auf die persönliche Haftung der Gesellschafter gestützt sind, kommt es nur auf

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1 BGHZ 16, 275, 281. 2 S. Gaul Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 59. 3 Str.; offengelassen in BGHZ 97, 79, 84 f. m.w.N.; s.a. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 1; Zöller/Lückemann Rdn. 17; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 4 Gaul JZ 1984, 57, 58. 5 BT-Drucks. 13/8444, S. 83. 6 Str. sind die Anforderungen bei der Bau-ARGE (hierzu Kissel/Mayer Rdn. 2 und MünchKomm/ Zimmermann Rdn. 6 m.w.N.). 7 Vgl. etwa § 29 Abs. 3 BBankG für die Deutsche Bundesbank.

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die Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft an.8 Der VVaG (§ 16 VAG) ist kraft ausdrücklicher Bestimmung kein Kaufmann. Beklagter i.S.d. Nr. 1 ist auch der aus einem Handelsgeschäft verklagte Insolvenzverwalter eines Kaufmanns, sofern es sich um ein bereits vom Gemeinschuldner abgeschlossenes Geschäft9 und nicht um ein Verwertungsgeschäft des Insolvenzverwalters handelt.10 Die Kaufmannseigenschaft einer ausländischen Partei beurteilt sich nach dem Recht des Landes, in dem die Partei ihren Geschäftssitz hat, hilfsweise nach den §§ 1–7 HGB.11 Die bei Entstehung des Anspruchs vorliegende Kaufmannseigenschaft des Beklagten muss zum Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. Antragstellung nach § 96 Abs. 2 fortbestehen.12 Ob sich der Anspruch gegen den Kaufmann aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft ergibt, richtet sich nach den §§ 343, 344 HGB. Das Geschäft muss zwar für beide Vertragspartner ein Handelsgeschäft gewesen sein, auf Seiten des Klägers ist jedoch ein späterer Verlust der Kaufmannseigenschaft oder eine Rechtsnachfolge durch einen Nichtkaufmann unschädlich.13 Eine Handelssache liegt nicht vor, wenn der Vorbehaltsverkäufer eines beiderseitigen Handelsgeschäfts bei verlängertem Eigentumsvorbehalt gegen einen unbeteiligten Dritten klagt.14 b) Nr. 2. Die Zuständigkeit der KfH besteht für alle Klagen aus einem Wechsel ohne 3 Rücksicht auf die Kaufmannseigenschaft und die Prozessart.15 Unter Nr. 2 fallen auch die in fremder Sprache16 abgefassten oder auf fremde Währung17 ausgestellten Wechsel. Ansprüche aus Wechselbereicherung nach Art. 89 WG gehören nicht zu den Handelssachen i.S.d. Nr. 2.18 Die in § 363 HGB bezeichneten Urkunden sind kaufmännische Anweisungen und Verpflichtungsscheine, Konnossemente und Ladescheine, Orderlagerscheine sowie Transportversicherungspolicen. c) Nr. 3. Für die Ansprüche aufgrund des Scheckgesetzes gilt das über die Wech- 4 selansprüche Gesagte entsprechend. d) Nr. 4a. Zu den Handelsgesellschaften zählen die OHG, KG, GmbH (§ 13 Abs. 3 5 GmbHG) und AG (§ 3 AktG). Die stille Gesellschaft und die eingetragene Genossenschaft sind keine Handelsgesellschaften, werden aber gleichwohl in Nr. 4a ausdrücklich einbezogen. Keine Handelsgesellschaften sind der VVaG und die BGB-Gesellschaft. Unter die von Nr. 4a erfassten Gesellschaftsangelegenheiten fallen vor allem mitgliedschaftsrechtliche Streitigkeiten, so etwa die Klage gegen einen Mitgesellschafter aus einem der Gesellschaft gewährten Darlehen,19 sowie Streitigkeiten mit Vorstandsmitgliedern, Ge-

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8 Berkenbrock Klagen aufgrund von § 11 Abs. 2 GmbHG als Handelssachen i.S.v. § 95 GVG? JZ 1980, 21, 22. 9 LG Tübingen MDR 1954, 302; LG Köln ZIP 1980, 1071. 10 LG Hamburg MDR 1973, 507. 11 Vgl. OLG München IPrax 1989, 42, 43; Jayme IPrax 1983, 243. 12 Zöller/Lückemann Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 2; Kissel/Mayer Rdn. 4; Schriever Die Kaufmannseigenschaft des Beklagten bei Klageerhebung, NJW 1978, 1472; MünchKomm/ Zimmermann Rdn. 7; a.A. Müller Zur Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nach § 95 Nr. 1 GVG, NJW 1970, 846. 13 LG Bielefeld NJW 1968, 2384. 14 LG Hannover NJW 1977, 1246. Vgl. auch LG Bremen MDR 1994, 97. 15 RG 78, 316, 317 f. 16 RG 64, 164. 17 Kissel/Mayer Rdn. 7. 18 S. Canaris Der Wechselbereicherungsanspruch, WM 1977, 34, 36 f.; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Kissel/Mayer Rdn. 7. 19 LG Osnabrück MDR 1983, 588.

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§ 95 | Gerichtsverfassungsgesetz

schäftsführern und Liquidatoren. Der klageweise geltend gemachte Anspruch muss gesellschaftsspezifische Rechte und Pflichten betreffen, braucht sich jedoch nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag herzuleiten. Ob das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zum Zeitpunkt der Klageerhebung fortbesteht, spielt auch bei der Beteiligung von Vorstandsmitgliedern keine Rolle.20 6

e) Nr. 4b. Zu den Handelssachen zählen auch die Ansprüche aus dem Firmenrecht (§§ 17–37 HGB). Wer eine Firma führt, muss Vollkaufmann sein (§ 4 Abs. 1 HGB), nicht aber sein Prozessgegner. Der Rechtsgrund des Anspruchs (etwa aus Vertrag, unerlaubter Handlung, § 12 BGB oder § 16 UWG) ist belanglos, ebenso die Art der Klage (etwa Klage auf Feststellung des Rechts zur Führung der Firma, Klage auf Unterlassung der Firmenführung oder Zufügung eines Unterscheidungszusatzes gem. § 30 HGB).

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f) Nr. 4c. Ansprüche, die den Schutz der Marken, sonstigen Kennzeichen sowie der eingetragenen Designs betreffen, ergeben sich aus dem MarkenG, dem DesignG sowie internationalen Abkommen (Pariser Übereinkunft, Madrider Markenabkommen). Während Nr. 4c die Geschäftsverteilung zwischen der KfH und der Zivilkammer betrifft, regeln § 125e Abs. 3 MarkenG und § 52 Abs. 2 DesignGdie örtliche Zuständigkeit für den Fall der Konzentration bei einem von mehreren LG.21 Die Einrichtung einer Kammer für Warenzeichensachen oder Designstreitsachen ist in letzteren Vorschriften dagegen nicht vorgesehen.22 Bei Patentstreitigkeiten (§ 143 Abs. 1 PatG) und Gebrauchsmusterstreitsachen (§ 27 Abs. 1 GebrMG) handelt es sich nicht um Handelssachen i.S.d. Nr. 4c.

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g) Nr. 4d. Zu den Ansprüchen anlässlich des Erwerbs eines Handelsgeschäfts zählen solche unter Vollkaufleuten aus §§ 22, 25 HGB. Nicht unter Nr. 4d fallen Ansprüche aus einem Kaufvertrag über ein Handelsgeschäft. Das betreffende Rechtsverhältnis liegt dem Erwerb zugrunde, entsteht aber nicht aus ihm.23

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h) Nr. 4e. Um Handelssachen handelt es sich auch bei Klagen eines Dritten gegen den vollmachtlosen Prokuristen (§ 48 HGB) oder Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) aus § 179 HGB, sowie bei entsprechenden negativen Feststellungsklagen des angeblichen Vertreters. Auf eine Klage aus § 11 Abs. 2 GmbHG gegen die vor Eintragung der GmbH im Namen der Gesellschaft handelnden, persönlich haftenden Personen findet Nr. 4e entsprechende Anwendung.24 Das Gleiche gilt im Fall des § 41 Abs. 1 S. 2 AktG.25

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i) Nr. 4f. Die Zuständigkeit der KfH für Streitigkeiten aus den Rechtsverhältnissen des Seerechts setzt den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (§ 13) und die sachliche Zuständigkeit der LG voraus. Nicht hierher gehören deshalb Streitigkeiten gegen Besatzungsmitglieder, die der Arbeitsgerichtsbarkeit nach § 2 ArbGG unterliegen, sowie Binnenschiffahrtssachen, in denen das LG als zweite Instanz nach § 14 i.V.m. dem Schif-

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20 LG Düsseldorf DB 1975, 1019. 21 Bomba Gemeinschaftsgeschmacksmusterstreitsachen = Handelssachen? GRUR-Prax 2014, 452; Kissel/ Mayer Rdn. 17; Musielak/Voit/Wittschier Rdn.12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 8. 22 Anders noch die zweite Aufl. Anm. B IV c. 23 OLG Nürnberg NJW-RR 2012, 559; Zöller/Lückemann Rdn. 11. 24 H.M.; vgl. LG Hannover NJW 1968, 56; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 10; Kissel/ Mayer Rdn. 19; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 17; a.A. Berkenbrock JZ 1980, 21, 22 f., der eine analoge Anwendung der Nr. 4 e nur für den Fall befürwortet, dass das Rechtsgeschäft auch für den anderen Teil ein Handelsgeschäft ist. 25 Kissel/Mayer Rdn. 19; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 17.

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fahrtsverfahrensG26 übersprungen wird. Handelssachen sind aber Ansprüche etwa aus dem Seehandelsrecht (§§ 474 ff. HGB), oder dem SeeArbG27 (sofern hier nicht im Einzelfall das ArbG zuständig ist).28 Die Ansprüche können auf Gesetz oder Vertrag, auf Geschäftsführung ohne Auftrag, unerlaubter Handlung oder auch ungerechtfertigter Bereicherung beruhen. j) Nr. 5. Die Regelung erfasst alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die auf An- 11 spruchsgrundlagen aus dem UWG gestützt werden. Ob daneben vertragliche oder deliktische Haftungsgrundlagen außerhalb des Wettbewerbsrechts geltend gemacht werden, spielt keine Rolle. Ein Anspruch aus einer Marken- oder sonstigen Kennzeichenverletzung fällt bereits unter die in Nr. 4c genannten Handelssachen. k) Nr. 6. Zu den Handelssachen gehören ferner Ansprüche aus den §§ 21, 22, 24 12 Wertpapierprospektgesetz und den §§ 20–22 Vermögensanlagegesetz, also die Fälle der Prospekthaftung des Wertpapieremittenten. 2. Abs. 2 a) Nr. 1. Unter die in Abs. 2 genannten aktienrechtlichen Streitigkeiten fallen ne- 13 ben der Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 246 AktG und der gerichtlichen Auflösung einer AG oder KGaA auf Antrag der obersten Landesbehörde nach § 396 AktG auch die Streitigkeiten, auf die § 246 AktG entsprechend anwendbar ist. Hierzu gehören etwa die Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 249 AktG), die Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 254 AktG), die Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 255 AktG), die Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses (§ 257 AktG), die Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft (§ 275 AktG) sowie entsprechende Klagen bei der KGaA (§ 278 AktG). Zudem gehören einige Angelegenheiten nach dem GenG (§ 51 Abs. 3 S. 3: Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung; § 81 Abs. 1 S. 2: Auflösungsklage), nach dem GWB (§ 87: GWB- und EG-Kartellrechtsstreitigkeiten) und nach dem EG-VSchDG (§ 13 Abs. 4: Beschwerde gegen Anordnungen der Bundesanstalt für Verbraucherschutz) hierher. b) Nr. 2. Die in § 71 Abs. 2 Nr. 4 a bis f aufgezählten Verfahren sind Handelssachen. 14 Aus den jeweiligen spezialgesetzlichen Regelungen ergibt sich für sie die Geltung des FamFG. Die KfH ist hier – auch ohne Antrag – ausschließlich zuständig.29 3. Weitere Handelssachen. Liegt in der Hauptsache eine Handelssache vor, gilt das 15 auch für die damit im Zusammenhang stehenden Neben- und Folgeentscheidungen.30 Die KfH ist im Rahmen der Zwangsvollstreckung ferner zuständig für Vollstreckungsgegenklagen nach § 767 ZPO, sofern der titulierte Anspruch aus einem Verfahren vor der KfH herrührt,31 sowie für weitere dem Prozessgericht obliegende Entscheidungen.32

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26 V. 27.9.1952, BGBl. I S. 641, geändert durch G. v. 14.5.1965, BGBl. I S. 389. 27 V. 20.4.2013 BGBl. I S. 868 (Nr. 19); zuletzt geändert durch Art. 3 G. v. 26.6.2013 BGBl. II S. 763; Geltung ab 1.8.2013 (zuvor SeemannsG v. 26.7.1957). 28 So auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 11. 29 S. § 94 Rdn. 3 sowie § 96 Rdn. 2. 30 Kissel/Mayer Rdn. 25; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3. 31 Str.; vgl. BGH NJW 1975, 829; BGH LM § 767 ZPO Nr. 42; Kissel/Mayer Rdn. 25; a.A. RGZ 45, 343. 32 Kissel/Mayer Rdn. 25. Vgl. auch LG Stendal MDR 2005, 1423; ablehnend LG Bonn, Beschluss v. 8.5.2009 – 14 O 1/09 (juris).

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§ 96 | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 96 § 96 (1) Der Rechtsstreit wird vor der Kammer für Handelssachen verhandelt, wenn der Kläger dies in der Klageschrift beantragt hat. (2) Ist ein Rechtsstreit nach den Vorschriften der §§ 281, 506 der Zivilprozeßordnung vom Amtsgericht an das Landgericht zu verweisen, so hat der Kläger den Antrag auf Verhandlung vor der Kammer für Handelssachen vor dem Amtsgericht zu stellen. Schrifttum Bergerfurth Zum Wahlrecht des Klägers nach § 96 GVG, NJW 1974, 221.

I. Antrag des Klägers (Abs. 1) 1

Die KfH wird nur auf Antrag des Klägers (§ 96) oder des Beklagten (§ 98) zuständig. Im Interesse einer baldigen verbindlichen Zuständigkeitsabgrenzung schreibt Abs. 1 vor, dass der Kläger sein Wahlrecht zwischen der KfH und der Zivilkammer nur in der Klageschrift (§ 253 ZPO) oder einem gleichzeitig eingereichten Schriftsatz1 ausüben kann. Der Antrag auf Verhandlung vor der KfH kann nicht zurückgenommen werden und ist nicht mehr nachholbar, sobald die Klageschrift bei Gericht eingegangen ist.2 Entsprechendes gilt für den Widerkläger.3 Nach Anhängigkeit der Hauptsache bei der Zivilkammer kann der Antrag des Klägers auch nicht die Zuständigkeit der KfH für den Erlass einer einstweiligen Verfügung begründen.4 Wird jedoch bei einem LG ohne KfH eine solche nach Einreichung der Klageschrift gebildet, kann der Antrag auf Verhandlung vor der KfH auch noch nachträglich gestellt werden.5 Die KfH wird zudem zuständig, wenn das angegangene LG, bei dem keine KfH besteht, den Rechtsstreit nach § 281 ZPO an ein LG mit einer KfH verweist und der Kläger den Antrag auf Verhandlung vor der KfH bis zum Erlass des Verweisungsbeschlusses gestellt hat.6 Der Antrag auf Verhandlung vor dem LG ist insoweit belanglos, als der Kläger unter mehreren beim LG vorhandenen KfH eine bestimmte auswählt, da sich die Verteilung allein nach dem Geschäftsverteilungsplan richtet (§ 21e). In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist kein Antrag erforderlich, um 2 die Zuständigkeit der KfH zu begründen.7 Sie ist dort nämlich (ohnehin) ausschließlich zuständig. Dass die §§ 96 ff. im Anwendungsbereich des FamFG nicht gelten, ist schon anhand der verwendeten Begriffe zu erkennen: In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirdein Antrag gestellt und keine Klage erhoben.8

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1 OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 429; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2. 2 Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 60. 3 Gaul a.a.O., S. 63. 4 OLG Zweibrücken JZ 1989, 103. 5 Kissel/Mayer Rdn. 4. 6 Kissel/Mayer Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4; a.A. LG Freiburg NJW 1972, 1902. 7 Vgl. § 94 Rdn. 3. 8 Kissel/Mayer § 94 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3; a.A. LG München I, Beschluss v. 25.11.2009 – 38 O 21051/09 (juris).

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 97

II. Antragstellung bei Verweisung (Abs. 2) Gelangt der Rechtsstreit durch Verweisung gem. §§ 281, 506 ZPO vom AG an das LG, 3 muss nach Abs. 2 der Antrag des Klägers auf Verhandlung vor der KfH noch vor dem AG gestellt werden, nicht jedoch notwendigerweise in mündlicher Verhandlung (s. § 281 Abs. 2 S. 1, 2 ZPO). Im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO darf die Antragstellung den gerichtlich bestimmten Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, nicht überschreiten.9 Während der Verweisungsbeschluss des AG hinsichtlich der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des LG Bindungswirkung entfaltet (§§ 281 Abs. 2, 506 Abs. 2 ZPO), ist für die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen KfH und Zivilkammer der Antrag des Klägers maßgeblich.10 Der Rechtsstreit wird also auch dann vor der KfH verhandelt, wenn das AG entgegen eines vom Kläger nach Abs. 2 gestellten Antrags an die Zivilkammer des LG verwiesen hat. Verweist hingegen das AG an eine örtlich bestimmte, auswärtige KfH (§ 93 Abs. 1 S. 2), so ist der Beschluss des AG auch im Hinblick auf die Zuständigkeitsverteilung zwischen der KfH und der Zivilkammer bindend; denn hier überschneidet sich die Frage der Zuständigkeit für einen örtlich abgegrenzten Teil des LGBezirks (§ 93 Abs. 1 S. 1 Alt. 2) mit der Frage der Abgrenzung verschiedener Spruchkörper.11 III. Antragstellung im Mahnverfahren Der Antrag des Klägers auf Durchführung des streitigen Verfahrens vor der KfH kann 4 bereits im Mahnantrag gestellt werden (s. § 690 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).12 Er kann jedoch auch mit dem Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens nach § 696 Abs. 1 S. 1 ZPO verbunden und bis zum Eingang der Akten beim LG (§ 696 Abs. 1 S. 4 ZPO) nachgeholt werden.13 Der Kläger kann die Verhandlung vor der KfH schließlich noch in der Anschlussbegründung bis zum Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 697 Abs. 1 ZPO beantragen,14 da trotz vorheriger Anhängigkeit des Rechtsstreits (§ 696 Abs. 1 S. 4 ZPO) erst ab Eingang der Anspruchsbegründung wie im normalen Klageverfahren (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) fortzufahren ist (§ 697 Abs. 2 ZPO).

§ 97 § 97 (1) Wird vor der Kammer für Handelssachen eine nicht vor sie gehörige Klage zur Verhandlung gebracht, so ist der Rechtsstreit auf Antrag des Beklagten an die Zivilkammer zu verweisen. (2) Gehört die Klage oder die im Falle des § 506 der Zivilprozeßordnung erhobene Widerklage als Klage nicht vor die Kammer für Handelssachen, so ist diese auch von Amts wegen befugt, den Rechtsstreit an die Zivilkammer zu verweisen, solange nicht eine Verhandlung zur Hauptsache erfolgt und darauf ein Beschluß verkündet ist. Die Verweisung von Amts wegen kann nicht aus dem Grund erfolgen, daß der Beklagte nicht Kaufmann ist.

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9 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3. 10 Bergerfurth NJW 1974, 221, 222. 11 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/HartmannRdn. 4. 12 Bergerfurth JZ 1979, 145. 13 Zöller/Lückemann Rdn. 3. 14 OLG Frankfurt NJW 1980, 2202; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 1471, 1472; LG Essen JZ 1979, 145 m.Anm. Bergerfurth; nach a.A. gilt die Frist des § 697 Abs. 1 ZPO nicht (OLG München OLGR 1998, 161; Zöller/Lückemann Rdn. 3; Kissel/Mayer Rdn. 3).

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§ 97 | Gerichtsverfassungsgesetz

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt die Möglichkeiten einer Verweisung an die Zivilkammer, wenn das Verfahren auf Antrag des Klägers nach § 96 trotz ursprünglicher Unzuständigkeit an die KfH gelangt ist. Solange die Sache bei der KfH noch nicht durch Zustellung der Klage und Terminsladung (§§ 271, 274 ZPO), Einleitung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276 ZPO) oder Anspruchsbegründung im Mahnverfahren (§ 697 ZPO) „zur Verhandlung gebracht“ ist und der Kläger die Verhandlung vor der KfH auch nicht beantragt hat, ist dagegen eine formlose Abgabe entsprechend der allgemeinen Regelung des Geschäftsverteilungsplans zulässig.1 Eine Verweisung an die Zivilkammer kann unter den weiteren Einschränkungen des § 97 nur auf Antrag des Beklagten (Abs. 1) oder von Amts wegen (Abs. 2) veranlasst werden, nicht hingegen auf Antrag des Klägers, dessen Wahlrecht mit der Antragstellung nach § 96 erloschen ist. Der Verweisungsbeschluss ist bindend und unanfechtbar,2 selbst wenn er ohne einen nach Abs. 1 erforderlichen Antrag erfolgt ist. II. Antragsbedingte Verweisung (Abs. 1)

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Gelangt ein Rechtsstreit, der keine Handelssache (§ 95) ist, vor die KfH, ist er auf Antrag des Beklagten an die Zivilkammer zu verweisen. Die Verweisung erfolgt grundsätzlich einheitlich für den gesamten Rechtsstreit, dies auch dann, wenn nur einer von mehreren Ansprüchen keine Handelssache ist.3 Im Falle objektiver Klagenhäufung(§ 260 ZPO) besteht dagegen auch die Möglichkeit einer Abtrennung (§ 145 Abs. 1 ZPO) der Ansprüche, die keine Handelssachen sind. Eine Verweisung findet nur hinsichtlich der Ansprüche statt, deren Verhandlung vor der Zivilkammer der Beklagte beantragt hat.4 Im Falle subjektiver Klagenhäufung kann jeder Beklagte, für den keine Zuständigkeit der KfH gegeben ist, den Antrag auf Verweisung nur mit Wirkung für sich selbst stellen. Der Rechtsstreit wird nach § 145 ZPO abgetrennt und nur insoweit an die Zivilkammer verwiesen, als nicht durch die §§ 62, 69 ZPO eine Verweisung des gesamten Rechtsstreits geboten ist.5 Nach § 101 Abs. 1 darf der Beklagte die Verweisung nur bis zum Beginn der Sachverhandlung beantragen. III. Verweisung von Amts wegen (Abs. 2)

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Die KfH kann bei mangelnder Zuständigkeit für die Klage oder die Widerklage im Fall des § 506 ZPO den Rechtsstreit auch von Amts wegen an die Zivilkammer verweisen. Die nach freiem Ermessen6 zu treffende Entscheidung über die Verweisung ist jedoch in zweifacher Hinsicht eingeschränkt. Mit Rücksicht auf die in S. 1 gesetzte Frist darf eine Verweisung nicht mehr nach einem Beschluss erfolgen, der im Anschluss an eine Verhandlung zur Hauptsache erlassen wurde. Zu solchen Beschlüssen zählen etwa Aufklärungs- und Beweisbeschlüsse, Anberaumungen eines Verkündungstermins sowie

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1 Zöller/Lückemann Rdn. 2; Kissel/Mayer Rdn. 1, 2. 2 S. dazu § 102. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 5; Kissel/Mayer Rdn. 4; a.A. Brandi-Dohrn Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen bei mehrfacher Klagebegründung, NJW 1981, 2453, 2454; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5. 4 Str.; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 5; Zöller/Lückemann Rdn. 8; MünchKomm/ Zimmermann Rdn. 7. 5 Kissel/Mayer Rdn. 4. 6 So die h.M.; s. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Kissel/Mayer Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 11; a.A. Zöller/Lückemann Rdn. 5.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 98

Vertagungs- und Aussetzungsbeschlüsse. Beschlüsse, die lediglich der Vorbereitung der ersten mündlichen Verhandlung (§ 273 ZPO) dienen, wie z.B. Streitwertfestsetzungen oder Prozesskostenhilfebeschlüsse, gehören dagegen nicht hierher. Die Befristung der Verweisungsmöglichkeit ist nicht durch § 295 ZPO abdingbar.7 Nach S. 2 muss schließlich die fehlende Kaufmannseigenschaft des Beklagten für eine Verweisung von Amts wegen außer Betracht bleiben. Hingegen kann verwiesen werden, weil der Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen ist oder dem Kläger die Kaufmannseigenschaft fehlt und deshalb das betreffende Geschäft kein beiderseitiges Handelsgeschäft ist.8

§ 98 § 98 (1) Wird vor der Zivilkammer eine vor die Kammer für Handelssachen gehörige Klage zur Verhandlung gebracht, so ist der Rechtsstreit auf Antrag des Beklagten an die Kammer für Handelssachen zu verweisen. Ein Beklagter, der nicht in das Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen ist, kann den Antrag nicht darauf stützen, daß er Kaufmann ist. (2) Der Antrag ist zurückzuweisen, wenn die im Falle des § 506 der Zivilprozeßordnung erhobene Widerklage als Klage vor die Kammer für Handelssachen nicht gehören würde. (3) Zu einer Verweisung von Amts wegen ist die Zivilkammer nicht befugt. (4) Die Zivilkammer ist zur Verwerfung des Antrags auch dann befugt, wenn der Kläger ihm zugestimmt hat. 78

I. Allgemeines Die Vorschrift regelt in Ergänzung zu § 96 das Wahlrecht des Beklagten zwischen der 1 KfH und der Zivilkammer in Rechtsstreitigkeiten, die vom Kläger vor die KfH hätten gebracht werden können. Sofern der Kläger die Verhandlung vor der KfH nicht beantragt hat, kann deren Zuständigkeit nur noch durch einen Antrag des Beklagten auf Verweisung von der Zivilkammer an die KfH begründet werden. Ein solcher Antrag führt jedoch keine Korrektur einer nicht bestehenden Zuständigkeit herbei, sondern ist Voraussetzung dafür, dass die KfH trotz grundsätzlicher Zuständigkeit der Zivilkammer1 an deren Stelle tritt. Anders als im Falle ursprünglicher Unzuständigkeit der KfH ist nach Abs. 3 die Verweisung von Amts wegen daher ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nur, wenn die KfH ausnahmsweise ausschließlich zuständig ist. Daher verweist die Zivilkammer den Rechtsstreit in den Handelssachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen an die KfH.2Der Parteiinitiative ist durch Abs. 4 insoweit eine Grenze gesetzt, als eine Nichthandelssache auch nicht kraft des Einverständnisses der Prozessparteien an die KfH verwiesen werden kann. 1. Antragsbedingte Verweisung (Abs. 1). Der Beklagte kann die Verweisung an die 2 KfH beantragen, wenn die Streitsache im Hinblick auf alle Ansprüche und Beklagten

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7 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 6. 8 OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 568; KG NJW-RR 2009, 469; Kissel/Mayer Rdn. 7; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1220. 1 S. auch Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 63; MünchKomm/ Zimmermann Rdn. 1. 2 OLG München MDR 2007, 1334; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1, 8.

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§ 99 | Gerichtsverfassungsgesetz

Handelssache i.S.d. § 95 ist. Im Unterschied zu § 973 sind eine Abtrennung nach § 145 Abs. 1 ZPO und eine Teilverweisung an die KfH nicht möglich.4Der Antrag, der nur bis zu dem durch § 101 Abs. 1 bestimmten Zeitpunkt gestellt werden kann,5 ist kein Sachantrag und bedarf deshalb nicht der Verlesung nach § 297 ZPO.6 Die Entscheidung des Gerichts ist nach § 102 S. 1 auch dann unanfechtbar, wenn das verweisende Gericht die Einrede des unrichtigen Rechtswegs geprüft und für unbegründet gehalten hat.7 Abs. 1 S. 2, wonach ein Beklagter den Verweisungsantrag auf seine Kaufmannseigenschaft nur stützen kann, wenn er in das Handels- oder Genossenschaftsregister eingetragen ist, ist aufgrund der Anknüpfung an die Registereintragung nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 überflüssig. Auch für nichteintragungspflichtige juristische Personen des öffentlichen Rechts kommt der Vorschrift keine Bedeutung zu; die in § 95 Abs. 1 Nr. 1 für sie vorgesehene Ausnahme gilt im Rahmen des § 98 entsprechend.8 3

2. Widerklage (Abs. 2). Nach Abs. 2 ist ein Antrag des Beklagten auf Verweisung zurückzuweisen, wenn das Verfahren vom AG nach § 506 ZPO an das LG verwiesen wurde und nur die Klage, nicht aber die Widerklage, die Voraussetzungen des § 95 erfüllt. Während hier aber zumindest eine Prozessabtrennung nach § 145 Abs. 2 ZPO und eine Teilverweisung der ursprünglichen Klage an die KfH in Betracht kommen,9 kann eine vor der Zivilkammer des LG erhobene handelsrechtliche Widerklage nicht vom Verfahren abgetrennt und an die KfH verwiesen werden, da der Beklagte mit Erhebung der Widerklage vor der Zivilkammer die Verbindung selbst bewirkt hat.10 Sind jedoch sowohl Klage als auch Widerklage Handelssachen, kann der Beklagte die Zuständigkeit der KfH begründen, indem er bereits in der Widerklageschrift entsprechend § 96 die Verhandlung vor der KfH beantragt.11

§ 99 § 99 (1) Wird in einem bei der Kammer für Handelssachen anhängigen Rechtsstreit die Klage nach § 256 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung durch den Antrag auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses erweitert oder eine Widerklage erhoben und gehört die erweiterte Klage oder die Widerklage als Klage nicht vor die Kammer für Handelssachen, so ist der Rechtsstreit auf Antrag des Gegners an die Zivilkammer zu verweisen. (2) Unter der Beschränkung des § 97 Abs. 2 ist die Kammer zu der Verweisung auch von Amts wegen befugt. Diese Befugnis tritt auch dann ein, wenn durch eine Klageänderung ein Anspruch geltend gemacht wird, der nicht vor die Kammer für Handelssachen gehört.

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3 S. dort Rdn. 2. 4 Str. Wie hier Gaul a.a.O., S. 61; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4.Vgl. auch OLG Köln, Beschluss v. 14.5.2007 – 8 W 23/07 (juris). 5 LG Bremen BeckRS 2015, 16980; Gaul a.a.O., S. 60. 6 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3; Kissel/Mayer Rdn. 2. 7 BGHZ 63, 214, 216 f. 8 So auch Zöller/Lückemann Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3. 9 Zöller/Lückemann Rdn. 3. 10 Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 62; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann Rdn. 3. 11 Gaul a.a.O., S. 63; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 7.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 100

I. Nachträgliche Unzuständigkeit Die Vorschrift regelt in Ergänzung von § 97 die Möglichkeiten einer Verweisung an 1 die Zivilkammer wegen nachträglicher Unzuständigkeit der KfH. Die nachträgliche Unzuständigkeit der KfH kann darauf beruhen, dass der Rechtsstreit durch eine Zwischenfeststellungsklage oder Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO), durch eine Widerklage oder eine Klageänderung (§ 263 ZPO) auf Nichthandelssachen ausgedehnt worden ist. Auf die in § 264 ZPO genannten Fälle kann eine Verweisung dagegen ebenso wenig geschützt werden wie auf Aufrechnungen mit Forderungen, die keine Handelssachen sind. Anstatt den gesamten Rechtsstreit zu verweisen, kann die KfH auch eine Prozesstrennung (§ 145 ZPO) und Teilverweisung vornehmen. Der Verweisungsbeschluss ist nach § 102 unanfechtbar und bindend. Die KfH hat über die Zulässigkeit der Klage, deren Erhebung ihre Unzuständigkeit veranlasst hat, nicht mehr zu befinden. II. Antragsbedingte Verweisung (Abs. 1) Die Verweisung auf Antrag ist über den engen Wortlaut des Abs. 1 hinaus auch bei 2 einer Klageänderung nach § 263 ZPO möglich, obwohl dieser Fall nur in Abs. 2 S. 2 erwähnt ist.1 Antragsberechtigt ist die Partei, welche sich hinsichtlich des die Unzuständigkeit der KfH auslösenden Streitgegenstands in der Beklagtenrolle befindet. Bei einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) und einer Klageänderung (§ 263 ZPO) ist dies der Beklagte, in den Fällen einer Widerklage hingegen der Kläger als Widerbeklagter. Der Antrag muss bis zu dem in § 101 Abs. 1 genannten Zeitpunkt gestellt sein. III. Verweisung von Amts wegen (Abs. 2) Eine Verweisung von Amts wegen findet nur unter den Einschränkungen des § 97 3 Abs. 2 statt. Hiernach darf noch nicht zur Hauptsache verhandelt und daraufhin ein Beschluss verkündet worden sein. Ferner kann bei Handelssachen i.S.d. § 95 Abs. 1 eine Verweisung an die Zivilkammer nicht aufgrund der fehlenden Kaufmannseigenschaft des nach Abs. 1 Antragsberechtigten, sondern nur des Antragsgegners erfolgen.2 Die Verweisung steht im freien Ermessen des Gerichts.3

§ 100 § 100 Die §§ 96 bis 99 sind auf das Verfahren im zweiten Rechtszuge vor den Kammern für Handelssachen entsprechend anzuwenden. I. Allgemeines Die Vorschrift erklärt die §§ 96 bis 99 auf das Verfahren vor der KfH als Berufungsge- 1 richt für entsprechend anwendbar. Darüber hinaus gelten in der Berufungsinstanz die

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1 H.M.; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 2; Kissel/Mayer Rdn. 4; Zöller/Lückemann Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2. 2 Kissel/Mayer Rdn. 8. 3 S. auch § 97 sowie Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3, § 97 Rdn. 3.

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§ 100 | Gerichtsverfassungsgesetz

§§ 101, 102.1 Grundsätzlich tritt bei Anwendung dieser Vorschriften der Berufungskläger an die Stelle des Klägers und der Berufungsbeklagte an die Stelle des Beklagten. Sofern es jedoch nach den §§ 97 Abs. 2 S. 2, 98 Abs. 1 S. 2, 99 Abs. 2 S. 1 auf die Kaufmannseigenschaft des Beklagten bzw. auf dessen Eintragung im Handelsregister oder Genossenschaftsregister ankommt, ist in dem Berufungsverfahren stets auf den erstinstanzlichen Beklagten abzustellen,2 da der Berufungsbeklagte nicht notwendigerweise Kaufmann zu sein braucht, wenn er erstinstanzlich Kläger war.3 II. Antrag auf zweitinstanzliche Verhandlung vor der KfH 2

Wird ein amtsgerichtliches Urteil mit der Berufung angegriffen, hat der Berufungskläger entsprechend § 96 Abs. 1 in der Berufungsschrift – nicht erst in der Berufungsbegründungsschrift4 – zu beantragen, dass die Sache vor der KfH verhandelt wird. Sein Wahlrecht lebt zu einem späteren Zeitpunkt auch nicht wieder auf, wenn nach Aufhebung und Zurückverweisung (§§ 538, 539 ZPO) an das AG erneut Berufung eingelegt wird.5 Legen beide Parteien bei verschiedenen Kammern Berufung ein, entscheidet nicht die zuerst eingehende Berufung,6 sondern ist stets die KfH zuständig.7 Das folgt aus der Systematik der §§ 96, 98, wonach in Handelssachen die Zuständigkeit der KfH bereits durch einen Parteiantrag begründet wird und im Wege der antragsbedingten Verweisung ohnehin herbeigeführt werden könnte.8 III. Antragsbedingte Verweisung an die KfH

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Sofern der Berufungskläger die Verhandlung vor der KfH nicht rechtzeitig beantragt hat, kann der Berufungsbeklagte entsprechend § 98 Abs. 1 einen Antrag auf Verweisung an die KfH stellen. Kommt es für die Zuständigkeit der KfH nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 auf die Kaufmannseigenschaft des Beklagten an, kann der Berufungsbeklagte die Verweisung ohne entsprechende Eintragung im Handelsregister oder Genossenschaftsregister (s. § 98 Abs. 1 S. 2) nur beantragen, wenn er in erster Instanz als Kläger aufgetreten ist.9 Die Zivilkammer darf auch in der Berufungsinstanz nicht von Amts wegen an die KfH verweisen (vgl. § 98 Abs. 3). IV. Verweisung an die Zivilkammer bei ursprünglicher Unzuständigkeit der KfH

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Bringt der Berufungskläger eine Nichthandelssache vor die KfH, kann der Berufungsbeklagte entsprechend § 97 Abs. 1 Verweisung an die Zivilkammer beantragen. Der Rechtsstreit kann auch von Amts wegen (vgl. § 97 Abs. 2) an die Zivilkammer verwiesen

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1 H.M.; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 2; Kissel/Mayer Rdn. 2; MünchKomm/ Zimmermann Rdn. 1. 2 Zöller/Lückemann Rdn. 2; Kissel/Mayer Rdn. 3 ff.; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5, 7; s.a. LG Bielefeld NJW 1968, 2384; LG Hamburg NJW 1969, 1259; LG Tübingen MDR 1979, 238, 239. 3 Vgl. § 95. 4 OLG Brandenburg MDR 2005, 231; a.A. LG Köln NJW 1996, 2737. 5 Kissel/Mayer Rdn. 4. 6 So aber Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3. 7 Zöller/Lückemann Rdn. 3; Kissel/Mayer Rdn. 4;Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 6. 8 Zöller/Lückemann Rdn. 3. 9 So auch Kissel/Mayer Rdn. 11.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 101

werden, sofern die Verweisung aus einem anderen Grunde als der fehlenden Kaufmannseigenschaft des erstinstanzlichen Beklagten erfolgt. V. Verweisung an die Zivilkammer bei nachträglicher Unzuständigkeit der KfH Wird der Rechtsstreit im Laufe des Berufungsverfahrens vor der KfH um eine Nicht- 5 handelssache erweitert, kann entsprechend § 99 an die Zivilkammer verwiesen werden. Danach hat der Berufungsbeklagte das Recht des Verweisungsantrags, wenn der erstinstanzliche Kläger als Berufungskläger gem. §§ 533 i.V.m. 263 ZPO oder der erstinstanzliche Beklagte als Berufungskläger im Wege der Widerklage gem. § 533 ZPO die Berufung um einen Anspruch erweitert hat, der keine Handelssache ist. Legt der Berufungsbeklagte Anschlussberufung gem. § 524 ZPO ein und erstreckt sich diese auf Nichthandelssachen, kann hingegen nur der Berufungskläger als Anschlussberufungsbeklagter Verweisung an die Zivilkammer beantragen. Das gilt auch dann, wenn er in erster Instanz Handelssachen und andere Ansprüche zusammen eingeklagt hat. Der Rechtsstreit kann unter Einschränkung der §§ 97 Abs. 2 S. 2, 99 Abs. 2 schließlich von Amts wegen an die Zivilkammer verwiesen werden.

§ 101 § 101 (1) Der Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer ist nur vor der Verhandlung des Antragstellers zur Sache zulässig. Ist dem Antragsteller vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung oder Berufungserwiderung gesetzt, so hat er den Antrag innerhalb der Frist zu stellen. § 296 Abs. 3 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend; der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. (2) Über den Antrag ist vorab zu entscheiden. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. I. Normzweck Die Vorschrift dient einer frühzeitigen Klärung der Zuständigkeitsabgrenzung von 1 KfH und Zivilkammern, indem sie die in den §§ 97 bis 100 genannten Möglichkeiten einer antragsbedingten Verweisung befristet (Abs. 1) und die Modalitäten einer Entscheidung über den Verweisungsantrag regelt (Abs. 2). II. Befristung der antragsbedingten Verweisung (Abs. 1 S. 1) Der Verweisungsantrag ist eine Prozesshandlung. Er braucht im Unterschied zu 2 Sachanträgen nicht nach § 297 ZPO verlesen zu werden, sondern kann mündlich gestellt werden. Solange noch keine Entscheidung über den Antrag ergangen ist oder das Gericht noch von Amts wegen verweisen könnte (§ 97 Abs. 2), ist der Antrag auf Verweisung widerruflich. 1. Verhandlung zur Sache. Der Verweisungsantrag kann nur vor der Verhandlung 3 des Antragsberechtigten zur Sache gestellt werden. Der Begriff des Verhandelns zur Sache geht über den des Verhandelns zur Hauptsache (§ 97 Abs. 2) hinaus. Er erfasst jede Verhandlung, in der nicht nur Prozessförmlichkeiten und -vorfragen erörtert werden, sondern die Prozesserledigung vorangetrieben werden soll. Zur Sache wird daher bereits 615

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§ 102 | Gerichtsverfassungsgesetz

dann verhandelt, wenn Fragen der Zulässigkeit von Klage oder Berufung oder der geschäftsplanmäßigen Abgrenzung bei mehreren KfH1 behandelt werden. Somit kann etwa nach einer Verhandlung über die landgerichtliche Zuständigkeit zwar noch von Amts wegen nach § 97 Abs. 2 verwiesen, aber kein Antrag auf Verweisung mehr gestellt werden. Vertagungsanträge sind dagegen noch keine Sachverhandlungen, wohl aber Ablehnungsgesuche, da diese die Zuständigkeit des Richters voraussetzen.2 Für den Beginn einer Sachverhandlung bedarf es neben einer Verfahrenseinleitung gem. § 137 Abs. 1 ZPO auch einer Sacherörterung, die mit einem Widerklageantrag aber bereits einhergeht.3 4

2. Frist zur Klage- oder Berufungserwiderung (Abs. 1 S. 2 u. 3). Ist dem Antragsteller nach §§ 275 Abs. 1, 3, 276 Abs. 1, 520 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Klage- oder Berufungserwiderung gesetzt worden, muss der Antragsberechtigte seinen Antrag auf Verweisung bereits vor der mündlichen Verhandlung innerhalb der ihm gesetzten Frist stellen.4 Im Falle der Fristversäumnis ist der Antrag nach Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 296 Abs. 3 ZPO nur zuzulassen, wenn der Antragsteller die Verspätung genügend entschuldigt und den Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts nach § 294 ZPO glaubhaft macht. III. Verweisungsentscheidung (Abs. 2)

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Die Entscheidung über den Verweisungsantrag ist bereits vor der Verhandlung über Zulässigkeitsfragen zu treffen (S. 1) und kann zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen (S. 2). Sie ergeht durch Beschluss (vgl. §§ 281, 506 ZPO)5 und ist nach § 349 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vom Vorsitzenden zu erlassen, sofern die Verhandlung nicht vor der Kammer stattgefunden hat.6 Die Entscheidung über den Verweisungsantrag ist nach § 102 S. 1 auch dann nicht anfechtbar, wenn stillschweigend durch Weiterverhandeln entschieden oder der Bescheid in das Urteil aufgenommen wird.

§ 102 § 102 Die Entscheidung über die Verweisung eines Rechtsstreits an die Zivilkammer oder an die Kammer für Handelssachen ist nicht anfechtbar. Erfolgt die Verweisung an eine andere Kammer, so ist diese Entscheidung für die Kammer, an die der Rechtsstreit verwiesen wird, bindend. Der Termin zur weiteren mündlichen Verhandlung wird von Amts wegen bestimmt und den Parteien bekannt gemacht. I. Normzweck 1

Die Vorschrift dient der Vermeidung von Streitigkeiten über die Zuständigkeitsabgrenzung von KfH und Zivilkammern. Im Interesse der Prozessökonomie ordnet sie die Bindung an die Verweisungsentscheidung (S. 2) und deren Unanfechtbarkeit

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1 OLG Bremen MDR 1980, 410; s.a. OLG Hamburg NJW-RR 2012, 634; Gaul 1984, 57, 60. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3; Zöller/ Lückemann Rdn. 1; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 5. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 2. 4 Weitere Einzelheiten bei Kissel/Mayer Rdn. 6 m.w.N. 5 Vgl. KG Berlin, Beschluss v. 24.8.1999 – 28 AR 105/99 (juris). 6 Kissel/Mayer Rdn. 8; Thomas/Putzo/Reichold § 349 Rdn. 5.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 102

(S. 1) an. § 102 bezieht sich nur auf die in den §§ 97 bis 100 geregelten Verweisungen. Für die Verweisung vom AG an die KfH (§ 96 Abs. 2) gelten dagegen die §§ 281, 506 ZPO. In S. 3 wird entsprechend §§ 214, 216 ZPO klargestellt, dass die Terminbestimmung zur weiteren mündlichen Verhandlung von Amts wegen erfolgt. II. Unanfechtbarkeit der Verweisungsentscheidung (S. 1) Jede stattgebende oder ablehnende Entscheidung über eine Verweisung ist 2 ohne Rücksicht auf ihre Gesetzesmäßigkeit unanfechtbar.1 Das gilt unabhängig davon, ob die Verweisung beantragt worden oder von Amts wegen erfolgt ist. Unanfechtbar sind auch solche Entscheidungen, die von einer örtlich unzuständigen Kammer getroffen werden oder durch die eine Verweisung wieder aufgehoben wird.2 Bei negativen Kompetenzkonflikten, die durch entgegenstehende Verweisungsbeschlüsse ausgelöst werden, hat das OLG entsprechend § 36 Nr. 6 ZPO die zuständige Kammer zu bestimmen.3 Eine fehlerhafte Verweisungsentscheidung berechtigt auch nicht zum Angriff der Endentscheidung im Wege der Berufung oder der Revision nach § 547 Nr. 1 ZPO.4 III. Bindung an die Verweisungsentscheidung (S. 2) Die Entscheidung über die Verweisung an eine konkrete Kammer ist für diese 3 bindend. Abgesehen von dem Fall nachträglicher Unzuständigkeit der KfH (§ 99) sind Rückverweisungen daher ausgeschlossen. Die Bindungswirkung tritt bei einer Verweisung im Prozesskostenhilfeverfahren bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit ein5 und kommt auch insoweit zum Tragen, als die Verweisung gerade mit Rücksicht auf einen bestimmten Rechtsweg erfolgt.6 IV. Ausnahmen von der Unanfechtbarkeit und Bindung Die Grundsätze der Unanfechtbarkeit und der Bindungswirkung von Verweisungs- 4 entscheidungen erfahren bei der Verletzung von Prozessgrundrechten eine Ausnahme. Das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) wird nur durch willkürlichen Verstoß gegen die gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen verletzt.7 Eine willkürliche Entziehung des gesetzlichen Richters liegt etwa vor, wenn die Zivilkammer den Rechtsstreit an die KfH trotz deren offensichtlicher Unzuständigkeit8 oder ohne den nach § 98 erforderlichen Antrag des Beklagten verweist.9 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist verletzt, wenn den Parteien vor Erlass der Verweisungsentscheidung keine Gele-

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1 OLG München IPrax 1989, 42, 43. Vgl. auch BGH NJW 1993, 1273 (zu § 281 Abs. 2 S. 2 ZPO). 2 OLG Nürnberg MDR 1973, 507. 3 OLG München MDR 2009, 946; MDR 2012, 1153; Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 65. 4 S. a. RGZ 48, 27, 28; Herr Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen, JZ 1984, 318, 319;MünchKomm/Zimmermann Rdn. 7; a.A. Gaul a.a.O., S. 57, 65. 5 OLG Hamburg MDR 1967, 409. 6 So bei Verweisung an die KfH wegen Unzuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit BGHZ 63, 214, 217. 7 BVerfGE 29, 45, 48; BVerfG NJW 1984, 1874; OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 63 (m.w.N.); OLG München MDR 2012, 1153; Bernau Rechtsschutz gegen Verweisungen im Verhältnis von Zivilkammer und Kammer für Handelssachen, NJW 2014, 2234; Gaul JZ 1984, 57, 64. 8 Vgl. BVerfGE 29, 45, 49 (zu § 36 Nr. 6 ZPO). 9 Gaul a.a.O., S. 57, 64; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4; a.A. Herr a.a.O., S. 318.

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§ 104 | Gerichtsverfassungsgesetz

genheit zur Stellungnahme gegeben wird.10 Im Falle eines Prozessgrundrechtsverstoßes sind die allgemeinen Rechtsbehelfe gegeben,11 sofern nicht der Betroffene nach der Entscheidung rügelos zur Sache verhandelt.12

§ 103 10 11 12

Bei der Kammer für Handelssachen kann ein Anspruch nach § 64 der Zivilprozeßordnung nur dann geltend gemacht werden, wenn der Rechtsstreit nach den Vorschriften der §§ 94, 95 vor die Kammer für Handelssachen gehört. 1

Der Hauptintervenient (§ 64 ZPO) kann die Verhandlung vor der KfH nur dann beantragen, wenn der Rechtsstreit, welcher der Einmischungsklage zugrundeliegt, als Handelssache vor der KfH anhängig ist.1 Schwebt der Erstprozess vor einer Zivilkammer, ist diese für die Hauptintervention ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer Handelssache zuständig. Vor die KfH kann die Hauptintervention nur noch gelangen, wenn auch der Erstprozess zulässigerweise an die KfH verwiesen wird (§ 98).

§ 104 § 104 (1) Wird die Kammer für Handelssachen als Beschwerdegericht mit einer vor sie nicht gehörenden Beschwerde befaßt, so ist die Beschwerde von Amts wegen an die Zivilkammer zu verweisen. Ebenso hat die Zivilkammer, wenn sie als Beschwerdegericht in einer Handelssache mit einer Beschwerde befaßt wird, diese von Amts wegen an die Kammer für Handelssachen zu verweisen. Die Vorschriften des § 102 Satz 1, 2 sind entsprechend anzuwenden. (2) Eine Beschwerde kann nicht an eine andere Kammer verwiesen werden, wenn bei der Kammer, die mit der Beschwerde befaßt wird, die Hauptsache anhängig ist oder diese Kammer bereits eine Entscheidung in der Hauptsache erlassen hat. I. Verweisung in der Beschwerdeinstanz (Abs. 1) 1

Die Vorschrift regelt die Zuständigkeitsverteilung zwischen KfH und Zivilkammern, wenn das LG als Beschwerdeinstanz angerufen wird. Nach Abs. 1 haben die KfH und die Zivilkammern den Rechtsstreit untereinander zu verweisen, wenn sie als angegangenes Beschwerdegericht unzuständig sind. Eine Verweisung findet nur von Amts wegen, aber nicht unter den Beschränkungen der §§ 97 Abs. 2, 98 Abs. 3, 99 Abs. 2 S. 1 statt. Die Zuständigkeit in Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Vorliegen einer Handelssache. Die Kammern sind mit einer Beschwerde befasst, sobald ihnen die Beschwerdesache vorgelegt wird. Ob die Beschwerde direkt beim Beschwerdegericht eingelegt ist (§ 569

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10 OLG Düsseldorf OLGZ 1973, 243, 245; Bernau a.a.O., 2234; Gaul a.a.O., S. 64; a.A. OLG Bremen OLGZ 1975, 475, 477. 11 Bernau a.a.O., 2234; Zöller/Lückemann Rdn. 4; Kissel/Mayer Rdn. 5 i.V.m. Einl. Rdn. 219 f. 12 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3. 1 Für den Fall, dass der Erstprozess sich bereits in der zweiten Instanz vor dem OLG befindet, s. Kissel/ Mayer Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 105

Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO) oder erst nach Einlegung beim Ausgangsgericht an das LG gelangt (§§ 569 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 572 ZPO), ist nicht von Bedeutung. Nach S. 3 ist die Verweisung unanfechtbar und bindend. Der Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung taugt daher nicht als Grundlage einer Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 ZPO). II. Verbot der Verweisung (Abs. 2) Als Ausnahme zu Abs. 1 verbietet Abs. 2 eine Verweisung, wenn bei der mit der Be- 2 schwerde befassten Kammer die Hauptsache anhängig ist oder diese Kammer bereits zur Hauptsache entschieden hat. Zur Hauptsache gehören auch Entscheidungen über Prozessvoraussetzungen wie etwa über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Das Verbot der Verweisung bedarf in den in Abs. 2 genannten Fällen über dessen Wortlaut hinaus einer Ergänzung. Der von § 104 verfolgte Zweck, die Einheitlichkeit der Beurteilung zu wahren,1 gebietet, dass eine an sich zu Recht angegangene Kammer die Beschwerde an die nach Abs. 2 berufene Kammer verweist.2 Letztere ist daher auch zuständig, ohne mit der Beschwerde befasst zu sein.

§ 105 § 105 (1) Die Kammern für Handelssachen entscheiden in der Besetzung mit einem Mitglied des Landgerichts als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen Richtern, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze an Stelle der Kammer der Vorsitzende zu entscheiden hat. (2) Sämtliche Mitglieder der Kammer für Handelssachen haben gleiches Stimmrecht. Schrifttum Berger-Delhey Der Handelsrichter und sein Amt, DRiZ 1989, 246; Weil Der Handelsrichter und sein Amt, 1981; Wolf Besprechung von Weil, Der Handelsrichter 1/4, ZZP 97, 364.

I. Kollegialprinzip Nach Abs. 1 gilt für die KfH grundsätzlich das Kollegialprinzip mit der Besonderheit, 1 dass neben dem Vorsitzenden nicht zwei weitere Richter auf Lebenszeit, sondern zwei ehrenamtliche Richter tätig werden. 1. Vorsitzender Richter. Den Vorsitz in einer KfH kann mit Ausnahme des § 106 nur 2 ein Richter führen (§ 21f Abs. 1), der ein Richteramt beim LG innehat (§ 27 Abs. 1; § 28 Abs. 2DRiG). Die Bestellung des Vorsitzenden und seines ständigen Vertreters (§ 21f Abs. 2 S. 1) obliegt nach § 21e dem Präsidium. 2. Ehrenamtliche Richter. Die ehrenamtlichen Richter bei der KfH werden gemäß 3 § 45a DRiG als Handelsrichter bezeichnet. Ihre Ernennung ist in den §§ 108, 109 geregelt. Die Handelsrichter haben nach Abs. 2 das gleiche Stimmrecht wie der Vorsitzende

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1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 4. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 4; Zöller/Lückemann Rdn. 2; MünchKomm/ Zimmermann Rdn. 5; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 5.

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§ 105 | Gerichtsverfassungsgesetz

Richter. Sie können auch als beauftragte Richter (§§ 278, 361, 375 ZPO) eingesetzt werden.1 Ihnen fehlt jedoch das aktive und passive Wahlrecht zum Präsidium. Sie können auch nicht zum Vertreter des Vorsitzenden bestellt werden (vgl. § 21f Abs. 2 und § 28 Abs. 2 DRiG). Während das Präsidium nach § 21e die Handelsrichter den einzelnen Kammern zuteilt, bestimmt der Vorsitzende nach § 21g ihre Heranziehung innerhalb einer KfH; in § 21g sind nämlich nur Berufsrichter genannt.2 Eine Überbesetzung der KfH mit Handelsrichtern ist zulässig.3 Das ist vor allem aus Rücksicht auf deren hauptberufliche Kaufmannstätigkeit erforderlich.4 Müsste ein Handelsrichter in dem für berufsrichterliche Beisitzer geforderten Umfang an der Rechtsprechungstätigkeit der KfH teilnehmen, wären die Grenzen einer zumutbaren Belastung für ehrenamtliche Richter, die bei ca. 5 Verhandlungsterminen pro Jahr liegen,5 überschritten. Eine Besetzung der Kammer mit etwa 8 Handelsrichtern verstößt daher nicht gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter.6 Allerdings muss sich aus der Geschäftsverteilung des Gerichts und der Kammer abstrakt entnehmen lassen, welcher Handelsrichter an einer Entscheidung mitwirkt; nur so kann dem Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) entsprochen werden.7 II. Alleinzuständigkeit des Vorsitzenden 4

Die Befugnisse des Vorsitzenden einer KfH als Einzelrichter ergeben sich aus § 349 ZPO. Sofern der Vorsitzende über die in § 349 ZPO genannten Fälle hinaus anstelle der Kammer entscheidet, kommt nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung wegen unvorschriftsmäßiger Besetzung in Betracht.8

§ 106 Im Falle des § 93 Abs. 1 Satz 2 kann ein Richter beim Amtsgericht Vorsitzender der Kammer für Handelssachen sein. 1

Die Vorschrift bestimmt, dass den auswärtigen KfH i.S.v. § 93 Abs.1 S. 2 Richter beim AG anstelle von Vorsitzenden Richtern im statusrechtlichen Sinne (vgl. § 105) vorsitzen können. Der Amtsrichter wird durch das Präsidium des LG zum Vorsitzenden bestellt, nachdem er entweder mit einem zusätzlichen Richteramt betraut (§ 22 Abs. 2 i.V.m. § 27 Abs. 2 DRiG) oder nach § 37 DRiG abgeordnet worden ist. Gegenüber der später erlassenen Vorschrift des § 21f gilt § 106 als lex specialis.1

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1 BGHZ 42, 163, 175; Kissel/Mayer Rdn. 5. 2 Zöller/Lückemann Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. 3 BVerfG NJW 1997, 1497. Vgl. auch BGH NJW-RR 1998, 699 (für das BPatG). 4 Berger-Delhey DRiZ 1989, 246, 248; Zöller/Lückemann Rdn. 2; s.a. BGH NJW 1966, 1084; BFH DB 1967, 231; Schulz JuS 2005, 909, 911. 5 Maier Das Ende der Kammern für Handelssachen? DRiZ 1977, 280. 6 Vgl. Zöller/Lückemann Rdn. 2 (10 Handelsrichter). 7 BVerfG NJW 1997, 1497, 1498 f.; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5. Vgl. auch Kissel/Mayer § 94 Rdn. 12. 8 BayObLG DRiZ 1980, 72; OLG Frankfurt/M NJW 1983, 2335. Vgl. auch OLG Frankfurt MDR 2003, 1375. 1

Zöller/Lückemann Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 2.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 107

§ 107 § 107 (1) Die ehrenamtlichen Richter, die weder ihren Wohnsitz noch ihre gewerbliche Niederlassung am Sitz der Kammer für Handelssachen haben, erhalten Tageund Übernachtungsgelder nach den für Richter am Landgericht geltenden Vorschriften. (2) Den ehrenamtlichen Richtern werden die Fahrtkosten in entsprechender Anwendung des § 5 des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes ersetzt. Schrifttum Vereinigung Berliner Handelsrichter, Die Entschädigung des Handelsrichters, DRiZ 1977, 24; Weil Die Handelsrichter, DRiZ 1976, 351.

Handelsrichter erhalten unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Tage- und Übernach- 1 tungsgelder sowie nach Abs. 2 Fahrtkostenersatz. In dem Ausschluss einer darüber hinausgehenden Entschädigung nach dem JVEG liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da die Ungleichbehandlung zwischen Handelsrichtern und sonstigen ehrenamtlichen Richtern durch die Freiwilligkeit ihrer Tätigkeit1 sachlich gerechtfertigt ist.2 Die Entschädigung erfolgt von Amts wegen durch die Justizverwaltung. Die Festsetzung kann im Fall des Abs. 1 nach § 30a EGGVG durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor dem AG angefochten werden. Bezüglich der Fahrtkosten kommt eine Beschwerde nach § 4 JVEG in Betracht,3 weil § 30a EGGVG insoweit subsidiär ist.4

§ 108 Die ehrenamtlichen Richter werden auf gutachtlichen Vorschlag der Industrieund Handelskammern für die Dauer von fünf Jahren ernannt; eine wiederholte Ernennung ist nicht ausgeschlossen. Die Ernennung zum Handelsrichter obliegt der Landesjustizverwaltung und wird für 1 die Dauer von fünf Jahren ausgesprochen. Sie erfolgt auf Vorschlag der Industrie- und Handelskammer, an den die Ernennungsbehörde etwa im Hinblick auf die Reihenfolge der Vorgeschlagenen jedoch nicht gebunden ist.1 Es besteht kein Zwang zur Annahme des Ehrenamts. Der Handelsrichter kann sein Amt jederzeit niederlegen. Eine Amtsenthebung wider seinen Willen ist während der laufenden Amtsperiode nur unter den Voraussetzungen der §§ 113 GVG, 44 Abs. 2 DRiG, 45 Abs. 3 StGB möglich. Die Ernennung kann beliebig oft wiederholt werden. Mit Ausnahme der in § 109 Abs. 3 genannten Ernennungsvoraussetzungen sind Mängel bei der Berufung zum Handelsrichter erst bei der Frage nach der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts zu berücksichtigen. Das Präsidium des LG weist den Handelsrichter nach seiner Ernennung einem bestimmten Spruchkörper zu (§ 21e).

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S. § 108. OLG Celle Rpfleger 1975, 39. Kritisch Kissel/Mayer Rdn. 1; Scholz DRiZ 1976, 239. OLG Koblenz, Beschluss v. 5.2.2014 – 13 WF 43/14 (juris); MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2. AG Hamm, Beschluss v. 7.4.2011 – 18 AR 18/11 (juris).

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A.A. Berger-Delhey DRiZ 1989, 246, 250, 251.

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§ 109 | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 109 § 109 (1) Zum ehrenamtlichen Richter kann ernannt werden, wer Deutscher ist, das dreißigste Lebensjahr vollendet hat und als Kaufmann, Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer eine juristischen Person oder als Prokurist in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragen ist oder eingetragen war oder als Vorstandsmitglied einer juristischen Person des öffentlichen Rechts aufgrund einer gesetzlichen Sonderregelung für diese juristische Person nicht eingetragen zu werden braucht. (2) Wer diese Voraussetzungen erfüllt, soll nur ernannt werden, wenn er 1. in dem Bezirk der Kammer für Handelssachen wohnt oder 2. in diesem Bezirk eine Handelsniederlassung hat oder 3. einem Unternehmen angehört, das in diesem Bezirk seinen Sitz oder seine Niederlassung hat. Darüber hinaus soll nur ernannt werden 1. ein Prokurist, wenn er im Unternehmen eine der eigenverantwortlichen Tätigkeit des Unternehmers vergleichbare selbständige Stellung einnimmt, 2. ein Vorstandsmitglied einer Genossenschaft, wenn es hauptberuflich in einer Genossenschaft tätig ist, die in ähnlicher Weise wie eine Handelsgesellschaft am Handelsverkehr teilnimmt. (3) Zum ehrenamtlichen Richter kann nicht ernannt werden, wer zu dem Amt eines Schöffen unfähig ist oder nach § 33 Nr. 4 zu dem Amt eines Schöffen nicht berufen werden soll. Zum ehrenamtlichen Richter soll nicht ernannt werden, wer nach § 33 Nr. 6 zu dem Amt eines Schöffen nicht berufen werden soll. 1. 2. 3.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Zwingende Voraussetzungen ____ 2 1. Persönliche Voraussetzungen (Abs. 1) ____ 2 a) Nr. 1 ____ 2 b) Nr. 2 ____ 3 c) Nr. 3 ____ 4 2. Ausschlussgründe (Abs. 3) ____ 8

III.

IV.

Nicht zwingende Voraussetzungen ____ 10 1. Abs. 2 ____ 10 a) Örtliche Nähe ____ 10 b) Eignung von Prokuristen und Vorstandsmitgliedern einer Genossenschaft ____ 11 2. Sondervorschriften ____ 12 Folgen eines Verstoßes ____ 13

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift bestimmt die Voraussetzungen der Ernennung von Handelsrichtern. § 109 unterscheidet zwischen zwingenden (Abs. 1 und Abs. 3) und nicht zwingenden (Abs. 2) Voraussetzungen. Für die bis zum 1. 12.1992 ernannten Handelsrichter gilt § 109 in seiner alten Fassung (§ 6 EGGVG). II. Zwingende Voraussetzungen 1. Persönliche Voraussetzungen (Abs. 1)

2

a) Nr. 1. Deutscher ist entsprechend § 9 Nr. 1 DRiG, wer zu dem in Art. 116 GG genannten Personenkreis zählt.

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 109

b) Nr. 2. Das nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnende Mindestalter beträgt 30 Jahre. 3 Anders als bei Schöffen (§ 33 Nr. 2 GVG) ist ein Höchstalter nicht vorgeschrieben. c) Nr. 3. Kaufleute sind auch die OHG-Gesellschafter und Komplementäre einer KG, nicht aber Kommanditisten.1 Zu den Vorstandsmitgliedern von juristischen Personen gehören auch die stellvertretenden Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft.2 Eine Differenzierung zwischen ordentlichen und stellvertretenden Vorstandsmitgliedern ist angesichts ihrer Gleichstellung nach § 94 AktG und § 35 GenG nicht geboten. Zudem kommt es nach dem Sinn und Zweck des § 109 nicht auf etwaige intern wirkende Unterschiede in der Geschäftsführungsbefugnis (§§ 77, 82 Abs. 2 AktG) an, da sich hieraus keine Rückschlüsse auf die Kenntnis und auf die Erfahrung in Handelssachen ziehen lassen. Zum Handelsrichteramt befähigt sind ferner Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 GmbHG), auch solche einer GmbH u. Co KG, nicht aber Abwickler (§ 265 AktG). Seit der Neufassung des § 109 Abs. 1 Nr. 3 dürfen auch Prokuristen zu Handelsrichtern berufen werden. Eine Ernennung von Handlungsbevollmächtigten ist dagegen nicht vorgesehen. Der Berufene muss zu irgendeinem Zeitpunkt im Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen gewesen sein. Bei der Ernennung zum Handelsrichter muss die Eintragung jedoch nicht mehr vorliegen. Bei den nicht eingetragenen Vorstandsmitgliedern von Unternehmen öffentlicher Körperschaften (Abs. 1 Nr. 3 letzte Alt.) handelt es sich z.B. um Vorstände von Sparkassen, Verkehrsbetrieben, gemeindlichen Energieversorgungsunternehmen und staatlichen Bergwerken.

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7

2. Ausschlussgründe (Abs. 3). Eine Berufung zum Handelsrichter scheidet nach 8 Abs. 3 aus, wenn der zu Ernennende unter den in §§ 32, 33 Nr. 4 genannten Personenkreis fällt. Ausschlussgründe sind danach der Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter (§ 45 StGB), die rechtskräftige3 Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten wegen einer vorsätzlichen Tat4 und ein schwebendes Ermittlungsverfahren, das den Verlust der Amtsfähigkeit zur Folge haben kann. Weitere zwingende Ausschlussgründe sind fehlende gesundheitliche Eignung 9 (§ 33 Nr. 4) und Prozessunfähigkeit.5 Vermögensverfall (§ 33 Nr. 6) steht einer Ernennung nach Abs. 3 S. 2 („soll“)im Regelfall entgegen. III. Nicht zwingende Voraussetzungen 1. Abs. 2 a) Örtliche Nähe. Nach der Sollvorschrift des Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 ist eine bestimmte 10 örtliche Nähe des Handelsrichters zum jeweiligen Bezirk der KfH vorgesehen. Maßgeblich ist der von der Landesjustizverwaltung festgelegte Bezirk, der mit dem Landgerichtsbezirk nicht identisch zu sein braucht (s. § 93).

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BGHZ 45, 282, 285; BGH NJW 1982, 569, 570. Zöller/Lückemann Rdn. 2;MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 8. Kissel/Mayer § 32 Rdn. 4. Weitere Einzelheiten unter § 32 und bei Kissel/Mayer § 32 Rdn. 5. H.M.; vgl. Kissel/Mayer Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 14.

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§ 112 | Gerichtsverfassungsgesetz

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b) Eignung von Prokuristen und Vorstandsmitgliedern einer Genossenschaft. Über die Erfordernisse des Abs. 2 S. 1 hinaus stellt S. 2 an Prokuristen und Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft besondere Anforderungen an ihre Eignung. Die Einbeziehung geeigneter Prokuristen soll vor allem die Berufung von Zweigstellenleitern größerer Betriebe zu Handelsrichtern ermöglichen.6

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2. Sondervorschriften. Mit Rücksicht auf die Verhältnisse in der ehemaligen DDR sollen nach § 44a DRiG Personen, die gegen die Grundsätze der Menschlichkeit oder der Rechtsstaatlichkeit verstoßen haben oder wegen ihrer Stasi-Verstrickung für das Amt ungeeignet sind, nicht zum ehrenamtlichen Richter berufen werden. IV. Folgen eines Verstoßes

13

Erfolgt eine Ernennung entgegen der in Abs. 3 S. 1 genannten Ausschlussgründe, ist sie unwirksam. Das Fehlen der in Abs. 1 genannten Ernennungsvoraussetzungen berührt die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts und führt zur Amtsenthebung nach § 113. Ein Verstoß gegen die Sollvorschriften des Abs. 2 bleibt dagegen folgenlos.

§ 110 6

An Seeplätzen können ehrenamtliche Richter auch aus dem Kreis der Schiffahrtskundigen ernannt werden. 1

Zu den Seeplätzen gehören Übersee-, Binnenschiffahrts- und bloße Fischereihäfen. Der Begriff des Schiffahrtskundigen ergibt sich aus § 5 SeeArbG.1 § 110 ist im Hinblick auf die Berufsstellung lex specialis zu § 109, dessen Ernennungsvoraussetzung ansonsten gelten.2

§ 111 (weggefallen) § 112 § 112 Die ehrenamtlichen Richter haben während der Dauer ihres Amts in Beziehung auf dasselbe alle Rechte und Pflichten eines Richters. 1

Die Vorschrift bezweckt die Gleichstellung von Handelsrichtern und Berufsrichtern. Sie steht im Zusammenhang mit der auch für ehrenamtliche Richter geltenden verfassungsrechtlichen Unabhängigkeitsgarantie des Art. 97 Abs. 1 GG,1 die in § 1 und § 45

_____ 6

Zöller/Lückemann Rdn. 2.

1 Art. 1 G. v. 20.4.2013 (BGBl. I S. 868, Nr. 19); zuletzt geändert durch Art. 3 G. v. 26.6.2013 (BGBl. II S. 763). § 5 SeeArbG ist die Nachfolgenorm zum bis Juli 2013 geltenden § 2 SeemannsG. 2 S. Berger-Delhey DRiZ 1989, 249. 1 BVerfGE 14, 56, 69; 18, 241, 254; 26, 186, 198 f. S. auch BVerfG, Beschluss v. 26.8.2013 – 2 BvR 225/13 (juris).

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Titel 7 – Kammern für Handelssachen | § 113

Abs. 1 S. 1 DRiG in sachlicher Hinsicht sowie in §§ 108, 113 und § 44 Abs. 2 DRiG in persönlicher Hinsicht eine besondere Ausprägung gefunden hat.2 Handelsrichter und Berufsrichter sind nach § 105 Abs. 2 gleichermaßen stimmberechtigt.3 Auf ihre Ausschließung und Ablehnung finden die §§ 41 bis 48 ZPO Anwendung.4 Handelsrichter können als beauftragte Richter (vgl. §§ 105 Abs. 1 GVG, 349 Abs. 4 ZPO) tätig werden. Sie unterliegen grundsätzlich den für Berufsrichter geltenden Dienstvorschriften. Nach § 32 DRiG kann ein Handelsrichter wegen Auflösung einer KfH nur verabschiedet werden, wenn keine Umverteilung auf etwaige bei dem LG noch verbleibende KfH in Betracht kommt.5 Die §§ 30, 31, 37 DRiG finden auf Handelsrichter keine Anwendung, da ihre Versetzung bzw. Abordnung dem Sinn und Zweck des § 109 Abs. 2 S. 1 zuwiderliefe.

§ 113 § 113 (1) Ein ehrenamtlicher Richter ist seines Amtes zu entheben, wenn er eine der für seine Ernennung erforderlichen Eigenschaften verliert oder Umstände eintreten oder nachträglich bekanntwerden, die einer Ernennung nach § 109 entgegenstehen, oder 2. seine Amtspflichten gröblich verletzt hat. (2) Ein ehrenamtlicher Richter soll seines Amtes enthoben werden, wenn Umstände eintreten oder bekannt werden, bei deren Vorhandensein eine Ernennung nach § 109 Abs. 3 Satz 2 nicht erfolgen soll. (3) Die Entscheidung trifft der erste Zivilsenat des Oberlandesgerichts durch Beschluß nach Anhörung des Beteiligten. Sie ist unanfechtbar. (4) Beantragt der ehrenamtliche Richter selbst die Entbindung von seinem Amt, so trifft die Entscheidung die Landesjustizverwaltung. 1.

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I. Allgemeines Die Vorschrift bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein Handelsrichter abzu- 1 berufen ist. Danach ist zu unterscheiden zwischen einer Abberufung gegen den Willen des Handelsrichters (Abs. 1 bis 3) und einer Abberufung mit dessen Zustimmung (Abs. 4). II. Amtsenthebung gegen den Willen des Handelsrichters 1. Abberufungsgrund (Abs. 1, Abs. 2). Eine Abberufung gegen den Willen des Han- 2 delsrichters setzt nach Nr. 1 den Verlust der für die Ernennung erforderlichen Eigenschaften (§§ 109 Abs. 1, 110) oder das Eintreten oder nachträgliche Bekanntwerden von in § 109 Abs. 3 S. 1 genannten Umständen voraus. Ein Verstoß gegen § 109 Abs. 2 bleibt dagegen folgenlos. Nach Nr. 2 hat eine Amtsenthebung bei gröblicher Verletzung der Amtspflichten zu erfolgen. Hierunter fallen z.B. wiederholtes unentschuldigtes Fernbleiben von Sitzungen, Verletzungen des Beratungsgeheimnisses und Verweigerung der

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2 S. a. Sommer Ehrenamtliche Richter und Unabhängigkeit der Gerichte, DRiZ 1992, 135. 3 Zum Recht auf Einsicht in die Verfahrensakten Atzler Das Recht des ehrenamtlichen Richters, die Verfahrensakten einzusehen, DRiZ 1991, 207; Reim Fachkenntnisse der ehrenamtlichen Richter – Überforderung bei der Entscheidungsfindung, DRiZ 1992, 139, 141. 4 OLG Naumburg NVwZ 2001, 956. 5 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 5.

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§ 114 | Gerichtsverfassungsgesetz

Eidesleistung (§ 45 DRiG),1 sowie eine trotz zahlreicher Aufforderungen durch die Justizverwaltung unterlassene Mitteilung über die telefonische und postalischeErreichbarkeit2 oder ein auch im außerdienstlichen Verhalten liegender Verstoß gegen die Pflicht zur Verfassungstreue.3 Abgesehen von besonders schweren Pflichtverletzungen geht einer verhaltensbedingten Amtsenthebung im Regelfall eine erfolglose Abmahnung voraus.4 3 Nach Abs. 2 ist eine Amtsenthebung in der Regel angezeigt, wenn der Handelsrichter in Vermögensverfall gerät. Er wird also nicht automatisch seines Amtes enthoben; vielmehr ist die gerichtliche Entscheidung hierüber in jedem Fall konstitutiv.5 4

2. Gerichtliche Entscheidung (Abs. 3). § 44 Abs. 2 DRiG bestimmt im Interesse der richterlichen Unabhängigkeit, dass eine Amtsenthebung nur durch gerichtliche Entscheidung erfolgen kann. Nach Abs. 3, der ein Fall der gesetzlichen Geschäftsverteilung ist, ergeht diese Entscheidung durch Beschluss des ersten Zivilsenats des OLG. Das Verfahren, in welchem der Beteiligte anzuhören ist, wird durch den Antrag der Ernennungsbehörde6 eingeleitet7 und folgt im Übrigen den Regeln der ZPO. Die Entscheidung des OLG ist unanfechtbar, eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist jedoch zulässig. Mit Ausnahme eines anfänglichen Fehlens der in § 109 Abs. 3 S. 1 genannten Ernennungsvoraussetzungen hat die Entscheidung des OLG konstitutive Wirkung.8 Der Handelsrichter hat daher bis zur Amtsenthebung weiter mitzuwirken, sofern er nicht durch einstweilige Anordnung vorläufig abberufen wird. III. Amtsentbindung mit Zustimmung des Handelsrichters (Abs. 3)

5

Die Landesjustizverwaltung entscheidet ohne gerichtliches Verfahren über die Abberufung, wenn diese vom Handelsrichter selbst beantragt worden ist. Seiner von Amts wegen erfolgten Abberufung kann der Handelsrichter nicht nachträglich zustimmen. Eine vom Handelsrichter beantragte Amtsentbindung kann auf die in Abs. 1 genannten Gründen, sowie auf andere beachtliche Gründe, z.B. eine dauernde Erkrankung, gestützt werden. Gegen eine Ablehnung des Antrags steht nach §§ 23 ff. EGGVG der Rechtsweg offen.9

§ 114 § 114 Über Gegenstände, zu deren Beurteilung eine kaufmännische Begutachtung genügt, sowie über das Bestehen von Handelsgebräuchen kann die Kammer für Handelssachen auf Grund eigener Sachkunde und Wissenschaft entscheiden.

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S. auch die Begründung zum RegE. BT-Drucks. 11/3621, S. 54. OLGR Frankfurt 2007, 179. Zöller/Lückemann Rdn. 1. Vgl. BVerfG NJW 2008, 2568. Vgl. Albers Die Abberufung eines ehrenamtlichen Richters nach § 24 VwGO, MDR 1984, 888, 889. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5. Zöller/Lückemann Rdn. 2; Kissel/Mayer Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2, 4. A.A. Berger/Delhey Der Handelsrichter und sein Amt, DRiZ 1989, 246, 253 (von Amts wegen). A.A. Berger/Delhey a.a.O., S. 258. Kissel/Mayer Rdn. 11.

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Titel 8– Oberlandesgerichte | § 115

I. Allgemeines Die Vorschrift, die in erster und zweiter Instanz gilt, bestimmt, dass die Sachkunde und 1 Wissenschaft einer KfH bei Befassung mit bestimmten Fragen ein Sachverständigengutachten ersetzen kann.1 Die Stellung des § 114 als Regelung des Beweisrechts im Gerichtsverfassungsrecht ist systemwidrig. Da für die Beurteilung des Bestehens von Handelsbräuchen zunehmend auf Gutachten der Industrie- und Handelskammer zurückgegriffen wird,2 hat die Vorschrift zudem ihre praktische Bedeutung weitgehend eingebüßt.3 Die KfH kann auf Grund eigener Sachkunde und eigenen Wissens über das Bestehen 2 von Handelsbräuchen (§ 346 HGB) entscheiden sowie über Gegenstände, etwa den Inhalt eines Vertrags, deren Beurteilung einer über die kaufmännische Begutachtung hinausgehenden wissenschaftlichen Sachkunde nicht bedarf. Dabei handelt es sich nicht um bloß offenkundige Tatsachen i.S.v. § 291 ZPO. Es genügt die Sachkunde eines Kammermitglieds,4 dessen Geschäftszweig mit dem der zu beurteilenden Sache nicht übereinzustimmen braucht.5 Über das Vorliegen ausreichender eigener Sachkunde entscheidet die KfH nach § 196. Sie hat die Parteien auf ihren Entschluss, nach § 114 selbst zu entscheiden, hinzuweisen (§ 139 ZPO)6 und im Urteil ihre Sachkunde detailliert darzulegen.7Die KfH als Berufungsgericht ist bei ihrer Entscheidung an ein erstinstanzliches Sachverständigengutachten nicht gebunden.8 Das OLG kann einer nach § 114 getroffenen erstinstanzlichen Entscheidung der KfH 3 unter Ablehnung des Sachverständigenbeweises folgen.9 Will hingegen das OLG von der Beurteilung der KfH abweichen, muss es sich mit deren Entscheidung im Urteil auseinandersetzen.10 Es darf die Feststellungen der KfH nur in den Fällen übergehen, in denen es sich auch über ein Sachverständigengutachten, etwa bei Offenkundigkeit nach § 291 ZPO, hätte hinwegsetzen können.

TITEL 8 Oberlandesgerichte Titel 8– Oberlandesgerichte

§ 115 § 115 Die Oberlandesgerichte werden mit einem Präsidenten sowie mit Vorsitzenden Richtern und weiteren Richtern besetzt.

I. II. III.

Übersicht Besetzung ____ 1 Der Präsident ____ 2 Vorsitzende Richter ____ 3

IV.

Weitere Richter ____ 4 1. Abgeordnete Richter ____ 5 2. Hochschullehrer ____ 6

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1 RGZ 110, 47, 49. 2 Heldrich Die Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht, AcP 186, 74, 92 f.; Wagner Zur Feststellung eines Handelsbrauchs, NJW 1969, 1282, 1283. 3 Maier Das Ende der Kammern für Handelssachen? DRiZ 1977, 280. 4 BGHSt. 12, 18; NStZ 1983, 325; LG Hannover IPrax 1987, 312. 5 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2. 6 OLG Nürnberg, Urteil v. 30.1.2013 – 12 U 726/11 (juris); Kissel/Mayer Rdn. 6. 7 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 2. Vgl. auch BGH NJW 2000, 1946; MDR 2000, 349, 350. 8 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 2. 9 RGZ 110, 47, 48 f. 10 RG JW 1894, 20.

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§ 115 | Gerichtsverfassungsgesetz

I. Besetzung 1

Zum Begriff der Besetzung gilt das zu § 59 Gesagte entsprechend. II. Der Präsident

2

Das OLG wird an seiner Spitze wie das LG mit einem Präsidenten besetzt, der entsprechend seiner Doppelstellung sowohl Richter als auch Organ der Justizverwaltung ist. In ersterer Eigenschaft hat er die Vorsitzendentätigkeit (§ 21f Abs. 1) zu einem wesentlichen Anteil im Senat auszuüben.1 Seine Aufgaben und Weisungsbefugnisse als Organ der Justizverwaltung sind landesrechtlich geregelt. III. Vorsitzender Richter

3

Zur Zahl und zum Aufgabenbereich der Vorsitzenden Richter, die den Vorsitz in den Senaten führen, gilt das zu § 59 Gesagte entsprechend. IV. Weitere Richter

4

Die weiteren Richter am OLG (§ 19a DRiG) müssen gem. § 28 Abs. 1 DRiG Richter auf Lebenszeit sein. Im Gegensatz zu den Richtern am LG (§ 59 Abs. 2) kann ihnen kein weiteres Richteramt übertragen werden.

5

1. Abgeordnete Richter. Die Heranziehung sog. Hilfsrichter ist nur im Wege der Abordnung nach § 37 DRiG möglich, da eine den §§ 22 Abs. 5, 59 Abs. 3 entsprechende Regelung fehlt. Abgeordnete Richter werden nach § 117 i.V.m. § 70 Abs. 1 bestellt. Hinsichtlich ihres zahlenmäßigen Einsatzes bei einer gerichtlichen Entscheidung und der Kennzeichnungspflicht im Geschäftsverteilungsplan gelten die in § 29 DRiG genannten Beschränkungen. Die Gesamtzahl der abgeordneten Richter, die auf die vorhandenen Senate möglichst gleichmäßig zu verteilen sind,2 ist auf das unumgänglich notwendige Maß zu beschränken.3 Eine Abordnung darf nur zu vorübergehenden Zwecken erfolgen und muss aus zwingenden Gründen, etwa zur Bewältigung eines außergewöhnlichen Geschäftsanfalls, geboten sein.4 Als berechtigter Grund kommt auch die Fortbildung und Erprobung von Richtern für eine Beförderungsstelle in Betracht.5

6

2. Hochschullehrer. Unter den Voraussetzungen der §§ 9, 10 DRiG können am OLG auch Professoren im Nebenamt als Richter tätig sein. Die dienstrechtliche Stellung am Gericht als Richter aL wird durch das Dienstverhältnis an der Hochschule nicht berührt.6 Mit Rücksicht auf die nur nebenamtliche Tätigkeit des Professors verstößt eine Zuweisung als sechster Richter eines Senats nicht bereits gegen das Verbot der Überbesetzung eines Spruchkörpers.7 § 41 Abs. 2 DRiG enthält eine Sonderregelung für die Erstattung von Rechtsgutachten und Erteilung von Rechtsauskünften.

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1 BGHZ 49, 64 = NJW 1968, 501; Kern Anm. zu BGH JZ 1968, 567, 568. 2 BVerfGE 14, 156, 164 = NJW 1962, 1495; BVerfG DRiZ 1971, 27. 3 BGH NJW 1985, 2336. 4 BGH NJW 1985, 2336, 2337 m.w.N. 5 BVerfG DRiZ 1971, 27; BGH NJW 1966, 352; BVerwG DRiZ 1977, 117; Keilholz Zur „Erprobung“ beim OLG, DRiZ 1972, 25. 6 Kissel/Mayer § 115 Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 115 Rdn. 7. 7 BGH NJW 1966, 1458; a.A. Zöller/Lückemann § 115 Rdn. 3.

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Titel 8 – Oberlandesgerichte | § 116

§ 115a (weggefallen) § 116 § 116 Titel 8 – Oberlandesgerichte K. Schreiber Gerichtsverfassungsgesetz (1) Bei den Oberlandesgerichten werden Zivil- und Strafsenate gebildet. Bei den nach § 120 zuständigen Oberlandesgerichten werden Ermittlungsrichter bestellt; zum Ermittlungsrichter kann auch jedes Mitglied eines anderen Oberlandesgerichts, das in dem in § 120 bezeichneten Gebiet seinen Sitz hat, bestellt werden. (2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung außerhalb des Sitzes des Oberlandesgerichts für den Bezirk eines oder mehrerer Landgerichte Zivil- oder Strafsenate zu bilden und ihnen für diesen Bezirk die gesamte Tätigkeit des Zivil- oder Strafsenats des Oberlandesgerichts oder einen Teil dieser Tätigkeit zuzuweisen. Ein auswärtiger Senat für Familiensachen kann für die Bezirke mehrerer Familiengerichte gebildet werden. (3) Die Landesregierungen können die Ermächtigung nach Absatz 2 auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

I.

Übersicht Arten der OLG-Senate ____ 1 1. Ständige und nicht ständige Senate ____ 1

II.

2. Spezialgesetzliche Senate ____ 2 Auswärtige Senate (Absatz 2, 3) ____ 3

I. Arten der OLG-Senate 1. Ständige und nicht ständige Senate. Bei den Oberlandesgerichten sind mindes- 1 tens ein Zivil- und ein Strafsenat als ständige Spruchkörper zu errichten. Eine darüber hinausgehende Zahl der Senate bestimmt nach § 8 Abs. 2 GVVO1 v. 20.3.1935 der OLGPräsident, der dabei als Organ der Justizverwaltung den Weisungen des Landesjustizministers unterliegt. Zwar wurde die GVVO als Bundesrecht mit Wirkung vom 24.4.2008 aufgehoben,2 jedoch gilt sie wie zuvor als Landesrecht fort.3 Die Aufgabenverteilung unter den Senaten und die Zahl der ihnen zugewiesenen Richter werden nach § 21e vom Präsidium bestimmt, während die Besetzung der Senate als die im Einzelfall erkennenden Gerichte in § 122 geregelt ist. Darüber hinaus können zur Erledigung vorübergehender Aufgaben auch nicht ständige Senate gebildet werden, die den nicht ständigen Kammern bei den LG entsprechen.4 2. Spezialgesetzliche Senate. Neben den allgemeinen Zivil- und Strafsenaten be- 2 stehen kraft sondergesetzlicher Regelung zahlreiche Spezialsenate. Ihre Abgrenzung betrifft eine Frage der geschäftsverteilungsmäßigen Zuständigkeit, die sich nach der wahren Rechtsnatur des streitigen Rechtsverhältnisses richtet.5 Spezialsenate mit teil-

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1 Abgedruckt bei Kissel/Mayer Anhang 1. 2 Durch Art. 21, 210 des Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz v. 19.4.2006 (BGBl. I S. 866). 3 Ausführlich hierzu Kissel/Mayer § 12 Rdn. 88. 4 Vgl. die Ausführungen zu § 60. 5 Zu einzelnen Zuständigkeitsfragen Kissel/Mayer § 116 Rdn. 13 f.; MünchKomm/Zimmermann § 116 Rdn. 5.

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§ 116 | Gerichtsverfassungsgesetz

weise abweichender Besetzung und ausschließlicher Zuständigkeit sind etwa für Familiensachen (§§ 119 Abs. 2, 23b Abs. 1, 2), Baulandsachen (§ 229 BauGB), Entschädigungssachen (§ 208 BEG), Kartellsachen (§ 92 GWB), Landwirtschaftssachen (§ 2 LwVfG) sowie für zahlreiche berufs- und ehrengerichtliche Verfahren (z.B. § 101 BNotO, § 100 BRAO, § 79 DRiG, § 86 PatAnwO, § 96 StBerG, § 73 WirtschaftprüfO) vorgesehen. Soweit von einer Konzentrationsermächtigung Gebrauch gemacht worden ist (vgl. § 92f GWB, § 8 LwVfG, § 229 BauGB), ist der Spezialsenat grundsätzlich für die ihm zugewiesenen Rechtssachen aus den zusammengefassten OLG-Bezirken zuständig.6 Wird hiervon abweichend bei dem allgemeinen Zivilsenat des sonst zuständigen OLG ein Rechtsmittel fristgerecht eingelegt, so ist dies unschädlich, weil dem Rechtssuchenden mit Rücksicht auf etwaige Abgrenzungsschwierigkeiten (z.B. § 92 GWB) kein Irrtum angelastet werden darf.7 II. Auswärtige Senate (Absatz 2, 3) 3

Nach dem neugefassten8 Absatz 2 S. 1 kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung auswärtige Senate für den Bezirk eines oder mehrerer Landgerichte bilden. Dies war nach der alten Fassung des Absatzes 1 S. 1 der Landesjustizverwaltung vorbehalten. Nach dem neueingeführten9 Absatz 3 kann die Landesregierung jedoch die Ermächtigung nach Absatz 2 zum Erlass solcher Rechtsverordnungen auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Seit der Hinzufügung des S. 2 durch das RpflegeVereinfG v. 17.12.1990 ermöglicht Absatz 2 auch die Bildung auswärtiger Familiensenate für die Bezirke mehrerer den AG zugeordneter Familiengerichte. Die Gründung auswärtiger Senate steht in pflichtgemäßem Ermessen der Landesregierung. Diese hat im Fall des Absatzes 2 S. 1 auch den Geschäftskreis zu bestimmen, während nach S. 2 für die auswärtigen Familiensenate keine Teilzuweisung vorgesehen ist. Da die auswärtigen Senate und die ihnen nach § 21e zugewiesenen Richter dem OLG zugeordnet bleiben, können die Einlegung von Rechtsmitteln und die Einreichung von Schriftsätzen fristwahrend sowohl beim OLG als Stammgericht als auch beim auswärtigen Senat erfolgen.10 Die jeweilige Senatszuständigkeit ist jedoch zu beachten, wenn in einem Prozessvergleich eine befristete Widerrufsmöglichkeit vereinbart ist. Ein beim Stammgericht eingegangener Schriftsatz wahrt daher nicht die Widerrufsfrist für einen beim auswärtigen Senat geschlossenen Vergleich.11 Bei Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen einem Senat am Stammgericht und einem auswärtigen Senat ist nach § 36 Nr. 5, 6 ZPO zu verfahren.

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6 MünchKomm/Zimmermann § 116 Rdn. 6 (bei kraft Gesetzes ausschließlicher Zuständigkeit). 7 BGHZ 71, 367, 372 f. = NJW 1978, 2096; Stein/Jonas/Jacobs § 116 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 116 Rdn. 6. 8 Durch Art. 17 G v. 19.4.2006, BGBl. I S. 866. 9 Durch Art. 17 G v. 19.4.2006, BGBl. I S. 866. 10 BGH NJW 1967, 107; OLG Karlsruhe NJW 1984, 744. 11 BGH NJW 1980, 1753.

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Titel 8 – Oberlandesgerichte | § 117

§ 117 § 117 Die Vorschrift des § 70 Abs. 1 ist entsprechend anzuwenden. Der entsprechenden Anwendung des § 70 Abs. 1 zufolge kann die Landesjustizver- 1 waltung auf Antrag des Präsidiums eine gerichtsübergreifende Vertretung anordnen, wenn eine Vertretung innerhalb des OLG nicht möglich ist.1 Die Zuweisung eines Vertreters erfolgt nur im Wege der Abordnung von Richtern auf Lebenszeit, da § 117 nicht auf § 70 Abs. 2 verweist. Neben Richtern am OLG können auch Richter am LG und Richter am AG ungeachtet ihrer Zugehörigkeit zu einem bestimmten OLG-Bezirk abgeordnet werden.

§ 118 § 118 Die Oberlandesgerichte sind in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im ersten Rechtszug zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz. 1

§ 118 ist durch Art. 3 des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterver- 1 fahren vom 16.8.20051 neu eingeführt worden. Ursprünglich sollte das KapMuG lediglich bis zum 31.10.2010 gelten,2 nach der reformierten Fassung des § 28 KapMuG3 gilt es nunmehr jedoch bis zum 31.10.2020. Das Musterverfahren wurde durch das KapMuG als neue Verfahrensart eingeführt.4 2 Es dient der Bündelung gleichgerichteter (kapitalmarktrechtlicher) Ansprüche und soll somit eine kostengünstige Prozessführung und eine Entlastung der Justiz herbeiführen.5 Es findet nicht statt bei Ansprüchen, die auf die Verletzung (vor-)vertraglicher Rücksichtnahmepflichten gestützt werden, da hierbei der Bezug zu einer falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformation im Sinne des §1 KapMuG fehlt.6 Nach § 2 Abs. 1 KapMuG kann durch den Musterverfahrensantrag die Feststellung des (Nicht-)Vorliegens von anspruchsbegründenden oder -ausschließenden Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (sog. Feststellungsziele) begehrt werden. Der Musterverfahrensantrag ist allerdings gem. § 2 Abs. 2 KapMuG bei dem Prozessgericht zu stellen. Als Prozessgericht ist das Landgericht ausschließlich zuständig, § 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG. Das LG prüft gem. § 3 KapMuG die Zulässigkeit des Antrags und verwirft ihn ggf durch unanfechtbaren Beschluss als unzulässig oder macht ihn (als zulässig) öffentlich bekannt. Durch Letzteres wird das Verfahren vor dem Prozessgericht unterbrochen, § 5 KapMuG. Auch alle anderen Landgerichte müssen ab diesem Zeitpunkt die bei ihnen anhängigen Verfahren, die dieselben Feststellungsziele betreffen, von Amts wegen aussetzen, § 8 KapMuG.

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Das zu § 70 Gesagte gilt entsprechend.

1 BGBl. I. S. 2437. 2 Nach Art. 9 Abs. 2 des Gesetzes zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren i.d.F. von Art. 12 des 2. JuMoG. 3 Durch Art. 10 Abs. 1 des Gesetztes zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes vom 19.10.2012, BGBl. I. S. 2182. 4 Kissel/Mayer § 118 Rdn. 1. 5 Zöller/Lückemann § 118 Rdn. 2. 6 BGH NJW 2014, 3362; BGH NJW-RR 2014, 758.

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§ 119 | Gerichtsverfassungsgesetz

3

Das Landgericht, in dessen Verfahren der zeitlich erste Musterverfahrensantrag bekannt gemacht wurde, erlässt einen Vorlagebeschluss an das ihm übergeordnete OLG, § 6 KapMuG. Der Vorlagebeschluss ist unanfechtbar und für das OLG bindend, § 6 Abs. 1 S. 2 KapMuG. Auf Grund mündlicher Verhandlung erlässt das OLG einen „Musterentscheid“ durch rechtskraftfähigen Beschluss, der die Prozessgerichte in allen ausgesetzten Verfahren bindet, §§ 16, 22, 8 KapMuG. Hiergegen findet gem. § 20 KapMuG die Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO7 statt.

§ 119 § 119 (1) Die Oberlandesgerichte sind in Zivilsachen zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel: 1. der Beschwerde gegen Entscheidungen der Amtsgerichte a) in den von den Familiengerichten entschiedenen Sachen; b) in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Freiheitsentziehungssachen und der von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen; 2. der Berufung und der Beschwerde gegen Entscheidungen der Landgerichte. (2) § 23b Abs. 1 und 2 gilt entsprechend. 7

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Beschwerdeinstanz für amtsgerichtliche Entscheidungen ____ 2 1. Entscheidungen der Familiengerichte (Nr. 1a) ____ 3 2. Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ____ 6

III. IV.

V.

Familiensenat ____ 7 Berufungs- und Beschwerdeinstanz für landgerichtliche Entscheidungen ____ 8 Weitere Zuständigkeit ____ 9

I. Normzweck 1

Die Vorschrift regelt die funktionelle Zuständigkeit des OLG in Zivilsachen (vgl. § 13). Das OLG entscheidet als Beschwerdegericht über das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Entscheidungen des AG in bestimmten Angelegenheiten. Abs. 2 schreibt insoweit die Errichtung von Familiensenaten am OLG vor. Zudem ist das OLG Berufungs- und Beschwerdegericht gegen Entscheidungen des LG. Die Zulässigkeit der eingelegten Rechtsmittel ist in den jeweiligen Verfahrensgesetzen(ZPO, FamFG) geregelt. § 119 wird durch zahlreiche Vorschriften ergänzt, welche die Zuständigkeit des OLG als Eingangsgericht oder Rechtsmittelgericht begründen. II. Beschwerdeinstanz für amtsgerichtliche Entscheidungen

2

Nach Abs. 1 Nr. 1 ist das OLG für Beschwerden gegen Entscheidungen des AG in bestimmten Angelegenheiten zuständig.

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Kissel/Mayer § 118 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 118 Rdn. 1.

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Titel 8 – Oberlandesgerichte | § 119

1. Entscheidungen der Familiengerichte (Nr. 1a). Mit der Formulierung „in von 3 den Familiengerichten entschiedenen Sachen“ hat der Gesetzgeber sich hinsichtlich der Zuständigkeit für die sog. formelle Anknüpfung entschieden.1 Das OLG ist also immer schon und nur dann für die Entscheidung über die Beschwerde zuständig, wenn erstinstanzlich das Familiengericht entschieden hat. Ob tatsächlich – in materieller Hinsicht – eine Familiensache vorliegt, spielt keine Rolle. Hat das Familiengericht über eine Nichtfamiliensache entschieden, ist daher das OLG zuständig; hat hingegen die allgemeine Prozessabteilung des AG über eine in § 111 Nr. 1 bis 11 FamFG genannte Sache geurteilt, ist für die Beschwerde das LG zuständig (§ 72 Abs. 1 S. 1).2 Ist nicht eindeutig erkennbar, in welcher Eigenschaft das AG entschieden hat (z.B. weil Verfahrensgegenstand und Gerichtsbezeichnung unterschiedliche Schlüsse nahelegen, so bei Nennung des Familiengerichts im Rubrum unterVerwendung eines C-Aktenzeichens),3 gilt der Meistbegünstigungsgrundsatz:4 Das Rechtsmittel kann entweder beim OLG oder beim LG eingelegt werden. Auch die Frage, ob innerhalb des OLG ein allgemeiner Zivilsenat oder ein Familien- 4 senat sich mit der Beschwerde zu befassen hat, richtet sich allein nach den genannten formellen Kriterien. Das OLG ist daher an die Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts, ob eine Familiensache vorliegt oder nicht, gebunden.5 Entscheidungen i.S.v. Nr. 1a sind neben den verfahrensbeendenden Beschlüssen 5 gem. § 38 FamFG Nebenentscheidungen, welche die familiengerichtliche Sache vorbereiten oder ergänzen.6 Hierzu gehören etwa Beschwerden im Kostenfestsetzungsverfahren.7 2. Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Nr. 1b). In den Angelegen- 6 heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. § 23a Abs. 2) ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b grundsätzlich das OLG zuständig für die Entscheidung über die Beschwerde. Ausnahmen bestehen für die – in Nr. 1b ausdrücklich ausgenommenen – Freiheitsentziehungssachen und den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Angelegenheiten. Dort ist gem. § 72 Abs. 1 S. 2 das LG zuständig. Nicht das OLG, sondern das LG ist auch zuständig für die Beschwerde gegen einen Kostenerstattungsanspruch nach bewilligter Beratungshilfe. Zwar gelten für das Verfahren der Beratungshilfe nach § 5 S. 1 BerHG grundsätzlich die Vorschriften des FamFG; der Verweis bezieht sich jedoch nur auf die Prüfung und Bescheidung eines Antrags auf Beratungshilfe, weshalb es für die Kostenfestsetzung bei den allgemeinen Zuständigkeitsregelungen bleibt.8 III. Familiensenat (Abs. 2) Nach Abs. 2 i.V.m. § 23b Abs. 1 wird bei jedem OLG zumindest ein Familiensenat ge- 7 bildet, der über die Beschwerden in Familiensachen entscheidet. Für die Aufgabenvertei-

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1 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 10/2888 S. 13 f. Hierzu auch OLG Koblenz, Beschluss v. 5.2.2014 – 13 WF 43/14 (juris); Kissel/Mayer Rdn. 8; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2. 2 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2. 3 MünchKomm/Zimmermann Rdn. 3. 4 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Kissel/Mayer Rdn. 10. 5 Kissel/Mayer Rdn. 9; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4. Die Gegenansicht des BGH (NJW-RR 1993, 1282) ist wegen der neuen Fassung der §§ 513, 529 ZPO überholt. 6 OLG Düsseldorf FamRZ 1977, 725; OLG Brandenburg, Beschluss v. 6.8.2008 – 9 AR 6/08 (juris); Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 7. 7 BGH NJW 1978, 1633. 8 OLG Köln MDR 2011, 258; OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 1024.

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§ 119 | Gerichtsverfassungsgesetz

lung unter mehreren Zivilsenaten gilt § 23b Abs. 2 entsprechend. Bei mangelnder Auslastung können dem Familiensenat auch andere Geschäfte zugewiesen werden.9 Entsteht anlässlich einer Verweisung zwischen dem allgemeinen Zivilsenat und dem Familiensenat – die Verweisung entfaltet keine Bindungswirkung nach § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO10 – ein Kompetenzkonflikt, bestimmt der BGH den zuständigen Spruchkörper entsprechend § 36 Nr. 6 ZPO.11 IV. Berufungs- und Beschwerdeinstanz für landgerichtliche Entscheidungen (Nr. 2) 8

Nach Abs. 1 Nr. 2 ist das OLG ferner zuständig für Berufungen und Beschwerden gegen Entscheidungen des LG. Während die Berufungszuständigkeit nur im Hinblick auf erstinstanzliche Urteile des LG besteht (§ 511 ZPO), erstreckt sich die Beschwerdezuständigkeit auch auf zweitinstanzliche Beschwerdeentscheidungen des LG, sofern das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde vorgesehen ist (§§ 574 Abs. 1,2 ZPO). Die Rechtsmittelzuständigkeit des OLG bestimmt sich nach der formellen Anknüpfung. Dementsprechend kommt es auch in Landwirtschaftssachen für die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen dem allgemeinen Zivilsenat und Landwirtschaftssenat allein darauf an, ob das Landwirtschaftsgericht oder das LG erstinstanzlich entschieden hat.12Etwas anderes gilt nach § 91 GWB in Kartellrechtssachen: Hier entscheidet stets der Kartellsenat, wenn in materieller Hinsicht eine Kartellrechtssache vorliegt. Für Rechtsmittel gegen Entscheidungen eines LG mit konzentrierter Zuständigkeit – z.B. nach §§ 89 Abs. 2 GWB, 143 Abs. 2 PatG, 229 Abs. 2 BauGB – ist das diesem LG übergeordnete OLG zuständig. V. Weitere Zuständigkeiten

9 10

11 12

13

Über § 119 hinaus wird in zahlreichen Vorschriften die Zuständigkeit des OLG als Eingangsgericht oder Rechtsmittelgericht begründet: Im GVG für die Entscheidung über die Anfechtung der Wahl zum Präsidium (§ 21 b Abs. 6 S. 2), für die Entscheidung über die Amtsenthebung eines Handelsrichters (§ 113 Abs. 2), für die Entscheidung bei Verweigerung der Rechtshilfe (§ 159) und für die Entscheidung über Beschwerden gegen die Festsetzung von Ordnungsmitteln (§ 181 Abs. 3). Im EGGVG für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit von Justizverwaltungsakten (§ 25 EGGVG). In der ZPO für die Bestimmung des zuständigen Gerichts (§ 36 ZPO), für die Entscheidung über die Ablehnung eines Richters bei Beschlussunfähigkeit des LG (§ 45 Abs. 1 ZPO) sowie für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren (§ 584 ZPO). In weiteren Gesetzen z.B. für die Entscheidung über Berufung und Beschwerde in Baulandsachen (§ 229 BauGB), für die Berufung in Entschädigungssachen (§ 218 BEG), für zweitinstanzliche Entscheidungen in Binnenschiffahrtssachen (§ 11 des Gesetzes über das Verfahren in Binnenschiffahrtssachen),13 für die Entscheidung über die in § 91 GWB

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9 Str.; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 13; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13; Zöller/Lückemann Rdn. 10; a.A. MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8 mit Verweis auf § 23b. 10 BGH NJW 1979, 2517; Zöller/Lückemann Rdn. 12. 11 BGH NJW 1978, 1531, 1532; 1981, 2417, 2418; NJW-RR 1988, 1221, 1222; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Rdn. 13; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 8 (Entscheidung nach § 17a Abs. 6). 12 BGH NJW-RR 1992, 1152; OLGR Köln 2002, 395. 13 G. v. 27.9.1952, BGBl. I S. 641.

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Titel 8 – Oberlandesgerichte | § 122

genannten Kartellsachen, für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde in Landwirtschaftssachen (§ 22 LwVG) sowie für Berufung und Beschwerde gegen Entscheidungen des Anwaltsgerichts (§§ 100, 142, 143 BRAO)und in erstinstanzlichen Entscheidungen in Notarsachen (§§ 99, 111 BNotO).

§ 119a Bei den Oberlandesgerichten werden ein Zivilsenat oder mehrere Zivilsenate für die folgenden Sachgebiete gebildet: 1. Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften, 2. Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, 3. Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen und 4. Streitigkeiten aus Versicherungsverhältnissen. Den Zivilsenaten nach Satz 1 können neben den Streitigkeiten aus den in Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Sachgebieten auch Streitigkeiten nach § 119 Absatz 1 zugewiesen werden.

§§ 120, 120a, 120b, 121 (betreffen Strafsachen) § 122 § 122 (1) Die Senate der Oberlandesgerichte entscheiden, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze an Stelle des Senats der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden. (2) Die Strafsenate entscheiden über die Eröffnung des Hauptverfahrens des ersten Rechtszuges mit einer Besetzung von fünf Richtern einschließlich des Vorsitzenden. Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt der Strafsenat, daß er in der Hauptverhandlung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt ist, wenn nicht nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung zweier weiterer Richter notwendig erscheint. Über die Einstellung des Hauptverfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses entscheidet der Strafsenat in der für die Hauptverhandlung bestimmten Besetzung. Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden, kann der nunmehr zuständige Strafsenat erneut nach Satz 2 über seine Besetzung beschließen.

I.

Übersicht Normzweck ____ 1

II.

Besetzung des Zivilsenats ____ 2

I. Normzweck Die Vorschrift regelt die Besetzung der Senate des OLG als die im Einzelfall zustän- 1 digen Rechtsprechungsorgane. Hiervon zu unterscheiden ist die Besetzung des Spruchkörpers als gerichtsorganisatorischer Einheit, welche nach § 21e durch das Präsidium bestimmt wird und die die in § 122 genannte Mitgliederzahl (bis zur Grenze der Überbe635

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§ 122 | Gerichtsverfassungsgesetz

setzung) überschreiten darf.1 Sind einem Senat mehr als drei Richter zugewiesen (Überbesetzung), beraten und entscheiden diese dann aber in wechselnder Besetzung jeweils als Dreierkollegium.2 Als erkennendes Gericht entscheidet der Zivilsenat mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden, soweit nicht an Stelle des Senats der Einzelrichter zu entscheiden hat. Bei Entscheidungen über Beschwerden gem. § 181 Abs. 1 GVG gegen Ordnungsmaßnahmen nach §178 Abs. 1 GVG entscheidet der Senat gemäß § 122 Abs. 1 GVG allerdings in der Besetzung mit drei Mitgliedern, auch wenn die angegriffene Ordnungsmaßnahme in einem Bußgeldverfahren ergangen ist, für das im Rechtsbeschwerdeverfahren gem. § 80a Abs. 1 OWiG die Zuständigkeit des Einzelrichters gegeben ist.3 In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung in Strafsachen entscheiden die Senate in der Besetzung von drei Richtern inklusive des Vorsitzenden über die Eröffnung des Hauptverfahrens (Absatz 2 S. 2).4 II. Besetzung des Zivilsenats Der Zivilsenat entscheidet mit einem Vorsitzenden Richter5 und zwei weiteren Richtern auf Lebenszeit6 (§ 28 DRiG), welche die Funktion von Beisitzern haben, sog. Kollegialgericht. Richter auf Probe oder kraft Auftrags können dem Senat nicht angehören, wohl aber abgeordnete Richter auf Lebenszeit (§ 37 DRiG).7 Neben den in § 122 genannten Mitgliedern sieht § 2 LwVfG für Landwirtschaftssenate zusätzlich die Besetzung mit zwei ehrenamtlichen Beisitzern und § 229 BauGB für Senate für Baulandsachen zusätzlich die Besetzung mit zwei hauptamtlichen Richtern eines OVG vor. Eine von nur zwei Senatsmitgliedern getroffene Entscheidung ergibt einen absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 ZPO und stellt eine Amtspflichtverletzung dar.8 3 Das Kollegialprinzip wird durchbrochen, soweit die Prozessgesetze etwa in §§ 136, 139, 216 Abs. 2, 526, 527, 568, 944 ZPO ein Tätigwerden des Vorsitzenden oder des Einzelrichters vorsehen. Nach § 527 ZPO wird der Einzelrichter an Stelle des Kollegiums bis auf die in Absatz 3 Nr. 3, Abs. 4 genannten Fälle jedoch nur vorbereitend oder in einzelnen Nebenentscheidungen tätig. 2

TITEL 9 Bundesgerichtshof Titel 9 – Bundesgerichtshof

Schrifttum Salger und Wiss. Mitarbeiter des BGH, Der Bundesgerichtshof der Bundesrepublik Deutschland, Arbeitshefte der Arbeitsgemeinschaft für Jur. Bibliotheks- und Dokumentationswesen Nr. 5, Augsburg 1980; Schäfke Die gesetzlichen Regelungen der Dienstaufsicht über die Gerichtsbarkeiten, ZRP 1983, 165, 168.

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S. dazu § 21e. MünchKomm/Zimmermann § 122 Rdn. 1. OLG Stuttgart, Beschluss v. 7.12.2015 – 1 Ws 202/15. Neugefasst durch Art. 8 G. v. 28.10.1994, BGBl. I S. 3186. S. § 115 Rdn. 3. S. § 115 Rdn. 4. S. § 115 Rdn. 5. BGHZ 36, 144, 153; MünchKomm/Zimmermann § 122 Rdn. 6.

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Titel 9 – Bundesgerichtshof | § 125

§ 123 Sitz des Bundesgerichtshofes ist Karlsruhe. Der BGH hat als oberstes Bundesgericht für das Gebiet der ordentlichen Gerichtsbar- 1 keit (Art. 95 Abs. 1 GG) seinen Sitz in Karlsruhe. Da § 123 den Sitz des BGHs durch einfaches Gesetz bestimmt, kann dieser auch durch einfaches Gesetz wieder geändert werden.1

§ 124 Der Bundesgerichtshof wird mit einem Präsidenten sowie mit Vorsitzenden Richtern und weiteren Richtern besetzt. Für die Besetzung des BGH gelten die Ausführungen zur Besetzung der LG und OLG 1 entsprechend.1 Neben dem Präsidenten und den Vorsitzenden Richtern dürfen als weitere Richter nur Berufsrichter auf Lebenszeit tätig sein (§ 28 Abs. 1 DRiG), die nach § 125 zu Mitgliedern des BGH berufen sind. In Ermangelung einer dem § 59 Abs. 2 entsprechenden Regelung kann ihnen kein weiteres Richteramt bei einem anderen Gericht übertragen werden. Abgeordnete Richter (§ 37 DRiG) dürfen beim BGH nicht rechtsprechend sondern nur unterstützend als wissenschaftliche Mitarbeiter tätig werden.2

§ 125

§ 125 1 12

(1) Die Mitglieder des Bundesgerichtshofes werden durch den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz gemeinsam mit dem Richterwahlausschuß gemäß dem Richterwahlgesetz berufen und vom Bundespräsidenten ernannt. (2) Zum Mitglied des Bundesgerichtshofes kann nur berufen werden, wer das fünfunddreißigste Lebensjahr vollendet hat. Die Einzelheiten der Berufung von Mitgliedern des BGH bestimmen sich nach dem 1 Richterwahlgesetz.1 Danach haben sowohl der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz als auch der Richterwahlausschuss, dem neben den Landesministern der Justiz und für Verbraucherschutz einzelne Mitglieder des Bundestags angehören, ein Vorschlagsrecht (§ 10 RiWG). Der Bundeszminister der Justiz und für Verbraucherschutz hat im Falle seiner Zustimmung zur Wahl die Ernennung des Gewählten beim Bundespräsidenten zu beantragen (§ 13 RiWG). Der nach Art. 60 Abs. 1 GG für die Ernennung von Bundesrichtern zuständige Bundespräsident ist einerseits an die Berufung nicht gebunden, kann aber andererseits nur nach Absatz 1 Berufene ernennen. Die Ernennung

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1 MünchKomm/Zimmermann § 123 Rdn. 1. Zum Sitz des BGH im vereinten Deutschland: Wassermann Karlsruhe oder Leipzig? NJW 1990, 2530. 1 S. § 59 und § 115. 2 Hoffrichter-Daunicht Von Hiwis und Hiwas – Nachrichten aus der Amalienburg, DRiZ 1990, 414, 415; vgl. ferner die Anm. zu § 193; MünchKomm/Zimmermann § 124 Rdn. 2 m.w.N. 1

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G. v. 25.8. 1950, BGBl. I S. 368.

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§ 130 | Gerichtsverfassungsgesetz

bedarf nach Art. 58 S. 1 GG der Gegenzeichnung durch den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz.2 Der Ernannte muss die für eine Richterberufung geltenden Voraussetzungen nach §§ 9, 10 DRiG erfüllen und gem. Absatz 2 das fünfunddreißigste Lebensjahr vollendet haben. Ein Verstoß gegen das Alterserfordernis oder sonstige bei der Berufung und Ernennung zu beachtende Grundsätze verletzt das Gebot des gesetzlichen Richters.3 Für die Richter am BGH gelten im Übrigen die allgemeinen Vorschriften der §§ 46 ff. DRiG.

§§ 126 bis 129 (weggefallen) § 130 § 130 (1) Bei dem Bundesgerichtshof werden Zivil- und Strafsenate gebildet und Ermittlungsrichter bestellt. Ihre Zahl bestimmt der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz. (2) Der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, Zivil- und Strafsenate auch außerhalb des Sitzes des Bundesgerichtshofes zu bilden und die Dienstsitze für Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofes zu bestimmen. I. Arten der BGH-Senate 23

1

Beim BGH sind mindestens ein Zivil- und ein Strafsenat zu errichten. Eine darüber hinausgehende Zahl allgemeiner Senate setzt nach Absatz 1 S. 2 der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz fest. Die Aufgabenverteilung unter den Senaten und die Zahl der ihnen zugewiesenen Richter werden nach § 21e vom Präsidium bestimmt, während die Besetzung der Senate als die im Einzelfall erkennenden Spruchkörper in § 139 geregelt ist. Neben den Zivil- und Strafsenaten sind beim BGH die in § 132 vorgeschriebenen Großen Senate, das Dienstgericht des Bundes (§ 61 DRiG) sowie Spezialsenate gebildet. Letztere sind als Sondersenate mit besonderen Aufgaben vorgesehen für Kartellangelegenheiten (§ 94 GWB), Anwaltssachen (§ 106 BRAO), Notarsachen (§ 106 BNotO), Patentanwaltssachen (§ 90 PatAnwO), Steuerberatersachen (§ 97 StBerG), Wirtschaftsprüfersachen (§ 74 WirtschprüfG), Landwirtschaftssachen (§ 2 Abs. 2 LwVfG) und Entschädigungssachen (§ 208 Abs. 3 BEG). Dagegen bestehen für Familiensachen, Handelssachen und Baulandsachen keine Spezialspruchkörper. Streitigkeiten aus diesen Rechtsgebieten können jedoch durch Geschäftsverteilungsplan einzelnen allgemeinen Spruchkörpern zugewiesen werden.1 II. Auswärtige Senate

2

Nach Absatz 2 ist der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz zur Bildung auswärtiger Senate befugt. Da die auswärtigen Senate dem BGH zugeordnet blei-

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2 3

Vgl. die Anordnung des Bundespräsidenten v. 14. 7.1975, BGBl. I 1915. BSG NJW 1965, 1550; Kissel/Mayer § 125.

1

MünchKomm/Zimmermann § 130 Rdn. 3.

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Titel 9 – Bundesgerichtshof | § 132

ben, können die Einlegung von Rechtsmitteln und die Einreichung von Schriftsätzen fristwahrend sowohl beim BGH als Stammgericht als auch beim auswärtigen Senat erfolgen.2 Im Gegensatz zur Errichtung auswärtiger Senate beim OLG (§ 116 Abs. 2) bedarf die Bildung auswärtiger Senate beim BGH als rein innerorganisatorische Maßnahme keiner Rechtsverordnung.3 Z.Zt. besteht nur ein auswärtiger Senat für Strafsachen in Leipzig.4

§§ 131, 131a (weggefallen) § 132 § 132 (1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will. (3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt. (4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. (5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senat für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

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2 Vgl. § 116 Rdn. 3. 3 Stein/Jonas/Jacobs § 130 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 130 Rdn. 4; Zöller/Gummer26 § 130 Rdn. 2; a.A. Schäfke ZRP 1983, 165, 168. 4 BAnz 1997 Nr. 125.

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§ 132 | Gerichtsverfassungsgesetz

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Normzweck ____ 2 2. Gesetzesgeschichte ____ 3 Divergenzvorlage (Absatz 2 u. 3) ____ 4 1. Innendivergenz ____ 4 2. Anfrage ____ 5

III.

IV.

Vorlage wegen grundsätzlicher Bedeutung (Absatz 4) ____ 8 1. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung ____ 8 2. Vorlage an den Großen Senat ____ 9 Besetzung der Großen Senate (Absatz 5 u. 6) ____ 10

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift sieht die Bildung eines Großen Senats für Zivilsachen und eines Großen Senats für Strafsachen vor, die zugleich die Vereinigten Großen Senate bilden. Die Großen Senate entscheiden über Rechtsfragen, die ihnen von den Zivilsenaten und Strafsenaten wegen Innendivergenz (Absatz 2, 3) oder grundsätzlicher Bedeutung (Absatz 4) vorgelegt werden.

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1. Normzweck. § 132 dient der einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtsfortbildung1 innerhalb des BGH. Die Vereinheitlichung der Rechtsanwendung ist ein Ziel, das der Gesetzgeber auch an anderen Stellen, etwa in §§ 121 Abs. 2, 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO a.F.; § 28 Abs. 2 FGG a.F. und Art. 95 Abs. 3 i.V.m. dem RsprEinhG2 angestrebt hat. In der Pflicht zur Divergenzvorlage an die Großen Senate, deren Entscheidungen für den erkennenden Senat nach § 138 Abs. 1 S. 2 bindend sind, liegt kein Verstoß gegen Art. 97 Abs. 1 GG.3

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2. Gesetzesgeschichte. Die bisherigen Bestimmungen über die Bildung und Zuständigkeit der Großen Senate (§§ 132, 136, 137 a.F.) sind durch das RpflVereinfG4 mit Wirkung vom 1. 1.1992 im neugefassten § 132 konzentriert worden. Zugleich wurde durch Absatz 3 dem Anfrageverfahren, das bislang aufgrund der Geschäftsordnung des BGH praktiziert wurde, Gesetzeskraft verliehen.5 Ferner wurde in Absatz 5, 6 auch die Besetzungsregelung neu gefasst, um Unzulänglichkeiten der bisherigen Vorschriften im Hinblick auf die Bestimmtheit des gesetzlichen Richters zu beheben.6 Durch das am 25.4.2006 wieder aufgelöste RpflVereinfG,7 das auch für bereits anhängige Verfahren galt,8 wurden

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1 Zur Fortbildung des Rechts als Aufgabe des Gericht: Wiedemann Richterliche Rechtsfortbildung, NJW 2014, 2407. 2 G. v. 19.6. 1968, BGBl. I S. 661; dazu Miebach Der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes, 1971; Maetzel Bemerkungen zum gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe, MDR 1968, 797; Späth Der gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes, BB 1977, 153. 3 BGHZ 3, 308, 315. 4 G. v. 17.12.1990, BGBl. I S. 2847, 2854. 5 BT-Drucks. 11/3621, S. 29 ff., 54. 6 BT-Drucks. 11/3621, S. 30 f. 7 Aufgelöst durch Art. 86 G. v. 19.4.2006 (BGBl. I S. 866) m.W.v. 25.4.2006. 8 BSG NZS 1992, 39.

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Titel 9 – Bundesgerichtshof | § 132

die Vorschriften über die Großen Senate in allen Gerichtszweigen einander angepasst (vgl. § 45 ArbGG, § 11 VwGO, § 11 FGO, § 41 SGG).9 II. Divergenzvorlage (Absatz 2, 3) 1. Innendivergenz. Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines 4 anderen BGH-Senats abweichen, so hat er die Rechtsfrage einem der Großen Senate oder den Vereinigten Großen Senaten zur Entscheidung vorzulegen. Die Zuständigkeit für die Entscheidung über die vorgelegte Rechtsfrage richtet sich danach, von welchem Senat abgewichen werden soll (Absatz 2). Die Vorlagepflicht besteht unabhängig davon, ob die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, in Form eines Urteils oder eines Beschlusses ergangen ist. Die frühere und die beabsichtigte Entscheidung müssen auf der jeweiligen Rechtsauffassung beruhen.10 Eine Abweichung in der gleichen Rechtsfrage liegt nicht nur bei der unterschiedli- 5 chen Auslegung einer gesetzlichen Bestimmung vor, sondern auch bei abweichenden Ansichten zu einem Rechtsgrundsatz, der an verschiedenen Gesetzesstellen niedergelegt ist.11 Ist ein Senat von der Ansicht eines anderen entgegen Absatz 2 ohne Vorlage abgewichen, besteht die Vorlagepflicht für einen mit der gleichen Rechtsfrage befassten dritten Senat unabhängig davon, welcher der beiden Ansichten er sich anschließen will.12 Gleiches gilt für den Fall, dass die Rechtsfrage bereits Gegenstand eines noch nicht abgeschlossenen Vorlageverfahrens ist.13 Will ein Senat von einer Rechtsauffassung, die bereits im Wege der Vorlage von einem Großen Senat bestätigt wurde, abweichen, so ist ein erneutes Vorlageverfahren auch ohne Vorliegen neuer rechtlicher Gesichtspunkte zulässig.14 Da die Entscheidung des Großen Senats für den vorlegungswilligen Senat in Ermangelung einer dem § 32 BVerfGG entsprechenden Vorschrift nur bzgl. der vorgelegten Sache gem. § 138 Abs. 1 S. 3 bindend ist,15 müsste andernfalls – ohne die Möglichkeit zur Herstellung der Rechtseinheit – eine auf einer abweichenden Rechtsansicht beruhende Entscheidung in Kauf genommen werden.16 Will ein Senat von der Rechtsansicht eines anderen abweichen, der er zunächst 6 selbst in einer zurückverwiesenen Sache gefolgt war, ist eine Vorlage nicht bei erneuter Befassung mit derselben Sache, sondern nur in einem anderen Rechtsstreit zulässig.17 Die Bindung an die aufgegebene Rechtsansicht entfällt jedoch bereits bei erneuter Befassung mit der Rücklaufsache, wenn die Vorlage in der anderen Sache schon vorher erfolgt ist.18 Stammt die strittige Rechtsfrage aus einem Sachgebiet, für das der divergierende Senat nunmehr allein zuständig geworden ist, kommt eine Vorlage auch dann nicht mehr in Betracht, wenn die gleiche Rechtsfrage in einem Rechtsstreit aus einem anderen

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9 Kissel Neues zur Gerichtsverfassung, NJW 1991, 945, 951. 10 BGHSt 9, 24, 29; vgl. auch BGHSt 7, 314, 317. 11 BGHZ 9, 179, 181; 60, 392, 394. 12 Vgl. BGHSt 10, 94, 96; BFH BStBl. 1977 II 247. 13 MünchKomm/Zimmermann § 132 Rdn. 10; a.A. BVerwG NJW 1976, 1420 zu § 1 Abs. 2 RsprEinhG; Kissel/Mayer § 132 Rdn. 27. 14 Stein/Jonas/Jacobs § 132 Rdn. 10; Zöller/Lückemann § 132 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 132 Rdn. 11; a.A. BFH BB 1971, 337 zu § 11 FGO; Kissel/Mayer § 132 Rdn. 15. 15 Stein/Jonas/Jacobs § 132 Rdn. 10; Zöller/Lückemann § 132 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 132 Rdn. 11. 16 Vgl. Hohlfeld Anm. zu BFH BB 1971, 462, 463; Schefold Rechtsprechung oder Interpretationsrichtlinie? NJW 1973, 124 (zu § 11 FGO). 17 BGH NJW 1951, 970; 1986, 1764, 1765 f.; BGHZ 60, 392, 395 f.; Zöller/Lückemann a.a.O.; MünchKomm/ Zimmermann § 132 Rdn. 9 m.w.N. 18 MünchKomm/Zimmermann a.a.O.

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§ 132 | Gerichtsverfassungsgesetz

Gebiet Bedeutung erlangen kann.19 Die Vorlagepflicht entfällt ferner, wenn die Rechtsfrage durch Gesetzesänderung zwischenzeitlich geklärt worden ist20 oder die auf der abweichenden Rechtsansicht beruhende frühere Entscheidung durch eine Entscheidung des BVerfG,21 des Gemeinsamen Senats22 oder des EuGH23 hinfällig geworden ist. Die Vorlage erledigt sich schließlich, wenn die Rechtsfrage im Rechtsstreit vor dem vorlegenden Gericht nicht mehr relevant ist.24 Die Nichteinreichung einer nach Absatz 2, 3 gebotenen Divergenzvorlage kann das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verletzen.25 7

2. Anfrage. Nach Absatz 3 S. 1 ist eine Vorlage entbehrlich und infolgedessen unzulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt, an seiner früheren Rechtsauffassung nicht festzuhalten. Die Anfrage ist an jeden Senat zu richten, der einmal eine abweichende Rechtsansicht in einer Entscheidung geäußert hat.26 Bei Auflösung eines Senats oder Änderung des Geschäftsverteilungsplans nach Absatz 3 S. 2 richtet sich die Anfrage an den Senat, der nunmehr für das Sachgebiet der früheren Entscheidung zuständig ist. Anfrage und Antwort ergehen in Form eines Beschlusses in der für Urteile erforderlichen Senatsbesetzung, wobei für die Besetzung von Senaten für Steuerberater-, Steuerbevollmächtigtenund Wirtschaftsprüfersachen die Sondervorschriften des § 97 Abs. 2 S. 1 StBerG und des § 74 Abs. 2 S. 1 WirtschPrüfO gelten (Absatz 3 S. 3). III. Vorlage wegen grundsätzlicher Bedeutung (Absatz 4)

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1. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können dem Großen Senat bereits im Vorfeld einer Divergenzvorlage nach Absatz 2 vorgelegt werden, wenn dies zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Das auch in der Revisions- und Berufungszulassung (§§ 511 Abs. 4 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) verwendete Tatbestandsmerkmal der grundsätzlichen Bedeutung ist im Hinblick auf die doppelte Zielsetzung des Absatz 4 zu bestimmen. Bei einer Vorlage zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist darauf abzustellen, mit welcher Wahrscheinlichkeit eine größere Zahl ähnlicher Fälle von verschiedenen Senaten des BGH künftig bearbeitet wird.27 Erfolgt die Vorlage zur Rechtsfortbildung, so kommt es darauf an, ob die Entscheidung von prägender Bedeutung für das Rechtsleben ist. Das ist insbesondere der Fall bei Rechtsfragen von großer wirtschaftlicher Tragweite28 oder von besonderer Bedeutung für die Rechtspflege, deren beschleunigte Klärung für die gesamte Zivilrechtsprechung im Interesse der Allgemeinheit liegt.29 Neben ihrer grundsätzlichen Bedeutung muss die Rechts-

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19 BGHSt 11, 199, 205; 19, 177, 184; BGHZ 28, 16, 29. 20 Vgl. BGHZ 15, 207, 208; BGH VersR 1967, 1165; BGH NStZ 2002, 160 f.; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 132 Rdn. 5; s.a. Zöller/Lückemann § 132 Rdn. 4. 21 Zöller/Lückemann § 132 Rdn. 4. 22 BSG NJW 1973, 344 (zu § 42 SGG a.F.); Müller/Helle Anm. zu BSG NJW 1973, 1063. 23 BSG NJW 1974, 1063, 1064 (zu § 42 FGG a.F.). 24 BAG NJW 1988, 990. 25 BverfG NJW 2004, 1371, 1372 f.; Kothe DÖV 1988, 284; Leisner NJW 1989, 2446. 26 Vgl. BT-Drucks. 11/3621, S. 54. 27 BGHSt 52, 124 = NJW 2008, 860 f.; Kissel/Mayer § 132 Rdn. 32; MünchKomm/Zimmermann § 132 Rdn. 23; s.a. BAGE 6, 65, 66 f.; 13, 1, 3 (zu § 45 ArbGG a.F.). 28 BGHZ 2, 396, 397; BAGE 2, 26, 30. 29 BGH NJW 1986, 1764, 1765.

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Titel 9 – Bundesgerichtshof | § 132

frage für die Entscheidung der Sache erheblich sein.30 Die wirtschaftliche Bedeutung für eine Partei ist dagegen nicht ausschlaggebend.31 2. Vorlage an den Großen Senat. Ob die Rechtsfrage dem Großen Senat vorgelegt 9 werden soll, steht im pflichtmäßigen Ermessen des erkennenden Senats,32 das auf etwaige Ermessensfehler vom Großen Senat nachzuprüfen ist.33 Mit Rücksicht auf die Bindungswirkung in § 138 Abs. 1 S. 3 ist eine Vorlage über Fragen der Vereinbarkeit einer Vorschrift mit dem GG jedoch unzulässig, da andernfalls dem erkennenden Senat der unmittelbare Weg zum BVerfG (Art. 100 GG) verschlossen würde.34 Eine Vorlage nach Absatz 4 scheidet aus, wenn sie bereits nach Absatz 2 als Divergenzvorlage notwendig ist.35 Sofern jedoch die abweichende Senatsansicht nicht zu den tragenden Entscheidungsgründen gehörte, sondern nur ein obiter dictum war, kann die Rechtsfrage nach Absatz 4 vorgelegt werden. Der gegenüber der Fassung des § 137 geänderte Wortlaut des Absatzes 4 („kann 1/4 vorlegen“ statt „kann 1/4 herbeiführen“) stellt klar, dass der Große Senat nicht zur Beantwortung jeder vorgelegten Rechtsfrage verpflichtet ist, sondern selbständig nachprüfen kann, ob es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.36 IV. Besetzung der Großen Senate (Absatz 5, 6) Absatz 5 S. 1 legt die Regelbesetzung des Großen Senats für Zivilsachen nach dem 10 Prinzip der Gesamtrepräsentation fest.37 Danach wirkt an der Vorlageentscheidung neben dem Präsidenten des BGH je ein Mitglied aus den vorhandenen allgemeinen Zivilsenaten38 mit, das nach Absatz 6 S. 1 nebst Vertreter durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt wird.39 Die Zahl der am Großen Senat beteiligten Richter erweitert sich um ein Mitglied eines Spezialsenats,40 wenn dieser Senat eine Rechtsfrage vorlegt oder wenn von einer seiner Entscheidungen abgewichen werden soll (Absatz 5 S. 2). Nach Absatz 6 S. 2 ist für den Fall seiner Beiziehung auch ein Mitglied eines Spezialsenats und dessen Vertreter für ein Geschäftsjahr zu bestellen. Die Vereinigten Großen Senate setzen sich neben dem Präsidenten aus den Mitglie- 11 dern des Großen Zivil- und Strafsenats zusammen. Den Vorsitz in den (Vereinigten) Großen Senaten führt nach Absatz 6 S. 3 der Präsident des BGH, der im Falle seiner Verhinderung durch das dienstälteste Mitglied vertreten wird. Seine Stimme ist nach Absatz 6 S. 4 bei Stimmengleichheit ausschlaggebend. Im Übrigen bestimmt sich das Verfahren vor den Großen Senaten nach § 138.

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30 BGH NJW 1986, 1764, 1765; BGH NJW 1994, 1735, 1736; BGH NJW 2000, 1185. 31 BGH NJW 1979, 219. 32 BGH NJW 1986, 1764, 1765; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 132 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 132 Rdn. 38; Zöller/Lückemann § 132 Rdn. 7; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 132 Rdn. 17; Prütting Anm. zu BVerfG ZZP 92, 268, 278 f.; MünchKomm/Zimmermann § 132 Rdn. 27. 33 Vgl. BGH NZA 749, 751; Kissel/Mayer § 132 Rdn. 38; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 132 Rdn. 7. 34 BVerfG NJW 1957, 625; BVerwG NJW 1962, 459; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 132 Rdn. 8. 35 BGH NJW 2000, 1185, 1186; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 132 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 132 Rdn. 12; Kissel/Mayer § 132 Rdn. 30; Zöller/Lückemann § 132 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 132 Rdn. 24. 36 BT-Drucks. 11/3621, S. 54. 37 Kissel NJW 1991, 945, 951. 38 Vgl. § 130. 39 Vgl. auch §§ 21a, 21e. 40 Vgl. auch § 130.

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§ 133 | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 133 § 133 In Zivilsachen ist der Bundesgerichtshof zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel der Revision, der Sprungrevision, der Rechtsbeschwerde und der Sprungrechtsbeschwerde. I. Normzweck 1

Die Vorschrift regelt die funktionelle Zuständigkeit des BGH in Zivilsachen (vgl. § 13). Der BGH entscheidet als Rechtsmittelgericht über (Sprung-)Revisionen und (Sprung-) Rechtsbeschwerden. Seine Zuständigkeit für diese Rechtsmittel ist also umfassend; er entscheidet unabhängig davon, ob als Berufungs- oder Beschwerdegericht das LG oder das OLG entschieden hat. II. Zuständigkeiten für Revisionen

2

Der BGH ist nach §§ 542, 543 ZPO zuständig für Revisionen gegen Berufungsurteile der LGe und OLGe. Seit 2002 entscheidet er also auch, wenn das LG als Berufungsgericht (§ 72 Abs. 1 S. 1) die Revision gegen ein Urteil zugelassen hat.1 Auch über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet nach § 544 Abs. 4 S. 1 ZPO der BGH. Die Sprungrevision unterliegt gem. § 566 ZPO ebenfalls seiner Entscheidung. Voraussetzung hierfür ist nach § 566 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 ZPO die Zulassung durch den BGH. III. Zuständigkeiten für Rechtsbeschwerden

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Im Zivilprozess ist der BGH für die Rechtsbeschwerde nach §§ 574 ff. ZPO zuständig. Im FamFG-Verfahren entscheidet er über dieses Rechtsmittel nach §§ 70 ff. FamFG (wobei hier grundsätzlich – außer in bestimmten Betreuungssachen, in Unterbringungssachen und in Freiheitsentziehungssachen – eine Entscheidung über die Zulassung vorauszugehen hat, § 70 Abs. 1, Abs. 3 FamFG) und gem. § 75 FamFG auch über die Sprungrechtsbeschwerde.2 Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist im FamFG nicht vorgesehen. IV. Weitere Zuständigkeiten

Über § 133 hinaus werden in zahlreichen Vorschriften weitere Zuständigkeiten des BGH begründet: 5 Im GVG für die Beschwerde in Rechtshilfesachen (§ 159 Abs. 1 S. 3). Im EGGVG für die Vorlageentscheidung in Justizverwaltungssachen (§ 29 Abs. 1 EGGVG). In der ZPO für die Bestimmung des zuständigen Gerichts (§ 36 ZPO) und für die Entscheidung über die Ablehnung eines Richters bei Beschlussunfähigkeit des OLG (§ 45 Abs. 3 ZPO). In weiteren Gesetzen für Revisionen in Baulandsachen (§ 230 BauGB), für Revisionen in Entschädigungssachen (§ 219 BEG), für Rechtsbeschwerden nach § 28 IntFamRVG, für erstinstanzliche Entscheidungen und Revisionen in Disziplinarsachen und sonstigen dienstgerichtlichen Angelegenheiten (§§ 62 Abs. 1, 2, 79 Abs. 3 DRiG), für die Rechtsbe-

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_____ 1 2

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 1. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 5.

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Titel 9 – Bundesgerichtshof | §§ 136, 137

schwerde nach § 74 GWB, für drittinstanzliche Entscheidungen in Landwirtschaftssachen (§ 2 Abs. 1 S. 3 LwVG), für Rechtsbeschwerden und Berufungen in Patentsachen (§§ 100 ff., 110 ff. PatG), für Rechtsmittel in berufsgerichtlichen Verfahren in Anwaltssachen (§§ 145, 157 BRAO), Notarsachen (§§ 105, 109 BNotO i.V.m. BDG), Patentanwaltssachen (§ 127 PatAnwO), Steuerberatersachen (§ 129 StBerG) und Wirtschaftsprüfersachen (§ 107 WPO).

§§ 134, 134a (aufgehoben) § 135 (betrifft Strafsachen) §§ 136, 137

§§ 136, 137 (aufgehoben) § 138 § 138 (1) Die Großen Senate und die Vereinigten Großen Senate entscheiden nur über die Rechtsfrage. Sie können ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Entscheidung ist in der vorliegenden Sache für den erkennenden Senat bindend. (2) Vor der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen oder der Vereinigten Großen Senate und in Rechtsstreitigkeiten, welche die Anfechtung einer Todeserklärung zum Gegenstand haben, ist der Generalbundesanwalt zu hören. Der Generalbundesanwalt kann auch in der Sitzung seine Auffassung darlegen. (3) Erfordert die Entscheidung der Sache eine erneute mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat, so sind die Beteiligten unter Mitteilung der ergangenen Entscheidung der Rechtsfrage zu der Verhandlung zu laden. Übersicht Verfahren ____ 1

I.

II.

Bindungswirkung ____ 5

I. Verfahren Mündlichkeit. Seit der Neufassung des § 138 durch das RpflVereinfG1 ist klarge- 1 stellt, dass das Verfahren vor den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten sowohl schriftlich als auch mündlich erfolgen kann (Absatz 1 S. 2). Eine mündliche Verhandlung soll zwar die Regel sein,2 ist aber nicht nach Art. 103 Abs. 1 GG zwingend geboten, da Gegenstand des Verfahrens nur reine Rechtsfragen sind.3 Bei Eintritt neuer Rechtstatsachen durch eine Entscheidung des BVerfG (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) ist den Parteien vor dem Großen Senat rechtliches Gehör durch schriftliche Anhörung zu gewäh-

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G. v. 17.2. 1990, BGBl. I S. 2847. BT-Drucks. 11/3621, S. 55. BVerfGE 6, 19, 20; 31, 364, 370; BGHZ 13, 265, 270; Wolf § 28 I.

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§ 139 | Gerichtsverfassungsgesetz

ren.4 Macht der Generalbundesanwalt von seinem Darlegungsrecht nach Absatz 2 S. 2 Gebrauch, müssen nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) auch die Parteien in mündlicher Verhandlung angehört werden.5 Beteiligung des Generalbundesanwalts. Nach der Neufassung6 des Absatzes 2 S. 1 2 ist in Zivilsachen die Anhörung des Generalbundesanwalts nur noch für die Anfechtung einer Todeserklärung i.S.d. § 30 VerschG, also für ein Verfahren vorgesehen, in denen der Staatsanwalt antragsbefugt ist. Nach Absatz 2 S. 2 kann er sein Anhörungsrecht auch in einer mündlichen Verhandlung ausüben. Entscheidung über die Rechtsfrage. Die Entscheidung ist nach Absatz 1 S. 1 auf 3 den Gegenstand der vorgelegten Rechtsfrage7 beschränkt. Sie ergeht in Form eines zu begründenden Beschlusses, der den Parteien zu zustellen bzw bekannt zu machen ist (§ 329 ZPO). Entfällt durch ein prozessuales Ereignis, etwa durch ein Anerkenntnis i.S.v. § 307 ZPO, die Entscheidungserheblichkeit, so erübrigt sich eine Entscheidung der (Vereinigten) Großen Senate.8 Eine Verfassungsbeschwerde kann nur gegen die verfahrensbeendende Entscheidung des Senats, nicht aber gegen die zuvor ergangene Entscheidung des Großen Senats stattfinden.9 Verfahrensfortgang. Absatz 3 betrifft das weitere Verfahren vor dem erkennenden 4 Senat nach Entscheidung der vorgelegten Rechtsfrage. Den Parteien ist auch dann rechtliches Gehör zu gewähren, wenn eine mündliche Verhandlung nicht mehr erforderlich ist.10 II. Bindungswirkung 5

Nach Absatz 1 S. 3 ist die Entscheidung eines Großen Senats nur in der vorliegenden Sache bindend. Eine unmittelbare Bindungswirkung besteht daher für den erkennenden Senat und im Falle einer Zurückweisung für die Gerichte, an die verwiesen wird (§§ 563 Abs. 2, 566 Abs. 8 ZPO). Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) wird durch diese Bindung nicht verletzt.11 In anderen Verfahren sind die Senate insoweit mittelbar gebunden, als sie von der Entscheidung eines Großen Senats nur nach Maßgabe des § 132 Abs. 2 abweichen dürfen. Die dort normierte Vorlagepflicht entfällt nicht dadurch, dass die Parteien des früheren Verfahrens den Rechtsstreit nach dem Beschluss des Großen Senats beigelegt haben.12

§ 139 § 139 (1) Die Senate des Bundesgerichtshofes entscheiden in der Besetzung von fünf Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden. (2) Die Strafsenate entscheiden über Beschwerden in der Besetzung von drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden. Dies gilt nicht für die Entscheidung

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4 BGHZ 13, 265, 270; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 138 Rdn. 3. 5 Kissel/Mayer § 138 Rdn. 11 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 138 Rdn. 2. 6 Absatz 2 S. 1 geändert durch G. v. 16.2.2001, BGBl. I S. 266. 7 BGH NJW 1986, 1764, 1765. 8 BAG NJW 1988, 1990. 9 BVerfGE 31, 55, 57; Kissel/Mayer § 138 Rdn. 17 m.w.N.; Oswald Ist Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Großen Senates eines Obersten Bundesgerichtes zulässig? DVBl. 1974, 191. 10 Zöller/Lückemann § 138 Rdn. 3; Maetzel Prozessuale Fragen zu Verfahren vor dem „Großen Senat“, MDR 1966, 453, 455. 11 BGHZ 3, 308, 316. 12 BAG NJW 1978, 2114, 2115.

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Titel 11 – Geschäftsstelle | § 153

über Beschwerden gegen Beschlüsse, durch welche die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt wird. Die Vorschrift regelt die Besetzung der Senate als der im Einzelfall zuständigen 1 Rechtsprechungsorgane. Die Zivilsenate entscheiden in Urteils- und Beschlusssachen mit fünf Richtern einschließlich des Vorsitzenden. Die Besetzung der Senate in Verfahren außerhalb bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten ist hiervon teilweise abweichend geregelt (z.B. § 61 Abs. 2 DRiG, § 106 Abs. 2 BRAO).

§ 140 Der Geschäftsgang wird durch eine Geschäftsordnung geregelt, die das Plenum beschließt. Die Geschäftsordnung des BGH wurde am 3.3.1952 bekanntgemacht1 und zuletzt 1 durch Bekanntmachung v. 21.6.1971 geändert.2 Nach der Neufassung des § 1403 kommt es nicht mehr auf eine Zustimmung des Bundesrates an. Die Geschäftsordnung hat nicht den Charakter eines verbindlichen Rechtssatzes, sondern füllt nur die gesetzlichen Vorschriften aus.4

TITEL 9A Zuständigkeit für Wiederaufnahmeverfahren in Strafsachen § 140a (betrifft Strafsachen) TITEL 10 Staatsanwaltschaft §§ 141 bis 152 (betreffen Strafsachen) TITEL 11 Geschäftsstelle Titel 11 – Geschäftsstelle

§ 153 § 153 (1) Bei jedem Gericht und jeder Staatsanwaltschaft wird eine Geschäftsstelle eingerichtet, die mit der erforderlichen Zahl von Urkundsbeamten besetzt wird.

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1 BAnz. Nr. 83 S. 9. 2 BAnz. Nr. 114 S. 1. 3 Geändert durch G. v. 30.7.2009, BGBl. I S. 2249. 4 Kissel/Mayer § 140 Rdn. 1; s. auch Mellwitz Die Geschäftsordnungen des Bundesverfassungsgerichts und der oberen Bundesgerichte, NJW 1962, 778.

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§ 153 | Gerichtsverfassungsgesetz

(2) Mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle kann betraut werden, wer einen Vorbereitungsdienst von zwei Jahren abgeleistet und die Prüfung für den mittleren Justizdienst oder für den mittleren Dienst bei der Arbeitsgerichtsbarkeit bestanden hat. Sechs Monate des Vorbereitungsdienstes sollen auf einen Fachlehrgang entfallen. (3) Mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle kann auch betraut werden, 1. wer die Rechtspflegerprüfung oder die Prüfung für den gehobenen Dienst bei der Arbeitsgerichtsbarkeit bestanden hat, 2. wer nach den Vorschriften über den Laufbahnwechsel die Befähigung für die Laufbahn des mittleren Justizdienstes erhalten hat, 3. wer als anderer Bewerber nach den landesrechtlichen Vorschriften in die Laufbahn des mittleren Justizdienstes übernommen worden ist. (4) Die näheren Vorschriften zur Ausführung der Absätze 1 bis 3 erlassen der Bund und die Länder für ihren Bereich. Sie können auch bestimmen, ob und inwieweit Zeiten einer dem Ausbildungsziel förderlichen sonstigen Ausbildung oder Tätigkeit auf den Vorbereitungsdienst angerechnet werden können. (5) Der Bund und die Länder können ferner bestimmen, daß mit Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle auch betraut werden kann, wer auf dem Sachgebiet, das ihm übertragen werden soll, einen Wissens- und Leistungsstand aufweist, der dem durch die Ausbildung nach Absatz 2 vermittelten Stand gleichwertig ist. In den Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen dürfen solche Personen weiterhin mit den Aufgaben eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle betraut werden, die bis zum 25. April 2006 gemäß Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Buchstabe q Abs. 1 zum Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. 1990 II S. 889, 922) mit diesen Aufgaben betraut worden sind. 1

Nach außen bildet das Gericht eine Einheit. Innerhalb des Gerichts sind die Aufgaben verteilt. Soweit sie von der Geschäftsstelle wahrgenommen werden, sind ehemals dem Richter zustehende Funktionen auf den Rechtspfleger, weitere Funktionen auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragen worden. Indes ist der Richter von ihrer Wahrnehmung nicht schlechthin ausgeschlossen: Nimmt er dem Rechtspfleger oder dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragene Aufgaben wahr, so ist seine Maßnahme gleichwohl wirksam. Das ist im umgekehrten Fall anders.1 Entsprechendes gilt für den Eingriff des Rechtspflegers in den Geschäftsbereich des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und umgekehrt. Auch der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist Organ des Gerichts. Seine Aus2 schließung und Ablehnung erfolgen nach den für den Richter geltenden Bestimmungen (§§ 41 ff. ZPO). Die Anfügung von Absatz 5 S. 22 ermöglicht es, einen zuvor beschäftigten Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unabhängig von den sonst erforderlichen Voraussetzungen von Absatz 2 und 3 im Beitrittsgebiet weiterhin als solchen einzusetzen.3 Vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle besteht kein Anwaltszwang (§ 78 3 Abs. 3 ZPO). Das Verfahren vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist in der Praxis regelmäßig schriftlich; eine mündliche Verhandlung ist allerdings möglich. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle führt die Register, den Geschäftskalender, 4 den Termins- und den Fristenkalender. Er verwaltet die Gerichtsakten nach Maßgabe der

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Vgl. § 8 Abs. 2 RpflG zum Verhältnis Richter – Rechtspfleger. Durch das G. v. 19.4.2006, BGBl. I S. 866. BT-Drucks. 16/47, S. 50.

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Titel 12 – Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte | § 155

Aktenordnung und bewirkt die Ladungen der Zeugen und Parteien. Hinzu treten Aufgaben, die von der ZPO dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zugewiesen sind (vgl. z.B. §§ 133, 134, 142, 159 ff., 724 Abs. 2 ZPO).4

TITEL 12 Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte Titel 12 – Zustellungs- und Vollstreckungsbeamte

§ 154 Die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der mit den Zustellungen, Ladungen und Vollstreckungen zu betrauenden Beamten (Gerichtsvollzieher) werden bei dem Bundesgerichtshof durch den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz, bei den Landesgerichten durch die Landesjustizverwaltung bestimmt.

§ 155 § 155 Der Gerichtsvollzieher ist von der Ausübung seines Amts kraft Gesetzes ausgeschlossen: I. in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten: 1. wenn er selbst Partei oder gesetzlicher Vertreter einer Partei ist oder zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Schadensersatzpflichtigen steht; 2. wenn sein Ehegatte oder Lebenspartner Partei ist, auch wenn die Ehe oder Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; 3. wenn eine Person Partei ist, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war; II. (betrifft Strafsachen) 4

Der 12. Titel betrifft die Gerichtsvollzieher (§ 154) und ihre Ausschließung (§ 155). Die 1 in § 154 vorgesehenen Bestimmungen der Dienst- und Geschäftsverhältnisse sind durch die Landesjustizverwaltungen im Wege von Verwaltungsvorschriften getroffen worden. Hierbei handelt es sich um die Gerichtsvollzieherordnung (GVO) und die Geschäftsanweisung der Gerichtsvollzieher (GVGA). Zu Einzelheiten vgl. die Kommentierung der §§ 753 bis 755 ZPO. § 155 kennt nur den ausgeschlossenen Gerichtsvollzieher. Seine Ablehnung wegen 2 Befangenheit ist nicht möglich und darf auch nicht durch die Landesgesetzgebung eingeführt werden.1 §§ 42 ff. ZPO sind daher nicht entsprechend anwendbar.2 Handelt der Gerichtsvollzieher, obwohl er ausgeschlossen ist, so ist die Handlung nichtig.3 Ist er aus-

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Zu weiteren Aufgaben des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vgl. Kissel/Mayer § 153 Rdn. 6 ff.

1 BVerfG NJW-RR 2005, 365; BGH NJW-RR 2005 149, 150. 2 BGH NJW-RR 2005 149, 150. 3 Zöller/Lückemann § 155 Rdn. 1; einschränkend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 155 Rdn. 1 (fehlerhafte Zustellung ist unwirksam, Vollstreckungsmaßnahmen sind anfechtbar); a.A. (Handlung ist zwar rechtwidrig aber nicht nichtig, sondern nur anfechtbar): Löwe/Rosenberg/Franke § 155 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 155 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 155 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR, 17. Auflage 2010, § 26 Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann § 155 Rdn. 3.

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§ 156 | Gerichtsverfassungsgesetz

geschlossen, so tritt an seine Stelle der durch die Landesjustizverwaltung bestimmte Vertreter. Die Ausschlussgründe des § 155 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 entsprechen denen des § 41 Abs. 1 3 Nr. 1 bis 3 ZPO.

TITEL 13 Rechtshilfe Titel 13 – Rechtshilfe

§ 156 § 156 Die Gerichte haben sich in Zivilsachen und in Strafsachen Rechtshilfe zu leisten. Schrifttum Dreher Die Amtshilfe, 1959; Nagel Nationale und internationale Rechtshilfe im Zivilprozeß, 1971; Schlink Die Amtshilfe, 1982; Schneider Die Rechtshilfe gem. § 156 bis 159 GVG in der Rechtsprechung, JVBl. 1969, 241.

I.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Abgrenzung zwischen Rechtshilfe und Amtshilfe ____ 2 a) Rechtshilfe ____ 2 b) Amtshilfe ____ 3

3.

II. III. IV.

Rechtshilfe außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit ____ 5 Rechtshilfe unter den Gerichten ____ 6 Einzelne Rechtshilfeangelegenheiten ____ 7 Internationale Rechtshilfe ____ 10

I. Allgemeines 1

1. Normzweck. Die Vorschrift sieht eine Pflicht zur Rechtshilfe in Zivil- und in Strafsachen vor. Durch die Ersetzung1 des Begriffes „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten“ durch „Zivilsachen“ hat der Gesetzgeber verdeutlicht, dass (entsprechend der Legaldefinition der Zivilsachen in der geänderten Fassung des § 13 GVG)2 auch in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechtshilfe zu leisten ist. Sie betrifft damit einen Teilbereich der durch Art. 35 Abs. 1 GG festgelegten allgemeinen Pflicht zur Rechts- und Amtshilfe unter Behörden, zu denen auch die Gerichte zählen.3 Während der Zweck dieser Verfassungsnorm auf die Herstellung der Einheit der Staatsgewalt im Bundesstaat gerichtet ist,4 bestimmt § 156 die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit als den Bereich, innerhalb dessen die Rechtshilfevorschriften der §§ 157 ff. Anwendung finden. § 156 zählt damit zu den Vorschriften, welche die Einzelheiten des Rechtshilfeverfahrens regeln. 2. Abgrenzung zwischen Rechtshilfe und Amtshilfe

2

a) Rechtshilfe. Rechtshilfe i.S.d. §§ 156 ff. ist die Vornahme einer bestimmten Amtshandlung durch ein anderes Gericht auf Ersuchen des mit der Rechtssache befassten

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Durch Art. 22 FGG-RG v. 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. Geändert durch Art. 22 FGG-RG v. 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. Maunz/Dürig/Maunz Art. 35 GG Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Vor § 156 Rdn. 1.

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Titel 13 – Rechtshilfe | § 156

Gerichts. Dabei muss es sich um eine gerichtliche Tätigkeit handeln, die nicht Sache der Gerichts- und Justizverwaltung ist, sondern dem Schutz der richterlichen Unabhängigkeit unterliegt.5 Hierunter fallen alle richterlichen Aufgaben, insbesondere die Rechtsprechungstätigkeit.6 Eine weitere Voraussetzung der Rechtshilfe besteht darin, dass das ersuchende Gericht die Amtshandlung im Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit selbst vornehmen könnte und eine Vornahme durch das ersuchte Gericht nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit geboten ist.7 b) Amtshilfe. Von der Rechtshilfe abzugrenzen ist die Amtshilfe,8 die auf Ersuchen 3 einer Behörde oder eines Gerichts in Angelegenheiten geleistet wird, die nicht unter dem Schutz der richterlichen Unabhängigkeit stehen oder von der ersuchenden Stelle nicht selbst erledigt werden können.9 Im Gegensatz zur Rechtshilfe ist die Erledigung der Amtshilfe weisungsgebunden. Im Falle einer Ablehnung findet eine gerichtliche Überprüfung nur dann statt, wenn hierin zugleich ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG oder ein Justizverwaltungsakt i.S.d. § 23 EGGVG liegt und daher eine Verpflichtungsklage gem. § 42 VwGO bzw ein Antrag nach § 23 EGGVG statthaft ist.10 Während Rechtshilfe nur unter Gerichten in Betracht kommt, kann Amtshilfe auch unter Behörden oder zwischen Gerichten und Behörden geleistet werden. Die Verpflichtung zur Amtshilfe ist in zahlreichen Vorschriften begründet, etwa in den §§ 4 bis 8 VwVfG und den entsprechenden Ländergesetzen, den §§ 111 bis 115 AO, den §§ 3 bis 7 SGB X sowie zusammen mit der Rechtshilfe in § 14 VwGO, § 13 FGO und § 5 SGG. Spezielle Vorschriften über Amtshilfe enthalten u.a. § 191 BEG, §§ 116, 135 FlurbG, § 32 G. v. 28. 9.1935 für Seeämter,11 § 125 SeemO,12 § 19 WPflG und § 20ZDG.13 Der Amtshilfe sind durch Geheimhaltungspflichten und datenschutzrechtliche Be- 4 lange Grenzen gesetzt (s. § 5 Abs. 2 S. 2 VwVfG, § 30 AO, § 35 SGBI, §§ 67 ff. SGB X, §§ 10, 45 BDSG, § 9 KWG).14 3. Rechtshilfe außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die §§ 156 ff. behan- 5 deln nur die Rechtshilfe unter Gerichten der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit (§ 2

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5 OLG Köln JMBl. NW 1962, 99; OLG Celle NJW 1967, 993, 994; s.a. Berg Zulässigkeit eines Rechtshilfeersuchens, MDR 1962, 787, 789. 6 Stein/Jonas/Jacobs § 156 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 156 Rdn. 22. Zum Begriff der Rechtsprechungstätigkeit Kissel/Mayer § 156 Rdn. 22 ff. 7 BGH NJW 1990, 2936; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Vor § 156 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 156 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 156 Rdn. 30; Zöller/Lückemann § 156 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Wolf1 Vor § 156 Rdn. 1 und MünchKomm/Zimmermann Vor § 156 Rdn. 1, § 156 Rdn. 4, die Rechtshilfe auch aus Rechtsgründen für zulässig halten. 8 Schnapp Zum Anwendungsbereich der Amtshilfevorschriften, DVBl. 1987, 561. 9 OLG Braunschweig NdsRpfl. 1964, 62. 10 Kopp/Schenke/Ruthig § 14 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann Vor § 156 Rdn. 4. 11 RGBl. I S. 1183. 12 G. v. 2.6.1902, RGBl. I S. 175. 13 S.a. Kissel/Mayer § 156 Rdn. 21. 14 Dazu Dörner Verfassungsrechtliche Grenzen der Übersendung von Arbeitsgerichtsakten an Arbeitsämter und Sozialgerichte, NZA 1989, 950; Haus Der Sozialdatenschutz in gerichtlichen Verfahren, NJW 1988, 3126; Mallmann Das Spannungsverhältnis zwischen Justiz und Datenschutz – Ist der Datenschutz Sand im Getriebe der Justiz? DRiZ 1987, 377; Ostendorf Die Informationsrechte der Strafverfolgungsbehörden gegenüber anderen staatlichen Behörden im Widerstreit mit deren strafrechtlichen Geheimhaltungspflichten, DRiZ 1981, 4; Schatzschneider Die Neuregelung des Schutzes von Sozialdaten im Sozialgesetzbuch – Verwaltungsverfahren –, MDR 1982, 6; Schickedanz Amtshilfe, Schweigepflicht und Mißtrauen, MDR 1981, 546; Steinbömer Amtshilfe und Geheimhaltungspflichten, DVBl. 1981, 340.

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§ 156 | Gerichtsverfassungsgesetz

EGGVG). Entsprechende Vorschriften für andere Gerichtsbarkeiten enthalten § 14 VwGO für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, §§ 13 Abs. 1 S. 2, 106 Abs. 2 ArbGG für die Arbeitsgerichtsbarkeit, § 13 FGO für die Finanzgerichtsbarkeit, § 5 SGG für die Sozialgerichtsbarkeit und § 27 BVerfGG für die Verfassungsgerichtsbarkeit. Gegenüber dem Gemeinsamen Senat der Obersten Bundesgerichte ist nach § 9 RsprEinhG Rechts- und Amtshilfe zu leisten. Weitere spezialgesetzliche Vorschriften zur Rechts- und Amtshilfe gelten z.B. für das Patentamt und Patentgericht (§ 128 PatG), für Notargerichte (§§ 96 ff. BNotO), für Ehrengerichte der Rechtsanwälte (§§ 99, 137 BRAO) und für die Handwerkskammer (§ 107 HandwO). II. Rechtshilfe unter den Gerichten 6

Gegenstand der nach § 156 zu leistenden Rechtshilfe sind neben den unabhängig wahrzunehmenden Handlungen des Richters auch die dem Rechtspfleger zugewiesenen Angelegenheiten (§ 3 RPflG)15 und die Aufgaben des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.16 Die Rechtshilfe ist nicht auf selbständige Gerichte beschränkt, sondern auch unter selbständigen Abteilungen eines Gerichts denkbar.17 Rechtshilfeersuchen können daher auch im Verhältnis zwischen Familiengerichten, Nachlassgerichten, Betreuungsgerichten, Grundbuchämtern und Registergerichten gestellt werden. Ersuchen sind ebenso zwischen dem Hauptgericht und einer Zweigstelle18 sowie gegenüber oder von einem Gericht mit konzentrierter Zuständigkeit19 möglich. Bei der Tätigkeit eines beauftragten Richters handelt es sich dagegen nicht um Rechtshilfe. Während ersuchende Stelle der jeweilige Spruchkörper ist, richtet sich das Ersuchen an das Rechtshilfegericht als solches und wird von diesem an den intern zuständigen Richter oder Beamten weitergeleitet.20 Er ist an die vom ersuchenden Gericht vorgenommene Einordnung der Rechtshilfesache als bürgerliche Rechtsstreitigkeit gebunden, ohne die wahre Rechtsnatur der Sache prüfen zu können.21 III. Einzelne Rechtshilfeangelegenheiten

7

a) Rechthilfe wird z.B. geleistet bei Beweisaufnahmen (§§ 355, 362, 372 Abs. 2, 375, 402, 434, 451, 479 ZPO; § 30 FamFG) und einem Güteversuch (§ 278 ZPO) vor dem ersuchten Richter. Um Rechtshilfehandlungen handelt es sich ferner bei der Entgegennahme von Parteierklärungen bei der Gewährung von Akteneinsicht.22

8

b) Nicht Rechtshilfe, sondern Amtshilfe liegt dagegen vor bei der Einräumung eines Amtszimmers, dem Stellen eines Protokollführers,23 dem Erteilen einer Auskunft oder der Gewährung von Einsichtsrechten (z.B. § 299 Abs. 2 ZPO, § 168 GVG). Weitere Amtshilfeangelegenheiten sind Ersuchen um die Erledigung einer Zustellung sowie um die Weiterleitung von Akten24 und von Anfragen zur Benennung von Sachverständigen an eine

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15 OLG Celle Rpfleger 1959, 161; OLG München Rpfleger 1973, 19. 16 RGSt 46, 177; OLG Hamm JMBl. NW 1957, 21; Zöller/Lückemann § 156 Rdn. 2; MünchKomm/ Zimmermann § 156 Rdn. 3. 17 KG OLGZ 1969, 134. 18 OLG München MDR 1982, 763, 764. 19 OLG Düsseldorf JMBl. NW 1968, 115. 20 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 156 Rdn. 1. 21 Kissel/Mayer § 156 Rdn. 11. 22 OLG Frankfurt NStZ 1981, 191. 23 RG Recht 1927, 1257; Löwe/Rosenberg/Franke StPO, Band 10, 26. Auflage 2010, Vor § 156 Rdn. 3. 24 Kissel/Mayer § 156 Rdn. 24.

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Titel 13 – Rechtshilfe | § 156

zuständige Auskunftsstelle.25 Zur Amtshilfe gehören auch die polizeiliche Unterstützung des Gerichtsvollziehers nach § 758 Abs. 3 ZPO26 und die Hilfe der Konsularbeamten für Gerichte gem. §§ 15 bis 17 KonsularG.27 c) Sonstige Amtshandlungen, die weder unter die Rechtshilfe noch unter die 9 Amtshilfe fallen, betreffen Tätigkeiten, die auf Ersuchen einer Partei oder kraft Gesetzes vorzunehmen sind. Hierzu zählt z.B. die nach § 1050 ZPO beantragte Unterstützung des Schiedsgerichts durch das staatliche Gericht. Außerhalb der Rechts- und Amtshilfe liegt auch die verfahrensrechtlich geregelte Zusammenarbeit der Behörden und Gerichte (s. z.B. §§ 273 Abs. 2 Nr. 2, 358a Nr. 2, 437 ZPO), sofern nicht nach §§ 162 f. Strafvollstreckungshilfe durch die Staatsanwaltschaft in Frage steht. Ebenso wenig betrifft das Eintragungsersuchen gem. § 941 ZPO28 einen Fall der Rechts- oder Amtshilfe. IV. Internationale Rechtshilfe Für den Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland gelten eine Vielzahl bilateraler und 10 multilateraler Übereinkommen. Von besonderer Bedeutung für die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen ist das Haager Zivilprozessübereinkommen v. 1.3.1954,29 das hinsichtlich seiner Rechtshilfevorschriften durch das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme v. 18.3.197030 abgelöst und durch die Rechtshilfeordnung in Zivilsachen v. 19.10.1956 (ZRHO) idF v. 1.1.197631 ergänzt wurde. Die ZRHO gilt in im Bereich der Verfahrensgegenstände des Zivil- oder Handelsrechts, wobei es unerheblich ist, ob es sich um Angelegenheiten der streitigen oder freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (§ 1 ZRHO). Nach § 2 ZRHO bedeutet Rechtshilfe jede gerichtliche oder behördliche Handlung, die auf der Grundlage eines entsprechenden Ersuchens zur Einleitung, Durchführung oder Förderung eines inländischen Verfahrens im Ausland oder eines ausländischen Verfahrens im Inland durchgeführt wird. Das Vorliegen einer zivilrechtlichen Streitigkeit i.S.d. ZHRO bestimmt sich also im Gegensatz zu inländischen Ersuchen nicht nach der Tätigkeit der ersuchenden Behörde, sondern nach der Rechtsnatur der Sache.32 Bevor der seitens des Gerichts gestellte Antrag auf Rechtshilfe an die ersuchte ausländische Stelle weitergeleitet wird, findet nach § 9 ZRHO eine Überprüfung des Rechtshilfeersuchens durch den Gerichtspräsidenten als Prüfungsstelle statt. Dessen Entscheidung kann nach §§ 23 ff. EGGVG überprüft werden.33 Innerhalb der EU gelten für Zivil- und Handelssachen: die Verordnung (EG) Nr. 1215/ 201234 für die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, die Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 für die Zusammenarbeit zwi-

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25 OLG Köln JMBl. NW 1962, 99. 26 MünchKomm/Zimmermann § 156 Rdn. 3; a.A. Kissel/Mayer § 156 Rdn. 29. 27 G. v. 11.9. 1974, BGBl. I S. 2317; vgl. BGHSt 26, 140, 142 = NJW 1975, 612. 28 MünchKomm/Zimmermann Vor § 156 Rdn. 5. 29 BGBl. 1958 II S. 577; s. dazu Unterreitmayer Der Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland in Zivil- und Handelssachen, Rpfleger 1972, 117. 30 BGBl. 1977 II S. 1472. 31 Text bei Bülow/Böckstiegel Der internationale Rechtsverkehr, Teil G 1; s.a. Bindseil Öffentliche Zustellung bei Wohnsitz des Antragsgegners im Ausland, NJW 1991, 3071; Nagel Richterliche Unabhängigkeit und Justizverwaltung bei der internationalen Rechtshilfe, IPrax 1984, 239, 240. 32 MünchKomm/Zimmermann Vor § 156 Rdn. 9. 33 Vgl. BGH NJW 1986, 664, 665; OLG Frankfurt OLGZ 1992, 89; Stein/Jonas/Jacobs § 156 Rdn. 12; Stadler Die gerichtliche Überprüfung von Zustellungsverfügungen der Zentralen Behörde nach erfolgter Zustellung, IPrax 1992, 147. 34 Neufassung der EG-VO Nr. 44/2001 vom 12.12.2012, mit Wirkung zum 10.1.2015.

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§ 157 | Gerichtsverfassungsgesetz

schen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme und die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 für die Zustellung von Schriftstücken innerhalb der EU. Der EUGH kann Verfahrenshandlungen wie Zustellungen, Ladungen und Vernehmungen im ganzen Vertragsgebiet selbst durchführen.35 Für Rechtshilfeersuchen des EuGH gelten die Art. 52, 125 EuGHVfO i.V.m. der Zusatz-Verfahrensordnung (EuGHZvfVO).

§ 157 § 157 (1) Das Ersuchen um Rechtshilfe ist an das Amtsgericht zu richten, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorgenommen werden soll. (2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Erledigung von Rechtshilfeersuchen für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte einem von ihnen ganz oder teilweise zuzuweisen, sofern dadurch der Rechtshilfeverkehr erleichtert oder beschleunigt wird. Die Landesregierungen können diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

I.

Übersicht Rechtshilfegericht ____ 1 1. Sachliche Zuständigkeit ____ 2 2. Örtliche Zuständigkeit ____ 3 3. Konzentrationsermächtigung (Absatz 2) ____ 4

II.

Rechtshilfeersuchen ____ 5 1. Form ____ 6 2. Inhalt ____ 7 3. Wirkung ____ 9

I. Rechtshilfegericht 1

Absatz 1 der Vorschrift bestimmt das AG, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorgenommen werden soll, als das ausschließlich zuständige Rechtshilfegericht. Sofern nach Absatz 2 für die Erledigung von Rechtshilfeersuchen von der Konzentrationsermächtigung Gebrauch gemacht wurde, ist allein das durch Rechtsverordnung bestimmte AG für die in einem der zusammengelegten Bezirke ersuchten Amtshandlungen zuständig. 35

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1. Sachliche Zuständigkeit. Sachlich zuständiges Rechtshilfegericht ist stets das AG. Die gerichtsinterne Zuständigkeit des Richters, Rechtspflegers oder Urkundsbeamten der Geschäftsstelle richtet sich nach dem Geschäftsverteilungsplan (§ 21e) bzw. der sonstigen Geschäftsverteilung. Da der ersuchte Richter nicht die gleiche Qualifikation zu haben braucht wie der ersuchende Richter, gilt für die Erledigung von Rechtshilfeersuchen nicht die Einschränkung des § 23b Abs. 3 S. 2.1

3

2. Örtliche Zuständigkeit. Örtlich zuständig ist das AG, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorgenommen werden soll. Der Ort der Vornahme wird bei Vernehmungen und Anhörungen regelmäßig durch den Wohnsitz,2 den Aufenthaltsort3 oder die Arbeits-

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35 Vgl. VerfOEuGH; Stein/Jonas/Jacobs § 156 Rdn. 11; MünchKomm/Zimmermann Vor § 156 Rdn. 10. 1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23b Rdn. 8; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 157 Rdn. 2; a.A. OLG Stuttgart FamRZ 1984, 716; Bergerfurth Zweifelsfragen im familiengerichtlichen Verfahren FamRZ 1982, 563, 564 f. 2 RG JW 1912, 305; OLG Celle NdsRpfl. 1952, 151, 152.

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Titel 13 – Rechtshilfe | § 157

stätte4 der betroffenen Person bestimmt. Ausschlaggebend kann auch die günstigere Erreichbarkeit des Gerichtssitzes sein.5 Die örtliche Zuständigkeit eines grenznahen AG kann sich daraus ergeben, dass mit einem ausländischen Staat überhaupt kein oder nur ein besonders langwieriger Rechtshilfeverkehr besteht,6 ferner in anderen Fällen daraus, dass die im Ausland wohnende Person zu erscheinen bereit ist.7 Bei der Vernehmung mehrerer Personen sind die örtlich zuständigen Rechtshilfegerichte im Hinblick auf den jeweiligen Wohnsitz oder Aufenthaltsort der Beteiligten auszuwählen. Aus Zweckmäßigkeitsgründen kann die Vernehmung jedoch auch einheitlich vor einem AG stattfinden, so etwa bei gebotener Gegenüberstellung oder Inaugenscheinsnahme am Ort des Geschehens.8 Das ersuchende Gericht kann unter mehreren zuständigen Gerichten auswählen.9 Ist das ersuchte Gericht unzuständig, gibt es nach § 158 Abs. 2 S. 2 das Ersuchen an das zuständige Gericht ab. 3. Konzentrationsermächtigung (Absatz 2). Nach Absatz 2 kann die Erledigung 4 von Rechtshilfeersuchen für die Bezirke mehrerer AG, LG oder OLG einem AG zugewiesen werden. Ist die ersuchte Amtshandlung in einem der zusammengefassten Bezirke vorzunehmen, so ist allein das durch Rechtsverordnung bestimmte AG zuständig. Die Konzentration muss der Erleichterung oder Beschleunigung des Rechtshilfeverkehrs dienen und eigens zu diesem Zweck erfolgt sein. Anderweitige Konzentrationen – etwa in Familiensachen nach § 23c – betreffen nicht die Erledigung von Rechtshilfeersuchen.10 Ein AG mit konzentrierter Zuständigkeit in Familiensachen kann daher andere AG desselben Konzentrationsbezirks um Rechtshilfe ersuchen.11 II. Rechtshilfeersuchen 1. Form. Das Rechtshilfeersuchen ist von dem in der Hauptsache zuständigen 5 Spruchkörper oder sonstigen Rechtspflegeorgan zu beschließen.12 Es ist schriftlich an das örtlich zuständige AG zu stellen, kann aber fernmündlich ergänzt werden. Das ersuchte Gericht darf nur als Gerichtsbehörde benannt sein, da sich die gerichtsinterne Zuständigkeit nach der Geschäftsverteilung richtet. 2. Inhalt. Das Rechtshilfeersuchen muss die gewünschte Amtshandlung möglichst 6 genau bezeichnen und aus sich heraus verständlich und klar formuliert sein.13 Dem ersuchten Richter darf es nicht überlassen bleiben, die Einzelheiten der vorzunehmenden Handlung anhand der Akten selbst auszuarbeiten.14 Ihm ist als „verlängerter Arm“ des

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3 BayObLG FamRZ 2005, 640; Kissel/Mayer § 157 Rdn. 4. 4 OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 50, 51; OLG Hamm MDR 1957, 437. 5 Kissel/Mayer § 157 Rdn. 4. 6 OLG München NJW 1962, 56, 57; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 157 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 157 Rdn. 5. 7 OLG Schleswig NStZ 1989, 240, 241; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 157 Rdn. 2; vgl. Katholnigg § 157 Rdn. 1. 8 OLG München NJW 1962, 56, 57; OLG Hamm JMBl. NW 1959, 150; OLG Hamm MDR 1957, 437. 9 OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 50, 51; OLG Hamm NJW 1956, 1447. 10 OLG Stuttgart FamRZ 1984, 716. 11 OLG Düsseldorf JMBl. NW 1968, 115; Kissel/Mayer § 157 Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 157 Rdn. 13; a.A. OLG Koblenz MDR 1977, 59. 12 Kissel/Mayer § 157 Rdn. 10 f.; Schneider JVBl. 1969, 241, 242; s.a. LAG Düsseldorf AP Nr. 1 zu § 158 GVG; KG DR 1952, 1029. 13 OLG Düsseldorf OLGZ 1968, 57, 59; OLG Braunschweig Recht 1932 Nr. 811. 14 OLG Düsseldorf OLGZ 1973, 492, 493; OLG Karlsruhe Justiz 1977, 275.

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§ 157 | Gerichtsverfassungsgesetz

ersuchenden Gerichts15 allenfalls ein ergänzendes Aktenstudium zum Erfassen des Hintergrunds zumutbar.16 Das Ersuchen um die Erledigung eines Beweisbeschlusses muss das Beweisthema,17 die zu vernehmenden Personen18 und deren Funktion im Prozess19 – etwa als Zeuge oder Sachverständiger – genau bezeichnen. Bei komplexen Geschehensabläufen ist ein allgemein formuliertes Ersuchen um Beweiserhebung über „den Hergang“ eines bestimmten Unfalls jedoch zulässig, wenn für den ersuchten Richter das Beweisthema anhand der sonstigen Angaben und Gesamtumstände ersichtlich ist.20 Bezieht sich die gewünschte Amtshandlung auf keine konkrete Beweiserhebung, gelten geringere Anforderungen an die Bestimmtheit des Ersuchens. So ist etwa in den Fällen der Anhörung von Verfahrensbeteiligten (z.B. nach §§ 141 ZPO, § 34, 128 FamFG) das Rechtshilfeersuchen hinreichend bestimmt, wenn sich der ersuchte Richter ohne intensives Aktenstudium über den Gegenstand der vorzunehmenden Anhörung Klarheit verschaffen kann.21 Die Grenzen eines zulässigen Rechtshilfeersuchens sind etwa überschritten, wenn 7 dem ersuchten Gericht die Durchführung einer Erbauseinandersetzung insgesamt übertragen wird22 oder ein Rechtspfleger in Überschreitung seiner Zuständigkeit (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 RpflG) um eine eidliche Vernehmung ersucht wird.23 8

3. Wirkung. Das Rechtshilfeersuchen löst die Pflicht zur Rechtshilfe aus. Dem ersuchten Gericht wird die vorzunehmende Amtshandlung zur Ausführung übertragen und anvertraut. Das ersuchte Gericht handelt zwar nicht in Vertretung des ersuchenden Gerichts, sondern in Ausübung eigener Amtsgewalt, ist aber bei der Durchführung der Amtshandlung an Inhalt und Umfang des Rechtshilfeersuchens gebunden. Seine Befugnisse sind daher im Wesentlichen auf Maßnahmen beschränkt, die den Verfahrensablauf zur Durchführung des Rechtshilfeersuchens betreffen. Das ersuchte Gericht bestimmt etwa die Termine, führt die Ladungen aus, entscheidet über die Zuziehung eines Protokollführers24 und trifft in den Fällen der §§ 400, 409 ZPO die notwendigen Ordnungsmaßnahmen.25 Ferner obliegt ihm die Ausübung der Sitzungspolizei gem. §§ 176 ff. Insoweit ist für die Anfechtung der getroffenen Maßnahmen das dem ersuchten AG übergeordnete Gericht zuständig. 26 Das ersuchte Gericht darf von dem Rechtshilfeersuchen nicht ohne Rückfrage bei dem ersuchenden Gericht abweichen. Es kann das Ersuchen jedoch seinem Sinn entsprechend auslegen und der aktuellen Verfahrenslage anpassen, wenn dies seiner zweckentsprechenden Erledigung dient oder hierdurch seine Unzulässigkeit vermieden wird.27 Bei personellen Änderungen kann der ersuchte Richter daher

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15 BGH JZ 1953, 230 m.Anm. Schwoerer; OLG Koblenz NJW 1975, 1036. 16 OLG Koblenz NJW 1975, 1036. 17 RG JW 1899, 826; KG OLGRspr. 40, 375. 18 OLG Stettin OLGRspr. 27, 2, 5. 19 OLG Frankfurt LZ 1925, 445; OLG Köln OLGZ 1966, 188, 189; vgl. Löwe/Rosenberg/Franke § 157 Rdn. 3 und MünchKomm/Zimmermann § 157 Rdn. 6 (welches Beweismittel); a.A. Jourdan Zulässigkeit der Zeugenvernehmung und Zeugnisverweigerungsrecht vor dem ersuchten Richter, LZ 1925, 539. 20 OLG Düsseldorf OLGZ 1973, 492, 493; OLG Frankfurt JurBüro 1982, 1576; OLG Koblenz NJW 1975, 1036; OLG Köln OLGZ 1966, 40,41; s.a. RGZ 95, 286, 288. 21 OLG München OLGZ 1968, 57; OLG Hamburg JW 1930, 1089; s.a. BayObLGZ 1952, 291; KG KGJ 53, 253; MünchKomm/Zimmermann § 157 Rdn. 7; a.A. RG JW 1909, 21. 22 KG KGJ 49, 86. 23 OLG Celle Rpfleger 1959, 161; Schneider JVBl. 1969, 242. 24 RGZ 114, 1, 3. 25 OLG Hamburg GA 1968, 375; KG GA 59, 474. 26 Kissel/Mayer § 156 Rdn. 42. 27 RGZ 95, 286, 288; BayObLGZ 1952, 291.

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auch Aussagen und Erklärungen des Rechts- oder Funktionsnachfolgers entgegennehmen, sofern es dem ersuchenden Gericht nicht erkennbar auf die Person des früheren Rechts- oder Funktionsinhabers ankommt.28 Nach § 365 ZPO ist der ersuchte Richter auch befugt, bei nachträglichen Veränderungen das Ersuchen an ein anderes Gericht weiterzugeben. Dagegen obliegt dem ersuchenden Gericht die Entscheidung über Vereidigungen (s. 9 § 479 ZPO),29 Aussageverweigerungsrechte30 und andere Zwischenstreitigkeiten,31 die Beiordnung eines Rechtsanwalts,32 die Rechtsmittelbelehrung,33 die Aufklärung nach § 139 ZPO und die Einholung einer Aussagegenehmigung.34 Ferner kann das ersuchende Gericht bestimmen, dass die Beweiserhebung vor dem ersuchten Gericht durch einen Richter anstelle eines Rechtspflegers erfolgen soll.35 Die Auswahl eines Sachverständigen kann nach § 405 ZPO dem ersuchten Gericht übertragen werden.

§ 158 § 158 (1) Das Ersuchen darf nicht abgelehnt werden. (2) Das Ersuchen eines nicht im Rechtszuge vorgesetzten Gerichts ist jedoch abzulehnen, wenn die vorzunehmende Handlung nach dem Recht des ersuchten Gerichts verboten ist. Ist das ersuchte Gericht örtlich nicht zuständig, so gibt es das Ersuchen an das zuständige Gericht ab. 28 29 30 31 32 33 34 35

Schrifttum Berg Zulässigkeit eines Rechtshilfeersuchens, MDR 1962, 787.

I. II.

Übersicht Grundsätzliches Ablehnungsverbot (Absatz 1) ____ 1 Gebot der Ablehnung bei verbotener Handlung (Absatz 2 S. 1) ____ 2 1. Im Rechtszug vorgesetztes Gericht ____ 3

2.

III.

Ersuchen um eine verbotene Handlung ____ 4 a) Ablehnungsgründe ____ 5 b) Keine Ablehnungsgründe ____ 7 Abgabe wegen örtlicher Unzuständigkeit (Absatz 2 S. 2) ____ 8

I. Grundsätzliches Ablehnungsverbot (Absatz 1) Absatz 1 erklärt die Ablehnung von Rechtshilfeersuchen für unzulässig, sofern nicht 1 eine Ablehnung nach Absatz 2 S. 1 geboten ist. Ablehnung ist die vom ersuchten Gericht endgültig ausgesprochene Verweigerung der Durchführung eines Rechtshilfeersuchens. Verweigert ein Gericht dagegen die Erledigung von Aufgaben, die ihm im Rahmen einer unzulässigen Abgabe von Entscheidungszuständigkeiten übertragen wurden, liegt kein

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28 BayObLGZ 1952, 75; Kissel/Mayer § 156 Rdn. 40; Schneider JVBl. 1969, 242. 29 BGH FamRZ 1960, 399; OLG Celle NdsRpfl. 1953, 30. 30 OLG Karlsruhe Justiz 1979, 68. 31 AG Göttingen NdsRpfl. 1967, 24 (Ablehnung eines Sachverständigen); Kissel/Mayer § 156 Rdn. 37. 32 Kissel/Mayer § 156 Rdn. 38; MünchKomm/Zimmermann § 157 Rdn. 5; a.A. RGZ 133, 137, 138; RG JW 1934, 1047, 1048. 33 Kissel/Mayer § 156 Rdn. 38; MünchKomm/Zimmermann § 157 Rdn. 5. 34 OLG Schleswig SchlHA 1968, 168; Kissel/Mayer § 156 Rdn. 37. 35 OLG Schleswig SchlHA 1955, 62.

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Verstoß gegen Absatz 1 vor.1 Das Ablehnungsverbot hindert das ersuchte Gericht an einer Überprüfung der Zulässigkeit des Ersuchens sowie seiner tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen.2 Fehlende Prozessvoraussetzungen oder Verfahrenshindernisse sind nur insoweit beachtlich, als sie zugleich auf das ersuchte Gericht zutreffen. Letzteres kann das ersuchende Gericht zwar auf etwaige Bedenken hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit des Ersuchens hinweisen, bleibt aber grundsätzlich zur Rechtshilfe verpflichtet, wenn keine Abhilfe erfolgt.3 Die Befugnis, das Ersuchen wegen mangelnder Bestimmtheit, Verständlichkeit oder Durchführbarkeit 4 bis zu seiner Überarbeitung durch das ersuchende Gericht zurückzustellen, wird durch § 158 Absatz. 1 nicht berührt.5 Das Ablehnungsverbot begründet daher nicht zugleich die Pflicht zur sofortigen Durchführung des Rechtshilfeersuchens.6 II. Gebot der Ablehnung bei verbotener Handlung (Absatz 2 S. 1) 2

Der Grundsatz des Ablehnungsverbots erfährt nach Absatz 2 S. 1 eine Ausnahme, wenn ein im Rechtszug nicht vorgesetztes Gericht um die Vornahme einer verbotenen Handlung ersucht. Mit der Differenzierung zwischen dem Ersuchen eines im Rechtszug vorgesetzten Gerichts und dem eines anderen Gerichts wird vermieden, dass ein übergeordnetes Gericht nach § 159 über die Ablehnung seines eigenen Rechtshilfeersuchens zu entscheiden hat.7 Das Ersuchen eines im Rechtszug vorgesetzten Gerichts um eine verbotene Handlung kann zwar als Prozessbestandteil von den Verfahrensbeteiligten mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen angegriffen werden; dem ersuchten Gericht bleibt jedoch nur die Möglichkeit einer Gegenvorstellung.

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1. Im Rechtszug vorgesetztes Gericht. Ob ein Gericht im Rechtszug vorgesetzt ist, richtet sich nach der allgemeinen Regelung im Instanzenzug ungeachtet der jeweiligen konkreten Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts. Das BVerfG und der BGH sind für alle OLG, LG und AG vorgesetzte Gerichte, während die OLG und LG nur den innerhalb ihres Bezirks befindlichen weiteren Gerichten unterer Instanz übergeordnet sind. Vorgesetztes Gericht kann auch ein anstelle des Kollegiums entscheidender Einzelrichter,8 ein Rechtspfleger oder ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle sein. Bezirksübergreifende Konzentrationen wie nach § 23c bleiben bei der Frage der Überordnung im Rechtszug außer Acht. Ein Gericht kann nur untergeordneten Gerichten desselben Gerichtszweigs vorgesetzt sein.

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2. Ersuchen um eine verbotene Handlung. Ergeht seitens eines nicht vorgesetzten Gerichts ein Ersuchen, das auf eine verbotene Handlung gerichtet ist, muss das ersuchte Gericht die Handlung nach Absatz 2 S. 1 ablehnen. Verboten ist eine Handlung, die nach dem beim ersuchten Gericht geltenden Recht unzulässig ist. Neben bundesrechtlichen und landesrechtlichen Vorschriften ist daher auch örtliches (Gewohnheits-)Recht zu be-

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1 S.a. Schickedanz Probleme der Rechtshilfe, MDR 1984, 550, 551; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 2. 2 Kissel/Mayer § 158 Rdn. 7. 3 Löwe/Rosenberg/Franke StPO, Band 10, 26. Auflage 2010, § 158 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 158 Rdn. 7; Schneider JVBl. 1969, 242; a.A. Frössler NJW 1972, 517 m.w.N. 4 Vgl. z.B. OLG Nürnberg MDR 1968, 946. 5 Kissel/Mayer § 158 Rdn. 8. 6 MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 2. 7 Kissel/Mayer § 158 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 2. 8 OLG Frankfurt LZ 1925, 445.

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rücksichtigen.9 Absatz 2 S. 1 ist als Ausnahmevorschrift zu Absatz 1 eng auszulegen. Das ersuchte Gericht kann das Rechtshilfeersuchen nur ablehnen, wenn die in ihm bezeichnete Handlung schlechthin unzulässig ist.10 Ob dies der Fall ist, hat das ersuchte Gericht selbständig zu prüfen. Bloße Zweifel an der Zulässigkeit der ersuchten Handlung berechtigen nicht zur Ablehnung des Ersuchens,11 sondern nur zu einer Gegenvorstellung beim ersuchenden Gericht. a) Ablehnungsgründe. Abzulehnen sind Ersuchen um solche Handlungen, die ge- 5 gen Grundrechte oder allgemeine Verfassungsgrundsätze verstoßen würden. Hierzu zählen etwa Ersuchen, die nur unter Missachtung der Intimsphäre eines Verfahrensbeteiligten12 oder datenschutzrechtlicher Belange13 durchzuführen sind. Unzulässig sind auch Ersuchen, mit denen unter Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters um eine Handlung ersucht wird, die durch den entscheidenden Richter persönlich vorzunehmen ist.14 Ein Rechtshilfeersuchen entfaltet ferner dann keine Bindungswirkung, wenn das ersuchte Gericht bei seiner Durchführung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen müsste. Das ist z.B. der Fall bei der Vernehmung der Partei oder des gesetzlichen Vertreters als Zeugen,15 bei wiederholter Vernehmung eines Zeugen ohne sachlichen Grund und unter offensichtlichem Missbrauch des Zeugniszwangs,16 bei der Beeidigung eines Eidesunfähigen (§ 393 ZPO)17 oder bei Verstoß gegen ein sonstiges Beeidigungsverbot (z.B. § 118 Abs. 2 S. 3 ZPO)18 sowie bei der Vernehmung eines Minderjährigen zur Anerkennung der Vaterschaft ohne die nach § 1596 BGB erforderliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters.19 Das ersuchte Gericht hat dem Rechtshilfeersuchen auch dann nicht zu folgen, wenn es die Zuständigkeit des ersuchenden Gerichts beeinträchtigen würde.20 Ein AG muss daher das Ersuchen um die Vornahme einer insolvenzrechtlichen Anordnung ablehnen, wenn die Zuständigkeit hierfür nach § 2 Abs. 2 InsO bei dem ersuchenden Gericht konzentriert ist.21 Betrifft das Ersuchen keine Maßnahmen des materiellen Insolvenzrechts, sondern prozessuale Handlungen (z.B. Anhörungen), liegt dagegen kein Fall der Kompetenzbeeinträchtigung vor.22 Das Ersuchen ist ferner dann abzulehnen, wenn das ersuchende Gericht die Handlung nach § 160 selbst vornehmen muss. Abzulehnen ist schließlich auch ein Rechtshilfeersuchen, das jeglicher inhaltlicher und

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9 S.a. BAG NJW 1991, 1252. 10 BGH NJW 1990, 2936; LM § 158 GVG Nr. 2 = JZ 1953, 230; RGZ 162, 316, 317; OLG Köln JMBl. NW 1962, 7; OLG Düsseldorf OLGZ 1973, 492; OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 50.51; OLG Frankfurt NJW 1974, 430; OLG Frankfurt JurBüro 1980, 274; diff. LAG Hamm Beschluss vom 28.6.2016 – 1 SHa 8/16, juris; krit. Zender Rechtshilfe bei Zwangsmaßnahmen zur Blutentnahme? NJW 1991, 2947. 11 OLG Düsseldorf JMBl. NW 1957, 34; OLG Düsseldorf NJW 1959, 298, 299; OLG München BayJMBl. 1953, 89. 12 BVerfG NJW 1970, 555; vgl. auch BVerwGE 35, 227; OLG München OLGZ 1972, 360, 363; Becker Anm. zu BGH NJW 1970, 1075; Schick Wichtige Entscheidungen zum Beamtenrecht, ZBR 1971, 203, 205. 13 Bull Datenschutz contra Amtshilfe, DÖV 1979, 689; Wilde Amtshilfe und Datenschutz im Lichte des Volkszählungsurteils des BVerfG, BayVBl. 1986, 230. 14 OLG Bremen FamRZ 1980, 934; s.a. BVerwGE 35, 225, 227; OLG München OLGZ 1972, 360. 15 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 158 Rdn. 9 (Umdeutung); Zöller/Lückemann § 158 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 7; a.A. OLG Karlsruhe OLGZ 1966, 188, 190; Kissel/Mayer § 158 Rdn. 37. 16 RGZ 114, 1, 2; OLG Nürnberg OLGZ 1976, 480, 481. 17 OLG Darmstadt HRR 1939, 1365. 18 OLG Braunschweig NdsRpfl. 1987, 251. 19 RGZ 87, 426. 20 A.A. Kissel/Mayer § 158 Rdn. 26 m.w.N. 21 Vgl. OLG Koblenz MDR 1977, 59; Zöller/Lückemann § 158 Rdn. 6. 22 OLG Düsseldorf JMBl. NW 1968, 115.

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rechtlicher Grundlage entbehrt oder offensichtlich missbräuchlich ist.23 Ein Fall von Missbrauch kann etwa vorliegen, wenn um Rechtshilfe am Sitz des ersuchenden Gerichts ersucht wird.24 Das wiederholte Ersuchen um die Vernehmung eines Zeugen ist zumindest dann missbräuchlich, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge von seinem zuvor ausgeübten Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrecht Abstand genommen hat.25 Ist das Rechtshilfeersuchen an ein unzuständiges Gericht adressiert, so gibt dieses das Ersuchen an das zuständige Gericht ab. Dies ist in Absatz 2 S. 2 für die örtliche Zuständigkeit ausdrücklich normiert und gilt entsprechend für die sachliche Zuständigkeit. 6 Rechtshilfe gegenüber den Gerichten der Arbeitsgerichtsbarkeit ist nach § 13 Abs. 1 S. 2 ArbGG überhaupt nur dann zulässig, wenn sich am Sitz des ersuchten AG kein Arbeitsgericht befindet. 7

b) Keine Ablehnungsgründe. Eine Ablehnung des Ersuchens kann dagegen nicht auf etwaige vorausgegangene Verfahrensfehler des ersuchenden Gerichts gestützt werden.26 Das ersuchte Gericht hat insbesondere nicht zu prüfen, ob das ersuchende Gericht eine Prozessvorschrift, etwa § 375 ZPO,27 richtig angewandt hat.28 Zur Ablehnung berechtigt auch nicht der Umstand, dass das ersuchte Gericht sein Ermessen anders ausgeübt oder Beurteilungsspielräume anders ausgefüllt hätte als das ersuchende Gericht.29 Eine abweichende Beurteilung der Beweiserheblichkeit30 oder Auswahl der Beweismittel, z.B. bei Vernehmung eines Sachverständigen als Zeugen,31 entbindet das ersuchte Gericht von der Pflicht zur Rechtshilfe ebenso wenig wie Meinungsverschiedenheiten über die Zweckmäßigkeit oder Angemessenheit des Ersuchens.32 Erwägungen des ersuchten Gerichts, wonach die erbetene Handlung genauso gut oder besser durch das ersuchende Gericht selbst33 oder durch ein anderes ebenfalls zuständiges Gericht34 vorgenommen werden könnte, sind daher unbeachtlich. Das Ersuchen ist auch nicht mit dem Hinweis darauf abzulehnen, dass vor der Vernehmung oder Beeidigung eines Zeugen zunächst andere Beweise erhoben werden könnten35 oder dass eine Parteivernehmung über die in den § 141 ZPO, § 128 FamFG genannten Fälle hinausgeht.36 Ebenso wenig darf eine Ablehnung allein deshalb erfolgen, weil das ersuchte Gericht in einer kontroversen Rechtsfrage anderer Ansicht ist.37 Das ersuchte Gericht muss dem Ersuchen auch dann

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23 RGZ 25, 364; OLG Braunschweig OLGE 18, 380; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 9. 24 RGSt 18, 261 ff.; 26, 338, 339; OLG Hamm JMBl. NW 1964, 53. 25 OLG Braunschweig OLGE 18, 380; OLG Koblenz FamRZ 1976, 97; OLG Koblenz OLGZ 1989, 367; Zöller/Lückemann § 158 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 9; für Zulässigkeit dagegen Kissel/Mayer § 158 Rdn. 21; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 158 Rdn. 5 m.w.N. 26 BGH JZ 1953, 230; vgl. auch OLG Celle MDR 1966, 781. 27 BAG NJW 2001, 2196, 2197; OLG Hamm JMBl. NW 1959, 150; OLG Karlsruhe OLGZ 1966, 564, 565; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 158 Rdn. 7; Zöller/Lückemann § 158 Rdn. 4; MünchKomm/ Zimmermann § 158 Rdn. 5; a.A. OLG Jena MDR 2000, 1095. 28 Kritisch Schickedanz a.a.O. (Fn. 1), S. 550. 29 OLG Celle NdsRpfl 1956, 171; OLG Frankfurt Rpfleger 1979, 426; abweichend bei offensichtlichem Ermessensfehlgebrauch OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1030. 30 OLG Hamm JMBl. NW 1974, 53; OLG Stuttgart OLGR 2002, 184, 185. 31 OLG Köln OLGZ 1966, 188; OLG Frankfurt LZ 1925, 446; a.A. OLG Karlsruhe Justiz 1964, 231. 32 BGH NJW 1990, 2936, 2937; OLG Frankfurt NStz-RR 2004, 50, 51; LG Essen DRiZ 1975, 376. 33 OLG Düsseldorf MDR 1955, 426; s.a. OLG Hamm MDR 1971, 69; OLG Karlsruhe Justiz 1986, 50; a.A. OLG Hamm JMBl. NW 1964, 53. 34 OLG Hamm NJW 1956, 1446, 1447. 35 OLG Celle NdsRpfl. 1953, 30. 36 OLG Hamburg JW 1930, 1089; Kissel/Mayer § 158 Rdn. 39. 37 OLG München OLGZ 1976, 252, 253; Thomas/Putzo/Hüßtege § 158 Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 158 Rdn. 4.

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entsprechen, wenn ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorzuliegen scheint.38 Es darf schließlich auch nicht die Zuständigkeit des ersuchenden Gerichts39 oder die Zulässigkeit der gewählten Verfahrensart40 überprüfen. Die Beurteilung dieser Fragen bleibt dem für das ersuchende Gericht zuständigen Rechtsmittelgericht überlassen.41 III. Abgabe wegen örtlicher Unzuständigkeit (Absatz 2 S. 2) Das ersuchte Gericht gibt bei fehlender örtlicher Zuständigkeit das Ersuchen an das 8 zuständige Gericht ab, sofern dieses von ihm bestimmt werden kann. Anderenfalls muss es das Ersuchen ablehnen.42 Das um die Ernennung eines Sachverständigen ersuchte Gericht ist bereits dann örtlich unzuständig, wenn in seinem Bezirk kein geeigneter Sachverständiger vorhanden ist.43 Gibt das ersuchte Zweitgericht das Ersuchen an das Abgabegericht zurück, entscheidet analog § 36 Nr. 6 ZPO das im Rechtszug nächsthöhere Gericht.44 Absatz 2 S. 2 findet entsprechende Anwendung, wenn das Rechtshilfeersuchen an 9 ein sachlich unzuständiges Gericht, etwa an ein LG, adressiert ist.45 Die Vorschrift gilt jedoch entsprechend ihrer systematischen Stellung nicht für Ersuchen eines im Rechtszug vorgesetzten Gerichts.46

§ 159 § 159 (1) Wird das Ersuchen abgelehnt oder wird der Vorschrift des § 158 Abs. 2 zuwider dem Ersuchen stattgegeben, so entscheidet das Oberlandesgericht, zu dessen Bezirk das ersuchte Gericht gehört. Die Entscheidung ist nur anfechtbar, wenn sie die Rechtshilfe für unzulässig erklärt und das ersuchende und das ersuchte Gericht den Bezirken verschiedener Oberlandesgerichte angehören. Über die Beschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof. (2) Die Entscheidungen ergehen auf Antrag der Beteiligten oder des ersuchenden Gerichts ohne mündliche Verhandlung.

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38 BAG MDR 2000, 845; OLG Frankfurt MDR 1970, 597 unter Aufgabe von MDR 1952, 499; OLG Frankfurt OLGR 2006, 840; Berg Zulässigkeit eines Rechtshilfeersuchens, MDR 1962, 787; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 158 Rdn. 7; Katholnigg § 158 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 158 Rdn. 33; MünchKomm/ Zimmermann § 158 Rdn. 5; offengelassen für den Fall der Offensichtlichkeit von BGH JZ 1953, 230; FamRZ 1960, 399; BAG NJW 1991, 1252; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1959, 298, 299; OLG Karlsruhe FamRZ 1968, 536, wonach eine Ablehnung bei offensichtlichem Ausforschungszweck zulässig ist; OLG München NJW 1966, 2125; s.a. RGZ 162, 316; OLG Freiburg JZ 1953, 229; OLG Nürnberg BayJMBl. 1953, 89. 39 RGZ 71, 303, 306; OLG Hamburg OLGE 8, 1. 40 OLG Hamburg MDR 1973, 953; a.A. AG Höxter MDR 1992, 893. 41 BGH JZ 1953, 230, 231; Berg a.a.O., S. 788; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 158 Rdn. 7. 42 Zöller/Lückemann § 158 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 12. 43 OLG Rostock OLGE 25, 271. 44 MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 12; a.A. Katholnigg § 158 Rdn. 6, der die Rückgabe für das zuerst angegangene Gericht als bindend betrachtet. 45 S.a. MünchKomm/Zimmermann § 157 Rdn. 10. 46 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 158 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 158 Rdn. 8; Katholnigg § 158 Rdn. 6; a.A. Kissel/Mayer § 158 Rdn. 24; MünchKomm/Zimmermann § 158 Rdn. 12, deren Berufung auf die Materialien nach Hahn Mat. I S. 169 jedoch nicht überzeugen kann, weil die damalige Fassung den jetzigen Absatz 2 nicht enthielt.

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§ 159 | Gerichtsverfassungsgesetz

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Anwendungsbereich ____ 1 2. Rechtsnatur ____ 2 Zulässigkeit ____ 3 1. Beschwerdegegenstand ____ 3

III. IV.

a) Ablehnung ____ 4 b) Stattgabe ____ 5 Verfahren ____ 7 Weitere Beschwerde ____ 8

I. Allgemeines 1

1. Anwendungsbereich. § 159 sieht die Anrufung des OLG als statthaftes Rechtsmittel gegen Entscheidungen des ersuchten Gerichts über Rechtshilfeersuchen vor. Während die Ablehnung eines Ersuchens ungeachtet der örtlichen Überordnung des ersuchenden Gerichts anfechtbar ist,1 kann die Stattgabe eines Ersuchens nur angegriffen werden, wenn sie entgegen § 158 Abs. 2 erfolgt. Die Vorschrift bezieht sich grundsätzlich nur auf Rechtshilfeersuchen, sofern sie nicht auch auf Amtshilfeersuchen ausdrücklich für anwendbar erklärt wird (vgl., § 317 I LAG; § 20 ZDG).2

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2. Rechtsnatur. Die Anrufung des OLG folgt im Wege der Beschwerde.3 Der Wortlaut des Absatz 1 ist insoweit missverständlich, als es sich bei der in Satz 2und 3 geregelten Beschwerde um eine weitere Beschwerde handelt.4 Die §§ 567 ff. ZPO finden jedoch keine Anwendung.5 II. Zulässigkeit

3

1. Beschwerdegegenstand. Die Anrufung des OLG ist nur im Falle einer Ablehnung oder einer entgegen § 158 Abs. 2 erfolgten Stattgabe des Rechtshilfeersuchens zulässig.

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a) Ablehnung. Ablehnung ist die vom ersuchten Gericht endgültig ausgesprochene Verweigerung der Durchführung eines Rechtshilfeersuchens. Eine übermäßig lange Verzögerung der Erledigung kommt einer Ablehnung gleich.6 Die Beschwerde kann auch darauf gestützt werden, dass vom Rechtshilfeersuchen zwar nicht vollständig, aber teilweise abgewichen wurde.7 Um eine teilweise Ablehnung handelt es sich etwa, wenn trotz ausdrücklichen Ersuchens um die Erledigung durch einen Richter ein Rechtspfleger tätig wird8 oder wenn ein Kostenstreit z.B. um die Festsetzung einer Entschädigung für Zeugen und Sachverständige9 entsteht. Eine anfechtbare Ablehnung liegt ferner dann vor, wenn das ersuchte Gericht trotz örtlicher Zuständigkeit das Ersuchen an das ersuchende Gericht zurück- oder an ein drittes Gericht weitergibt.10

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1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 159 Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 159 Rdn. 1. 2 RGZ 64, 178, 179. 3 OLG Frankfurt FamRZ 1984, 1030; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 159 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 159 Rdn. 1; s.a. MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 1. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 159 Rdn. 1; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 159 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 1. 5 Löwe/Rosenberg/Franke § 159 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 159 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 1. 6 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 4. 7 OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 50, 51; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1990, 173 m.w.N. 8 OLG Schleswig SchlHA 1955, 62. 9 BGH NJW 1958, 1310; RGSt 24, 1, 2; a.A. OLG Hamm JMBl. NW 1955, 139, 140. 10 Vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 50, 51 (Ablehnung nur bei örtlicher Unzuständigkeit); Löwe/ Rosenberg/Franke § 159 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 3; a.A. Katholnigg § 159 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 159 Rdn. 6.

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Titel 13 – Rechtshilfe | § 159

b) Stattgabe. Eine Stattgabe liegt bereits in vorbereitenden Handlungen zur Erledi- 5 gung des Rechtshilfeersuchens, zu denen etwa die Ladung von Zeugen und die Benachrichtigung von Beteiligten zählen.11 Anfechtbar ist nur die entgegen § 158 Abs. 2 erfolgte Stattgabe. Es muss sich also um die Durchführung eines Rechtshilfeersuchens seitens eines im Rechtszug nicht vorgesetzten Gerichts handeln, das vom ersuchten Gericht wegen verbotener Handlung (§ 158 Abs. 2 S. 1) oder örtlicher Unzuständigkeit (§ 158 Abs. 2 S. 2) hätte abgelehnt werden müssen. 2. Beschwerdeberechtigung. Zum Kreis der Beschwerdeberechtigten gehören nach 6 Absatz 2 die Beteiligten und das ersuchende Gericht. Beteiligte sind nur die Personen, die auch in der Hauptsache selbst rechtsmittelberechtigt wären, also die Verfahrensbeteiligten unter Ausschluss von Zeugen und Sachverständigen.12 Die Beschwerdebefugnis des ersuchenden Gerichts wird durch den im konkreten Fall erkennenden Spruchkörper, Rechtspfleger oder Urkundsbeamten ausgeübt. Im Falle einer entgegen § 158 Abs. 2 erfolgten Stattgabe steht die Beschwerdeberechtigung nicht dem ersuchenden Gericht, sondern nur den Beteiligten zu.13 III. Verfahren Zuständiges Beschwerdegericht ist nach Absatz 1 S. 1 das OLG, zu dessen Bezirk 7 das ersuchte Gericht gehört. Die Anrufung erfolgt schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des AG oder OLG und unterliegt ansonsten keinen Beschränkungen. Aufgrund der Neufassung des § 11 RPflG14 hat sich die Streitfrage erledigt, ob damit auch die Befugnis verbunden ist, das OLG direkt anzurufen oder ob zunächst das Erinnerungsverfahren gem. § 11 RPflG a.F. durchzuführen ist. Denn gem. § 11 RPflG n.F. ist gegen Entscheidungen des Rechtspflegers das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften, also auch nach § 159 GVG, zulässig ist.15 Die Entscheidung des OLG ergeht ohne mündliche Verhandlung (Absatz 2) und erfolgt durch Beschluss. Sie ist den beteiligten Gerichten, bei Antragstellung durch einen Verfahrensbeteiligten auch diesem mitzuteilen; die Zustellung des Beschlusses ist nicht erforderlich. Neben den Beteiligten ist auch dem ersuchten Gericht rechtliches Gehör zu gewähren, damit es Gelegenheit zur Abhilfe erhält. Ein Beschluss, der die Ablehnung eines Rechtshilfeersuchens für unzulässig erklärt, ist weder zwangsweise noch im Wege der Ersatzvornahme durchsetzbar und zieht allenfalls dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen nach sich.16 Erklärt der Beschluss die Stattgabe eines Ersuchens für unzulässig, richtet sich die Verwertbarkeit bereits durchgeführter Rechtshilfemaßnahmen nach dem Hauptverfahren, in dem das Ersuchen ergangen ist.17 Die Unzulässigkeit der Rechtshilfe allein vermag die Unwirksamkeit der vorgenommenen Maßnahmen

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11 Kissel/Mayer § 159 Rdn. 16. 12 Löwe/Rosenberg/Franke § 159 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 159 Rdn. 6; Katholnigg § 159 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 159 Rdn. 8; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 159 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 159 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 6, die neben den Parteien auch sonstige vom Gericht zu vernehmende Personen für beschwerdebefugt halten. 13 A.A. Kissel/Mayer § 159 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 6. 14 § 11 RPflG neugefasst durch G v. 6.8. 1998, BGBl. I. S. 2030, in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.4.2013, BGBl. I, S. 778. 15 OLG Saarbrücken OLGR 2005, 321 f.; OLG Zweibrücken NJOZ 2001, 650 f.; Kissel/Mayer § 159 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 159 Rdn. 3. 16 Kissel/Mayer § 159 Rdn. 15; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 10. 17 Katholnigg § 159 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 159 Rdn. 16; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 11.

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§ 161 | Gerichtsverfassungsgesetz

nicht zu begründen.18 Rechtsanwaltsgebühren fallen nach RVG VV 3500, 3513 an,19 Gerichtskosten entstehen nicht.20 IV. Weitere Beschwerde 8

Die weitere Beschwerde ist nach Absatz 1 S. 2 nur für den Fall vorgesehen, dass die Rechtshilfe vom OLG für unzulässig erklärt wird und das ersuchte Gericht einem anderen OLG-Bezirk angehört als das ersuchende Gericht. Die Zulässigkeit und das Verfahren folgen den gleichen Regeln, die für die Beschwerde zum OLG gelten. Die weitere Beschwerde kann beim OLG oder BGH eingelegt werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist nach Absatz 1 S. 3 der BGH. In anderen Verfahrensordnungen entscheiden die jeweils zuständigen obersten Bundesgerichte.

§ 160 Vollstreckungen, Ladungen und Zustellungen werden nach Vorschrift der Prozeßordnungen bewirkt ohne Rücksicht darauf, ob sie in dem Land, dem das Prozeßgericht angehört, oder in einem anderen deutschen Land vorzunehmen sind. 18 19 20

1

Das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist ein einheitliches Rechtsgebiet, in dem alle Gerichts- und Amtshandlungen bundesweit Geltung haben. Dies gilt unabhängig davon, ob die zugrunde liegende Norm auch in dem Land, in dem die Maßnahme durchzuführen ist, anwendbar ist.1 Dementsprechend stellt § 160 klar, dass Vollstreckungen, Ladungen und Zustellungen vom Prozessgericht oder von den Beteiligten unmittelbar zu veranlassen sind, ohne einer Vermittlung durch das Gericht, in dessen Bezirk die Maßnahme bewirkt werden soll, zu bedürfen. Rechtshilfe ist für Vollstreckungen, Ladungen und Zustellungen daher weder erforderlich noch zulässig.2 Nach § 161 kann jedoch zur Beauftragung eines auswärtigen Gerichtsvollziehers ein anderes Gericht in Anspruch genommen werden. Wird die andernorts durchzuführende Maßnahme abgelehnt oder fehlerhaft ausgeführt, so kann dagegen mittels der nach allgemeinem Verfahrensrecht vorgesehenen Rechtsbehelfe oder im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde vorgegangen werden. Für die Vollstreckung von Freiheitsstrafen gelten die §§ 162, 163 als Spezialvorschriften.

§ 161 § 161 Gerichte, Staatsanwaltschaften und Geschäftsstellen der Gerichte können wegen Erteilung eines Auftrags an einen Gerichtsvollzieher die Mitwirkung der Ge-

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18 Kissel/Mayer § 159 Rdn. 16; MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 11; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 159 Rdn. 3, der von einer generellen Unverwertbarkeit ausgeht. 19 MünchKomm/Zimmermann § 159 Rdn. 12. 20 OLG Celle NdsRpfl. 1950, 57, 58. 1 Kissel/Mayer § 160 Rdn. 1; s.a. BAG NJW 1991, 1252. 2 RGZ 25, 364, 365; RGSt 26, 338, 339; OLG Düsseldorf MDR 1951, 489, 490; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1546, 1547; OLG Köln JMBl. NW 1962, 99; Berg Zulässigkeit eines Rechtshilfeersuchens, MDR 1962, 787, 789.

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Titel 13 – Rechtshilfe | § 163

schäftsstelle des Amtsgerichts in Anspruch nehmen, in dessen Bezirk der Auftrag ausgeführt werden soll. Der von der Geschäftsstelle beauftragte Gerichtsvollzieher gilt als unmittelbar beauftragt. Die Vorschrift sieht für den Fall der Inanspruchnahme eines auswärtigen Ge- 1 richtsvollziehers die Möglichkeit der Mitwirkung des AG am Ausführungsort vor. Ein von dessen Geschäftsstelle vermittelter Gerichtsvollzieher steht nach Satz 2 in unmittelbarem Auftragsverhältnis mit der um Vermittlung ersuchenden Stelle. Die Beauftragung durch die auswärtige Geschäftsstelle erfolgt im Wege der Amtshilfe1 und kann auf alle Tätigkeiten eines Gerichtsvollziehers bezogen sein. Die Mitwirkung der auswärtigen Geschäftsstelle kommt nicht nur bei von Amts wegen zu erfolgenden Vollstreckungsaufträgen in Betracht. Vielmehr kann auch eine nach §§ 192 Abs. 3, 753 Abs. 2 ZPO um Vermittlung ersuchte Geschäftsstelle nach § 161 vorgehen, wenn die von den Parteien zu betreibende Zustellung oder Zwangsvollstreckung in einem anderen Bezirk erfolgt.2

§ 162 12

Hält sich ein zu einer Freiheitsstrafe Verurteilter außerhalb des Bezirks der Strafvollstreckungsbehörde auf, so kann diese Behörde die Staatsanwaltschaft des Landgerichts, in dessen Bezirk sich der Verurteilte befindet, um die Vollstreckung der Strafe ersuchen. Die Vorschrift eröffnet der Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde gem. § 451 1 StPO die Möglichkeit, die Zuständigkeit für die Vollstreckung von Freiheitsstrafen an die Staatsanwaltschaft des LG abzugeben, in dessen Bezirk sich der Verurteilte befindet. Neben der Vollstreckung von Freiheitsstrafen aus Strafurteilen kann sich das Ersuchen auch auf die Vollstreckung freiheitsentziehender Ordnungs- und Zwangsmaßnahmen nach §§ 380, 390, 888–890, 901 ZPO sowie nach §§ 56, 178 beziehen. Entsprechend § 451 StPO ist dem Vollstreckungsersuchen eine beglaubigte Abschrift der Entscheidungsformel nebst Bescheinigung der Vollstreckbarkeit beizufügen. Bei Ablehnung des Ersuchens kann beim Generalstaatsanwalt am OLG Dienstaufsichtsbeschwerde eingelegt werden. Seit Erlass der StrafvollstreckungsO beschränkt sich die praktische Bedeutung der Vorschrift auf Ordnungs-und Erzwingungsmaßnahmen außerhalb des Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahrens.

§ 163 § 163 Soll eine Freiheitsstrafe in dem Bezirk eines anderen Gerichts vollstreckt oder ein in dem Bezirk eines anderen Gerichts befindlicher Verurteilter zum Zwecke der Strafverbüßung ergriffen und abgeliefert werden, so ist die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht des Bezirks um die Ausführung zu ersuchen.

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Kissel/Mayer § 161 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 161 Rdn. 1. Kissel/Mayer § 161 Rdn. 4, 2; MünchKomm/Zimmermann § 161 Rdn. 2.

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§ 163 | Gerichtsverfassungsgesetz

1

Während das Vollstreckungsersuchen nach § 162 einen Zuständigkeitswechsel bewirkt, betrifft § 163 einen Fall der Amtshilfe,1 bei der die ersuchte Staatsanwaltschaft an der Vollstreckungstätigkeit der ersuchenden Behörde lediglich mitwirkt. Die Vorschrift hat neben § 162 nur noch selbständige Bedeutung für Amtshilfe, die durch Ergreifen und Ablieferung des Verurteilten in den örtlichen Zuständigkeitsbereich der ersuchenden Vollstreckungsbehörde geleistet wird.2 S. im Übrigen die Erläuterungen zu § 162.

§ 164 (1) Kosten und Auslagen der Rechtshilfe werden von der ersuchenden Behörde nicht erstattet. (2) Gebühren oder andere öffentliche Abgaben, denen die von der ersuchenden Behörde übersendeten Schriftstücke (Urkunden, Protokolle) nach dem Recht der ersuchten Behörde unterliegen, bleiben außer Ansatz. 12

Die Vorschrift regelt die Kostentragung der zwischen Gerichten geleisteten Rechtshilfe unter Einschluss der Verweisungen auf die §§ 156 ff. und der in §§ 161–163 geregelten Ersuchen.1 Die Kostentragung sonstiger Fälle der Amtshilfe hat z. T. ähnliche Regelungen in Ländervereinbarungen gefunden.2 Dem ersuchenden Gericht entstehen gegenüber der ersuchten Stelle keine Gerichtsgebühren.3 Ebenso wenig hat es dem ersuchten Gericht Kosten oder Auslagen, etwa Entschädigungen für Zeugen und Sachverständige nach dem JVEG, zu erstatten. Die Befreiung von der Kostenerstattungspflicht erfasst jedoch nur unmittelbar durch die Rechtshilfe ausgelöste Kosten. Das ersuchende Gericht hat daher etwa die Kosten für ein Sachverständigengutachten selbst zu tragen, wenn sich die Mitwirkung der ersuchten Stelle auf die Entgegennahme und Übersendung des Gutachtens beschränkt.4 Bei dem ersuchten Gericht angefallene Kosten und Auslagen sind durch dieses festzusetzen5 und werden von dem ersuchenden Gericht als Teil der Prozesskosten bei den Parteien eingezogen. Die Anforderung eines Kostenvorschusses obliegt allein dem ersuchenden Gericht.6 Weigert sich das ersuchte Gericht, für die Kosten einzustehen oder die von den Parteien an das ersuchende Gericht zu zahlenden Zeugen- und Sachverständigengebühren festzusetzen, so liegt darin eine Teilablehnung des Rechtshilfeersuchens.7 Absatz 2 ist seit Abschaffung der Urkundensteuer für übersandte Schriftstücke ge2 genstandslos. 1

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1 Kissel/Mayer § 163 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 163 Rdn. 1; einschränkend Löwe/Rosenberg/ Franke Vor § 156 Rdn. 14 (Vollstreckungshilfe sei Amtshilfe, aber das Gesetz bezeichne und werte §§ 162, 163 als Rechtshilfe). 2 Vgl. auch Kissel/Mayer § 163 Rdn. 2. 1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 164 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 164 Rdn. 1; a.A. Kissel/Mayer § 164 Rdn. 1, 6 (gilt nur für Rechtshilfe). 2 Kissel/Mayer § 164 Rdn. 6 f. 3 Kissel/Mayer § 164 Rdn. 1. 4 RGSt 24, 1, 3. 5 BGH NJW 1958, 1310; OLG Stuttgart OLGE 18, 386; Kissel/Mayer § 164 Rdn. 2. 6 OLG Hamm NJW 1956, 1447; MünchKomm/Zimmermann § 164 Rdn. 4. 7 BGH NJW 1958, 1310; Kissel/Mayer § 164 Rdn. 2; s.a. die Anm. zu § 158.

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Titel 13 – Rechtshilfe | § 167

§ 165 (weggefallen) § 166 Ein Gericht darf Amtshandlungen im Geltungsbereich dieses Gesetzes auch außerhalb seines Bezirks vornehmen. Seit der Neufassung der Vorschrift durch Art. 2 Nr. 14 RpflegeVereinfG1 ist die Befug- 1 nis zur Vornahme gerichtlicher Amtshandlungen nicht mehr auf den örtlichen Zustän-digkeitsbereich eines Gerichts beschränkt, sondern erstreckt sich auf das gesamte Bundesgebiet. Der Grundsatz, wonach ein Gericht Amtshandlungen außerhalb seines Bezirks ohne Zustimmung des zuständigen Amtsgerichts nur bei Gefahr im Verzug vornehmen durfte, ist mit Rücksicht auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung entfallen. Von § 166 werden alle im Rahmen rechtsprechender Tätigkeit getroffenen Maßnahmen erfasst, so z.B. Zustellungen, Ladungen, ferner die mündliche Verhandlung, die Augenscheinseinnahme, Zeugenvernehmungen und die Abnahme eidesstattlicher Versicherungen. Ob die Amtshandlung im Wege der Rechtshilfe vorgenommen werden kann, ist ohne Belang.2 Unter die Vorschrift fallen neben richterlichen Handlungen auch Maßnahmen des 2 Rechtspflegers, Urkundsbeamten und Gerichtswachtmeisters, nicht jedoch solche der reinen Justizverwaltung und des Gerichtsvollziehers. Ob ein Gericht außerhalb seines Bezirks tätig wird oder ob es stattdessen um Rechts- oder Amtshilfe ersucht, liegt in seinem freien Ermessen. Ein Gericht, dessen Sitz außerhalb seines Bezirks liegt, macht von der Befugnis nach § 166 Gebrauch, sobald es außerhalb des Gerichtsgebäudes und seines Bezirks, also etwa am Gerichtsort, tätig wird.3

§ 167 § 167 (1) Die Polizeibeamten eines deutschen Landes sind ermächtigt, die Verfolgung eines Flüchtigen auf das Gebiet eines anderen deutschen Landes fortzusetzen und den Flüchtigen dort zu ergreifen. (2) Der Ergriffene ist unverzüglich an das nächste Gericht oder die nächste Polizeibehörde des Landes, in dem er ergriffen wurde, abzuführen. Zu den Polizeibeamten gehören auch die Vollziehungsbeamten der Justiz. Die Ver- 1 folgung des Flüchtigen, der sich etwa einer zivilprozessualen Vollstreckung entziehen will, muss im eigenen Land begonnen haben.1 Die Vorschrift ermächtigt zu allen Maßnahmen, die zur Ergreifung des Flüchtigen geeignet sind.2

_____ 1 2 3

In Kraft seit dem 1.4.1991. BT-Drucks. XI/3621, S. 56. MünchKomm/Zimmermann § 166 Rdn. 2.

1 2

Vgl. auch OLG Hamm NJW 1954, 206. Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 167 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 167 Rdn. 4.

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§ 169 | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 168 Die in einem deutschen Land bestehenden Vorschriften über die Mitteilung von Akten einer öffentlichen Behörde an ein Gericht dieses Landes sind auch dann anzuwenden, wenn das ersuchende Gericht einem anderen deutschen Land angehört. 1

Die Aktenmitteilung erfolgt nicht im Wege der Rechtshilfe, sondern der Amtshilfe.1 Bei Verweigerung der Aktenmitteilung ist daher die Dienstaufsichtsbeschwerde gegeben.2 Die Vorschrift gilt nicht für die Aktenmitteilung unter Gerichten oder von diesen an Verwaltungsbehörden.3 Die Aktenversendung in das Ausland ist Sache der Justizverwaltung.

TITEL 14 Öffentlichkeit und Sitzungspolizei Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei

§ 169 § 169 Die Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Urteile und Beschlüsse ist öffentlich. Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung oder Veröffentlichung ihres Inhalts sind unzulässig. Schrifttum a) allg.: Alwart Personale Öffentlichkeit (§ 169 GVG), JZ 1990, 883 ff.; Bäumler Das subjektive öffentliche Recht auf Teilnahme an Gerichtsverhandlungen, JR 1978, 317 ff.; Franzki Die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung, DRiZ 1979, 82 ff.; Köbl Die Öffentlichkeit des Zivilprozesses – eine unzeitgemäße Form? FS für Schnorr von Carolsfeld, 1973, 235 ff.; Roxin Aktuelle Probleme der Öffentlichkeit im Strafverfahren, FS für Karl Peters, 1974, 393 ff.; Stober Zum Informationsanspruch der Presse gegenüber Gerichten, DRiZ 1980, 3 ff.; Weidemann Öffentlichkeitsgrundsatz und „Justizkampagne“, DRiZ 1970, 114 ff. b) zu § 169 Satz 2: Alwart a.a.O., S. 887 ff.; Kaulbach Verfassungskonformität des § 169 Satz 2 GVG, JR 2011, 51 ff.; Kohlhaas Die mangelnde Durchsetzbarkeit des § 169 S. 2 GVG, NJW 1970, 600; Maul Bild- und Rundfunkberichterstattung im Strafverfahren, MDR 1970, 286 ff.; Praml Zur Zulässigkeit von Tonbandaufnahmen in der Hauptverhandlung, MDR 1977, 14 ff.; Schwerdtner Empfiehlt es sich, die Rechte und Pflichten der Medien präziser zu regeln und dabei den Rechtsschutz des einzelnen zu verbessern? JZ 1990, 770 ff.; Stürner Empfiehlt es sich, die Rechte und Pflichten der Medien präziser zu regeln und dabei den Rechtsschutz des einzelnen zu verbessern? Gutachten A für den 58. Deutschen Juristentag, S. A 41 ff.

I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Normzweck ____ 4 Verfassungsrechtliche Grundlagen und internationales Recht ____ 6 Geltungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips ____ 7

1.

2. 3.

Verfahrensarten ____ 7 a) Ordentliche Gerichtsbarkeit ____ 7 b) Freiwillige Gerichtsbarkeit ____ 8 c) Übrige Gerichtszweige ____ 9 Mündliche Verhandlung ____ 10 Vor dem erkennenden Gericht ____ 12

_____ 1 2 3

OLG Augsburg OLGE 9, 145, 147; OLG München OLGZ 1972, 360, 362. KG OLGE 21, 1. Dazu Holch Zur Einsicht in Gerichtsakten durch Behörden und Gerichte, ZZP 87, 14.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 169

V.

VI.

Inhalt des Öffentlichkeitsprinzips ____ 13 1. Zutrittsmöglichkeit ____ 15 2. Keine unberechtigte Zurückweisung ____ 16 3. Hinweis auf Durchführung der Verhandlung ____ 17 a) Grundsatz ____ 17 b) Verlegung des Verhandlungsorts ____ 18 c) Frühere Fortsetzung der Verhandlung ____ 20 4. Veröffentlichung der Entscheidungen ____ 21 Beschränkungen der Öffentlichkeit ____ 22 1. Gesetzliche Ausschlussgründe ____ 22 2. Räumliche Beengtheit des Verhandlungsraums ____ 23

3.

Maßnahmen zum Schutz der Verhandlung und der Sicherheit im Gerichtsgebäude ____ 27 4. Verzicht der Parteien ____ 28 VII. Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes ____ 30 1. Voraussetzungen der Verletzung ____ 30 2. Heilung ____ 32 3. Rechtsfolgen der Verletzung ____ 33 VIII. Sitzungsprotokoll ____ 37 IX. Die Einschränkung der mittelbaren Öffentlichkeit gem. § 169 Satz 2 ____ 38 1. Unzulässige Aufnahmen ____ 39 2. Während der Verhandlung ____ 41 3. Aufnahmen zu anderen Zwecken ____ 42 4. Rechtsfolgen ____ 43

I. Allgemeines § 169 Satz 1 ordnet die Öffentlichkeit der Verhandlung und der Beschluss- und Ur- 1 teilsverkündung an. Er gewährt jedem beliebigen, d.h. nicht am Prozess beteiligten Zuhörer im Rahmen der räumlichen Kapazitäten Zutritt zur Verhandlung.1 § 169 Satz 1 regelt damit die sog. unmittelbare Öffentlichkeit.2 Davon zu unterscheiden ist die mittelbare Öffentlichkeit. Mit diesem Begriff wird die Teilnahme ohne eigene körperliche Anwesenheit mittels optischer oder akustischer Hilfsmittel wie z.B. Rundfunk, Fernsehen, Videoaufzeichnung oder Lautsprecher bezeichnet.3 Die mittelbare Öffentlichkeit wird in § 169 Satz 2 eingeschränkt. Sie ist nicht zu verwechseln mit der öffentlichen Berichterstattung, die das Verhandlungsgeschehen nicht unmittelbar, sondern erst nach Aufarbeitung durch einen Berichterstatter, z.B. einen Pressevertreter, der Allgemeinheit vermittelt.4 Nicht in §§ 169 ff. geregelt ist die Parteiöffentlichkeit. Darunter ist das Recht der Ver- 2 fahrensbeteiligten zu verstehen, an den verschiedenen Verhandlungsabschnitten unabhängig von deren Öffentlichkeit teilzunehmen. Regelungen der Parteiöffentlichkeit enthalten die §§ 137 Abs. 4, 357 Abs. 1, 397 Abs. 2 ZPO.5 Aus dem Grundsatz der öffentlichen Verhandlung folgt kein subjektives Recht des 3 einzelnen, an einer bestimmten Verhandlung teilnehmen zu dürfen.6 Dies ergibt sich daraus, dass die Öffentlichkeit nur dem Individualinteresse der Verfahrensbeteiligten und dem öffentlichen Interesse dient.7

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1 S. statt vieler BGH NStZ 1982, 476, 477; RGZ 157, 341, 343 f. 2 BGHSt 16, 111, 112 f. = NJW 1961, 1781. 3 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 3. 4 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 50. 5 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 3. 6 BayVerfGH VerwRspr 1952, 798, 806; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 53; Weidemann DRiZ 1970, 115; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 31; a.A. Bäumler JR 1978, 317 ff., der einen Anspruch aus Art. 20 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip annimmt. 7 Dazu Rdn. 4.

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§ 169 | Gerichtsverfassungsgesetz

II. Normzweck Historisch ist das Öffentlichkeitsprinzip auf den durch die Aufklärung hervorgebrachten Gedanken zurückzuführen, das Volk an der staatlichen Gewalt und an der Kontrolle über die staatliche Machtausübung zu beteiligen.8 Es ersetzte zu Beginn des 19. Jahrhunderts das bis dahin oftmals geheime und schriftliche Verfahren. Mit der Einführung der mündlichen und jedermann zugänglichen Verhandlung wurde einerseits bezweckt, die Individualinteressen der Verfahrensbeteiligten durch die öffentliche Kontrolle zu schützen. Darüber hinaus sollte das Öffentlichkeitsprinzip aber auch dem Schutz der Rechtspflege dienen: Geheime Einflussnahmen des Staates auf den Richter sollten unterbunden und die richterliche Unabhängigkeit dadurch gestärkt werden. Ferner war beabsichtigt, durch die Offenlegung des Verfahrensgangs das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung der Gerichte zu stärken.9 Obwohl im modernen Rechtsstaat der Individualschutz und die Unabhängigkeit der Gerichte durch ein umfassendes Instrumentarium gesichert sind, haben diese Ziele des Öffentlichkeitsprinzips auch heute ihre Bedeutung grundsätzlich behalten; es hat sich allerdings die Gewichtung verändert.10 Jedoch wird im Zivilprozess von der Öffentlichkeit der Verhandlung durch einzelne interessierte Zuhörer kaum Gebrauch gemacht. Die Information der Allgemeinheit erfolgt vielmehr durch die Berichterstatter der Massenmedien („Medienöffentlichkeit“). Gerade durch diese Berichterstattung wird aber eine breite öffentliche Kontrolle und eine kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung ermöglicht.11 Sie wäre ohne das Öffentlichkeitsprinzip nicht denkbar. Es darf jedoch nicht verkannt werden, dass das Öffentlichkeitsprinzip auch Gefah5 ren für die Beteiligten und den Prozess mit sich bringt:12 So kann das Persönlichkeitsrecht der Prozessteilnehmer durch die Offenlegung von Umständen aus dem Privatleben Schaden nehmen. Ferner kommt es vor, dass sich die Prozessparteien und Zeugen durch die anwesenden Zuschauer beeinflusst oder eingeschüchtert fühlen oder es in einer öffentlichen Verhandlung nicht wagen, die Wahrheit zu sagen, weil sie ihnen möglicherweise als ehrenrührig erscheint. Hier ist sowohl die Wahrheitsfindung durch das Gericht als auch das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten betroffen. Am Öffentlichkeitsprinzip ist dennoch festzuhalten, insbesondere wegen der Stärkung des Vertrauens in die Rechtsprechung, aber auch, weil die Gefahren, die zur Einführung des öffentlichen Verfahrens führten, latent vorhanden sind und in einem nichtöffentlichen Verfahren wieder hervortreten können.13 Im Übrigen kann den mit der Öffentlichkeit einhergehenden Gefahren weitgehend durch die Ausschlussgründe der §§ 170 ff. begegnet werden.14

4

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8 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 1. Ausführl. zur Geschichte der Öffentlichkeit: Fögen Der Kampf um Gerichtsöffentlichkeit, 1974. 9 Vgl. dazu EuGHMR NJW 1986, 2177, 2178; BGHSt 3, 386, 387 f. = NJW 1953, 312; BGHSt 9, 280, 281 = NJW 1956, 1646, 1647; BGHSt 21, 72, 73 = NJW 1966, 1570, 1571; BGHSt 22, 297, 301 = NJW 1969, 756, 758. 10 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 1; krit. Köbl FS für Schnorr von Carolsfeld, 244 f.; Bäumler JR 1978, 317, 319 f. sieht die Grundlage des Öffentlichkeitsprinzips allein in der Kontrolle aller Staatsgewalt durch das Volk entspr. Art. 20 Abs. 2 GG. Dagegen zu Recht Kissel/Mayer § 169 Rdn. 2. 11 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 1. 12 Vgl. dazu Kissel/Mayer § 169 Rdn. 12 ff. 13 BGHSt 9, 280, 283 = NJW 1956, 1646; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 18. 14 Jedoch wird teilw. ein weitergehender Ausschluss der Öffentlichkeit gefordert: Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 § 24 III S. 225; vgl. auch Müller Sanktionen in juristischer und soziologischer Sicht, JZ 1977, 385.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 169

III. Verfassungsrechtliche Grundlagen und internationales Recht Der Grundsatz der Öffentlichkeit lässt sich aus dem Demokratieprinzip und dem 6 Rechtsstaatsprinzip, die beide Verfassungsrang haben (Art. 20, 28 GG), herleiten:15 Das Demokratieprinzip besagt, dass alle staatliche Gewalt, also auch die rechtsprechende, durch das Volk legitimiert sein muss. Die öffentliche Kontrolle der Rechtsprechung ist eine wichtige Voraussetzung für diese Legitimation. Sie wird durch das Öffentlichkeitsprinzip gewährleistet.16 Ferner trägt der Öffentlichkeitsgrundsatz zur Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit bei und gewährleistet damit zugleich die alleinige Bindung der Richter an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG), einem tragenden Bestandteil des Rechtsstaatsgedankens. 17 Die Öffentlichkeit der Verhandlung ist damit verfassungsrechtlich verankert. Sie ist aber kein Verfassungsrechtsgrundsatz.18 Daher kann das Öffentlichkeitsprinzip durch einfaches Gesetz zwar nicht abgeschafft, wohl aber inhaltlich ausgestaltet und beschränkt werden.19 Allerdings darf eine Beschränkung nicht so weit gehen, dass eine effektive öffentliche Kontrolle unmöglich gemacht wird.20 Der Öffentlichkeitsgrundsatz ist auch im internationalen Recht verankert, und zwar in Art. 10 der Allgemeinen Erklärung über Menschenrechte der UN vom 10.12. 1948, in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 und in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vom 4.11.1950. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK sind in innerstaatliches Recht transformiert worden. Sie haben als einfaches Gesetz unmittelbare Geltung.21 Sie dienen dem Individualschutz und sind daher nicht verletzt, wenn durch eine Einschränkung oder einen Ausschluss der Öffentlichkeit die individuellen Interessen eines Verfahrensbeteiligten nicht betroffen sind.22 Ob Art. 6 Abs. 1 MRK neben § 169 GVG einen eigenen Anwendungsbereich hat, ist umstritten.23 IV. Geltungsbereich des Öffentlichkeitsprinzips 1. Verfahrensarten a) Ordentliche Gerichtsbarkeit. Die Regelungen der §§ 169 ff. finden gem. § 2 EG- 7 GVG auf die gesamte ordentliche Gerichtsbarkeit, also nicht nur auf den Zivil- und Straf-

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15 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 3; der Öffentlichkeitsgrundsatz hat folglich selbst Verfassungsrang, vgl. BVerwG NJW 2015, 807, 809 mit Verweis auf BVerfGE 103, 44, 63 = NJW 2001, 1633, 1635. 16 Zur Bedeutung der Öffentlichkeit für das Demokratieprinzip s. Schwab/Gottwald Verfassung und Zivilprozeß, 1984 S. 13 f.; Wolf Gerichtsverfassungsrecht, 6. Aufl. 1987 § 25 I 2; Marcic Die Öffentlichkeit als Prinzip der Demokratie, FS für Adolf Arndt, 1969 S. 267 ff. 17 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 3. 18 BVerfGE 15, 303, 307 = NJW 1963, 757, 758; vgl. auch BVerfGE 4, 74, 94 = NJW 1955, 17, 18; Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 25 I 2; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 3; a.A. Bäumler JR 1978, 319 f. 19 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 4. 20 MünchKomm/Wolf1 Rdn. 4. 21 S. zur MRK Gesetz vom 7.8.1952 (BGBl. II S. 685) und zum Internationalen Pakt G. v. 15.11.1973 (BGBl. II S. 1533); MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 5. 22 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 6. Zu Art. 6 MRK EuGHMR EuGRZ 1985, 225, 228; 1985, 229, 232. 23 Dafür: Zöller/Lückemann § 169 Rdn. 1; Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 25 I 2, S. 244 f.; MünchKomm/ Zimmermann § 169 Rdn. 7 ff.;. Dagegen: BGH JZ 1970, 34, 35; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 83 f. Nach BVerfG NJW 2011, 1931 dient die MRK als Auslegungshilfe; vlg. auch BVerfG NJW 2012, 1863.

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prozess, unmittelbare Anwendung.24 Vor dem Inkrafttreten des FGG-RG wurde bezüglich der Anwendbarkeit zwischen streitiger ordentlicher und freiwilliger Gerichtsbarkeit unterschieden.25 8

b) Freiwillige Gerichtsbarkeit. Die Vorschriften der §§ 169 ff. gelten auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Familiensachen. § 2 EGGVG bestimmt, dass das gesamte GVG innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit anzuwenden ist. Zur ordentlichen Gerichtsbarkeit zählen gemäß § 13 ebenfalls die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.26 Wird allerdings über zivilrechtliche Ansprüche streitig im fG-Verfahren verhandelt, findet Art. 6 Abs. 1 MRK Anwendung.27 Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die keinen zivilrechtlichen Anspruch und keine zivilrechtliche Verpflichtung zum Gegenstand haben, also die sog. fürsorgenden Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und die Familiensachen sind nicht öffentlich (§§ 170 Abs. 1, 23a Abs. 2).28

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c) Übrige Gerichtszweige. Die §§ 169 ff. erlangen durch zahlreiche Verweisungsvorschriften auch in den Verfahren der übrigen Gerichtszweige – teilweise mit Modifizierungen – Geltung (vgl. § 52 ArbGG [Teilverweisung auf §§ 169 ff.] für das arbeitsgerichtliche Verfahren, § 61 Abs. 1 SGG für das sozialgerichtliche Verfahren, § 52 FGO für das Verfahren vor den Finanzgerichten, § 55 VwGO für das Verfahren vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten und § 17 BVerfGG für das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht). Weitere Verweisungsvorschriften sind § 73 Nr. 1 GWB (Modifizierungen in § 56 Abs. 3 GWB), § 135 Abs. 1 BRAO, § 96 BNotO, § 3 BDG, § 63 DRiG und § 46 Abs. 1 OWiG.

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2. Mündliche Verhandlung. Obwohl eine „Verhandlung“ auch schriftlich erfolgen kann (vgl. § 128 Abs. 3 ZPO a.F.), gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz nur für die mündliche Verhandlung.29 Dies folgt schon daraus, dass es ein allgemeines Recht auf Akteneinsicht nicht gibt (Umkehrschluss aus § 299 Abs. 1, 2, § 760 ZPO).30 Ferner wäre die Veröffentlichung der Prozessakten praktisch kaum durchführbar und wegen der Gefährdung der Beteiligten auch untunlich.31 Nicht mündliche und somit auch nicht öffentliche Verfahren finden statt in den Fällen des § 128 Abs. 2, 3, 4 ZPO. Ferner sind das Beschlussverfahren gemäß § 309 Abs. 1 StPO und das Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) weder mündlich noch öffentlich. Vor dem ZPO-RG war auch in der ZPO das Beschlussverfahren grundsätzlich nicht öffentlich.32 Nun kann in Beschlussverfahren auf die mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs. 4 ZPO verzichtet werden, sofern nichts anderes bestimmt ist (§§ 921, 922, ZPO). Das ist regelmäßig der Fall in Beschwerde- und Rechtsbeschwerdever-

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24 Im schiedsrichterlichen Verfahren unterliegt die Regelung der Öffentlichkeit der Parteivereinbarung (MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 21). 25 Vgl. hierzu die 3. Auflage § 169 Rdn. 8 ff. 26 Kissel/Mayer § 2 EGGVG Rdn. 1; ders. § 13 Rdn. 12; Keidel/Sternal FamFG, 18. Aufl. 2014, Einl. Rdn. 20. 27 BayObLG MDR 1988, 411; OLG Hamm NJW-RR 1988, 849; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 32 Rdn. 25; Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 25 III 1 a; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 22. Beispiele für Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei Keidel/Sternal FamFG § 1 Rdn. 33 ff. 28 OLG Hamm NJW-RR 1988, 849; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 22, 23. 29 Allgem. Ansicht: Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 169 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 8 f. (allerdings mit der unzutr. Begründung, dies folge aus dem Begriff „Verhandlung“); MünchKomm/ Zimmermann § 169 Rdn. 11 f. 30 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 11. 31 Schilken Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2007, Rdn. 161; MünchKomm/Wolf1 Rdn. 11; Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 25 II 1 S. 245 f. 32 Vgl. hierzu die 3. Auflage § 169 Rdn. 10.

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fahren (§§ 572 Abs. 4, 577 Abs. 6 ZPO).33 Ob die Mündlichkeit zwingend vorgeschrieben oder freigestellt ist (vgl. §§ 46 Abs. 1 a.F., 128 Abs. 3, 1063 Abs. 2 ZPO), ist gleichgültig. Entscheidend für die Öffentlichkeit ist, ob tatsächlich mündlich verhandelt wird.34 Die mündliche Verhandlung ist in vollem Umfang, also einschließlich der im Haupt- 11 termin vor dem Prozessgericht stattfindenden Beweisaufnahme (vgl. dazu § 370 ZPO), öffentlich.35 Nicht öffentlich ist jedoch die der Entscheidungsfindung dienende Beratung und Abstimmung des Gerichts (vgl. § 193). Die Verkündung der Urteile und Beschlüsse muss wiederum öffentlich erfolgen (§ 169 Satz 1). 3. Vor dem erkennenden Gericht. Öffentlich ist nur die Verhandlung „vor dem er- 12 kennenden Gericht“. Darunter ist derjenige Spruchkörper zu verstehen, der die Entscheidung in der streitigen Hauptsache trifft. Dazu zählt auch der Einzelrichter, wenn er gem. §§ 348, 348a ZPO oder §§ 526, 527 ZPO anstelle der Zivilkammer allein über den Rechtsstreit zu entscheiden hat.36 Der beauftragte (§ 361 ZPO) und der ersuchte (§ 362 ZPO) Richter ist hingegen nicht „erkennendes Gericht“ i.S.d. § 169 Satz 1,37 da er nur zur Beweisaufnahme tätig wird, nicht aber in der Hauptsache entscheidet. Jedoch kann eine Prozesspartei nach Art. 6 Abs. 1 MRK die Hinzuziehung eines unbeteiligten Dritten verlangen, sofern dies zur Wahrung ihrer Interessen erforderlich ist und sitzungspolizeiliche Gründe nicht entgegenstehen.38 V. Inhalt des Öffentlichkeitsprinzips Der Grundsatz der Öffentlichkeit beinhaltet, dass jedem beliebigen Dritten, d.h. auch 13 demjenigen, der in keiner Weise am Verfahren beteiligt ist, ermöglicht werden muss, der Verhandlung beizuwohnen.39 Für die Frage, ob dem Grundsatz der Öffentlichkeit genügt wird, ist allein entscheidend, dass die Möglichkeit besteht, die Vorgänge der Verhandlung durch Zusehen und Zuhören zu verfolgen. Ob tatsächlich jemand zuhören will, ist unbeachtlich.40 Der Öffentlichkeitsgrundsatz beinhaltet nicht die aktive Teilnahme an der Gerichts- 14 verhandlung, z.B. durch Meinungsäußerungen.41 Dies ergibt sich schon aus seinem Zweck, die Unabhängigkeit des Richters zu gewährleisten. Eine Einflussnahme durch einzelne Bürger liefe dem entgegen, zumal sie nicht repräsentativ für die gesamte Bevölkerung ist. Aus dem Öffentlichkeitsprinzip folgt des Weiteren nicht, dass den Zuhörern Akten oder andere bedeutsame Dokumente offenzulegen sind. Ferner muss nicht durch besondere Vorkehrungen sichergestellt sein, dass die Zuhörer alle Äußerungen verstehen und alle Vorgänge beobachten können.42

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33 MünchKomm/Lipp § 577 ZPO Rdn. 4. 34 Anders noch die 2. Aufl. Anm. B I b; im Ergebnis wie hier Kissel/Mayer § 169 Rdn. 9, aber nur für den Fall, dass eine mündliche Verhandlung freigestellt ist; Schilken Gerichtsverfassungsrecht, Rdn. 161; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 11. 35 RGZ 157, 341, 343; BGH NJW 2000, 2508, 2509; OLG Düsseldorf OLGZ 1971, 185, 186; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 14. 36 OLG Düsseldorf OLGZ 1971, 185. 37 BVerwG NVwZ-RR 1989, 167; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 11 m.w.N. 38 MünchKomm/Wolf1 Rdn. 9, 19. 39 BGHSt 27, 13, 14 = NJW 1977, 157; BGH NStZ 1982, 476, 477. 40 BGHSt 5, 75, 83 = NJW 1954, 281, 283. 41 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 53; Roxin FS für Karl Peters S. 393; Weidemann DRiZ 1970, 114, 115. 42 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 52.

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1. Zutrittsmöglichkeit. Die Öffentlichkeit setzt voraus, dass sich jedermann Zutritt zur Verhandlung verschaffen kann, ohne dabei größere Schwierigkeiten überwinden zu müssen.43 Das Gerichtsgebäude und der Verhandlungsraum müssen frei zugänglich sein. Unschädlich ist es, wenn die Eingangstür zwar vorübergehend verschlossen ist, potentiellen Zuhörern aber auf Klopf- oder Klingelzeichen geöffnet wird.44 Ferner muss der Verhandlungsraum ohne Hindernisse, wenn auch möglicherweise nur mit Hilfe des Pförtners, auffindbar sein.45 Die Öffentlichkeit der Verhandlung erfordert, dass in dem Sitzungsraum überhaupt Steh- oder Sitzplätze für Zuhörer vorgesehen sind.46 Ein einzelner Sitzplatz genügt nicht,47 vielmehr muss die Kapazität des Zuschauerraums dem Interesse der Öffentlichkeit entsprechen.48 Bei außergewöhnlichem Zuhörerandrang ist das Gericht jedoch nicht verpflichtet, einen größeren Sitzungsraum auszuwählen und so jedem Interessierten die Teilnahme am Prozess zu ermöglichen.49 Die Frage, ob ein größerer Sitzungssaal benutzt wird, unterliegt vielmehr dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Dabei sind auch die nachteiligen Auswirkungen auf den übrigen Gerichtsbetrieb, auf die Verfahrensbeteiligten („Prangerwirkung“ vor großem Publikum) und auf das Verfahren selbst (Gefährdung der Wahrheitsfindung durch massive Einflussnahme der Öffentlichkeit) zu berücksichtigen.50 Der Sitzungssaal darf jedenfalls nicht so groß sein, dass die Aufrechterhaltung der Ordnung vom Vorsitzenden nicht gewährleistet werden kann.51 Das Öffentlichkeitsprinzip ist gewahrt, wenn eine effektive Kontrolle durch einen Teil der Bevölkerung möglich ist.52 Abzulehnen ist es, durch Offenlassen der Türen oder durch Lautsprecherübertragung die Teilnahme an der Verhandlung auch solchen Zuhörern zu ermöglichen, die sich nicht im Sitzungssaal befinden, weil das Gericht sonst die Ordnung in der Sitzung und die Einhaltung des Verbots des § 169 Satz 2 nicht sicherstellen kann.53 Der Zutritt muss auch dann gewährleistet sein, wenn die Verhandlung außerhalb des Gerichtsgebäudes, z.B. in einer Privatwohnung oder im Freien zum Zwecke der Beweiserhebung, stattfindet. Der Öffentlichkeitsgrundsatz ist jedoch nicht verletzt, wenn die Verhandlung – etwa zur Einnahme eines Augenscheins – zwingend an einem nicht allgemein zugänglichen oder an einem für die Aufnahme von Zuschauern zu beengten Ort durchgeführt werden muss.54 Die Verhandlung darf an einem solchen Ort jedoch nur fortgesetzt werden, solange die zwingende Notwendigkeit dazu besteht. Nach Beendigung z.B. der Augenscheinseinnahme muss daher an einem öffentlich zugänglichen Ort weiterverhandelt werden. Aus diesem Grund ist die Urteilsverkündung auf dem Randstreifen einer Bundesautobahn unzulässig.55

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43 RGZ 157, 341, 344 ff. 44 BVerwG NJW 1990, 1249; OLG Hamm VRS 64 (1983), 451. 45 BGH NStZ 1982, 476. 46 OLG Köln NStZ 1984, 282. 47 BayObLG NJW 1982, 395. 48 Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 25 IV 1. 49 BGHSt 21, 73 = NJW 1966, 1570, 1571; BGH DRiZ 1971, 206, 207; Weidemann DRiZ 1970, 114, 115. 50 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 26 m.w.N.; vgl. auch Franzki DRiZ 1979, 83; Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014 § 47 Rdn. 4 sieht in der Wahl eines großen Saals außerhalb des Gerichts (z.B. Stadthalle) sogar einen Verstoß gegen den Gedanken des § 169 Satz 2. 51 Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 25 IV 1. 52 S. zur Größe des Sitzungssaals auch Ule DVBl. 1979, 805 f. 53 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 27 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 33; a.A. LG Memmingen RPfleger 2015, 720. 54 RGZ 157, 344; BGHSt 5, 75, 83 = NJW 1954, 281, 283; BGHSt 21, 72, 73 = NJW 1966, 1570, 1571; vgl. auch OLG Hamm VRS 64 (1983), 451, 452 ff. und Foth Anmerkung zu BGH JR 1979, 261, JR 1979, 263. 55 OLG Köln NJW 1976, 637.

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2. Keine unberechtigte Zurückweisung. Der Öffentlichkeitsgrundsatz ist bereits 16 verletzt, wenn einzelnen Personen der Zutritt zur Verhandlung ohne rechtfertigenden Grund verwehrt wird oder wenn sie ohne einen solchen Grund aus dem Saal gewiesen werden.56 Ein rechtfertigender Grund kann sich aus den §§ 170 ff. ergeben. Die Gründe sind dort aber nicht abschließend aufgezählt. Ein Zuhörer kann daher aus dem Saal gewiesen werden, wenn er später als Zeuge vernommen werden soll (vgl. § 58 StPO, § 394 ZPO).57 Verlässt ein Zuschauer freiwillig den Saal, liegt regelmäßig keine Beeinträchtigung des Öffentlichkeitsgrundsatzes vor,58 es sei denn, er fühlt sich durch eine missverständliche Äußerung des Gerichts in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt.59 3. Hinweis auf Durchführung der Verhandlung a) Grundsatz. Die Öffentlichkeit der Verhandlung setzt voraus, dass sich potentielle 17 Zuhörer ohne besondere Schwierigkeiten über Durchführung, Ort und Zeit der Verhandlung informieren können.60 Dies muss, dem Zweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes entsprechend, in einer Form geschehen, die jedem unbeteiligten Bürger die Teilnahme an der Verhandlung ermöglicht.61 Die Informationsmöglichkeit muss am Sitzungstag während der gesamten Dauer der Verhandlung bestehen.62 Aus der Information muss hervorgehen, dass die Verhandlung öffentlich ist. Regelmäßig ist ein schriftlicher Aushang im Gerichtsgebäude oder am Sitzungssaal während der Verhandlung erforderlich,63 aber auch ausreichend.64 Jedoch kann der Hinweis auch in anderer geeigneter Form erfolgen.65 Nicht ausreichend ist jedoch ein einmaliger mündlicher Aufruf vor dem Verhandlungsraum zu Beginn der Sitzung.66 Ebenso wenig genügt es, dass das Publikum beim Pförtner Auskünfte über Ort und Zeit der Verhandlung einholen kann.67 b) Verlegung des Verhandlungsorts. Wird die Verhandlung an einen anderen Ort 18 als angekündigt verlegt, so muss lediglich sichergestellt sein, dass unbeteiligte Dritte als Zuhörer teilnehmen können. Aus dem Öffentlichkeitsgrundsatz ergibt sich kein Schutz für Personen, die am ursprünglich angekündigten Ort erschienen sind. Gleiches gilt für Altzuhörer, wenn ein begonnener Prozess an einem anderen Ort fortgesetzt wird.68 Es ist daher ausreichend, wenn entweder am alten oder am neuen Ort ein Aus-

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56 BGHSt 3, 386, 388 = NJW 1953, 712; BGHSt 18, 179, 180 = NJW 1963, 599; BGHSt 24, 329, 330 = NJW 1972, 1144, 1145. 57 BGHSt 3, 386, 388 = NJW 1953, 712; BGH bei Holtz MDR 1983, 92; BGH NJW 1989, 465 = MDR 1988, 791. 58 BGH NJW 1989, 465; krit. dazu Sieg MDR 1990, 69 f.; s.a. Schneiders Verletzung der Öffentlichkeit durch Bitte an einen Zuhörer, den Sitzungssaal zu verlassen? StV 1990, 91, insbes. zur Abgrenzung zwischen Bitte und Anordnung. 59 BGH NJW 1963, 166, 167. 60 BGH bei Dallinger MDR 1970, 560 f.; BGH DRiZ 1981, 193; BayObLG NJW 1980, 2321 (LS); OLG Hamm NJW 1974, 1780. 61 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 47. 62 OLG Hamburg VRS 24 (1963), 437, 438. 63 Vgl. BGH bei Dallinger MDR 1970, 560 f. 64 Eine an jedermann gerichtete Kundmachung ist nicht erforderlich (BGH NStZ 1982, 476; BVerwG NVwZ-RR 1989, 168). 65 BGH DRiZ 1981, 193 (im konkreten Fall hielt der BGH den Hinweis für entbehrlich, weil es auf ihn „schlechterdings nicht ankommen“ konnte); MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 55. 66 OLG Hamburg VRS 24 (1963), 437, 439. 67 BGH bei Dallinger MDR 1970, 560, 561; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 47 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 55; einschr. BGH DRiZ 1981, 193; vgl. aber auch OLG Bremen MDR 1955, 757; a.A. OLG Düsseldorf JMBl. NJW 1966, 23, 24. 68 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 56.

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hang angebracht wird, aus dem der neue Verhandlungsort hervorgeht.69 Ein Hinweis am alten Ort muss so rechtzeitig erfolgen, dass Interessierte an der Verhandlung noch teilnehmen können.70 Wird der Verhandlungsort innerhalb des Gerichtsgebäudes verlegt, soll ein fehlender Hinweis unschädlich sein, wenn das Publikum den neuen Verhandlungsort ohne Schwierigkeiten erfragen kann.71 Jedenfalls genügt dann ein Aushang am Gebäudeeingang.72 19 Wird die Verhandlung an einen Ort außerhalb des Gerichtsgebäudes verlegt, sind höhere Anforderungen an den Hinweis auf den Verhandlungsort zu stellen. Die Anforderungen an die Kenntlichmachung der Verhandlung steigen mit zunehmender Gerichtsunüblichkeit des Ortes.73 Der Öffentlichkeitsgrundsatz ist missachtet, wenn ohne Hinweisschild in einem Hotelzimmer,74 in der Privatwohnung eines Schöffen75 oder in einer Gaststätte, an deren Eingang ein Schild mit der Aufschrift „Geschlossene Gesellschaft“ angebracht ist,76 verhandelt wird.77 Ein besonderer Hinweis ist hingegen nicht erforderlich, wenn die Verhandlung an einem allgemein zugänglichen Ort stattfindet, an dem mit dem Erscheinen von sachlich unbeteiligten Zuschauern zu rechnen ist, sofern sich das Geschehen für Außenstehende unzweifelhaft als Gerichtsverhandlung darstellt.78 Bloße Allgemeinzugänglichkeit des Ortes genügt also nicht.79 Den Anforderungen des § 169 Satz 1 wird daher nicht genügt, wenn in freiem Gelände zwar in der Nähe einer stark befahrenen Straße, aber außerhalb einer Ortschaft verhandelt wird und kein Hinweis auf die Verhandlung erfolgt.80 Bei außerhalb stattfindenden Verhandlungen genügt auch ein rechtzeitig im Gerichtsgebäude angebrachter Aushang mit Orts- und Zeitangabe der Verhandlung.81 Selbst wenn am neuen Verhandlungsort eine ausreichende Informationsmöglichkeit besteht, ist ein Hinweis im Gerichtsgebäude zweckmäßig, weil er interessierten Personen dort am leichtesten zugänglich ist. Er ist aber stets entbehrlich, wenn es auf ihn nicht ankommen kann.82 Keinesfalls ausreichend ist allein die mündliche Bekanntgabe des Verlegungsorts durch den Vorsitzenden im Sitzungssaal.83 20

c) Frühere Fortsetzung der Verhandlung. Setzt das Gericht eine unterbrochene Verhandlung zu einem früheren Zeitpunkt fort als bei der Unterbrechung angekündigt,

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69 OLG Neustadt MDR 1964, 778 f.; OLG Zweibrücken VRS 30 (1966), 205; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 56; a.A. Kissel/Mayer § 169 Rdn. 49 (Aushang an beiden Orten erforderlich); OLG Stuttgart MDR 1977, 249, 250 fordert auf jeden Fall einen Hinweis am alten Ort. 70 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 57. 71 BGH DRiZ 1981, 193; OLG Bremen MDR 1955, 757; vgl. auch OLG Stuttgart MDR 1977, 249; Zweifel bei Zöller/Lückemann § 169 Rdn. 3. 72 OLG Zweibrücken VRS 30 (1966), 205. 73 OLG Hamburg VRS 24 (1963), 437, 439; OLG Hamm NJW 1974, 1780; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 56. 74 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 58; a.A. OLG Düsseldorf JMBl. NJW 1963, 215. 75 BGH bei Dallinger MDR 1970, 560 f. 76 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 58; vgl. aber OLG Düsseldorf JMBl. NJW 1966, 23. 77 Weitere Beispiele bei MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 58. 78 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 58. 79 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 50. Zu weitgehend daher BVerwG JR 1972, 521 (Verhandlung im Rathaus); BVerwG NVwZ-RR 1989, 168 (Verhandlung auf landwirtschaftlichem Anwesen). 80 OLG Koblenz VRS 53 (1977), 432. 81 Vgl. BGH DRiZ 1981, 193; BayObLG NJW 1980, 2321 (LS); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 169 Rdn. 4. 82 BGH DRiZ 1981, 193; vgl. auch OLG Hamm MDR 1981, 517, 518. 83 BayObLG NJW 1980, 2321 (LS); vgl. aber auch OLG Köln JMBl. NRW 1984, 116; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 49; a.A. OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1963, 215.

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liegt kein Verstoß gegen § 169 Satz 1 vor.84 Es müssen bei der Fortsetzung aber die allgemeinen Anforderungen des § 169 Satz 1 erfüllt sein. 4. Veröffentlichung der Entscheidungen. Eine Pflicht zur Veröffentlichung der ge- 21 richtlichen Entscheidungen ergibt sich nicht aus dem Öffentlichkeitsprinzip. Die Gerichte sind jedoch aus dem Rechtsstaatsprinzip (Publizitätsgebot für jegliches staatliches Handeln) verpflichtet, Urteile in angemessener Weise und anonymisiert zu veröffentlichen.85 VI. Beschränkungen der Öffentlichkeit 1. Gesetzliche Ausschlussgründe. Der Öffentlichkeitsgrundsatz gilt im Rahmen 22 seines Anwendungsbereichs nicht unbeschränkt. Aus den §§ 170 ff. ergeben sich zahlreiche Ausschlussgründe.86 Sie sind in den Fällen der §§ 170, 171b Abs. 2 zwingend. Ein Ausschluss nach §§ 171a, 171b Abs. 1, 172, 173 Abs. 2 unterliegt hingegen der Ermessensentscheidung des Gerichts. Zu beachten ist, dass die §§ 169 bis 172 die Verhandlung außer der Urteilsverkündung betreffen, während § 173 die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung regelt.87 2. Räumliche Beengtheit des Verhandlungsraums. Der Öffentlichkeitsgrundsatz 23 findet seine Grenze in der räumlichen Kapazität des Verhandlungsraums.88 Das Gericht ist nicht verpflichtet, jeder interessierten Person die Teilnahme als Zuhörer zu ermöglichen. Dem Öffentlichkeitsprinzip ist ausreichend Rechnung getragen, wenn der Sitzungsraum in angemessenem Rahmen Zuhörer aufnehmen kann.89 Entscheidend für die Kapazität des Zuhörerraums ist die Zahl der für die Zuhörer 24 vorgesehenen Sitzplätze. Die für andere Verfahrensbeteiligte wie z.B. Sachverständige und Rechtsanwälte bestimmten Plätze bleiben außer Betracht.90 Gleiches gilt für reservierte Plätze, soweit für die Reservierung ein sachlicher Grund besteht.91 Übersteigt der Zuhörerandrang die Kapazität des Zuhörerraums, muss sichergestellt sein, dass grundsätzlich jeder die Chance erhält, eingelassen zu werden. Niemand darf wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe privilegiert oder benachteiligt werden.92 Eine Auswahl der Zuhörer z.B. nach ihrem äußeren Erscheinungsbild oder danach, ob sie als „angenehmere“ Zuhörer erscheinen, darf nicht stattfinden.93 Über die Vergabe der Zuhörerplätze entscheidet daher die Reihenfolge des Erscheinens der interessierten Personen an der Eingangstür zum Zuhörerraum (Prioritätsprinzip).94 Solange noch unreservierte Zuhörerplätze frei sind, darf niemand zurückgewiesen werden. Wird ein großer Zuhörer-

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84 BGH NStZ 1984, 134; BGH bei Holtz MDR 1984, 278 = BGH NStZ 1984, 135. 85 OLG Celle NJW 1990, 2570, 2571; s.a. Hirte Mitteilung und Publikation von Gerichtsentscheidungen, NJW 1988, 1698 ff. 86 Die Aufzählung der Ausschlussgründe ist jedoch nicht abschließend; vgl. etwa oben Rdn. 16 zum Ausschluss einzelner Zuhörer. 87 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 29. 88 BGHSt 21, 72, 73 = NJW 1966, 1570, 1571 m.w.N.; BGHSt 27, 13, 14 = NJW 1977, 157, 158; BGH NJW 2006, 1220, 1221. 89 S. Rdn. 23 f. und Kissel/Mayer § 169 Rdn. 24, 25. 90 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 25. 91 BGH DRiZ 1971, 206, 207 (Reservierung für Gerichtspräsidenten). 92 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 34. 93 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 30. 94 OLG Schleswig SchlHA 1979, 203; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 29; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 34.

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andrang erwartet, ist auch die Ausgabe von Eintrittskarten zulässig, wenn bei ihrer Vergabe das Prioritätsprinzip gewahrt wird.95 Pressevertreter genießen gegenüber den übrigen Zuhörern kein Vorrecht auf Einlass 25 in den Verhandlungsraum.96 Die Vorschriften des GVG über die Öffentlichkeit und Sitzungspolizei sind ein die Pressefreiheit einschränkendes Gesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Massenmedien bedeutsame Funktionen des Öffentlichkeitsprinzips wahrnehmen. Daher werden ihnen in der Praxis zu Recht gewisse Privilegien gegenüber den gewöhnlichen Zuhörern eingeräumt.97 Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn Teile des Zuhörerraums für Berichterstatter der Massenmedien reserviert werden. Jedoch muss stets ein beachtlicher Teil (mindestens 1/4) des Zuhörerraums den übrigen Zuhörern zur Verfügung stehen. Die Öffentlichkeit darf nicht zur Presseöffentlichkeit werden.98 Andererseits darf ein Zuhörer nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil er der Presse angehört. Dies gilt auch dann, wenn von einem großen Presseandrang eine Gefahr für den ungestörten Verlauf der Verhandlung zu befürchten ist.99 Hier kommen im Falle einer Störung nur sitzungspolizeiliche Mittel, die gezielt gegen einen Störer einzusetzen sind, in Betracht. Rechtswidrig ist der Ausschluss eines Pressevertreters mit dem Hinweis auf eine frühere oder künftige unsachgemäße Berichterstattung.100 Zulässig ist es, bestimmte Personen oder Personengruppen (z.B. eine Schulklasse, 26 ausländische Gäste) bevorzugt einzulassen, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht und der Zweck der Öffentlichkeit, etwa durch Auswahl besonders unkritischer Zuhörer, nicht vereitelt wird.101 Es muss aber sichergestellt sein, dass ein beträchtlicher Teil (die Hälfte) der Zuhörerplätze für jedermann zugänglich ist.102 Keinesfalls dürfen bereits im Verhandlungsraum anwesende Zuhörer zum Verlassen des Saals aufgefordert werden, um den bevorzugten Personen die Teilnahme zu ermöglichen.103 27

3. Maßnahmen zum Schutz der Verhandlung und der Sicherheit im Gerichtsgebäude. Eine Beschränkung des freien Zutritts zur Verhandlung kann auch von sitzungspolizeilichen Maßnahmen (z.B. Entfernung störender Zuschauer), von der Ausübung des Hausrechts im Sitzungsgebäude und von polizeilichen Maßnahmen (z.B. am Eingang durchgeführten Ausweiskontrollen,104 Bild- und Tonaufnahmen vor dem Sitzungssaal oder dem Gerichtsgebäude,105 Durchsuchungen nach Waffen)106 ausgehen. Vom Vorsitzenden während der Verhandlung veranlasste Maßnahmen zur Aufrechter-

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95 RGSt 54, 225, 226; RG JW 1930, 3404; OLG Schleswig SchlHA 1979, 203; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 35 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 35 m.w.N. 96 BVerfGE 50, 234, 240 f. = NJW 1979, 1400, 1401; BGH bei Holtz MDR 1984, 278; Foth Der Kommentar, DRiZ 1980, 103; Stober DRiZ 1980, 4 f. 97 S. dazu Kissel/Mayer § 169 Rdn. 33; BGH NStZ-RR 2007, 55. 98 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 33; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 34, 51. 99 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 52. 100 BVerfGE 50, 234, 240 ff. = NJW 1979, 1400, 1401; s.a. OLG Hamm NJW 1967, 1289; ausführl. Stober DRiZ 1980, 3 ff. 101 LG Memmingen RPfleger 2015, 720 bejaht den bevorzugten Einlass zum Versteigerungstermin für die Personengruppe der potentiellen Bieter, die bereits Sicherheit geleistet haben; KisselMayer § 169 Rdn. 32; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 34; a.A. Roxin FS für Karl Peters, 1974 S. 399 f. 102 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 32. 103 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 34. 104 Vgl. dazu BGHSt 27, 13, 15 = NJW 1977, 157; OLG Koblenz NJW 1975, 1333; s.a. OLG Karlsruhe NJW 1975, 2080; Schmitt Öffentlichkeit der Sitzung und Ausweiskontrolle, DRiZ 1971, 20 f.; krit. Roxin FS für Karl Peters, 1974 S. 393, 397 ff. 105 Vgl. dazu BGH NJW 1980, 249. 106 Vgl. dazu OLG Koblenz NJW 1975, 1333.

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haltung der Ordnung stellen jedoch nie eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes dar, wenn sie rechtmäßig sind.107 Gleiches gilt für geeignete vorbeugende Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer ungestörten Verhandlung ordnungsgemäß erlassen werden, sofern aus verständlichem Anlass Störungen zu befürchten sind und weniger einschränkende Mittel nicht zur Verfügung stehen.108 Bei Maßnahmen, die vom Gerichtspräsidenten aufgrund seines Hausrechts zur Aufrechterhaltung der Sicherheit im Gerichtsgebäude ergehen, ist zu beachten, dass über eine Einschränkung der Öffentlichkeit während der Verhandlung allein der Vorsitzende zu entscheiden hat.109 Seine Kompetenz darf durch den Hausrechtsinhaber nicht beeinträchtigt werden. Ferner beinhaltet das Hausrecht keinen selbstständigen Grund zur Einschränkung der Öffentlichkeit.110 Während der Verhandlung darf ein Zuhörer vom Inhaber des Hausrechts daher nur aus dem Gebäude gewiesen werden, wenn dies der Vorsitzende nach §§ 169 ff. angeordnet hat.111 Polizeiliche Maßnahmen verletzen den Öffentlichkeitsgrundsatz nicht, soweit sie verhältnismäßig sind und mit der Begehung von Straftaten ernstlich zu rechnen ist.112 Führen zulässige Maßnahmen der o.g. Art dazu, dass rechtzeitig zum Termin er- 28 schienene Personen nur verspätet in den Zuhörerraum gelangen können, so muss das Gericht mit dem Beginn der Verhandlung warten, bis diesen Personen die Teilnahme ermöglicht worden ist.113 4. Verzicht der Parteien. Die Verfahrensbeteiligten haben außerhalb der gesetzli- 29 chen Ausschließungsgründe weder einen Anspruch auf Ausschluss der Öffentlichkeit, noch können sie wirksam auf die Öffentlichkeit des Verfahrens verzichten.114 Dies folgt schon daraus, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht nur den Individualschutz bezweckt, sondern auch öffentlichen Interessen115 dient.116 Ferner wäre die Sonderregelung des § 171b Abs. 2 gegenstandslos, wenn die Beteiligten auf die Öffentlichkeit verzichten könnten, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sind.117 Ein Verzichtsrecht ergibt sich auch nicht aus der Möglichkeit des § 128 Abs. 2 ZPO, ein schriftliches und mithin nichtöffentliches Verfahren zu wählen:118 Entscheiden sich die Parteien für ein mündliches Verfahren, müssen sie auch die dafür geltenden Regeln über die Öffentlichkeit akzeptieren.119 Im Übrigen beinhaltet § 128 Abs. 2 ZPO selbst kein Verzichtsrecht hinsichtlich der Öffentlichkeit, denn die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens ist ein bloßer Reflex seiner Schriftlichkeit, sie ist aber nicht von § 128 Abs. 2 ZPO bezweckt.120 Ein Verzicht auf die Öffentlichkeit ist zwar mit Art. 6 Abs. 1 MRK vereinbar.121 Das bedeutet jedoch nicht, dass auf ein öffentliches Verfahren verzichtet werden kann, wenn

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107 S. dazu Kissel/Mayer § 169 Rdn. 38; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 36 f. 108 BGHSt 27, 13, 15 m.w.N. = NJW 1977, 157, 158; BGHSt 29, 258, 260 = NJW 1981, 61 f.; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 38 ff. m.w.N.; s. aber auch Roxin FS für Karl Peters, 1974, S. 394 ff. 109 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 38; BVerfG NJW 2012, 1863, 1864 m.w.N. 110 BGHSt 24, 329, 330 = NJW 1972, 1144, 1145 = JZ 1972, 663, 664 m.Anm. Stürner; BGH NJW 1982, 947; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 38 f. 111 BGH NJW 1982, 947. 112 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 40. 113 BGHSt 28, 341 = NJW 1979, 2622 = JR 1979, 522 m. krit. Anm. Foth. 114 BGHSt 23, 82 = NJW 1969, 2107; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 19, 58. 115 S. dazu oben Rdn. 4. 116 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 19, 58; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 24, 28. 117 Vgl. MünchKomm/Wolf2 § 169 Rdn. 24. 118 So aber noch die 2. Aufl. B III a. 119 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 58. 120 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 25. 121 EuGMR NJW 1982, 2714, 2716.

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nach § 169 Satz 1 öffentlich zu verhandeln ist.122 Eine Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips kann daher auch von einem Beteiligten geltend gemacht werden, der auf ein öffentliches Verfahren verzichtet hat (vgl. § 295 Abs. 2 ZPO).123 Ebenso wenig wie die Beteiligten auf die Öffentlichkeit verzichten können, können sie umgekehrt verlangen, dass über die gesetzliche Regelung hinaus öffentlich verhandelt wird.124 VII. Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes 30

1. Voraussetzungen der Verletzung. Der Öffentlichkeitsgrundsatz ist nur dann in revisionserheblicher Weise verletzt, wenn seine Anforderungen durch ein vorwerfbares Verhalten, d.h. mit Wissen oder mit fahrlässiger Unkenntnis des Gerichts bzw. des Vorsitzenden missachtet werden.125 Der Spruchkörper muss sich das Verhalten eines ihm angehörigen Berufsrichters zurechnen lassen.126 Ist die rechtswidrige Beeinträchtigung der Öffentlichkeit auf das Verhalten eines Justizbeamten oder eines Dritten zurückzuführen, so liegt ein Verfahrensfehler nur vor, wenn das Gericht den Mangel bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte abstellen können. An die Kontroll- und Überwachungspflicht des Gerichts dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Man kann vom Gericht nämlich nicht verlangen, dass es sich während der Sitzung ständig vom Vorhandensein eines ordnungsgemäßen Aushangs oder der Zugänglichkeit des Sitzungssaales überzeugt.127 Andererseits ist aber der hohe Stellenwert des Öffentlichkeitsprinzips zu beachten. Daher können nur solche Beeinträchtigungen unbeachtlich sein, die auf einem einmaligen Versehen beruhen, mit dem nicht zu rechnen war und die keine Auswirkung auf das Urteil haben,128 z.B. wenn bei einem rechtswidrigen Ausschluss der Öffentlichkeit tatsächlich niemand der Verhandlung als Zuhörer beiwohnen wollte oder wenn einzelne Zuhörer durch das Versehen eines Dritten am Zutritt des Zuhörerraums, in dem sich schon mehrere am Verfahren unbeteiligte Zuhörer befinden, gehindert werden. Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist regelmäßig nicht verletzt, wenn der Urkundsbe31 amte oder der Gerichtswachtmeister die Verhandlung versehentlich als nichtöffentlich bezeichnet129 oder es vergisst, die Tür aufzuschließen.130 Gleiches gilt, wenn bei einer in einer Gaststätte stattfindenden Verhandlung die Kellnerin einen Zuhörer mit der Fehleinschätzung zurückweist, es handele sich um eine geschlossene Gesellschaft.131 Gleichfalls liegt eine Verletzung nicht vor, wenn die Eingangstür des Gerichtsgebäudes unbemerkt und ohne Zutun Dritter ins Schloss fällt.132 Solche bloß formalen Verstöße gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz können zumindest im Zivilprozess die Revision nicht be-

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122 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 27. 123 RGZ 157, 341, 347; BFHE 161, 427 = DB 1990, 2407; OLG Köln NJW-RR 1986, 560; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 58 m.w.N. 124 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 20. Neben § 169 ist aber auch Art. 6 Abs. 1 MRK zu beachten. 125 BGHSt 21, 72, 73 f. = NJW 1966, 1570; BGHSt 22, 297, 300 = NJW 1969, 756, 757 ff.; BGH NJW 1970, 1846; BGH bei Holtz MDR 1990, 1070; OLG Celle NZV 2012, 449 f.; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 55 ff. m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 60 m.w.N. 126 BFH NJW 1992, 3256. 127 Kuhlmann Der verschlossene Zuhörerraum, NJW 1974, 1231, 1232; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 57. 128 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 60. 129 RG JW 1911, 247; BGHSt 22, 297 = NJW 1969, 756; OLG Neustadt MDR 1962, 1010; anders aber, wenn das Gericht die falsche Kennzeichnung kannte (OLG Bremen MDR 1966, 864). 130 RGSt 43, 188; BVerwG DÖV 1984, 889. 131 Insoweit richtig OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1966, 23. 132 BGHSt 21, 72 = NJW 1966, 1570.

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gründen, weil sonst die Gefahr besteht, dass die Revision dazu missbraucht wird, die Rechtskraft einer sachlich richtigen Hauptsachenentscheidung hinauszuzögern und so einen schleunigen, d.h. auch effektiven Rechtsschutz zu verhindern.133 2. Heilung. Hat das Gericht gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit versto- 32 ßen, kann es diesen Verfahrensmangel noch beseitigen, wenn es den fehlerhaften Verfahrensabschnitt rechtzeitig, d.h. vor dem Urteil, vollständig wiederholt.134 Eine Wiederholung der wesentlichen Teile des Verfahrensabschnitts genügt nicht.135 Verstöße gegen die Öffentlichkeitsvorschriften aus der ersten Instanz werden durch die Verhandlung in der Berufungsinstanz geheilt, wenn keine fehlerhaften Verhandlungsteile aus der Eingangsinstanz vom Berufungsgericht übernommen werden.136 3. Rechtsfolgen der Verletzung. Die Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit begründet einen Verfahrensfehler, der – sofern er nicht geheilt wurde – zur Berufung bzw. Revision berechtigt. Beachtet das Gericht die Öffentlichkeitsvorschriften in der ersten Instanz nicht, liegt ein Berufungsgrund vor. Eine Sprungrevision kommt nicht in Betracht (§ 566 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Das Berufungsgericht kann die Sache nach eigenem Ermessen an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen (§ 538 ZPO).137 Verletzt das Berufungsgericht die Öffentlichkeitsvorschriften oder übernimmt es fehlerhafte Verfahrensabschnitte aus dem ersten Rechtszug, liegt ein absoluter Revisionsgrund vor (§ 547 Nr. 5 ZPO), sofern die Revision gegen das Urteil der Berufungsinstanz zulässig ist (§§ 542 ff. ZPO). Die Revision muss das Bestehen eines Verfahrensfehlers besonders dartun (§ 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO). Für das Vorliegen eines Revisionsgrunds im Zivilprozess ist es gleichgültig, ob die Verletzung der Öffentlichkeitsvorschriften in einer unrechtmäßigen Beeinträchtigung der Öffentlichkeit oder darin besteht, dass trotz des Eingreifens eines gesetzlichen Ausschlussgrunds öffentlich verhandelt wurde.138 Gegen eine Verletzung der Öffentlichkeitsvorschriften in der letzten Instanz gibt es keine Rechtsmittel. Es liegt kein Wiederaufnahmegrund gem. §§ 579, 580 ZPO vor. Da eine Grundrechtsverletzung fehlt, kann auch nicht erfolgreich Verfassungsbeschwerde erhoben werden.139 Sofern entgegen Art. 6 Abs. 1 MRK nicht öffentlich verhandelt wurde, kommt die Anrufung der EKMR in Betracht, wenn der innerstaatliche Rechtsweg erschöpft ist.140

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VIII. Sitzungsprotokoll In das Sitzungsprotokoll ist aufzunehmen, ob öffentlich oder nichtöffentlich ver- 37 handelt wurde (§ 160 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Die Angabe unterliegt der formellen Beweiskraft gem. § 165 ZPO. Die Beweiskraft entfällt nicht nur bei Berichtigung (§ 164 ZPO) oder

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133 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 68. 134 RGSt 35, 353, 354; BGH NJW 1985, 1848. 135 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 70; a.A. OLG Hamm JMBl. NRW 1976, 225, 226. 136 BGH NJW 2000, 2508, 2509; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 70. 137 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 65. 138 OLG Köln NJW-RR 1986, 560, 561 m.w.N.; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 59 f. m.w.N.; MünchKomm/ Zimmermann § 169 Rdn. 67 m.w.N.; anders noch die 2. Aufl. Anm. B III b. Im Strafprozess ist nach h.M. die unzulässige Erweiterung der Öffentlichkeit nur ein relativer Revisionsgrund (§ 337 StPO); BGHSt 23, 82, 85 = NJW 1969, 2107, 2108; s. dazu Kissel/Mayer § 169 Rdn. 59. 139 Vgl. BVerfGE 15, 303, 307; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 69. 140 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 69.

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durch den Nachweis der Fälschung (§ 165 Satz 2 ZPO), sondern auch, wenn das Protokoll offensichtliche Lücken oder inhaltliche Unklarheiten aufweist und daher höchstwahrscheinlich fehlerhaft ist.141 IX. Die Einschränkung der mittelbaren Öffentlichkeit gem. § 169 Satz 2 38

Nach § 169 Satz 2 sind Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen, die zum Zwecke der Veröffentlichung angefertigt werden, während der Verhandlung verboten. Diese durch Art. 11 Nr. 5 StPÄG 1964 in das GVG eingeführte Regelung gilt entgegen der ursprünglichen Absicht des Regierungsentwurfs 142 in allen Verfahren, auf die die §§ 169 ff. Anwendung finden, also auch im Zivilprozess.143 Die Norm steht im Einklang mit der Verfassung.144 Sie bezweckt den Schutz des Persönlichkeitsrechts der Verfahrensbeteiligten und soll dazu beitragen, dass die Parteien die Prozessführung ihrem Interesse gemäß gestalten können, ohne dabei durch einen unübersehbaren Zuschauerkreis eingeschüchtert zu sein. Ferner schützt § 169 Satz 2 die Wahrheitsfindung, indem er die Einflussnahme einer – möglicherweise durch verzerrte Mediendarstellung aufgeheizten – breiten öffentlichen Meinung auf die Beteiligten unterbindet und eine Ablenkung der Sprechenden durch surrende Kameras und laufende Tonbandgeräte verhindert. Ferner besteht die Gefahr, dass der Zweck des § 394 Abs. 1 ZPO unterlaufen wird, wenn sich der Zeuge durch Rundfunk und Fernsehen über den Stand des Verfahrens informieren könnte.145

1. Unzulässige Aufnahmen. Unzulässig sind Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen, d.h. Aufnahmen, die zur sofortigen Übertragung bestimmt sind, sowie Ton- und Filmaufnahmen zum Zwecke der öffentlichen Vorführung und Veröffentlichung ihres Inhalts, z.B. durch Abschriften oder Zusammenfassungen in Zeitungsartikeln. Wie sich aus dem Zweck des § 169 Satz 2 (Wahrheitsfindung) ergibt, sind solche Aufnahmen auch dann unzulässig, wenn das Gericht, die Beteiligten und die Sprechenden zugestimmt haben.146 Nicht nach § 169 Satz 2 unzulässig sind das Fotografieren,147 das Zeichnen, das Ste40 nografieren148 sowie die Wortberichterstattung durch die Presse.149 Sie unterliegen aber der Sitzungspolizei (§ 176) und den Beschränkungen durch das Persönlichkeitsrecht der Beteiligten.150 39

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2. Während der Verhandlung. Das Verbot des § 169 Satz 2 gilt für die gesamte Dauer der mündlichen Verhandlung. Dazu zählt auch die Urteilsverkündung mit Begrün-

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141 BGHZ 26, 340, 343 = NJW 1958, 711, 712; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 63. 142 Vgl. BT-Drucks. IV/178, S. 46. 143 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 62; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 44. 144 BVerfG NJW 2001, 1633, 1635; a.A. Kaulbach JR 2011, 51, 54. 145 S. zum Normzweck BT-Drucks. IV/1020, S. 7; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 62; MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 43 f. 146 BGHSt 22, 83, 85 = NJW 1968, 804, 805 m.Anm. Eberhard Schmidt. 147 BGH NJW 1970, 63, 64. 148 BGH NJW 1963, 599. 149 S. a. BT-Drucks. IV/178, S. 45. 150 S. zum Ganzen Maul MDR 1970, 286; nach BVerfG NJW 2014, 3013, 3014 f. ist eine Verfügung des Vorsitzenden sogar ohne Begründung zulässig, nach der Laptops, Mobiltelefone und Aufnahmegeräte während der Verhandlung auszuschalten sind, da keine Kontrolle möglich ist, ob nicht doch entgegen § 169 S. 2 heimlich Aufnahmen gefertigt werden, die den Anspruch der Beteiligten auf ein faires Verfahren verletzen.

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dung und Rechtsmittelbelehrung.151 Nicht verboten sind Aufzeichnungen in Verhandlungspausen sowie vor und nach der Verhandlung.152 Die Justizverwaltung kann diese Aufnahmen aber aufgrund ihres Hausrechts untersagen. 3. Aufnahmen zu anderen Zwecken. Ton- oder Filmaufnahmen, die nicht zur Ver- 42 öffentlichung bestimmt sind, sondern die für Zwecke des Verfahrens angefertigt werden, sind nicht nach § 169 Satz 2 verboten. Sie sind, wenn sie zu gerichtseigenen Zwecken vom Gericht angeordnet wurden, auch ohne Zustimmung der Beteiligten zulässig (vgl. § 160a ZPO).153 Ein Prozessbeteiligter darf Ton- oder Filmaufnahmen zu eigenen Zwecken (z.B. Aufzeichnungen von Zeugenaussagen zur besseren Prozessführung) nur vornehmen, wenn das Gericht154 und die übrigen Beteiligten155 zustimmen. In jedem Fall sind die Aufnahmen so durchzuführen, dass die Sprechenden nicht verunsichert werden.156 Heimliche Tonbandaufnahmen sind in der Verhandlung stets unzulässig, weil sie das Persönlichkeitsrecht des Sprechenden verletzen.157 Wer solche Aufnahmen anfertigt, macht sich einer Ungebühr gem. § 178 schuldig.158 Die Aufzeichnung der eigenen Aussage eines Beteiligten mittels eines Tonbandgeräts unterliegt nur der Sitzungspolizei.159 4. Rechtsfolgen. Der Vorsitzende hat im Rahmen seiner Befugnisse (§ 176 GVG, 43 § 136 ZPO) dafür zu sorgen, dass das Verbot des § 169 Satz 2 eingehalten wird. Er kann Personen, die es missachten, des Saals verweisen oder ihre Aufnahmegeräte für die Dauer der Verhandlung sicherstellen. Die Vernichtung der Aufzeichnungen kann er jedoch nicht verlangen.160 Ob der Verstoß gegen § 169 Satz 2 ein absoluter Revisionsgrund i.S.d. § 547 Nr. 5 ZPO ist, ist umstritten,161 aber zu bejahen. Denn ein Verstoß gegen § 169 Satz 2 zeitigt für die Beteiligten und für das Verfahren schwerere Wirkungen als eine Verletzung des § 169 Satz 1.

§ 170 § 170 (1) Verhandlungen, Erörterungen und Anhörungen in Familiensachen sowie in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind nicht öffentlich. Das Gericht kann die Öffentlichkeit zulassen, jedoch nicht gegen den Willen eines Beteiligten. In Betreuungs- und Unterbringungssachen ist auf Verlangen des Betroffenen einer Person seines Vertrauens die Anwesenheit zu gestatten.

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151 BGHSt 22, 83 = NJW 1968, 804 m. zust. Anm. Eberhard Schmidt. 152 BT-Drucks. IV/178, S. 46; BGHSt 23, 123, 125 = NJW 1970, 63. 153 S. dazu Kissel/Mayer § 169 Rdn. 73 ff.; vgl. auch Praml MDR 1977, 14 ff.; OLG Bremen NStZ 2007, 481 ff. 154 BGH NStZ 1982, 42; OLG Düsseldorf NJW 1990, 2898 f. 155 BGHSt 19, 193, 194 = NJW 1964, 602, 603; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 169 Rdn. 10; a.A. Kissel/Mayer § 169 Rdn. 80 (Zust. des Sprechenden nicht erforderlich); Schmidt-Leichner Das neue Recht im Strafverfahren, NJW 1965, 1309, 1313. 156 Vgl. dazu Kissel/Mayer § 169 Rdn. 74 f. 157 MünchKomm/Zimmermann § 169 Rdn. 48. 158 OLG Schleswig SchlHA 1962, 84 f. 159 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 81. 160 Kissel/Mayer § 169 Rdn. 70. 161 Dafür Alwart JZ 1990, 895; Stein/Jonas/Jacobs § 169 Rdn. 30; Meurer JR 1990, 391; Roxin NStZ 1989, 376 m.w.N.; Eberhard Schmidt Justiz und Publizistik, 1968 S. 42 ff.; a.A. (relativer Revisionsgrund) zu § 338 Nr. 6 StPO: BGHSt 36, 119 = NJW 1989, 1741, 1742 f. m.w.N. = JR 1990, 385 m. abl. Anm. Meurer = StV 1989, 289 m. zust. Anm. Fezer; Kissel/Mayer § 169 Rdn. 72; Töpper Fernsehaufnahmen als Revisionsgrund, DRiZ 1989, 389.

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§ 170 | Gerichtsverfassungsgesetz

(2) Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Öffentlichkeit zulassen, soweit nicht das Interesse eines Beteiligten an der nicht öffentlichen Erörterung überwiegt. Schrifttum Bauer/Fröhlich Das Anwesenheitsrecht des nichtpostulationsfähigen Verkehrsanwalts bei Verhandlungen in Familiensachen, FamRZ 1983, 122 ff.; Lipp Öffentlichkeit der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsverkündung? FPR 2011, 37 ff.

I. II.

1

Übersicht Anwendungsbereich ____ 2 Teilnahmeberechtigte ____ 5

III. IV.

Rechtsfolgen der Nichtbeachtung ____ 8 Zulassung durch das Rechtsbeschwerdegericht ____ 9

§ 170 schließt die Öffentlichkeit in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit weitgehend aus. Die Nichtöffentlichkeit ist zwingendes Recht, d.h. der Parteidisposition und einer Entscheidung des Gerichts entzogen. Die Vorschrift des § 170 verdrängt als lex specialis den Anspruch auf öffentliche Verhandlung aus Art. 6 Abs. 1 MRK.1 Der Ausschluss der Öffentlichkeit bezweckt in erster Linie, die Privatsphäre der Beteiligten in einem besonders empfindlichen Bereich zu schützen.2 Gleichzeitig ermöglicht er es den Beteiligten, sich in einer möglichst vertraulichen Atmosphäre über Angelegenheiten des persönlichen Bereichs zu äußern, und dient somit der Wahrheitsfindung.3 I. Anwendungsbereich

2

Nicht öffentlich sind Familiensachen (vgl. § 111 FamFG) und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. § 23a Abs. 2), ebenso die Familienstreitsachen (§ 112 FamFG). Alle diese Verfahren sind „zivilrechtliche Ansprüche“ im Sinne von Art. 6 Abs. 1 MRK, wonach die öffentliche Verhandlung vorgesehen ist.4 Dort sind in Satz 2 aber Ausnahmen zum Schutz der Privatsphäre der Beteiligten vorgesehen.5 Da § 170 die Zulassung der Öffentlichkeit ebenfalls eröffnet, steht die Vorschrift nicht im Widerspruch zu Art. 6 MRK.6 Isolierte Unterhalts- und Güterrechtsstreitigkeiten (§ 23b Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 6, 9 a.F.) 3 waren bis zur Reform im Jahr 2009 öffentlich, wenn sie nicht zusammen mit einer anderen Familiensache verhandelt wurden.7 Nun finden diese Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung statt. Die Verkündung der Endentscheidung des Gerichts ist in jedem Fall öffentlich (§ 173 4 Abs. 1). Bei der Begründung der Entscheidung kann die Öffentlichkeit nach Maßgabe des § 173 Abs. 2 ausgeschlossen werden.

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1 MünchKomm/Zimmermann § 170 Rdn. 1; a.A. Lipp FPR 2011, 37, 39 f. mit dem Hinweis, dass der Gesetzgeber die MRK berücksichtigen wollte. 2 OLG Köln NJW-RR 1986, 560, 561; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 170 Rdn. 1. 3 MünchKomm/Zimmermann § 170 Rdn. 2; s. zum Normzweck der a.F. BT-Drucks. 7/650, S. 190. 4 Kissel/Mayer § 170 Rdn. 2 und § 169 Rdn. 82 ff. 5 Kissel/Mayer § 170 Rdn. 2. 6 Lipp FPR 2011, 37, 39 f.; Kissel/Mayer § 170 Rdn. 2. 7 Vgl. hierzu die 3. Auflage § 170 Rdn. 3.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 170

II. Teilnahmeberechtigte Zu der nichtöffentlichen Verhandlung haben nur die Personen Zutritt, deren Anwe- 5 senheit zur Wahrnehmung ihrer Rechte oder ihrer Funktion im jeweiligen Verfahren erforderlich ist. Dazu zählen die Verfahrensbeteiligten,8 ihre gesetzlichen Vertreter, ihre Verfahrensbevollmächtigten (selbst wenn ihnen die Postulationsfähigkeit fehlt),9 der gem. §§ 78, 114 FamFG beigeordnete Rechtsanwalt, Drittbeteiligte (§§ 7, 8 FamFG) und der Nebenintervenient,10 der Staatsanwalt, sofern er am Verfahren mitwirkt, Sachverständige, Zeugen, ggf. deren Rechtsbeistand11 und der Dienstaufsichtführende nach § 175 Abs. 3 GVG.12 Drittbeteiligte, Sachverständige, Zeugen und deren Rechtsbeistände sowie sonstige 6 Beteiligte wie z.B. das Jugendamt oder ein Versorgungsträger dürfen nur so lange an der Verhandlung teilnehmen, wie sie vom Gericht benötigt werden oder ihre Anwesenheit zur Wahrnehmung ihrer Rechte erforderlich ist (Rechtsgedanke der §§ 394 Abs. 1, 402 ZPO, § 139 Abs. 1 FamFG).13 Nicht am Verfahren beteiligt sind Pflegeeltern, es sei denn es handelt sich um einen Fall gemäß § 7 Abs. 2, 3 FamFG. Ansonsten kann ihnen aber der Zutritt nach § 175 Abs. 2 GVG gestattet werden.14 Gegen die Nichtzulassung zur Verhandlung steht den Verfahrensbeteiligen der 7 Rechtsbehelf der sofortigen Beschwerde gemäß § 7 Abs. 5 FamFG, §§ 567 ff. ZPO zu.15 III. Rechtsfolgen der Nichtbeachtung Nehmen unbefugte Personen an einer nach § 170 nicht öffentlichen Verhandlung 8 teil, liegt ein absoluter Rechtsbeschwerdegrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO i.V.m. § 72 Abs. 3 FamFG vor. Das Beschwerdegericht kann die Sache nach § 538 ZPO wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels zurückverweisen.16 IV. Zulassung durch das Rechtsbeschwerdegericht Absatz 2 regelt die Zulassung der Öffentlichkeit in der zweiten Instanz. Das Gericht 9 kann im Rahmen seines Ermessens entscheiden, ob es der Öffentlichkeit die Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren gibt („kann“). Das Ermessen wird begrenzt durch die Interessen der Beteiligten.17 Überwiegt das Interesse auch nur eines Beteiligten an der Nichtöffentlichkeit, so ist die Öffentlichkeit nicht zuzulassen. Allein ein entgegenstehender Wille ist nicht ausreichend, da in der Beschwerdeinstanz hauptsächlich

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8 S. OLG Schleswig SchlHA 1983, 31; vgl. zu neuer und alter Rechtslage: MünchKomm/Zimmermann § 170 Rdn. 8. 9 OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509 m.w.N.; Bosch Anm. zu OLG Koblenz, FamRZ 1987, 404; Bauer/Fröhlich FamRZ 1983, 122 ff. 10 Stein/Jonas/Jacobs § 170 Rdn. 4. 11 BVerfGE 38, 105, 119 = NJW 1975, 103, 105. 12 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 170 Rdn. 4. 13 MünchKomm/Zimmermann § 170 Rdn. 9; vgl. auch Kissel/Mayer § 170 Rdn. 3. 14 OLG Schleswig SchlHA 1983, 31; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 170 Rdn. 4. 15 Vgl. OLG Bremen FamRZ 2004, 1590, 1591; Bosch FamRZ 1987, 404, 405; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 170 Rdn. 6; a.A. OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509; Kissel/Mayer § 170 Rdn. 4, der die Beschwerde nur für den Fall der Nichtzulassung des Beistandes eines Verfahrensbeteiligten als statthaft ansieht. 16 Zur alten Rechtslage: OLG Köln NJ W-RR 1986, 560, 561; zur neuen Rechtslage: Keidel/Meyer-Holz FamFG, 18. Aufl. 2014 § 72 Rdn. 41; MünchKomm/Zimmermann § 170 Rdn. 10. 17 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 170 Rdn. 5.

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§ 171b | Gerichtsverfassungsgesetz

Rechtsfragen behandelt werden, an denen die Öffentlichkeit ebenfalls ein großes Interesse hat.18

§ 171 (aufgehoben) § 171a (betrifft Strafsachen) § 171b § 171b (1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 des Strafgesetzbuches) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt bei volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind. (2) Die Öffentlichkeit soll ausgeschlossen werden, soweit in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184j des Strafgesetzbuches) oder gegen das Leben (§§ 211 bis 222 des Strafgesetzbuches), wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 des Strafgesetzbuches) oder wegen Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuches ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend. (3) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. Für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in Absatz 2 genannten Straftaten ist die Öffentlichkeit auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 oder des § 172 Nr. 4 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat. (4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen. (5) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 sind unanfechtbar. Schrifttum Mertens Persönlichkeitsschutz des Zeugen durch Ausschluß der Öffentlichkeit, NJW 1980, 2687 f.; Rieß/Hilger Das neue Strafverfahrensrecht, NStZ 1987, 145 ff.; Sieg Der Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutz des Zeugen, NJW 1980, 379; ders. Nochmals: Der Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutz des Zeugen, NJW 1981, 963; Weigend Das Opferschutzgesetz – kleine Schritte zu welchem Ziel? NJW 1987, 1170 ff.

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18 Lipp FPR 2011, 37 ff, 40; Zöller/Lückemann § 170 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 170 Rdn. 7; Keidel/Meyer-Holz FamFG § 32 Rdn. 26.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 171b

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Geltungsbereich ____ 2 Voraussetzungen des Ausschlusses ____ 3 1. Geschützte Personen ____ 3 2. Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich ____ 4 3. Interessenabwägung ____ 7

IV.

V.

Ausschluss ____ 8 1. Grundsatz ____ 8 2. Widerspruchsrecht gem. Absatz 1 Satz 2 ____ 10 3. Antrag nach § 171b Abs. 2 ____ 11 Unanfechtbarkeit der Entscheidungen ____ 13

I. Allgemeines § 171b ist durch Art. 2 des Opferschutzgesetzes vom 18.12.1986 (BGBl. I S. 2496) in das 1 GVG aufgenommen worden. Er ersetzt die in § 172 Nr. 2 a.F. GVG enthaltene Regelung, wonach die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden konnte, wenn in der Verhandlung Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten oder Zeugen zur Sprache kamen, durch einen in mehrfacher Hinsicht verbesserten Persönlichkeitsschutz: Die Abwägungsregel wurde gegenüber § 172 a.F. dahingehend abgeändert, dass der Schutz der Persönlichkeit grundsätzlich Vorrang vor dem Interesse an der öffentlichen Erörterung der persönlichen Lebensumstände genießt. Ferner wurde den Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt, auf die Entscheidung des Gerichts über den Ausschluss der Öffentlichkeit einzuwirken (vgl. Absatz 3 Satz 1, Absatz 4). Indem die Entscheidung des Gerichts für unanfechtbar erklärt wurde (Absatz 5), sollte schließlich die Bereitschaft des Gerichts zu einem Ausschluss der Öffentlichkeit zum Schutz der Privatsphäre der Betroffenen gefördert werden.1 Durch das StORMG vom 26.6.2013 wurden weitere Ausschlussgründe hinzugefügt.2 II. Geltungsbereich Obwohl der Gesetzgeber mit der Regelung des § 171b den Schutz der Opfer von Strafta- 2 ten bezweckte3 und der Wortlaut des Abs. 1 Satz 3 („Hauptverhandlung“) und des Absatzes 2 den Eindruck erweckt, diese Vorschrift gelte nur im Strafverfahren, ist § 171b auch im Zivilverfahren anwendbar.4 Dies folgt schon daraus, dass nach der Änderung des § 172 Nr. 2 a.F. Umstände aus dem privaten Leben von Prozessbeteiligten und Zeugen im Zivilprozess sonst der Öffentlichkeit schutzlos preisgegeben wären. Dass der Anwendungsbereich des § 171b nicht auf das Strafverfahren beschränkt ist, wird ferner durch die zahlreichen Verweisungsvorschriften (§ 52 Satz 2 ArbGG, § 173 VwGO, § 61 Abs. 1 SGG) deutlich. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum diese Regelung nicht auch im Zivilprozess gelten sollte.5 III. Voraussetzungen des Ausschlusses 1. Geschützte Personen. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit kommt nur in Betracht, 3 wenn Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines

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1 S. zu den Motiven des Gesetzgebers BT-Drucks. 10/5305, S. 22 ff., 30 f. Zur Verbesserung der Regelung gegenüber § 172 Nr. 2 a.F. MünchKomm/Wolf1 § 171b Rdn. 1. 2 BGBl. 2013 I S. 1805; Karlsruher Kommentar zur StPO/Diemer § 171b Rdn. 1. 3 BT-Drucks. 10/5305, S. 8, 22 ff.; BT-Drucks. 10/6124, S. 11 ff.; s.a. Rieß/Hilger NStZ 1987, 145 f.; Weigend NJW 1987, 1170 f. 4 Karlsruher Kommentar zur StPO/Diemer § 171b Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 2; Weigend NJW 1987, 1172; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 3 m.w.N. 5 Zöller/Lückemann § 171b Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 3.

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§ 171b | Gerichtsverfassungsgesetz

Zeugen oder eines durch eine Straftat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) Verletzten zur Sprache kommen. Insbesondere soll ein solcher Ausschluss bei Verfahren erfolgen, die die in Absatz 2 aufgezählten Straftaten zum Gegenstand haben. Zu den Prozessbeteiligten gehören neben den Prozessparteien auch Drittbeteiligte (§§ 64 ff. ZPO) und Beigeladene in Kindschaftssachen (§§ 7, 8 FamFG).6 Nach h.M. sind zu den Zeugen nicht nur solche Personen zu zählen, die tatsächlich vernommen werden, sondern auch diejenigen, die als Zeuge in Betracht kommen (potentielle Zeugen).7 Diese Ansicht geht vor allem auf die Erwägung zu § 172 Nr. 2 a.F. zurück, den Verletzten einer Straftat, der nicht als Zeuge vernommen wird, zu schützen.8 Mit der Aufnahme des Verletztenschutzes in § 171b entfällt der Grund für eine solche über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehende Einbeziehung potentieller Zeugen, zumal diese Personen durch andere Vorschriften (§ 172 Nr. 3 GVG, Art. 8 MRK) hinreichend geschützt sind.9 – Für einen Ausschluss der Öffentlichkeit kommt es nicht darauf an, dass der durch eine Straftat Verletzte tatsächlich am Verfahren teilnimmt.10 4

2. Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit ist nach § 171b GVG nur gerechtfertigt, wenn Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich zur Sprache kommen. Darunter sind solche Tatsachen aus der Privatoder Intimsphäre zu verstehen, die einem Dritten nicht ohne weiteres zugänglich sind und nach allgemeiner Anschauung der Rechtsgemeinschaft vor dem Einblick Außenstehender Schutz verdienen.11 Einen Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Umstandes aus dem persönlichen Lebensbereich bietet die Faustformel, dass es sich um Tatsachen handeln muss, nach denen im alltäglichen Kontakt zwischen einander fremden Menschen üblicherweise nicht gefragt wird und über die regelmäßig spontan keine Auskunft erteilt wird.12 Dazu zählen z.B. Angaben über den Gesundheitszustand, über persönliche Beziehungen, das Familienleben, die eigene politische oder religiöse Weltanschauung und die Sexualsphäre. 5 Ein schutzwürdiges Interesse an der diskreten Behandlung der persönlichen Umstände ist insbesondere dann gegeben, wenn die öffentliche Verhandlung geeignet ist, den Betroffenen bloßzustellen, ihn in seiner Wertschätzung herabzusetzen oder ihm Nachteile in seiner gesellschaftlichen und beruflichen Stellung oder in seiner Ehe zuzufügen.13 Hingegen genügt es nicht, dass es dem Betroffenen wegen einer strengen persönlichen Moralvorstellung peinlich ist, über die persönlichen Verhältnisse zu sprechen.14 6 Für den Ausschluss der Öffentlichkeit ist es gleichgültig, ob die Tatsachen aus dem persönlichen Lebensbereich im weiteren Verfahren wirklich besprochen werden. Es ist ausreichend, dass ihre Erörterung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Ausschluss zu erwarten ist.15

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6 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 3. 7 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 171b Rdn. 3 Fn. 7 m.w.N.; Zöller/Lückemann § 171b Rdn. 5; Kissel/Mayer § 171b Rdn. 2; Mertens NJW 1980, 2687 f. 8 Vgl. Kissel1 § 172 Rdn. 34. 9 Wie hier MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 7. Gegen die Einbeziehung des potentiellen Zeugen auch Sieg NJW 1980, 379. 10 BT-Drucks. 10/5305, S. 23; Stein/Jonas/Jacobs § 171b Rdn. 2. 11 Vgl. BGHSt 30, 212, 213 f. = NJW 1982, 59; Zöller/Lückemann § 171b Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 9. 12 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 4; Rieß/Hilger NStZ 1987, 150. 13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 9. 14 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 4. 15 BGHSt 30, 212, 214 = NJW 1982, 59; Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 11; s.a. MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 10.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 171b

3. Interessenabwägung. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1 findet 7 nicht statt, wenn das Interesse an der öffentlichen Erörterung der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich das Diskretionsinteresse des Einzelnen überwiegt. Das Interesse an der öffentlichen Erörterung muss nicht von der Allgemeinheit ausgehen. Es kann vielmehr auch in einer Einzelperson begründet sein.16 In die Ermessensentscheidung sind die Kriterien aus Absatz 1 Sätze 3 und 4 mit einzubeziehen.17 Bei Gleichwertigkeit der Interessen kann das Gericht die Öffentlichkeit ausschließen. In Zweifelsfällen ist die Privatsphäre jedoch vorrangig zu schützen.18 Das Gericht hat bei seiner Entscheidung uneinheitliche Anträge verschiedener Betroffener nach Absatz 3 Satz 1 und Absatz 4 zu berücksichtigen.19 IV. Ausschluss 1. Grundsatz. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des Absatz 1 Satz 1 erfüllt und 8 wurden keine Anträge nach Absatz 3 Satz 1 oder Absatz 4 gestellt, entscheidet das Gericht von Amts wegen und nach pflichtgemäßem Ermessen („kann“) über den Ausschluss der Öffentlichkeit. Wenn keine außergewöhnlichen Gründe für eine öffentliche Verhandlung vorliegen, wird die Öffentlichkeit regelmäßig auszuschließen sein.20 Dies gilt besonders im Anwendungsbereich des Absatzes 2, wo das Ermessen des Gerichts insoweit eingeschränkt ist („soll“).21 Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist nur für die Dauer der Verfahrensteile gerechtfertigt, in denen mit der Erörterung der persönlichen Umstände zu rechnen ist („soweit“). Dies kann nur bei einzelnen Zeugenvernehmungen der Fall sein, sich aber auch auf die gesamte Verhandlung erstrecken. Dann ist ein unbegrenzter Ausschluss zulässig.22 Liegen bei kurzen Verfahrensabschnitten, z.B. der Inaugenscheinnahme einer Urkunde, die Voraussetzungen des § 171b nicht vor, braucht die Öffentlichkeit nicht wiederhergestellt zu werden.23 Nur so lässt sich eine Zerstückelung des Verfahrens vermeiden.24 Kommen in dem nichtöffentlichen Verhandlungsteil die Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich nicht zur Sprache, weil die Verhandlung einen anderen Verlauf nimmt als zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung zu erwarten war, muss dieser Abschnitt der Verhandlung nicht in öffentlicher Sitzung wiederholt werden.25 Die Verkündung des Urteils und der Endentscheidung in Ehe- und Familienstreitsa- 9 chen erfolgt grundsätzlich öffentlich (§ 173 Abs. 1), die Öffentlichkeit kann aber eingeschränkt werden (§ 173 Abs. 2). 2. Widerspruchsrecht gem. Absatz 4. Der Ausschluss der Öffentlichkeit hat zu un- 10 terbleiben, wenn die betroffenen Personen selbst in der mündlichen Verhandlung dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen. Postulationsfähigkeit ist dazu nicht erforderlich. Für Minderjährige handelt der gesetzliche Vertreter.26 Ist der persönliche Le-

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16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

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MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 14. Karlsruher Kommentar zur StPO/Diemer § 171b Rdn. 4. Karlsruher Kommentar zur StPO/Diemer § 171b Rdn. 4. Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht § 171b Rdn. 2. Zöller/Lückemann § 171b Rdn. 7. Karlsruher Kommentar zur StPO/Diemer § 171b Rdn. 4. BGH NStZ 1989, 483; dazu krit. Frommel StV 1990, 10. BGH NStZ 1988, 190. MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 10. BGHSt 30, 212, 214 f. = BGH NJW 1982, 59. MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 15.

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§ 171b | Gerichtsverfassungsgesetz

bensbereich mehrerer Personen betroffen, so ist das Gericht an den Widerspruch nur dann gebunden, wenn er von allen übereinstimmend erklärt wird.27 Widersprechen nur einige Betroffene, so bleibt ein Ausschluss nach § 171b zum Schutz des Persönlichkeitsrechts der übrigen möglich. Das Gericht hat den Widerspruch aber bei der Interessenabwägung28 zu berücksichtigen.29 Ein wirksamer Widerspruch nach Absatz 4 hindert das Gericht nicht, die Öffentlichkeit nach § 172 auszuschließen.30 3. Antrag nach § 171b Abs. 3 Satz 1. Beantragt die Person, deren Lebensbereich betroffen ist, den Ausschluss der Öffentlichkeit, entfällt der Ermessensspielraum des Gerichts bei der Ausschließungsentscheidung. Die Erörterung der persönlichen Umstände des Betroffenen hat dann zwingend in nichtöffentlicher Verhandlung zu erfolgen. Allerdings müssen die Voraussetzungen von Absatz 1 oder Absatz 2 erfüllt sein. Daher ist trotz eines Antrags nach Absatz 3 öffentlich zu verhandeln, wenn das Interesse an der öffentlichen Erörterung der Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich überwiegt.31 Für den Antrag ist eine besondere Form nicht zu beachten. Ebenso wenig ist Postu12 lationsfähigkeit erforderlich. Stellt nur einer von mehreren Betroffenen den Antrag nach Absatz 3 Satz 1, so hat die Erörterung der Lebensumstände, soweit sie seine Person betreffen, nichtöffentlich zu erfolgen.32 Der Widerspruch eines anderen nach Absatz 4 ist auch hier bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen.33 11

V. Unanfechtbarkeit der Entscheidung (Absatz 5) Die Entscheidung über den Nichtausschluss oder den Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden (Absatz 5). Darüber hinaus ist ein Verstoß gegen § 171b weder Revisions- noch Berufungsgrund. Dies folgt schon daraus, dass die §§ 512, 557 Abs. 2 ZPO auch für § 171b gelten.34 Ferner entspricht dies dem Willen des Gesetzgebers, der die Richter zu einer Ausschlussentscheidung ermutigen wollte, ohne dass sie die Aufhebung ihres Urteils befürchten müssen.35 Die Entscheidung ist aber ausnahmsweise anfechtbar, wenn sie offensichtlich ge14 setzwidrig ist36 oder wenn im Entscheidungsverfahren über den Ausschluss Verfassungsnormen, etwa das Grundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG, verletzt sind.37 Dann kommt auch eine auf diese Mängel gestützte Berufung oder Revision in Betracht.38 „Sämtliche im Rahmen von § 171b inhaltlich zu treffenden Entscheidungen“39 sind aber stets unanfechtbar, was auch die der Entscheidung vorausgehende Prognose, ob Umstände erörtert werden, die einen Ausschlussgrund gemäß § 171b darstellen, einschließt.40 Die Entschei13

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27 BT-Drucks. 10/6124, S. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 6; Rieß/Hilger NStZ 1987, 208; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 15. 28 S. Rdn. 7. 29 BT-Drucks. 10/6124, S. 17; BGH NJW 1992, 2436. 30 BT-Drucks. 10/6124, S. 17; BGH NJW 1992, 2436; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 171b Rdn. 6. 31 MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 16. 32 MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 16. 33 MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 15. 34 Zöller/Lückemann § 171b Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 19; s.a. Stein/Jonas/ Althammer § 512 Rdn. 7. 35 BT-Drucks. 10/5305, S. 24; Rieß/Hilger NStZ 1987, 208; Weigend NJW 1987, 1172. 36 Vgl. BGH WM 1986, 178; MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 20. 37 MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 20. 38 MünchKomm/Zimmermann § 171b Rdn. 20. 39 BGH NJW 2007, 709 ff. m.w.N. 40 BGH NJW 2007, 709 ff.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 172

dung kann ferner mit der Begründung angefochten werden, das Verfahren nach § 174 sei nicht eingehalten worden.41

§ 172 § 172 Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn 1. eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist, 1a. eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist, 2. ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden, 3. ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung durch den Zeugen oder Sachverständigen mit Strafe bedroht ist, 4. eine Person unter 18 Jahren vernommen wird. 41

Schrifttum Böttcher Zum Ausschluß der Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 2 GVG, DRiZ 1984, 17 f.; Lachmann Unternehmensgeheimnisse im Zivilrechtsstreit, dargestellt am Beispiel des EDV-Prozesses, NJW 1987, 2206 ff.; Laubenthal/Nevermann-Jaskolla Die Rechte des Kindes als Zeuge im Strafverfahren, JA 2005, 294 ff.; Schweling Der Ausschluß der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit, DRiZ 1970, 354 ff.; Stürner Die gewerbliche Geheimsphäre im Zivilprozeß, JZ 1985, 453 ff.; Wittkämper Das Geschäfts- oder Briefgeheimnis des Zeugen im Strafprozeß, BB 1963, 1160 ff.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Die Ausschließungsgründe ____ 2 1. § 172 Nr. 1 ____ 2 a) Gefährdung der Staatssicherheit ____ 2 b) Gefährdung der öffentlichen Ordnung ____ 3 c) Gefährdung der Staatssicherheit ____ 5

III. IV.

2. § 172 Nr. 1a ____ 6 3. § 172 Nr. 2 ____ 8 4. § 172 Nr. 3 ____ 12 5. § 172 Nr. 4 ____ 15 Die Entscheidung des Gerichts ____ 16 Überprüfbarkeit der Entscheidung ____ 20

I. Allgemeines § 172 wurde um Nr. 1a erweitert durch das OrgKG vom 15.7.1992 (BGBl. I S. 1302), das 1 am 22.9.1992 in Kraft trat. Die Vorschrift enthält verschiedene Gründe für den Ausschluss der Öffentlichkeit, die teilweise den Schutz individueller (Nr. 1a bis 4), teilweise den Schutz kollektiver Interessen (Nr. 1) bezwecken. Darüber hinaus dient § 172 der Wahrheitsfindung, ohne dass dies ein selbstständiges Schutzgut der Vorschrift wäre.1

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41 BGH StV 1990, 10 m.Anm. Frommel; BGH StV 2000, 243; BGH NJW 2007, 709 ff.; OLG Nürnberg StV 2015, 282 f. zur Notwendigkeit der Begründung des Beschlusses, wenn die Möglichkeit besteht die Öffentlichkeit gemäß § 171b oder § 172 auszuschließen. 1

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Vgl. BGHSt 9, 280 = NJW 1956, 1646; s. aber RGSt 30, 244, 246; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 1.

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§ 172 | Gerichtsverfassungsgesetz

Aus § 172 ergibt sich kein Anspruch der Zeugen, Sachverständigen und Verfahrensbeteiligten auf den Ausschluss der Öffentlichkeit.2 II. Die Ausschließungsgründe 1. § 172 Nr. 1 2

a) Gefährdung der Staatssicherheit. Der Begriff der Staatssicherheit umfasst die innere und äußere Sicherheit sowie den Bestand der Bundesrepublik Deutschland (vgl. § 92 Abs. 3 Nr. 1, 2 StGB) und ihrer bedeutsamsten Verfassungsgüter (vgl. § 92 Abs. 2 StGB).3 Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist gerechtfertigt, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass während der Verhandlung Tatsachen erörtert werden, deren öffentliches Bekanntwerden der Staatssicherheit Schaden zufügen könnte. Dies ist z.B. der Fall, wenn staatliche Organe im Falle der öffentlichen Verhandlung bei der Abwehr von Angriffen gegen die Staatssicherheit behindert würden.4 Geschützt sind auch die staatlichen Sicherheitsinteressen der verbündeten Nato-Staaten (Art. 38 Abs. 2 Zusatzabkommen zum Nato-Truppenstatut).5

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b) Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung liegt zunächst dann vor, wenn Störungen des ordnungsgemäßen Verhandlungsablaufs durch das Publikum zu befürchten sind,6 z.B. durch dauernde Missfallsbekundungen, Lärm, oder wenn die Wahrheitsfindung dadurch gefährdet wird, dass die Zuschauer auf die Zeugen, die Verfahrensbeteiligten oder gar das Gericht durch Zwischenrufe oder Einschüchterungsversuche Einfluss nehmen.7 Jedoch genügt eine Gefährdung der Wahrheitsfindung durch die Weigerung eines Beteiligten, in öffentlicher Verhandlung auszusagen, oder die Möglichkeit einer falschen öffentlichen Aussage für eine Ausschließung der Öffentlichkeit im Allgemeinen nicht.8 Ein Ausschluss gem. § 172 Nr. 1, 2. Fall ist aber auch dann gerechtfertigt, wenn außerhalb des Gerichtssaales eine Störung der öffentlichen Ordnung, z.B. durch Kundgebungen, zu erwarten ist.9 Allerdings muss die Gefährdung gerade darauf zurückzuführen sein, dass öffentlich verhandelt wird, nicht auf die Tatsache der Verhandlung selbst.10 Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit kann ferner bestehen, wenn in der Verhandlung Tatsachen zur Sprache kommen, die einen Anreiz zur Begehung von Straftaten bieten, Schutzmaßnahmen zur Verhütung von Straftaten außer Kraft setzen oder Strafverfolgungsmaßnahmen gefährden.11 Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist nur zulässig, wenn zur Abwendung der Gefahr 4 für die öffentliche Ordnung keine milderen, gleich wirksamen Mittel zur Verfügung stehen (Verhältnismäßigkeitsprinzip). Es ist daher stets sorgfältig zu prüfen, ob nicht sit-

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2 BGHSt 23, 82 = NJW 1969, 2107 = JZ 1970, 34 m.Anm. Eberhard Schmidt; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 172 Rdn. 9; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 2; s. aber auch Zipf Der Anspruch des Angeklagten auf Ausschluß der Öffentlichkeit zum Schutz des Privatbereichs – BGHSt 23, 82, JuS 1973 S. 350 ff. 3 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht § 172 Rdn. 2. 4 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 2. 5 BGBl. 1961 II S. 1218, 1248. 6 RGSt 30, 104, 105. 7 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 24, 25. 8 BGHSt 9, 280, 283 = NJW 1956, 1646, 1647; BGHSt 30, 193, 194 f. = NJW 1981, 2825 f. In Ausnahmefällen kommt u.U. ein Ausschluss nach Art. 6 Abs. 1 S. 2 MRK in Betracht (vgl. dazu MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 5). 9 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 23 m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt § 172 Rdn. 3. 10 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 23; MünchKomm/Wolf1 § 172 Rdn. 3. 11 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 29; Meyer-Goßner/Schmitt StPO § 172 Rdn. 3.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 172

zungspolizeiliche Maßnahmen (§§ 176, 177) zur Abwendung der Gefährdung ausreichen. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 1, 2. Fall scheidet daher regelmäßig aus, wenn die Gefährdung der öffentlichen Ordnung erkennbar auf einzelne Personen zurückzuführen ist.12 c) Gefährdung der Sittlichkeit. Ein Ausschluss wegen Gefährdung der Sittlichkeit13 5 kommt in Betracht, wenn in der Verhandlung sexuelle Vorgänge zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung „geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl Unbeteiligter erheblich zu verletzen, insbesondere Jugendliche sittlich zu gefährden“.14 Angesichts der Entwicklung zu einem liberaleren Umgang mit Fragen der Sexualität, die auch das Recht nicht unbeachtet lassen kann,15 ist ein Ausschluss der Öffentlichkeit nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen zu rechtfertigen.16 Die praktische Bedeutung des § 172 Nr. 1, 3. Fall wird zusätzlich dadurch geschmälert, dass regelmäßig gleichzeitig die Voraussetzungen des § 171b erfüllt sein werden.17 Eine Gefährdung Jugendlicher kann zudem durch das gegenüber dem Ausschluss der Öffentlichkeit mildere Mittel der Versagung des Zutritts gem. § 175 Abs. 1, 1. Alt. vermieden werden.18 2. § 172 Nr. 1a. Nr. 1a wurde durch Art. 4 des OrgKG vom 15.7.1992 in § 172 eingeführt. 6 Die Vorschrift bezweckt in erster Linie den Schutz von Zeugen in Verfahren gegen die organisierte Kriminalität, um ihnen die vollständige und wahrheitsgemäße Aussage zu erleichtern. Sie gilt aber auch in anderen Verfahren19 und für die übrigen Verfahrensbeteiligten einschließlich der Richter. Für eine Ausschließung der Öffentlichkeit nach Nr. 1a ist es ausreichend, dass be- 7 gründete Anhaltspunkte für eine Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit des Zeugen oder einer anderen Person bestehen, wenn öffentlich verhandelt wird.20 Vor Inkrafttreten der Nr. 1a wurde in diesen Fällen meist Nr. 1 angewandt.21 Der Gefährdete muss nicht selbst am Verfahren teilnehmen. Nr. 1a erfasst auch den Fall, dass die Aussage eines nicht gefährdeten Zeugen einen Dritten in Gefahr bringt.22 Anwendungsbeispiele für einen Öffentlichkeitsausschluss nach Nr. 1a sind die Gefährdung eines V-Mannes infolge drohender Enttarnung,23 die Gefahr einer gegen rechtsstaatliche Grundsätze verstoßenden Verfolgung des Aussagenden im Ausland24 oder die begründete Befürchtung, der Zeuge werde bei öffentlicher Vernehmung einen Herzanfall erleiden.25

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12 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 3; vgl. Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 4. 13 S. dazu Schweling DRiZ 1970, 354 ff. 14 BGH NJW 1986, 200, 201 = JR 1986, 215, 216 m.Anm. Böttcher; s.a. BGHSt 23, 40, 41 f. = NJW 1969, 1818; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 3. 15 BGHSt 23, 40, 43 = NJW 1969, 1818. 16 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 31 f. 17 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 4. 18 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 4. 19 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 4. 20 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 172 Rdn. 5. 21 Vgl. BGHSt 3, 344 = NJW 1953, 315; BGHSt 9, 280, 284 = NJW 1956, 1646, 1647; BGH NStZ 1987, 86; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht § 172 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 34. 22 Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 5a. 23 Vgl. MünchKomm/Wolf1 Rdn. 3; Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014 § 47 Rdn. 12; s. dazu a. Engels Konsequenzen der BGH-Rechtsprechung zur Vernehmung von V-Männern, NJW 1983, 1530, 1531 f. 24 Vgl. Kissel/Mayer § 172 Rdn. 36; MünchKomm/Wolf1 Rdn. 3. 25 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 4; anders (zum früheren Recht) BGH NStZ 1987, 86.

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3. § 172 Nr. 2. Gem. § 172 Nr. 2 kann die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden, wenn in der Verhandlung wichtige Geheimnisse zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzen würde. Es ist gleichgültig, ob der hinsichtlich seines Diskretionsinteresses geschützte Geheimnisträger selbst in irgendeiner Form am Verfahren teilnimmt. Er ist auch als Unbeteiligter geschützt.26 Unter einem Geheimnis ist eine Tatsache zu verstehen, die nach dem Willen des Ge9 heimnisträgers nur wenigen bestimmten Personen bekannt ist und an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse besteht.27 Ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis ist ein Geheimnis, das sich auf die Vorgänge innerhalb eines Unternehmens in technischer – z.B. Fabrikationsdaten oder Fertigungsverfahren, hier spricht man meist von einem Betriebsgeheimnis – oder in kaufmännischer Hinsicht – z.B. Kundenlisten oder Marktstrategien, meist als Geschäftsgeheimnis bezeichnet – bezieht.28 Unter den Schutz des Erfindungsgeheimnisses fallen alle Tatsachen, die mit der Entwicklung neuartiger technischer Verfahren oder der Entdeckung gewerblich verwertbarer neuer Erkenntnisse in Zusammenhang stehen und auf eine Leistung des Geheimnisträgers zurückgehen.29 Der Begriff des Erfindungsgeheimnisses ist weit auszulegen. Nicht darunter fallen jedoch durch Patent, Gebrauchs- oder Geschmacksmuster geschützte Erfindungen, weil sie jedem zugänglich und daher kein Geheimnis sind.30 Das Steuergeheimnis betrifft Tatsachen, die einem Amtsträger oder einer gleichge10 stellten Person (vgl. § 355 Abs. 2 StGB) im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens oder gerichtlichen Verfahrens in Steuersachen, in einem Steuerstrafverfahren oder in einer sonstigen dienstlichen Angelegenheit (z.B. anlässlich einer gesetzlich vorgeschriebenen Vorlage eines Steuerbescheids) bekannt geworden sind (vgl. § 30 AO, § 355 StGB). Eine Information, die aus den genannten Quellen stammt, unterfällt ohne Rücksicht darauf, ob ihr Inhalt steuerrechtlicher Natur ist, dem Steuergeheimnis.31 Angaben anderer Herkunft sind nur dann als Steuergeheimnis geschützt, wenn sie sich inhaltlich auf die Steuer beziehen.32 Gleichgültig für einen Ausschluss nach § 172 Nr. 2, 4. Fall ist es, ob ein Amtsträger oder eine sonstige Person vernommen wird.33 Voraussetzung für einen Ausschluss nach § 172 Nr. 2 ist es, dass es sich um ein wich11 tiges Geheimnis handelt. Ein solches liegt vor, wenn es für die wirtschaftliche Entwicklung des Geheimnisträgers von besonderer Bedeutung ist.34 Der Ausschluss der Öffentlichkeit setzt des weiteren voraus, dass die im Falle einer öffentlichen Verhandlung verletzten Interessen schutzwürdig sind und sie das Interesse an der öffentlichen Verhandlung überwiegen. Die Schutzwürdigkeit der Interessen folgt regelmäßig aus dem Erfordernis des wichtigen Geheimnisses,35 da dieses nur erhebliche berechtigte Interessen erfasst. An das Überwiegen der Privatinteressen sind keine hohen Anforderungen zu stellen, da dem Individualschutz an sich bereits ein hoher Stellenwert zukommt.36

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26 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 38 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 6. 27 Fischer StGB, 63. Aufl. 2016 § 203 StGB Rdn. 4 ff.; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 6. 28 Vgl. RGSt 38, 108, 110; 40, 406, 407; 42, 394, 396; 48, 12, 14; Lachmann BB 1963, 1161; MünchKomm/ Zimmermann § 172 Rdn. 8. 29 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 9. 30 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 42; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 9. 31 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 43. 32 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 10. 33 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 10. 34 Vgl. Kissel/Mayer § 172 Rdn. 38. 35 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 7. 36 Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 7; vgl. auch Böttcher DRiZ 1984, 17 f.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 172

4. § 172 Nr. 3. § 172 Nr. 3 ermöglicht den Ausschluss der Öffentlichkeit, wenn in der 12 Verhandlung ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung durch den Zeugen oder den Sachverständigen mit Strafe bedroht ist. Diese Vorschrift dient einerseits dem Schutz des anvertrauten Geheimnisses,37 andererseits aber auch der Wahrheitsfindung, indem sie es dem Schutzberechtigten erleichtern soll, den Geheimnisträger von der strafbewehrten Schweigepflicht zu befreien.38 Die Schweigepflicht entfällt nämlich nicht automatisch aufgrund der gerichtlichen Vernehmung.39 Zum Begriff des Geheimnisses s. Rdn. 9. Das Geheimnis muss privat sein, d.h. dem 13 persönlichen Lebensbereich angehören. Dazu zählen z.B. Angaben über den Gesundheitszustand, die Weltanschauung oder das Intimleben. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit kommt nur in Betracht, wenn die Offenbarung des Geheimnisses mit Strafe bedroht ist. Strafvorschriften sind z.B. § 203 StGB, §§ 96 Abs. 7, 130, 155 SGB IX, § 120 Abs. 2 BetrVG. Ferner ist Voraussetzung, dass der Geheimnisträger als Zeuge oder Sachverständiger 14 am Verfahren teilnimmt. Handelt es sich um einen anderen Verfahrensbeteiligten, kann sich ein Ausschlussgrund aus § 171b ergeben.40 Ob der Geheimnisträger das ihm anvertraute Geheimnis befugt oder unbefugt offenbaren will, ist für § 172 Nr. 3 unbeachtlich. Anders als bei § 172 Nr. 2 kommt es auch nicht auf eine Interessenabwägung an. 5. § 172 Nr. 4. Die Vorschrift will die schwere psychische Belastung, die das Auftre- 15 ten vor Gericht bei Kindern und jugendlichen Beteiligten hervorruft, zum Schutz dieser Beteiligten durch den Ausschluss der Öffentlichkeit mildern.41 Da eine große psychische Belastung auch die Gefahr einer unwahren Aussage mit sich bringt, dient § 172 Nr. 4 zugleich der Wahrheitsfindung.42 Für den Ausschluss ist es ohne Bedeutung, auf welche Weise (z.B. als Zeuge oder als Partei) der Jugendliche am Verfahren beteiligt ist.43 Bei Jugendlichen über 16 Jahren konnte früher ggf. die Öffentlichkeit gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 MRK ausgeschlossen werden.44 III. Die Entscheidung des Gerichts Die Ausschlussgründe des § 172 sind nicht zwingend. Das Gericht entscheidet von 16 Amts wegen oder auf Antrag, der auch von einem Zeugen gestellt werden kann,45 nach pflichtgemäßen Ermessen. In den Fällen der Nummern 1, 1a, 2 steht dem Gericht bei der Feststellung der Tatbestandsvoraussetzungen zusätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Für das Verfahren bei der Entscheidung gilt § 174. Die Entscheidung ergeht durch Be-

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37 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 6; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 44, 46. 38 Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 12; vgl. auch MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 11. 39 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 11. 40 Vgl. Kissel/Mayer § 172 Rdn. 47. 41 BT-Drucks. 7/550, S. 321. Generell zu Kindern als Zeugen: Laubenthal/Nevermann-Jaskolla JA 2005, 294 ff. 42 Vgl. BT-Drucks. 7/1261, S. 35; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 12. 43 Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 13; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 12; a.A. Kissel/Mayer § 172 Rdn. 52. 44 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 12 und § 169 Rdn. 10, wonach in seltenen Fällen noch immer eine Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Satz 2 MRK möglich ist; a.A. BGH JZ 1970, 34, 35. Nach Schumann Menschenrechtskonvention und Zivilprozeß, FS für Schwab, 1990 S. 457 und Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 172 Rdn. 8 finden die Ausschlussgründe des Art. 6 Abs. 1 MRK keine Anwendung, weil sie durch § 172 als das neuere Recht (lex posterior) verdrängt werden. 45 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 9. Er darf sich dabei eines Anwalts bedienen (vgl. BVerfGE 38, 105 = NJW 1975, 103).

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§ 172 | Gerichtsverfassungsgesetz

schluss des Gerichts, nicht nur des Vorsitzenden. Die Verhandlung über den Ausschluss erfolgt in der Regel nicht öffentlich.46 Das Gericht kann die Öffentlichkeit für die gesamte „Verhandlung oder für einen 17 Teil davon“ ausschließen. Es ist aber zu beachten, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit nur für die Dauer derjenigen Verhandlungsteile zulässig ist, in denen die Ausschlussgründe des § 172 bestehen. Allerdings kann die Öffentlichkeit darüber hinaus aus Zweckmäßigkeitserwägungen ausgeschlossen bleiben, wenn sonst der Ablauf der Verhandlung durch ständigen Wechsel zwischen Ausschluss und Wiederherstellung der Öffentlichkeit gestört würde.47 Nimmt die Verhandlung einen anderen als den vorhersehbaren Verlauf und kommen daher entgegen der bei der Beschlussfassung berechtigten Erwartung keine Geheimnisse gem. Nr. 2 zur Sprache, muss der zurückliegende Verhandlungsteil nicht in öffentlicher Sitzung wiederholt werden.48 Der auf einen bestimmten Verfahrensteil beschränkte Ausschließungsbeschluss endet mit dem Abschluss des betreffenden Verfahrensabschnittes automatisch.49 War die Öffentlichkeit für die gesamte Verhandlung oder „bis auf weiteres“ ausgeschlossen, bedarf es zu ihrer Wiederherstellung des ausdrücklichen Beschlusses.50 Dieser kann jederzeit gefasst werden, wenn die Ausschlussgründe entfallen. Die Urteilsverkündung erfolgt, ohne dass darüber ein besonderer Beschluss zu ergehen braucht, öffentlich (§ 173, vgl. dort aber Absatz 2).51 Die Entscheidung des Gerichts muss dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen. 18 Es ist daher zu prüfen, ob ein milderes Mittel (z.B. eine Maßnahme nach §§ 175, 176 oder ein zeitlich kürzerer Ausschluss) ausreicht.52 Ist die Öffentlichkeit ausgeschlossen, dürfen nur die oben § 170 Rdn. 5, 6 genannten 19 Personen der Verhandlung beiwohnen. Ihnen kann das Gericht eine Verschwiegenheitspflicht auferlegen (vgl. § 174 Abs. 2, 3). IV. Überprüfbarkeit der Entscheidung Der Beschluss des Gerichts kann nicht selbstständig angefochten werden.53 Es können daher weder ausgeschlossene Zuhörer54 noch – bei öffentlicher Verhandlung – die an einem Ausschluss der Öffentlichkeit interessierten Verfahrensbeteiligten55 die Entscheidung des Gerichts mit der Beschwerde angreifen. Dies folgt daraus, dass § 169 Satz 1 kein subjektives Recht der Zuschauer auf Teilnahme an der Verhandlung und § 172 keinen Anspruch der Beteiligten auf Ausschluss der Öffentlichkeit enthält. 21 Ein fehlerhafter Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 kann jedoch als Verfahrensfehler mit der Berufung oder Revision gegen die Sachentscheidung des Gerichts gerügt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gericht ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt ist. Das Rechtsmittelgericht kann daher nur überprüfen, ob das Gericht der unteren Instanz die zum Tatbestand gehörenden Rechtsbegriffe verkannt hat56 oder ob

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46 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 1, 9. 47 BGH NJW 1986, 200; OLG Düsseldorf MDR 1981, 427. 48 BGH NJW 1982, 59. 49 RGSt 53, 271; BGH StV 1991, 199. 50 RG JW 1928, 1940. 51 RG JW 1926, 2762; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 9. 52 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 9. 53 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 15, 16. 54 OLG Nürnberg MDR 1961, 508. 55 BGH NJW 1969, 2107; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 13. 56 S. dazu RGSt 69, 401, 402; BGH UFITA 1974, 279; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 15; MünchKomm/ Zimmermann § 172 Rdn. 16.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 173

ein Ermessensfehler vorliegt.57 Als Ermessensfehler kommen vor allem der Ermessensnichtgebrauch – das Gericht nimmt keine Ermessenserwägung vor – und der Ermessensfehlgebrauch in Betracht.58 Zum Ermessensfehlgebrauch kommt es, wenn sich das Gericht bei seiner Entscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, z.B. wenn es die Öffentlichkeit ausschließt, weil es die Anwesenheit von Zuhörern als störend empfindet. Ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO liegt nur dann vor, wenn die irrtümliche Annahme eines Ausschlussgrundes offensichtlich fehlerhaft ist oder wenn ein offensichtlicher Ermessensfehler vorliegt.59 Die leichtfertige Annahme eines absoluten Revisionsgrundes birgt nämlich die Gefahr, dass die Gerichte vor der Anwendung des § 172 zurückschrecken, um ihre Sachentscheidung nicht zu gefährden.60 Nicht offensichtliche Verfahrensmängel stellen nur einen relativen Revisionsgrund dar, d.h. es ist der Nachweis erforderlich, dass sie sich auf die Sachentscheidung ausgewirkt haben.61 Unterbleibt der Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 zu Unrecht, kommt ein rela- 22 tiver Revisionsgrund in Betracht.62 Es muss der (schwierige) Nachweis erbracht werden, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (§ 545 Abs. 1 ZPO). Dies kann der Fall sein, wenn bei einem Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 3 eine bessere Sachaufklärung möglich gewesen wäre.63 57 58 59 60 61 62 63

§ 173 § 173 (1) Die Verkündung des Urteils sowie der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt in jedem Falle öffentlich. (2) Durch einen besonderen Beschluss des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der §§ 171b und 172 auch für die Verkündung der Entscheidungsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden.

I.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich ____ 1

II. III.

Verfahren ____ 3 Rechtsfolgen bei Verstoß ____ 4

I. Normzweck und Anwendungsbereich § 173 soll ein Mindestmaß an Kontrolle der Gerichte durch die Öffentlichkeit sicher- 1 stellen. Daher ordnet die Vorschrift ausnahmslos und unverzichtbar die Öffentlichkeit der Verkündung des Urteils und der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen an.1 Sie gilt uneingeschränkt für die Verkündung des Tenors. Nur bei der Ent-

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57 Schweling DRiZ 1970, 356. 58 Vgl. zu den Ermessensfehlern: BGH GA 1978, 13, 14; OLG Stuttgart NJW 1969, 1776; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 16; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 16. 59 Kissel/Mayer § 172 Rdn. 16; MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 16. 60 MünchKomm/Zimmermann § 172 Rdn. 16. 61 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 172 Rdn. 11; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 17; MünchKomm/ Zimmermann § 172 Rdn. 16. 62 Vgl. BGHSt 23, 176 (zu § 48 JGG) = NJW 1970, 523, 524; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 172 Rdn. 14 m.w.N.; Kissel/Mayer § 172 Rdn. 18; vgl. auch MünchKomm/Zimmermann Rdn. 16 a.E., der diesen Fall allerdings kaum für praktisch hält und so im Ergebnis zur Unangreifbarkeit kommt; einschr. Zöller/ Lückemann § 172 Rdn. 15. 63 Zöller/Lückemann § 172 Rdn. 15. 1

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Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 173 Rdn. 1.

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§ 173 | Gerichtsverfassungsgesetz

scheidungsbegründung kann die Öffentlichkeit unter den Voraussetzungen des § 173 Abs. 2 ganz oder teilweise ausgeschlossen werden. § 173 gilt für jede Art von Urteilen (vgl. §§ 300 ff. ZPO), aber auch für Entscheidungen, 2 die als Beschluss ergehen, wenn sie den Abschluss des Verfahrens bilden.2 Da § 173 eine Gegenausnahme zu den Ausschlusstatbeständen der §§ 170 ff. ist, muss allerdings auf das vorausgehende Verfahren grundsätzlich § 169 anzuwenden gewesen sein.3 Dies ist z.B. bei streitigen fG-Sachen der Fall.4 Hingegen entfällt die öffentliche Verkündung, wenn nicht mündlich verhandelt wurde (vgl. z.B. § 128 Abs. 2, 3, 4 ZPO; § 310 Abs. 3 ZPO).5 II. Verfahren 3

Die Öffentlichkeit muss vor der Urteilsverkündung tatsächlich wiederhergestellt werden. Dies erfolgt durch Aufschließen des Zuhörerraums und Kennzeichnung als öffentliche Sitzung. Eines Gerichtsbeschlusses bedarf es nicht, da die Verkündung der Urteilsformel bereits kraft Gesetzes öffentlich ist.6 Die Wiederherstellung der Öffentlichkeit muss in das Protokoll aufgenommen werden.7 Ein Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Urteilsbegründung kann gem. § 173 Abs. 2 erfolgen, wenn die Voraussetzungen eines der in §§ 171b, 172 genannten Ausschlussgründe vorliegen. Darüber ist eine gesonderte Verhandlung und ein neuer Beschluss nach § 174 Abs. 1 erforderlich. Ein zuvor getroffener Ausschließungsbeschluss kann nicht auf die Urteilsverkündung erstreckt oder mit einem Beschluss zur Urteilsverkündung verbunden werden.8 III. Rechtsfolgen bei Verstoß

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Ein Verstoß gegen § 173 kann durch eine öffentliche Wiederholung der Verkündung geheilt werden,9 und zwar auch dann, wenn die erste, nichtöffentliche Verkündung bereits beendet war.10 Der Verstoß berührt nicht die Wirksamkeit der Entscheidung des Gerichts.11 Ob die Verletzung des § 173 ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO ist, ist angesichts des Wortlautes dieser revisionsrechtlichen Vorschrift („ mündlichen Verhandlung , bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind“) fraglich, wegen der Bedeutung des § 173 allerdings zu bejahen.12 Die auf der nichtöffentlichen Urteilsverkündung beruhende Revision führt jedoch nicht zur Aufhebung der Sachentscheidung. Es muss nur die Urteilsverkündung unter Beachtung der Öffent-

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2 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 173 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 173 Rdn. 1; MünchKomm/ Zimmermann § 173 Rdn. 2. 3 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 173 Rdn. 1, 2. 4 S. § 169 Rdn. 8. 5 BGHZ 25, 60, 61 f. = NJW 1957, 1480; MünchKomm/Zimmermann § 173 Rdn. 2. 6 Vgl. RGSt 53, 271; OLG Karlsruhe Recht 1925, 1766; Kissel/Mayer § 173 Rdn. 3; MünchKomm/ Zimmermann § 173 Rdn. 8. 7 BGH NJW 1953, 1442; vgl. auch RGSt 69, 175, 176. 8 RGSt 60, 279, 280; 69, 175; BGH NJW 1953, 1442. 9 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 173 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 173 Rdn. 2; MünchKomm/ Zimmermann § 173 Rdn. 8. 10 A.A. Kissel/Mayer § 173 Rdn. 3. 11 OLG Celle NJW 2014, 3458, 3459 m.w.N.; dem wirksamen Erlass einer Entscheidung stehen nach BGH NJW 1954, 1281 nur Verstöße gegen elementare Formerfordernisse entgegen. Hierzu zählt aber nicht ein Verstoß gegen § 173, vgl. OLG Hamm FamRZ 1995, 943. 12 MünchKomm/Zimmermann § 173 Rdn. 10; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 173 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 173 Rdn. 2.

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lichkeitsvorschriften wiederholt werden, was entsprechend § 563 Abs. 3 ZPO auch durch das Revisionsgericht geschehen kann.13

§ 174 § 174 (1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist. (2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen. (3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. 13

I.

II.

Übersicht Die Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 174 Abs. 1 S. 1) ____ 1 1. Verhandlung ____ 1 2. Öffentlichkeit ____ 3 Der Ausschließungsbeschluss (§ 174 Abs. 1) ____ 4

III. IV. V. VI.

Protokollierung ____ 6 Anfechtbarkeit ____ 7 Gesetzliche Geheimhaltungspflicht (§ 174 Abs. 2) ____ 8 Gerichtlich auferlegte Geheimhaltungspflicht (§ 174 Abs. 3) ____ 9

I. Die Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 174 Abs. 1 S. 1) 1. Verhandlung. Gem. § 174 Abs. 1 S. 1 ist über die Ausschließung der Öffentlichkeit zu 1 verhandeln. Dies bedeutet, dass allen Beteiligten – zumindest konkludent1 – die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich zu dem Ausschluss zu äußern und Gründe für oder gegen ihn vorzutragen.2 Dem Schutzzweck der Ausschlusstatbestände entsprechend, ist eine Stellungnahme nicht nur den Parteien, sondern auch Drittbeteiligten (§§ 64 ff. ZPO), Sachverständigen, Zeugen,3 den nach § 172 Nr. 2 geschützten Geheimnisträgern und dem Verletzten (§ 171b) zu ermöglichen.4 Das Gericht kann im Rahmen der Ausschließungsver-

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MünchKomm/Zimmermann § 173 Rdn. 10.

1 Es ist nicht erforderlich, dass das Gericht die Beteiligten ausdrücklich zur Stellungnahme auffordert (RGSt 37, 437; 47, 343; 69, 401; BGH bei Dallinger MDR 1951, 539). 2 RGSt 57, 26; 69, 401. 3 Sie dürfen einen Rechtsanwalt hinzuziehen (vgl. BVerfGE 38, 105 = NJW 1975, 103, 105). 4 Kissel/Mayer § 174 Rdn. 3.

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§ 174 | Gerichtsverfassungsgesetz

handlung den Sachverhalt durch Freibeweis weiter aufklären; die Vorschriften der ZPO über die Beweiserhebung gelten also nicht.5 Um den Beteiligten eine Teilnahme an der Ausschließungsverhandlung zu ermöglichen, muss diese als solche erkennbar sein. Die Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit braucht aber nicht zeitlich oder räumlich von der Verhandlung in der Hauptsache getrennt zu sein.6 Jeder Ausschließungsentscheidung hat eine Verhandlung gem. § 174 Abs. 1 S. 1 vor2 auszugehen. Wird während der mündlichen Verhandlung mehrmals die Öffentlichkeit ausgeschlossen, ist den Beteiligten jedesmal die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben. Dies gilt auch dann, wenn derselbe Zeuge erneut vernommen werden soll,7 wenn der Ausschluss der Öffentlichkeit über einen bestehenden Ausschließungsbeschluss hinaus auf weitere Verhandlungsteile erstreckt werden soll8 oder wenn die Verkündung der Urteilsgründe nicht öffentlich erfolgen soll (§ 173 Abs. 2).9 3

2. Öffentlichkeit. Die Ausschließungsverhandlung selbst ist grundsätzlich öffentlich. Sie muss aber unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden, wenn ein Beteiligter10 dies beantragt. Der Antrag bedarf keiner Form und keiner Begründung.11 Wird die Öffentlichkeit trotz eines solchen Antrags nicht ausgeschlossen, liegt ein Verstoß gegen die Vorschriften der Öffentlichkeit vor.12 Hält es das Gericht für angemessen, kann es auch von sich aus nach pflichtgemäßem Ermessen die Öffentlichkeit während der Ausschlussverhandlung ausschließen. Die Ausschließung der Öffentlichkeit während der Verhandlung erfolgt durch Beschluss gem. Absatz 1 S. 2.13 II. Der Ausschließungsbeschluss (§ 174 Abs. 1)

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Die Ausschließung der Öffentlichkeit muss stets durch Beschluss erfolgen (Absatz 1 S. 2). Der Beschluss des Gerichts ist öffentlich zu verkünden. Entgegen dem Wortlaut des Absatz 1 S. 1 1. Hs besteht die Pflicht zur öffentlichen Verkündung auch in dem Fall, dass das Gericht nach der Verhandlung (Absatz 1 S. 1) und der Beratung (§§ 192 ff.) zu der Entscheidung kommt, die Öffentlichkeit aufrechtzuerhalten. 14 Zur Verkündung des Beschlusses ist die Öffentlichkeit sogar dann wiederherzustellen, wenn sie zuvor ausgeschlossen war und im Anschluss sofort wieder ausgeschlossen werden wird.15 Nur sofern zu befürchten ist, dass die Verkündung des Beschlusses eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung16 hervorrufen würde, kann sie ausnahmsweise in nichtöffentlicher Sitzung stattfinden (Absatz 1 S. 2 2. Hs). Geht die Störung erkennbar von einzelnen

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5 RGSt 66, 113; Kissel/Mayer § 174 Rdn. 6 m.w.N. 6 OLG Dresden JW 1932, 3657; Kissel/Mayer § 174 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 4. 7 BGH GA 1981, 320. 8 BGH NStZ 1985, 37 und KG JW 1932, 204, 205 zum Erfordernis eines erneuten Beschlusses. 9 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 2. 10 Hierunter fallen auch Drittbeteiligte (§§ 64 ff. ZPO), Zeugen, Sachverständige und sonstige Dritte, da sie bereits durch eine öffentliche Ausschließungsverhandlung in ihren Interessen verletzt werden könnten (MünchKomm/Wolf1 § 174 Rdn. 5; ebenso MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 5; a.A. Kissel/Mayer § 174 Rdn. 7: Nur die unmittelbaren [formellen] Verfahrensbeteiligten, da es sich um ein prozessuales Recht handele). 11 Vgl. Kissel/Mayer § 174 Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 5. 12 Kissel/Mayer § 174 Rdn. 7; zu den Folgen s. § 169 Rdn. 30 f. 13 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 6. 14 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 8. 15 BGH bei Dallinger MDR 1972, 926; BGH NJW 1980, 2088 m.w.N. 16 Absatz 1 S. 2, 2. Hs gilt also nicht bei Störungen, die außerhalb des Gerichts zu erwarten sind (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 174 Rdn. 3).

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Personen aus, sind jedoch zunächst erfolgversprechende sitzungspolizeiliche Maßnahmen als die milderen Mittel anzuwenden.17 Erfolgt der Ausschluss der Öffentlichkeit nach §§ 171b, 172, 173, muss der Beschluss 5 den Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit angeben (Absatz 1 S. 3).18 Diese Regelung dient der Überprüfbarkeit der Entscheidung.19 Der Begründungspflicht ist schon genügt, wenn der gesetzliche Tatbestand, auf den sich die Entscheidung stützt, im Beschluss bezeichnet ist20 oder sonst unmissverständlich aus ihm hervorgeht.21 Umfasst eine Vorschrift mehrere Fälle (§ 172 Nr. 1, 2) muss die konkrete Variante angegeben werden.22 Die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts reicht ebenfalls aus.23 Nicht erforderlich ist es, dass der Beschluss auch die Tatsachen erwähnt, die zur Anwendung der Ausschließungsvorschrift führten, da sonst das in §§ 171b ff. geschützte Diskretionsinteresse gefährdet würde.24 Die Begründungspflicht kann auch durch die ausdrückliche Bezugnahme auf einen früheren Beschluss, der innerhalb desselben Verhandlungsabschnitts ergangen ist, erfüllt werden, sofern der Ausschlussgrund eindeutig ersichtlich ist, weil sich die zugrunde liegende Situation nicht geändert hat25 (z.B. erneute Vernehmung eines Zeugen). Hingegen genügt es nicht, dass sich der Ausschlussgrund, ohne genau bezeichnet zu sein, aus dem Sachzusammenhang oder aus früheren Anträgen und Beschlüssen ergibt.26 Die Zurückweisung des Antrags, die Öffentlichkeit wiederherzustellen, unterliegt nicht der Begründungspflicht gem. Absatz 2 S. 3.27 Die Aufrechterhaltung bedarf keiner Begründung.28 III. Protokollierung Die Durchführung der Verhandlung nach Absatz 1 S. 1,29 die Verkündung des Be- 6 schlusses,30 die Begründung31 und die Angabe, ob dies in öffentlicher oder nichtöffentlicher Sitzung geschah, müssen in das Protokoll aufgenommen werden (vgl. auch § 160 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 7 ZPO).32

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17 Kissel/Mayer § 174 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 8. 18 OLG Nürnberg StV 2015, 282. Ausführl. zu dieser Vorschrift Miebach Der Ausschluß der Öffentlichkeit im Strafprozeß, DRiZ 1977, 271 ff. 19 BGHSt 27, 117, 119 = NJW 1977, 964; Kissel/Mayer § 174 Rdn. 11 ; Löwe/Rosenberg/Wickern StPO, Band 10, 26. Auflage 2010, § 174 Rdn. 15. 20 BGHSt 27, 117 = NJW 1977, 964. 21 BGH NStZ 1989, 442. 22 BGHSt 27, 187, 188 = NJW 1977, 1643 m.w.N.; BGH Strafverteidiger 1986, 376; vgl. OLG Nürnberg StV 2015, 282; Löwe/Rosenberg/Wickern § 174 Rdn. 15 m.w.N. 23 BGH MDR 1985, 954; BGH NJW 1986, 200, 201; BGH NStZ 1989, 442; Böttcher JR 1986, 216, 217. 24 BGHSt 30, 212, 213 = NJW 1982, 59; BGH NJW 1986, 200, 201; Gössel Nachprüfbarkeit von Beschlüssen, mit denen die Öffentlichkeit im Strafverfahren ausgeschlossen wird, NStZ 1982, 142. 25 BGH NJW 1979, 276; 1982, 948 m.w.N.; BGHSt 51, 180 = NJW 2007, 709. 26 BGHSt 27, 117, 118 = NJW 1977, 964; BGHSt 27, 187, 188 m.w.N. = NJW 1977, 1643; BGH NJW 1979, 276; Miebach DRiZ 1977, 271. 27 BGH GA 1983, 361; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 174 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 174 Rdn. 2. 28 Nach MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 10 gilt die Begründungspflicht aber auch, wenn trotz des Antrags eines Betroffenen nach § 171b Abs. 2 die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen wird. 29 RGSt 10, 92, 93; 20, 21; 57, 26, 27. 30 BGH bei Dallinger MDR 1972, 926. 31 BGHSt 27, 187, 189 = NJW 1977, 1643. 32 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 9. Beispiel für eine Protokollfassung bei Zöller/Lückemann § 174 Rdn. 3.

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IV. Anfechtbarkeit 7

Der Beschluss des Gerichts ist, gleichgültig ob es den Ausschluss der Öffentlichkeit anordnet oder einen Ausschlussantrag ablehnt,33 nicht selbständig anfechtbar (vgl. § 567 ZPO; Umkehrschluss aus Absatz 3 S. 3 und § 181).34 Es liegt aber ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO vor, wenn die Verhandlung nach Absatz 1 S. 1 unterbleibt,35 die Ausschließung der Öffentlichkeit ohne Beschluss erfolgt, der Beschluss entgegen Absatz 1 S. 2 nicht öffentlich verkündet wird36 oder die Begründung nach Absatz 1 S. 3 unterbleibt.37 Letzteres stellt jedoch keinen Revisionsgrund dar, wenn die Begründung für die Verfahrensbeteiligten und Zuhörer offenkundig ist.38 Schließt das Gericht die Öffentlichkeit nicht aus, obwohl dies ein Beteiligter beantragt hat und die Voraussetzungen eines Ausschlussgrundes vorliegen, besteht ein absoluter Revisionsgrund, wenn das Gericht den Antrag gar nicht behandelt.39 Lehnt es den Antrag ab, kommt eine Überprüfung dieser Entscheidung nur in Betracht, wenn ein Ermessensfehler vorliegt.40 Wird ansonsten bei der Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit der Ausschließungsantrag gar nicht beachtet (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG), liegt nur ein relativer Revisionsgrund vor.41 Ebenso, wenn einzelnen Beteiligten bei der Verhandlung nach Absatz 1 S. 1 das rechtliche Gehör versagt wird.42 Eine Entscheidung, die aufgrund von § 171b ergeht, ist grundsätzlich nicht anfechtbar.43 – Zur Heilung der Verfahrensfehler s. § 169 Rdn. 32. V. Gesetzliche Geheimhaltungspflicht (§ 174 Abs. 2)

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Wurde die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit (§ 172 Nr. 1, 1. Alt.) ausgeschlossen, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen (Absatz 2).44 Dieses zwingende Verbot gilt kraft Gesetzes, d.h. auch ohne Anordnung des Gerichts. Es betrifft ausnahmslos alle in dem nichtöffentlichen Verfahrensabschnitt bekannt gewordenen Tatsachen. Nicht unter das Verbot fällt die Angabe, dass überhaupt verhandelt wurde und die Veröffentlichung der Tatsachen, die in der öffentlichen Urteilsverkündung (§ 173) bekannt werden.45 Der Verstoß gegen Absatz 2 ist mit Strafe bedroht (§ 353d Nr. 1 StGB).

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33 Str.; dazu Kissel/Mayer § 174 Rdn. 19 m.w.N. zur Gegenansicht. 34 OLG München, Beschluss v. 2.7.2010 – 21 W 1347/10 ; OLG Nürnberg MDR 1961, 505; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 174 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacobs § 174 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 174 Rdn. 18 f.; MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 11. 35 BGHSt 10, 119 = NJW 1957, 599. 36 BGH NJW 1980, 2088; OLG Hamm JMBl. NRW 1980, 10; OLG München, Beschluss v. 2.7.2010 – 21 W 1347/10. 37 BGHSt 1, 334 = NJW 1952, 153; BGHSt 27, 117, 118 = NJW 1967, 964; BGHSt 27, 187 = NJW 1977, 1643, 1644; BGH NJW 1979, 276, OLG Nürnberg StV 2015, 282. 38 BGHSt 45, 117 = NJW 1999, 3060; BGH NStZ-RR 2002, 262. 39 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 12. 40 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 12. 41 Stein/Jonas/Jacobs § 174 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 174 Rdn. 20; MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 12. 42 BGH LM Nr. 3 zu § 174 GVG; BGH bei Dallinger MDR 1975, 199; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann § 174 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 174 Rdn. 20. 43 S. § 171b Rdn. 13. 44 Zur Begründung BT-Drucks. 7/550, S. 321. 45 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 13.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 175

VI. Gerichtlich auferlegte Geheimhaltungspflicht (§ 174 Abs. 3) Hat das Gericht die Öffentlichkeit aus den in §§ 171b, 172 Nr. 1, 1. Alt., Nr. 2 oder Nr. 3 9 genannten Gründen ausgeschlossen, kann es den anwesenden Personen, d.h. auch denjenigen, denen nach § 175 Abs. 2 der Zutritt gewährt wurde, und dem Justizaufsichtspersonal durch Beschluss eine Geheimhaltungspflicht auferlegen. Die Entscheidung unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, das unter Abwägung der beteiligten Interessen zu entscheiden hat.46 Anträge der Beteiligten binden das Gericht nicht.47 Die Auferlegung der Geheimhaltungspflicht kann nur während der mündlichen Verhandlung erfolgen,48 und zwar rückwirkend.49 Der Beschluss kann vom Gericht, aber auch vom ersuchten oder beauftragten Richter erlassen werden.50 Er ist in das Protokoll aufzunehmen (Absatz 3 S. 2). Dies ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern dient nur dem Beweis.51 Absatz 3 bezweckt die Stärkung des Geheimnisschutzes. Die Geheimhaltungspflicht 10 gilt hinsichtlich aller Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch amtliche Schriftsätze, z.B. Vernehmungsprotokolle, bekannt werden und sich inhaltlich auf die nichtöffentlichen Verfahrensteile beziehen.52 In einer öffentlichen Verhandlung kann die Geheimhaltung nicht angeordnet werden. Nach dem Wortlaut des Absatz 3 kommt auch im Falle des § 172 Nr. 1 a eine Schweigepflicht nicht in Betracht. Dies ist angesichts des Schutzzwecks dieses Ausschlussgrundes und bei einem Vergleich der in §§ 171b, 172 Nr. 1, 1. Alt., Nr. 2 und Nr. 3 einerseits und § 172 Nr. 1a andererseits geschützte Interessen (Leben, Leib, Freiheit) sachwidrig.53 Keine Schweigepflicht besteht im Verhältnis des Anwalts zu seinem nicht anwesen- 11 den Mandanten.54 Der Mandant unterliegt aber der Schweigepflicht, wenn er vom Anwalt über geheim zu haltende Tatsachen in Kenntnis gesetzt wird. Die Anordnung des Gerichts bindet den durch den Ausschlussgrund geschützten Geheimnisinhaber nicht. Der die Schweigepflicht anordnende Beschluss kann mit der Beschwerde, jedoch ohne aufschiebende Wirkung, angefochten werden (Absatz 3 S. 3, 4). Voraussetzung ist allerdings, dass überhaupt die Beschwerde statthaft ist (vgl. dazu § 567 ZPO).55 Dies ist bei Beschlüssen eines OLG oder des BGH nicht der Fall. Eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht ist strafbar (§ 353d Nr. 2 StGB).

§ 175 § 175 (1) Der Zutritt zu öffentlichen Verhandlungen kann unerwachsenen und solchen Personen versagt werden, die in einer der Würde des Gerichts nicht entsprechenden Weise erscheinen.

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46 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 174 Rdn. 7. 47 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 14. 48 Kissel/Mayer § 174 Rdn. 28. 49 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 174 Rdn. 6. 50 OLG Rostock JW 1928, 1527; Zöller/Lückemann § 174 Rdn. 5. 51 Kissel/Mayer § 174 Rdn. 29; Löwe/Rosenberg/Wickern § 174 Rdn. 31; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 174 Rdn. 7. 52 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 14. 53 Vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 174 Rdn. 7. 54 MünchKomm/Zimmermann § 174 Rdn. 14; vgl. auch Katholnigg § 174 Rdn. 6. 55 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 174 Rdn. 8.

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§ 175 | Gerichtsverfassungsgesetz

(2) Zu nicht öffentlichen Verhandlungen kann der Zutritt einzelnen Personen vom Gericht gestattet werden. In Strafsachen soll dem Verletzten der Zutritt gestattet werden. Einer Anhörung der Beteiligten bedarf es nicht. (3) Die Ausschließung der Öffentlichkeit steht der Anwesenheit der die Dienstaufsicht führenden Beamten der Justizverwaltung bei den Verhandlungen vor dem erkennenden Gericht nicht entgegen.

I. II.

Übersicht Versagung des Zutritts (§ 175 Abs. 1) ____ 1 Gestattung des Zutritts (§ 175 Abs. 2) ____ 4

III.

Anwesenheit der die Dienstaufsicht führenden Beamten (§ 175 Abs. 3) ____ 7

I. Versagung des Zutritts (§ 175 Abs. 1) 1

Absatz 1 ermöglicht es, einzelnen Personen aus bestimmten Gründen den Zutritt zu einer Verhandlung zu versagen, ohne die Öffentlichkeit insgesamt auszuschließen. Die Vorschrift beinhaltet eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Auswahl der Zuschauer nicht stattfindet.1 Von ihr ist daher zurückhaltend Gebrauch zu machen. Da § 175 zu den Vorschriften über die Öffentlichkeit gehört, können Verfahrensbeteiligte (Parteien, Drittbeteiligte gem. §§ 64 ff. ZPO, Sachverständige, Zeugen)2 nicht nach Absatz 1 von der Verhandlung ausgeschlossen werden.3 Dies folgt als Umkehrschluss auch aus § 177 S. 1.4 Gegen Beteiligte kommen nur Maßnahmen nach § 177 (vgl. dazu § 158 ZPO) und § 178 in Betracht. Entscheidend dafür, ob eine Person unerwachsen ist, ist ihre geistige Reife.5 Dies folgt aus dem Schutzzweck des Absatz 1, der darin besteht, unerwachsene Personen vor psychischen Belastungen und nachteiligen Beeinflussungen durch die Verhandlung zu bewahren.6 Der maßgebliche Anhaltspunkt für das Erwachsensein der Person besteht im äußeren Erscheinungsbild und dem Verhalten.7 Das Lebensalter ist nicht allein entscheidend.8 Es ist daher u.U. zulässig, generell alle Personen unter 16 Jahren auszuschließen.9 Regelmäßig sind aber Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, als Erwachsene anzusehen.10 Ausnahmsweise kann aber auch Heranwachsenden (vgl. § 1 Abs. 2 JGG) der Zutritt verwehrt werden, wenn sie nach ihrer persönlichen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichzustellen sind (vgl. § 105 Abs. 1 Nr. 1–2 JGG).11 Personen über 21 Jahre sind ausnahmslos als Erwachsene zu betrachten. Eine Person kann wegen des Erscheinens in einer der Würde des Gerichts nicht 2 entsprechenden Weise zurückgewiesen werden, wenn zu befürchten ist, dass durch die Art ihres Auftretens die der Bedeutung und dem Ernst des gerichtlichen Verfahrens entsprechende Verhandlungsatmosphäre beeinträchtigt werden wird.12 Nicht der Würde

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1 S. § 169 Rdn. 15 ff. 2 Zu den übrigen Beteiligten s. § 170 Rdn. 5 f. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 175 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 175 Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 2. 4 MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 2. 5 Vgl. RGSt 47, 374, 375; BGH NStZ 2006, 652 (Erwachsenenreife); Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 175 Rdn. 1; Löwe/Rosenberg/Wickern § 175 Rdn. 2; vgl. MünchKomm/ Zimmermann § 175 Rdn. 3; a.A. Kissel/Mayer § 175 Rdn. 3. 6 MünchKomm/Wolf1 § 175 Rdn. 3. 7 RGSt 47, 374, 375 f.; Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 1; Löwe/Rosenberg/Wickern § 175 Rdn. 2. 8 OLG Hamm NJW 1967, 1289, 1290. 9 BGH NStZ 2006, 652. 10 Kissel/Mayer § 175 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 1. 11 Vgl. auch MünchKomm/Wolf1 § 175 Rdn. 3. 12 Vgl. Kissel/Mayer § 175 Rdn. 6.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 175

des Gerichts entspricht insbesondere das Erscheinen in betrunkenem oder in grob verwahrlostem Zustand oder in anstößiger Kleidung.13 Die zunehmende Liberalisierung der gesellschaftlichen Bekleidungsregeln ist jedoch zu beachten.14 Insgesamt ist bei der Anwendung dieses Zutrittverweigerungsgrundes Zurückhaltung geboten, zumal sich die Würde des Gerichts gerade darin offenbaren kann, dass es flegelhaftes Verhalten der Zuschauer übergeht.15 Das Tragen einer Kopfbedeckung aus religiösen Gründen ist auch im Gerichtssaal zulässig.16 Über die Zurückweisung entscheidet, da es sich um eine sitzungspolizeiliche Maßnahme mit vorbeugendem Charakter handelt,17 der Vorsitzende18 nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Zutritt kann auch einer Person versagt werden, die bereits den Sitzungsraum betreten hat.19 Leistet der Betroffene der Entscheidung nicht Folge, kommt ggfs. eine zwangsweise Entfernung und Ordnungshaft in Betracht (§ 177). Die Zutrittsversagung kann nicht mit einem Rechtsbehelf angefochten werden.20 Be- 3 steht jedoch kein Versagungsgrund oder ist die Entscheidung des Vorsitzenden ermessensfehlerhaft, liegt ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO vor.21 II. Gestattung des Zutritts (§ 175 Abs. 2) Das Gericht – nicht der Vorsitzende allein – kann einzelnen Personen nach freiem 4 Ermessen Zutritt zu einer nicht öffentlichen Verhandlung gestatten. Die Gestattungsmöglichkeit ist an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft, jedoch darf durch sie der Schutzzweck der Norm, die dem Ausschluss der Öffentlichkeit zugrunde liegt, nicht ausgehöhlt werden.22 Eine Zutrittsgestattung kommt insbesondere zu wissenschaftlichen oder zu Ausbildungszwecken oder aus persönlichem Interesse, z.B. der Pflegeeltern bei Ausschluss nach § 170,23 in Betracht. Praxis ist es auch, Rechtsanwälte oder Sachverständige, die auf den Beginn des nächsten Termins warten, einzulassen.24 Gem. § 175 Abs. 2 S. 2 soll in Strafsachen dem Verletzten der Zutritt gestattet werden. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss, kann aber auch stillschweigend erfol- 5 gen,25 solange kein Beteiligter dagegen Einwände erhebt. Sie kann jederzeit aus sachlichem Grund geändert werden. Einer Anhörung der Verfahrensbeteiligten bedarf es nicht (Absatz 2 S. 3). Die Zutrittsgestattung ist isoliert nicht anfechtbar. Liegt ihr ein Ermessensfehler des 6 Gerichts zugrunde, ist sie ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO (s.o.).

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13 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 175 Rdn. 3; Katholnigg § 175 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 175 Rdn. 7 mit Beispielen zur anstößigen Kleisung; Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 1. 14 Ausf. Kissel/Mayer § 175 Rdn. 7. 15 Kissel/Mayer § 175 Rdn. 6 m.w.N. 16 BVerfG NJW 2007, 56, 57. 17 Woesner Rechtliches Gehör und Sitzungspolizei, NJW 1959, 866, 867; MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 5. 18 Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 5. 19 Stein/Jonas/Jacobs § 175 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 175 Rdn. 2. 20 S. a. § 176 Rdn. 14. 21 OLG Hamm NJW 1967, 1289; MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 11. 22 Kissel/Mayer § 175 Rdn. 13. 23 OLG Schleswig SchlHA 1983, 31. 24 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 175 Rdn. 4; Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 2; krit. MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 7. 25 BGH, Urteil v. 17.1.1979 – 3 StR 450/08; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 175 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 175 Rdn. 16; Zöller/Lückemann § 175 Rdn. 2; Löwe/Rosenberg/Wickern § 175 Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 175 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 175 Rdn. 8.

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III. Anwesenheit der die Dienstaufsicht führenden Beamten (§ 175 Abs. 3) 7

Die dienstaufsichtsführenden Verwaltungsbeamten haben gem. Absatz 3 ein gesetzliches Anwesenheitsrecht. Wer zu ihnen zählt, ergibt sich aus §§ 14 ff. GVVO,26 der gem. Art. 125 GG als Landesrecht weiter gilt27 und/oder dem Landesrecht. Aus Absatz 3 folgt kein Recht, die Verhandlung durch technische Hilfsmittel (Mikrophonanlage) zu verfolgen (sog. „lauschender“ Präsident).28 26 27 28

§ 176 § 176 Die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung obliegt dem Vorsitzenden. Schrifttum Amelung Probleme des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, NJW 1979, 1687 ff.; Barczak Rechtsschutz gegen sitzungspolizeiliche Anordnungen, NJ 2015, 360 ff.; Huff Verfassungsrichter schaffen neuen Rechtsweg, DRiZ 2015, 213; Maul Bild- und Rundfunkberichterstattung im Strafverfahren, MDR 1970, 286 ff.; Molketin Sitzungspolizeiliche Maßnahmen des Vorsitzenden – Anlaß zur Ablehnung wegen „Besorgnis der Befangenheit“? MDR 1984, 20 ff.; Roxin Aktuelle Probleme der Öffentlichkeit im Strafverfahren, FS für Karl Peters, 1974, S. 393 ff.; Rüping Der Schutz der Gerichtsverhandlung – „Ungebühr“ oder „betriebliche Ordnungsgewalt“? ZZP 88 (1975) S. 212 ff.; Scheuerle Tugendkonforme Auslegung (des § 176), FS für Fritz Baur, 1981, S. 595 ff.

I. II.

Übersicht Befugnis zur Ausübung der Sitzungspolizei ____ 1 Geltungsbereich der Sitzungspolizei ____ 3 1. Verfahren ____ 3 2. Sitzung ____ 4 a) Dauer ____ 4 b) Ort ____ 5

III.

IV. V.

c) Adressaten der sitzungspolizeilichen Gewalt ____ 6 Maßnahmen der Sitzungspolizei ____ 7 1. Allgemeine Voraussetzungen ____ 7 2. Einzelfälle ____ 10 Verhältnis zum Hausrecht ____ 13 Rechtsfolgen fehlerhafter Entscheidungen ____ 14

I. Befugnis zur Ausübung der Sitzungspolizei 1

Um einen sachlichen und ordnungsgemäßen Verlauf des gerichtlichen Verfahrens sicherzustellen, weist § 176 die Zuständigkeit für die Sitzungspolizei dem Vorsitzenden (vgl. dazu § 21f) zu.1 Ihm obliegt die Abwehr von Gefährdungen und Störungen der äußeren Ordnung der Verhandlung. Die Verhandlungsleitung (§ 136 ZPO) und die sitzungspolizeilichen Befugnisse befinden sich somit in einer Hand. Die Ausübung der Sitzungspolizei gehört zur rechtsprechenden Gewalt, nicht zur Verwaltung.2

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26 27 28

Abgedruckt bei Kissel/Mayer Anhang 1. Ausführlich hierzu Kissel/Mayer § 12 Rdn. 88. Kissel/Mayer § 175 Rdn. 20.

1 Vgl. BVerfGE 50, 234, 240 f. = NJW 1979, 1400, 1401; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 1. 2 BGHSt 17, 201, 204 = NJW 1962, 1260; BGHSt 24, 329, 330 = NJW 1972, 1144, 1145; BGHZ 67, 184, 187 = NJW 1977, 437.

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„Vorsitzender“ i.S.d. § 176 ist auch der Einzelrichter nach §§ 348 f., 526 f. ZPO und der 2 Einzelrichter beim Amtsgericht (§ 22). Gem. § 180 werden ihm der beauftragte und der ersuchte Richter (§§ 361 f. ZPO) sowie der Vollstreckungsrichter (§ 764 ZPO) gleichgestellt. Ebenso kommt dem Rechtspfleger sitzungspolizeiliche Gewalt zu, soweit er nach § 4 Abs. 1 RPflG zur Leitung einer mündlichen Verhandlung befugt ist.3 Der Wirksamkeit einer sitzungspolizeilichen Maßnahme steht es nicht entgegen, dass sie statt vom Vorsitzenden allein vom gesamten Kollegialgericht angeordnet wird.4 II. Geltungsbereich der Sitzungspolizei 1. Verfahren. § 176 gilt in den meisten Verfahren aller Gerichtsbarkeiten,5 so neben 3 der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit (§ 2 EGGVG, § 13) im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 9 Abs. 2 ArbGG) sowie vor den Verwaltungsgerichten (§ 55 VwGO), den Sozialgerichten (§ 61 SGG), den Finanzgerichten (§ 52 Abs. 1 FGO) und dem Bundesverfassungsgericht (§ 17 BVerfGG). 2. Sitzung a) Dauer. Der Begriff der Sitzung ist in zeitlicher Hinsicht umfassender als der Be- 4 griff der Verhandlung i.S.d. § 169.6 Die Sitzung beginnt mit der Öffnung des Verhandlungsraums und dem Erscheinen des zur Verhandlung bereiten Gerichts,7 gem. § 220 ZPO spätestens mit dem Aufruf der Sache.8 Sie endet frühestens, wenn der Vorsitzende sie schließt,9 spätestens, wenn alle Beteiligten und das Gericht in Ruhe den Verhandlungsraum verlassen haben.10 Sie umfasst die Zeiten unmittelbar vor Beginn und nach Schluss der Verhandlung sowie die Verhandlungspausen.11 Selbst eine kurze Pause zwischen dem Abschluss einer Verhandlung und dem Aufruf einer neuen Sache steht der Fortdauer der Sitzung und somit der sitzungspolizeilichen Gewalt nicht entgegen, sofern das Gericht (möglicherweise auch im Beratungszimmer) anwesend bleibt.12 Zu Amtshandlungen außerhalb der Sitzung s. § 180. b) Ort. An welchem Ort die Verhandlung stattfindet, ist für die Frage, ob es sich um 5 eine Sitzung handelt, gleichgültig13 (Beispiel: Augenscheineinnahme auf einer Straße).14 Die Reichweite sitzungspolizeilicher Befugnisse ist aber auf den engeren Umkreis des

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3 Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 3. 4 BGH NStZ 2004, 220, 221; OLG Karlsruhe NJW 1977, 309, 311; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 2; a.A. OLG Koblenz MDR 1978, 693; Salzer Der „Hüter des Gewohnheitsrechts“, JZ 1970, 572. 5 Kissel/Mayer § 176 Rdn. 50; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 7. 6 KG JW 1925, 810; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 176 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 9; Maul MDR 1970, 286. 7 Kissel/Mayer § 176 Rdn. 9; Maul MDR 1970, 286; Löwe/Rosenberg/Wickern § 176 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 6. 8 Kissel/Mayer § 176 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 6. Vgl. zum Aufruf der Sache BVerfG NJW 1977, 1443; 1986, 204. 9 KG JW 1925, 810. 10 OLG Düsseldorf MDR 1986, 428; OLG Hamm NJW 1956, 1452; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 9; Löwe/ Rosenberg/Wickern § 176 Rdn. 8 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 6. 11 BVerfGE 91, 125, 136 = NJW 1995, 184, 185; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 3. 12 OLG München OLGZ 27 (1913), 6; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 9; Maul MDR 1970, 286; Löwe/Rosenberg/ Wickern § 176 Rdn. 8. 13 RGSt 47, 322; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 3. 14 S. dazu Kissel/Mayer § 176 Rdn. 12.

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Verhandlungsortes beschränkt. Bei einer Verhandlung innerhalb des Gerichtsgebäudes gehören dazu – neben dem eigentlichen Verhandlungsraum – das Beratungszimmer und solche Nebenräume, die direkt vom Sitzungssaal aus begehbar sind und für Zwecke der Verhandlung genutzt werden, sowie sämtliche Zugänge.15 Die Sitzungspolizei soll sich sinnvollerweise auch auf den Bereich vor dem Sitzungssaal erstrecken, in dem die Zeugen auf ihre Vernehmung warten (Flure usw) und von dem aus eine unmittelbare Einwirkung auf die Verhandlung (z.B. durch Klopfen an die Scheibe)16 möglich ist.17 Sitzungspolizeiliche Einlasskontrollen und Durchsuchungsanordnungen in den dem Sitzungssaal vorgelagerten Räumlichkeiten – auch gegenüber Verteidigern – sind verfassungsrechtlich bedenkenlos.18 Nach Kissel19 hingegen unterliegen diese Bereiche dem Hausrecht des Gerichtspräsidenten,20 sofern es nicht auf den Vorsitzenden übertragen wurde.21 Jedenfalls unterliegen Einlasskontrollen am Eingang des Gerichtsgebäudes dem Hausrecht des Gerichtspräsidenten.22 6

3. Adressaten der sitzungspolizeilichen Gewalt. Maßnahmen der Sitzungspolizei können sich gegen alle in der Sitzung anwesenden Personen richten, also auch gegen anwesende Rechtsanwälte, Staatsanwälte und Richter.23 Allerdings können diese, wie sich aus §§ 177 f. ergibt, grundsätzlich nicht des Saales verwiesen oder mit einem Ordnungsmittel belegt werden.24 Gegen Staatsanwälte und Richter kommt die Einleitung dienstrechtlicher Maßnahmen in Betracht.25 Um die Würde des Gerichts nicht zu gefährden, sind bei Maßnahmen gegen Richter Zurückhaltung und weitmöglichste Diskretion angebracht.26 III. Maßnahmen der Sitzungspolizei

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1. Allgemeine Voraussetzungen. Eine sitzungspolizeiliche Maßnahme setzt voraus, dass objektiv – also nicht nur nach dem subjektiven Empfinden des Vorsitzenden – eine Störung oder eine konkrete Gefährdung der äußeren Ordnung des Sitzungsablaufs besteht. Ob ein Eingreifen erforderlich ist und welche Mittel anzuwenden sind, steht im pflichtgemäßen Handlungs- bzw. Auswahlermessen des Vorsitzenden. Er muss jedoch tätig werden, wenn durch die Störung die Wahrheitsfindung bedroht ist.27 Bei der Auswahl der Mittel sind die übrigen Verfahrensgrundsätze, insbesondere der Anspruch auf

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15 Vgl. BVerfG NJW 1978, 1048, 1049; Katholnigg § 176 Rdn. 3 m.w.N.; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 10. 16 OLG Celle NStZ 2012, 592. 17 BGHSt 44, 23, 24 = NJW 1998, 1420; OLG Celle NStZ 2012, 592; OLG Stuttgart Justiz 1993, 147; KK/Diemer, Kommentar zur StPO, 7. Auflage 2013, § 176 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 176 Rdn. 4; Lehr Bildberichterstattung der Medien über Strafverfahren, NStZ 2001, 63, 64 f.; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 4; Löwe/Rosenberg/Wickern § 176 Rdn. 6; MünchKomm/ Zimmermann § 176 Rdn. 5. Vgl. auch BVerfG NJW 1996, 310; 2006, 1500, 1501 (Sitzungspolizei auf dem Flur begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken). A.A. Kissel/Mayer § 176 Rdn. 10. 18 BVerfG NJW 1996, 310; 2006, 1500, 1501. 19 Kissel/Mayer § 176 Rdn. 10. 20 S. zum Verhältnis des Öffentlichkeitsgrundsatzes zum Hausrecht § 169 Rdn. 27. 21 S. dazu Beyer Die Entfernung von störenden Zuhörern aus dem Gerichtssaale, DRiZ 1972, 285; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 10; Stürner JZ 1972, 666. 22 BVerwG NJW 2011, 2530, 2531; Löwe/Rosenberg/Wickern § 176 Rdn. 3. 23 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermamm § 176 Rdn. 4. 24 S. § 177 Rdn. 8 ff. 25 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1963, 1167; Rüping ZZP 88 (1975), 236. 26 Scheuerle FS für Baur, 1981, S. 603; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 4. 27 BGH NJW 1962, 260, 261; OVG Zweibrücken DRiZ 1988, 21, 22; dazu krit. Rudolph Die Würde des Gerichts, DRiZ 1988, 155.

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rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), die Rechte der Parteien im Prozess,28 die Wahrheitsermittlungspflicht29 und auch der Öffentlichkeitsgrundsatz, der jedoch keinen Vorrang vor einem störungsfreien Verhandlungsablauf genießt,30 zu beachten.31 Wie jedes staatliche Handeln muss die Anordnung des Vorsitzenden dem Verhält- 8 nismäßigkeitsgrundsatz genügen.32 Es ist daher stets das mildeste Mittel auszuwählen, das geeignet und erfolgversprechend ist, die Störung abzuwenden. Ferner muss das gewählte Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zur Intensität und Bedeutung der Störung oder Gefährdung stehen. Je einschneidender die sitzungspolizeiliche Maßnahme ist, umso höhere Anforderungen sind an das Ausmaß der Beeinträchtigung der äußeren Ordnung zu stellen.33 Eine Fesselung des Angeklagten ist daher nur verhältnismäßig, wenn aufgrund konkreter Tatsachen Gewaltausbrüche, Fluchtversuche oder Suizidabsichten zu besorgen sind.34 Der Vorsitzende darf nur Anordnungen zur Gefahren- oder Störungsabwehr treffen. 9 Maßnahmen, die der zwangsweisen Durchsetzung seiner Anordnung gegen Verfahrensbeteiligte dienen (§ 177) oder die der Ordnungsstrafgewalt (§ 178) unterfallen, können nur vom gesamten Kollegium ergriffen werden. 2. Einzelfälle. Maßnahmen der Sitzungspolizei sind z.B. die Bestimmung der Sitz- 10 ordnung,35 die Verwarnung, die Androhung einer nach §§ 177 f. zu verhängenden Maßnahme,36 der Ordnungsruf, die Ermahnung zur Sachlichkeit,37 die Entziehung des Wortes,38 die Anordnung, störende Handlungen zu unterlassen, sowie die Unterbrechung der Sitzung.39 Bei besonders massiven Störungen kann der Vorsitzende auch anordnen, dass der Störer den Saal zu verlassen hat,40 oder dass der Saal zu räumen ist.41 Allerdings kann er diese Anordnungen, sofern sie Verfahrensbeteiligte betreffen, nicht selbständig gewaltsam durchsetzen lassen (§ 177 S. 2).42 Derjenige, der entgegen einer Anordnung des Vorsitzenden in den Sitzungsraum eindringt, macht sich nach § 123 StGB strafbar.43 Zu den sitzungspolizeilichen Maßnahmen gehört es auch, die Beeinflussung der Zeugen durch Zuschauer innerhalb44 und außerhalb45 des Sitzungssaals zu verhindern. Der Vor-

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28 MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 4. 29 BGHSt 17, 201, 203 = NJW 1962, 1260. 30 BGHSt 27, 13, 15 m.w.N. = NJW 1977, 157, 158; BGHSt 29, 258, 259 f. = NJW 1981, 61; Molketin MDR 1984, 20. 31 Katholnigg § 176 Rdn. 7; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 12. 32 BVerfGE 28, 21, 35 = NJW 1970, 851, 853; BVerfGE 48, 118, 123 f. = NJW 1978, 1048, 1049; OLG Karlsruhe NJW 1977, 309, 310; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 12. 33 MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 8. 34 OLG Hamm NStZ-RR 2014, 114. 35 S. dazu BayObLG DRiZ 1931 Nr. 373; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 15. 36 RG JW 1913, 161. 37 OLG Hamm NJW-RR 1990, 1405. 38 RG JW 1938, 3161. 39 RGZ 32, 390; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 8. 40 BGH NJW 1972, 1144, 1145. 41 Vgl. Löwe/Rosenberg/Wickern § 176 Rdn. 31 ff. Die Zugangsmöglichkeit muss wegen § 169 aber erhalten bleiben. 42 BGH NJW 1972, 1144, 1145; vgl. auch Willms Sitzungspolizei und Öffentlichkeit der Verhandlung, JZ 1972, 653. 43 BGH NJW 1982, 947. 44 Kern Sind die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt, wenn ein einzelner Zuhörer ohne gesetzlichen Grund aus dem Sitzungssaal verwiesen wird? JZ 1962, 564; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 5. 45 BGH bei Holtz MDR 1982, 812; vgl. aber auch RGSt 64, 385.

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sitzende darf daher das Mitschreiben von Zeugenaussagen oder „Twittern“ unterbinden, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass die Aussage einem auf dem Flur wartenden, noch zu vernehmenden Zeugen mitgeteilt werden soll.46 Zulässig sind auch vorbeugende Maßnahmen, sofern eine konkrete Gefahr für die 11 äußere Ordnung des Verfahrensablaufs besteht. Dazu zählen z.B. Ausweiskontrollen47 und die Durchsuchung nach Waffen48 auch vor dem Sitzungssaal. Diese sind grundsätzlich auch bei Rechtsanwälten zulässig.49 Ferner kommt die Hinzuziehung eines größeren Aufgebots von Justizwachtmeistern oder der Polizei in Betracht.50 Zum Schutz der Zeugen kann der Vorsitzende besondere Maßnahmen bei der Vernehmung ergreifen.51 12 Nicht zulässig ist es, einen Presseberichterstatter aus Furcht vor einer diffamierenden Berichterstattung des Saales zu verweisen,52 da die Berichterstattung den Verfahrensablauf nicht berührt. Der Vorsitzende kann es einer Rechtsanwaltsgehilfin oder einem Zuschauer grundsätzlich auch nicht verbieten, während der Sitzung handschriftliche Aufzeichnungen über den Verlauf der Verhandlung zu erstellen.53 Fotoberichterstattungen eines oder mehrerer Joiurnalisten dürfen aber verboten werden.54 Rechtsanwälte, die ohne Amtstracht vor Gericht erscheinen, können nach überwiegend vertretener Ansicht zurückgewiesen werden.55 Sie seien als nicht verfahrensbeteiligt zu betrachten, die Einschränkung des § 177 gelte daher nicht. Dies ist jedoch bedenklich, weil in der Zurückweisung des Anwalts gleichzeitig eine Beschränkung des rechtlichen Gehörs der Partei liegt, die keinen Einfluss auf das Auftreten des Anwalts hat.56 IV. Verhältnis zum Hausrecht 13

Die sitzungspolizeilichen Befugnisse des Vorsitzenden gehen dem Hausrecht der Justizverwaltung, das regelmäßig vom Gerichtspräsidenten ausgeübt wird, uneingeschränkt vor.57 Dies folgt aus der richterlichen Unabhängigkeit des Vorsitzenden und daraus, dass der Öffentlichkeitsgrundsatz nur durch eine richterliche Entscheidung eingeschränkt werden kann. Innerhalb des Geltungsbereichs seiner sitzungspolizeilichen Gewalt gelten daher ausschließlich die Anordnungen des Vorsitzenden. Der Hausrechts-

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46 Vgl. Kissel/Mayer § 169 Rdn. 67 f. 47 BGHZ 27, 13 = NJW 1977, 157; OLG Karlsruhe NJW 1975, 2080 = JR 1976, 383 m. abl. Anm. Roxin; LG Berlin MDR 1982, 154; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 5. Krit. Roxin FS für Peters, 1974, S. 394 ff. 48 BVerfGE 48, 118 = NJW 1978, 1048; BGH NJW 1979, 2622; OLG Hamburg MDR 1992, 799. 49 BVerfGE 48, 118 = NJW 1978, 1048; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 18. 50 OLG Schleswig MDR 1977, 775, 776; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 28; vgl. OVG Berlin NJW 1973, 1246 m.Anm. Leinius; Leinius Zum Verhältnis von Sitzungspolizei, Hausrecht, Polizeigewalt, Amts- und Vollzugshilfe, NJW 1973, 448; Molketin MDR 1984, 20 f. Zur Frage, ob der Vorsitzende den Polizeibeamten das Tragen von Waffen untersagen darf. 51 S. dazu Rebmann/Schnarr Der Schutz des gefährdeten Zeugen im Strafrecht, NJW 1989, 1188 m.w.N. 52 BVerfG NJW 1979, 1400; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 47; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 5; Stober Zum Informationsanspruch der Presse gegenüber Gerichten, DRiZ 1980, 3; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 9; a.A. BGH NJW 1964, 1485; vgl. auch OLG Hamm NJW 1967, 1289, 1290. 53 BGHSt 18, 179 = NJW 1963, 599 = JR 1963, 307 m.Anm. Schmidt; BGH bei Holtz MDR 1982, 812; anders aber, wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass die Mitschrift der Beeinflussung von Zeugenaussagen dienen soll (s. Rdn. 10). 54 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Entscheidung vom 30.6.2015 – 49849/08. 55 BVerfGE 28, 21 = NJW 1970, 851; BGHSt 27, 34, 38 = NJW 1977, 398 (LS); OLG München NJW 2006, 3079 f.; Katholnigg § 176 Rdn. 8 m.w.N.; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 12 m.w.N. 56 Kissel/Mayer § 176 Rdn. 20; Bedenken auch bei MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 12. 57 BGHS. 24, 329, 330 = NJW 1972, 1144, 1145 = JZ 1972, 663 m.Anm. Stürner; BGH NJW 1982, 947; OLG Celle DRiZ 1979, 376; Katholnigg § 176 Rdn. 5 m.w.N.; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 3 m.w.N.; Maul MDR 1970, 288.

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inhaber darf ohne Anordnung des Vorsitzenden keine Maßnahmen ergreifen, die den freien Zutritt potentieller Zuschauer einschränken.58 Allerdings sind auf dem Hausrecht beruhende Maßnahmen der Justizverwaltung, die zur Abwehr von Gefahren oder Störungen notwendig sind, die außerhalb des sitzungspolizeilichen Geltungsbereichs bestehen (z.B. Tumulte im Treppenhaus), auch dann zulässig, wenn durch sie Zuhörer am Betreten des Verhandlungssaales gehindert werden. Die Behinderung der Zuschauer ist dann nämlich nur ein ungezielter Reflex der Maßnahme.59 V. Rechtsfolgen fehlerhafter Entscheidungen Die Entscheidung des Vorsitzenden kann nicht mit der Beschwerde angefochten 14 werden (Umkehrschluss aus § 181).60 Neuerdings soll eine Beschwerde im Strafverfahren aber ausnahmsweise zulässig sein, wenn es zumindest möglich erscheint, dass die angefochtene Maßnahme Grundrechte oder andere Rechtspositionen über die Hauptverhandlung hinaus dauerhaft tangiert und beeinträchtigt.61 Ein Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG kommt nicht in Betracht, weil es sich bei dem Erlass sitzungspolizeilicher Anordnungen nicht um einen Justizverwaltungsakt, sondern um Rechtsprechungstätigkeit handelt.62 Auch § 140 ZPO ist nicht unmittelbar anwendbar, denn die Ausübung der sitzungspolizeilichen Befugnisse betrifft nicht die Sachleitung.63 Jedoch ist aus prozessökonomischen Gründen zur Verhinderung von revisionserheblichen Verfahrensfehlern die Anrufung des Kollegiums durch Verfahrensbeteiligte entsprechend § 140 ZPO zuzulassen.64 Die Möglichkeit einer Dienstaufsichtsbeschwerde ist dagegen abzulehnen, da es sich bei der Ausübung der Sitzungspolizei um eine richterliche Tätigkeit handelt und dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 26 Abs. 2 DRiG unzulässig in die richterliche Unabhängigkeit eingreifen würden.65 Ist eine sitzungspolizeiliche Maßnahme fehlerhaft, z.B. weil der Vorsitzende für ih- 15 ren Erlass nicht zuständig war (vgl. §§ 177 f.) oder einen Ermessenfehler begangen hat, liegt ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 5 ZPO vor, wenn die Maßnahme – etwa bei der unberechtigten Entfernung eines Zuhörers – die Öffentlichkeitsvorschriften ver-

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58 S. dazu § 169 Rdn. 27. 59 Kissel/Mayer § 176 Rdn. 5; Stürner JZ 1972, 665. 60 BGHSt 17, 201, 202 = NJW 1962, 1260; BGH NJW 2015, 3671; OLG Hamburg NJW 1976, 1987 m.w.N.; OLG Hamm NStZ-RR 2012, 118; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509; OLG Zweibrücken StrVert 1988, 519; KG NStZ 2011, 120; vgl. aber auch BVerfG NJW 1992, 3288; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 48 m.w.N.; Zöller/Lückemann § 176 Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 14; krit. Amelung Probleme des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe NJW 1979, 1690; Krekeler Durchsuchung des Verteidigers beim Betreten des Gerichtsgebäudes, NJW 1979, 189 m.w.N.; Gatzweiler StrVert 1988, 519: Analoge Anwendung des § 181 sei wegen Art. 19 Abs. 4 GG geboten. Dem ist entgegenzuhalten, dass Art. 19 Abs. 4 GG den Schutz durch den Richter und nicht vor dem Richter gewährt, Art. 19 Abs. 4 GG also keine Anwendung findet (vgl. OLG Hamburg MDR 1992, 799 m.w.N.; Zweifel aber bei BVerfG a.a.O.). 61 BVerfG NJW 2015, 2175 m.w.N. = StV 2015, 601 m.Anm. Lohse; BGH NJW 2015, 3671; KG NStZ 2011, 120; OLG Celle NStZ-RR 2016, 26; OLG München NJW 2006, 3079 f.; OLG Stuttgart NJW 2011, 2899; LG Ravensburg NStZ-RR 2007, 348 f. m.w.N.; Huff Verfassungsrichter schaffen neuen Rechtsweg, DRiZ 2015, 213. 62 OLG Hamburg MDR 1992, 799. 63 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 176 Rdn. 6 m.w.N.; Stein/Jonas/Jacobs § 176 Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 14. 64 MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 14; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 176 Rdn. 12; Kissel/Mayer § 176 Rdn. 48. 65 Wolf Anm. zu BGHZ 67, 184, NJW 1977, 1063; MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 15; a.A. BGHZ 67, 184 = NJW 1977, 437; KG JW 1932, 1167; Stein/Jonas/Jacobs § 176 Rdn. 12; Löwe/Rosenberg/Wickern § 176 Rdn. 50 m.w.N.

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§ 177 | Gerichtsverfassungsgesetz

letzt.66 Ansonsten ist zu prüfen, ob die Entscheidung auf dieser Gesetzesverletzung beruht (§§ 545 ZPO). Wird durch eine fehlerhafte Maßnahme ausschließlich ein Prozessrecht eines Verfahrensbeteiligten verletzt, z.B. der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) durch rechtswidrige Entziehung des Wortes, liegt daher nur ein relativer Revisionsgrund vor.67

§ 177 § 177 Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige oder bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen, die den zur Aufrechterhaltung der Ordnung getroffenen Anordnungen nicht Folge leisten, können aus dem Sitzungszimmer entfernt sowie zur Ordnungshaft abgeführt und während einer zu bestimmenden Zeit, die vierundzwanzig Stunden nicht übersteigen darf, festgehalten werden. Über Maßnahmen nach Satz 1 entscheidet gegenüber Personen, die bei der Verhandlung nicht beteiligt sind, der Vorsitzende, in den übrigen Fällen das Gericht. 66 67

I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Adressaten der Zwangsmaßnahmen ____ 2 Voraussetzungen ____ 4 Verfahren bei der Entscheidung ____ 5

V. Die Maßnahmen des § 177 ____ 8 VI. Folgen für den Prozeß ____ 11 VII. Rechtsmittel ____ 12

I. Allgemeines 1

§ 177 verleiht dem Gericht bzw. dem Vorsitzenden die Befugnis, Personen, die einer Anordnung nach § 176 nicht Folge leisten, aus dem Sitzungssaal entfernen, in Ordnungshaft abführen oder in sonstiger Weise festhalten1 zu lassen. Die Vorschrift ermöglicht es somit, die Aufrechterhaltung der äußeren Ordnung des Verfahrensablaufs nötigenfalls durch Zwangsmaßnahmen sicherzustellen. II. Adressaten der Zwangsmaßnahme

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Im Gegensatz zu den Anordnungen nach § 176 sind die Zwangsmaßnahmen gem. § 177 nicht gegen alle Anwesenden, sondern nur gegen Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige und bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen, d.h. insbesondere Zuhörer sowie auf den Aufruf der nächsten Sache wartende Parteien oder Rechtsanwälte,2 zulässig. Zu den Parteien gehören auch ihre gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Vertreter,3 nichtanwaltliche Beistände (§ 90 ZPO)4 und Drittbeteiligte nach §§ 64 ff. ZPO.5

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66 Vgl. nur BGHSt 17, 201, 202 = NJW 1962, 1260; BGHSt 18, 179, 181 = NJW 1963, 599, 600; OLG Hamm NJW 1967, 1289, 1290. 67 MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 16. 1 Vgl. Kissel/Mayer § 177 Rdn. 6. Von dieser Möglichkeit wird aber praktisch kein Gebrauch gemacht. 2 KG JW 1925, 810; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 2. Da der Rechtsanwalt Organ der Rechtspflege ist (§ 1 BRAO), sollte gegen ihn jedoch nur in Ausnahmefällen eine Maßnahme nach § 177 ergehen. Gleiches gilt für andere Rechtspflegeorgane, z.B. Richter, die sich als Zuhörer im Verhandlungsraum befinden (MünchKomm/Wolf1 § 177 Rdn. 3). 3 OLG Düsseldorf Recht 1932 Nr. 812. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 3. 5 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 13.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 177

Rechtsanwälte, die am Verfahren als Parteianwalt, als beigeordneter Anwalt (§ 138 3 FamFG), als Beistand eines Zeugen,6 als Verkehrsanwalt (vgl. VV 3400 RVG)7 oder in einer sonstigen Funktion teilnehmen, können als „unabhängiges Organ der Rechtspflege“ (§ 1 BRAO)8 grundsätzlich nicht mit Zwangsmaßnahmen belegt werden.9 Nur in extremen Ausnahmefällen, die im Zivilprozess kaum praktisch werden dürften10 (z.B. bei missbräuchlicher Ausnutzung der Privilegierung, um durch gezielte Störungen die weitere Verhandlung unmöglich zu machen), kommt ein Zwangsmittel nach § 177 in Betracht.11 Soweit Rechtsanwälte als Partei, Zeuge oder Sachverständiger beteiligt sind, unterfallen sie jedoch der Ordnungsgewalt. Auch Richter, Staatsanwälte, Urkundsbeamte, Gerichtswachtmeister und Rechtsreferendare im Rahmen ihrer Ausbildung können, wenn sie in ihrer jeweiligen Funktion an der Verhandlung beteiligt sind, nicht aus dem Sitzungszimmer entfernt werden. Geht von ihnen oder einem Rechtsanwalt eine massive Störung aus, kommt die Unterbrechung der Sitzung und die Einleitung eines Disziplinaroder ehrengerichtlichen Verfahrens in Betracht.12 III. Voraussetzungen Eine Maßnahme nach § 177 kann gegen eine Person ergehen, die eine zuvor gem. 4 § 176 rechtmäßig erlassene Anordnung missachtet, obwohl sie von dieser Kenntnis hat, und dadurch die Sitzung fortwährend stört. Voraussetzung ist also der Ungehorsam einer Person in der Sitzung. Ein Verschulden ist nicht erforderlich.13 Dies folgt daraus, dass es sich nicht um die Verhängung einer Strafe, sondern um die Abwehr von Störungen oder Gefährdungen der äußeren Ordnung der Verhandlung handelt.14 Die Frage, ob eine und ggf. welche Zwangsmaßnahme ergeht, unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts bzw. des Vorsitzenden. Es ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren. Die Entfernung oder die Ordnungshaft ist daher nur dann zulässig, wenn sie zur Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung erforderlich ist.15 Der Öffentlichkeitsgrundsatz und die prozessualen Rechte der Beteiligten sind zu beachten. Die Verhängung der Ordnungshaft ist nur dann verhältnismäßig, wenn die Entfernung aus dem Sitzungssaal nicht zur Wiederherstellung der Ordnung genügt.16

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6 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 177 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 177 Rdn. 19; ausf. Krekeler Der Rechtsanwalt als Beistand des Zeugen und die Sitzungspolizei, NJW 1980, 980 f.; a.A. Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 2. 7 Zu § 52 BRAGO a.F.: OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509 = FamRZ 1987, 404 m. insoweit zust. Anm. Bosch; Bauer/Fröhlich Das Anwesenheitsrecht des nichtpostulationsfähigen Verkehrsanwalts bei Verhandlungen in Familiensachen, FamRZ 1983, 123 f. 8 Vgl. OLG Köln NJW 1968, 307, 308. 9 S. BGH NJW 1977, 437, 438 m.w.N.; OLG Hamm JMBl. NRW 1980, 215; Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 3. Zur Vereinbarkeit eines Ausschlusses mit Art. 12 GG vgl. BVerfGE 28, 21 = NJW 1970, 851. 10 MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 3. 11 S. BGH a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 2. Kissel/Mayer § 177 Rdn. 14, § 176 Rdn. 42 lehnt Maßnahmen nach § 177 f. gegen den Rechtsanwalt mit beachtlicher Begründung ganz ab. 12 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 3; vgl. MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 3. 13 A.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 3. 14 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 4. 15 Vgl. BVerfGE 50, 234, 242 = NJW 1979, 1400, 1401. 16 MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 9.

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§ 177 | Gerichtsverfassungsgesetz

IV. Verfahren bei der Entscheidung Für die Entscheidung ist der Vorsitzende zuständig, wenn die Maßnahme nach § 177 S. 1 gegen eine nicht am Verfahren beteiligte Person gerichtet ist (S. 2). Diese Zuständigkeitsregelung soll durch den Wegfall der Beratung (§§ 192 ff) eine schnelle und somit effektive Reaktion auf gezielte Störungen durch Zuschauer ermöglichen.17 Daraus folgt, dass es der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht schadet, wenn anstelle des Vorsitzenden das Kollegium entscheidet.18 Über Maßnahmen gegen die am Verfahren beteiligten Parteien, Beschuldigten, Zeu6 gen und Sachverständigen muss das Gericht durch Beschluss entscheiden. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass in diesen Fällen stets auch ein Eingriff in die prozessualen Rechte der Parteien oder in die Wahrheitsfindung vorliegt. Bei derart bedeutenden Eingriffen soll die gemeinsame Entscheidung aller am Verfahren beteiligten Richter eine größere Sicherheit bei der Vermeidung von Rechtsfehlern bieten.19 Erlässt der Vorsitzende eine Maßnahme, für die das Kollegium zuständig ist, liegt grundsätzlich ein Verfahrensfehler vor.20 In diesem Fall ist die Anrufung des Kollegiums zuzulassen.21 Die Bestätigung der Maßnahme durch das Gericht heilt sie rückwirkend.22 Der Rechtspfleger kann, soweit ihm die Befugnis zur Ausübung der Sitzungspolizei zusteht,23 den Störer zwar aus dem Sitzungssaal entfernen lassen, nicht aber die Ordnungshaft androhen oder anordnen (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 RPflG). Der Vorsitzende oder das Gericht wird von Amts wegen tätig. Anträge der Beteiligten auf Erlass von Maßnahmen nach § 177 sind aber zulässig und müssen beschieden werden.24 Bevor eine Maßnahme nach § 177 ergeht, ist der Betroffene grundsätzlich anzuhören.25 Dies gilt insbesondere dann, wenn Verfahrensbeteiligte zur Wahrung ihrer Interessen die Verhandlung, z.B. die Vernehmung eines Zeugen, durch mehrmaliges Dazwischenreden stören, weil sie mit dem Ablauf einer Gerichtsverhandlung nicht hinreichend vertraut sind.26 Eine Anhörung ist aber entbehrlich, wenn anzunehmen ist, dass sie vom Betroffenen zu weiteren Störungen missbraucht werden wird, wenn sich der Störer zwischenzeitlich entfernt hat oder eine Anhörung wegen Trunkenheit des Störers sinnlos ist.27 Eine vorherige Androhung der Maßnahme ersetzt die Anhörung hingegen nicht.28 7 Die Anordnung der Zwangsmaßnahme muss verkündet werden. Der Vorsitzende oder das Gericht kann die eigene Maßnahme bei einer Änderung der Sachlage jederzeit aufheben oder abändern.29 Dies ergibt sich aus ihrem Charakter als Maßnahme der Gefahrenabwehr. Die Vollstreckung der Anordnung erfolgt nach § 179. 5

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17 Vgl. BT-Drucks. 7/2536, S. 4. 18 OLG Karlsruhe NJW 1977, 309, 311; Kissel/Mayer § 177 Rdn. 26; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 6; s.a. BGH MDR 1982, 812 m.w.N. = NStZ 1982, 389; a.A. OLG Koblenz MDR 1978, 693. 19 Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 26 II 2a. 20 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 25; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 6. 21 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 25. 22 So BGH NStZ 1988, 85 zur Bestätigung einer vom Vorsitzenden erlassenen Eilmaßnahme; Kissel/ Mayer § 177 Rdn. 25; Löwe/Rosenberg/Wickern § 177 Rdn. 30. 23 S. dazu § 176 Rdn. 2. 24 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 11. 25 RG HRR 1939, 450; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 6; Kissel/Mayer § 177 Rdn. 7; Löwe/Rosenberg/Wickern § 177 Rdn. 31; Woesner Rechtliches Gehör und Sitzungspolizei, NJW 1959, 866 ff.; vgl. aber auch OLG Bremen NJW 1956, 113 f.; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 4. 26 MünchKomm/Wolf1 § 177 Rdn. 4. 27 Woesner NJW 1959, 868. 28 A.A. Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 5 und wohl auch BGH NJW 1993, 1343. 29 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 6; Kissel/Mayer § 177 Rdn. 12.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 177

V. Die Maßnahmen des § 177 Nach § 177 können Personen nur aus dem Sitzungssaal, nicht aber aus dem gesam- 8 ten Gerichtsgebäude entfernt werden. Dazu bedarf es vielmehr der Ausübung des Hausrechts.30 Stören alle Zuhörer die Ordnung der Verhandlung oder können die einzelnen Störer nicht ermittelt werden, erlaubt § 177 auch die Räumung des gesamten Zuhörerraums.31 Sofern nicht gleichzeitig die Öffentlichkeit, z.B. wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung gem. § 172 Nr. 1, 2. Variante, ausgeschlossen wird, muss Personen, die nicht aus dem Sitzungssaal entfernt wurden, weiterhin der Zutritt zum Zuhörerraum ermöglicht werden.32 Findet die Verhandlung außerhalb eines Sitzungszimmers statt, darf ein Störer entsprechend § 177 aus der unmittelbaren Umgebung des Verhandlungsortes entfernt werden.33 Die Abführung zur Ordnungshaft ist das einschneidendste Zwangsmittel. Sie 9 kommt daher nur in Betracht, wenn das Entfernen aus dem Sitzungssaal allein keinen Erfolg verspricht, z.B. weil mit dem Wiedereindringen des Entfernten in den Sitzungssaal zu rechnen ist oder weil die Gefahr besteht, dass der Betroffene gegen den Willen des Gerichts das Gerichtsgebäude verlässt.34 Die Ordnungshaft und das Festhalten sind nur während der Dauer der Sitzung35 und – was kaum praktisch werden wird, weil Sitzungen regelmäßig nicht so lange dauern – dann für höchstens 24 Stunden zulässig. Dies folgt daraus, dass die Maßnahmen nach § 177 der Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung dienen, aber keinen Strafcharakter haben.36 Der Vorsitzende oder das Gericht muss die Dauer der freiheitsentziehenden Maßnahme bereits im Beschluss nach § 177 festlegen.37 Die Bestimmung, die Ordnungshaft ende mit dem Schluss der Sitzung, ist zulässig, sofern der Beschluss gleichzeitig eine Höchstdauer von maximal 24 Stunden enthält.38 Andere als die genannten Zwangsmittel gestattet § 177 nicht. Das Gericht kann daher 10 z.B. nicht nach dieser Vorschrift den Zutritt zu einem fremden Grundstück erzwingen, um darauf einen Ortstermin abzuhalten.39 VI. Folgen für den Prozess Wird eine Partei rechtmäßig aus dem Sitzungssaal entfernt, ist sie so zu behandeln, 11 als habe sie sich freiwillig entfernt (§ 158 ZPO). Sie muss alle Nachteile des Nichterscheinens tragen. Unter den Voraussetzungen des § 296 ZPO kann ihr Vorbringen in einem späteren Termin zurückgewiesen werden, ferner kann gegen sie ein Versäumnisurteil (§§ 330, 331 ZPO) ergehen. Weitere mögliche Folgen: §§ 251a, 367 ZPO. Das rechtliche Gehör der Partei (Art. 103 Abs. 1 GG) wird durch die Fortführung des Prozesses ohne ihre

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30 MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 8. 31 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 8. 32 RGSt 30, 104, 105; Seibert Maßnahmen gegen Sitzungsstörer, NJW 1973, 128; MünchKomm/ Zimmermann § 177 Rdn. 8. 33 Vgl. Kissel/Mayer § 177 Rdn. 2. 34 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 4. 35 S. dazu § 176 Rdn. 4. 36 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 5; Rehbinder Das Ordnungsstrafverfahren wegen Ungebühr vor Gericht, MDR 1963, 641 Fn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 9. 37 Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 3. 38 MünchKomm/Wolf1 § 177 Rdn. 9. 39 Schulte (In-)Kompetenz des Verwaltungsrichters bei der örtlichen Augenscheinseinnahme, NJW 1988, 1008 f.

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§ 177 | Gerichtsverfassungsgesetz

Anwesenheit nicht verletzt, da sie ihren Ausschluss selbst verursacht hat.40 Da durch eine Maßnahme nach § 177 die Wahrheitsfindung nicht beeinträchtigt werden darf, sind aus der Sitzung entfernte Zeugen, soweit dies erforderlich ist, in einem späteren Termin zu vernehmen.41 Ihnen sind gem. § 380 ZPO die zusätzlichen Kosten aufzuerlegen.42 VII. Rechtsmittel 12

Gegen eine Entscheidung des Vorsitzenden ist die Anrufung des Gerichts entsprechend § 140 ZPO zuzulassen.43 Dienstaufsichtsrechtliche Maßnahmen gem. § 26 Abs. 2 DRiG sind wegen einer fehlerhaften Anordnung nicht statthaft.44 Die Möglichkeit, die Entscheidung des Vorsitzenden oder des Gerichts selbständig mit der Beschwerde anzufechten, wird vielfach mit der Begründung abgelehnt, dass § 177 in § 181 nicht erwähnt werde.45 Entgegen dieser Auffassung ist jedoch die Beschwerde analog § 181 zuzulassen, wenn Ordnungshaft angeordnet wurde.46 Die Interessenlage des Betroffenen ist die gleiche wie bei der Verhängung der Ordnungshaft nach § 178.47 Ob der Verhaftete am Verfahren beteiligt ist oder nicht, ist für die Beschwerdemöglichkeit gleichgültig.48 Gegen die Entfernung einer Person aus dem Sitzungssaal bedarf es einer analogen Anwendung des § 181 nicht.49 Die Möglichkeit, gegen die Endentscheidung ein Rechtsmittel einzulegen, bietet ausreichenden Rechtsschutz.50 Die Entfernung eines Zuhörers stellt, sofern sie auf einer ermessensfehlerhaften Entscheidung beruht, einen absoluten Revisionsgrund (§ 547 Nr. 5 ZPO) dar.51 Wurde eine beteiligte Person aus dem Sitzungssaal entfernt, liegt im Zivilverfahren (zum Strafverfahren vgl. § 338 Nr. 5 StPO) im Falle eines Rechts- oder Ermessensfehlers ein relativer Revisionsgrund vor.52 An den Nachweis, dass das Urteil auf der fehlerhaften Entfernung einer Partei beruht, sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Ausreichend ist z.B. die Darlegung, dass die Partei neue Beweisanträge gestellt oder Ausführungen gemacht hätte, die möglicherweise zu einer abweichenden Entscheidung geführt hätten.

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40 Vgl. BGHZ 48, 327, 332 = NJW 1968, 354, 355; Kissel/Mayer § 177 Rdn. 17. 41 Kissel/Mayer § 177 Rdn. 19. 42 Nicht aber die dort vorgesehenen Ordnungsgelder, da die Regelung des § 178 Vorrang hat (Kissel/ Mayer a.a.O.). 43 Vgl. § 176 Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 12. 44 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 4; Wolf Anm. zu BGHZ 67, 184, NJW 1977, 1063; a.A. BGHZ 67, 184 = NJW 1977, 437 und Kissel/Mayer § 177 Rdn. 29 für offensichtlich fehlerhafte Maßnahmen; vgl. auch § 176 Rdn. 14. 45 RGZ 43, 424, 427; OLG Köln NJW 1963, 1508; OLG Nürnberg MDR 1969, 600; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 177 Rdn. 9; Kissel/Mayer § 177 Rdn. 29 m.w.N.; vgl. Zöller/Lückemann § 177 Rdn. 8; Löwe/Rosenberg/Wickern § 177 Rdn. 34. 46 Amelung Probleme des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, NJW 1979, 1690 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 7; Krekeler Durchsuchung des Verteidigers bei Betreten des Gerichtsgebäudes, NJW 1979, 189 f.; Wolf NJW 1977, 1064; MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 12. 47 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 2. 48 A.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 177 Rdn. 7. 49 MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 12; a.A. Amelung a.a.O.; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann a.a.O.; Krekeler a.a.O. 50 MünchKomm/Zimmermann § 177 Rdn. 12, § 181 Rdn. 2. 51 Vgl. Kissel/Mayer § 177 Rdn. 30; § 169 Rdn. 55. 52 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 16.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 178

§ 178 § 178 (1) Gegen Parteien, Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige oder bei der Verhandlung nicht beteiligte Personen, die sich in der Sitzung einer Ungebühr schuldig machen, kann vorbehaltlich der strafgerichtlichen Verfolgung ein Ordnungsgeld bis zu eintausend Euro oder Ordnungshaft bis zu einer Woche festgesetzt und sofort vollstreckt werden. Bei der Festsetzung von Ordnungsgeld ist zugleich für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, zu bestimmen, in welchem Maße Ordnungshaft an seine Stelle tritt. (2) Über die Festsetzung von Ordnungsmitteln entscheidet gegenüber Personen, die bei der Verhandlung nicht beteiligt sind, der Vorsitzende, in den übrigen Fällen das Gericht. (3) Wird wegen derselben Tat später auf Strafe erkannt, so sind das Ordnungsgeld oder die Ordnungshaft auf die Strafe anzurechnen. Schrifttum Baur Die Würde des Gerichts, JZ 1970, 247 f.; Gmelch „Ungebühr vor Gericht“ – Zur Notwendigkeit einer Reform, Diss. München 1975; Rehbinder Das Ordnungsverfahren wegen Ungebühr vor Gericht, MDR 1963, 640 ff.; Rüping Der Schutz der Gerichtsverhandlung – „Ungebühr“ oder „betriebliche Ordnungsgewalt“? ZZP 88 (1975), 212 ff.; Schneider Ungebühr vor Gericht, MDR 1975, 622 ff.; Schwind „Ungebührliches“ Verhalten vor Gericht und Ordnungsstrafe, JR 1973, 133 ff.

I. II. III.

IV.

Übersicht Normzweck ____ 1 Adressaten der Ordnungsmittel ____ 3 Voraussetzungen ____ 4 1. Ungebühr ____ 4 2. In der Sitzung ____ 5 3. Verschulden ____ 6 4. Einzelfälle ____ 7 Ordnungsmittel ____ 12

V.

VI.

Verfahren ____ 14 1. Zuständigkeit ____ 14 2. Anhörung ____ 15 3. Entstehung ____ 16 4. Begründung ____ 17 5. Rechtsmittelbelehrung ____ 18 6. Protokollierung, § 182 ____ 19 7. Vollstreckung ____ 20 Rechtsmittel ____ 21

I. Normzweck Der Schutzzweck des § 178 ist nicht offensichtlich und wird kontrovers diskutiert.1 In 1 Betracht kommt, dass die Vorschrift zusätzlich zu §§ 176 f. ein Instrumentarium zur Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung schaffen will, aber auch, dass sie die Würde des Gerichts schützen soll.2 Aufschluss geben die in § 178 vorgesehenen Ordnungsmittel. Im Gegensatz zu § 177 kann die Ordnungshaft, die bis zu einer Woche betragen kann, auch noch andauern, wenn die Sitzung schon beendet ist. Die Ordnungshaft kann daher zumindest nicht ausschließlich der Aufrechterhaltung der Sitzungsordnung dienen.3 Sie ist vielmehr, ebenso wie die Verhängung von Ordnungsgeld, eine Strafmaßnahme, die ein abgeschlossenes, unrechtmäßiges Verhalten sühnen soll. Zwar dient die Strafe aufgrund ihrer spezial- und generalpräventiven Wirkung mittelbar auch der Aufrechterhaltung der Ordnung, der Normzweck des § 178 reicht aber darüber hinaus. Geschützt ist

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Beispielhaft: Kissel/Mayer § 178 Rdn. 6 ff. Stein/Jonas/Jacobs § 178 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 1. MünchKomm/Wolf1 Rdn. 1.

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§ 178 | Gerichtsverfassungsgesetz

neben der äußeren Ordnung auch die Würde des Gerichts4 mit der Folge, dass auch solches Verhalten geahndet werden kann, das nicht zu einer Störung geführt hat. Unter der Würde des Gerichts ist sein Ansehen in der Gesellschaft zu verstehen, das für die Anerkennung der Rechtsprechung durch die Allgemeinheit unerlässlich ist. Die Gerichte können ihre bedeutungsvolle Aufgabe, dem Recht Geltung zu verschaffen, auf die Dauer nur erfüllen, wenn ihre Autorität als unabhängige, ausschließlich an Recht und Gerechtigkeit orientierte Institutionen allseits akzeptiert und gegen unsachliche Angriffe geschützt wird. Die Würde des Gerichts ergibt sich daher aus der Bedeutung und dem Zweck der Rechtsprechungstätigkeit, ist aber kein Selbstzweck iS einer besonderen Feierlichkeit.5 Der Auffassung, dass § 178 die Würde des Gerichts schützt, kann nicht entgegen2 gehalten werden, das Gericht entscheide dann gleichsam in eigener Sache.6 Wie dargelegt, dient § 178 nämlich der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung insgesamt und nicht der Sicherung des persönlichen Ansehens der Richter.7 Jedes Gericht ist dazu aufgerufen, für eine effektive Rechtsprechung einzutreten. Um dem Eindruck, in eigener Sache zu entscheiden, zu begegnen, sollte das Gericht nur zurückhaltend von § 178 Gebrauch machen.8 Nur gegen erhebliches Fehlverhalten sind Ordnungsmaßnahmen angebracht, die dann aber auch spürbar und effektvoll sein sollten. Gänzlich fehl am Platze sind dagegen persönliche Empfindlichkeiten oder gar Eitelkeiten des Richters.9 II. Adressaten der Ordnungsmittel 3

Die Ordnungsmittel des § 178 kommen gegen den gleichen Personenkreis in Betracht, gegen den Zwangsmaßnahmen nach § 177 verhängt werden können. III. Voraussetzungen

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1. Ungebühr. Der Begriff der Ungebühr ist anhand des Normzwecks zu bestimmen. Die Ungebühr setzt danach ein Verhalten voraus, das entweder objektiv zu einer erheblichen Störung der Sitzung führt oder das – auch ohne eine Störung hervorzurufen – geeignet ist, das Gericht oder das gerichtliche Verfahren als solches in grober Weise verächtlich zu machen oder herabzuwürdigen.10 Gleichgültig ist es, ob sich die Missachtung gegen das Gericht, gegen einen Verfahrensbeteiligten oder gegen das Verfahren schlechthin richtet.11 Bei der Frage, ob eine Ungebühr vorliegt, sind hinsichtlich des Verhaltens und des Erscheinungsbildes die Anschauungen des täglichen Lebens zu berücksichtigen. Daher stellt z.B. eine Bekleidung, die im normalen Straßenbild nicht unangenehm auffällt, regelmäßig keine Ungebühr dar.12 Zu beachten sind auch die prozessualen Rechte des Täters,

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4 OLG Celle NStZ-RR 2012; 119 f.; OLG Köln, Beschluss v. 3.2.2010 – 2 Ws 62/10 ; OLG Stuttgart Justiz 2007, 281; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR, 17. Auflage 2010, § 21 Rdn. 33; Löwe/Rosenberg/Wickern § 178 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 1. Baur JZ 1970, 247 f. sieht allein die Würde des Gerichts als geschützt an. A.A. Kissel/Mayer § 178 Rdn. 10. 5 Vgl. zum Ganzen Kissel/Mayer § 178 Rdn. 8 ff.; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 1. 6 Vgl. Kissel Ungebühr vor Gericht (§ 178 GVG) – vorbei? NJW 2007, 1109 f.; Schneider MDR 1975, 624. 7 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 1. 8 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 11; vgl. auch OLG Neustadt NJW 1961, 2320, 2321. 9 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 5. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 4; vgl. Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 4; vgl. auch Kissel/Mayer § 178 Rdn. 10. 11 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 4. 12 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 5.

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z.B. auf angemessene Verteidigung, sowie seine Rechte auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und auf Meinungsäußerungsfreiheit.13 Allerdings wird die Ungebühr nicht allein durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen ausgeschlossen.14 Ein Verhalten, das als grobe Beleidigung gem. § 185 StGB strafbar ist, stellt stets auch eine Ungebühr dar.15 2. In der Sitzung. Die Ungebühr muss „in der Sitzung“ erfolgen. Darunter ist der 5 Zeitraum zwischen dem Erscheinen des Gerichts, des Einzelrichters oder auch des beauftragten und ersuchten Richters (s. § 180) zur Verhandlung und dem Verlassen des Gerichtssaals durch die Beteiligten zu verstehen. Ein ungebührliches Verhalten in Schriftsätzen16 oder auf der Geschäftsstelle17 führt nicht zu Ordnungsmaßnahmen nach § 178, kann ggf. aber nach §§ 185 ff. StGB bestraft werden.18 3. Verschulden. Die Verhängung eines Ordnungsmittels gem. § 178 setzt Verschul- 6 den voraus.19 Dies folgt aus dem Wortlaut („einer Ungebühr schuldig machen“), aber auch daraus, dass es sich bei der Festsetzung von Ordnungshaft oder Ordnungsgeld um Strafmaßnahmen handelt und Strafe stets ein Verschulden des Täters erfordert. Umstritten ist, ob für das Verschulden Fahrlässigkeit ausreicht20 oder ob stets Vorsatz erforderlich ist.21 Letztere Ansicht ist vorzuziehen. Zunächst sind fahrlässige Störungen oder Herabwürdigungen, die von solcher Intensität sind, dass sie die Anwendung der scharfen Ordnungsmittel des § 178 rechtfertigen würden, nur schwer vorstellbar. Ferner ist wegen des strafähnlichen Charakters des § 178 der Rechtsgedanke der §§ 15 StGB, 10 OWiG heranzuziehen, wonach fahrlässiges Handeln nur geahndet werden kann, wenn dies ausdrücklich im Gesetz bestimmt ist. Eine solche Bestimmung fehlt aber in § 178. Gegen schuldunfähige Personen (§§ 19 f. StGB; §§ 1, 3 JGG; § 12 OWiG) dürfen Ordnungsmaßnahmen nicht ergehen. Das Verschulden des Täters muss sich nicht nur auf sein störendes oder herabwürdigendes Verhalten, sondern auch auf den Tatbestand der Ungebühr erstrecken. Wollte der Täter nicht zum Termin erscheinen und hat er sich daraufhin betrunken, kann seine Trunkenheit nicht nach § 178 bestraft werden, wenn er dem Gericht zwangsweise vorgeführt wird.22 4. Einzelfälle. Abfälliges Verhalten wurde in folgenden Fällen als Ungebühr be- 7 trachtet: Die Androhung, ein Disziplinarverfahren gegen den Richter einzuleiten,23 die provokative Anrede der Richter,24 der Vorwurf, der Rechtsanwalt lüge,25 wiederholtes

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13 BVerfG NJW 2007, 2839, 2840; Löwe/Rosenberg/Wickern § 178 Rdn. 4. 14 OLG Colmar OLGZ 23 (1911), 316; OLG Düsseldorf MDR 1953, 555. 15 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 21; Löwe/Rosenberg/Wickern § 178 Rdn. 8. 16 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 4; Rehbinder MDR 1963, 642. 17 OLG Schleswig SchlHA 1967, 152, 153; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 4. 18 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 2. 19 OLG Düsseldorf NJW 1989, 241; OLG Nürnberg BayJMBl. 1963, 344, 345; Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 2; Rüping ZZP 88 (1975), 222. 20 OLG Hamm Rpfleger 1951, 135; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 178 Rdn. 2 m.w.N.; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 32; Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 2; Rehbinder MDR 1963, 643; Rüping ZZP 88 (1975), 223. 21 OLG Schleswig SchlHA 1983, 106; 1967, 152, 153; 1962, 84, 85; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann § 178 Rdn. 4; Schwind JR 1973, 135; MünchKomm/Wolf1 § 178 Rdn. 6 m.w.N. 22 OLG Hamm MDR 1966, 72. 23 OLG Hamm NJW 1969, 856, 857. Weitere Beispiele für die Ahndung von abwertenden Äußerungen, die die Verhandlungsweise oder Entscheidungen des Gerichts bzw. des Vorsitzenden betreffen, bei Kissel/Mayer § 178 Rdn. 23 f. 24 OLG Nürnberg JZ 1969, 150, 151 m. abl. Anmerkung Sarstedt. 25 OLG Hamm NJW 1963, 1791, 1792.

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Beschimpfen des Gerichts,26 das provozierende Tragen einer Kopfbedeckung ohne religiösen Hintergrund, 27 weisungswidrige und störende Handybenutzung, 28 abwertende Gesten beim Verlassen des Gerichtssaales,29 die mehrmalige Verwendung eines Fäkalausdrucks (z.B. „Scheißgesetz“, 30 „Bulle“ oder „Rechtsverdreher“), 31 ostentatives Zuschlagen der Tür zum Verhandlungsraum,32 wiederholte Beifalls- oder Missfallensbekundungen durch die Zuhörer,33 das Ausziehen der Stiefel, wenn darin eine Provokation zu erblicken ist,34 immerwährendes Dazwischenreden oder Schimpfen trotz Abmahnung,35 Aufstehen und Zuwenden der Kehrseite.36 Hingegen wurde eine Ungebühr verneint: Bei der Bezeichnung des Prozessgegners 8 als „Strolch“, wenn dies in gespannter Verhandlungsatmosphäre erfolgt und sich der Täter entschuldigt;37 wenn sich der Zeuge38 (dann aber § 380 ZPO) oder der Angeklagte39 eigenmächtig aus dem Sitzungssaal entfernt; bei einzelnen spontanen Beifalls- oder Missfallensbezeugungen.40 Die heftige Reaktion eines Beteiligten auf die Aussage eines Zeugen, z.B. die Behauptung, dieser rede „dummes Zeug“, kann auch als Betonung der eigenen Sachdarstellung aufgefasst werden.41 Das bloße Nichtaufstehen während der Urteilsverkündigung, einer Beeidigung oder 9 beim Betreten des Gerichtssaals durch das Gericht stellt noch keine Ungebühr dar.42 Ist aber damit erkennbar eine Provokation bezweckt, kann eine Ungebühr vorliegen, z.B. beim Sitzenbleiben trotz Belehrung, wenn sonst alle Beteiligten und Zuhörer stehen.43 Bei der Anwendung des § 178 ist aber Zurückhaltung geboten, weil hier ein Einschreiten des Gerichts seiner Würde eher schadet als nützt. 10 Unzulänglichkeiten im äußeren Erscheinungsbild oder im allgemeinen Auftreten rechtfertigen nur in gravierenden Fällen die Anwendung von Ordnungsmitteln, da die gelockerten Anschauungen des täglichen Lebens zu berücksichtigen sind. Die Art der Bekleidung stellt dann eine Ungebühr dar, wenn sie bewusst provozierend ist, z.B. beim

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26 Vgl. LSG Schleswig MDR 1984, 260. 27 OLG Stuttgart Justiz 2007, 281. 28 OLG Hamburg NJW 1997, 3452; vgl. OLG Brandenburg NJW 2004, 451; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5. 29 OLG Saarbrücken JBl. Saar 1960, 54. 30 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 178 Fn. 29; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1986, 2516. 31 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 21 m.w.N. 32 OLG Hamm JMBl. NRW 1975, 106; OLG Zweibrücken NJW 2005, 611, 612. 33 OLG Koblenz VRS 61 (1981), 356, 357; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O.; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 26; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 9. 34 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5 (Kleidung). 35 OLG Celle NStZ 2012, 592; OLG Colmar OLGZ 23 (1911), 316; OLG Koblenz Rpfleger 2013, 565 f.; OLG München OLGZ 27 (1913), 6; OLG Nürnberg Stra.F.o 2013, 213; OLG Stuttgart Justiz 2007, 281; Zöller/ Lückemann § 178 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 7. 36 OLG Köln NJW 1985, 446. 37 OLG Köln NJW 1986, 2515; vgl. BVerfG NJW 2007, 2839, 2840. 38 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5 m.w.N. 39 OLG München MDR 1956, 503; Löwe/Rosenberg/Wickern § 178 Rdn. 20. 40 OLG Saarbrücken NJW 1961, 890 m. zust. Anm. Arndt NJW 1961, 1615; abl. Händel NJW 1961, 1176. 41 Vgl. BVerfG NJW 2007, 2839, 2840; KG Stra.F.o 2008, 33 f.; OLG Koblenz MDR 1980, 76. 42 OLG Karlsruhe NStZ 2015, 300; OLG Köln StRR 2015, 402; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 15; Schneider MDR 1975, 622 f.; vgl. auch Pardey Versachlichung durch erzwungene Achtungsbezeugung? DRiZ 1990, 132 ff. 43 OLG Celle NStZ-RR 2012 119 f.; OLG Hamm NJW 1975, 942, 943; OLG Koblenz MDR 1985, 696 und NStZ 1984, 234; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 9; anders aber Wolf Gerichtsverfassungsrecht § 26 III 2.

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Erscheinen in Badekleidung oder gar im entblößten Zustand.44 Ordentliche Arbeits- und Freizeitkleidung ist hingegen zu tolerieren.45 Das Erscheinen im betrunkenen Zustand wird als Ungebühr betrachtet, wenn es verschuldet ist, d.h. wenn das Sichbetrinken mit dem Vorsatz erfolgte, betrunken an der Verhandlung teilzunehmen,46 nicht jedoch, wenn der Termin nicht bekannt war oder der Täter ihn nicht wahrnehmen wollte.47 Ungebühr wird ferner bejaht bei provozierendem Zeitunglesen,48 Essen oder Rauchen im Gerichtssaal49 sowie bei fortdauernder Störung der Verhandlung durch Gesten, Lärm oder das Ausrollen von Transparenten und Plakaten.50 Tätlichkeiten im Gerichtssaal sind stets ungebührlich.51 Ungebühr wird ferner verneint, wenn ein Zuhörer einen Zettel mit Angaben über die nervliche Verfassung eines Zeugen an das Gericht übergibt52 und wenn ein Zeuge sich weigert, seine Privatanschrift mitzuteilen.53 Eine Ungebühr liegt vor, wenn Ordnungsvorschriften oder Anordnungen nach § 176 11 wiederholt verletzt werden und Maßnahmen nach § 177 nicht fruchten54 oder wenn entgegen § 169 S. 2 heimlich Tonbandaufzeichnungen angefertigt werden.55 IV. Ordnungsmittel Das Gericht kann gegen den Störer Ordnungsgeld oder Ordnungshaft verhängen. 12 Diese Ordnungsmittel sind die schärfsten Maßnahmen der Sitzungspolizei. Sie stehen in einem Stufenverhältnis zu den Instrumentarien der §§ 176, 177 und sind daher nur einzusetzen, wenn diese milderen Mittel weniger geeignet sind, den Erfolg herbeizuführen (Verhältnismäßigkeitsprinzip).56 Die Ordnungshaft ist als ultima ratio nur zulässig, sofern die auf die Dauer der Sitzung beschränkte Ordnungshaft nach § 177 und das Ordnungsgeld keinen Erfolg versprechen.57 Auch wenn ein Verhalten mit einem Ordnungsmittel nach § 178 geahndet wurde, 13 kann es Gegenstand eines Strafverfahrens, z.B. wegen Beleidigung gem. § 185 StGB, sein (Absatz 1 S. 1).58 Auf die Strafe sind das Ordnungsgeld und die Ordnungshaft anzurechnen (Absatz 3). Das Ordnungsgeld beträgt mindestens fünf (Art. 6 Abs. 1 EGStGB), höchstens 1.000,– Euro. Die Ordnungshaft kann zwischen einem Tag (Art. 6 Abs. 2 EGStGB) und einer Woche andauern. Setzt das Gericht ein Ordnungsgeld fest, muss es

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44 OLG Hamm JMBl. NRW 1976, 21; Kissel/Mayer § 175 Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 8. Pardey Versachlichung durch erzwungene Achtungsbezeugungen? DRiZ 1990, 135 schränkt die Ungebühr durch provozierende Kleidung auf die Fälle „demonstrativer Nichtbekleidung“ ein. 45 OLG Düsseldorf NJW 1986, 1505 m.w.N.; vgl. aber auch BVerfG DRiZ 1966, 356. 46 OLG Düsseldorf NJW 1989, 241 m.w.N.; OLG Koblenz VRS 68 (1985), 48; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 8; a.A. OLG Stuttgart MDR 1989, 763; Michel Der betrunkene Zeuge, MDR 1992, 544: Gegen betrunkenen Zeugen nur Sanktionen nach § 51 StPO, nicht aber nach § 178. 47 OLG Hamm MDR 1966, 72; OLG Hamburg MDR 1979, 160 (nicht ordnungsgemäße Ladung). 48 OLG Karlsruhe JR 1977, 392. 49 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 12 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 9. 50 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5. 51 OLG München OLGZ 27 (1913), 6, 7; LG Saarbrücken NJW 1968, 1686. 52 BGH NJW 1962, 1260. 53 A.A. OLG Stuttgart NStZ 1991, 297. 54 OLG Hamm JMBl. NRW 1990, 42, das eine rechtlich tragfähige Grundlage für die Anordnung fordert; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 11. 55 OLG Schleswig SchlHA 1962, 84, 85. 56 BVerfG NJW 2007, 2839, 2840; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 1; MünchKomm/ Zimmermann § 178 Rdn. 11. 57 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 11. 58 S. auch LG Saarbrücken NJW 1968, 1686.

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gleichzeitig die Dauer der Ordnungshaft bestimmen, die zu verbüßen ist, wenn das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann (Absatz 1 S. 2). Die ersatzweise Festsetzung der Ordnungshaft kann aber auch nachgeholt werden (Art. 8 EGStGB). Macht sich der Störer im weiteren Verlauf der Verhandlung wiederholt der Ungebühr schuldig, kann erneut ein Ordnungsmittel festgesetzt werden.59 Entsprechend §§ 53 ff. StGB ist dann auf eine Gesamtstrafe zu erkennen.60 Der Rechtspfleger ist nur zur Verhängung von Ordnungsgeld, nicht aber von Ordnungshaft befugt (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 RPflG). V. Verfahren 14

1. Zuständigkeit. Die Festsetzung der Ordnungsmittel erfolgt gegenüber nicht am Verfahren beteiligten Personen durch Verfügung des Vorsitzenden, gegenüber Parteien, Beschuldigten, Zeugen und Sachverständigen durch Beschluss des gesamten Spruchkörpers (Absatz 2). Der Rechtmäßigkeit eines Ordnungsmittels gegen einen Zuhörer schadet es nicht, wenn es statt vom Vorsitzenden vom gesamten Kollegium festgesetzt wird.61 Die Zuständigkeit des Vorsitzenden für Ordnungsmaßnahmen gegen nichtbeteiligte Personen soll nämlich ein effektiveres Einschreiten gegen Störungen vereinfachen62 und darf daher nicht der Wirksamkeit eines Ordnungsmittels entgegenstehen, wenn trotz dieser Erleichterung das gesamte Kollegium, an dem im übrigen auch der Vorsitzende beteiligt ist, entscheidet.63

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2. Anhörung. Bevor ein Ordnungsmittel festgesetzt wird, ist derjenige, gegen den es ergehen soll,64 anzuhören (Art. 103 Abs. 1 GG).65 Es muss ihm ermöglicht werden, sein Verhalten zu erklären und sich zu entschuldigen. Auf die Anhörung kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sie dem Gericht nicht zugemutet werden kann, weil damit zu rechnen ist, dass der Täter sie zu weiterem ungebührlichen Verhalten ausnutzen wird,66 oder weil es sich um eine Ungebühr handelt, die wegen ihrer Grobheit sachlich nicht erklärt werden kann.67 Eine Anhörung darf auch unterbleiben, wenn der Betroffene den Sitzungssaal freiwillig verlässt und sich damit selbst der Möglichkeit einer Stellungnahme begibt,68 ferner wenn der Betroffene nicht ansprechbar und daher zu einer Erklärung seines Verhaltens nicht in der Lage ist.69 Die vorherige Androhung des Ordnungsmittels ersetzt die Anhörung des Betroffenen nicht, da sie ihn nicht in den Stand versetzt, sein ungebührliches Verhalten zu erläutern.70 Unterbleibt die Anhörung ohne Grund, liegt ein

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59 OLG Bremen NJW 1953, 598; 1956, 113, 114; OLG Hamm JMBl. NRW 1952, 86, 87; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 33 m.w.N. 60 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 10. 61 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 38; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 3; a.A. OLG Koblenz MDR 1978, 693. 62 BT-Drucks. 7/2536, S. 1, 4. 63 S. a. § 177 Rdn. 5. 64 Nicht aber die übrigen Beteiligten (Kissel/Mayer § 178 Rdn. 47; Rehbinder MDR 1963, 644). 65 OLG Brandenburg NJW 2004, 451; OLG Hamm MDR 1969, 932 m.w.N; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 45 m.w.N.; Rehbinder MDR 1963, 644 m.w.N. 66 OLG Düsseldorf NStZ 1988, 238 m.w.N.; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 93; OLG Koblenz OLGR 2007, 682 f.; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 46 m.w.N. 67 OLG Düsseldorf NJW 1989, 241; OLG Hamm MDR 1978, 780. 68 OLG Hamm MDR 1978, 780; OLG Zweibrücken NJW 2005, 611, 612. 69 OLG Düsseldorf NJW 1989, 241; OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 131. 70 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 13; a.A. Kissel/Mayer § 178 Rdn. 46; Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 5; vgl. auch BGH NJW 1993, 1343.

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Verfahrensfehler vor, der weder durch die Einlegung der Beschwerde noch durch die Anhörung im Beschwerdeverfahren geheilt wird.71 3. Entscheidung. Das Gericht entscheidet über die Festsetzung eines Ordnungsmit- 16 tels nach pflichtgemäßem Ermessen. Es kann nach dem Opportunitätsprinzip72 von einer Ordnungsmaßnahme absehen, wenn nur eine geringe Schuld des Handelnden vorlag und dieser sich sofort entschuldigt73 oder wenn die Ahndung der Ungebühr dem reibungslosen Verhandlungsablauf mehr schadet als nutzt.74 Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich, aber ratsam.75 Die Entscheidung muss noch in der Sitzung getroffen und dem Betroffenen verkündet werden, danach ist sie unzulässig.76 Dauert eine Verhandlung mehrere Tage, kann das Ordnungsmittel auch am nächsten Verhandlungstag festgesetzt und verkündet werden, wenn sachliche Gründe gegen eine Entscheidung am selben Verhandlungstag sprechen.77 Ist der Betroffene nicht anwesend, muss ihm die Verfügung bzw. der Beschluss gem. § 329 Abs. 3 ZPO förmlich zugestellt werden.78 4. Begründung. Die Verfügung bzw. der Beschluss muss grundsätzlich eine Be- 17 gründung enthalten.79 Darin sind der Sachverhalt, auf dem die Entscheidung beruht, und die Gründe für die Verhängung der Ordnungsmaßnahme anzugeben. Die Wiedergabe des Gesetzeswortlautes genügt hierfür nicht.80 Eine besondere Begründung ist ausnahmsweise jedoch entbehrlich, wenn sich die Veranlassung für die Ordnungsmaßnahme zweifellos aus dem Protokoll ergibt und ausdrücklich oder stillschweigend auf diesen Protokollvermerk verwiesen wird und die Entscheidung daher anhand des Protokolls hinsichtlich Art und Höhe der Sanktion nachprüfbar ist.81 Auf Verlangen ist dem Betroffenen eine Abschrift der Verfügung bzw. des Beschlusses auszuhändigen.82 5. Rechtsmittelbelehrung. Entgegen einer (bisher) überwiegend vertretenen An- 18 sicht83 ist auch im Zivilverfahren eine Rechtsmittelbelehrung erforderlich.84 Diese Auffassung dürfte nach der Neufassung des § 232 ZPO nicht mehr haltbar sein. Dieser verlangt für jede anfechtbare, gerichtliche, zivilprozessuale Entscheidung die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung. Abgesehen hiervon folgt dieses Erfordernis auch aus dem

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71 OLG Düsseldorf StrVert 1983, 274; OLG Hamm MDR 1969, 932 und JMBl. NRW 1977, 131; OLG Köln NJW 2008, 2865, 2866; Katholnigg § 178 Rdn. 8 m.w.N.; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 47. 72 OLG Köln NJW 2008, 2865, 2867; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 42; Schwind JR 1973, 139; a.A. Baur JZ 1970, 247. 73 OLG Köln NJW 2008, 2865, 2867; NJW 1986, 2515; OLG Neustadt NJW 1962, 602. 74 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 42. 75 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 42; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 14. 76 OLG Schleswig NJW 1971, 1321, 1322 m.w.N.; OLG Stuttgart NJW 1969, 627, 628. 77 OLG Schleswig MDR 1980, 76 (LS); vgl. Katholnigg § 178 Rdn. 9 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 15 m.w.N.; so auch Kissel/Mayer Rdn. 48 hinsichtlich der Verkündung; a.A. OLG Stuttgart NJW 1969, 627, 628. 78 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 9; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 17. 79 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 49; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 16. 80 LAG Bremen JZ 1954, 643; Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 6. 81 OLG Celle MDR 1958, 265; OLG Düsseldorf NStZ 1988, 238; OLG Hamm MDR 1978, 780; OLG Koblenz VRS 72 (1987), 189 und GA 136, 174, 175; vgl. OLG Nürnberg StraFo 2013, 213; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 178 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacobs § 178 Rdn. 13; Katholnigg § 178 Rdn. 9; MünchKomm/ Zimmermann § 178 Rdn. 16. 82 OLG Karlsruhe Justiz 1977, 385. 83 OLG Köln NJW 1960, 2294; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacobs § 178 Rdn. 13; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 51. 84 Katholnigg § 178 Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 6; MünchKomm/Wolf1 Rdn. 18.

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§ 179 | Gerichtsverfassungsgesetz

Gebot der Gleichbehandlung mit dem Strafprozess und dem arbeitsgerichtlichen Verfahren, bei denen eine Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung besteht (§ 35a StPO, § 9 Abs. 5 ArbGG),85 sowie – wegen des geringen Aufwandes für das Gericht einerseits und die große Bedeutung für den Betroffenen andererseits – aus dem Gebot des fairen Prozesses.86 19

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6. Protokollierung (§ 182). Das tatsächliche Geschehen, das zur Ordnungsmaßnahme führte, die Gewährung des rechtlichen Gehörs oder der Grund, warum die Anhörung unterblieb,87 sowie der Wortlaut der Entscheidung und die Begründung sind in das Protokoll aufzunehmen.88 7. Vollstreckung. Die Vollstreckung kann sofort erfolgen (§ 179). VI. Rechtsmittel

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Gegen die Festsetzung eines Ordnungsmittels ist die Beschwerde statthaft (§ 181). Unterbleibt eine Ordnungsmaßnahme aufgrund einer ermessensfehlerhaften Entscheidung des Gerichts, kommt nur eine Anfechtung der Endentscheidung in Betracht, sofern der Öffentlichkeitsgrundsatz oder prozessuale Rechte der Beteiligten verletzt sind.89 Die Ordnungsmaßnahme kann nicht deshalb angefochten werden, weil das Gericht anstelle des Vorsitzenden entschieden hat. 85 86 87 88 89

§ 179 § 179 Die Vollstreckung der vorstehend bezeichneten Ordnungsmittel hat der Vorsitzende unmittelbar zu veranlassen. 1

§ 179 verpflichtet den Vorsitzenden, die Vollstreckung der in §§ 177, 178 genannten Ordnungsmittel von Amts wegen unmittelbar zu veranlassen, und weist ihm somit zugleich dafür die alleinige Zuständigkeit zu.1 Die Vorschrift gilt nicht für sitzungspolizeiliche Anordnungen nach § 176, weil diese zwar ausgeführt (z.B. durch Herstellen einer bestimmten Sitzordnung, Durchführung von Ausweiskontrollen am Eingang), nicht aber i.S.d. § 179 vollstreckt werden.2 Für die Durchführung der Vollstreckung selbst ist der Rechtspfleger zuständig, sofern der Vorsitzende sie sich nicht im Einzelfall – z.B. weil zur Wiederherstellung der Verhandlungsordnung die sofortige Vollstreckung der Ordnungsmaßnahme erforderlich ist3 – vorbehält (§ 31 Abs. 3 RPflG).4

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85 Vgl. zur Rechtsmittelbelehrungspflicht Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 178 Rdn. 9; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 51 (für den Strafprozess). 86 MünchKomm/Wolf1 § 178 Rdn. 18. 87 Kissel/Mayer § 178 Rdn. 47; MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 13. 88 OLG Nürnnberg Stra.F.o 2013, 213; Kissel/Mayer § 178 Rdn. 44, 49; Zöller/Lückemann § 178 Rdn. 6. 89 MünchKomm/Zimmermann § 178 Rdn. 20. 1 Vgl. auch RGSt 15, 227, 230 f. 2 Stein/Jonas/Jacobs § 179 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 179 Rdn. 2; a.A. Kissel/Mayer § 179 Rdn. 1. 3 MünchKomm/Zimmermann § 179 Rdn. 3. 4 Nach RGSt 15, 227, 230 f. darf der Vorsitzende selbst unmittelbaren Zwang anwenden, was in der Praxis wohl nur ausnahmsweise vorkommen wird.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 179

Die Vollstreckung der Entfernung aus dem Sitzungssaal ist sofort zu veranlassen und vom Gerichtswachtmeister, wenn erforderlich mit Hilfe der Polizei, durchzuführen.5 Für die Vollstreckung der Ordnungshaft gelten die §§ 171 ff. StVollzG.6 Die rechtzeitige Entlassung aus der Ordnungshaft ist, wenn sie im Fall des § 177 an die Beendigung der Sitzung geknüpft ist, vom Vorsitzenden zu überwachen, in allen übrigen Fällen vom Rechtspfleger.7 Die JBeitrO i.V.m. der Einforderungs- und BeibringungsAO (EBAO) vom 1.8.20118 regelt die Vollstreckung des Ordnungsgeldes (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 JBeitrO). Zahlungserleichterungen können nach Maßgabe des Art. 7 EGStGB gewährt werden. Gem. Art. 8 Abs. 2 EGStGB kann die Vollstreckung der für den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes ersatzweise festgesetzten Ordnungshaft durch Anordnung des Gerichts unterbleiben, wenn sie für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Die Verjährung der Ordnungsmittel richtet sich nach Art. 9 EGStGB. Gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Rechtspflegers ist die Erinnerung nach § 11 RPflG nicht statthaft (§ 32 RPflG). Der Richter entscheidet über Einwendungen gem. § 31 Abs. 6 RPflG. Außer im Fall des § 180 hat die Beschwerde gegen ein Ordnungsmittel keine aufschiebende Wirkung (§ 181 Abs. 2) und hindert daher auch die Vollstreckung nicht.

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§ 180 Die in den §§ 176 bis 179 bezeichneten Befugnisse stehen auch einem einzelnen Richter bei der Vornahme von Amtshandlungen außerhalb der Sitzung zu. Unter dem „einzelnen Richter“, der „außerhalb der Sitzung“ Amtshandlungen vor- 1 nimmt, ist auf zivilrechtlichem Gebiet der beauftragte und der ersuchte Richter (§§ 361 f ZPO) und der Vollstreckungsrichter (§ 764 ZPO) zu verstehen.1 Nicht darunter fallen der Amtsrichter als Prozessrichter und der Einzelrichter beim Kollegialgericht (§§ 348, 526 ZPO), da sie im Rahmen einer unmittelbar auf die Sachentscheidung ausgerichteten Verhandlung2 und daher nicht „außerhalb der Sitzung“ tätig werden. Ihnen stehen die Befugnisse der §§ 176 bis 179 unmittelbar zu.3 § 180 setzt voraus, dass der einzelne Richter außerhalb der Sitzung eine richterliche 2 Amtshandlung vornimmt. Dies ist der Fall, wenn die Durchführung der Handlung im Rahmen der dem Richter gesetzlich zugewiesenen rechtsprechenden Tätigkeit erfolgt und einer verfahrensrechtlichen Regelung unterliegt,4 also z.B. nicht bei einer Besprechung des Richters mit einem Beteiligten in seinem Dienstzimmer, wenn für sie keine verfahrensrechtlichen Gründe bestehen.5 An welchem Ort die richterliche Amtshandlung vorgenommen wird, ist gleichgültig. Auf Schriftsätze, die ungebührliche Äußerungen

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5 Kissel/Mayer § 179 Rdn. 1 f. 6 S. dazu Winter Zum Zweck der Ordnungsmittel – Ordnungsgeld und Ordnungshaft –, NStZ 1990, 373. 7 MünchKomm/Zimmermann § 179 Rdn. 6; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 179 Rdn. 1: Stets der Vorsitzende. 8 § 19 EBAO. 1 2 3 4 5

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MünchKomm/Zimmermann § 180 Rdn. 1. Vgl. Kissel/Mayer § 180 Rdn. 1. MünchKomm/Zimmermann a.a.O. Kissel/Mayer § 180 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 180 Rdn. 2. Kissel/Mayer § 180 Rdn. 1; vgl. auch OLG Darmstadt JW 1934, 780.

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§ 181 | Gerichtsverfassungsgesetz

enthalten, ist § 180 nicht anwendbar.6 Die Beschwerde gegen ein vom einzelnen Richter nach § 180 verhängtes Ordnungsmittel hat aufschiebende Wirkung (§ 181 Abs. 2).

§ 181 § 181 (1) Ist in den Fällen der §§ 178, 180 ein Ordnungsmittel festgesetzt, so kann gegen die Entscheidung binnen der Frist von einer Woche nach ihrer Bekanntmachung Beschwerde eingelegt werden, sofern sie nicht von dem Bundesgerichtshof oder einem Oberlandesgericht getroffen ist. (2) Die Beschwerde hat in dem Falle des § 178 keine aufschiebende Wirkung, in dem Falle des § 180 aufschiebende Wirkung. (3) Über die Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Anwendungsbereich ____ 2 Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 5 1. Beschwerdeberechtigung ____ 6 2. Ordnungsgemäße Erhebung ____ 7 3. Frist ____ 8

IV. V.

VI.

Aufschiebende Wirkung der Beschwerdeerhebung ____ 10 Verfahren ____ 11 1. Zuständigkeit ____ 11 2. Tatsachenfeststellung ____ 12 3. Entscheidung ____ 13 Folgen bei Aufhebung des Ordnungsmittels ____ 15

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I. Allgemeines 1

§ 181 ermöglicht die selbständige Überprüfung von Ordnungsmitteln durch ein Gericht, das an dem Vorgang, der zur Verhängung des Ordnungsmittels führte, nicht beteiligt war. Die Vorschrift gewährt Rechtsschutz gegen einen Akt der rechtsprechenden Gewalt1 und geht damit über die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG hinaus, die nur den Rechtsschutz durch den Richter, nicht aber Rechtsschutz vor dem Richter beinhaltet.2 II. Anwendungsbereich

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§ 181 sieht eine Beschwerde gegen die Festsetzung eines Ordnungsmittels in den Fällen der §§ 178, 180 vor. Diese Regelung ist im Hinblick auf § 178 zu eng, hinsichtlich des Verweises auf § 180 missverständlich: Für den Betroffenen ist es gleichgültig, ob er wegen Ungebühr (§ 178) oder wegen Ungehorsams (§ 177) in Ordnungshaft genommen wird. Die Gleichheit der Interessenlage fordert daher die analoge Anwendung des § 181 bei der Abführung in Ordnungshaft nach § 177.3 Hingegen kommt gegen eine sitzungspolizeiliche Anordnung nach § 176 oder die Entfernung aus dem Sitzungssaal gem. § 177 keine Beschwerde in Betracht. Eine entsprechende Anwendung des § 181 scheidet aus, weil in diesen Fällen nach Abschluss der Sitzung kein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung

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6 Stein/Jonas/Jacobs § 180 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 180 Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 180 Rdn. 2; vgl. auch Rüping Der Schutz der Gerichtsverhandlung – „Ungebühr“ oder „betriebliche Ordnungsgewalt“? ZZP 88 (1975), 229; MünchKomm/Zimmermann § 180 Rdn. 2. 1 Vgl. § 176 Rdn. 14. 2 BVerfGE 15, 275, 280; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann Art. 19 Abs. 4 Rdn. 96; MünchKomm/ Zimmermann § 181 Rdn. 1. 3 Str.; s. dazu § 177 Rdn. 12.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 181

der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme mehr besteht.4 Haben diese sitzungspolizeilichen Maßnahmen die Prozessrechte der Beteiligten oder den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt, können sie im Rechtsmittelverfahren bezgl der Endentscheidung überprüft werden.5 Von den sitzungspolizeilichen Maßnahmen des einzelnen Richters außerhalb der 3 Sitzung gem. § 180 (also des beauftragten und des ersuchten Richters sowie des Vollstreckungsrichters, vgl. § 180 Rdn. 2) ist nur die Verhängung von Ordnungsgeld und von Ordnungshaft nach §§ 177, 178 beschwerdefähig. Sitzungspolizeiliche Anordnungen (§ 176) und die Entfernung aus der Sitzung (§ 177) können hingegen nicht selbständig mit der Beschwerde angefochten werden, obwohl der Verweis auf § 180 dies nahezulegen scheint. Es besteht nämlich kein sachlicher Grund, diese Maßnahmen anders zu behandeln als solche des Prozessgerichts innerhalb der Sitzung.6 Nach der neuesten Rspr. kommt aber die Möglichkeit einer Beschwerde gem. § 304 Abs. 1 StPO zumindest dann in Betracht, wenn die sitzungspolizeilichen Maßnahme eine über die Dauer der Hauptverhandlung hinausgehende Wirkung innehat und Grundrechte oder andere Rechtspositionen dauerhaft berührt.7 Gem. § 181 ist eine Beschwerde nicht statthaft, wenn das Ordnungsmittel vom BGH 4 oder von einem OLG festgesetzt wurde. Gleiches gilt in anderen Gerichtsbarkeiten für Ordnungsmittel, die in zweiter oder letzter Instanz angewandt wurden.8 III. Zulässigkeitsvoraussetzungen Die Beschwerde nach § 181 ist eine sofortige Beschwerde.9 Dass dies im Gesetzes- 5 wortlaut nicht zum Ausdruck gebracht worden ist, hat gesetzgebungsgeschichtlich redaktionelle Gründe und steht der Annahme einer sofortigen Beschwerde nicht entgegen.10 § 567 ZPO ist daher anwendbar, soweit § 181 keine abweichende Regelung trifft. 1. Beschwerdeberechtigung. Die Beschwerde kann nur von demjenigen erhoben 6 werden, gegen den das Ordnungsmittel festgesetzt wurde.11 2. Ordnungsgemäße Erhebung. Die Beschwerde kann entweder beim Gericht, das 7 die angegriffene Entscheidung getroffen hat (iudex a quo) oder beim Beschwerdegericht (iudex ad quem) erhoben werden (§ 569 ZPO). Die Beschwerdeerhebung erfolgt durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 569 Abs. 2–3 ZPO). Sie kann dem Gericht auch schon während der noch laufenden Verhandlung zu Protokoll erklärt werden.12 Es besteht kein Anwaltszwang.13 Geschäftsfähigkeit/Prozessfähigkeit ist für die Erhebung der Beschwerde nicht erforderlich.14 Auch ist die Beschwerde nicht formgebunden. Es muss aber der Wille, die Ord-

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4 MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 2. 5 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 176 Rdn. 16, § 177 Rdn. 12. 6 Vgl. Kissel/Mayer § 181 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 2. 7 BVerfG NJW 2015, 27175 m.w.N.; BGH NJW 2015, 3671; OLG Celle NStZ-RR 2016, 26. 8 Vgl. dazu MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 3. 9 OLG Frankfurt NJW 1967, 1281 f.; OLG Hamm NJW 1963, 1791 m.w.N.; OLG München NJW 1968, 308; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 2 m.w.N.; Löwe/Rosenberg/Wickern § 181 Rdn. 2 m.w.N.; MünchKomm/ Zimmermann § 181 Rdn. 7 m.w.N.; a.A. (Rechtsmittel eigener Art): vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann § 181 Rdn. 3; Rehbinder Das Ordnungsstrafverfahren wegen Ungebühr vor Gericht, MDR 1963, 645. 10 S. dazu Kissel/Mayer § 181 Rdn. 2. 11 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 4. 12 OLG Koblenz VRS 61 (1981), 356; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 2. 13 Kissel/Mayer § 181 Rdn. 7. 14 OLG Neustadt NJW 1961, 885; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 10.

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§ 181 | Gerichtsverfassungsgesetz

nungsmaßnahme anzugreifen, zum Ausdruck gebracht werden. Der Antrag auf Aufhebung des festgesetzten Ordnungsgeldes genügt.15 3. Frist. Die Beschwerde muss innerhalb einer Woche, nachdem die Festsetzung des Ordnungsmittels dem Betroffenen durch Verkündung oder, bei seiner Abwesenheit in der Sitzung, durch Zustellung16 bekanntgegeben wurde, erhoben werden.17 Konnte der Betroffene infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen die Verhängung des Ordnungsmittels nicht verstehen, beginnt die Frist erst mit der Zustellung zu laufen.18 Für die Fristberechnung gelten § 222 Abs. 1 ZPO und §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Der Zulässigkeit einer fristgerechten Beschwerde steht es nicht entgegen, dass das Ordnungsmittel bereits vollstreckt wurde.19 Da es sich bei § 181 um eine sofortige Beschwerde handelt, ist die Wochenfrist eine 9 Notfrist (vgl. § 569 Abs 1 ZPO). Versäumt der Betroffene schuldlos die Frist, ist auf Antrag gem. § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.20 Ein Verschulden des Betreffenden liegt nicht vor, wenn sein Prozessbevollmächtigter die Beschwerdefrist versäumt hat. Insoweit finden hier die Grundsätze aus dem Strafprozess Anwendung.21 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt auch in Betracht, wenn die Fristversäumnis auf einer fehlenden, unvollständigen oder missverständlichen Rechtsmittelbelehrung beruht.22

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IV. Aufschiebende Wirkung der Beschwerdeerhebung 10

Gem. § 181 Abs. 2 hat die Beschwerde nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie gegen ein vom einzelnen Richter außerhalb der Sitzung festgesetztes Ordnungsmittel (§ 180) gerichtet ist. Hingegen wird durch die Beschwerde die Vollstreckbarkeit eines vom erkennenden Gericht – also auch vom Einzelrichter beim Amtsgericht (§ 22) oder beim Landgericht (§§ 348 f., 526 f. ZPO) – während der Sitzung festgesetzten Ordnungsmittels nicht suspendiert. Da für diese Unterscheidung plausible Gründe fehlen, verstößt sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG.23 Es sollte daher stets von der in § 570 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Aussetzungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden. Keine aufschiebende Wirkung hat die gegen die Abführung zur Ordnungshaft (§ 177) gerichtete Beschwerde, und zwar auch dann, wenn die Abführung gem. § 180 außerhalb der Sitzung angeordnet wurde. Dies folgt daraus, dass § 181 die Ordnungsmaßnahmen nach § 177 unmittelbar nicht erfasst und sich eine analoge Anwendung von § 181 Abs. 2 verbietet, weil sie die sofortige Verhaftung zur Aufrechterhaltung der Ordnung praktisch unmöglich machen würde.

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15 OLG Düsseldorf MDR 1977, 413 m.w.N. 16 Vgl. dazu OLG Bamberg OLGZ 2 (1901), 16, 18. 17 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 6; nach Kissel/Mayer § 181 Rdn. 4 ist im Zivilprozess für den Fristbeginn stets die Zustellung maßgeblich. 18 OLG Nürnberg BayJMBl. 1963, 344. 19 OLG Koblenz VRS 68 (1985), 48 = MDR 1985, 430, 431. 20 BVerfG NJW 1991, 2277; OLG Hamm NJW 1963, 1791; OLG Stuttgart Justiz 1979, 140; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 181 Rdn. 2 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 7 m.w.N. 21 OLG Frankfurt NJW 1967, 1281, 1282; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 2. 22 BVerfG NJW 1991, 2277; OLG Hamm NJW 1963, 1791; OLG Nürnberg MDR 1961, 62 (LS); MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 7; a.A. OLG Stuttgart Justiz 1979, 140. 23 So mit beachtlichen Gründen: MünchKomm/Wolf1 § 181 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 8.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 181

V. Verfahren 1. Zuständigkeit. In der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit (§ 13) ist allein das 11 OLG für die Entscheidung über die Beschwerde zuständig (Absatz 3). Der allgemeine Instanzenzug ist ohne Bedeutung. Das OLG entscheidet daher auch über Beschwerden gegen Verfügungen des Amtsrichters. Wurde die angegriffene Verfügung von einem ersuchten Richter erlassen, entscheidet das ihm übergeordnete OLG und nicht das dem ersuchenden Gericht übergeordnete OLG über die Beschwerde. Nach § 572 Abs. 1 ZPO ist das Gericht, dass die Verfügung erlassen hat, selber zur Abänderung von dieser befugt (sog. Abänderungsbefugnis).24 In den anderen Gerichtsbarkeiten ist jeweils das zweitinstanzliche Gericht zuständig.25 2. Tatsachenfeststellung. Das Beschwerdegericht nimmt grundsätzlich keine eige- 12 ne Tatsachenfeststellung vor, sondern es entscheidet ohne mündliche Verhandlung anhand des Sitzungsprotokolls.26 Sofern es dies für notwendig hält, kann es auch weitere Nachforschungen anstellen. 27 Die Anhörung des Beschwerdeführers durch das Beschwerdegericht heilt den Verfahrensfehler einer grundlos unterbliebenen Anhörung bei der Festsetzung des Ordnungsmittels durch das Erstgericht nicht.28 3. Entscheidung. Das Beschwerdegericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermes- 13 sen.29 Es kann die Festsetzung des Ordnungsmittels aufheben oder abmildern, aber nicht verschärfen (Verbot der reformatio in peius).30 Eine Aufhebung kommt z.B. in Betracht, wenn die Protokollierung nicht den Anforderungen des § 182 genügt oder wenn gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen wurde.31 Die Entscheidung erfolgt durch Beschluss. Zustellung ist erforderlich.32 Eine Zurückweisung an das Erstgericht kommt nicht in Betracht, da dessen Sitzungsgewalt erloschen ist und es daher keinen neuen Beschluss erlassen kann.33 Das OLG entscheidet endgültig. Eine weitere Beschwerde ist nicht statthaft.34 Gerichtskosten können für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben werden, da das 14 GVG in § 1 GKG nicht erwähnt wird.35

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24 Kissel/Mayer § 181 Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 10. 25 MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 9. 26 KG MDR 1982, 329 f.; Zöller/Lückemann § 181 Rdn. 5. 27 OLG Bremen JR 1951, 693; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 182 Rdn. 3; MünchKomm/ Zimmermann § 181 Rdn. 11; a.A. OLG Hamm JMBl. NRW 1955, 139; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 13, § 182 Rdn. 4 f. m.w.N. 28 Kissel/Mayer § 181 Rdn. 17 m.w.N. Vgl. auch § 178 Rdn. 15. 29 OLG Köln NJW 1986, 2515 f. 30 Vgl. OLG Hamm NJW 1960, 2305, 2306; Stein/Jonas/Jacobs § 181 Rdn. 9; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 14 f. m.w.N. 31 Kissel/Mayer § 181 Rdn. 17. 32 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 4. 33 OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 94; OLG Koblenz MDR 1978, 693; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 16 m.w.N; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 12 m.w.N. 34 RGZ 2, 385; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 22; MünchKomm/Zimmermann § 181 Rdn. 12. 35 OLG Hamm NStZ-RR 2009, 183; OLG Koblenz OLGR 2007, 682 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann § 181 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 181 Rdn. 11; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 19 m.w.N; a.A. OLG Neustadt NJW 1961, 885; Zöller/Lückemann § 181 Rdn. 6.

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§ 182 | Gerichtsverfassungsgesetz

VI. Folgen bei Aufhebung des Ordnungsmittels 15

Wird aufgrund der Beschwerde das Ordnungsmittel aufgehoben, sind dem Betroffenen die entstandenen Aufwendungen und Kosten zu erstatten.36 Bereits gezahltes Ordnungsgeld ist zurückzuzahlen. Für eine schon vollstreckte Ordnungshaft ist keine Entschädigung nach dem StrEG zu gewähren,37 Kosten und notwendige Auslagen (z.B. Verdienstausfall) sind aber nach §§ 464, 464a, 467 StPO (analog) zu erstatten.38

§ 182 § 182 Ist ein Ordnungsmittel wegen Ungebühr festgesetzt oder eine Person zur Ordnungshaft abgeführt oder eine bei der Verhandlung beteiligte Person entfernt worden, so ist der Beschluß des Gerichts und dessen Veranlassung in das Protokoll aufzunehmen. 36 37 38

I. II. III.

Übersicht Anwendungsbereich ____ 1 Normzweck ____ 2 Inhalt der Protokollierungspflicht ____ 3 1. Veranlassung ____ 4

IV.

2. Beschluß des Gerichts ____ 7 Rechtsfolgen bei Mißachtung der Protokollierungspflicht ____ 8

I. Anwendungsbereich 1

Die Vorschrift begründet für bestimmte sitzungspolizeiliche Maßnahmen eine Protokollierungspflicht. Sofern ein Ordnungsmittel wegen Ungebühr festgesetzt wird (§ 178), eine Person zur Ordnungshaft abgeführt wird (§ 177) oder eine am Verfahren beteiligte Person1 entfernt wird (§ 177), müssen der Anlass dieser Maßnahme und der Beschluss des Gerichts samt Begründung in das Protokoll aufgenommen werden. Dies gilt nicht nur, wenn die Festsetzung durch Beschluss des erkennenden Gerichts erfolgt, sondern auch, wenn sie auf der Verfügung eines einzelnen Richters nach § 180 beruht.2 Sitzungspolizeiliche Anordnungen (§ 176) sowie die Entfernung einer nicht am Verfahren beteiligten Person aus dem Sitzungssaal (§ 177) müssen hingegen nicht protokolliert werden. II. Normzweck

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§ 182 soll eine möglichst umfassende und von Erinnerungsfehlern freie, objektive Dokumentation der Vorgänge sicherstellen, die zur Festsetzung eines Ordnungsmittels oder zur Entfernung eines Beteiligten geführt haben.3 Diese Beweissicherung ist nicht nur für das gegen die sitzungspolizeiliche Maßnahme gerichtete Beschwerdeverfahren

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36 Kissel/Mayer § 181 Rdn. 18. 37 OLG Frankfurt NJW 1976, 303; Kissel/Mayer § 181 Rdn. 18 m.w.N.; Löwe/Rosenberg/Wickern § 181 Rdn. 16; a.A. (Entschädigung, wenn die Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsmittels nicht vorlagen, nicht aber, wenn die Festsetzung der Ordnungshaft nur aus formellen Gründen aufgehoben wurde) OLG Nürnberg MDR 1960, 500; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 181 Rdn. 1. 38 OLG Brandenburg NJW 2004, 451; Stein/Jonas/Jacobs § 181 Rdn. 11. 1 2 3

Zum Begriff des Beteiligten vgl. § 170 Rdn. 5 f. MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 2. OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 94; OLG Stuttgart Justiz 1979, 347; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 2.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 182

bedeutsam. Sie erleichtert auch im Rechtsmittelverfahren gegen die Endentscheidung die Klärung der Frage, ob eine Ordnungsmaßnahme das Recht eines Beteiligten auf rechtliches Gehör oder den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt hat.4 Letzter Aspekt ist allein maßgeblich, wenn, wie im Fall der Entfernung eines Beteiligten nach § 177, die Beschwerde nicht statthaft ist.5 Neben der Beweissicherung dient § 182 auch der Beschleunigung des Rechtsmittelverfahrens, indem es dem Gericht die Überprüfung der Maßnahme nach Grund und Höhe allein an Hand des Protokolls ermöglicht.6 Das Protokoll genießt die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde (§ 415 ZPO). Eine weitere Beweiserhebung ist daher nur erforderlich, wenn die Unrichtigkeit der Urkunde dargelegt wird (§ 415 Abs. 2 ZPO). Das Beschwerdegericht kann darüber hinaus weitere Beweise zulassen, es ist an die Tatsachenschilderung des Protokolls nicht gebunden.7 § 165 ZPO gilt nicht.8 III. Inhalt der Protokollierungspflicht Das Protokoll muss die Veranlassung für die sitzungspolizeiliche Maßnahme und 3 den gerichtlichen Beschluss über ihre Festsetzung enthalten. 1. Veranlassung. Zunächst ist die Veranlassung, d.h. das tatsächliche Geschehen, 4 das als Ungehorsam oder Ungebühr betrachtet wird, zu protokollieren. Die Protokollierung soll dem Rechtsmittelgericht als Entscheidungsgrundlage dienen. Es ist eine wertungsfreie, möglichst genaue Schilderung des Vorgangs erforderlich. Formulierungen wie, das Verhalten sei „ausfallend und beleidigend“,9 oder die Feststellung, dass der Zeuge „die gestellten Fragen trotz Ermahnung immer wieder mit provozierenden Gegenfragen beantwortete und dieses Benehmen durch lässige Haltung, im Lehnstuhl zurückgelehnt sitzend unterstrich“,10 genügen diesen Anforderungen nicht. Vielmehr sind beleidigende Äußerungen möglichst genau zu zitieren und abwertende Gesten exakt zu beschreiben.11 Die Veranlassung muss getrennt vom Beschluss des Gerichts und seiner Begrün- 5 dung protokolliert werden.12 Eine fehlende oder unzureichende Darstellung des Geschehensablaufs wird nicht durch eine ausführliche Begründung des gerichtlichen Beschlusses ersetzt.13 Das Gericht wird sich innerhalb der Beschlussbegründung nämlich regelmäßig auf die Schilderung solcher Umstände beschränken, die nach seiner Meinung die

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4 Vgl. BGHSt 9, 77 = NJW 1956, 837. 5 MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 1. 6 KG MDR 1982, 329, 330; OLG Hamm JMBl. NRW 1955, 139; Zöller/Lückemann § 182 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 1. 7 OLG Bremen JR 1951, 693; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 182 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 11; a.A. OLG Hamm JMBl. NRW 1955, 139; OLG Zweibrücken NJW 2005, 611; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 4. 8 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 182 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 11. 9 Vgl. dazu OLG Hamm JMBl. NRW 1955, 139. 10 OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 94. 11 Kissel/Mayer § 182 Rdn. 3 m.w. Beispielen. 12 OLG Celle MDR 1958, 265; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1971, 222; Stra.F.o 2000, 412 f.; OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 94; OLG Koblenz NJW 1955, 348; OLG Köln JR 1952, 484; OLG München BayJMBl. 1952, 74; 1954, 17. 13 BayObLGSt 25 (1926), 207, 208; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1971, 222; KG JZ 1982, 73; OLG Stuttgart Justiz 1979, 347; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 6; Zöller/Lückemann § 182 Rdn. 2; a.A. OLG Stuttgart MDR 1955, 364. MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 8 lässt die Darstellung des Hergangs in einem eigenständigen, wertungsfreien Teil der Beschlussbegründung genügen.

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§ 182 | Gerichtsverfassungsgesetz

Festsetzung des Ordnungsmittels rechtfertigen. Die Tatsachenmitteilung ist dort – schon alleine durch die Auswahl des dargestellten Stoffes – mit einer Wertung verbunden und daher als Grundlage für eine objektive Beurteilung durch das Beschwerdegericht untauglich. Entscheidend ist also nicht, dass die Beschlussbegründung durch den Vorsitzenden und nicht – wie regelmäßig die Protokollierung der Veranlassung – durch den Protokollführer erfolgt,14 ausschlaggebend ist vielmehr, dass Beschlussbegründung und Protokollierung der Veranlassung verschiedene Funktionen erfüllen.15 Das Protokoll kann nicht nachträglich durch dienstliche Äußerungen des Richters 6 oder des Protokollführers ergänzt werden.16 Die spätere Fixierung des Geschehensablaufs ist wegen möglicher Erinnerungslücken und wegen des Abstandes zum Geschehen nicht so zuverlässig wie die sofortige Protokollierung. Eine nachträgliche Ergänzung des Protokolls widerspricht daher dem Zweck des § 182. Das Protokoll muss auch Angaben darüber enthalten, ob dem Betroffenen rechtliches Gehör gewährt wurde oder aus welchen Gründen eine Anhörung unterblieb.17 7

2. Beschluss des Gerichts. Nach der Beschreibung des tatsächlichen Geschehensablaufs ist der Beschluss des Gerichts in das Protokoll aufzunehmen. Außer den Angaben über das verhängte Ordnungsmittel ist die Begründung des Beschlusses zu protokollieren. 18 Eine fehlende Begründung schadet nicht, wenn sich die Gründe der Entscheidung für den Betroffenen und das Beschwerdegericht unverkennbar aus dem Protokoll über die Veranlassung ergeben (und hierauf Bezug genommen wird).19 IV. Rechtsfolgen bei Missachtung der Protokollierungspflicht

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Enthält das Protokoll keine Angaben über das Verhalten des Betroffenen, das zum Gerichtsbeschluss führte, ist die Festsetzung des Ordnungsmittels aufzuheben, wenn der Betroffene den Geschehensablauf bestreitet.20 Eine fehlende Beurteilung der Veranlassung ist jedoch unschädlich, wenn der Betroffene seine Beschwerde auf eine andere Begründung wie z.B. fehlende Schuldfähigkeit stützt und die Tatsachenangaben in der Begründung des Ordnungsmittelbeschlusses ausreichen, um die Sanktion nach Grund und Höhe zu überprüfen.21 Die Ordnungsmaßnahme ist ferner aufzuheben, wenn der Beschluss selbst nicht protokolliert wurde.22 Zur Bedeutung der fehlenden Begründung s. Rdn. 7.

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14 Kritisch MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 8. 15 Vgl. dazu auch KG JZ 1982, 73, 74. 16 BayObLGSt 25 (1926), 207, 208; OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 94; Stein/Jonas/Jacobs § 182 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 182 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 10; a.A. Katholnigg § 182 Rdn. 2 m.w.N.; Rehbinder Das Ordnungsstrafverfahren wegen Ungebühr vor Gericht, MDR 1963, 644; Löwe/Rosenberg/Wickern § 182 Rdn. 4 m.w.N. 17 BayObLGSt 15 (1917), 129, 130; OLG Hamm JMBl. NRW 1977, 94; OLG Stuttgart Justiz 1979, 347; Stein/ Jonas/Jacobs § 182 Rdn. 4; Katholnigg § 182 Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 182 Rdn. 2; Woesner Rechtliches Gehör und Sitzungspolizei, NJW 1959, 867. 18 Kissel/Mayer § 182 Rdn. 9. 19 OLG Düsseldorf NStZ 1988, 238; OLG Hamm JMBl. NRW 1976, 21 und MDR 1978, 780; OLG Koblenz VRS 72 (1987), 189, 190; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 182 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 9; Zöller/Lückemann § 182 Rdn. 3; Löwe/Rosenberg/Wickern § 182 Rdn. 12. 20 Vgl. BGH NJW 1956, 837, 838 a.E.; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1971, 222; OLG Hamm NJW 1963, 1791, 1792; JMBl. NRW 1977, 94; OLG Karlsruhe Justiz 1964, 289, 290; OLG Stuttgart Justiz 1979, 347; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 182 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 7; Zöller/Lückemann § 182 Rdn. 2. 21 OLG Hamm NJW 1963, 1791, 1792; OLG Stuttgart Justiz 1979, 347; Kissel/Mayer § 182 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 9. 22 MünchKomm/Zimmermann § 182 Rdn. 9.

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Titel 14 – Öffentlichkeit und Sitzungspolizei | § 183

§ 183 § 183 Wird eine Straftat in der Sitzung begangen, so hat das Gericht den Tatbestand festzustellen und der zuständigen Behörde das darüber aufgenommene Protokoll mitzuteilen. In geeigneten Fällen ist die vorläufige Festnahme des Täters zu verfügen.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Voraussetzungen ____ 2 1. Straftat ____ 2

III. IV.

2. In der Sitzung ____ 3 Feststellung und Mitteilung ____ 4 Vorläufige Festnahme ____ 5

I. Allgemeines § 183 verpflichtet das Gericht, den Tatbestand einer in der Sitzung begangenen Straf- 1 tat festzustellen, zu protokollieren und der zuständigen Strafverfolgungsbehörde das Protokoll zu übermitteln. Die Vorschrift stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass der Richter zur Anzeige ihm bekanntgewordener Straftaten zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet ist.1 Sie ist eng auszulegen.2 II. Voraussetzungen 1. Straftat. Unter einer Straftat ist ein Verhalten zu verstehen, das den Tatbestand 2 eines Strafgesetzes rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Ordnungswidrigkeiten fallen daher nicht unter § 183.3 Hat das Gericht an dem Vorliegen einer Straftat Zweifel, besteht keine Feststellungs- und Anzeigepflicht.4 Erforderlich ist zumindest ein begründeter Tatverdacht.5 § 183 ist nicht anzuwenden, wenn das Strafverfahren offensichtlich wegen geringer Schuld nach § 153 StPO eingestellt werden würde. Bei Privatklagedelikten ist eine Anzeige nur erforderlich, wenn ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht (§ 376 StPO) oder das Opfer daran ein Interesse hat.6 2. In der Sitzung. Die Straftat muss „in der Sitzung begangen“ worden sein. Es ge- 3 nügt nicht, dass sie dort nur bekannt geworden ist.7 Zum Begriff der Sitzung s. § 176 Rdn. 4, 5. III. Feststellung und Mitteilung Das Gericht ist verpflichtet, den Tatbestand der in der Sitzung verübten Straftat fest- 4 zustellen. Es muss die tatsächlichen Vorgänge in seinen wesentlichen Punkten ermitteln und in das Protokoll aufnehmen.8 Umfangreiche Ermittlungen können allerdings vom Gericht nicht verlangt werden. In der Regel beschränkt sich die Feststellungspflicht auf

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Vgl. BayObLG NJW 1968, 56; Kissel/Mayer § 183 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 1 m.w.N. MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 1. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 183 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 183 Rdn. 1. A.A. Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 183 Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacobs § 183 Rdn. 2. MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacobs § 183 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 183 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 183 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 6.

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§ 184 | Gerichtsverfassungsgesetz

die Wahrnehmung des Richters vom Geschehen.9 Das Protokoll ist den zuständigen Stellen, regelmäßig der Staatsanwaltschaft (§ 142 GVG, § 152 StPO), in Eilfällen dem Amtsgericht (§§ 163 Abs. 2 S. 2, 165 StPO) mitzuteilen. Die Feststellungs- und Mitteilungspflicht trifft die Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit unabhängig von ihrer Besetzung, also auch den beauftragten und den ersuchten Richter.10 § 183 gilt außer in der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit (Art. 2 EGGVG) in allen anderen Verfahren, in denen die Vorschriften des GVG über Öffentlichkeit und Sitzungspolizei anzuwenden sind.11 IV. Vorläufige Festnahme 5

Gem. § 183 S. 2 kann das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen die vorläufige Festnahme des Täters verfügen. Die Voraussetzungen bestimmen sich nach § 127 StPO. Einen Haftbefehl nach § 114 StPO kann das Gericht nicht erlassen.12 Dieser kann nur durch den nach § 125 StPO zuständigen Richter ergehen.

TITEL 15 Gerichtssprache Titel 15 – Gerichtssprache

§ 184 § 184 Die Gerichtssprache ist deutsch. Das Recht der Sorben, in den Heimatkreisen der sorbischen Bevölkerung vor Gericht sorbisch zu sprechen, ist gewährleistet. Schrifttum Braitsch Gerichtssprache für Sprachunkundige im Lichte des „fair trial“, 1991; Ingerl Sprachrisiko im Verfahren, 1988; Jessnitzer Dolmetscher, 1982; Jacob Fremdsprachige Erkenntnisse und Quellen im Asylprozeß, oder: Ist die Gerichtssprache Deutsch? VBlBW 1991, 205 ff.; Lässig Deutsch als Gerichts- und Amtssprache, 1980; Mayer „Die Gerichtssprache ist deutsch“ – auch für Ausländer? ZStrW 93 (1981), 507; Schneider Deutsch als Gerichtssprache, MDR 1979, 534.

I. II. III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Deutsche Sprache ____ 3 Geltungsbereich ____ 5 1. Verfahren ____ 5 2. Verhandlung ____ 6 3. Anträge, Eingaben, Schriftsätze und Erklärungen ____ 7 a) Grundsatz ____ 7

4. 5.

b) Ausnahmen ____ 8 c) Übersetzungen ____ 9 d) Pflichten des Gerichts ____ 10 e) Wiedereinsetzung ____ 11 f) Unterschrift, Urkunden ____ 12 Äußerungen des Gerichts ____ 13 Recht der Sorben ____ 14

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9 Vgl. Kissel/Mayer § 183 Rdn. 3. 10 Katholnigg § 183 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 183 Rdn. 5. 11 vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 183 Rdn. 1; Katholnigg § 183 Rdn. 4 m.w.N.; so wohl auch MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 5 m.w.N.; a.A. Kissel/Mayer § 183 Rdn. 7; s. zum Streitstand Löwe/Rosenberg/Wickern § 183 Rdn. 2. 12 OLG Hamm NJW 1949, 191; Kissel/Mayer § 183 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 183 Rdn. 8.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 184

I. Normzweck Deutsch ist im Geltungsbereich des GVG die allgemein gebräuchliche Sprache. Die- 1 sem Umstand trägt § 184 Rechnung. Diese Vorschrift soll gewährleisten, dass das Verfahren vor dem Gericht in einer Sprache stattfindet, die möglichst alle Verfahrensbeteiligten verstehen und in der sie sich äußern können. Vor einem deutschen Gericht soll niemandem ein fremdsprachiges Verfahren aufgezwungen werden können. § 184 dient damit sowohl der Gewährung des rechtlichen Gehörs als auch der Wahrheitsfindung, weil den Beteiligten und dem Gericht die Verständigung in der deutschen Muttersprache am besten gelingen wird.1 Ferner erleichtert die Regelung des § 184 die Kontrolle der rechtsprechenden Gewalt durch die Öffentlichkeit. Die deutsche Gerichtssprache darf jedoch nicht dazu führen, dass Personen, die der 2 deutschen Sprache nicht mächtig sind, in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) beschränkt werden.2 Ferner ist das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 GG zu beachten. Die durch Sprachschwierigkeiten eintretenden Nachteile sind daher möglichst auszugleichen, insbesondere durch die Heranziehung von Dolmetschern (§ 185) oder indem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumung großzügig gehandhabt wird.3 II. Deutsche Sprache Deutsch i.S.d. § 184 ist nur hochdeutsch. Eine deutsche Mundart ist vor Gericht nur 3 zulässig, wenn alle Verfahrensbeteiligten sie verstehen.4 Die Mundart ist also wie eine Fremdsprache zu behandeln (vgl. § 185 Abs. 2). Bei Verständigungsschwierigkeiten ist ein Dolmetscher hinzuzuziehen. Gerichtliche Entscheidungen müssen in einer klaren Sprache abgefasst werden 4 und aus sich heraus verständlich sein.5 Die Verwendung von Fremdwörtern ist zulässig, sofern sie entweder allgemein gebräuchlich sind oder es sich um Fachausdrücke handelt.6 Ein Urteil darf auch komplizierte mathematische Formeln enthalten, wenn diese zumindest ein Sachkundiger verstehen kann.7 Die Benutzung von Textbausteinen ist unbedenklich, sofern die Entscheidung den vollständigen Text beinhaltet. Der Verweis auf außerhalb der Entscheidung befindliche Textbausteine, z.B. durch Kennzahlen im Urteil, ist unzulässig.8

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1 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 1. 2 BVerfGE 40, 95, 98 f. = NJW 1975, 1597; BVerfGE 42, 120, 123 = NJW 1976, 1021; BayObLG NJW 1976, 2084, 2085; 1977, 1596; OLG Frankfurt NJW 1980, 1173. 3 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 16, 23. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 184 Rdn. 1; a.A. OLG Oldenburg HRR 1928 Nr. 392; vgl. auch Schneider MDR 1979, 534. 5 VGH Kassel NJW 1984, 2429; AG Hersbruck NJW 1984, 2426. 6 BSG MDR 1975, 697; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 3. 7 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 184 Rdn. 5; MünchKomm/ Zimmermann § 184 Rdn. 3; a.A. Groh Mathematik im Recht – § 184 und die Mathematisierung gerichtlicher Entscheidungen, MDR 1984, 195 f. 8 VGH Kassel NJW 1984, 2429; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 3; MünchKomm/ Zimmermann § 184 Rdn. 3.

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§ 184 | Gerichtsverfassungsgesetz

III. Geltungsbereich 5

1. Verfahren. § 184 enthält zwingendes Recht. Er gilt unmittelbar im Geltungsbereich des GVG (Art. 2 EGGVG). Die §§ 184 bis 191 werden durch Verweisungsvorschriften in anderen Verfahren für anwendbar erklärt (§ 55 VwGO, § 61 SGG, § 52 Abs. 1 FGO, § 9 Abs. 2 ArbGG).

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2. Verhandlung. Die mündliche Verhandlung muss in deutscher Sprache stattfinden. Nur wenn das Gericht, der Protokollführer und alle Verfahrensbeteiligten eine Fremdsprache beherrschen, können Teile der Verhandlung ohne Hinzuziehung eines Dolmetschers in einer fremden Sprache durchgeführt werden (vgl. § 185 Abs. 2).9 3. Anträge, Eingaben, Schriftsätze und Erklärungen der Beteiligten

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a) Grundsatz. Anträge, Eingaben, Schriftsätze und Erklärungen der Beteiligten, die nicht in hochdeutscher Sprache abgefasst sind und denen keine Übersetzung beiliegt, sind schlechthin unbeachtlich: Sie wahren keine Frist und sind nicht einmal als unzulässiger Antrag zu betrachten.10 Dabei ist es ohne Bedeutung, in welcher Fremdsprache der Schriftsatz verfasst ist,11 ob das Gericht die Fremdsprache beherrscht oder ob der Verfasser weder deutsch spricht noch für eine Übersetzung sorgen kann. Ob ein schriftlicher Antrag fristgemäß und damit wirksam ist, kann im Interesse der Rechtssicherheit nämlich nicht von dem Zufall abhängen, welche Fremdsprachen das Gericht versteht. Ferner würde der Normzweck des § 184 vereitelt und der Anspruch der übrigen Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör beeinträchtigt, wenn diese sich mit fremdsprachigen Erklärungen auseinandersetzen müssten, die sie möglicherweise nicht verstehen und auf die sie daher nicht sachgemäß reagieren können. Die Rechte des Verfassers eines fremdsprachigen Schriftsatzes aus Art. 103 Abs. 1 GG werden durch § 184 nicht verletzt.12

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b) Ausnahmen. Die Verwendung von Fremdsprachen ist ausnahmsweise zulässig, wenn dies in internationalen Abkommen oder in Gesetzen vorgesehen ist. Eine solche Ausnahme ist z.B. in § 4 Abs. 3 AVAG13 für die Vollstreckung ausländischer Titel enthalten. § 23 VwVfG, § 87 AO und § 19 SGB X, die für bestimmte Verwaltungsverfahren die Behandlung fremdsprachiger Eingaben regeln, sind im Gerichtsverfahren nicht anwendbar.14 Darüber hinaus sollte ein fremdsprachiger Schriftsatz beachtet werden, wenn das Gericht und alle Verfahrensbeteiligten den Antrag ohne Schwierigkeiten vollständig und eindeutig verstanden haben, das Festhalten an der deutschen Gerichtssprache also zu einem bloßen

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9 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 5. 10 Vgl. BVerfG NVwZ 1987, 785; BGH NJW 1982, 532 m.w.N.; NStZ-RR 2017, 122; BSG MDR 1987, 436; BayObLG NJW-RR 1987, 379 m.w.N.; KG Berlin, Urteil v. 19.6.2015 – 5 U 120/13; MDR 1986, 156; OLG Hamburg MDR 1989, 90; OLGR 2008, 293, 295; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2015, 1224; OLG Stuttgart Justiz 2007, 260; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 184 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 6; a.A. VGH München NJW 1976, 1048; OLG Frankfurt NJW 1980, 1173; Geimer Anm. zu OLG Hamm, NJW 1989, 2203, 2204; Schneider MDR 1979, 534 f. m.w.N.; Schumann Menschenrechtskonvention und Zivilprozeß, FS für Schwab, 1990, S. 449, 462. 11 A.A. für Angelegenheiten des Rechts der europäischen Gemeinschaft FG Saarland NJW 1989, 3112; FG Düsseldorf BeckRS 2011, 94223 hält eine englische Klage vor dem FG für zulässig. 12 Vgl. BVerfG NVwZ 1987, 785. 13 Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz) in der Neufassung der Bekanntgabe vom 3.12.2009 (BGBl. I S. 3830) in der ab 1.10.2015 geltenden Fassung. 14 BSG MDR 1987, 436; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 4.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 184

Formalismus verkommen würde.15 Allerdings ist hier aus Gründen der Rechtssicherheit Zurückhaltung geboten. Der Verfasser hat nachzuweisen, dass sein fremdsprachiger Schriftsatz für alle Beteiligten zweifelsfrei verständlich war. Anträge oder Beschwerden, die gegen eine freiheitsentziehende Maßnahme gerichtet sind, müssen auch dann sachlich beschieden werden, wenn sie in einer Fremdsprache erhoben werden.16 c) Übersetzungen. Ansonsten entfaltet ein fremdsprachiger Schriftsatz nur dann 9 die volle verfahrensrechtliche Wirksamkeit, wenn mit ihm gleichzeitig eine amtlich autorisierte Übersetzung (vgl. § 142 Abs. 3 ZPO) eingereicht wird.17 Die Übersetzung muss denselben Formvorschriften genügen, die für ein deutschsprachiges Original gelten würden. Sie muss daher z.B., sofern Anwaltszwang besteht, vom Rechtsanwalt unterschrieben sein.18 Wird die Übersetzung nachgereicht, so tritt eine fristwahrende Wirkung erst in dem Zeitpunkt ein, in dem die formgültige Übersetzung dem Gericht tatsächlich vorliegt.19 Der Rechtsgedanke des § 167 ZPO findet keine Anwendung.20 d) Pflichten des Gerichts. Das Gericht muss sich vom Inhalt eines fremdsprachigen 10 Schriftsatzes, soweit dies möglich ist, Kenntnis verschaffen, um erforderliche fürsorgerische Maßnahmen ergreifen zu können.21 Ferner muss es den Einreicher des Schriftsatzes darauf aufmerksam machen, dass der Schriftsatz und die darin enthaltenen Anträge erst bei Vorlage einer deutschen Übersetzung Rechtswirkungen entfalten.22 Sinnvoll ist die Setzung einer Frist für die Einreichung der Übersetzung. Das Gericht ist nicht verpflichtet,23 aber auch nicht gehindert,24 selbst eine Übersetzung einzuholen. e) Wiedereinsetzung. Hat ein Verfahrensbeteiligter eine Frist versäumt, weil er die 11 deutsche Sprache nicht beherrscht und ihm die rechtzeitige Beschaffung einer deutschen Übersetzung nicht möglich oder nicht zumutbar war, ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.25 Hohe Anforderungen sind daran nicht zu stellen. Wiedereinsetzung kommt auch in Betracht, wenn das Gericht seinen Pflichten bei Eingang eines fremdsprachigen Schriftsatzes nicht genügt hat.26 Sie ist regelmäßig zu versagen, wenn der Einreicher seinen Antrag bewusst in einer Fremdsprache abgefasst hat, obwohl er in der Rechtsmittelbelehrung auf die Gerichtssprache hingewiesen worden war,27 oder wenn die Einreichung des fremdsprachigen Schriftsatzes auf Gleichgültigkeit des Antragstellers zurückzuführen ist.28

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15 MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 7. 16 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 9 m.w.N. (Ausnahme nach Art. 6 Abs. 3e MRK für Untersuchungsgefangene); MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 7. 17 MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 7. 18 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 6. 19 Dies gilt auch, wenn das Gericht selbst die Übersetzung veranlasst hat (OLG Hamburg MDR 1989, 90). 20 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 6; vgl. MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 7; a.A. LG Berlin JR 1961, 384 zu § 207 a.F. 21 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 5; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 8. 22 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 10; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 7. 23 Kissel/Mayer a.a.O.; Zöller/Lückemann § 184 Rdn. 4; Schneider MDR 1979, 536; MünchKomm/ Zimmermann a.a.O.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1980, 1173. 24 Schneider MDR 1979, 535 f.; MünchKomm/Zimmermann a.a.O. 25 BVerfGE 40, 95, 99 f. = NJW 1975, 1597; BVerfGE 42, 120, 123 ff. = NJW 1976, 1021 f.; BVerfG DVBl. 1992, 1157; BVerfG NVwZ 1992, 262, 263; BVerfG NJW 1991, 2208; BGH VersR 1977, 646; BGH NJW 1982, 532, 533. 26 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 8. 27 BVerwG NJW 1990, 3103. 28 BVerfGE 42, 120, 126 f. = NJW 1976, 1021, 1022.

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§ 184 | Gerichtsverfassungsgesetz

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f) Unterschrift, Urkunden. § 184 gilt nicht für Unterschriften. Sie sind daher auch gültig, wenn sie in fremden Schriftzeichen erfolgen.29 Fremdsprachige Urkunden, die als Beweismittel vorgelegt werden, sind grundsätzlich zu beachten.30 Das Gericht kann die Beibringung einer Übersetzung anordnen (§ 142 Abs. 3 ZPO). Es darf die Urkunde erst dann unberücksichtigt lassen, wenn der Beteiligte, der die Urkunde vorgelegt hat, dieser Anordnung nicht nachkommt.31 In Verfahren, in denen der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, muss das Gericht ggf. selbst eine Übersetzung beschaffen.32 Es muss die Urkunde also ausnahmslos berücksichtigen.

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4. Äußerungen des Gerichts. Alle gerichtlichen Äußerungen (z.B. Urteile, Beschlüsse, Verfügungen, Ladungen, Belehrungen und Aufforderungen) müssen in jedem Fall in hochdeutscher Sprache abgefasst werden.33 Dies gilt auch dann, wenn die Adressaten der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Das Gericht braucht in diesem Fall auch nicht von Amts wegen für eine Übersetzung zu sorgen.34 Die Zustellung einer in Deutsch abgefassten Entscheidung an einen Ausländer ist daher wirksam,35 und zwar auch dann, wenn die Zustellung durch Niederlegung bei der Post erfolgt und die Abholbenachrichtigung deutschsprachig ist.36 Ebenso braucht die Rechtsmittelbelehrung nur in Deutsch zu erfolgen; eine fremdsprachige Rechtsmittelbelehrung ist nicht erforderlich, um die Rechtsmittelfrist in Lauf zu setzen.37 Versäumt der Ausländer aber wegen Verständnisproblemen unverschuldet die Rechtsmittelfrist, ist ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.38 Fremdsprachige Vertragstexte oder Erklärungen, die für die Entscheidung des Gerichts bedeutsam sind, können in den Entscheidungsgründen, sofern dies geboten ist, ausnahmsweise in Originalsprache wiedergegeben werden.39 Rechtshilfeersuchen, die das Gericht an ein ausländisches Gericht richtet, dürfen in der entsprechenden Fremdsprache abgefasst werden. Das Gericht braucht kein deutschsprachiges Original zu erstellen.40

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29 VGH München NJW 1978, 510, 511; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 6; Zöller/ Lückemann § 184 Rdn. 5. 30 BGH NJW 1989, 1432, 1433; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 8; vgl. z.B. zum Wechsel BGH NJW 1982, 523. 31 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 6. 32 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O.; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 8; vgl. auch Jacob BWVBl. 1991, 207. 33 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 11; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 2, 9. 34 H.M.; BVerfGE 42, 120, 124 f. = NJW 1976, 1021; BVerfG NJW 1983, 2762, 2764 m.w.N. = JZ 1983, 659 m. zust. Anm. Rüping; BVerwG BayVBl. 1973, 443; BayObLG NJW 1977, 1596; OLG Frankfurt NJW 1980, 1238; OLG Stuttgart MDR 1983, 256; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 11; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 9; a.A. Sieg Urteilsübersetzung für sprachunkundige Ausländer, MDR 1981, 281 f.; vgl. zum Strafprozess Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 184 Rdn. 3.Zu den Ansprüchen eines Festgenommenen oder Angeklagten aus Art. 5 Abs. 2 bzw. Art. 6 Abs. 3 lit. a MRK s. Kissel/Mayer § 184 Rdn. 13 und Katholnigg a.a.O. 35 OLG Schleswig SchlHA 1979, 204. 36 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 11; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 9. 37 BVerfGE 42, 120, 125 ff. = NJW 1976, 1021; BVerwG DÖV 1978, 814; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 11; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 9. 38 BVerfG 40, 95, 98 f. = NJW 1975, 1597; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 23. 39 MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 10. 40 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 184 Rdn. 3; Lichtenberger JR 1985, 77; Vogler Deutsch als Amtssprache für ein Rechtshilfeersuchen, NJW 1985, 1764; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 2; vgl. aber BGHSt 32, 342 = NJW 1984, 2050, wonach ein fremdsprachiges Rechtshilfeersuchen zwar zulässig ist, der Richter aber nicht verpflichtet ist, es zu unterschreiben.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 185

5. Recht der Sorben. Durch die Einführung von Satz 241 wurde die bisherige Aus- 14 nahmeregelung zu Satz 1 aus Anlage I Kap. III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1r) EV in § 184 mit aufgenommen. Hiernach dürfen Sorben in ihren Heimatkreisen vor Gericht sorbisch sprechen. Die Heimatkreise sind jeweils nach § 3 des Gesetzes über die Rechte der Sorben in Sachsen oder Brandenburg zu ermitteln.42 Sie liegen um Cottbus und Bautzen.43 Verstehen alle Verfahrensbeteiligten sorbisch, bedarf es keinen Dolmetschers (§ 185 Abs. 2), anderenfalls schon.44 Über den engen Wortlaut hinaus, in Anlehnung an die bisherige Ausnahmeregelung, dürfen Sorben nicht nur vor Gericht sorbisch sprechen, sondern auch alle ihre schriftlichen Eingaben an das Gericht auf sorbisch verfassen.45

§ 185 § 185 (1) Wird unter Beteiligung von Personen verhandelt, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, so ist ein Dolmetscher zuzuziehen. Ein Nebenprotokoll in der fremden Sprache wird nicht geführt; jedoch sollen Aussagen und Erklärungen in fremder Sprache, wenn und soweit der Richter dies mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der Sache für erforderlich erachtet, auch in der fremden Sprache in das Protokoll oder in eine Anlage niedergeschrieben werden. In den dazu geeigneten Fällen soll dem Protokoll eine durch den Dolmetscher zu beglaubigende Übersetzung beigefügt werden. (1a) Das Gericht kann gestatten, dass sich der Dolmetscher während der Verhandlung, Anhörung oder Vernehmung an einem anderen Ort aufhält. Die Verhandlung, Anhörung oder Vernehmung wird zeitgleich in Bild und Ton an diesen Ort und in das Sitzungszimmer übertragen. (2) Die Zuziehung eines Dolmetschers kann unterbleiben, wenn die beteiligten Personen sämtlich der fremden Sprache mächtig sind. (3) In Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bedarf es der Zuziehung eines Dolmetschers nicht, wenn der Richter der Sprache, in der sich die beteiligten Personen erklären, mächtig ist. Schrifttum Jessnitzer Dolmetscher, 1982, S. 71 ff.; Tormin Reform des Dolmetscherwesens bei Gerichten und bei Behörden, ZRP 1987, 422 ff.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Voraussetzungen ____ 2 1. Verhandlung ____ 2 2. Beteiligte, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind ____ 3 a) Beteiligte ____ 4

III.

b) Der deutschen Sprache nicht mächtig ____ 5 3. Absehen von der Zuziehung eines Dolmetschers (Absatz 2) ____ 7 Zuziehung des Dolmetschers ____ 9 1. Stellung des Dolmetschers ____ 11

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41 Durch Art. 17 G. v. 19.4.2006, BGBl. I S. 866. 42 Kissel/Mayer § 184 Rdn. 26. 43 MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 11. 44 Stein/Jonas/Jacobs § 184 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 26; MünchKomm/Zimmermann a.a.O. 45 Stein/Jonas/Jacobs § 184 Rdn. 8; Kissel/Mayer § 184 a.a.O.; Zöller/Lückemann § 184 Rdn. 7; Löwe/ Rosenberg/Wickern§ 184 Rdn. 21; MünchKomm/Zimmermann a.a.O.

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§ 185 | Gerichtsverfassungsgesetz Auswahl ____ 12 Aufgaben des Dolmetschers ____ 13 Dolmetschen über Videokonferenz (Absatz 1a) ____ 15 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 185 ____ 16 2. 3. 4.

IV.

V.

1. Statthafte Rechtsmittel ____ 17 2. Eingeschränkte Überprüfbarkeit ____ 18 3. Verlust der Rügemöglichkeit ____ 19 Protokoll ____ 20 VI. Kosten ____ 22

I. Normzweck 1

Durch die Zuziehung eines Dolmetschers soll die reibungslose Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten sichergestellt werden, wenn sie nicht sämtlich der deutschen Sprache, die gem. § 184 Gerichtssprache ist, mächtig sind. § 185 betrifft sowohl den Fall, dass eine Partei mangels Kenntnis der deutschen Sprache ihre Rechte vor Gericht ohne die Hilfe eines Dolmetschers nicht wahrnehmen kann, als auch den Fall, dass das Gericht oder die übrigen Beteiligten sich mit einem Zeugen oder einem Sachverständigen nur unter Zuziehung eines Dolmetschers verständigen können. § 185 dient daher zugleich der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs aller Verfahrensbeteiligten und der Wahrheitsfindung.1 Schließlich beruht § 185 auf dem Verfassungsgrundsatz (Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) des fairen Verfahrens („fair trial“), wonach die Verständigung zwischen den Verfahrensbeteiligten sichergestellt sein muss und Sprachschwierigkeiten nicht zu einer Verkürzung prozessualer Rechte (insbesondere aus Art. 103 Abs. 1 GG) führen dürfen.2 II. Voraussetzungen

2

1. Verhandlung. § 185 setzt voraus, dass „verhandelt“ wird. Der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen. Darunter sind nicht nur die mündlichen Verhandlungen einschließlich der damit verbundenen Beweisaufnahmen, auf denen die Endentscheidungen der Gerichte beruhen, zu verstehen. Vielmehr gehört jeder Gerichtstermin dazu,3 also z.B. die Beweisaufnahme durch den beauftragten oder ersuchten Richter im In- und Ausland im Rahmen eines bei einem deutschen Gericht anhängigen Hauptverfahrens, die Erledigung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens, sofern entweder der zu vernehmende Zeuge, ein etwa gem. Art. 8 des Haager Übereinkommens über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen4 i.V.m. § 10 Ausführungsgesetz5 anwesender Richter des ersuchenden Gerichts oder eine anwesende Partei der deutschen Sprache nicht mächtig ist,6 die Verhandlung vor dem Rechtspfleger, die Tätigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (z.B. die Aufnahme von Erklärungen zu Protokoll),7 Termine im Insolvenzverfahren, und im Vollstreckungsverfahren. Gem. § 185 kann daher die Zuziehung eines Dolmetschers auch bei der Vollstreckungstätigkeit des Gerichtsvoll-

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1 MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 1. 2 BVerfG NJW 1983, 2762, 2763 = JZ 1983, 659 m.Anm. Rüping; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 1, 3; Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 1. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 2; MünchKomm/ Zimmermann § 185 Rdn. 2, jeweils auch zu den folgenden Beispielen. 4 BGBl. II 1977, S. 14, 172, abgedruckt bei Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Anhang I zu § 363 ZPO. 5 Geändert durch Art. 162 vom 31.8.2015, BGBl. I S. 1474; abgedruckt bei Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Anhang II zu § 363 ZPO. 6 Vgl. dazu Mertens Erfahrungen mit Rechtshilfeersuchen aus den USA nach dem Haager Beweisaufnahme-Übereinkommen, RIW 1981, 725, 732. 7 BayObLG Rpfleger 1977, 133, 134; Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 185 Rdn. 6.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 185

ziehers erforderlich sein.8 Ferner kann bei notariellen Verhandlungen die Übersetzung durch einen Dolmetscher notwendig sein.9 Vorbereitende Gespräche einer Partei mit ihrem Rechtsanwalt werden hingegen nicht von § 185 erfasst.10 § 185 findet auch keine Anwendung auf schriftliche Äußerungen des Gerichts11 und der Beteiligten12 sowie auf Urkunden.13 Die Vorschrift gilt ferner nicht in Justizverwaltungsangelegenheiten.14 2. Beteiligte, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind. § 185 setzt des Wei- 3 teren voraus, dass am Verfahren Personen beteiligt sind, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind. a) Beteiligte. Zu den an der Verhandlung Beteiligten zählen alle Personen, „die in 4 irgendeiner prozessualen relevanten Funktion an der Verhandlung mitwirken“,15 also Richter, Protokollführer, Urkundsbeamte, Rechtspfleger, Gerichtsvollzieher, Rechtsanwälte sowie die Parteien – auch im Anwaltsprozess –,16 Streithelfer und Nebenintervenienten und ggf. deren gesetzliche Vertreter. Zeugen und Sachverständige sind beteiligt, soweit sie zur Wahrnehmung ihrer Funktion der Verhandlung folgen müssen.17 Grundsätzlich gehören auch Beistände und Bevollmächtigte zu den Beteiligten.18 b) Der deutschen Sprache nicht mächtig. § 185 dient der Gewährleistung des 5 rechtlichen Gehörs und der Wahrheitsfindung. Dementsprechend ist die Zuziehung eines Dolmetschers immer dann erforderlich, wenn die Sprachkenntnisse eines Beteiligten nicht ausreichen, um seine Rechte oder seine Aufgaben in vollem Umfang wahrnehmen zu können. Alle Beteiligten müssen die deutsche Umgangssprache daher nicht nur verstehen, sondern auch sprechen können.19 Nicht erforderlich ist die Kenntnis von Fachund Spezialausdrücken20 oder die Beherrschung der deutschen Sprache.21 Es genügen Sprachkenntnisse, die eine Verständigung ermöglichen. Das Gericht muss dafür sorgen, dass alle Beteiligten im erforderlichen Maß der Verhandlung folgen können. Im Zweifel ist die Beiziehung eines Dolmetschers geboten. Die Frage, ob ein Beteiligter der deutschen Sprache mächtig ist, unterliegt einem 6 grundsätzlich nicht nachprüfbaren richterlichen Ermessensspielraum.22 Sie ist von Amts

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8 AG Darmstadt DGVZ 1972, 99. Zum Ersatz der Kosten ist allein die Landeskasse verpflichtet: Grohmann Zur Frage: Vorschußpflicht des Auftraggebers für Dolmetscherausgaben des Gerichtsvollziehers, DGVZ 1973, 52. 9 BGH NJW 1963, 1777, 1778. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 3; anders aber in Strafsachen: OLG Frankfurt Strafverteidiger 1991, 457; KG NStZ 1990, 402, 403; LG Berlin NStZ 1990, 449. 11 Vgl. § 184 Rdn. 13. 12 Vgl. § 184 Rdn. 7. 13 OLG Brandenburg FamRZ 2007, 162; OLG Hamm FGPrax 2010, 159 f. (keine Übersetzung des Haftantrags); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 3. 14 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 2. 15 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 1. 16 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 1; MünchKomm/ Zimmermann § 185 Rdn. 3; einschr. Zöller/Lückemann § 185 Rdn. 1 a: Nur wenn persönliches Erscheinen angeordnet (§ 141 ZPO) oder ihnen der Vortrag gestattet ist (§ 137 Abs. 4). 17 OLG Karlsruhe Justiz 1962, 93; BayObLG NStZ-RR 2005, 178; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 4. 18 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 1. 19 BVerfG NJW 1983, 2762, 2763. 20 MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 4. 21 BVerwG NJW 1990, 3102, 3103. 22 BGH v. 12.5.2011 – V ZB 309/10; NStZ 2002, 275; OLG Stuttgart NJW 2006, 3796; BayObLG BayVBl. 1981, 187 m.w.N.; LAG Köln MDR 2000, 1337; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 6.

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wegen zu prüfen. Das Gericht wird sich dabei regelmäßig auf die Angaben des Beteiligten zu verlassen haben. Der Beteiligte ist als nicht erschienen oder nicht verhandelnd zu betrachten, wenn das Gericht nach sorgfältiger Prüfung zu der Überzeugung kommt, dass die Behauptung, deutsch nicht zu verstehen, unwahr ist. Handelt es sich um eine Partei, kann ein Versäumnisurteil ergehen (§§ 330 ff. ZPO). Zeugen und Sachverständige müssen verursachte zusätzliche Kosten tragen und mit der Verhängung eines Ordnungsmittels rechnen (§§ 390, 409 ZPO).23 3. Absehen von der Zuziehung eines Dolmetschers (Absatz 2). Sofern alle Beteiligten der fremden Sprache mächtig sind, kann das Gericht nach freiem Ermessen von der Zuziehung eines Dolmetschers absehen (Absatz 2). Es ist erforderlich, dass alle Beteiligten einschließlich der Justizorgane, Zeugen und Sachverständigen die fremde Sprache so gut beherrschen, dass sie der Verhandlung folgen, ihre Rechte wahrnehmen und ihre Funktionen im Prozess erfüllen können. Das Vorgehen nach Absatz 2 ist nur für einzelne Teile der Verhandlung, z.B. für eine 8 Zeugenvernehmung, zulässig. Keinesfalls darf die gesamte Verhandlung in einer fremden Sprache geführt werden.24 Dies wäre schon im Hinblick auf die Kontrolle durch die Öffentlichkeit bedenklich.25 Die Verhandlungsleitung, die Verkündung der Entscheidung und die Vorträge der Rechtsanwälte müssen jedenfalls in deutscher Sprache erfolgen.26 Aber auch im Übrigen ist das Gericht nicht verpflichtet, in einer fremden Sprache zu verhandeln.27 Ferner ist zu bedenken, dass die Verhandlung in der – zumindest für das Gericht – deutschen Muttersprache unter Einschaltung eines ausgebildeten, mit den Verhältnissen des Herkunftslandes des Ausländers vertrauten Dolmetschers regelmäßig eine größere Gewähr für eine zutreffende und reibungslose Verständigung bietet als die Verhandlung in einer fremden Sprache.28 7

III. Zuziehung des Dolmetschers 9

Sind die Voraussetzungen des Absatz 1 S. 1 erfüllt und kann die Zuziehung eines Dolmetschers nicht nach Absatz 2 unterbleiben, so muss das Gericht zwingend einen Dolmetscher beiziehen, es sei denn, es liegt ein Fall von Absatz 3 vor. Der neu eingeführte29 § 185 Abs. 3 übernimmt die bisherige Regelung des § 9 S. 1 FGG. Hiernach bedarf es in FamFGVerfahren keines Dolmetschers, wenn der Richter die Sprache der Beteiligten beherrscht. In streitigen Verfahren sollten aber wegen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs alle Beteiligten die Sprache beherrschen und nicht nur der Richter und ein Beteiligter.30 Sofern ein Beteiligter die deutsche Sprache nur teilweise beherrscht, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem und richterlichem Ermessen darüber, inwieweit die Übersetzung durch einen Dolmetscher erforderlich ist.31 Sie ist es regelmäßig dann, wenn ein Beteiligter zwar Deutsch versteht, sich aber nur durch Kopfschütteln oder -nicken verständlich machen

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23 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 5. 24 Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 10; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 9; Löwe/Rosenberg/Wickern § 185 Rdn. 5; a.A. Gruber Die bundesdeutschen Gerichte und der internationale Wirtschaftsverkehr, ZRP 1990, 172. 25 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 9. 26 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 9; Löwe/Rosenberg/Wickern § 185 Rdn. 5. 27 BVerwG BayVwBl. 1973, 443; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 6; Stein/Jonas/ Jacobs § 185 Rdn. 10. 28 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 9; Löwe/Rosenberg/Wickern § 185 Rdn. 5. 29 Durch Art. 22 FGG-RG v. 17.12.2008, BGBl. I. S. 2586. 30 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 9a; Zöller/Lückemann § 185 Rdn. 5. 31 BGHSt 3, 285 = NJW 1953, 114; BGH NStZ 1984, 328; BayObLG BayVBl. 1981, 187.

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kann.32 Sofern ein Beteiligter mehrere Sprachen spricht, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen, in welche Sprache ein Dolmetscher für den Beteiligten übersetzen soll.33 Kommt das Gericht zu dem Schluss, dass ein Dolmetscher bei zuziehen ist, ist die Ver- 10 handlung zu unterbrechen, bis die Anwesenheit eines Dolmetschers sichergestellt ist.34 1. Stellung des Dolmetschers. Soweit der Dolmetscher die während der Verhand- 11 lung den Beteiligten gegebenen mündlichen Erklärungen übersetzt, ist er Gehilfe des Gerichts und der Beteiligten, aber kein Sachverständiger.35 Es sind jedoch die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung des Sachverständigen auf ihn anwendbar (§ 191). Hingegen hat der Dolmetscher die prozessuale Position eines Sachverständigen i.S.d. §§ 402 ff. ZPO, wenn er zur Übersetzung von außerhalb des Verfahrens entstandenen Schriftstücken herangezogen wird.36 2. Auswahl. Das Gericht wählt den Dolmetscher nach freiem Ermessen aus.37 Als 12 Dolmetscher kommt jede Person in Betracht, die die deutsche und die vom Beteiligten verwendete Sprache so gut versteht und spricht, dass sie eine einwandfreie Verständigung zwischen allen Beteiligten sicherstellen kann.38 Über die Eignung des Dolmetschers entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen.39 Öffentlich bestellte und vereidigte Dolmetscher sind entsprechend § 404 Abs. 2 ZPO regelmäßig zu bevorzugen.40 Im Einzelfall kann es aber geboten sein, eine andere fachlich und persönlich geeignete Person als Dolmetscher heranzuziehen, z.B. einen Verwandten des Beteiligten.41 Ein Zeuge oder Sachverständiger kann gleichzeitig zum Dolmetscher bestellt werden und darf dann nicht nur fremde Erklärungen, sondern auch eigene Aussagen übersetzen.42 Der Richter oder ein Prozessbevollmächtigter darf hingegen nicht als Dolmetscher tätig werden.43 Sofern kein Dolmetscher zur Verfügung steht, der die deutsche Sprache beherrscht, kommt ausnahmsweise eine Kettendolmetschertätigkeit in Betracht, d.h. es wird ein zweiter Dolmetscher eingeschaltet, der die Übersetzung des ersten Dolmetschers in die deutsche Sprache überträgt (Beispiel: 1. Übersetzung indianisch-englisch, 2. Übersetzung englisch-deutsch).44 3. Aufgaben des Dolmetschers. Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen so- 13 wie Erklärungen der Parteien, die von einer fremden Sprache ins Deutsche übertragen

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32 Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 8; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 6; s.a. MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 9. BGHSt 13, 366 = NJW 1960, 584 hat es zugelassen, das ein Stummer dafür geeignete Fragen durch Kopfschütteln oder Kopfnicken beantwortet. 33 BGH NStZ 1990, 229 m.w.N. 34 Einschr. für den Anwaltsprozess: Zöller/Lückemann § 185 Rdn. 1a. 35 RG JW 1936, 464; BGHSt 1, 4, 6 = JR 1951, 90; BGHSt 4, 154 = NJW 1953, 1033; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 185 Rdn. 8; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 17; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 6. 36 BGHSt 1, 4, 5 = JR 1951, 90; BGH NJW 1965, 643; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 8; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 18; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 6. 37 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O.; Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 9; Jessnitzer S. 90; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 11. 38 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 16. 39 OLG Karlsruhe Justiz 1980, 285. 40 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 8; ausf. Tormin ZRP 1987, 423; MünchKomm/ Zimmermann § 185 Rdn. 11. 41 Vgl. BVerwG NJW 1984, 2055. 42 RGSt 45, 304; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 8; Kissel/Mayer § 191 Rdn. 3. 43 OLG Karlsruhe Justiz 1962, 93; Kissel/Mayer § 184 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 184 Rdn. 5. 44 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 6.

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werden, müssen möglichst wörtlich übersetzt werden, da sie nur so vom Gericht sachgerecht beurteilt werden können.45 Umgekehrt muss der Dolmetscher dem der deutschen Sprache nicht Mächtigen den Tenor aller Entscheidungen, alle Fragen und Auflagen des Gerichts, alle Anträge und entscheidungserheblichen Vorträge der Beteiligten und die Beweisurkunden wörtlich übersetzen.46 Entscheidungsbegründungen47 und die übrigen Teile der Verhandlung müssen nicht wörtlich übersetzt, wohl aber ihrem Inhalt nach soweit vermittelt werden, dass der Beteiligte der Verhandlung, soweit dies zur ungehinderten Wahrnehmung seiner Rechte und seiner prozessualen Aufgaben erforderlich ist, folgen kann.48 Von Gutachten braucht nur das Endergebnis übersetzt zu werden, es sei denn, das Gericht oder der Beteiligte verlangt eine vollständige Übersetzung.49 Während des gesamten Verfahrens muss das Gericht, ggf. durch Anweisungen, da14 für sorgen, dass der Dolmetscher seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt.50 15

4. Dolmetschen über Videokonferenz (Absatz 1a). Nach der Neueinführung von § 185 Abs. 1a durch das Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltlichen Verfahren51 ist es nach gerichtlicher Gestattung nunmehr möglich, dass der Dolmetscher seine Übersetzungstätigkeit via Videokonferenzübertragung ausübt. Er kann also z.B. aus seinem Büro heraus die gesamte Gerichtsverhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung mitverfolgen und von dort aus übersetzen, was dann widerum in das Sitzungszimmer übertragen wird. § 185 Abs. 1a enthält eine generelle, übergreifende Regelung für sämtliche Verfahrensordnungen.52 Sie soll durch Entfallen des Reiseaufwands eine Zeitersparnis und dadurch eine Verfahrensbeschleunigung und erhöhte Wirtschaftlichkeit bewirken.53 Für die Anschaffung der erforderlichen technischen Mittel muss die Justizverwaltung aber zunächst in Vorleistung gehen, bevor diese sich später rentiert.54 Nach Nr. 9019 der Anlage 1 des GKG sind pro angefangene Stunde des Videoeinsatzes 15,– € abrechenbar. Zeitgleich wurde § 128a ZPO dahingehend geändert, dass das Gericht von Amts wegen ohne Antrag oder Einverständnis der Parteien eine Videoverhandlung anordnen kann.55 IV. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 185

16

Ein Verstoß gegen § 185 liegt vor, wenn das Gericht die gebotene Zuziehung eines Dolmetschers unterlässt. Dem sind die Fälle gleichzustellen, dass die Tätigkeit des Dolmetschers an erheblichen Mängeln leidet56 und dass der Dolmetscher während der Verhandlung zeitweilig abwesend ist.57

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45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57

Kissel/Mayer § 185 Rdn. 11. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 9; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 10. BGH GA 1963, 148. Kissel/Mayer § 185 Rdn. 10; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 7. RG JW 1895, 572; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 10. RGSt 76, 177; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 12. G. v. 25.4.13, BGBl. I. S. 935. BT-Drucks. 17/1224, S. 12; Zöller/Lückemann § 185 Rdn. 3a. BT-Drucks. 17/1224, S. 1. BT-Drucks. 17/1224, S. 3. Zöller/Lückemann § 128a ZPO Rdn. 3. BVerwG NVwZ 1983, 668. BGH bei Holtz MDR 1991, 1025; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 7.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 185

1. Statthafte Rechtsmittel. Die Verletzung des § 185 kann nur im Rahmen eines ge- 17 gen die Endentscheidung gerichteten Rechtsmittelverfahrens geltend gemacht werden. Eine isolierte Rüge durch Beschwerde (§ 567 ZPO) ist hingegen nicht statthaft.58 Der Verstoß gegen § 185 stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar und ist relativer Revisionsgrund.59 Die Revision ist daher nur begründet, wenn nachgewiesen wird, dass das Urteil auf der Verletzung des § 185 beruht. Der Verfahrensfehler nach § 185 ist ein wesentlicher Mangel des Verfahrens und rechtfertigt die Zurückverweisung nach § 538 ZPO.60 2. Eingeschränkte Überprüfbarkeit. Da dem Gericht ein Beurteilungsspielraum 18 hinsichtlich der Voraussetzungen des Absatz 1 S. 1 zusteht, kann seine Entscheidung über die Zuziehung eines Dolmetschers nur in eingeschränktem Maße durch das Rechtsmittelgericht überprüft werden (vgl. Rdn. 6).61 Nachprüfbar ist, ob das Gericht den Rechtsbegriff der Sprachkundigkeit verkannt hat.62 Dies ist z.B. der Fall, wenn das Gericht die Heranziehung eines Dolmetschers überhaupt nicht erwogen hat, obwohl Zweifel an den Sprachkenntnissen eines Beteiligten bestanden.63 Ferner hat das Rechtsmittelgericht zu untersuchen, ob das Gericht bei seiner Entscheidung die Regeln der Logik und anerkannte Erfahrungssätze befolgt hat.64 Die Ausübung des Ermessens, inwieweit ein Dolmetscher beizuziehen ist, wenn ein Beteiligter teilweise der deutschen Sprache mächtig ist, kann vom Rechtsmittelgericht nur auf Ermessensfehler überprüft werden. 3. Verlust der Rügemöglichkeit. Die Partei kann auf die Geltendmachung eines 19 Verfahrensfehlers nach § 185 verzichten.65 Hat sie den Mangel nicht rechtzeitig gerügt (§ 295 ZPO) oder hat sie nicht alle prozessualen Möglichkeiten ergriffen, die Hilfe eines Dolmetschers zu erhalten, kann sie sich im Rechtsmittelverfahren nicht mehr auf einen Verstoß gegen § 185 berufen.66 V. Protokoll Das Protokoll über die mündliche Verhandlung (§§ 159 ff. ZPO) ist stets in deutscher 20 Sprache zu führen (vgl. Absatz 1 S. 2 1. Halbs.), und zwar auch dann, wenn gem. Absatz 2 teilweise in einer fremden Sprache verhandelt wurde.67 Es muss die Gründe für die Zuziehung eines Dolmetschers enthalten. Sofern Anlass dazu besteht, muss es auch angeben, warum auf die Übersetzungstätigkeit eines Dolmetschers ggf. verzichtet werden

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58 OLG Stuttgart NJW 1962, 540; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 24; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 13. 59 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 24; im Strafprozess liegt hingegen ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO vor (Kissel/Mayer § 185 Rdn. 25). 60 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O.; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 24; MünchKomm/ Zimmermann § 185 Rdn. 13. 61 OLG Stuttgart NJW 2006, 3796; LAG Köln MDR 2000, 1337; vgl. auch LG Berlin MDR 1987, 151; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 6. 62 OLG Frankfurt NJW 1952, 1310; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 6. 63 BSG NJW 1987, 1087, 1088; BayObLG NStZ-RR 2005, 178 f.; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 6; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 10. Zum Umfang der Beschlussbegründung, wenn das Gericht die Zuziehung eines Dolmetschers ablehnt, s. BayObLG BayVBl. 1981, 187. 64 MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 10. 65 BVerwG NVwZ 1983, 668; 1999, 65, 67; NJW 1988, 722, 723; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 7; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 13; a.A. Kissel/Mayer § 185 Rdn. 7 m.w.N. 66 BVerwG NVwZ 1999; 65, 67; BVerwG BayVBl. 1982, 349; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O.; MünchKomm/Zimmermann a.a.O. 67 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 185 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 15; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 8.

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§ 186 | Gerichtsverfassungsgesetz

konnte.68 In das Protokoll ist der Name des Dolmetschers aufzunehmen (§ 160 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Ferner muss es angeben, bei welchen Prozessvorgängen er tätig war. War der Dolmetscher für die gesamte Dauer der Verhandlung beigezogen, wird vermutet, dass den Anforderungen des § 185 während des gesamten Verfahrens genügt wurde.69 Allerdings hat das Protokoll insoweit nicht die Beweiskraft des § 165 ZPO, sodass die Vermutung mit allgemeinen Beweismitteln widerlegt werden kann.70 Weitere Einzelheiten hinsichtlich der Übersetzung braucht das Protokoll nicht zu enthalten.71 Fremdsprachige Aussagen, Erklärungen, Anträge usw. werden nach der vom Dol21 metscher gegebenen Übersetzung protokolliert. Die Verlesung des Protokolls zur Genehmigung erfolgt durch Rückübersetzung des Protokolls durch den Dolmetscher.72 Gem. Absatz 1 S. 2 2. Halbs. können die fremdsprachigen Erklärungen ausnahmsweise auch in der fremden Sprache protokolliert werden. Sofern der Richter und der Protokollführer diese Sprache nicht beherrschen, ist vom Dolmetscher eine Niederschrift anzufertigen und dem Protokoll als Anlage beizufügen.73 Bei der Protokollierung in fremder Sprache soll dem Protokoll eine durch den Dolmetscher zu beglaubigende Übersetzung beigefügt werden (Absatz 1 S. 3). VI. Kosten 22

Die Entschädigung des Dolmetschers richtet sich nach §§ 8 ff. JVEG. Die Kosten für einen vom Gericht beigezogenen Dolmetscher sind Verfahrenskosten und nach §§ 91 ff. ZPO grundsätzlich von der unterlegenen Partei zu tragen.74 Da das Gericht von Amts wegen über die Beiziehung eines Dolmetschers entscheidet, kann kein Kostenvorschuss verlangt werden,75 auch nicht im Vollstreckungsverfahren und im Anwaltsprozess.76 Im Rahmen der Prozesskostenhilfe sind Übersetzungskosten, die zur Verständigung zwischen der Partei und dem ihr beigeordneten Anwalt erforderlich sind, von der Staatskasse zu ersetzen.77 Fertigt der Anwalt selbst eine Übersetzung, kann er dafür unter den Voraussetzungen des § 46 RVG eine Vergütung erhalten.78 Im Strafverfahren ist einem fremdsprachigen Angeklagten unentgeltlich ein Dolmetscher beizuordnen (Art. 6 Abs. 3e MRK).79

§ 186 § 186 (1) Die Verständigung mit einer hör- oder sprachbehinderten Person in der Verhandlung erfolgt nach ihrer Wahl mündlich, schriftlich oder mit Hilfe einer die Verständigung ermöglichenden Person, die vom Gericht hinzuzuziehen ist. Für die mündliche und schriftliche Verständigung hat das Gericht die geeigneten techni-

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68 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 13; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 14. 69 RGS. 43, 441, 442. 70 RGSt 43, 331; vgl. auch RG JW 1914, 428 (zu § 274 StPO); Kissel/Mayer § 185 Rdn. 14. 71 RGSt 43, 441, 442; Kissel/Mayer § 185 Rdn. 13. 72 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 14; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 14. 73 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 15. 74 Kissel/Mayer § 185 Rdn. 19, 23; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 16. 75 LG Bonn JMBl. NRW 1965, 209. 76 MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 16; a.A. zum Anwaltsprozess KG Berlin NJW 1973, 436 und zum Vollstreckungsverfahren Kissel/Mayer a.a.O. 77 OLG Frankfurt NJW 1974, 2095, 2096; OLG Hamm OLGR 2008, 361. 78 Stein/Jonas/Jacobs § 185 Rdn. 18; MünchKomm/Zimmermann § 185 Rdn. 16. 79 Zu den Einzelheiten s. Kissel/Mayer § 185 Rdn. 20; Löwe/Rosenberg/Wickern § 185 Rdn. 25.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 186

schen Hilfsmittel bereit zu stellen. Die hör- oder sprachbehinderte Person ist auf ihr Wahlrecht hinzuweisen. (2) Das Gericht kann eine schriftliche Verständigung verlangen oder die Hinzuziehung einer Person als Dolmetscher anordnen, wenn die hör- oder sprachbehinderte Person von ihrem Wahlrecht nach Absatz 1 keinen Gebrauch gemacht hat oder eine ausreichende Verständigung in der nach Absatz 1 gewählten Form nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist.

I. II.

Übersicht Anwendungsbereich ____ 1 Wahlrecht bzgl. des Verständigungsmittels ____ 2

III. IV.

Einschränkungen des Wahlrechts (Absatz 2) ____ 4 Verfahren und Protokoll ____ 6

I. Anwendungsbereich Seit der Änderung des § 186 mit Wirkung zum 1.8.20021 erfolgt eine Verhandlung mit 1 hör- oder sprachbehinderten Personen nicht mehr ausschließlich mittels eines Dolmetschers. Durch die Neufassung werden die Gerichte verpflichtet, geeignete personelle und technische Hilfsmittel zur Kommunikation mit den sprach- und hörbehinderten Verfahrensbeteiligten zur Verfügung zu stellen.2 Ergänzt wird diese Regelung durch § 191a, der blinde oder sehbehinderte Personen erfasst. Die hierfür anfallenden Auslagen sind von der Staatskasse zu tragen.3 Durch § 186 soll die Verständigung mit jeder hör- und sprachbehinderten Person gewährleistet werden. Anders als § 186 a.F., ist § 186 n.F. weit auszulegen: Nicht nur gänzlich gehör- und sprachlose, sondern bereits hör- und sprachbehinderte Verfahrensbeteiligte sind erfasst.4 D.h. § 186 gilt nunmehr auch für nur vorübergehende anlage- oder krankheitsbedingte Einschränkungen. 5 Allerdings werden geistige Behinderungen nicht erfasst.6 II. Wahlrecht bzgl. des Verständigungsmittels Gem. § 186 Abs. 1 S. 1 können die hör- oder sprachbehinderten Personen selber 2 bestimmen, ob sie sich schriftlich, mündlich oder durch die Hinzuziehung einer die Verständigung ermöglichenden Person (Sprachmittler) mitteilen wollen.7 Für Letztere kommen in Betracht: Gebärden-, Schrift-, oder Oraldolmetscher, aber auch dolmetscherähnliche, dem Behinderten vertraute Personen, die mit ihm kommunizieren können, z.B. mittels lautsprachbegleitender Gebärden, dem Lormen (Tastalphabet auf definierten Stellen der Handfläche), oder der Methode der „gestützen Kommunikation“.8 Personen, die eine solche dolmetscherähnliche Funktion erfüllen, kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen analog § 189 zur Leistung des Dolmetschereides verpflichten, wenn es um die Zuverlässigkeit der Übersetzung fürchtet.9

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1 Durch Art. 20 OLGVertÄndG v. 23.7.2002, BGBl. I. S. 2850. 2 Stein/Jonas/Jacobs § 186 Rdn. 1. 3 BT-Drucks. 14/9266, S. 2. 4 BT-Drucks. 14/9266, S. 40; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 3. 5 Kissel/Mayer § 186 Rdn. 3. 6 BT-Drucks. 14/9266, S. 40; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 6 mit Erläuterungen, wie in diesem Fall zu verfahren ist. 7 BT-Drucks. 14/9266, S. 40; Stein/Jonas/Jacobs § 186 Rdn. 3. 8 BT-Drucks. 14/9266, S. 40; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 12; MünchKomm/Zimmermann § 186 Rdn. 4. 9 BT-Drucks. 14/9266, S. 40; BGH NJW 1997, 2335, 2337.

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§ 186 | Gerichtsverfassungsgesetz

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Mit dem Wahlrecht aus Satz 1 geht der Anspruch des Behinderten aus Satz 2 einher, zur mündlichen oder schriftlichen Verständigung zweckdienliche Mittel vom Gericht zur Verfügung gestellt zu bekommen, wie z.B. Höranlagen, oder eine Übertragung des Gesprochenen in Punkteschrift, die dann ertastet werden kann.10 Nach § 186 Abs. 1 S. 3 ist die hör- oder sprachbehinderte Person auf ihr Wahlrecht hinzuweisen. Diese Belehrung muss – je nach Verständigungsmöglichkeit – mündlich oder schriftlich oder mittels einer zur Übersetzung geeigneten Person erfolgen.11 III. Einschränkung des Wahlrechts (Absatz 2)

Wenn von dem Wahlrecht nach Absatz 1 kein Gebrauch gemacht wurde (1. Alt.), oder dieses zwar ausgeübt wurde, aber eine vollständige Verständigung trotzdem scheiterte (2. Alt.), oder die getroffene Wahl zukünftig nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand umsetzbar wäre (3. Alt.), dann kann das Gericht das Verständigungsmittel selber bestimmen (§ 186 Abs. 2). Allerdings ist die Wahl des Gerichts beschränkt: entweder ordnet es die schriftliche Verständigung oder die Hinzuziehung eines Dolmetschers an. Es entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei stets die Sicherung einer korrekten Verständigung vorrangig ist.12 Das Gericht kann nach dem Wortlaut des Absatzes 2 lediglich einen i.S.d. § 189 vereidigten Dolmetscher und keine dolmetscherähnliche Person hinzuziehen.13 § 186 Abs. 2, 1. und 2. Alt. schränken das bereits ausgeübte Wahlrecht des Behinder5 ten ein. Sollte das gewählte Verständigungsmittel zur Verständigung nicht ausreichen (§ 186 Abs. 2, 2. Alt.), kann das Gericht zusätzlich eines der weiteren Verständigungsmittel i.S.d. Absatzes 2 anordnen.14 Das Vorliegen eines „unverhältnismäßigen Aufwandes“ i.S.d. § 186 Abs. 2, 3. Alt. bei der Hinzuziehung eines Sprachmittlers oder dem Einsatz technischer Hilfsmittel wird äußerst selten der Fall sein.15 Für seine Bestimmung sind der Kosten- und Zeitaufwandes des Gerichts und der Streitwert zu berücksichtigen.16 Ein unverhältnismäßiger Aufwand bestünde z.B., wenn die sprachbehinderte Person die Gebärdensprache nicht beherrscht und diese erst zeitaufwendig erlernen müsste, damit der von ihr gewählte Gebärdendolmetscher übersetzen könnte.

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IV. Verfahren und Protokoll 6

Das Gericht entscheidet über die Maßnahmen (i.S.d. § 136 ZPO), die zur Verständigung zwischen allen Beteiligten erforderlich sind, nach pflichtgemäßem Ermessen.17 Die Entscheidung ist nicht selbstständig anfechtbar,18 sondern nur als Bestandteil der Endentscheidung, soweit in dem Verstoß gegen § 186 zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt.19 Die Kosten für die technischen Hilfsmittel sind von der Staatskasse zu tragen.20 Für den Dolmetscher i.S.d. § 186, bzw die dolmetscherähnliche Person, wer-

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10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

BT-Drucks. 14/9266, S. 40; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 8, 11. BT-Drucks. 14/9266, S. 40. MünchKomm/Zimmermann § 186 Rdn. 6. Vgl. Kissel/Mayer § 186 Rdn. 13. S. mit Beispielen: MünchKomm/Zimmermann § 186 Rdn. 6. BT-Drucks. 14/9266, S. 41; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 14. Stein/Jonas/Jacobs § 186 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 186 Rdn. 6. OLG Freiburg JZ 1951, 23 zu § 186 a.F.; Stein/Jonas/Jacobs § 186 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 15. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 186 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 15. BSG v. 17.8.2009 – B 11 AL 11/09 B; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 15; vgl. § 185 Rdn. 17. BT-Drucks. 14/9266, S. 2; MünchKomm/Zimmermann § 186 Rdn. 4.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 188

den nach Nr. 9005 Abs. 3–4 KV der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG im Zivilprozess keine Ausgaben erhoben. Wird ein Dolmetscher beigezogen, ist hinsichtlich des Protokolls so zu verfahren 7 wie bei der Zuziehung nach § 185. Die Verwendung anderer Hilfsmittel muss nicht protokolliert werden.21

§ 187 (betrifft Strafsachen) 21

§ 188 § 188 Personen, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, leisten Eide in der ihnen geläufigen Sprache. § 188 trägt dem Umstand Rechnung, dass eine Eidesleistung höchstpersönlich erfol- 1 gen muss (§ 478 ZPO)1 und will sicherstellen, dass der zu Vereidigende sich der Bedeutung seines Eides bewusst werden kann. Der Dolmetscher hat die Eidesnorm (vgl. §§ 392 S. 3, 410 Abs. 1 S. 2, 452 Abs. 2 ZPO), 2 die Eidesformel (§ 481 ZPO) und die Eidesbelehrung (§ 480 ZPO) in eine Sprache zu übersetzen, die der zu vereidigenden fremdsprachigen Person geläufig ist, d.h. in der sie Inhalt und Bedeutung des Eides verstehen kann.2 Die Übersetzung in die Muttersprache des Fremdsprachigen ist zwar ratsam, aber nicht unbedingt erforderlich, wenn sachliche Gründe für die Übersetzung in eine andere, dem Fremdsprachigen geläufige Sprache bestehen.3 Sind Eidesnorm und Eidesformel dem Dolmetscher bekannt, braucht der Vorsitzende sie ihm nicht in deutscher Sprache vorzusprechen.4 Der Eidespflichtige leistet den Eid, indem er die vom Dolmetscher übersetzte Eidesformel in der fremden Sprache nachspricht. Der Ausländer darf den Eid mit einer Beteuerungsformel, die ihm aus seinem Kulturkreis vertraut ist, zusätzlich bekräftigen.5 Eine Rückübersetzung des Eides in die deutsche Sprache ist zu seiner Wirksamkeit nicht erforderlich, aber anzuraten, wenn das Gericht und die übrigen Beteiligten die Richtigkeit der Eidesformel sonst mangels eigener Kenntnis der Fremdsprache nicht kontrollieren können.6 § 188 findet auf die Bekräftigung nach § 484 ZPO entsprechende Anwendung, gilt aber nicht für die Versicherung an Eides statt, die gem. §§ 184, 185 in die deutsche Sprache zu übersetzen ist.7 § 188 enthält eine Ergänzung zu § 185, bezieht sich aber nicht auf § 186.8 Die Eidesleistung von sprach- oder hörbehinderter Personen ist in § 483 ZPO geregelt.

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OLG Freiburg JZ 1951, 23; Kissel/Mayer § 186 Rdn. 16; MünchKomm/Zimmermann § 186 Rdn. 8.

1 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 188 Rdn. 1. 2 MünchKomm/Zimmermann § 188 Rdn. 2 f. 3 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 188 Rdn. 2. 4 RGSt 45, 304, 305; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 188 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 188 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 188 Rdn. 1. 5 OLG Köln MDR 1969, 501; MünchKomm/Zimmermann § 188 Rdn. 3. 6 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 188 Rdn. 1; Jessnitzer Dolmetscher, 1982, S. 76; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 188 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 188 Rdn. 3. 7 Stein/Jonas/Jacobs § 188 Rdn. 1; Katholnigg § 188 Rdn. 2. 8 Kissel/Mayer § 188 Rdn. 1.

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§ 189 | Gerichtsverfassungsgesetz

§ 189 § 189 (1) Der Dolmetscher hat einen Eid dahin zu leisten: daß er treu und gewissenhaft übertragen werde. Gibt der Dolmetscher an, daß er aus Glaubens- oder Gewissensgründen keinen Eid leisten wolle, so hat er eine Bekräftigung abzugeben. Diese Bekräftigung steht dem Eid gleich; hierauf ist der Dolmetscher hinzuweisen. (2) Ist der Dolmetscher für Übertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften allgemein beeidigt, so genügt vor allen Gerichten des Bundes und der Länder die Berufung auf diesen Eid. (3) In Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die Beeidigung des Dolmetschers nicht erforderlich, wenn die beteiligten Personen darauf verzichten. (4) Der Dolmetscher oder Übersetzer soll über Umstände, die ihm bei seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangen, Verschwiegenheit wahren. Hierauf weist ihn das Gericht hin.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Vereidigung gem. Absatz 1 ____ 3 1. Eidesleistung ____ 3

III. IV.

2. Rechtsfolgen bei Verstoß ____ 5 Allgemeine Beeidigung (Absatz 2) ____ 7 Übersetzung von Schriftstücken ____ 9

I. Allgemeines 1

Der Dolmetscher erfüllt eine zentrale Aufgabe bei der Verständigung mit fremdsprachigen (§ 185) und hör- oder sprachbehinderten (§ 186) Personen. Seine Tätigkeit hat unmittelbaren Einfluss auf die Wahrheitsfindung und die Gewährung des rechtlichen Gehörs. Zudem entzieht sie sich weitgehend der Kontrolle durch das Gericht und der übrigen Beteiligten, wenn diese die fremde Sprache nicht verstehen. Um eine möglichst getreue und gewissenhafte Übersetzung sicherzustellen, ordnet § 189 daher an, dass der Dolmetscher vor der Aufnahme seiner Tätigkeit zu vereidigen ist. Die Vorschrift ist zwingend, auf die Eidesleistung kann – außer nach dem neueingeführten Absatz 31 in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit – nicht wirksam verzichtet werden.2 Ein Rügeverzicht heilt den Verfahrensfehler der Nichtvereidigung nicht. Lediglich § 190 S. 2 und § 189 Abs. 3 enthalten eine Ausnahme von der Vereidigungspflicht. Bei Familiensachen i.S.d. Absatzes 3 entscheidet aber das Gericht darüber, ob auf die Beeidigung des Dolmetschers verzichtet werden kann.3 Die diesbezügliche Verzichtserklärung der beteiligten Personen (§ 7 FamFG) ist nur Voraussetzung für die Entscheidungsbefugnis des Gerichts und bindet dieses nicht. Ein Dolmetscher, der gegen seinen Eid bewusst falsch übersetzt, macht sich des Meineides nach § 154 StGB schuldig.4

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1 Durch Art. 22 FGG-RG v. 17.12.2008, BGBl. I. S. 2586. 2 BGH NJW 1987, 260, 261 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 5. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 5. 4 BGHSt 4, 154 = NJW 1953, 1033; Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 10; Zöller/ Lückemann § 189 Rdn. 4; Löwe/Rosenberg/Wickern § 189 Rdn. 10.

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Titel 15 – Gerichtssprache | § 189

Für die Vereidigung des Dolmetschers sieht § 189 zwei Wege vor: Der Dolmetscher 2 kann vor jeder Verhandlung einen Einzeleid ablegen (Absatz 1). Zulässig ist es aber auch, dass der Dolmetscher einen allgemeinen Eid leistet und er sich vor jeder Verhandlung darauf beruft (Absatz 2). Nach dem neu eingeführten5 Absatz 4 soll der Dolmetscher über Umstände, die ihm im Rahmen seiner Übersetzungstätigkeit bekannt werden, schweigen, worauf das Gericht ihn hinweisen muss. Absatz 4 dient der Umsetzung der EU-Richtlinie 2010/64.6 Aufgrund des Wortes „soll“ wird deutlich, dass es sich bei § 189 Abs. 4 um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt.7 II. Vereidigung gem. Absatz 1 1. Eidesleistung. Gem. Absatz 1 S. 1 hat der Dolmetscher den Eid dahin zu leisten, 3 dass er treu und gewissenhaft übertragen werde. Die Eidesleistung kann mit oder ohne religiöse Beteuerungsformel erfolgen (vgl. § 481 ZPO).8 Statt des Eides kann der Dolmetscher eine inhaltlich gleiche Bekräftigung gem. § 484 ZPO abgeben, wenn er aus Glaubens- oder Gewissensgründen keinen Eid leisten will (Absatz 1 S. 2). Er ist darauf hinzuweisen, dass die Bekräftigung dem Eid in rechtlicher, insbesondere in strafrechtlicher Hinsicht gleichsteht (Absatz 1 S. 3). Der Eid oder die Bekräftigung ist in der jeweiligen Verhandlung zu leisten, bevor der Dolmetscher seine Übersetzungstätigkeit aufnimmt (sog. Voreid). Dies folgt aus dem Wortlaut des § 189 („übertragen werde“). Die Vereidigung bleibt während der gesamten Dauer der Verhandlung wirksam, auch wenn diese sich über mehrere Sitzungstage erstreckt, es sei denn, der Dolmetscher beendet vorher seine Tätigkeit. Der vereidigte Dolmetscher braucht bei Beginn eines jeden Verhandlungstages also weder neu vereidigt zu werden, noch muss er sich jeweils auf seine Vereidigung berufen.9 War die Dolmetschertätigkeit zunächst beendet, wird der Dolmetscher aber später erneut zu der Verhandlung hinzugezogen, so ist eine wiederholte Vereidigung zwar nicht erforderlich; der Dolmetscher muss aber entsprechend §§ 398 Abs. 3, 402 ZPO die Richtigkeit der Übersetzung unter Bezugnahme auf den zuvor geleisteten Eid durch eine eigene Erklärung versichern.10 Erfolgte die frühere Vereidigung in einem Vorstadium des Verfahrens, z.B. anlässlich eines Verfahrens über die Gewährung von Prozesskostenhilfe,11 oder vor dem beauftragten oder dem ersuchten Richter, so genügt eine Bezugnahme auf sie in der Verhandlung über die Hauptsache jedoch nicht.12 Der Dolmetscher muss dann erneut vereidigt werden. Das Gleiche gilt, wenn er in einer anderen Sache tätig wird. In dem Voreid, den der Dolmetscher bei einer mehrtägigen Verhandlung für einen 4 späteren Verhandlungstag leistet, kann nicht ohne weiteres gleichzeitig ein Nacheid für

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5 Durch Art. 1 G. v. 2.7.2013, BGBl. I. S. 1938. 6 BT-Drucks. 17/1258, S. 1. 7 Zöller7Lückemann § 189 Rdn. 5. 8 MünchKomm/Zimmermann § 189 Rdn. 2. 9 BGH GA 1979, 272; BVerwG NJW 1986, 3154, 3156; BVerwG BayVBl. 1986, 374, 375 f.; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 3; vgl. MünchKomm/Zimmermann § 189 Rdn. 3; a.A. (jeweils Berufung auf Vereidigung erforderlich) BayObLG MDR 1979, 696. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 189 Rdn. 3. Auch RG Recht 1906 Nr. 3469 (Spalte 1445), RG DJZ 1921, 204 und BayObLG MDR 1979, 696 lassen die Berufung auf den früheren Eid ausreichen. 11 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 3; vgl. BGH Strafverteidiger 1991, 504 (Verteidigung während einer Haftprüfung vor Verfahrenseröffnung). 12 Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 3; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 189 Rdn. 3; Zöller/ Lückemann § 189 Rdn. 1.

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K. Schreiber

§ 189 | Gerichtsverfassungsgesetz

einen zurückliegenden Verhandlungstag gesehen werden.13 Die Vereidigung und die Bezugnahme darauf sind in das Protokoll aufzunehmen. 5

2. Rechtsfolgen bei Verstoß. Wird der Dolmetscher entgegen § 189 nicht vereidigt, liegt ein Verfahrensfehler vor. Er bildet jedoch keinen absoluten Revisionsgrund.14 Die Revision ist also nur dann begründet, wenn das Urteil auf dem Verstoß gegen § 189 beruht.15 Ein möglicher Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Urteil ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine Vereidigung völlig fehlt.16 Er ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Dolmetscher zwar nicht vor der Aufnahme seiner Tätigkeit, aber nachträglich im unmittelbaren Anschluss an diese vereidigt wurde,17 ferner, wenn er nicht während der Verhandlung übersetzt hat, sondern nach der Urteilsverkündung nur die Rechtsmittelbelehrung übertragen hat.18 Verweigert der Dolmetscher die Eidesleistung oder erscheint er nicht zur Verhand6 lung, können ihm weder die dadurch verursachten Kosten auferlegt werden noch können gegen ihn Ordnungsmittel festgesetzt werden: § 409 ZPO kann nicht unmittelbar angewandt werden, da der Dolmetscher, der mündliche Erklärungen in der Verhandlung übersetzt, kein Sachverständiger ist. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift scheitert wegen ihres Strafcharakters an Art. 103 Abs. 2 GG.19 III. Allgemeine Beeidigung (Absatz 2) 7

Ein Dolmetscher, der einen allgemeinen Eid geleistet hat, braucht nicht in jeder Verhandlung erneut vereidigt zu werden. Es genügt vielmehr, wenn er sich vor der Aufnahme seiner Tätigkeit auf den allgemeinen Eid beruft. Die Voraussetzungen und die Durchführung der allgemeinen Vereidigung sind in landesrechtlichen Vorschriften geregelt,20 was die Neufassung von Absatz 2 nunmehr deutlich klarstellt.21 Ist der Dolmetscher nach den Vorschriften eines Landes allgemein beeidigt, kann er sich nach der Neufassung trotzdem auch in anderen Ländern auf diesen Eid berufen. Der allgemeine Eid bezieht sich jeweils nur auf eine bestimmte Sprache. Soll der Dolmetscher in einer Sprache tätig werden, für die er nicht allgemein vereidigt ist, muss er nach Absatz 1 vereidigt werden.22 Die Berufung auf den allgemeinen Eid muss durch eine eigene Erklärung des Dolmetschers erfolgen, durch die er zum Ausdruck bringt, dass er die Übersetzungstätigkeit in der Verhandlung getreu seinem Eid ausüben wird.23 Es reicht aus, wenn er bei

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13 OLG Hamburg MDR 1984, 75 (LS); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 189 Rdn. 3. 14 BGH NStZ 1988, 20; Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 4. 15 OLG Saarbrücken NJW 1975, 65, 66; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 8. 16 BGH Stra.F.o 2013, 517 f.; OLG Frankfurt StV 2006, 519; OLG Hamburg MDR 1984, 75; OLG Köln NStZRR 2002, 247 f.; vgl. OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 88; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 8. 17 RG HRR 1939, 1117; OLG Saarbrücken NJW 1975, 65, 66; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 8; MünchKomm/ Zimmermann § 189 Rdn. 4; einschr. OLG Hamburg NJW 1975, 1573, 1574 und MDR 1984, 75 (LS). 18 OLG Saarbrücken NJW 1975, 65, 66; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 8. 19 LG Nürnberg-Fürth MDR 1978, 508; Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 4; vgl. auch Jessnitzer Dolmetscher, 1982, S. 143 f.; a.A. Kissel/Mayer § 189 Rdn. 12. 20 Zu den Einzelheiten ausf. Jessnitzer Dolmetscher, 1982, S. 21 ff.; Ruderisch Öffentliche Bestellung von Dolmetschern und Übersetzern in Bayern, BayVBl. 1985, 169 ff.; Tormin Reform des Dolmetscherwesens bei Gerichten und Behörden, ZRP 1987, 422 f. 21 § 189 Abs. 2 neugefasst durch Art. 2 G. v. 30.10.2008, BGBl. I S. 2122. 22 BGH bei Holtz MDR 1980, 456; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 189 Rdn. 4; vgl. aber auch BGH NJW 1987, 1033. 23 RGSt 75, 332, 333; BGH NJW 1982, 2739; MünchKomm/Zimmermann § 189 Rdn. 6.

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den Angaben seiner Personalien24 oder während der Hauptverhandlung25 dem Gericht seine allgemeine Vereidigung mitteilt. Der Dolmetscher soll sich aber seines Eides bewusst werden. Es genügt daher nicht, wenn er nur versichert, die Übersetzung treu und gewissenhaft vorzunehmen.26 Die persönliche Berufung des Dolmetschers auf seinen Eid wird weder durch den Hinweis des Richters an den Dolmetscher, er sei allgemein beeidet,27 noch durch einen bloßen diesbezüglichen Vermerk im Protokoll („erschien der allgemein beeidigte Dolmetscher X“) ersetzt.28 Das Revisionsgericht darf den Protokollvermerk „allgemein vereidigt“ jedoch dahin auslegen, dass der Dolmetscher sich auf den allgemeinen Eid berufen hat, wenn es im Wege des Freibeweises zu dieser Überzeugung kommt.29 Das Fehlen der Berufung auf den allgemeinen Eid ist ein Verfahrensfehler, begrün- 8 det die Revision aber nur, wenn die Endentscheidung des Gerichts auf diesem Fehler beruht (§ 545 ZPO). Dies ist eine Frage des Einzelfalles. Steht fest, dass der Dolmetscher sich seines Eides, obwohl er sich nicht darauf berufen hat, bewusst war, bleibt die Revision erfolglos.30 Ein Verfahrensfehler liegt auch vor, wenn sich der Dolmetscher auf einen nicht oder nicht ordnungsgemäß geleisteten allgemeinen Eid beruft. Die Revision ist aber unbegründet, wenn der Dolmetscher und der Tatrichter irrtümlich die allgemeine Beeidigung als ordnungsgemäß betrachtet haben.31 IV. Übersetzung von Schriftstücken Wird der Dolmetscher zur Übersetzung von Schriftstücken herangezogen, findet § 189 9 keine Anwendung. Der Dolmetscher ist dann Sachverständiger32 und wie ein solcher zu vereidigen. Der Sachverständigeneid wird durch den Dolmetschereid nicht ersetzt.33 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

§ 190 § 190 Der Dienst des Dolmetschers kann von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wahrgenommen werden. Einer besonderen Beeidigung bedarf es nicht. § 190 gestattet es, den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, der als Protokollführer 1 gem. § 159 ZPO bereits an der Verhandlung beteiligt ist, mit den Aufgaben eines Dolmetschers zu betrauen und ihm so eine zweite Funktion im Verfahren zuzuweisen.1 Voraussetzung ist, dass der Urkundsbeamte die erforderlichen sprachlichen Fähigkeiten besitzt2 und zur Wahrnehmung der Dolmetschertätigkeit bereit oder kraft Dienstrechts verpflich-

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24 BGH bei Dallinger MDR 1975, 199. 25 BGH bei Holtz MDR 1978, 280. 26 RGSt 75, 332, 333; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 7. 27 BGH NStZ 1987, 568; BayObLG MDR 1979, 696. 28 BGH GA 1980, 184; s. dazu auch die Anm. von Liemersdorf NStZ 1981, 69; BGH NStZ 1981, 190; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 6. 29 BGH NJW 2012, 1015; 1982, 2739; MünchKomm/Zimmermann § 189 Rdn. 6. 30 BGH NJW 2012, 1015; . BGH NStZ 2005, 705; 1987, 568. 31 BGH NJW 1984, 1765 (LS); Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 7; Kissel/Mayer § 189 Rdn. 8. 32 Vgl. § 185 Rdn. 11. 33 BGH NJW 1965, 643. 1 Vgl. Kissel/Mayer § 190 Rdn. 1. 2 In das Protokoll brauchen keine Angaben über die sprachlichen Fähigkeiten des Urkundsbeamten aufgenommen zu werden (RGSt 1, 397).

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tet ist.3 Die Vorschrift findet auf andere Verfahrensbeteiligte keine Anwendung. Insbesondere darf der Richter nicht als Dolmetscher tätig werden.4 Der Urkundsbeamte darf gem. § 190 nur zur Übersetzung von mündlichen Erklärun2 gen, d.h. als Dolmetscher, nicht aber als Sachverständiger5 zur Übertragung von Schriftstücken herangezogen werden.6 Da der Urkundsbeamte bereits kraft seines Amtes zur gewissenhaften und richtigen 3 Übertragung verpflichtet ist,7 braucht er nicht mehr als Dolmetscher vereidigt zu werden (Satz 2). Diese Regelung gilt jedoch nur für den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, der in der betreffenden Verhandlung mit der Protokollführung befasst ist. Andere Justizangehörige, die als Dolmetscher tätig werden, müssen nach § 189 vereidigt werden.8 Justizangestellte, die mit den Aufgaben des Urkundsbeamten betraut sind, sind stets nach § 189 zu vereidigen.9 3456789

§ 191 § 191 Auf den Dolmetscher sind die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen entsprechend anzuwenden. Es entscheidet das Gericht oder der Richter, von dem der Dolmetscher zugezogen ist.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Ausschließungs- und Ablehnungsgründe ____ 3 Verfahren ____ 4

IV. V.

Rechtsfolgen der Ablehnung ____ 5 Anwendbarkeit anderer Vorschriften für Sachverständige ____ 6

I. Allgemeines 1

Der Dolmetscher ist Gehilfe des Gerichts und der Beteiligten, nicht Sachverständiger.1 Auf ihn finden daher die §§ 402 ff. ZPO keine unmittelbare Anwendung. § 191 erklärt jedoch die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung der Sachverständigen für entsprechend anwendbar. Die Vorschrift trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der Dolmetscher eine für die Wahrheitsfindung und die Gewährung des rechtlichen Gehörs wichtige Aufgabe wahrnimmt, deren Erfüllung sich der Kontrolle des Gerichts und der übrigen Beteiligten weitgehend entzieht. Die Möglichkeit, einen Dolmetscher abzulehnen, soll eine Unparteilichkeit sicherstellen und damit das Vertrauen der Beteiligten in seine Tätigkeit stärken.2

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3 Stein/Jonas/Jacobs § 189 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 190 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 190 Rdn. 1. 4 OLG Karlsruhe Justiz 1962, 93; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 190 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 190 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 190 Rdn. Rdn. 1 . Hingegen steht die Beteiligung als Zeuge oder Sachverständiger der Zuziehung als Dolmetscher nicht entgegen; s. § 185 Rdn. 12. 5 Vgl. § 185 Rdn. 11. 6 Kissel/Mayer § 190 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 190 Rdn. 1. 7 Stein/Jonas/Jacobs § 190 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 190 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 190 Rdn. 2. 8 Kissel/Mayer § 190 Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 190 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 190 Rdn. 2. 9 Stein/Jonas/Jacobs § 190 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 190 Rdn. 2. 1 2

S. § 185 Rdn. 11. MünchKomm/Zimmermann § 191 Rdn. 1.

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Für den Übersetzer, der im Rahmen des Verfahrens zur Übersetzung von Schriftstü- 2 cken herangezogen wird, hat § 191 keine Bedeutung. Er ist Sachverständiger,3 für ihn gelten die §§ 402 ff. ZPO unmittelbar. II. Ausschließungs- und Ablehnungsgründe Der Dolmetscher kann gem. § 191 aus denselben Gründen abgelehnt werden wie ein 3 Sachverständiger. Es gelten also die Ablehnungsgründe der §§ 406 Abs. 1, 42 ZPO. Eine Ausschließung des Sachverständigen kraft Gesetzes gibt es hingegen nicht. Insoweit beruht der Wortlaut des § 191 auf einem Redaktionsversehen.4 Jedoch finden die Ausschließungsgründe des § 41 ZPO über die §§ 406, 42 ZPO als Ablehnungsgründe Anwendung. Sie müssen also von einem Beteiligten geltend gemacht werden.5 Die Verwandtschaft mit einem Beteiligten kann daher zur Ablehnung des Dolmetschers führen, wenn ein Beteiligter einen Ablehnungsantrag (§ 406 Abs. 2 ZPO) stellt.6 Entsprechend § 406 Abs. 1 S. 2 ZPO kann der Dolmetscher gleichzeitig Zeuge oder Sachverständiger sein. Der Ablehnungsgrund des § 41 Nr. 5 ZPO gilt daher nicht.7 III. Verfahren Für die Entscheidung über die Ablehnung des Dolmetschers ist das Gericht oder der 4 Richter zuständig, von dem der Dolmetscher hinzugezogen worden ist (Satz 2). Die Entscheidung erfolgt durch Beschluss. Zum Verfahren und zu den Rechtsmitteln s. § 406 ZPO. IV. Rechtsfolgen der Ablehnung Wird dem Ablehnungsantrag stattgegeben, muss der Dolmetscher seine Tätigkeit so- 5 fort einstellen. Übersetzungen, die der Dolmetscher bereits vorgenommen hat, darf das Gericht bei seiner Entscheidung nicht verwerten.8 Ein Verstoß hiergegen begründet die Revision jedoch nur, wenn das Urteil darauf beruht.9 V. Anwendbarkeit anderer Vorschriften für Sachverständige Die sonstigen Vorschriften über Sachverständige (§§ 402 ff. ZPO) gelten für den Dol- 6 metscher nicht, auch nicht in entsprechender Anwendung. Bei unentschuldigtem Ausbleiben treffen ihn daher nicht die Folgen des § 409 ZPO.10 Unter den Voraussetzungen der §§ 177, 178 können gegen den Dolmetscher jedoch Ordnungsmittel festgesetzt werden.11

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3 S. § 185 Rdn. 11. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 191 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 191 Rdn. 1. 5 BVerwG NJW 1984, 2055; OLG Köln NJW 1987, 1091; VG Köln NJW 1986, 2207; Zöller/Lückemann § 191 Rdn. 1. 6 Vgl. BVerwG NJW 1984, 2055. 7 RGSt 45, 304; BGH NJW 1965, 643; Kissel/Mayer § 191 Rdn. 2, 3; MünchKomm/Zimmermann § 191 Rdn. 2. Die übrigen Beteiligten kommen nicht als Dolmetscher in Betracht (s. oben § 185 Rdn. 12; Kissel/Mayer § 190 Rdn. 1). 8 BVerwG NJW 1985, 757; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 191 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 191 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 191 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 191 Rdn. 3; einschr. Zöller/Lückemann § 191 Rdn. 3; Löwe/Rosenberg/Wickern § 191 Rdn. 5. 9 BVerwG NJW 1985, 757; MünchKomm/Zimmermann § 191 Rdn. 3. 10 S. § 189 Rdn. 6. 11 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 191 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 191 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 191 Rdn. 4; a.A. zu § 178 Jessnitzer Dolmetscher, 1982, S. 144 m.w.N.

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§ 191a § 191a (1) Eine blinde oder sehbehinderte Person kann Schriftsätze und andere Dokumente in einer für sie wahrnehmbaren Form bei Gericht einreichen. Sie kann nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach Absatz 2 verlangen, dass ihr Schriftsätze und andere Dokumente eines gerichtlichen Verfahrens barrierefrei zugänglich gemacht werden. Ist der blinden oder sehbehinderten Person Akteneinsicht zu gewähren, kann sie verlangen, dass ihr die Akteneinsicht nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach Absatz 2 barrierefrei gewährt wird. Ein Anspruch im Sinne der Sätze 1 bis 3 steht auch einer blinden oder sehbehinderten Person zu, die von einer anderen Person mit der Wahrnehmung ihrer Rechte beauftragt oder hierfür bestellt worden ist. Auslagen für die barrierefreie Zugänglichmachung nach diesen Vorschriften werden nicht erhoben. (2) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz bestimmt durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die in Absatz 1 genannten Dokumente und Dokumente, die von den Parteien zur Akte gereicht werden, einer blinden oder sehbehinderten Person zugänglich gemacht werden, sowie ob und wie diese Person bei der Wahrnehmung ihrer Rechte mitzuwirken hat. (3) Sind elektronische Formulare eingeführt (§ 130c der Zivilprozessordnung, § 14a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 46f des Arbeitsgerichtsgesetzes, § 65c des Sozialgerichtsgesetzes, § 55c der Verwaltungsgerichtsordnung, § 52c der Finanzgerichtsordnung), sind diese blinden oder sehbehinderten Personen barrierefrei zugänglich zu machen. Dabei sind die Standards von § 3 der Barrierefreie-Informationstechnik-Verordnung vom 12. September 2011 (BGBl. I S. 1843) in der jeweils geltenden Fassung maßgebend.

I.

Übersicht Allgemeines ____ 1

II.

Anspruch auf barrierefreie Zugänglichmachung ____ 2

I. Allgemeines 1

§ 191a wurde durch Art. 20 des OLGVertrÄndG vom 23.7.2002 eingefügt.1 Absatz 1 wurde mit Wirkung zum 1.7.2014 neugefasst und zugleich wurde Absatz 3 eingeführt.2 Durch die Zehnte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31.8.2015 wurde Absatz 2 mit Wirkung vom 8.9.2015 geändert.3 § 191a Abs. 1 S. 1 ermöglicht nunmehr auch die Einreichung von Dokumenten in einer für blinde oder sehbehinderte Pesonen wahrnehmbaren Form. Eine blinde oder sehbehinderte Person kann nach Absatz 1 S. 2, 3 verlangen, dass ihr die Dokumente eines Gerichtsverfahrens, auch im Rahmen der Akteneineinsicht, barrierefrei zugänglich gemacht werden. Beide Rechte gelten gem. Abs. 1 S. 4 auch in dem Fall, dass die blinde oder sehbehinderte Person als Vertreter (z.B. als Rechtsanwalt)4 für

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1 BGBl. I. S. 2850. 2 Durch das Gesetz zur Föderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, BGBl. I S. 3786. 3 BGBl. I S. 1474. Siehe zur Gesetzeshistorie im Einzelnen Sorge/Krüger E-Akte, elektronischer Rechtsverkehr und Barrierefreiheit, NJW 2015, 2764 ff. 4 Zöller/Lückemann § 191a Rdn. 2; Sorge/Krüger NJW 2015, 2764, 2765.

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eine dritte Person auftritt. Absatz 2 bestimmt, dass die Voraussetzungen und die Art und Weise der Zugänglichmachung i.S.d. Absatzes 1, sowie eine ggf. erforderliche Mitwirkungspflicht der blinden oder sehbehinderten Person durch Rechtsverordnung festgelegt werden. Dies war die Grundlage für die Zugänglichmachungsverordnung (ZMV) vom 26.2.2007, die mit Wirkung vom 1.7.2014 geändert wurde.5 Absatz 3 verdeutlicht, dass der Anspruch auf barrierefreien Zugang auch hinsichtlich eingeführter elektronischer Formulare gilt. § 191a erfasst nicht nur blinde sondern auch sehbehinderte Personen, die in ihrer Sehfähigkeit derart eingeschränkt sind, dass sie trotz Benutzung herkömmlicher Hilfsmittel den Inhalt eines Schriftstückes nicht wahrnehmen können.6 Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob eine Sehbehinderung vorliegt.7 Die Regelung des § 191a gilt für alle Verfahrensbeteiligte, denen Rechte am Verfahren zustehen, also auch für Zeugen und Sachverständige.8 II. Anspruch auf barrierefreie Zugänglichmachung § 191a Abs. 1 gilt nach seinem neuen Wortlaut nicht mehr nur für gerichtliche Doku- 2 mente, also solche Schriftstücke und elektronische Dokumente, die das Gericht und nicht der Gegner selber erstellt hat.9 Diese Einschränkung der alten Fassung von § 191a10 wurde aufgegeben. Nunmehr sind explizit alle Schriftsätze und andere Dokumente eines gerichtlichen Verfahrens barrierefrei zugänglich zu machen.11 Dies wird durch § 2 ZMV dahingehend präzisiert, dass (alle) Dokumente, die einer berechtigten Person zuzustellen oder formlos bekannt zu geben sind, erfasst sind. Weiterhin wurde der Anspruch bezüglich der Gewährung von Akteneinsicht erweitert: auch diese muss auf Verlangen in einer für die blinde oder sehbehinderte Person wahrnehmbaren Form erfolgen, § 191a Abs. 1 S. 3. Außerdem darf die blinde oder sehbehinderte Person nunmehr auch in einer für sie wahrnehmbaren Form Schriftsätze bei Gericht einreichen. Für einen Anspruch auf Zugänglichmachung müssen folgende Voraussetzungen 3 vorliegen: Gem. § 191a Abs. 1 S. 2 muss es sich um Schriftstücke oder andere Dokumente eines gerichtlichen Verfahrens handeln. Nach § 191a Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 ZMV sind aber nur solche Dokumente erfasst, die der behinderten Person zuzustellen oder formlos bekannt zu geben sind. Das Schriftstück muss also nach der jeweiligen Prozessordnung zur Kenntnisnahme der blinden oder sehbehinderten Person bestimmt sein. Nach der alten Fassung § 191a Abs. 1 war noch Voraussetzung, dass diese Kenntnisnahme zur Wahrnehmung der Rechte der sehbehinderten Person im Verfahren erforderlich sein musste. Diese Begrifflichkeit fehlt in der Neufassung des § 191a Abs. 1. Gem. § 191a Abs. 2 i.V.m. § 4 ZMV besteht der Anspruch nunmehr, soweit dadurch der Zugang zu den o.g. Dokumenten erleichtert wird und die sehbehinderte Person dadurch in die Lage versetzt wird, ihre eigenen Rechte im Verfahren wahrzunehmen. Letztendlich ist also weiterhin entscheidend, ob der erleichterte Zugang zu den Dokumenten kausal für die Wahrnehmung eigener Rechte im Verfahren ist. Ob Erforderlichkeit – bzw. der Kausalzu-

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5 ZMV vom 26.6.2007, BGBl. I. S. 215, durch Art. 20 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, BGBl. I S. 3786 geändert. Abgedruckt bei Zöller/ Lückemann § 191a nach Rdn. 3. 6 Kissel/Mayer § 191a Rdn. 3; Löwe/Rosenberg/Wickern§ 191a Rdn. 4. 7 MünchKomm/Zimmermann § 191a Rdn. 2 zu § 191a a.F. 8 Kissel/Mayer § 191a Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 191a Rdn. 3 zu § 191a a.F. 9 Zöller/Lückemann § 191a Rdn. 2. 10 Fassung des § 191a Abs. 1 aufgrund des G vom 23.3.2005, BGBl. I S. 873. 11 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 191a Rdn. 3.

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§ 191a | Gerichtsverfassungsgesetz

sammenhang – vorliegt, wird nach der Bedeutung des Dokuments und der Möglichkeit anderweitiger Kenntnisnahme bestimmt.12 Ist z.B. ein Sehbehinderter durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten, wird dies ggf. zu verneinen sein.13 Zudem muss die betroffene Person ihren Anspruch gegenüber dem Gericht geltend machen, was in jeder Lage des Verfahrens erfolgen kann (§ 4 Abs. 2, 3 ZMV). Die Geltendmachung ist von dem Gericht aktenkundig zu machen (§ 4 Abs. 3 S. 2 ZMV). 4 Sind die Voraussetzungen erfüllt, hat die blinde oder sehbehinderte Person einen Anspruch darauf, dass ihr die Dokumente in einer für sie wahrnehmbaren Form – barrierefrei – zugänglich gemacht werden. Gem. § 4 Behindertengleichstellungsgesetz (BGG) sind Informationsquellen barrierefrei, wenn sie behinderten Menschen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernisse und grundsätzlich ohne fremde Hilfe zugänglich und nutzbar sind. Unter der Berücksichtigung des Benachteiligungsverbotes von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG und Art. 13 UN-BRK14 geht es darum, dass die behinderte Parteie in ihrer Teilhabemöglichkeit einer nichtbehinderten Partei gleichgestellt werden soll.15 Nach § 1 Abs. 3 ZMV besteht dieser Anspruch im gerichtlichen Verfahren gegenüber dem Gericht. Als Formen der Zugänglichmachung sieht § 3 ZMV die schriftliche (in Blindenschrift oder Großdruck, § 3 Abs. 2 ZMV), die elektronische (durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments nach Maßgabe der Standards von § 3 der BITV),16 die akustische, mündliche, fernmündliche oder eine andere geeignete Form vor. Sind bereits elektronische Formulare eingeführt, sind diese gem. § 191a Abs. 3 der blinden oder sehbehinderten Person in einer für sie wahrnehmbaren Form – barrierefrei – zugänglich zu machen. Hierbei müssen stets die Standards von § 3 BITV beachtet werden. Gem. § 6 ZMV kann die betroffene Person zwischen den Formen der Zugänglichmachung wählen. Ihr Wahlrecht wird jedoch durch die ihr obliegende Pflicht zur Mitwirkung im Rahmen ihrer Fähigkeiten gem. § 5 ZMV eingeschränkt.17 Der Umfang des Anspruches richtet sich nach den individuellen Fähigkeiten der be5 troffenen Person (vgl. § 4 ZMV).18 So kann z.B. die Übersendung einer Email genügen, wenn die betroffene Person einen Internetzugang und einen PC mit Sprachausgabe besitzt.19 Für die zusätzliche Zugänglichmachung werden keine Auslagen erhoben (Absatz 1 6 S. 5). Die Auslagen trägt die Staatskasse.20

TITEL 16 Beratung und Abstimmung Titel 16 – Beratung und Abstimmung Schrifttum Michel Beratung, Abstimmung und Beratungsgeheimnis, DRiZ 1992, 263.

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12 Stein/Jonas/Jacobs § 191a Rdn. 6 zu § 191a a.F.; Zöller/Lückemann30 § 191a Rdn. 2. 13 Zu § 191a a.F.: BT-Drucks. 14/9266, S. 41; BverfG NJW 2014, 3567; BGH NJW 2013, 1011 f.; BGH MDR 2013, 483. 14 UN-Behindertenrechtskonvention, umgesetzt durch G. v. 21.12.2008, BGBl. II S. 1419. 15 Vgl. BVerfG NJW 2014, 3567; vgl. Baumbach/Lauterbach/Alber/Hartmann § 191a Rdn. 1. 16 Barriefreie-Informationstechnik-Verordnung. 17 BGH NJW 2013, 1011; Zöller/Lückemann § 191a Rdn. 2. 18 BT-Drucks. 14/9266, S. 41. 19 BT-Drucks. 14/9266, S. 41. 20 Stein/Jonas/Jacobs § 191a Rdn. 8 zu § 191a a.F.; Zöller/Lückemann § 191a Rdn. 2.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung |

Vorbemerkungen Vor § 192 Wirken an einer Entscheidung mehrere Richter mit, müssen sie ihre Beurteilung 1 aufeinander abstimmen, um zu einer einheitlichen Entscheidung zu gelangen. Dieser innere dienstliche Vorgang wird durch die §§ 192 bis 197 geregelt. An der Beratung und der Abstimmung dürfen nur die gesetzlich bestimmten Richter teilnehmen (§ 192 Abs. 1). Die Öffentlichkeit ist ausgeschlossen (§ 193). Ferner unterfällt der Hergang bei der Beratung und Abstimmung dem Beratungsgeheimnis (§§ 43, 45 Abs. 1 S. 2 DRiG). Insbesondere darf das Abstimmungsverhalten der einzelnen Richter nicht – auch nicht durch Andeutungen in der Urteilsformulierung – nach außen bekannt werden.1 Das Gericht soll äußerlich als eine Einheit erscheinen. Damit wird bezweckt, die Autorität der gerichtlichen Entscheidung sicherzustellen.2 Die §§ 192 ff. gelten nur für die richterliche Spruchtätigkeit der Kollegialgerichte. Für den Einzelrichter erübrigt sich eine solche Regelung. Die Vorschriften finden keine Anwendung für die Entscheidungsbildung in richterlichen Gremien wie z.B. Präsidium,3 Richterrat oder Präsidialrat.4 Sie gelten nicht für Schiedsgerichte nach §§ 1025 ff. ZPO,5 sind aber kraft Verweisungsnorm in anderen Gerichtsbarkeiten (§ 55 VwGO, § 9 Abs. 2 ArbGG, § 61 Abs. 2 SGG, § 52 FGO) und Verfahren (§ 116 BRAO) anwendbar. Die §§ 192 ff. gelten nicht nur für Berufsrichter, sondern auch alle ehrenamtlichen Richter.6

§ 192 § 192 (1) Bei Entscheidungen dürfen Richter nur in der gesetzlich bestimmten Anzahl mitwirken. (2) Bei Verhandlungen von längerer Dauer kann der Vorsitzende die Zuziehung von Ergänzungsrichtern anordnen, die der Verhandlung beizuwohnen und im Falle der Verhinderung eines Richters für ihn einzutreten haben. (3) Diese Vorschriften sind auch auf Schöffen anzuwenden.

I.

Übersicht Mitwirkung der gesetzlich bestimmten Richter (Absatz 1) ____ 1 1. Normzweck ____ 1 2. Gesetzlich bestimmte Anzahl ____ 2 3. Entscheidungen ____ 3

II. III.

4. Mitwirkung ____ 4 5. Verstoß ____ 7 Ergänzungsrichter (Absatz 2) ____ 8 Schöffen (Absatz 3) ____ 11

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1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Vor § 192 Rdn. 1; vgl. Kissel/Mayer § 193 Rdn. 10, dort auch zu den Durchbrechungen dieses Prinzips (Rdn. 10 ff). Wird ein Richter wegen einer Entscheidung persönlich haftbar gemacht (Art. 98 GG, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG), muss ihm seine persönliche Abstimmung nachgewiesen werden. Gleichwohl empfiehlt Hartmann a.a.O. Rdn. 2, eine abweichende Meinung in einem Aktenvermerk niederzulegen. 2 Schmidt-Räntsch Gegenstand, Sinn und Grenzen des Beratungsgeheimnisses, JZ 1958, 329, 331 f.; MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 192 ff. Rdn. 2. 3 BGHSt 12, 227, 228 = NJW 1959, 685; vgl. auch BGHSt 12, 402 = NJW 1959, 1093; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 8. 4 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 192 ff. Rdn. 4. 5 RGZ 129, 15, 17; RG JW 1921, 1248. 6 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann Vor §§ 192 ff. Rdn. 4.

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§ 192 | Gerichtsverfassungsgesetz

I. Mitwirkung der gesetzlich bestimmten Richter (Absatz 1) 1

1. Normzweck. Absatz 1 konkretisiert das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 GG, § 16). Die Vorschrift will sicherstellen, dass an gerichtlichen Entscheidungen nur die gesetzlich dazu berufenen Richter mitwirken, und eine Beeinflussung durch Dritte ausschließen.

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2. Gesetzlich bestimmte Anzahl. Für das Zivilverfahren ergibt sich die gesetzlich bestimmte Anzahl der Richter vor allem aus §§ 22, 75, 105, 122, 132, 139 GVG, §§ 348, 348a, 349, 526, 527, 568 ZPO, § 2 Abs. 2 LwVG, §§ 220, 229 BauGB. Die dort festgesetzte Zahl darf weder über- noch unterschritten werden.1 Die Regelung des Absatzes 1 will die Besetzung der Spruchkörper mit der gesetzlich bestimmten Anzahl der Richter aber nicht nur in quantitativer, sondern auch in qualitativer Hinsicht sicherstellen. Ihr ist mithin nur genügt, wenn die Zusammensetzung des Gerichts hinsichtlich des Vorsitzenden, der Berufsrichter, der ehrenamtlichen Richter, der Richter auf Lebenszeit, auf Probe, kraft Auftrags und der abgeordneten Richter (§ 29 DRiG) den gesetzlichen Anforderungen entspricht.2

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3. Entscheidungen. Absatz 1 gilt „bei Entscheidungen“. Gemeint ist der Zeitraum der Entscheidungsfindung. Dieser beginnt, sobald die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung abgeschlossen und die Stellungnahmen der Beteiligten zur Sache beendet sind. Er endet mit der Bekanntgabe der Entscheidung nach außen. Unter einer Entscheidung ist jede Regelung des Gerichts zu verstehen, die zur Erledigung eines Antrags oder von Amts wegen ergeht. Gleichgültig ist, ob sie verfahrensbeendende (z.B. Urteil), verfahrenseinleitende (z.B. Beweisbeschluss, § 358 ZPO), verfahrensleitende (z.B. Beschlüsse nach §§ 141 Abs. 3, 380 ZPO; §§ 177 f GVG) oder sonst das Verfahren betreffende Wirkungen hat.3

4. Mitwirkung. Mitwirkung i.S.d. Absatzes 1 bedeutet die aktive Teilnahme am Entscheidungsfindungsprozess durch Meinungsäußerung und Abstimmung. Gleichwohl verbietet Absatz 1 auch die passive Anwesenheit dritter Personen bei der Beratung und Abstimmung.4 Absatz 1 will sicherstellen, dass gerichtliche Entscheidungen ausschließlich von den 5 gesetzlich zur Entscheidung berufenen Richtern und ohne Beeinflussung durch Dritte getroffen werden. Allein die Anwesenheit anderer Personen kann zu einer Beeinflussung führen. Ferner wäre es ohne eine Verletzung des Beratungsgeheimnisses (§ 43 DRiG) nicht überprüfbar, ob sich die Teilnahme am Entscheidungsfindungsprozess auf bloße passive Anwesenheit beschränkte oder ob der Dritte sich aktiv an der Diskussion und Abstimmung beteiligt hat.5 Daher darf ein Ergänzungsrichter (Absatz 2) vor Eintritt des Verhinderungsfalles 6 auch nicht als bloßer Zuhörer an der Beratung teilnehmen.6 Außer den zur Entscheidung

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1 Vgl. BGHZ 36, 144, 153 = NJW 1962, 583, 585. 2 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 2. 3 Vgl. Kissel/Mayer § 192 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 3. 4 Stein/Jonas/Jacobs § 192 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 192 Rdn. 4; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 2. 5 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 6. 6 Stein/Jonas/Jacobs § 192 Rdn. 2; Kissel/Mayer § 192 Rdn. 6; a.A. RG JW 1926, 1227; RGSt 65, 40, 41; BGHSt 18, 331 = NJW 1963, 1463, wonach die Anwesenheit eines Ergänzungsrichters bei der Beratung zwar einen Verstoß gegen § 193 darstellt, die Revision aber nur begründet, wenn das Urteil auf ihm beruht; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 4.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 192

berufenen Richtern ist nur den Referendaren unter den Voraussetzungen des § 193 der Zutritt zur Beratung gestattet. 5. Verstoß. Der Verstoß gegen § 192 ist absoluter Revisionsgrund (§ 547 Nr. 1 ZPO) 7 und Nichtigkeitsgrund im Wiederaufnahmeverfahren (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).7 Auf den Nachweis, dass der Verstoß die Entscheidung möglicherweise beeinflusst hat, kann es angesichts der hohen Bedeutung des Gebots des gesetzlichen Richters nicht ankommen. Die Verletzung des § 192 stellt ferner gegenüber der betroffenen Partei eine Amtspflichtverletzung dar.8 II. Ergänzungsrichter (Absatz 2) Absatz 2 ermöglicht es, bei Verhandlungen von längerer Dauer Ergänzungsrichter 8 hinzuzuziehen. Die Vorschrift ist vor allem im Strafverfahren von Bedeutung, weil dort gem. § 226 StPO die zur Urteilsfindung berufenen Personen der Hauptverhandlung ununterbrochen vom Beginn der ersten bis zum Ende der letzten Sitzung beiwohnen müssen (Grundsatz der Unmittelbarkeit). Fällt ein Richter z.B. wegen Krankheit aus, muss das gesamte Verfahren von Beginn an wiederholt werden, wenn nicht von vornherein gem. Absatz 2 ein Ergänzungsrichter hinzugezogen wurde, der seinerseits an allen Verhandlungstagen ununterbrochen anwesend war.9 Im Zivilverfahren ist Absatz 2 hingegen kaum praktisch bedeutsam, da es gem. § 309 ZPO ausreicht, wenn die erkennenden Richter in der letzten dem Urteil vorausgehenden Sitzung anwesend waren. Beweisaufnahmen, die in einem früheren Termin stattgefunden haben, dürfen auch nach einem Richterwechsel verwertet werden.10 Die Zuziehung von Ergänzungsrichtern ist nur bei Kollegialgerichten mit mehreren 9 Berufsrichtern zulässig.11 Die Heranziehung ehrenamtlicher Ergänzungsrichter ist möglich, wenn dem Spruchkörper ein Berufs- und zwei ehrenamtliche Richter angehören (z.B. § 105). Über die Zuziehung der Ergänzungsrichter, ihre Zahl und ihre Art (Berufsrichter oder ehrenamtliche Richter) entscheidet der Vorsitzende formlos nach pflichtgemäßem, nicht nachprüfbarem Ermessen.12 Bestellt der Vorsitzende mehrere gleichartige Ergänzungsrichter, muss er bestimmen, unter welchen Voraussetzungen jeder von ihnen eintritt.13 Der Vorsitzende stellt auch den Verhinderungsfall fest, der zum Eintritt des Ergänzungsrichters führt. Da diese Entscheidung nicht die Sachleitung, sondern nur die personelle Besetzung betrifft, bedarf es keines Beschlusses.14 Soweit der Vorsitzende nicht ein Mitglied seines Spruchkörpers zum Ergänzungsrichter bestellt, ist die Person des Ergänzungsrichters gem. § 21 e durch eine Regelung des Präsidiums zu bestimmen.15

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7 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 192 Rdn. 1; Zöller/Lückemann § 192 Rdn. 1; MünchKomm/ Zimmermann § 192 Rdn. 5; vgl. auch VGH Kassel NJW 1981, 599; a.A. BAG NJW 1967, 1581. 8 BGHZ 36, 144, 153 = NJW 1962, 583, 585. 9 Vgl. RGSt 62, 198; BGH NJW 2001, 3062. 10 BGHZ 53, 245, 257; Kissel/Mayer § 192 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 4. 11 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 9; vgl. Löwe/Rosenberg/Wickern § 192 Rdn. 8. 12 BGH NStZ-RR 2003, 14; Stein/Jonas/Jacobs § 192 Rdn. 6; Kissel/Mayer § 192 Rdn. 10. 13 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 12. 14 BGH NJW 1989, 1681; MünchKomm/Zimmermann Rdn. 4; vgl. auch Kissel/Mayer § 192 Rdn. 17. 15 BGHSt 26, 324 = NJW 1976, 1547; BGH NStZ-RR 2003, 14; Foth Gehört der Ergänzungsrichter in den Geschäftsverteilungsplan? DRiZ 1974, 87; Stein/Jonas/Jacobs § 192 Rdn. 6; s. zu den Einzelheiten Kissel/Mayer § 21e Rdn. 139; Zöller/Lückemann § 192 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 4.

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§ 193 | Gerichtsverfassungsgesetz

Es muss dabei nicht auf die Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans zurückgreifen.16 Der Ergänzungsrichter nimmt an der gesamten Verhandlung teil. Er hat ein uneinge10 schränktes Fragerecht und ist an Beweisaufnahmen so zu beteiligen, „als ob er an der Beratung und Beschlussfassung des Urteils teilnehmen müsse“.17 Solange er nicht an die Stelle eines verhinderten Richters getreten ist, darf er nicht bei der Entscheidung mitwirken. Er darf der Beratung und Abstimmung auch nicht bloß passiv als Zuhörer beiwohnen. Tritt der Verhinderungsfall beim Vorsitzenden ein, wird der Prozess von den übrigen Richtern und dem Ergänzungsrichter fortgesetzt.18 Die Nachfolge im Vorsitz bestimmt sich nach § 21f Abs. 2. III. Schöffen (Absatz 3) 11

Nach dem Wortlaut des Absatzes 3 gelten die Vorschriften der Absätze 1, 2 nur für Berufsrichter und Schöffen. Gleichwohl ist § 192 auf alle ehrenamtlichen Richter anzuwenden. Dies gebieten Sinn und Zweck der Vorschrift. Ferner bezeichnet der Begriff „Schöffe“ den ehrenamtlichen Richter der Strafgerichtsbarkeit, ohne damit aber die Verleihung einer gegenüber den anderen ehrenamtlichen Richtern besonderen Rechtsstellung zu verbinden.19

§ 193 § 193 (1) Bei der Beratung und Abstimmung dürfen außer den zur Entscheidung berufenen Richtern nur die bei demselben Gericht zu ihrer juristischen Ausbildung beschäftigten Personen und die dort beschäftigten wissenschaftlichen Hilfskräfte zugegen sein, soweit der Vorsitzende deren Anwesenheit gestattet. (2) Ausländische Berufsrichter, Staatsanwälte und Anwälte, die einem Gericht zur Ableistung eines Studienaufenthaltes zugewiesen worden sind, können bei demselben Gericht bei der Beratung und Abstimmung zugegen sein, soweit der Vorsitzende deren Anwesenheit gestattet und sie gemäß den Absätzen 3 und 4 verpflichtet sind. Satz 1 gilt entsprechend für ausländische Juristen, die im Entsendestaat in einem Ausbildungsverhältnis stehen. (3) Die in Absatz 2 genannten Personen sind auf ihren Antrag zur Geheimhaltung besonders zu verpflichten. § 1 Abs. 2 und 3 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469, 547 – Artikel 42) gilt entsprechend. Personen, die nach Satz 1 besonders verpflichtet worden sind, stehen für die Anwendung der Vorschriften des Strafgesetzbuches über die Verletzung von Privatgeheimnissen (§ 203 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, Abs. 4 und 5, § 205), Verwertung fremder Geheimnisse (§§ 204, 205), Verletzung des Dienstgeheimnisses (§ 353b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, Abs. 3 und 4) sowie Verletzung des Steuergeheimnisses (§ 355) den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten gleich.

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16 Nach BGH NStZ-RR 2003, 14, 15; LG Halle StV 2005, 208, LG Köln StV 2013, 557 und LG Magdeburg StV 2015, 761 muss die Bestimmung des Ergänzungsrichters aber auf einer abstrakt-generelle Regelung des Geschäftsverteilungsplans beruhen und darf keine unzulässige Einzelfallanweisung sein. 17 BVerfGE 30, 149, 156 = NJW 1971, 1029, 1030; Kissel/Mayer § 192 Rdn. 16. 18 BGHSt 21, 108 = NJW 1966, 2072. 19 Kissel/Mayer § 192 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 192 Rdn. 1.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 193

(4) Die Verpflichtung wird vom Präsidenten oder vom aufsichtsführenden Richter des Gerichts vorgenommen. Er kann diese Befugnis auf den Vorsitzenden des Spruchkörpers oder auf den Richter übertragen, dem die in Absatz 2 genannten Personen zugewiesen sind. Einer erneuten Verpflichtung bedarf es während der Dauer des Studienaufenthaltes nicht. In den Fällen des § 355 des Strafgesetzbuches ist der Richter, der die Verpflichtung vorgenommen hat, neben dem Verletzten antragsberechtigt.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Beratung und Abstimmung ____ 3 Teilnahmeberechtigte Personen ____ 4 1. Erkennende Richter ____ 4 2. Zur juristischen Ausbildung beschäftigte Personen ____ 5

IV.

a) Personenkreis ____ 6 b) Entscheidung ____ 7 c) Aktive Teilnahme ____ 8 3. Sonstige Personen ____ 9 Rechtsfolgen bei Verstoß ____ 10

I. Allgemeines Gem. § 193 n.F.1 dürfen bei der Beratung und bei der Abstimmung nur die zur Ent- 1 scheidung berufenen Richter und solche Personen anwesend sein, die bei demselben Gericht zu ihrer juristischen Ausbildung oder als wissenschaftliche Hilfskräfte beschäftigt sind. Diese Vorschrift konkretisiert § 192 Abs. 1, indem sie verdeutlicht, dass jede Entscheidungsfindung des Gerichts aus Beratung und Abstimmung bestehen muss. Ferner schreibt sie vor, dass dieser Vorgang unter strengem Ausschluss der Öffentlichkeit stattzufinden hat. Sie bezweckt, eine Beeinflussung der gesetzlichen Richter durch Dritte bzw. eine direkte Beteiligung Dritter bei der Entscheidung zu verhindern. Gleichzeitig soll bei der Beratung eine Atmosphäre geschaffen werden, in der die Richter frei und in aller Offenheit ihre Argumente austauschen können, ohne dass sie sich durch die Anwesenheit Dritter beeinträchtigt fühlen müssen.2 Schließlich beinhaltet § 193 eine notwendige Ergänzung des Beratungsgeheimnisses (§§ 43, 45 Abs. 1 S. 2 DRiG). Die Vorschrift ist zwingend. Die Parteien können auf ihre Einhaltung nicht wirksam 2 verzichten.3 § 193 gilt nur für Kollegialgerichte, auf den Einzelrichter findet er keine Anwendung. Eine Verletzung des § 193 liegt daher nicht vor, wenn der Einzelrichter die Sache zwischen Verhandlung und Entscheidungsverkündung mit anderen Personen bespricht.4 II. Beratung und Abstimmung Jeder Entscheidung eines Kollegialgerichts muss eine äußerlich erkennbare Bera- 3 tung und Abstimmung vorausgehen.5 Unter Beratung ist der Vorgang der Entscheidungsbildung zu verstehen. Dieser besteht aus der Erörterung aller Elemente der zu tref-

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1 § 193 wurde durch Art. 3 G. v. 24.6.1994, BGBl. I S. 1374, neugefasst. 2 Kissel/Mayer § 193 Rdn. 1. 3 VGH Kassel NJW 1981, 599, 600. 4 Vgl. BGHSt 11, 74, 79 = NJW 1958, 31, 32; OLG Koblenz VRS 38 (1970), 56, 57; OLG Saarbrücken JZ 1968, 308; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 35; Löwe/Rosenberg/Wickern § 193 Rdn. 4; a.A. OLG Schleswig GA 1958, 252 = SchlHA 1957, 164 und DAR 1964, 139; differenzierend Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 193 Rdn. 4. 5 RGSt 43, 51.

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§ 193 | Gerichtsverfassungsgesetz

fenden Entscheidung und dem Meinungsaustausch zwischen den erkennenden Richtern.6 Eine bestimmte Dauer ist nicht vorgeschrieben.7 Regelmäßig findet die Beratung durch Gespräch zwischen den Richtern im Beratungszimmer statt. Je nach Situation sind aber andere Verfahrensweisen zulässig.8 Bei einfachen Entscheidungen kann ausnahmsweise die Beratung auch im Sitzungssaal erfolgen, sofern kein Richter widerspricht und die übrigen Anwesenden den Inhalt der Beratung nicht verstehen können.9 In Betracht kommt hier die Verständigung durch leises Sprechen, durch Zeichen oder durch den Austausch von Schriftstücken.10 Auch die Beratung durch ein Umlaufverfahren, bei dem ein Entscheidungsvorschlag von einem Richter schriftlich erarbeitet und an die übrigen erkennenden Richter zur Abstimmung weitergeleitet wird, soll zulässig sein.11 Jedoch muss eine mündliche Beratung stattfinden, wenn dies von einem Richter verlangt wird. Bei jeder Beratung muss sichergestellt sein, dass alle Richter die Möglichkeit erhalten, an der Erörterung aller Fragen teilzunehmen, auf fremde Meinungen einzugehen und die eigene Meinung kundzutun.12 Nicht zulässig ist die telefonische Beratung und Abstimmung.13 Die Abstimmung findet nach dem Abschluss der Beratung statt und beinhaltet die Kundgabe der endgültigen Meinung eines jeden an der Entscheidung mitwirkenden Richters und die Feststellung einer Mehrheit.14 III. Teilnahmeberechtigte Personen 4

1. Erkennende Richter. An der Beratung und Abstimmung dürfen (und müssen, § 192 Abs. 1) die gesetzlich zur Entscheidung berufenen Richter teilnehmen. Die Anwesenheit von Ergänzungsrichtern ist unzulässig, solange dieser noch nicht für einen Richter des Kollegialorgans eingetreten ist.15 Richter, die nicht zum erkennenden Spruchkörper gehören, dürfen der Entscheidungsfindung nicht beiwohnen.16 Gleiches soll für Richter auf Probe gelten, die dem Gericht zur Einarbeitung zugewiesen worden sind, ohne dass ihnen richterliche Aufgaben zugeteilt wurden.17 Diese Meinung ist jedoch abzulehnen, wenn die Teilnahme an der Beratung Ausbildungscharakter hat.18

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2. Zur juristischen Ausbildung beschäftigte Personen. Der Vorsitzende kann Personen, die bei dem Gericht zur juristischen Ausbildung beschäftigt sind, die Anwesenheit bei der Beratung gestatten.

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6 Vgl. Kissel/Mayer § 193 Rdn. 2. 7 BGH NJW 1991, 50, 51 m. krit. Anm. Rüping NStZ 1991, 193. 8 Ggf. ist eine Nachberatung auf dem Wege telefonischer Konferenzschaltung möglich, vgl. BAG NJW 2015, 3738; MDR 2015, 1376. 9 RGSt 22, 396, 398; 43, 51; BGHSt 24, 170, 171 = NJW 1971, 2082, 2083; NJW 1992, 3181 f.; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 193 Rdn. 1. 10 MünchKomm/Zimmermann § 193 Rdn. 2. 11 BVerwG NJW 1992, 257; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 193 Rdn. 1; dagegen mit beachtlichen Argumenten Papsthart Über die Form der Beratung im Kollegialgericht, DRiZ 1971, 18 ff. 12 Vgl. Kissel/Mayer § 193 Rdn. 2. 13 Vgl. BSG NJW 1971, 2096; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 3; a.A. BGH NJW-RR 2014, 243, BAG NJW 2015, 3738; MDR 2015, 1376, wonach eine Telefonkonferenz in Form einer Konferenzschaltung unter gleichzeitiger Teilnahme aller Richter eine zulässige Beratung darstellen kann, solange die Erstberatung in persönlichen Beisein erfolgte. 14 MünchKomm/Zimmermann § 193 Rdn. 2. 15 S. § 192 Rdn. 8 ff. 16 RGSt 25, 237, 238. 17 BAGE 19, 285, 286 = NJW 1967, 1581. 18 RGSt 76, 322 f.; Löwe/Rosenberg/Wickern § 193 Rdn. 12; vgl. Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 193

a) Personenkreis. Zur juristischen Ausbildung bei Gericht beschäftigt sind in erster 6 Linie die Rechtsreferendare gem. § 5b DRiG. Rechtsstudenten dürfen nur dann der Beratung beiwohnen, wenn sie an einem in einer Ausbildungsordnung gesetzlich vorgeschriebenem Praktikum bei Gericht teilnehmen.19 Erforderlich ist, dass die juristisch auszubildende Person bei demselben Gericht, das die Entscheidung zu treffen hat, beschäftigt ist. Sie muss aber nicht dem erkennenden Spruchkörper angehören.20 Die Referendare und die Studenten dürfen nur während des Zeitraums, in dem sie dem Gericht förmlich zur Ausbildung zugewiesen sind, bei der Beratung und Abstimmung zugegen sein.21 Danach ist ihre Anwesenheit nur noch zulässig, wenn sie zur ordnungsgemäßen Ableistung der Ausbildungszeit erforderlich ist.22 b) Entscheidung. Die Entscheidung, ob den zur juristischen Ausbildung Beschäf- 7 tigten die Teilnahme an der Beratung und Abstimmung zu gestatten ist, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Ein Anspruch auf Teilnahme besteht nicht.23 c) Aktive Teilnahme. Die Personen, denen die Anwesenheit gestattet wurde, dür- 8 fen sich auch aktiv an der Beratung beteiligen. Die zur juristischen Ausbildung Beschäftigten dürfen daher Fragen stellen und sich zur Sache äußern,24 stimmen aber nicht mit ab. 3. Sonstige Personen. Nach der Neufassung des § 193 dürfen nunmehr bei der Bera- 9 tung und Abstimmung auch wissenschaftliche Mitarbeiter des Gerichts zugegen sein (Absatz 1). Außerdem dürfen alle ausländische Berufsrichter, Staatsanwälte und Anwälte, die einem Gericht zur Ableistung eines Studienaufenthaltes zugewiesen worden sind und ausländische Juristen, die im Entsendestaat in einem Ausbildungsvertrag stehen (Absatz 2), teilnehmen, soweit der Vorsitzende dies gestattet und wenn sie nach § 193 IIIIV zur Geheimhaltung besonders verpflichtet worden sind. Sie werden bereits dann zur Geheimhaltung verpflichtet, sobald sie erfolgreich ihre Teilnahme beantragt haben – der Wortlaut des § 193 Abs. 3 ist insoweit missverständlich.25 Auch diese Hospitanten haben ein aktives Teilnahmerecht (s. Rdn. 8).26 Die Anwesenheit anderer Personen, wie z.B. von Hilfspersonen behinderter Richter (Gehörlosendolmetscher oder Vorlesekräfte)27 oder Protokollführer28 ist strikt verboten.

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19 Bayreuther Keine Zulassung von Jurastudenten zur Urteilsberatung – BGHSt 41, 119, JuS 1996, 686– 688; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 22; Seifert Studenten im Beratungszimmer – ein Verstoß gegen § 193 I GVG? MDR 1996, 125–128; a.A. (keine Teilnahme von Rechtsstudenten zulässig): BGHSt 41, 119 = NJW 1995, 2645 f.; OLG Karlsruhe NJW 1969, 628 m. abl. Anm. Kreft; NJW 1967, 1784; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann § 193 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 193 Rdn. 4; Schneider Die Teilnahme Dritter, insbes. der Referendare an der Beratung, MDR 1968, 973, 974; MünchKomm/Zimmermann § 193 Rdn. 4. 20 BGH GA 1965, 93; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21; Zöller/Lückemann § 193 Rdn. 4; Schneider MDR 1968, 974. 21 BVerwG NJW 1982, 1716. 22 BGH GA 1965, 93. 23 Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21. 24 Vgl. auch BAGE 19, 285, 287 = NJW 1967, 1581; BSG MDR 1971, 522; Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, § 193 Rdn. 3 m.w.N.; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21; Schneider MDR 1968, 973, 975; Löwe/Rosenberg/Wickern § 193 Rdn. 20. 25 BT-Drucks. 12/6243, S. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 193 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 193 Rdn. 8; MünchKomm/Zimmermann § 193 Rdn. 8. 26 BT-Drucks. 12/6243, S. 10. 27 Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21. 28 RGSt 64, 167, 168; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 193 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 30.

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§ 194 | Gerichtsverfassungsgesetz

Personen, die in irgendeiner Funktion – z.B. als Zeuge,29 Sachverständiger, Partei oder Rechtsanwalt30 – am Verfahren, sei es auch in einer früheren Instanz, beteiligt waren, dürfen nicht an der Beratung und Abstimmung teilnehmen. Dies gilt auch dann, wenn sie bei dem Gericht zur juristischen Ausbildung beschäftigt sind.31 Allerdings steht es der Anwesenheit eines Referendars nicht entgegen, dass er im Verfahren das Protokoll geführt hat.32 IV. Rechtsfolgen bei Verstoß 10

Der Verstoß gegen § 193 ist absoluter Revisionsgrund (§ 547 Nr. 1 ZPO) und Nichtigkeitsgrund (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).33 Die unbeeinflusste Entscheidung durch die gesetzlichen Richter hat eine derart hohe Bedeutung, dass es nicht auf den Nachweis ankommen kann, die Anwesenheit Dritter bei der Entscheidungsfindung habe sich auf die Entscheidung ausgewirkt. Für den Erfolg des Rechtsmittels muss vielmehr die abstrakte Möglichkeit der Einflussnahme genügen. Hört jedoch ein Dritter ohne Wissen und Wollen des Gerichts die Beratung mit, liegt ein Verstoß gegen § 193 nicht vor.34 Ebenso führt bei einer Beratung im Sitzungssaal die Anwesenheit von Zuhörern oder Prozessbeteiligten nicht zum Vorliegen eines Berufungs- oder Revisionsgrundes, wenn das Gericht Vorkehrungen trifft, die verhindern, dass die Anwesenden den Inhalt der Beratung verstehen können.

§ 194 § 194 (1) Der Vorsitzende leitet die Beratung, stellt die Fragen und sammelt die Stimmen. (2) Meinungsverschiedenheiten über den Gegenstand, die Fassung und die Reihenfolge der Fragen oder über das Ergebnis der Abstimmung entscheidet das Gericht.

I.

Übersicht Leitung der Beratung und Abstimmung (Absatz 1) ____ 1 1. Zeit und Ort der Beratung ____ 2 2. Art der Beratung ____ 4 3. Anwesenheitspflicht und Aktenkenntnis ____ 5

Verlauf der Beratung ____ 6 Verlauf der Abstimmung ____ 7 Entscheidung durch das Gericht (Absatz 2) ____ 8

4. 5. II.

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29 RGSt 66, 252; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 31. 30 RG HRR 1937 Nr. 538; BGHSt. 18, 165 = NJW 1963, 549; OLG Hamburg NJW 1955, 1938. 31 Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21 bzgl. Rechtsreferendare; Katholnigg § 193 Rdn. 2. 32 RGSt 18, 161; OGHSt 2, 62; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 21. 33 Kissel/Mayer § 193 Rdn. 33; MünchKomm/Zimmermann § 193 Rdn. 3; vgl. auch BVerwGE 5, 85, 86 = JR 1957, 473; VGH Kassel NJW 1981, 599. Anders die wohl h.M.: BGHSt 18, 331, 332; NJW 1963, 549; BAGE 19, 285, 287 f. = NJW 1967, 1581; Stein/Jonas/Jacobs § 193 Rdn. 9; Katholnigg § 193 Rdn. 16 m.w.N.; Zöller/ Lückemann § 193 Rdn. 8 Danach liegt ein Berufungs- bzw. Revisionsgrund nur vor, wenn das Urteil auf dem Verstoß gegen § 193 beruht. Dies soll aber regelmäßig zu bejahen sein. 34 Kissel/Mayer § 193 Rdn. 34; MünchKomm/Zimmermann § 193 Rdn. 3 m.w.N.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 194

I. Leitung der Beratung und Abstimmung (Absatz 1) Das Gesetz enthält keine detaillierten Vorschriften über den Verlauf der Beratung 1 und Abstimmung. In den §§ 195 bis 197 sind lediglich einige Einzelheiten geregelt. Die Gestaltung des Beratungs- und Abstimmungsvorgangs obliegt daher weitestgehend dem Vorsitzenden, der ihn gem. Absatz 1 zu leiten hat. Der Vorsitzende erfüllt diese Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen. Er muss dabei die verfassungsrechtlichen Grundsätze und die gesetzlichen Vorgaben, aber auch die Grundsätze der richterlichen Kollegialität und die Interessen der Rechtspflege beachten. 1. Zeit und Ort der Beratung. Der Vorsitzende bestimmt den Zeitpunkt der Bera- 2 tung. Die Beratung muss nicht unmittelbar nach Beendigung der Verhandlung stattfinden. Der Zeitpunkt ist aber so zu wählen, dass eine rechtzeitige Verkündung (§ 310 ZPO) möglich ist und die Entscheidung noch unter dem unmittelbaren Eindruck der Verhandlung getroffen wird.1 Der Vorsitzende entscheidet auch über die Beendigung der Beratung. Er muss dafür sorgen, dass alle Richter ausreichende Gelegenheit erhalten, ihre Zweifel zu äußern und ihre Meinung kundzutun.2 Wird die Beratung mit dem Vorbehalt beendet, sie fortzuführen, falls sich für einen Richter neue Gesichtspunkte ergeben sollten, ist eine spätere abschließende Äußerung aller mitwirkenden Richter erforderlich. Dazu genügt die Unterzeichnung der Entscheidung durch alle mitwirkenden Richter. Kommt sie nicht zustande, muss erneut beraten werden.3 Eine vom Vorsitzenden für endgültig beendet erklärte Beratung ist fortzusetzen bzw. wiederaufzunehmen, wenn die Mehrheit des Kollegiums dies verlangt und die Entscheidung noch nicht verkündet ist.4 Auch die Bestimmung des Beratungsortes liegt im Ermessen des Vorsitzenden. Der 3 Ort soll mit der dienstlichen Tätigkeit des Gerichts im Zusammenhang stehen und muss die Einhaltung des Beratungsgeheimnisses gewährleisten.5 Regelmäßig wird ein zum Sitzungssaal gehörendes Beratungszimmer zu wählen sein. 2. Art der Beratung. Der Vorsitzende legt auch die Art der Beratung fest. Das Ge- 4 spräch ist dabei regelmäßig vorzuziehen, weil es einen raschen und direkten Gedankenaustausch zwischen den mitwirkenden Richtern ermöglicht. Zulässig sind aber auch andere Beratungsformen. So wird z.B. überwiegend die Beratung durch schriftliches Umlaufverfahren für rechtmäßig gehalten, sofern kein Richter widerspricht.6 Nicht erlaubt ist jedoch eine telefonische Beratung.7 Sie ist nämlich weder mit dem Beratungsgeheimnis vereinbar, noch kann sie gewährleisten, dass die fernmündliche Durchsage vom gesetzlichen Richter stammt. Auch besteht eine größere Gefahr von Übermittlungsfehlern. Eine Telefonkonferenz in Form einer Konferenzschaltung unter gleichzeitiger Teilnahme aller Richter ist aber neuerdings zulässig, sofern die Erstberatung im persönlichen Bei-

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1 Stein/Jonas/Jacobs § 194 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 194 Rdn. 1. 2 Vgl. § 193 Rdn. 1. 3 OLG Bamberg NStZ 1981, 191. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 194 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 194 Rdn. 3; vgl. auch Kissel/Mayer § 194 Rdn. 5. 5 Stein/Jonas/Jacobs § 194 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 193 Rdn. 32. 6 Vgl. § 193 Rdn. 3. 7 BGH MDR 2009, 279; Zöller/Lückemann § 194 Rdn. 1; s.a. (zur Abstimmung) BSG NJW 1971, 2096; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 194 Rdn. 1; Kissel/Mayer § 194 Rdn. 4; MünchKomm/ Zimmermann § 194 Rdn. 6.

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§ 194 | Gerichtsverfassungsgesetz

sein aller Richter erfolgte.8 Maßgeblich ist, dass alle Beteiligten alle entscheidenden Äußerungen wahrnehmen und dazu Stellung beziehen können.9 5

3. Anwesenheitspflicht und Aktenkenntnis. Die zur Entscheidung berufenen Richter sind nicht nur zur Abstimmung verpflichtet (§ 195), sie müssen auch persönlich an der Beratung teilnehmen. Ist ein Richter verhindert, so muss, sofern kein Ergänzungsrichter bestellt wurde (§ 192 Abs. 2), der letzte Verhandlungstermin mit seinem Vertreter wiederholt werden (vgl. § 309 ZPO). Nicht erforderlich ist, dass alle mitwirkenden Richter die Akten durchgearbeitet haben.10 Es genügt, wenn der Vorsitzende und der Berichterstatter die Akten kennen und die übrigen Richter entweder durch Sachvortrag oder schriftlich informieren. Die Information kann auch durch das Geschehen in der Verhandlung oder in der Beratung erfolgen. Dies entspricht dem Grundsatz der Mündlichkeit (vgl. insbes. §§ 128 Abs. 1, 137, 139, 309, 525 ZPO), wonach grundsätzlich nicht nach Lage der Akten entschieden wird. Mangelnde Aktenkenntnis stellt daher regelmäßig keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar.11 Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG kommt nur in Betracht, wenn die fehlende Aktenkenntnis dazu führt, dass wesentliche Fragen unerörtert bleiben oder ein erheblicher Parteivortrag nicht berücksichtigt wird.12

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4. Verlauf der Beratung. Der Vorsitzende stellt in der Beratung die Fragen. Er bestimmt ihren Gegenstand und ihre Reihenfolge. Der Vorsitzende wird sich dabei von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten lassen. So ist es z.B. sinnvoll, über den Grund des Anspruchs zu beraten, bevor seine Höhe erörtert wird.13 Bestehen im Kollegium Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich Gegenstand, Fassung und Reihenfolge der Fragen, entscheidet das Gericht (Absatz 2).

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5. Verlauf der Abstimmung. Der Vorsitzende stellt die einzelnen Fragen zur Abstimmung und „sammelt die Stimmen“, d.h. er stellt das Abstimmungsergebnis fest. Abgestimmt wird nicht über das abschließende Ergebnis, d.h. darüber, ob ein Anspruch besteht oder nicht, sondern über die einzelnen Gründe, „die Elemente der Entscheidung“, d.h. das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen.14 Dies ergibt sich daraus, dass die Gründe des Urteils die Billigung der Mehrheit finden müssen. An der Abstimmung müssen sich alle Richter beteiligen, eine Stimmenthaltung ist unzulässig.15 Eine

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8 BGH NJW-RR 2014, 243; BAG NJW 2015, 3738; MDR 2015, 1376. 9 BGH a.a.O.; Zöller/Lückemann § 194 Rdn. 1. 10 BVerfG NJW 1987, 2219, 2220; BGH NJW 1986, 2705, 2706; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 194 Rdn. 2; Herr Vorbereitung mündlicher Verhandlungen durch Kollegialgerichte, NJW 1983, 2131; ders. Zum rechtlichen Gehör in Zivilsachen bei den Kollegialgerichten in erster Instanz, MDR 1983, 634; ders. Der „dritte“ Mann und seine Aktenkenntnis, DRiZ 1984, 359; Schneider Verfassungsrechtliche Pflichtlektüre im Kollegium? DRiZ 1984, 361; Schultz Der aktenunkundige Zivilrichter, MDR 1983, 633; Wimmer Die Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, DVBl. 1985, 773, 779; MünchKomm/Zimmermann § 194 Rdn. 7; a.A. Däubler Die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung im Kollegialgericht – ein Rechtsproblem? JZ 1984, 355; Doehring Die Praxis der Vorbereitung mündlicher Verhandlungen durch Kollegialgerichte in verfassungsrechtlicher Sicht, NJW 1983, 851; von Stackelberg Zum rechtlichen Gehör in Zivilsachen bei den Kollegialgerichten in erster Instanz, MDR 1983, 364. 11 A.A. Däubler, Doehring, von Stackelberg jeweils a.a.O. 12 BVerfG NJW 1987, 2219, 2220; BGH WM 1983, 866; vgl. auch BVerwG NJW 1984, 251. 13 MünchKomm/Wolf1 § 194 Rdn. 5. 14 Ausf. Breetzke Abstimmung, Spruch, Gründe, DRiZ 1962, 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 194 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 194 Rdn. 6. 15 Kissel/Mayer § 194 Rdn. 4.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 195

bestimmte Form der Stimmabgabe ist nicht vorgeschrieben. Bei der Beratung durch schriftliches Umlaufverfahren erfolgt die Zustimmung, indem die Richter den Entwurf der Entscheidung unterschreiben. Eine telefonische Abstimmung ist unzulässig (vgl. aber Rdn. 4). Die Stimmabgabe ist endgültig und unwiderruflich. Eine neue Abstimmung erfolgt nur, wenn sie von der Kollegiumsmehrheit beschlossen wird.16 II. Entscheidung durch das Gericht (Absatz 2) Bestehen zwischen den Richtern Meinungsverschiedenheiten über den Gegenstand, 8 die Fassung und die Reihenfolge der Fragen oder über das Abstimmungsergebnis, entscheidet das Gericht, d.h. die Mehrheit des Kollegiums, endgültig. Das Gericht kann also nur über solche Fragen des Beratungs- und Abstimmungsvorgangs entscheiden, die unmittelbare Auswirkungen auf den Inhalt der Entscheidung haben können. Entscheidungen, die den äußeren Ablauf von Beratung und Abstimmung betreffen, z.B. die Festlegung des Zeitpunktes und des Ortes der Beratung oder die Bestimmung der Form der Stimmabgabe, trifft der Vorsitzende allein.17 16 17

§ 195 § 195 Kein Richter oder Schöffe darf die Abstimmung über eine Frage verweigern, weil er bei der Abstimmung über eine vorhergegangene Frage in der Minderheit geblieben ist. Es gehört zu den wichtigsten allgemeinen Dienstpflichten des Richters, die Rechts- 1 fälle zu entscheiden, zu deren Beurteilung er gesetzlich berufen ist.1 Ohne die Beachtung dieser Pflicht könnte das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 GG; vgl. auch §§ 16, 192) nicht eingehalten werden. Die Entscheidungspflicht gilt für jeden gesetzlichen Richter. Es ist gleichgültig, ob es sich um einen Berufsrichter oder um einen ehrenamtlichen Richter handelt.2 Ferner ist es ohne Bedeutung, ob der Richter als Einzelrichter tätig wird oder ob er einem Kollegialgericht angehört. § 195 betont die Entscheidungspflicht ausdrücklich für den Fall, dass der Richter eines Kollegialgerichtes bei der Abstimmung über eine vorhergegangene Frage überstimmt worden ist. Der überstimmte Richter muss die Mehrheitsentscheidung akzeptieren und seinen weiteren Entscheidungen zu Grunde legen. Nur so kann sichergestellt werden, dass der gesamte Entscheidungsprozess und die Endentscheidung von allen gesetzlichen Richtern getragen wird. Eine Stimmenthaltung ist unzulässig.3 § 195 stellt zudem klar, dass die Aufspaltung der Beratung in Fragenkomplexe und 2 die gesonderte Abstimmung über die einzelnen Elemente der Entscheidung zulässig ist.4 – Ein Richter, der die Teilnahme an der weiteren Abstimmung verweigert, begeht eine Amts- und Dienstpflichtverletzung.5 Er ist als verhindert anzusehen und muss

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Kissel/Mayer § 194 Rdn. 5. Stein/Jonas/Jacobs § 194 Rdn. 7; Zöller/Lückemann § 194 Rdn. 2.

1 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 195 Rdn. 1. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 195 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacobs § 195 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann§ 195 Rdn. 1. 3 Stein/Jonas/Jacobs § 195 Rdn. 2; vgl. Kissel/Mayer § 195 Rdn. 1; Kühne Die Rechtsstellung der Beisitzer im Kollegialgericht, DRiZ 1960, 390, 393; MünchKomm/Zimmermann§ 195 Rdn. 1. 4 Stein/Jonas/Jacobs § 195 Rdn. 1; MünchKomm/Zimmermann § 195 Rdn. 1.

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§ 196 | Gerichtsverfassungsgesetz

durch seinen Vertreter ersetzt werden, wobei aber § 309 ZPO zu beachten ist. Daher kann die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich sein. Ist ein Ergänzungsrichter bestellt worden (§ 192 Abs. 2), ist dieser heranzuziehen. Stimmt das Gericht ab, ohne den die Stimmabgabe verweigernden Richter zu ersetzen, so ist es nicht vorschriftsmäßig besetzt. Ein auf dieser Grundlage ergehendes Urteil ist mit einem absoluten Revisions- (§ 547 Nr. 1 ZPO) und einem Nichtigkeitsgrund (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) behaftet.6 Den überstimmten Richter treffen außer der Abstimmungspflicht weitere Mitwirkungs- und Loyalitätspflichten. Er muss die schriftliche Entscheidung unterschreiben (§ 315 ZPO).7 Die Unterschrift bedeutet nicht die Zustimmung zur Entscheidung, sondern bekundet nur, dass diese ordnungsgemäß zustande gekommen ist und mit dem Beratungsergebnis übereinstimmt.8 Ist der überstimmte Richter mit der Abfassung der Urteilsgründe betraut, muss er diese getreu der Mehrheitsmeinung objektiv und vollständig darstellen.9 Gleiches gilt für die Urteilsverkündung durch den überstimmten Vorsitzenden. Der Richter muss das Beratungsgeheimnis (§§ 43, 45 Abs. 1 S. 2 DRiG) wahren. Er darf das Abstimmungsverhalten und das Stimmenverhältnis in der Beratung nicht – auch nicht verschlüsselt – nach außen bekannt machen.10 Dies gilt auch für Angaben ohne Namensnennung.11 Die Bekanntmachung einer abweichenden Begründung („dissenting vote“) ist für Entscheidungen der ordentlichen Gerichte nicht zulässig.12

§ 196 § 196 (1) Das Gericht entscheidet, soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt, mit der absoluten Mehrheit der Stimmen. (2) Bilden sich in Beziehung auf Summen, über die zu entscheiden ist, mehr als zwei Meinungen, deren keine die Mehrheit für sich hat, so werden die für die größte Summe abgegebenen Stimmen den für die zunächst geringere abgegebenen so lange hinzugerechnet, bis sich eine Mehrheit ergibt. (3) Bilden sich in einer Strafsache, von der Schuldfrage abgesehen, mehr als zwei Meinungen, deren keine die erforderliche Mehrheit für sich hat, so werden die dem Beschuldigten nachteiligsten Stimmen den zunächst minder nachteiligen so lange hinzugerechnet, bis sich die erforderliche Mehrheit ergibt. Bilden sich in der Straffrage zwei Meinungen, ohne daß eine die erforderliche Mehrheit für sich hat, so gilt die mildere Meinung. (4) Ergibt sich in dem mit zwei Richtern und zwei Schöffen besetzten Gericht in einer Frage, über die mit einfacher Mehrheit zu entscheiden ist, Stimmengleichheit, so gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

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5 Kissel/Mayer § 195 Rdn. 2; Zöller/Lückemann § 195 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 195 Rdn. 3. 6 Zöller/Lückemann § 195 Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 195 Rdn. 3. 7 Zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterschrift s. Kissel/Mayer § 195 Rdn. 6 ff.; Krapp Das Tatbestandserfordernis der Unterschrift nach § 130 Nr. 6 ZPO, JurBüro 1977, 11. 8 BGHSt 26, 92, 93 = NJW 1975, 1177. 9 Kissel/Mayer § 195 Rdn. 3, 5; Seibert Der überstimmte Richter, MDR 1957, 597. 10 Kissel/Mayer § 195 Rdn. 3; Zöller/Lückemann § 195 Rdn. 2; Seibert Der überstimmte Richter, MDR 1957, 597; krit. Stöcker Beratungsgeheimnis und Richterbildung, JZ 1969, 33. 11 Stein/Jonas/Jacobs § 195 Rdn. 3. 12 Anders beim Bundesverfassungsgericht (§ 30 Abs. 2 BVerfGG). Zur rechtspolitischen Diskussion über die Zulassung der Bekanntgabe einer abweichenden Begründung s. die Nachw. bei Kissel/Mayer § 193 Rdn. 5 und Löwe/Rosenberg/Wickern § 193 Rdn. 42.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 196

I. II.

Übersicht Entscheidungen mit absoluter Mehrheit (Absatz 1) ____ 1 Entscheidungen über Summen (Absatz 2) ____ 4

III. IV.

Absatz 3 und 4 ____ 6 Rechtsfolgen bei Verstoß ____ 7

I. Entscheidungen mit absoluter Mehrheit (Absatz 1) Absatz 1 stellt den Grundsatz auf, dass Entscheidungen des Kollegialgerichts mit ab- 1 soluter Mehrheit getroffen werden müssen. Es ist also weder Einstimmigkeit erforderlich, noch genügt eine einfache (relative) Mehrheit. Eine absolute Mehrheit liegt vor, wenn mehr als die Hälfte der stimmberechtigten 2 Richter für eine Meinung gestimmt hat. Alle Stimmen haben grundsätzlich den gleichen Zählwert, gleichgültig ob sie vom Vorsitzenden (Ausnahme z.B. § 320 Abs. 4 S. 3 ZPO), einem Berufsrichter oder einem ehrenamtlichen Richter stammen. Eine absolute Mehrheit ist für alle Entscheidungen des Kollegialgerichts erforder- 3 lich, also für Urteile und Beschlüsse, aber auch für Entscheidungen gem. § 194 Abs. 2. Ausnahmeregelungen sind in § 320 Abs. 4 S. 3 ZPO (Berichtigung des Tatbestandes eines Urteils bei Stimmengleichheit – Stimme des Vorsitzenden entscheidet) und in § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO (Zurückweisung der Berufung nur bei Einstimmigkeit) enthalten. Bei Entscheidungen durch ein Schiedsgericht kann im Schiedsvertrag eine von § 196 Abs. 1 abweichende Regelung getroffen werden (§ 1052 ZPO). II. Entscheidungen über Summen (Absatz 2) Abstimmungen über Fragen, die nur mit „ja“ oder „nein“ beantwortet werden kön- 4 nen, führen im Zivilverfahren stets zu einer absoluten Mehrheit, da die Spruchkörper mit einer ungeraden Zahl von Richtern besetzt sind und alle Richter zur Stimmabgabe verpflichtet sind, sich also auch nicht der Stimme enthalten dürfen (vgl. § 195). Verweigert ein Richter gleichwohl die Abstimmung oder enthält er sich pflichtwidrig der Stimme,1 wird dies wie eine Nein-Stimme gewertet.2 Es ist schwieriger, eine absolute Mehrheit zu erreichen, wenn mehrere quantitativ 5 verschiedene Beantwortungsmöglichkeiten bestehen. Wenn eine Abstimmung verschiedene Summen zum Gegenstand hat, führt Absatz 2 zum Ziel, sofern nicht von vornherein eine Summe mehr als die Hälfte der Stimmen auf sich vereinigt. Die für die höheren Summen abgegebenen Stimmen werden der zunächst niedrigeren Summe so lange hinzugerechnet, bis die absolute Mehrheit erreicht ist. Hat ein Richter für € 10.000,–, der zweite für € 9.000,–, der dritte für € 7.000,– und der vierte und fünfte für € 6.000,– gestimmt, so ist der Entscheidung die Summe von € 7.000,– zugrunde zulegen. Absatz 2 gilt für alle Arten von Geldsummen, also z.B. für die Höhe des Zahlungsanspruchs, der Minderung (§ 437 Nr. 2, 441 BGB), des Wegfalls der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) oder eines Ordnungsgeldes nach § 178 Abs. 2 GVG, §§ 380, 390, 409, 890 ZPO.3 Die Vorschrift findet aber auch auf andere Abstimmungen, die einen quantitativen Unterschied zum Gegenstand haben, Anwendung, so z.B. auf die Frage nach der Anzahl der zu leistenden vertretbaren Sachen, nach der Grundstücksgröße oder der Dauer einer Frist. Absatz 2 ist

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Zu den Folgen für das auf dieser Abstimmung beruhende Urteil s. § 195 Rdn. 2. Kissel/Mayer § 196 Rdn. 1; MünchKomm/Wolf1 § 196 Rdn. 3. Kissel/Mayer § 196 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 196 Rdn. 4.

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§ 197 | Gerichtsverfassungsgesetz

ferner auf die Festsetzung von Zeitpunkten, z.B. den des Verzugseintritts, entsprechend anwendbar.4 III. Absatz 3 und 4 6

Die Absätze 3 und 4 betreffen Strafsachen. Sie sind vom Zivilgericht heranzuziehen, sofern es sich um Verfahren mit strafendem Charakter (z.B. nach § 890 ZPO) handelt.5 IV. Rechtsfolgen bei Verstoß

7

Ein Verstoß gegen § 196 ist ein Verfahrensfehler. Er ist aber nur dann ein Berufungsoder Revisionsgrund, wenn das Urteil auf ihm beruht.6 Das Beratungsgeheimnis steht der Zulässigkeit einer Beweisaufnahme über das Abstimmungsergebnis nicht entgegen. 456

§ 197 § 197 Die Richter stimmen nach dem Dienstalter, bei gleichem Dienstalter nach dem Lebensalter, ehrenamtliche Richter und Schöffen nach dem Lebensalter; der jüngere stimmt vor dem älteren. Die Schöffen stimmen vor den Richtern. Wenn ein Berichterstatter ernannt ist, so stimmt er zuerst. Zuletzt stimmt der Vorsitzende.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Reihenfolge ____ 2 1. Berufsrichter ____ 2 2. Ehrenamtliche Richter ____ 3

III.

3. Berufsrichter ____ 4 4. Vorsitzender ____ 5 Rechtsfolgen bei Verstoß ____ 6

I. Normzweck 1

Nach § 197 müssen die ehrenamtlichen Richter vor den Berufsrichtern, die nach dem Dienst- bzw. Lebensalter jüngeren Richter vor den älteren abstimmen. Zuletzt stimmt der Vorsitzende ab. § 197 schreibt damit das Prinzip der aufsteigenden Stimmfolge fest.1 Es soll eine möglichst unabhängige Stimmabgabe sicherstellen. Ehrenamtliche Richter sollen nicht durch die Sachautorität der Berufsrichter, jüngere Richter nicht durch die Autorität der älteren beeinflusst werden.2 Das Prinzip der aufsteigenden Stimmfolge wird durchbrochen, indem Satz 3 anordnet, dass der Berichterstatter zuerst abzustimmen hat. Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass der Berichterstatter sich zuvor am intensivsten mit dem Fall beschäftigt hat und sein Votum daher die größte Gewähr für eine richtige Entscheidung bietet. Die übrigen Richter sollen die Möglichkeit haben, die endgültige Meinung des Berichterstatters bei ihrer Stimmabgabe zu berücksichti-

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4 Stein/Jonas/Jacobs § 196 Rdn. 4; Kissel/Mayer § 196 Rdn. 2. 5 Vgl. Zöller/Lückemann § 196 Rdn. 1. 6 Stein/Jonas/Jacobs § 196 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 196 Rdn. 10; MünchKomm/Zimmermann § 196 Rdn. 5. Nach RGZ 38, 410, 412 und Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 196 Rdn. 3 ist ferner erforderlich, dass das Urteil den Verfahrensfehler erkennen lässt. 1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 197 Rdn. 1. 2 MünchKomm/Zimmermann § 197 Rdn. 1; vgl. dazu auch Wacke Der Jüngste stimmt zuerst – der Ältere teilt, der Jüngere wählt, JA 1981, 176.

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Titel 16 – Beratung und Abstimmung | § 197

gen.3 § 197 gilt nur für die Abstimmung. Die Reihenfolge für die Wortbeiträge bei der Beratung bestimmt gem. § 194 Abs. 1 der Vorsitzende. II. Reihenfolge 1. Berichterstatter. Sofern ein Berichterstatter vorhanden ist, stimmt dieser zuerst ab (Satz 3). Berichterstatter ist jeder Richter, der nach der Geschäftsverteilung innerhalb des Spruchkörpers gem. § 21g mit der Abfassung des vorbereitenden Votums und des Urteilsentwurfs betraut ist.4 Ist der Berichterstatter zugleich der Vorsitzende, so stimmt er ausnahmsweise nicht als Erster, sondern gem. Satz 4 als Letzter ab.5 Wenn dem Spruchkörper ehrenamtliche Richter angehören, geben diese ihre Stimme nach dem Berichterstatter, aber vor den übrigen Berufsrichtern ab. Zwar spricht Satz 2 nur von den Schöffen. Diese Regelung muss aber nach ihrem Sinn und Zweck für alle ehrenamtlichen Richter im Sinne des § 45a DRiG gelten. Der nach dem Lebensalter jüngere ehrenamtliche Richter stimmt vor dem älteren ab. Sind die ehrenamtlichen Richter auf den Tag genau gleich alt, entscheidet das Los.6 Als Nächste stimmen die Berufsrichter mit Ausnahme des Vorsitzenden ab. Der Richter mit dem geringsten Dienstalter gibt seine Stimme als Erster ab. Das Dienstalter bestimmt sich nach § 20 DRiG. Für den Beginn des Dienstalters ist nicht die Betrauung mit richterlichen Aufgaben, sondern die Übertragung des Richteramtes im statusrechtlichen Sinn, d.h. die Ernennung, maßgeblich.7 Richter auf Probe und Richter kraft Auftrags haben noch kein Dienstalter im Sinne des § 20 DRiG, da ihnen noch kein Richteramt im statusrechtlichen Sinn übertragen worden ist.8 Sie stimmen daher vor den Richtern auf Lebenszeit und den Richtern auf Zeit ab. Das Dienstalter abgeordneter Richter bestimmt sich nach § 20 S. 2 DRiG.9 Sind an der Abstimmung zwei oder mehrere Richter mit gleichem Dienstalter beteiligt, stimmen die nach dem Lebensalter Jüngeren vor den Älteren ab (Satz 1). Der Vorsitzende stimmt als Letzter ab (Satz 4). Die Person des Vorsitzenden bestimmt sich nach § 21f. Wird der Vorsitzende gem. § 21f Abs. 2 vertreten, muss der Stellvertreter als Letzter seine Stimme abgeben.

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III. Rechtsfolgen bei Verstoß Ein Verstoß gegen § 197 stellt nur dann einen Berufungs- oder Revisionsgrund dar, 6 wenn die Entscheidung auf ihm beruht.10 Eine Beweiserhebung ist trotz des Beratungsgeheimnisses zulässig.11

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3 Vgl. Wacke JA 1981, 176. 4 Kissel/Mayer § 197 Rdn. 2; MünchKomm/Wolf2 § 197 Rdn. 2. 5 BVerwG VerwRspr. 1980, 508 = BayVwBl. 1980, 305; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 197 Rdn. 3; Kissel/Mayer § 197 Rdn. 2; MünchKomm/Zimmermann § 197 Rdn. 2. 6 Kissel/Mayer § 197 Rdn. 3 m.w.N.; MünchKomm/Zimmermann § 197 Rdn. 3. 7 Richter Grundsatzfragen zum allgemeinen Dienstalter der Richter, DRiZ 1966, 80, 93; Schmidt-Räntsch DRiG, 6. Aufl., 2009, § 20 Rdn. 5. 8 Vgl. MünchKomm/Zimmermann § 197 Rdn. 4; Schmidt-Räntsch § 20 Rdn. 6. 9 S. dazu Schmidt-Räntsch § 20 Rdn. 9 ff. 10 Vgl. § 196 Rdn. 7. 11 MünchKomm/Zimmermann § 197 Rdn. 6.

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§ 198 | Gerichtsverfassungsgesetz

TITEL 17 Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Titel 17 – Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverf. u. strafrechtl. Ermittlungsverf. Schrifttum Althammer/Schäuble Effektiver Rechtsschutz bei überlanger Verfahrensdauer – Das neue Gesetz aus zivilrechtlicher Perspektive, NJW 2012, 1–7; Dietrich Rechtsschutz wegen überlanger Verfahrensdauer nach §§ 198 ff. GVG, ZZP 127 (2014), 169 ff.; Magus Das neue Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, ZZP 125 (2012) 75–91; Reiter, Entschädigungsklagen wegen überlanger Verfahrensdauer in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, AL 2015, 151–158; Schenke Die Klage auf Feststellung der unangemessenen Dauer eines gerichtlichen Verfahrens, NJW 2015, 433–439; Scholz Erfahrungen mit dem Rechtsschutz gegen überlange Verfahren, DRiZ 2014, 136–137; Steinbeiß-Winkelmann/Sporrer Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren, NJW 2014, 177– 182; Zimmermann Der neue Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren, FamRZ 2011, 1905–1910.

§ 198 § 198 (1) Wer infolge unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens als Verfahrensbeteiligter einen Nachteil erleidet, wird angemessen entschädigt. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Schwierigkeit und Bedeutung des Verfahrens und nach dem Verhalten der Verfahrensbeteiligten und Dritter. (2) Ein Nachteil, der nicht Vermögensnachteil ist, wird vermutet, wenn ein Gerichtsverfahren unangemessen lange gedauert hat. Hierfür kann Entschädigung nur beansprucht werden, soweit nicht nach den Umständen des Einzelfalles Wiedergutmachung auf andere Weise gemäß Absatz 4 ausreichend ist. Die Entschädigung gemäß Satz 2 beträgt 1.200 Euro für jedes Jahr der Verzögerung. Ist der Betrag gemäß Satz 3 nach den Umständen des Einzelfalles unbillig, kann das Gericht einen höheren oder niedrigeren Betrag festsetzen. (3) Entschädigung erhält ein Verfahrensbeteiligter nur, wenn er bei dem mit der Sache befassten Gericht die Dauer des Verfahrens gerügt hat (Verzögerungsrüge). Die Verzögerungsrüge kann erst erhoben werden, wenn Anlass zur Besorgnis besteht, dass das Verfahren nicht in einer angemessenen Zeit abgeschlossen wird; eine Wiederholung der Verzögerungsrüge ist frühestens nach sechs Monaten möglich, außer wenn ausnahmsweise eine kürzere Frist geboten ist. Kommt es für die Verfahrensförderung auf Umstände an, die noch nicht in das Verfahren eingeführt worden sind, muss die Rüge hierauf hinweisen. Anderenfalls werden sie von dem Gericht, das über die Entschädigung zu entscheiden hat (Entschädigungsgericht), bei der Bestimmung der angemessenen Verfahrensdauer nicht berücksichtigt. Verzögert sich das Verfahren bei einem anderen Gericht weiter, bedarf es einer erneuten Verzögerungsrüge. (4) Wiedergutmachung auf andere Weise ist insbesondere möglich durch die Feststellung des Entschädigungsgerichts, dass die Verfahrensdauer unangemessen war. Die Feststellung setzt keinen Antrag voraus. Sie kann in schwerwiegenden Fällen neben der Entschädigung ausgesprochen werden; ebenso kann sie ausgesprochen werden, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen des Absatzes 3 nicht erfüllt sind. (5) Eine Klage zur Durchsetzung eines Anspruchs nach Absatz 1 kann frühestens sechs Monate nach Erhebung der Verzögerungsrüge erhoben werden. Die K. Schreiber

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Titel 17 – Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverf. u. strafrechtl. Ermittlungsverf. | § 198

Klage muss spätestens sechs Monate nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung, die das Verfahren beendet, oder einer anderen Erledigung des Verfahrens erhoben werden. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage ist der Anspruch nicht übertragbar. (6) Im Sinne dieser Vorschrift ist 1. ein Gerichtsverfahren jedes Verfahren von der Einleitung bis zum rechtskräftigen Abschluss einschließlich eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und zur Bewilligung von Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe; ausgenommen ist das Insolvenzverfahren nach dessen Eröffnung; im eröffneten Insolvenzverfahren gilt die Herbeiführung einer Entscheidung als Gerichtsverfahren; 2. ein Verfahrensbeteiligter jede Partei und jeder Beteiligte eines Gerichtsverfahrens mit Ausnahme der Verfassungsorgane, der Träger öffentlicher Verwaltung und sonstiger öffentlicher Stellen, soweit diese nicht in Wahrnehmung eines Selbstverwaltungsrechts an einem Verfahren beteiligt sind.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Voraussetzungen des Entschädigungsanspruches ____ 3

III. IV.

Rechtsfolge ____ 7 Entschädigungsklage ____ 9

I. Allgemeines Der ehemalige Siebzehnte Titel (§§ 199 bis 202) regelte die Gerichtsferien und ist durch 1 das Gesetz vom 28.10.1996 aufgehoben worden.1 Durch Art. 1 des Gesetzes vom 24.11.2011 wurde der Siebzehnte Titel (§§ 198 bis 201) wieder eingeführt und regelt nun den Rechtsschutz bei überlanger Verfahrensdauer.2 Grund hierfür war die Rechtsprechung des EGMR, wonach das deutsche Recht hinsichtlich einer Verletzung von Art. 6 Abs. 1 MRK durch überlange Gerichtsverfahren keine ausreichende Abhilfemöglichkeit i.S.d. Art. 13 MRK vorsah.3 Eine diesbezügliche Verfassungsbeschwerde hat nämlich nur feststellenden Charakter, kann aber einer Verfahrensverzögerung nicht entgegenwirken oder eine Wiedergutmachung gewähren.4 Bereits zuvor hatte der EGMR entschieden, dass bei überlanger Verfahrensdauer neben Art. 6 I MRK (Recht auf faires Verfahren) auch das in Art. 13 MRK verbürgte Recht auf wirksame Beschwerde verletzt sein kann.5 Da in der deutschen Rechtsordnung aber auch sonst kein wirksames Mittel gegeben war, um eine übermäßige Verfahrensdauer zu rügen, genügte die deutsche Rechtsordnung den Anforderungen der EMRK nicht.6 Auch bei Verfahren, die erst aufgrund von Parteibetrieb in Gang kommen, wie die der ZPO, muss die zügige Erledigung des Verfahrens durch die Gerichte sichergestellt sein.7 Um diese Rechtsschutzlücke im deutschen Recht zu schließen, wurde mit § 198 ein Ent- 2 schädigungsanspruch für überlange Gerichtsverfahren eingeführt, wodurch dem Betroffenen die hierdurch resultierenden materiellen und immateriellen Nachteile eretzt werden.8

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BGBl. I S. 1546. BGBl. I S. 2302. EGMR NJW 2006, 2389, 2393 f.; NJW 2010, 3355, 3356. EGMR NJW 2006, 2389, 2390 f. EGMR NJW 2001, 2694, 2699. So EGMR NJW 2006, 2389, 2393 f.; BT-Drucks. 17/3802 S. 1, 15. EGMR NJW 2006, 2389, 2393. BT-Drucks. 17/3802, S. 2

K. Schreiber

§ 198 | Gerichtsverfassungsgesetz

Dieser gilt für alle gerichtlichen Verfahren i.S.d. § 13 sowie für das Verfahren zur Vorbereitung der öffentlichen Klage im Strafrecht (vgl. § 199),9 sowie für die auf das GVG verweisende Verfahren (z.B. § 173 VwGO, § 155 FGO, § 202 SGG). Gem. § 200 haftet das Land des jeweiligen mit der Sache befassten Gerichtes, bzw. bei Bundesgerichten der Bund. Zuständig für die Entschädigungsklage gegen ein Land ist nach § 201 das OLG, in dessen Bezirk das vermeintlich überlange Verfahren durchgeführt wurde. Die bloße kompensatorische Wirkung des Entschädigungsanspruches nach § 198 GVG genügt nach der EGMR-Rspr., damit ein Rechtsbehelf wirksam i.S.d. Art. 13 EMRK ist.10 II. Voraussetzungen des Entschädigungsanspruches Anspruchsberechtigter ist der Verfahrensbeteiligte (Absatz 1). Das ist nach Absatz 6 Nr. 2 jede Partei oder jeder Beteiligte (vgl. § 7 FamFG) eines Gerichtsverfahrens mit Ausnahme der Träger der öffentlichen Verwaltung, soweit diese nicht aufgrund der Wahrnehmung ihres Selbstverwaltungsrechtes am Verfahren beteiligt sind. Dem Staat soll kein Entschädigungsanspruch gegen sich selbst zustehen.11 Erfasst ist also jede Person, die nach der jeweiligen Prozessordnung kraft eigenen Rechts gestaltend auf den Verfahrensgegenstand einwirken kann.12 Ausgeschlossen sind staatliche Stellen, die nach der jeweiligen Prozessordnung eine bestimmte Funktion im Verfahren einnehmen, wie z.B. Staatsanwalt oder Vertreter des öffentlichen Interesses.13 Ebenfalls ausgeschlossen sind z.B. Zeugen und Sachverständige, weil sie nicht „Partei“ des Verfahrens sind.14 4 Es muss sich zudem um ein Gerichtsverfahren gem. Absatz 6 Nr. 1 handeln. Darunter fällt jedes Verfahren von der Einleitung bis zum rechtskräftigen Abschluss. Erfasst sind auch die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und der Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe. Hingegen gilt lediglich die Herbeiführung einer Entscheidung im eröffneten Insolvenzverfahren als Gerichtsverfahren. Die Richtervorlage nach Art. 100 GG sowie das Vorlageverfahren an den EuGH stellen kein Gerichtsverfahren i.S.d. § 198 Abs. 6 Nr. 1 dar.15 Mit der Einleitung des Verfahrens sind alle Formen der Ingangsetzung (auch die von Amts wegen) gemeint.16 Zudem muss das Verfahren unangemessen lange andauern. Die Angemessenheit 5 der Verfahrensdauer richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, vor allem nach der Schwierigkeit und Bedeutung des Verfahrens und nach dem Verhalten der Verfahrensbeteiligten und Dritter (§ 198 Abs. 1 S. 2). Entscheidend ist, ob der Anspruch aus Art. 19 Abs. 4, 20 III GG und Art. 6 I MRK auf gerichtliche Entscheidung in angemessener Zeit verletzt ist.17 Wann eine unangemessene Dauer vorliegt, kann nicht generell festgelegt werden, weil die Zügigkeit des Verfahrens stets mit den übrigen Verfahrensgrundsätzen und dem Interesse an einer gründlichen Bearbeitung durch das Gericht zu betrachten ist.18 Es versteht sich von selbst, dass ein besonders schwieriges,19 umfangreiches und komplexes Verfahren mehr Zeit als ein kurzes und unkompliziertes Verfahren benötigt. 3

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9 BT-Drucks. 17/3802, S. 2. 10 Vgl. EGMR NJW 2001, 2694, 2700; NJW 2006, 2389, 2390 f. 11 BT-Drucks. 17/3802, S. 23. 12 Vgl. BT-Drucks. 17/3802, S. 23; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 10. 13 BT-Drucks. a.a.O. 14 BT-Drucks. a.a.O.; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 11. 15 BT-Drucks. 17/3802, S. 22. 16 BT-Drucks. a.a.O.; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 7. 17 BT-Drucks. 17/3802, S. 18. 18 BT-Drucks. a.a.O.; BGH NJW 2014, 1183, 1184 und 2015, 1312, 1313. 19 Zu der Frage wann ein Fall schwierig ist: Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1906.

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Titel 17 – Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverf. u. strafrechtl. Ermittlungsverf. | § 198

Ebenso wird man von dem zuständigen Gericht bei einem Prozess, der eine große Bedeutung für die Allgemeinheit (Musterprozesse) oder den einzelnen Kläger hat, erwarten, dass dieses nicht vorschnell ein Urteil fällt. Daher sind diese Kriterien maßgeblich für die Bewertung der unangemessenen Dauer.20 Daneben ist entscheidend, wie sich der Entschädigungskläger selbst im Ausgangsprozess verhalten hat.21 Ist die Verzögerung maßgeblich auf ihn zurückzuführen, kann er keinen Entschädigungsanspruch geltend machen. Allerdings darf ihm ein prozessual erlaubtes Verhalten (Antrag auf Fristverlängerung, Richterablehnung) nicht vorgeworfen werden.22 Auch das Verhalten „Dritter“ spielt eine Rolle, soweit es dem Gericht zugerechnet werden kann (unterlassene Hinwirkung des Gerichts auf eine zügige Erstellung des Sachverständigengutachtens, fragwürdige Auswahl des Gutachters).23 Als „Dritte“ sind auch die zuständigen Behörden anzusehen.24 Eine unangemessene Dauer kann auch ohne ein pflichtwidriges Verhalten des Gerichtes vorliegen. Liegt ein solches aber vor, kann sich das Gericht nicht durch innerstaatliche Umstände, wie chronische Überbelastung des Gerichts, länger bestehende Rückstände oder Unterbesetzung, exkulpieren.25 Die im Amtshaftungsprozess entwickelten Grundsätze bzgl. der Grenzen der Überprüfbarkeit der richterlichen Verfahrensführung (keine Überprüfung auf Richtigkeit, nur auf Vertretbarkeit) sind auf das Entschädigungsverfahren zu übertragen.26 D.h. eine vertretbare Rechtsauffassung oder eine nach der ZPO vertretbare Verfahrensleitung führen nicht zu einem Entschädigungsanspruch, auch wenn sie eine Verlängerung des Verfahrens bewirkt haben.27 Es besteht also kein Anspruch auf optimale Verfahrensförderung.28 Verzögerungsrüge. Eine Entschädigung erhält ein Verfahrensbeteiligter nur, wenn er 6 bei dem mit der Sache befassten Gericht die Dauer des Verfahrens gerügt hat (§ 198 Abs. 3). Die Verzögerungsrüge ist zwingende Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch. Einerseits soll sie dem Richter eine Warnung sein und ihn zu einer beschleunigten Sachbehandlung anhalten.29 Andererseits soll sie einen Missbrauch in Form einer Duldung und anschließendem Liquidieren verhindern.30 Der Verfahrensbeteiligte muss mit der Rüge zum Ausdruck bringen, dass er die Dauer des Verfahrens beanstandet.31 Eine Begründung ist aber grundsätzlich nicht erforderlich.32 Lediglich dann, wenn es für die Verfahrensförderung auf Umstände ankommt, die noch nicht Bestandteil des Verfahrens sind, muss die Rüge hierauf verweisen (§ 198 Abs. 3 S. 3). Drohen dem Verfahrensbeteiligten also bereits durch die Verzögerung erkennbare Nachteile (Wohnungsverlust, Insolvenz), muss er darauf hinweisen, um diese Schadenspositionen nicht zu verlieren (§ 198 Abs. 3 S. 4).33 Da der

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20 BT-Drucks. a.a.O. 21 OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.12.2013 – 23 SchH 2/13 EntV. 22 Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 2; diff. BVerwG Beschluss vom 26.9.2016 – 5 B3/16 D; juris. 23 BT-Drucks. a.a.O. 24 EGMR NJW 2001, 2694, 2697; NJW 2010, 3355, 3356. 25 EGMR NJW 2001, 211, 212; BVerfG NJW 2005, 3488, 3489; BT-Drucks. 17/3802, S. 19. 26 BGH NJW 2014, 789, 793. 27 BGH NJW 2014, 789, 793; BGH NJW 2015, 1312, 1313. 28 BGH a.a.O.; Dietrich ZZP 127 (2014), 169, 182; zusammenfassend; Steinbeiß-Winkelmann/Sporrer NJW 2014, 177, 182. 29 BT-Drucks. 17/3802, S. 20; EGMR NJW 2015, 1433, 1437; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 3. Kritisch bzgl. der erzielbaren präventiven Wirkung: Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 2f; Thomas/Putzo/Hüßtege § 198 Rdn. 1; Magus ZZP 125 (2012) 75, 88. 30 BT-Drucks. a.a.O.; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 16. 31 Kissel/Mayer § 198 Rdn. 21; MünchKomm/Zimmermann § 198 Rdn. 58; Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1908. 32 BT-Drucks. 17/3802, S. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege § 198 Rdn. 6; Zöller/Lückemann § 198 Rdn. 9. 33 BT-Drucks. a.a.O.; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 22; MünchKomm/Zimmermann § 198 Rdn. 60; Zimmermann FamRZ 2011 1905, 1908.

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§ 198 | Gerichtsverfassungsgesetz

Kläger im Entschädigungsprozess für die Erhebung der Rüge darlegungs- und beweispflichtig ist,34 sollte er die Rüge in Schriftform erheben. 35 Zu richten ist die Rüge an das mit dem Ausgangsverfahren befasste Gericht. Die Rüge kann jedoch erst erhoben werden, wenn Anlass zur Besorgnis besteht, dass das Verfahren übermäßig lang dauern wird (§ 198 Abs. 3 S. 2, 1. HS). Hierfür genügt, dass (objektiv) konkrete Anhaltspunkte für den Verfahrensbeteiligten (subjektiv) für eine Verzögerung bestehen.36 Besteht keine solche Besorgnis, geht die Rüge ins Leere.37 Eine Hinweispflicht des Gerichtes besteht diesbezüglich nicht, weil die Wirksamkeit der Rüge erst im Entschädigungsprozess geprüft wird (vgl. § 198 Abs. 3 S. 4).38 Bei bestehender Unsicherheit über die Wirksamkeit einer Rüge kann die Verzögerungsrüge gem. § 198 Abs. 3 2, 2. HS grundsätzlich erst nach sechs Monaten erneut erhoben werden, es sei denn, eine kürzere Frist ist ausnahmsweise geboten, (z.B. bei einem Richterwechsel).39 Verzögert sich das Verfahren bei einem anderen Gericht weiter, z.B. aufgrund einer Abgabe und Verweisung an ein anderes Gericht,40 bedarf es einer erneuten Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 S. 5). III. Rechtsfolge Folge des Entschädigungsanspruches ist eine angemessene Entschädigung (Absatz 1 S. 1). Hierbei handelt es sich um einen staatshaftungsrechtlichen Anspruch sui generis, der auf den Ausgleich aller durch ein rechtswidriges hoheitliches Verhalten entstandenen Nachteile gerichtet ist.41 Wie sich aus einem Umkehrschluss aus Absatz 2 S. 1 ergibt, werden dem Berechtigten sowohl materielle als auch immaterielle Nachteile ersetzt. Hat der Entschädigungskläger jedoch im Ausgangsverfahren allein wegen einer Änderung der Rechtsprechung während der überlangen Dauer des Verfahrens obsiegt, hat er gar keinen Nachteil erlitten.42 Als materielle Nachteile werden z.B. die Kostenerhöhung im Ausgangsverfahren und die notwendigen Anwaltskosten für die vorprozessuale Verfolgung des Entschädigungsanspruches ersetzt.43 Aufgrund der vom Bundesrat vorgeschlagenen und durch den Bundestag auch beschlossenen Änderung des § 198 GVG44 ist der entgangene Gewinn im Unterschied zu vorher nicht mehr zu ersetzen.45 Unter den immateriellen Nachteilen sind die seelische Unbill, körperliche Beein8 trächtigungen, oder eine Rufschädigung, aber auch die Entfremdung eines Kindes von einem Elternteil während eines Sorgerechtsstreites zu verstehen.46 Grundsätzlich sind die erlittenen Nachteile und ihre Ursächlichkeit vom Geschädigten im Entschädigungsprozess zu beweisen.47 Nach § 198 Abs. 2 wird jedoch ausnahmsweise ein immaterieller Nachteil vermutet, wenn das Verfahren unangemessen lange gedauert hat. D.h. der Geschädigte 7

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34 BT-Drucks. 17/3802, S. 21. 35 Kissel/Mayer § 198 Rdn. 23; Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1908. 36 Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 3; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 19; Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1908. 37 BT-Drucks. a.a.O. S. 20; Althammer/Schäuble a.a.O.; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 19 m.w.N. 38 Althammer/Schäuble a.a.O.; vgl. Kissel/Mayer § 198 Rdn. 19. 39 Althammer/Schäuble NJW 2012 1, 3; MünchKomm/Zimmermann § 198 Rdn. 68; Zimmermann a.a.O. 40 Kissel/Mayer § 198 Rdn. 25; Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1909. 41 BT-Drucks. 17/3802, S. 19. 42 BFH, Urteil v. 20.11.2013 – X K2/12. 43 BT-Drucks. 17/3802, S. 19; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 26. 44 BT-Drucks. 17/7217, S. 1, 27: Einfügung von „angemessen“ in § 198 Abs. 1 S. 1. 45 BT-Drucks. 17/7217, S. 28; Althammer/Schäuble NJW 2012 1, 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 198 Rdn. 5; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 26; Zöller/Lückemann § 198 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Zimmermann § 198 Rdn. 39; kritisch: Magus ZZP 125 (2012) 75, 84 ff. 46 BT-Drucks. 17/3802. S. 19. 47 BT-Drucks. a.a.O.

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Titel 17 – Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverf. u. strafrechtl. Ermittlungsverf. | § 198

muss lediglich die die überlange Verfahrensdauer begründenden Tatsachen beweisen, der immaterielle Nachteil wird dann gesetzlich widerlegbar vermutet i.S.v. § 292 ZPO.48 Gleichwohl kann hierfür eine Entschädigung nur beansprucht werden, wenn nicht eine Wiedergutmachung nach Absatz 4 ausreichend ist (§ 198 Abs. 2 S. 2). Diese erfolgt insbesondere durch die Feststellung des Entschädigungsgerichts, dass die Verfahrensdauer unangemessen war (§ 198 Abs. 4 S. 1). Umstritten ist hierbei, ob § 198 Abs. 4 dem Betroffenen ein subjektives Recht auf Feststellung einräumt, oder nur das Gericht zu ihrer Aussprache ermächtigt.49 Die Feststellung reicht z.B. aus, wenn das Verfahren keine besondere Bedeutung für den Berechtigten hat, oder er abgesehen von einer überlangen Verfahrensdauer keinen immateriellen Nachteil erlitten hat.50 Dass eine solche Wiedergutmachung nach Absatz 4 ausreicht, muss der Beklagte i.S.d. § 201, also der Staat, beweisen.51 Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, beträgt die zu zahlende Entschädigung € 1.200,– für jedes Jahr der Verzögerung (§ 198 Abs. 2 S. 3). Betrug die Verzögerung noch kein Jahr, sind die € 1.200,– anteilig auf die entfallenden Monate zu berechnen.52 Erscheint dieser Betrag im Einzelfall unbillig, kann das Gericht auch einen höheren oder niedrigeren Betrag festsetzen (§ 198 Abs. 2 S. 3). Die Beweislast für die Umstände einer Herabsetzung trägt der Beklagte.53 IV. Entschädigungsklage Gem. § 198 Abs. 5 kann die Entschädigungsklage zulässigerweise frühestens 6 Mo- 9 nate nach Erhebung der Verzögerungsrüge und muss spätestens 6 Monate nach (rechtskräftigem) Abschluss des Verfahrens erhoben werden. Es handelt sich um eine Ausschlussfrist.54 Wird das Verfahren nach der Erhebung der Verzögerungsrüge vor Ablauf von 6 Monaten abgeschlossen, ist § 198 Abs. 5 teleologisch zu reduzieren, sodass in Entschädigungsanspruch besteht.55 Richtiger Klagegegner ist gem. § 200 das Land bei Gerichten eines Landes oder der Bund bei Bundesgerichten. Sachlich und örtlich ausschließlich zuständig für die Entschädigungsklage gegen ein Land ist nach § 201 das OLG, in dessen Bezirk das vermeintlich überlange Verfahren durchgeführt wurde, anderenfalls der BGH. Das Gericht wird Entschädigungsgericht genannt (vgl. § 198 Abs. 3 S. 4). Wird die Entschädigungsklage während des laufenden Ausgangsverfahrens erhoben, kann das Entschädigungsgericht das Verfahren aussetzen (§ 201 Abs. 3). Gem. § 201 Abs. 2 gelten die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Landgerichten im ersten Rechtszug entsprechend (§ 201 Abs. 2 S. 1). Jedoch ist eine Entscheidung durch den Einzelrichter gem. §§ 348, 348a ZPO ausgeschlossen (§ 201 Abs. 2 S. 2). Die Kostenentscheidung erfolgt grundsätzlich gem. §§ 91 ff. ZPO. Befindet aber das Entschädigungsgericht, dass zwar eine übermäßige Verfahrensdauer vorliegt, dass aber der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht oder nicht in der geltend gemachten Höhe besteht, erfolgt eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen.

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48 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 198 Rdn. 19; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 27. 49 Zu der Problematik der Zulässigkeit einer Feststellungsklage: Schenke NJW 2015, 433 m.w.N. 50 BT-Drucks. 17/3802, S. 20; Schenke NJW 2015, 433, 434. 51 BT-Drucks. a.a.O.; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 29. 52 BT-Drucks. a.a.O.; OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.12.2013 – 23 SchH 2/13 EntV; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 28; Zöller/Lückemann § 198 Rdn. 8. 53 OLG Karlsruhe a.a.O. 54 BT-Drucks. 17/3802, S. 22; OLG Karlsruhe, Urteil v. 1.10.2013 – 23 SchH 13/12 EntV; Kissel/Mayer § 198 Rdn. 42; MünchKomm/Zimmermann § 198 Rdn. 73. 55 BVerwG NVwZ-RR 2015, 641; BGH NJW 2014, 2443; NJW 2014, 2588 m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 28.9.2015 – 13 D 27/14; Schenke Rechtsschutz bei überlanger Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren, NVwZ 2012, 257 ff. A.A. OLG Celle, Beschluss v. 17.12.2013 – 23 SchH 6/13.

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§ 200 | Gerichtsverfassungsgesetz

War das OLG als Entschädigungsgericht tätig, kann gegen dessen Entscheidung Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde entsprechend §§ 543, 544 ZPO beim BGH (§ 133) eingelegt werden (§ 201 Abs. 2 S. 3).

§ 199 (betrifft Strafsachen) § 200 § 200 Für Nachteile, die auf Grund von Verzögerungen bei Gerichten eines Landes eingetreten sind, haftet das Land. Für Nachteile, die auf Grund von Verzögerungen bei Gerichten des Bundes eingetreten sind, haftet der Bund. Für Staatsanwaltschaften und Finanzbehörden in Fällen des § 386 Absatz 2 der Abgabenordnung gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend. 1

Die Vorschrift wurde mit der Neueinführung1 des Siebzehnten Titel durch Gesetz vom 24.11.2011 neu gefasst. Sie regelt den richtigen Klagegegner der Entschädigungsklage. Insofern wird auf die Ausführungen zu § 198 Rdn. 9 verwiesen.

§ 201 § 201 (1) Zuständig für die Klage auf Entschädigung gegen ein Land ist das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk das streitgegenständliche Verfahren durchgeführt wurde. Zuständig für die Klage auf Entschädigung gegen den Bund ist der Bundesgerichtshof. Diese Zuständigkeiten sind ausschließliche. (2) Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten im ersten Rechtszug sind entsprechend anzuwenden. Eine Entscheidung durch den Einzelrichter ist ausgeschlossen. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts findet die Revision nach Maßgabe des § 543 der Zivilprozessordnung statt; § 544 der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden. (3) Das Entschädigungsgericht kann das Verfahren aussetzen, wenn das Gerichtsverfahren, von dessen Dauer ein Anspruch nach § 198 abhängt, noch andauert. In Strafverfahren, einschließlich des Verfahrens auf Vorbereitung der öffentlichen Klage, hat das Entschädigungsgericht das Verfahren auszusetzen, solange das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist. (4) Besteht ein Entschädigungsanspruch nicht oder nicht in der geltend gemachten Höhe, wird aber eine unangemessene Verfahrensdauer festgestellt, entscheidet das Gericht über die Kosten nach billigem Ermessen. 1

Die Vorschrift wurde mit der Neueinführung1 des Siebzehnten Titel durch Gesetz vom 24.11.2011 neu gefasst. Sie regelt die ausschließliche sachliche und örtliche Zuständigkeit der Gerichte für die Entschädigungsklage, sog. Entschädigungsgerichte (vgl. § 198 Abs. 3 S. 4). Insofern wird auf die Ausführungen zu § 198 Rdn. 9 verwiesen.

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BGBl. I. S. 2302.

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1. Abschnitt – Allgemeine Vorschriften | § 3

EINFÜHRUNGSGESETZ ZUM GERICHTSVERFASSUNGSGESETZ (EGGVG) K. Schreiber Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

ERSTER ABSCHNITT Allgemeine Vorschriften 1. Abschnitt – Allgemeine Vorschriften

§1 (aufgehoben) §2 Die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes finden auf die ordentliche Gerichtsbarkeit und deren Ausübung Anwendung. I. Ordentliche Gerichtsbarkeit Die ordentliche Gerichtsbarkeit wird durch Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlan- 1 desgerichte und den Bundesgerichtshof (vgl. § 12 GVG) ausgeübt. Oberste Landesgerichte können nach §§ 8, 9 eingerichtet werden.1 Zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören die Strafsachen und die Zivilsachen; dies sind die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 13 GVG). Soweit den ordentlichen Gerichten weitere Aufgaben übertragen sind, muss die Anwendbarkeit des GVG ausdrücklich vorgeschrieben sein.2 II. Streitige Gerichtsbarkeit Bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes erstreckte § 2 die Anwendung des 2 EGGVG auf die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit. Diese Einschränkung ist wegen der Einbeziehung der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit3 in den Kreis der Zivilsachen entfallen. III. Geltung in anderen Verfahren Auf andere Gerichtsbarkeiten i.S.d. Art. 95 GG sind einzelne Vorschriften des GVG 4 nur aufgrund besonderer Verweisung anwendbar (vgl. §§ 6a, 9, 45, 52 ArbGG; 4, 55, 83 VwGO; 4, 52, 70 FGO; 6, 98 SGG; 17 BVerfGG). Entsprechende Anwendung finden die Vorschriften des GVG vor allem durch Generalverweisungen (vgl. §§ 173 VwGO, 155 FGO, 202 SGG).4

§3 §3 (1) Die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für welche besondere Gerichte zugelassen sind, kann den ordentlichen Landesge-

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Zum BayObLG s.u. § 8 Rdn. 6. Kissel/Mayer Einl. Rdn. 2; vgl. auch III. O. Rdn. 1. Vgl. ferner die Aufzählung bei Kissel/Mayer Rdn. 3 ff.

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§ 3 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

richten durch die Landesgesetzgebung übertragen werden. Die Übertragung darf nach anderen als den durch das Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Zuständigkeitsnormen erfolgen. (2) (aufgehoben) (3) Insoweit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ein von den Vorschriften der Zivilprozessordnung abweichendes Verfahren gestattet ist, kann die Zuständigkeit der ordentlichen Landesgerichte durch die Landesgesetzgebung nach anderen als den durch das Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Normen bestimmt werden. I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. § 3 ist durch Art. 8 Abs. 3 Nr. 88 REinG (= Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit) vom 12. September 19501 geändert worden. In Abs. 22 wurde statt „Reichsgericht“ das Wort „Bundesgerichtshof“ eingefügt.

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2. Normzweck. Nach § 3 kann die Landesgesetzgebung den Gerichten der Länder oder des Bundes vom GVG abweichende Zuständigkeiten übertragen oder bereits bestehende Zuständigkeiten ändern. Die Übertragung neuer Zuständigkeiten kann auch an eigens dafür geschaffene Sondergerichte erfolgen. Auf die in § 14 GVG geregelten besonderen (Bundes-) Gerichte findet die Vorschrift keine Anwendung.3 II. Sondergerichte (Abs. 1 und 2)

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Nach Art. 101 Abs. 2 GG sind Sondergerichte für besondere Sachgebiete zulässig. § 3 Abs. 1 sieht solche Gerichte für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen vor. Soweit Bundesrecht Sondergerichte zulässt, kann die Landesgesetzgebung die in Abs. 1 aufgeführten Sachgebiete den bereits bestehenden Ländergerichten oder den ordentlichen Gerichten, also AG, LG und OLG (vgl. § 12 GVG) übertragen und nach anderen als den im GVG vorgeschriebenen Zuständigkeitsregelungen verfahren. So könnte z.B. das OLG auch erstinstanzlich zuständig sein, oder es könnten vom GVG abweichende Streitwertgrenzen vorliegen. § 3 hat in der Praxis keine große Bedeutung, da nur wenige Spezialvorschriften exis4 tieren – etwa das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft4 –, die den Landesgesetzgeber zur Bildung von Sondergerichten ermächtigen. III. Zuständigkeitsänderungen (Abs. 3) 5

Soweit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ein von der ZPO abweichendes Verfahren gestattet ist (vgl. §§ 3, 11, 14, 15, 16 EGZPO), richtet sich bei diesen Streitigkeiten die Zuständigkeit der ordentlichen Landesgerichte (vgl. § 12 GVG) nach anderen als den im GVG enthaltenen Vorschriften. Fehlt eine abweichende Regelung, bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem GVG und das Verfahren nach der ZPO.5

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BGBl. 1950 I S. 455. Abs. 2 aufgehoben durch Gesetz vom 19.4.2006, BGBl. I S. 866. Kissel/Mayer Rdn. 1. Vgl. BGH NJW 1980, 583. MünchKomm/Pabst Rdn. 7.

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1. Abschnitt – Allgemeine Vorschriften | § 6

§4 (aufgehoben) § 4a (1) Die Länder Berlin und Hamburg bestimmen, welche Stellen die Aufgaben erfüllen, die im Gerichtsverfassungsgesetz den Landesbehörden, den Gemeinden oder den unteren Verwaltungsbezirken sowie deren Vertretungen zugewiesen sind. (S. 2 betrifft Strafsachen.) (2) (aufgehoben) Die Stadtstaaten Berlin und Hamburg sind nicht in Gemeinden gegliedert und wei- 1 sen einen von den Ländern abweichenden Verwaltungsaufbau auf. Seit der Einfügung des § 4a durch das RPflVereinfG1 vom 17. Dezember 1990 können die Stadtstaaten für den Bereich der Gerichtsverfassung selbst bestimmen, welche Stellen die Aufgaben übernehmen, die das Bundesrecht den bei ihnen fehlenden Behörden oder Gemeinden zuweist.

§5 (gegenstandslos) §6 §6 (1) Vorschriften über die Wahl oder Ernennung ehrenamtlicher Richter in der ordentlichen Gerichtsbarkeit einschließlich ihrer Vorbereitung, über die Voraussetzung hierfür, die Zuständigkeit und das dabei einzuschlagende Verfahren sowie über die allgemeinen Regeln über Auswahl und Zuziehung dieser ehrenamtlichen Richter zu den einzelnen Sitzungen sind erstmals auf die erste Amtsperiode der ehrenamtlichen Richter anzuwenden, die nicht früher als am ersten Tag des auf ihr Inkrafttreten folgenden zwölften Kalendermonats beginnt. (2) Vorschriften über die Dauer der Amtsperiode ehrenamtlicher Richter in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sind erstmals auf die erste nach ihrem Inkrafttreten beginnende Amtsperiode anzuwenden. § 6 ist durch Art. 3 des Strafverfahrensänderungsgesetzes vom 27. Januar 19871 ein- 1 gefügt worden. Die Vorschrift enthält eine allgemeine Übergangsregelung für das Recht der ehrenamtlichen Richter. Damit soll der Erlass von neuen Übergangsvorschriften für jedes einzelne Änderungsgesetz entbehrlich werden.2 Ehrenamtliche Richter sind neben den Schöffen die Handelsrichter (vgl. § 105 GVG).

_____ 1

BGBl. 1990 II S. 2847, 2857.

1 2

BGBl. 1987 I S. 475. BT-Drucks. 10/6592, S. 25; Meyer-Großner NJW 1987, 1161, 1169.

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§ 10 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

§7 (gegenstandslos) §8 (1) Durch die Gesetzgebung eines Landes, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet werden, kann die Verhandlung und Entscheidung der zur Zuständigkeit des Bundesgerichtshofes gehörenden Revisionen und Rechtsbeschwerden in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten einem obersten Landesgericht zugewiesen werden. (2) Diese Vorschrift findet jedoch auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, in denen für die Entscheidung Bundesrecht in Betracht kommt, keine Anwendung, es sei denn, dass es sich im wesentlichen um Rechtsnormen handelt, die in den Landesgesetzen enthalten sind. I. Normzweck 1

Nach § 8 steht es den Ländern frei, ein von § 12 GVG nicht vorgesehenes oberstes Landesgericht zu errichten. Voraussetzung ist, dass die dem obersten Landesgericht übertragenen Revisionen allein oder im wesentlichen auf die Verletzung von Landesrecht gestützt werden. Ferner müssen in einem Land mehrere Oberlandesgerichte existieren. Die Vorschrift hat den Sinn, die einheitliche Auslegung des Landesrechts zu wahren und gleichzeitig den Bundesgerichtshof zu entlasten.1 II. Bayerisches Oberstes Landesgericht

2

Allein Bayern hatte durch die Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG) von der Ermächtigung des § 8 Gebrauch gemacht (vgl. Art. 18 ff. BayAGGVG).2 Das BayObLG war seit dem 1. April 1935 durch VO vom 19. März 19353 aufgehoben und durch Gesetz Nr. 124 vom 11. Mai 19484 wieder errichtet worden. Es ist aufgelöst zum 1.7.2006 durch Gesetz vom 25.10.2004.5

§9 (betrifft Strafsachen) § 10 § 10 (1) Die allgemeinen sowie die in § 116 Abs. 1 Satz 2, §§ 124, 130 Abs. 1 und § 181 Abs. 1 enthaltenen besonderen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes finden auf die obersten Landesgerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit entspre-

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1 MünchKomm/Pabst Rdn. 1, 2. 2 Vgl. Gerner NJW 1975, 720; Haegele Rpfleger 1975, 113; Keidel NJW 1961, 2333; Ostler BayVBl. 1975, 205; Schäfer BayVBl. 1968, 373; 1975, 192; Schier BayVBl. 1975, 200; Schwab BayVBl. 1975, 217; Wehrmann DRiZ 1961, 309. 3 RGBl. 1935 I S. 383. 4 GVBl. 1948 S. 83. 5 BayGVBl 2004, 400.

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2. Abschnitt – Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen | § 12

chende Anwendung; ferner sind die Vorschriften der §§ 132, 138 des Gerichtsverfassungsgesetzes mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass durch Landesgesetz die Zahl der Mitglieder der Großen Senate anderweitig geregelt oder die Bildung eines einzigen Großen Senats angeordnet werden kann, der aus dem Präsidenten und mindestens acht Mitgliedern zu bestehen hat und an die Stelle der Großen Senate für Zivilsachen und für Strafsachen sowie der Vereinigten Großen Senate tritt. (2) Die Besetzung der Senate bestimmt sich in Strafsachen, in Grundbuchsachen und in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach den Vorschriften über die Oberlandesgerichte, im übrigen nach den Vorschriften über den Bundesgerichtshof. I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. § 10 hat durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz1 vom 1 17. Dezember 1990 seine jetzige Fassung erhalten. Die Vorschrift berücksichtigt die am 1. Januar 1992 in Kraft getretene Neufassung der §§ 132 ff. GVG.2 2. Normzweck. Im Interesse einer einheitlichen Gerichtsorganisation hat der Bund 2 in § 10 von seiner ihm nach Art. 74 Nr. 1 GG zustehenden Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung insoweit Gebrauch gemacht, als gerichtsorganisatorische Grundlagen des obersten Landesgerichts betroffen sind.3 Dem Landesgesetzgeber verbleibt in dieser Hinsicht nur wenig Gestaltungsfreiheit (vgl. Abs. 1, 2. Halbs.). II. Bedeutung Mit der Auflösung des BayObLG hat die Vorschrift ihre praktische Bedeutung verlo- 3 ren.4

§ 11 (aufgehoben) ZWEITER ABSCHNITT Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen 2. Abschnitt – Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen

§ 12 § 12 (1) Die Vorschriften diese Abschnitts gelten für die Übermittlung personenbezogener Daten von Amts wegen durch Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit und Staatsanwaltschaften an öffentliche Stellen des Bundes oder eines Landes für andere Zwecke als die des Verfahrens, für die die Daten erhoben worden sind. Besondere Rechtsvorschriften des Bundes oder, wenn die Daten aus einem landes-

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1 BGBl. 1990 I S. 2847. 2 Abs. 1 wurde geändert durch das PräsVerfG v. 26.5.1972, BGBl. I 841, und durch das RPflVereinfG v. 17.12.1990, BGBl. I 2847. 3 MünchKomm/Pabst Rdn. 1; zum obersten Landesgericht o. § 8. 4 Zu Einzelheiten der Vorschrift vgl. etwa Kissel/Mayer Rdn. 1–3.

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§ 13 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

rechtlich geregelten Verfahren übermittelt werden, eines Landes, die von den §§ 18 bis 22 abweichen, gehen diesen Vorschriften vor. (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Übermittlung personenbezogener Daten an Stellen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften, sofern sichergestellt ist, dass bei dem Empfänger ausreichende Datenschutzmaßnahmen getroffen werden. (3) Eine Übermittlung unterbleibt, wenn ihr eine besondere bundes- oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelung entgegensteht. (4) Die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung trägt die übermittelnde Stelle. (5) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zu den nach diesem Abschnitt zulässigen Mitteilungen erlassen. Ermächtigungen zum Erlaß von Verwaltungsvorschriften über Mitteilungen in besonderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

§ 13 § 13 (1) Gerichte und Staatsanwaltschaften dürfen personenbezogene Daten zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben übermitteln, wenn 1. eine besondere Rechtsvorschrift dies vorsieht oder zwingend voraussetzt, 2. der Betroffene eingewilligt hat, 3. offensichtlich ist, dass die Übermittlung im Interesse des Betroffenen liegt, und kein Grund zu der Annahme besteht, dass er in Kenntnis dieses Zwecks seine Einwilligung verweigern würde, 4. die Daten auf Grund einer Rechtsvorschrift von Amts wegen öffentlich bekanntzumachen sind oder in ein von einem Gericht geführtes, für jedermann unbeschränkt einsehbares öffentliches Register einzutragen sind oder es sich um die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder mangels Masse handelt oder 5. auf Grund einer Entscheidung a) bestimmte Rechtsfolgen eingetreten sind, insbesondere der Verlust der Rechtsstellung aus einem öffentlich-rechtlichen Amts- oder Dienstverhältnis, der Ausschluß vom Wehr- oder Zivildienst, der Verlust des Wahlrechts oder der Wählbarkeit oder der Wegfall von Leistungen aus öffentlichen Kassen, und b) die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle für die Verwirklichung der Rechtsfolgen erforderlich ist; dies gilt auch, wenn auf Grund der Entscheidung der Erlaß eines Verwaltungsaktes vorgeschrieben ist, ein Verwaltungsakt nicht erlassen werden darf oder wenn der Betroffene ihm durch Verwaltungsakt gewährte Rechte auch nur vorläufig nicht wahrnehmen darf. (2) In anderen als in den in Absatz 1 genannten Fällen dürfen Gerichte und Staatsanwaltschaften personenbezogene Daten zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben einschließlich der Wahrnehmung personalrechtlicher Befugnisse übermitteln, wenn eine Übermittlung nach den §§ 14 bis 17 zulässig ist und soweit nicht für die übermittelnde Stelle offensichtlich ist, dass schutzwürdige Interessen des Betroffenen an dem Ausschluß der ÜberK. Schreiber

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2. Abschnitt – Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen | § 14

mittlung überwiegen. Übermittelte Daten dürfen auch für die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz oder einem entsprechenden Landesgesetz verwendet werden.

§ 14 § 14 (1) In Strafsachen ist die Übermittlung personenbezogener Daten des Beschuldigten, die den Gegenstand des Verfahrens betreffen, zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle erforderlich ist für 1.–3. [aufgehoben] 4. dienstrechtliche Maßnahmen oder Maßnahmen der Aufsicht, falls a) der Betroffene wegen seines Berufs oder Amtsverhältnisses einer Dienst-, Staats- oder Standesaufsicht unterliegt, Geistlicher einer Kirche ist oder ein entsprechendes Amt bei einer anderen öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft bekleidet oder Beamter einer Kirche oder einer Religionsgesellschaft ist und b) die Daten auf eine Verletzung von Pflichten schließen lassen, die bei der Ausübung des Berufs oder der Wahrnehmung der Aufgaben aus dem Amtsverhältnis zu beachten sind oder in anderer Weise geeignet sind, Zweifel an der Eignung, Zuverlässigkeit oder Befähigung hervorzurufen, 5. die Entscheidung über eine Kündigung oder für andere arbeitsrechtliche Maßnahmen, für die Entscheidung über eine Amtsenthebung, für den Widerruf, die Rücknahme, die Einschränkung einer behördlichen Erlaubnis, Genehmigung oder Zulassung zur Ausübung eines Gewerbes, einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung oder eines Berufs oder zum Führen einer Berufsbezeichnung, für die Untersagung der beruflichen, gewerblichen oder ehrenamtlichen Tätigkeit oder der sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung oder für die Untersagung der Einstellung, Beschäftigung, Beaufsichtigung von Kindern und Jugendlichen, für die Untersagung der Durchführung der Berufsausbildung oder für die Anordnung einer Auflage, falls a) der Betroffene ein nicht unter Nummer 4 fallender Angehöriger des öffentlichen Dienstes oder des Dienstes einer öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft, ein Gewerbetreibender oder eine Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder eine mit der Leitung eines Gewerbebetriebes oder einer sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung beauftragte Person, ein sonstiger Berufstätiger oder Inhaber eines Ehrenamtes ist und b) die Daten auf eine Verletzung von Pflichten schließen lassen, die bei der Ausübung des Dienstes, des Gewerbes, der sonstigen wirtschaftlichen Unternehmung, des Berufs oder des Ehrenamtes zu beachten sind oder in anderer Weise geeignet sind, Zweifel an der Eignung, Zuverlässigkeit oder Befähigung hervorzurufen, 6. Dienstordnungsmaßnahmen mit versorgungsrechtlichen Folgen oder für den Entzug von Hinterbliebenenversorgung, falls der Betroffene aus einem öffentlich-rechtlichen Amts- oder Dienstverhältnis mit einer Kirche oder anderen öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaft Versorgungsbezüge erhält oder zu beanspruchen hat, 7. den Widerruf, die Rücknahme, die Versagung oder Einschränkung der Berechtigung, der Erlaubnis oder der Genehmigung oder für die Anordnung einer Auflage, falls der Betroffene 787

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§ 15 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

a)

in einem besonderen gesetzlichen Sicherheitsanforderungen unterliegenden genehmigungs- oder erlaubnispflichtigen Betrieb verantwortlich tätig oder b) Inhaber einer atom-, waffen-, sprengstoff-, gefahrstoff-, immissionsschutz-, abfall-, wasser-, seuchen-, tierseuchen-, betäubungsmittel- oder arzneimittelrechtlichen Berechtigung, Erlaubnis oder Genehmigung, einer Genehmigung nach dem Gentechnikgesetz, dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen oder dem Außenwirtschaftsgesetz, einer Erlaubnis zur Arbeitsvermittlung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch, einer Verleiherlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, einer Erlaubnis nach tierschutzrechtlichen Vorschriften, eines Jagdscheins, eines Fischereischeins, einer verkehrsrechtlichen oder im übrigen einer sicherheitsrechtlichen Erlaubnis oder Befähigung ist oder einen entsprechenden Antrag gestellt hat, 8. Maßnahmen der Aufsicht, falls es sich a) um Strafsachen im Zusammenhang mit Betriebsunfällen, in denen Zuwiderhandlungen gegen Unfallverhütungsvorschriften bekannt werden, oder b) um Straftaten gegen Vorschriften zum Schutz der Arbeitskraft oder zum Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern handelt, oder 9. die Abwehr erheblicher Nachteile für Tiere und Pflanzen, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft sowie das kulturelle Erbe. (2) In Privatklageverfahren, in Verfahren wegen fahrlässig begangener Straftaten, in sonstigen Verfahren bei Verurteilung zu einer anderen Maßnahme als einer Strafe oder einer Maßnahme im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 8 des Strafgesetzbuches, oder wenn das Verfahren eingestellt worden ist, unterbleibt die Übermittlung in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 4 bis 9, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalles die Übermittlung erfordern. Die Übermittlung ist insbesondere erforderlich, wenn die Tat bereits ihrer Art nach geeignet ist, Zweifel an der Zuverlässigkeit oder Eignung des Betroffenen für die gerade von ihm ausgeübte berufliche, gewerbliche oder ehrenamtliche Tätigkeit oder für die Wahrnehmung von Rechten aus einer ihm erteilten Berechtigung, Genehmigung oder Erlaubnis hervorzurufen. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht bei Straftaten, durch die der Tod eines Menschen verursacht worden ist, und bei gefährlicher Körperverletzung. Im Falle der Einstellung des Verfahrens ist zu berücksichtigen, wie gesichert die zu übermittelnden Erkenntnisse sind.

§ 15 § 15 In Zivilsachen einschließlich der Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist die Übermittlung personenbezogener Daten zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle erforderlich ist 1. zur Berichtigung oder Ergänzung des Grundbuchs oder eines von einem Gericht geführten Registers oder Verzeichnisses, dessen Führung durch eine Rechtsvorschrift angeordnet ist, und wenn die Daten Gegenstand des Verfahrens sind, oder 2. zur Führung des in § 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung bezeichneten amtlichen Verzeichnisses und wenn Grenzstreitigkeiten Gegenstand eines Urteils, eines Vergleichs oder eines dem Gericht mitgeteilten außergerichtlichen Vergleichs sind. K. Schreiber

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2. Abschnitt – Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen | § 18

§ 16 Werden personenbezogene Daten an ausländische öffentliche Stellen oder an über- oder zwischenstaatliche Stellen nach den hierfür geltenden Rechtsvorschriften übermittelt, so ist eine Übermittlung dieser Daten auch zulässig 1. an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz und das Auswärtige Amt, 2. in Strafsachen gegen Mitglieder einer ausländischen konsularischen Vertretung zusätzlich an die Staats- oder Senatskanzlei des Landes, in dem die konsularische Vertretung ihren Sitz hat.

§ 16a (1) Das Bundesamt für Justiz nach Maßgabe des Absatzes 2 und die von den Landesregierungen durch Rechtsverordnung bestimmten weiteren Stellen nehmen die Aufgaben der Kontaktstellen im Sinne des Artikels 2 der Entscheidung 2001/470/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die Einrichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 174 S. 25), die durch die Entscheidung 568/2009/EG (ABl. L 168 vom 30.6.2009 S. 35) geändert worden ist, wahr. (2) Das Bundesamt für Justiz stellt die Koordinierung zwischen den Kontaktstellen sicher. (3) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Aufgaben der Kontaktstelle einer Landesbehörde zuzuweisen. Sie können die Befugnis zum Erlass einer Rechtsverordnung nach Absatz 1 einer obersten Landesbehörde übertragen.

§ 17 Die Übermittlung personenbezogener Daten ist ferner zulässig, wenn die Kenntnis der Daten aus der Sicht der übermittelnden Stelle 1. zur Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, 2. für ein Verfahren der internationalen Rechtshilfe, 3. zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit, 4. zur Abwehr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Rechte einer anderen Person oder 5. zur Abwehr einer erheblichen Gefährdung Minderjähriger erforderlich ist.

§ 18 § 18 (1) Sind mit personenbezogenen Daten, die nach diesem Abschnitt übermittelt werden dürfen, weitere personenbezogene Daten des Betroffenen oder eines Dritten so verbunden, dass eine Trennung nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich ist, so ist die Übermittlung auch dieser Daten zulässig, soweit nicht berechtigte Interessen des Betroffenen oder eines Dritten an deren Geheimhaltung 789

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§ 21 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

offensichtlich überwiegen. Eine Verwendung der Daten durch den Empfänger ist unzulässig; für Daten des Betroffenen gilt § 19 Abs. 1 Satz 2 entsprechend. (2) Die übermittelnde Stelle bestimmt die Form der Übermittlung nach pflichtgemäßem Ermessen. Soweit dies nach der Art der zu übermittelnden Daten und der Organisation des Empfängers geboten ist, trifft sie angemessene Vorkehrungen, um sicherzustellen, dass die Daten unmittelbar den beim Empfänger funktionell zuständigen Bediensteten erreichen.

§ 19 (1) Die übermittelten Daten dürfen nur zu dem Zweck verwendet werden, zu dessen Erfüllung sie übermittelt worden sind. Eine Verwendung für andere Zwecke ist zulässig, soweit die Daten auch dafür hätten übermittelt werden dürfen. (2) Der Empfänger prüft, ob die übermittelten Daten für die in Absatz 1 genannten Zwecke erforderlich sind. Sind die Daten hierfür nicht erforderlich, so schickt er die Unterlagen an die übermittelnde Stelle zurück. Ist der Empfänger nicht zuständig und ist ihm die für die Verwendung der Daten zuständige Stelle bekannt, so leitet er die übermittelten Unterlagen dorthin weiter und benachrichtigt hiervon die übermittelnde Stelle.

§ 20 (1) Betreffen Daten, die vor Beendigung eines Verfahrens übermittelt worden sind, den Gegenstand dieses Verfahrens, so ist der Empfänger vom Ausgang des Verfahrens zu unterrichten; das gleiche gilt, wenn eine übermittelte Entscheidung abgeändert oder aufgehoben wird, das Verfahren, außer in den Fällen des § 153a der Strafprozeßordnung, auch nur vorläufig eingestellt worden ist oder nach den Umständen angenommen werden kann, dass das Verfahren auch nur vorläufig nicht weiter betrieben wird. Der Empfänger ist über neue Erkenntnisse unverzüglich zu unterrichten, wenn dies erforderlich erscheint, um bis zu einer Unterrichtung nach Satz 1 drohende Nachteile für den Betroffenen zu vermeiden. (2) Erweist sich, dass unrichtige Daten übermittelt worden sind, so ist der Empfänger unverzüglich zu unterrichten. Der Empfänger berichtigt die Daten oder vermerkt ihre Unrichtigkeit in den Akten. (3) Die Unterrichtung nach Absatz 1 oder 2 Satz 1 kann unterbleiben, wenn sie erkennbar weder zur Wahrung der schutzwürdigen Interessen des Betroffenen noch zur Erfüllung der Aufgaben des Empfängers erforderlich ist.

§ 21 § 21 (1) Dem Betroffenen ist auf Antrag Auskunft über die übermittelten Daten und deren Empfänger zu erteilen. Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Die Auskunft wird nur erteilt, soweit der Betroffene Angaben macht, die das Auffinden der Daten ermöglichen, und der für die Erteilung der Auskunft erforderliche Aufwand nicht außer Verhältnis zu dem geltend gemachten Informationsinteresse steht. Die übermittelnde Stelle bestimmt das Verfahren, insbesondere die Form der Auskunftserteilung, nach pflichtgemäßem Ermessen. K. Schreiber

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2. Abschnitt – Verfahrensübergreifende Mitteilungen von Amts wegen | § 22

(2) Ist der Betroffene bei Mitteilungen in Strafsachen nicht zugleich der Beschuldigte oder in Zivilsachen nicht zugleich Partei oder Beteiligter, ist er gleichzeitig mit der Übermittlung personenbezogener Daten über den Inhalt und den Empfänger zu unterrichten. Die Unterrichtung des gesetzlichen Vertreters eines Minderjährigen, des Bevollmächtigten oder Verteidigers reicht aus. Die übermittelnde Stelle bestimmt die Form der Unterrichtung nach pflichtgemäßem Ermessen. Eine Pflicht zur Unterrichtung besteht nicht, wenn die Anschrift des zu unterrichtenden nur mit unvertretbarem Aufwand festgestellt werden kann. (3) Bezieht sich die Auskunftserteilung oder die Unterrichtung auf die Übermittlung personenbezogener Daten an Verfassungsschutzbehörden, den Bundesnachrichtendienst, den Militärischen Abschirmdienst oder, soweit die Sicherheit des Bundes berührt wird, andere Behörden des Bundesministers der Verteidigung, ist sie nur mit Zustimmung dieser Stellen zulässig. (4) Die Auskunftserteilung und die Unterrichtung unterbleiben, soweit 1. sie die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der übermittelnden Stelle oder des Empfängers gefährden würden, 2. sie die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährden oder sonst dem Wohle des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würden oder 3. die Daten oder die Tatsache ihrer Übermittlung nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten, geheimgehalten werden müssen und deswegen das Interesse des Betroffenen an der Auskunftserteilung oder Unterrichtung zurücktreten muss. Die Unterrichtung des Betroffenen unterbleibt ferner, wenn erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu befürchten sind. (5) Die Ablehnung der Auskunftserteilung bedarf keiner Begründung, soweit durch die Mitteilung der tatsächlichen und rechtlichen Gründe, auf die die Entscheidung gestützt wird, der mit der Auskunftsverweigerung verfolgte Zweck gefährdet würde.

§ 22 § 22 (1) Ist die Rechtsgrundlage für die Übermittlung personenbezogener Daten nicht in den Vorschriften enthalten, die das Verfahren der übermittelnden Stelle regeln, sind für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Übermittlung die §§ 23 bis 30 nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 anzuwenden. Hat der Empfänger auf Grund der übermittelten Daten eine Entscheidung oder andere Maßnahmen getroffen und dies dem Betroffenen bekanntgegeben, bevor ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden ist, so wird die Rechtmäßigkeit der Übermittlung ausschließlich von dem Gericht, das gegen die Entscheidung oder Maßnahme des Empfängers angerufen werden kann, in der dafür vorgesehenen Verfahrensart überprüft. (2) Wird ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, ist der Empfänger zu unterrichten. Dieser teilt dem nach § 25 zuständigen Gericht mit, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 oder 2 vorliegen. (3) War die Übermittlung rechtswidrig, so spricht das Gericht dies aus. Die Entscheidung ist auch für den Empfänger bindend und ist ihm bekanntzumachen. Die Verwendung der übermittelten Daten ist unzulässig, wenn die Rechtswidrigkeit der Übermittlung festgestellt worden ist.

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§ 23 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

DRITTER ABSCHNITT Anfechtung von Justizverwaltungsakten 3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten

§ 23 § 23 (1) Über die Rechtmäßigkeit der Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden, entscheiden auf Antrag die ordentlichen Gerichte. Das gleiche gilt für Anordnungen, Verfügungen oder sonstige Maßnahmen der Vollzugsbehörden im Vollzug der Untersuchungshaft sowie derjenigen Freiheitsstrafen und Maßregeln der Besserung und Sicherung, die außerhalb des Justizvollzuges vollzogen werden. (2) Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann auch die Verpflichtung der Justiz- oder Vollzugsbehörde zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden. (3) Soweit die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können, behält es hierbei sein Bewenden.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Gesetzesgeschichte ____ 1 2. Normzweck ____ 3 Justizbehörde ____ 4 Justizverwaltungsakt ____ 7

Begriff ____ 7 Abgrenzung gegen Rechtsprechungsakte ____ 8 Verfahren ____ 11 Spezialvorschriften ____ 16

1. 2. IV. V.

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. Die §§ 23–30 wurden durch § 179 VwGO mit Wirkung vom 1. April 1960 in das EGGVG eingefügt.1 Durch Art. 23 EGStGB wurden in § 23 Abs. 1 S. 2 die Worte „Sicherung und Besserung“ durch die Worte „Besserung und Sicherung“ ersetzt. Durch § 180 StVollzG2 und durch Art. 2 des 2. JGGÄndG3 ist § 23 Abs. 1 S. 2 neu gefasst worden. 2 Mit der Einfügung der §§ 23 ff. hat die alte Streitfrage, ob die Justizverwaltungsakte vom Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen sein sollten, ihre Antwort gefunden.4 Vor dieser Zeit stützte man sich auf § 25 Abs. 1 S. 2 der MilitärregierungsVO Nr. 165 und § 23 des früheren Landesgesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Berlin. Beide Vorschriften schlossen die Justizverwaltungsakte vom Verwaltungsrechtsweg aus.5 1

3

2. Normzweck. Auf Grund der Regelungen in den §§ 23–30a können die zuständigen Gerichte den angefochtenen Justizverwaltungsakt in tatsächlicher und rechtlicher

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§ 30a eingefügt durch Gesetz v. 19.4.2006, BGBl. I 866. Gesetz v. 16.3. 1976, BGBl. I 581, ber. 2088. Gesetz v. 13.12.2007, BGBl. I 2849. Vgl. Bachof MDR 1956, 314; Hermann DVBl. 1959, 793; Ule JZ 1958, 628. Zu weiteren Einzelheiten, insbes. zum Gesetzgebungsverfahren, vgl. Kissel/Mayer Rdn. 2.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 23

Hinsicht überprüfen.6 Die Vorschriften konkretisieren damit Art. 19 Abs. 4 GG.7 Durch die Einfügung der Bestimmungen sollte den Verwaltungsgerichten die gerichtliche Kontrolle über die Justizbehörden entzogen und den ordentlichen Gerichten zugewiesen werden, da letztere die für die Nachprüfung notwendige Sachkompetenz in Zivil- und Strafsachen haben.8 § 23 ist daher eine abdrängende Sonderzuweisung i.S.d. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO.9 Auf andere als die in Abs. 1 S. 1 aufgezählten Rechtsgebiete, wie etwa die Arbeitsgerichtsbarkeit10 oder das maschinelle Mahnverfahren,11 findet § 23 keine Anwendung.12 II. Justizbehörde Eine Anfechtung i.S.d. §§ 23 ff. setzt die Tätigkeit oder Untätigkeit einer „Justizbe- 4 hörde“ voraus. An einer gesetzlichen Definition dieses Begriffs fehlt es. Die teilweise vom Schrifttum13 vertretene Auffassung, dass unter dem Begriff nur solche Behörden zu verstehen seien, die organisatorisch der Justizverwaltung und ressortmäßig einem Justizministerium unterstellt sind, also z.B. Gericht und Staatsanwaltschaft, ist zu eng. Vorzug verdient vielmehr die von der Rechtsprechung und dem herrschenden Schrifttum vertretene Ansicht, wonach der Begriff der Justizbehörde im funktionellen Sinne zu verstehen ist.14 Danach kommt es allein darauf an, ob eine Behörde auf den in Abs. 1 genannten Gebieten15 tätig geworden ist. Demzufolge sind Justizbehörden: die ordentlichen Gerichte in ihrer besonderen Ei- 5 genschaft als Organ der (Justiz-)Verwaltung;16 die Staatsanwaltschaften17 in ihrer Funktion als Strafverfolgungsbehörden, als Behörden des Strafvollzugs und in ihrer Funktion im gerichtlichen Verfahren; die Polizei (vgl. § 152 GVG), soweit sie nicht präventiv tätig wird;18 der Justiz-,19 Innen-20 und Finanzminister;21 die Landesregierung;22 das Bundeskartellamt;23 die Landesjustizverwaltung zur Ermittlung nationalsozialistischer Verbrechen in Ludwigsburg;24 die Steuerfahndungsstelle.25 Soweit nichtrichterliche Mitarbeiter

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6 Vgl. BVerfGE 21, 191, 195 = NJW 1967, 923; 28, 10 = NJW 1970, 853; BGHSt. 24, 290 = NJW 1972, 780. 7 BVerwGE 47, 255, 259 = NJW 1975, 893. 8 MünchKomm/Pabst Vorbem. §§ 23 ff. Rdn. 1. 9 MünchKomm/Pabst Vorbem. §§ 23 ff. Rdn. 1. 10 BGH NJW 2003, 2989; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 11 OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 68; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3. 12 BGH NJW 2003, 2989; ZIP 2007, 1379; Kissel/Mayer Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Oetker MDR 1989, 600 m.w.N.; Willikonsky BB 1987, 2013; a.A. OLG Schleswig NJW 1989, 110 f. 13 Markworth DVBl. 1975, 575 m.w.N. 14 BVerwG NJW 1975, 893; 1976, 305 f.; 1979, 882; BFH NJW 1983, 2720; BGH NJW-RR 2008, 717; KG MDR 1980, 676 f.; KG NJW RR 1988, 1531; OLG Karlsruhe NJW 1976, 1417 f.; OLG Hamm NJW 1973, 1089 f.; OLG Stuttgart NJW 1972, 2146; OLG Celle NJW 1990, 1802; OVG NRW, Beschluss v. 17.9.2015 – 4 E 216/15, juris; VGH Kassel VerwRspr. 28 (1977), 1009, 1012; Kissel/Mayer Rdn. 14 ff.; MünchKomm/Pabst Rdn. 7; Löwe/ Rosenberg/Böttcher Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1. 15 Vgl. Kissel/Mayer Rdn. 14. 16 Kissel/Mayer Rdn. 15. 17 BayVGH, Beschluss v. 10.12.2015 – 5 C 15.2518, juris; OLG Hamm, Beschluss v. 20.10.2015 – III-3 Ws 392/15, 3 Ws 392/15, juris; Kissel/Mayer Rdn. 17. 18 BVerwG NJW 1989, 587; Kissel/Mayer Rdn. 18 ff. m.w.N. 19 OVG Münster NJW 1977, 1790; OLG Koblenz, Beschluss v. 14.12.2015 – 2 VAs 16/15, juris; Löwe/ Rosenberg/Böttcher Rdn. 3. 20 Vgl. BVerwG NJW 1984, 2233 f.; VGH Kassel NJW 1984, 1253. 21 OLG Hamm MDR 1986, 163. 22 VGH Stuttgart NJW 1975, 1294. 23 KG MDR 1980, 676 f. 24 VGH Mannheim NJW 1969, 1319. 25 BFH NJW 1983, 2720.

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§ 23 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

der Justiz organisationsrechtlich befugt sind, die Behörde nach außen zu vertreten, handeln sie ebenfalls als Justizbehörde.26 Handelt der Mitarbeiter unbefugt, muss die Entscheidung des Behördenleiters eingeholt werden, der die Behörde nach außen vertritt.27 Nicht unter den Begriff der Justizbehörde fallen z.B. die Maßnahmen der Dienstauf6 sicht28 oder die Gestattung an Dritte, in Akten einer Verwaltungsbehörde Einsicht zu nehmen.29 III. Justizverwaltungsakt 7

1. Begriff. Der Justizverwaltungsakt ist der Oberbegriff für die in Abs. 1 aufgeführten Anordnungen, Verfügungen und Maßnahmen sowie für die Verwaltungsakte i.S.d. Abs. 2. Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung verbieten es, den Justizverwaltungsakt im technischen Sinn des § 35 VwVfG zu definieren.30 Unter Justizverwaltungsakt versteht man jedes hoheitliche Handeln einer Justizbehörde zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit auf einem der in Abs. 1, 2 genannten Gebiete, das geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten zu verletzen, also auch schlicht-hoheitliches Handeln bis hin zum Realakt.31 Ferner muss der Justizverwaltungsakt unmittelbare Außenwirkung entfalten.32 Sie fehlt bei internen Verwaltungsanweisungen einer Justizbehörde an eine nachgeordnete,33 Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung,34 Ablehnung einer Auskunft, auf die kein Rechtsanspruch besteht,35 Hinweisen auf das geltende Recht,36 Auffassungen der Behörde,37 Warnungen der Öffentlichkeit vor Betrügern.38

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2. Abgrenzung gegen Rechtsprechungsakte. Die §§ 23 ff. konkretisieren Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gewähren daher keinen Rechtsschutz gegen Akte der Judikative. Rechtsprechungsakte sind also keine Justizverwaltungsakte. Rechtsprechungsakte ergehen durch sachlich und persönlich unabhängige Richter (vgl. Art. 97 GG, §§ 25 DRiG, 1 GVG)39 und dienen der Rechtsgewinnung.40 Sie realisieren sich nicht nur in Form von Urteilen oder Beschlüssen, sondern auch in allen das Verfahren leitenden und fördernden Maßnahmen.41 Im Gegensatz dazu steht die reine Rechtsanwendung der Verwaltung mit dem

_____

26 Kissel/Mayer Rdn. 16. 27 OLG Stuttgart JVBl. 1961, 114; Kissel/Mayer Rdn. 16. 28 BGH NJW 1989, 587. 29 KG NJW RR 1988, 1531. 30 Kissel/Mayer Rdn. 28 m.w.N. 31 Vgl. BVerwG NJW 1989, 413 m.w.N; OLG Karlsruhe Justiz 1980, 450; KG NJW 1987, 197; VGH Mannheim Justiz 1981, 251; VG Karlsruhe Justiz 1988, 250 f.; Kissel/Mayer Rdn. 24; a.A. z.B. Strubel/ Sprenger NJW 1972, 1734 f.; Altenhain JZ 1966, 16 m.w.N. 32 Kissel/Mayer Rdn. 26 m.w.N. 33 OVG Münster JVBl. 1968, 23. 34 OLG München NJW 1975, 509. 35 OLG Hamburg JR 1965, 189; anders zu Auskunftsersuchen aber OLG Brandenburg OLG-NL 2006, 18, 19. 36 OLG Bamberg JVBl. 1963, 175. 37 BVerfGE 16, 89 = NJW 1963, 1819. 38 OLG Karlsruhe NJW 1965, 1545. 39 BVerfGE 48, 300, 316; 60, 175, 203. 40 MünchKomm/Pabst Rdn. 5. 41 BVerfGE 49, 340; KG NJW 1988, 983; ebenso für die Gewährung von Akteneinsicht OLG Nürnberg, Beschluss v. 13.2.2015 – 4 VA 2462/14, juris; anders aber BGH NJW 2015, 1827, 1828; OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 13.11.2015 – 4 WF 198/15 –, juris = NZFam 2016, 135; OLG Oldenburg NJW 2015, 1255, 1256; OLG Hamm FamRZ 2012, 51; vgl. auch KG, Beschluss v. 13.8.2015 – 1 VA 8/15 – juris (Entscheidung auf Zustellungsersuchen).

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 23

Ziel der richtigen Rechtserkenntnis.42 Ist die Abgrenzung fraglich, hat darüber das Gericht zu entscheiden, das bei Bejahung sachlich zuständig ist. Keine Rechtsprechungsakte sind die Maßnahmen der anderen Rechtspflegeorgane 9 wie Rechtspfleger,43 Gerichtsvollzieher oder Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, weil ihnen die richterliche Unabhängigkeit i.S.d. Art. 97 GG fehlt.44 Soweit die Maßnahmen dieser Rechtspflegeorgane nicht von speziellen Rechtsbehelfen (Erinnerung gem. § 11 Abs. RPflG gegen Entscheidungen des Rechtspflegers oder gem. § 766 ZPO gegen die Maßnahmen des Gerichtsvollziehers) erfasst werden, finden die §§ 23 ff. subsidiär Anwendung. Rechtsprechungsakte sind: der Antrag auf Entfernung von Briefen Dritter aus den 10 Prozessakten;45 die Versagung eines Reisekostenzuschusses;46 die Entgegennahme von Vergleichserklärungen im Prozess; 47 die Entscheidung über eine Dienstaufsichtsbeschwerde;48 das Herausgabeverlangen hins. eines Tonbands, das bei Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung angefertigt wurde;49 die rechtspflegerischen Akte der Gerichte, als z.B. die Ersuchung des Notars an das Grundbuchamt, ihm einen „Grundbuchaufschluss“ zu erteilen;50 die Grundbuchberichtigung51 oder die Einsicht in das Handelsregister;52 Maßnahmen des Urkundsbeamten in einem anhängigen Verfahren53 und Maßnahmen der Sitzungspolizei gem. § 176 GVG.54 IV. Verfahren Das Verfahren zur Überprüfung von Justizverwaltungsakten wird gem. §§ 23 Abs. 1 11 S. 1, 24 durch einen Antrag eingeleitet und findet vor dem OLG statt (vgl. §§ 25, 29). Die Rechtsschutzgarantie i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG ist gewahrt, weil hoheitliches Handeln keinen mehrstufigen Rechtsschutz erfordert.55 In Anlehnung an § 42 Abs. 1 VwGO sind die Anfechtungsklage (Abs. 1) und die Ver- 12 pflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage (Abs. 2) und der Untätigkeitsklage (Abs. 2, § 27) ausdrücklich geregelt. Obwohl die Feststellungs-56 und die Leistungsklage keine ausdrückliche Erwähnung in § 23 finden, sind sie zulässig, da die §§ 23 ff. einen umfassenden Rechtsschutz gegen sämtliche Maßnahmen einer Justizbehörde begründen sollen.57 Richtige Klageart für die Aufhebung von Realakten ist die Leistungsklage. Soweit ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, ist sie auch in Form einer vorbeugenden Unterlassungsklage zulässig.58

_____ 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58

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MünchKomm/Pabst Rdn. 5 m.w.N. KG NJW-RR 1995, 637; Prütting/Gehrlein/J. Schmidt Rdn. 9. MünchKomm/Pabst Rdn. 6. OLG Köln NJW 1966, 1761. BGHZ 64, 139, 141 = NJW 1975, 1124. OLG Köln MDR 1973, 521. Kissel/Mayer Rdn. 28. OLG München MDR 1961, 436. BayObLGE 1967, 348. BezG Dresden DtZ 1992, 190. OLG München Rpfleger 1988, 487; s. zur Akteneinsicht aber o. Fn. 41. OLG Frankfurt JurBüro 1976, 1701. OLG Hamburg MDR 1992, 799. BVerfGE 11, 232 f.; 19, 323 f.; BVerwG NJW 1975, 893 f. A.A. OLG Hamm GA 1975, 151. MünchKomm/Pabst Rdn. 13. MünchKomm/Pabst Rdn. 13; a.A. OLG Hamm GA 1975, 150 f., 178.

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§ 24 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

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Handelt es sich um ein vorgeschaltetes Beschwerdeverfahren i.S.v. § 24 Abs. 2, ist Anfechtungsgegenstand der ursprüngliche Justizverwaltungsakt in der Gestalt, die er im Vorschaltverfahren erhalten hat. Liegt im Beschwerdebescheid eine zusätzliche Beschwer, kann er analog § 79 Abs. 2 VwGO selbständig angefochten werden.59 Lehnt die Justizbehörde eine Änderung ihres Justizverwaltungsakts ab (sog. Zweitbescheid), ist Anfechtungsgegenstand nur der ursprüngliche Justizverwaltungsakt.60 14 Der Antrag muss die für die behauptete Rechtsverletzung verantwortlich gemachte Stelle (= Antragsgegner) bezeichnen.61 Denn ansonsten kann das Gericht nicht überprüfen, ob die Rechtsverletzung durch die Maßnahme einer Behörde i.S.v. § 23 erfolgt ist. Unzulässig ist ein Antrag, wenn der Streitgegenstand bereits bei einem Verwaltungsgericht anhängig ist (§ 90 Abs. 2 VwGO analog).62 Unzulässige Anträge sind entsprechend § 17a GVG an ein anderes Gericht zu verweisen.63 15 Eine einstweilige Anordnung ist im Verfahren der §§ 23 ff. nicht vorgesehen. Daher wird sie überwiegend als unzulässig angesehen.64 Das wird der Verfassungsgarantie des effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG nicht gerecht. Soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre,65 ist der vorläufige Rechtsschutz nicht zu versagen.66 V. Spezialvorschriften (Abs. 3) 16

Ist der ordentliche Rechtsweg gegeben, finden nach Abs. 3 die Regelungen der §§ 23 ff. nur subsidiär Anwendung. Speziell ist etwa der Rechtsbehelf der Erinnerung gem. § 11 Abs. 2 RPflG gegen Entscheidungen des Rechtspflegers und gem. § 766 ZPO gegen Maßnahmen des Vollstreckungsorgans.67

§ 24 § 24 (1) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. (2) Soweit Maßnahmen der Justiz- oder Vollzugsbehörden der Beschwerde oder einem anderen förmlichen Rechtsbehelf im Verwaltungsverfahren unterliegen, kann der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst nach vorausgegangenem Beschwerdeverfahren gestellt werden.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Antragsbefugnis (Abs. 1) ____ 2 1. Geltendmachung ____ 2

III. IV.

2. Eigene Rechtsverletzung ____ 3 Vorschaltverfahren (Abs. 2) ____ 6 Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 8

_____ 59 60 61 62 63 64 65 66 67

Kissel/Mayer Rdn. 49. OLG Karlsruhe Justiz 1980, 395. Kissel/Mayer Rdn. 50. OLG Stuttgart Justiz 1980, 359. MünchKomm/Pabst Rdn. 16. OLG Hamm GA 1975, 150; Altenhain DRiZ 1966, 365. BVerfGE 46, 166, 179; 65, 1, 70; 79, 69, 74 f. Dazu ausführl. Kissel/Mayer § 28 Rdn. 25. Zu weiteren Beispielen vgl. Kissel/Mayer Rdn. 58 ff.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 24

I. Normzweck § 24 enthält weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Antrag auf gerichtliche 1 Entscheidung. Abs. 1 regelt ebenso wie § 42 Abs. 2 VwGO die Antragsbefugnis. Nach Abs. 2 kann der Antrag erst gestellt werden, wenn das justizverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren durchlaufen ist (sog. Vorschaltverfahren). Ein Vorverfahren wie in den §§ 68 ff. VwGO wird nicht verlangt. II. Antragsbefugnis (Abs. 1) 1. Geltendmachung. Nach § 24 Abs. 1 muss der Antragsteller eine Verletzung in ei- 2 genen Rechten „geltend machen“. Nach der sog. Schlüssigkeitstheorie genügt die bloße Behauptung einer Rechtsverletzung. Sie unterstellt die Richtigkeit des Tatsachenvortrags des Antragstellers und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns.1 Demgegenüber verdient die auch im Verwaltungsprozess herrschende Möglichkeitstheorie den Vorzug.2 Danach muss der Antragsteller einen Sachverhalt vortragen, aus dem sich die Möglichkeit ergibt, dass er durch die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt sein könnte.3 Bei einer Ermessensentscheidung reicht es aus, dass der Antragsteller Tatsachen vorbringt, die eine Verletzung seines Rechts auf fehlerfreie Ermessensausübung (vgl. § 28 Abs. 3) ergeben können.4 Auf die Verletzung der Rechte eines Dritten kann sich der Antragsteller nicht berufen. Der Antrag muss neben dem konkreten Sachverhalt auch das konkret verletzte Recht des Antragstellers angeben. Allgemeine oder nur beschimpfende Redewendungen genügen nicht.5 2. Eigene Rechtsverletzung. Ausgehend vom Wortlaut des § 23 Abs. 1 muss der An- 3 tragsteller durch die Maßnahme „in seinen Rechten verletzt“ sein. Damit sind nicht nur die subjektiv-öffentlichen Rechte des Antragstellers gemeint, sondern auch seine rechtlich geschützten,6 nicht aber seine wirtschaftlichen7 Interessen. Nach der im Verwaltungsprozess herrschenden Schutznormtheorie liegt ein Recht i.S.d. § 24 Abs. 1 vor, wenn der betreffende Rechtssatz ausschließlich oder zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt ist.8 Als Rechtssätze kommen neben den materiellen Gesetzen über den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG auch allgemeine Verwaltungsvorschriften in Betracht.9 Rechte des Antragstellers sind zB10 das Eigentumsrecht, das Recht auf Datenschutz, 4 das Persönlichkeitsrecht, das Recht auf gerichtliche Entscheidung (Art. 19 GG) und das Recht auf Akteneinsicht gem. § 299 Abs. 2 ZPO.

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1 Vgl. MünchKomm/Pabst Rdn. 2. 2 OLG Braunschweig, Beschluss v. 9.2.2016 – 1 VAs 7/15, juris; OLG Koblenz, Beschluss v. 17.8.2015 – 2 VAs 15/15, juris; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2; MünchKomm/Pabst Rdn. 2; Löwe/ Rosenberg/Böttcher Rdn. 2. 3 OLG Hamm MDR 1983, 602. 4 OLG Celle NJW 1990, 2571. 5 MünchKomm/Pabst Rdn. 3. 6 MünchKomm/Pabst Rdn. 4; Zöller/Lückemann Rdn. 1. 7 Prütting/Gehrlein/J. Schmidt Rdn. 2. 8 MünchKomm/Pabst Rdn. 4. 9 MünchKomm/Pabst Rdn. 4. 10 Vgl. zum Folgenden MünchKomm/Pabst Rdn. 5 m.w.N.

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§ 25 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

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Kein Antragsrecht steht Dritten zu, die nicht Adressaten des angefochtenen Justizverwaltungsakts sind, wie etwa dem Verein, dessen Vorstandsmitglied die Zulassung als Prozessagent versagt wurde.11 III. Vorschaltverfahren (Abs. 2)

6

Das Vorschaltverfahren ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist.12 Geprüft wird lediglich, ob das Vorschaltverfahren tatsächlich durchgeführt wurde.13 Dieses Verfahren kann nicht nur durch Rechtsnormen, sondern auch durch allge7 meine Verwaltungsvorschriften ausgestaltet werden. Letztere müssen jedoch in den entsprechenden Verkündungsblättern allgemein bekannt gemacht und gegenüber jedermann gleich gehandhabt werden (Art. 3 GG).14 In beiden Fällen muss es sich aber um einen förmlichen Rechtsbehelf handeln. Dieser begründet einen Anspruch auf formelle und materielle Nachprüfung. Im Gegensatz dazu schafft der formlose Rechtsbehelf lediglich einen Anspruch auf einen Antwortbescheid.15 Keine förmlichen Rechtsbehelfe sind die Dienstaufsichtsbeschwerden.16 Hat die Beschwerdebehörde in der Sache entschieden, obwohl die für den förmlichen Rechtsbehelf vorgesehene Frist versäumt wurde, ist ein Antrag i.S.d. §§ 23 ff. dennoch zulässig. Die Fristversäumung befreit die Behörde nur von der Verpflichtung zu einer Entscheidung. Ihre Sachherrschaft, auch unzulässige Anträge inhaltlich zu bescheiden, geht dadurch nicht verloren.17 IV. Zulässigkeitsvoraussetzungen

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Ein Verfahren i.S.d. §§ 23 ff. hat folgende Zulässigkeitsvoraussetzungen: (1) eine Maßnahme oder deren Unterlassung gem. § 23 Abs. 1 und 2; (2) die fehlende Zuweisung in ein anderes Verfahren; (3) die Geltendmachung des Antragstellers, in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 24 Abs. 1); (4) die Durchführung des Vorschaltverfahrens (§ 24 Abs. 2); (5) die Einhaltung der Form und Frist (§ 26 Abs. 1); (6) keine anderweitige Rechtshängigkeit der Streitsache;18 (7) die sachliche und örtliche Zulässigkeit des Gerichts (§ 25); (8) aber nicht ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis.19

§ 25 § 25 (1) Über den Antrag entscheidet ein Zivilsenat oder, wenn der Antrag eine Angelegenheit der Strafrechtspflege oder des Vollzugs betrifft, ein Strafsenat des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk die Justiz- oder Vollzugsbehörde ihren Sitz

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11 12 13 14 15 16 17 18 19

OLG Hamm MDR 1967, 137; NJW 1988, 218. Kissel/Mayer Rdn. 5; Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 9. Kissel/Mayer Rdn. 5. BVerwGE 40, 237 = NJW 1977, 34. OLG Hamm NJW 1961, 693. KG NJW 1989, 534; OLG Celle NdsRpfl. 1965, 103; Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 10. Kissel/Mayer Rdn. 5 m.w.N.; MünchKomm/Pabst Rdn. 10. OLG Stuttgart Justiz 1980, 359. OLG Frankfurt NJW 1979, 1613 f.; a.A. Zöller/Lückemann Rdn. 2.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 26

hat. Ist ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Abs. 2) vorausgegangen, so ist das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk die Beschwerdebehörde ihren Sitz hat. (2) Ein Land, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind, kann durch Gesetz die nach Abs. 1 zur Zuständigkeit des Zivilsenats oder des Strafsenats gehörenden Entscheidungen ausschließlich einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht zuweisen. I. Zuständigkeit (Abs. 1) Der ausschließliche Gerichtsstand des § 25 betrifft in Abs. 1 die sachliche, funktionelle und örtliche Zuständigkeit. Sachlich ist das Oberlandesgericht zuständig, funktionell sind es die Zivilsenate für Angelegenheiten auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses und der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. § 23 Abs. 1 S. 1) sowie die Strafsenate für die Strafrechtspflege. Örtlich zuständig ist das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk die den Justizverwaltungsakt erlassende Behörde ihren Sitz hat (Abs. 1 S. 1). Bei durchgeführtem Vorschaltverfahren i.S.d. § 24 Abs. 2 bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem Sitz der Beschwerdebehörde (Abs. 1 S. 2). Handelt es sich um eine Untätigkeitsklage (vgl. § 23 Abs. 2), ist der Sitz der untätig gebliebenen Behörde maßgebend.1 Ein bei einem anderen Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit anhängig gemachtes Verfahren ist entsprechend § 17 a GVG an das zuständige Oberlandesgericht zu verweisen.2 Umgekehrt kann das unzuständige Oberlandesgericht an das zuständige Gericht verweisen.3 Auch der Zivilsenat des OLG verfährt nach den Bestimmungen des FamFG.4 Dies ist in § 29 Abs. 3 für das Verfahren vor dem BGH bestimmt, ohne dass damit die Anwendung des FamFG im Übrigen ausgeschlossen werden sollte.5

1 2

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5

II. Konzentrationsermächtigung (Abs. 2) Die nach Abs. 2 eröffnete Möglichkeit der Zuständigkeitskonzentration (sog. Kon- 6 zentrationsermächtigung) ist für Zivilsachen nicht verwirklicht worden.6

§ 26 § 26 (1) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung muss innerhalb eines Monats nach Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe des Bescheides oder, soweit ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Abs. 2) vorausgegangen ist, nach Zustellung des Be-

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1 MünchKomm/Pabst Rdn. 4. 2 OLG Koblenz MDR 1984, 1036 zu § 17 Abs. 3 GVG a.F.; MünchKomm/Pabst Rdn. 4. 3 MünchKomm/Pabst Rdn. 5. 4 Ebenso das AG im Fall des § 30a Abs. 2. 5 Ebenso Prütting/Gehrlein/J. Schmidt Rdn. 3; für ein fG-Verfahren auch Zöller/Lückemann Vorb. §§ 23– 30 Rdn. 1. 6 Vgl. aber für Nordrhein-Westfalen das Gesetz vom 8.11.1960 (GVBl. S. 352), wonach für die dem Strafsenat zugewiesenen Sachen das OLG Hamm zuständig ist, und für Baden-Württemberg § 43 Abs. 4 AGGVG (v. 16.12.1975, GVBl. S. 868, i.d.F. v. 10.12.1984, GVBl. 668), wonach für die Entscheidung über Anträge nach § 23 Abs. 1 S. 2 das OLG Stuttgart zuständig ist.

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§ 26 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

schwerdebescheides schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts oder eines Amtsgerichts gestellt werden. (2) War der Antragsteller ohne Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn in dem Bescheid oder, soweit ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Absatz 2) vorausgegangen ist, in dem Beschwerdebescheid eine Belehrung über die Zulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sowie über das Gericht, bei dem er zu stellen ist, dessen Sitz und die einzuhaltende Form und Frist unterblieben oder unrichtig erteilt ist. (3) Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. (4) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag auf Wiedereinsetzung unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.

I. II. III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Frist ____ 2 Form ____ 6

IV.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ____ 8 1. Antrag nach Abs. 2 ____ 9 2. Antrag nach Abs. 3 ____ 11 3. Höhere Gewalt (Abs. 4) ____ 12

I. Normzweck 1

§ 26 beinhaltet Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Er bestimmt in Abs. 2 die Antragsfrist und die Form der Antragstellung sowie in Abs. 2 bis 4 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Vorschrift bezieht sich nur auf den Antrag i.S.d. § 23 Abs. 1 und 2, nicht auch auf den Antrag bei Untätigkeit der Behörde gem. § 27, für den eine besondere Frist bestimmt ist (§ 27 Abs. 3). II. Frist

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist innerhalb eines Monats seit Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe des Bescheids bei der Justizverwaltungsbehörde zu stellen (Abs. 1). Die Berechnung der Frist richtet sich in Zivilsachen nach § 222 ZPO, § 16 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 186 ff. BGB. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe oder der Zustellung des Bescheides. Unter Bescheid ist ein solcher i.S.d. § 23 Abs. 1 oder Abs. 2 zu verstehen, so dass die Vornahme eines Realaktes die Frist nicht in Lauf setzt.1 Die förmliche Zustellung erfolgt nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes.2 Bei Durchführung eines Vorschaltverfahrens i.S.d. § 24 Abs. 2 wird die Frist nur durch die förmliche Zustellung des Beschwerdebescheids in Gang gesetzt. Eine Rechtsmittelbelehrung ist nicht vorgesehen. Daher ist der Fristbeginn nicht da3 von abhängig, dass der Bescheid mit einer Rechtsmittelbelehrung verbunden ist.3 Das 2

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1 OLG Hamm MDR 1984, 165; MünchKomm/Pabst Rdn. 2. 2 Kissel/Mayer Rdn. 3 m.w.N. 3 BGH NJW 1974, 1335; OLG Hamburg NJW 1968, 854; Kissel/Mayer Rdn. 8; Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 7; Zöller/Lückemann Rdn. 3.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 26

Fehlen einer solchen Belehrung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Betreffende generell über den Rechtsbehelf belehrt worden ist.4 Allerdings begründet das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Abs. 2 S. 2). Ist eine Antragsfrist nicht in Lauf gesetzt worden, kann das Antragsrecht bei unan- 4 gemessen später Ausübung verwirkt sein.5 Ein Anhaltspunkt dafür ist die Jahresfrist des § 27 Abs. 3.6 Im Interesse der Rechtsklarheit kann auch bei Vorliegen eines nichtigen Justizver- 5 waltungsakts der Antrag nach § 23 gestellt werden. Die Monatsfrist des § 26 Abs. 1 muss nicht eingehalten werden.7 III. Form Der Antrag kann bei dem zuständigen Oberlandesgericht (§ 25) oder bei jedem belie- 6 bigen Amtsgericht schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle gestellt werden. Anwaltszwang besteht nicht. Der Antragsteller muss nicht notwendig prozessfähig sein; Verhandlungsfähigkeit reicht aus.8 Der schriftliche Antrag muss nicht vom Antragsteller unterschrieben sein, wenn sich aus dem Schriftsatz seine Person ermitteln lässt.9 Der Antrag kann durch einen Bevollmächtigten, z.B. durch einen Rechtsanwalt, eingelegt werden. Auf Verlangen des Gerichts muss die Vollmacht nachgewiesen werden.10 Die Anbringung des Antrags kann per Telefax oder mittels eingescannten Schriftsatzes erfolgen, nicht aber allein durch eine in einer E-Mail enthaltenen Erklärung.11 Vor der Entscheidung nach § 28 ist die Rücknahme des Antrags jederzeit zulässig. 7 Der Antrag kann innerhalb der Frist des Abs. 1 dann erneut gestellt werden.12 IV. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand konkretisiert das Grund- 8 recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG.13 § 26 Abs. 2 bis 4 ist § 60 Abs. 1 bis 3 VwGO nachgebildet, so dass zur Auslegung grundsätzlich die dort entwickelten Regeln heranzuziehen sind.14 1. Antrag nach Abs. 2. Der Wiedereinsetzungsantrag setzt nach Abs. 2 voraus, dass 9 der Betroffene ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist des Abs. 1 einzuhalten. Er muss also die Sorgfalt haben walten lassen, die für einen gewissenhaften, seine Rechte und Pflichten sachgerecht wahrnehmenden Beteiligten geboten und ihm nach den gesamten Umständen zumutbar war.15

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4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

BVerfG NJW 1976, 34, 37. Kissel/Mayer Rdn. 5. Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 4. Kissel/Mayer Rdn. 7; Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 5. Kissel/Mayer Rdn. 19, § 16 Rdn. 113; MünchKomm/Pabst Rdn. 9. Kissel/Mayer Rdn. 19; MünchKomm/Pabst Rdn. 7; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3. Kissel/Mayer Rdn. 19. Kissel/Mayer Rdn. 19; MünchKomm/Pabst Rdn. 7. Kissel/Mayer Rdn. 26. MünchKomm/Pabst Rdn. 10 m.w.N. Kissel/Mayer Rdn. 10 m.w.N. Kissel/Mayer Rdn. 11.

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§ 27 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

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Beispiele: Der Antragsteller hat das Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten, auch seines Rechtsanwalts, zu vertreten.16 Die Sorgfaltspflichten eines Anwalts unterliegen aber strengen Anforderungen. So wird der Rechtsanwalt einen Fristenkalender führen und bei Rechtsmittelsachen besondere Sorgfalt aufwenden müssen.17 Fehlt eine Rechtsmittelbelehrung, greift § 26 Abs. 2 S. 2 ein. Der Antragsteller, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, hat für eine Übersetzung zu sorgen. Gelingt ihm das nicht, kann eine durch die Sprachschwierigkeiten hervorgerufene Fristversäumnis unverschuldet sein.18 Das Gleiche gilt bei urlaubsbedingter Abwesenheit.19 Bei ungewöhnlich langer Beförderungsdauer fehlt es am Verschulden.20

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2. Antrag nach Abs. 3. Für den Wiedereinsetzungsantrag i.S.d. Abs. 3 S. 1 gelten die gleichen Formerfordernisse wie für den Hauptantrag. Die Glaubhaftmachung i.S.d. Abs. 3 S. 2 richtet sich nach § 294 ZPO. Somit genügt bereits die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Behauptung wahr ist. Unterbleibt innerhalb der 2-Wochen-Frist die Nachholung der versäumten Verfahrenshandlung (Abs. 3 S. 3), also die Antragstellung i.S.d. § 23, ist ein späterer Antrag unzulässig.21 Wird dagegen die versäumte Verfahrenshandlung nachgeholt, so ist auch ohne ausdrücklichen Antrag die Wiedereinsetzung zu gewähren, sofern sich aus der Aktenlage ein Wiedereinsetzungsgrund ergibt (Abs. 3 S. 4).

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3. Höhere Gewalt (Abs. 4). Die Jahresfrist i.S.d. Abs. 4 beginnt mit dem Ende der versäumten Monatsfrist (Abs. 3). Nach Ablauf der Jahresfrist ist ein Wiedereinsetzungsantrag grundsätzlich unzulässig. Der Antrag ist jedoch zulässig, wenn er vor Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Unter höherer Gewalt ist ein außergewöhnliches Ereignis zu verstehen, das unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach Lage der Sache vom Betroffenen zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte.22

§ 27 § 27 (1) Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann auch gestellt werden, wenn über einen Antrag, eine Maßnahme zu treffen, oder über eine Beschwerde oder einen anderen förmlichen Rechtsbehelf ohne zureichenden Grund nicht innerhalb von drei Monaten entschieden ist. Das Gericht kann vor Ablauf dieser Frist angerufen werden, wenn dies wegen besonderer Umstände des Falles geboten ist. (2) Liegt ein zureichender Grund dafür vor, dass über die Beschwerde oder den förmlichen Rechtsbehelf noch nicht entschieden oder die beantragte Maßnahme noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. Wird der Beschwerde innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären.

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16 17 18 19 20 21 22

OLG Hamburg NJW 1968, 854; Kissel/Mayer Rdn. 15; Zöller/Lückemann Rdn. 5. Vgl. OLG Hamburg NJW 1968, 854; a.A. OLG Stuttgart NStZ 1988, 340. Kissel/Mayer Rdn. 14; MünchKomm/Pabst Rdn. 11. BVerfG NJW 1976, 1537. Kissel/Mayer Rdn. 13. MünchKomm/Pabst Rdn. 14. Kissel/Mayer Rdn. 18.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 27

(3) Der Antrag nach Absatz 1 ist nur bis zum Ablauf eines Jahres seit der Einlegung der Beschwerde oder seit der Stellung des Antrags auf Vornahme der Maßnahme zulässig, außer wenn die Antragstellung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder unter den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles unterblieben ist. I. Normzweck Umfassender Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) liegt bei 1 Justizverwaltungsakten nur vor, wenn auch (vgl. § 23) gegen die Untätigkeit einer Behörde gerichtlich vorgegangen werden kann. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen enthält § 27. Die Vorschrift ist der Untätigkeitsklage des § 75 VwGO nachgebildet, der zur Auslegung herangezogen werden kann.1 II. Antragstellung (Abs. 1) Die Berechnung der Frist richtet sich in Zivilsachen nach § 222 ZPO, § 16 Abs. 2 2 FamFG i.V.m. §§ 186 ff. BGB.2 Bei Vorliegen besonderer Umstände kann das OLG nach Abs. 1 S. 2 bereits vor Ablauf der 3-Monats-Frist angerufen werden. Besondere Umstände liegen vor, wenn der Betroffene unverhältnismäßige Nachteile zu erwarten hat oder die Aufklärung und Beschaffung der Unterlagen lange Zeit in Anspruch nimmt.3 Damit entfällt ein Vorschaltverfahren i.S.d. § 24 Abs. 2. Falls kein besonderer Grund vorliegt, ist der vor Ablauf der 3 Monate gestellte Antrag danach unzulässig. Die daraus folgende Abweisung des Antrags ist aber unzweckmäßig. Denn die Rechtskraft eines abweisenden Beschlusses hindert nicht die erneute Anrufung des Gerichts nach Ende der 3 Monate. Daher ist es zweckmäßig, das Verfahren bis zum Ablauf der 3 Monate auszusetzen.4 Verwirft das Gericht dennoch den Antrag, steht das einer erneuten Anbringung nach Ablauf der 3 Monate entgegen.5 Das Verfahren nach § 27 ist beendet, wenn der Antrag des Betroffenen innerhalb der 3 Aussetzungsfrist positiv beschieden wird. Entscheidet sich die Behörde zu Lasten des Antragstellers, kann er seinen Antrag entsprechend § 23 umstellen, um weiter gegen die Entscheidung vorgehen zu können.6 Falls ein Vorschaltverfahren (§ 24 Abs. 2) durchgeführt werden muss, ist das Verfahren bis zu seinem Abschluss erneut auszusetzen.7 III. Aussetzung des Verfahrens (Abs. 2) Das Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) verlangt, der Exekutive eine 4 zur Erledigung ihrer Aufgaben angemessene Zeit zu belassen. Dieser Grundsatz hat sich in Abs. 2 S. 1 verwirklicht, wonach das OLG das Verfahren bei zureichendem Grund auszusetzen hat. Für die Frage, ob ein zureichender Grund vorliegt, sind zu berücksichtigen die Schwierigkeit der Entscheidung, die Belastung der Behörde, das Interesse des Betrof-

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1 MünchKomm/Pabst Rdn. 1. 2 Zur Fristberechnung vgl. § 26 Rdn. 2. 3 MünchKomm/Pabst Rdn. 5. 4 BVerwGE 23, 135; Kissel/Mayer Rdn. 2; MünchKomm/Pabst Rdn. 6; Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 6. 5 Kissel/Mayer Rdn. 2; MünchKomm/Pabst Rdn. 3. 6 Kissel/Mayer Rdn. 3. 7 Kissel/Mayer Rdn. 3; MünchKomm/Pabst Rdn. 9.

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§ 28 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

fenen an einer schnellen Entscheidung sowie die bevorstehende Entscheidung eines Musterprozesses.8 Wird der Justizverwaltungsakt innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist erlassen 5 oder der Beschwerde stattgegeben, fehlt dem Betroffenen die Beschwer und das Gericht hat die Hauptsache nach Abs. 2 S. 2, unabhängig von etwaigen Erledigungsanträgen der Beteiligten,9 für erledigt zu erklären. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Antragsteller an seinem ursprünglichen Antrag festhält.10 Er kann sein Begehren aber durch Umstellen des Antrags i.S.d. § 28 Abs. 1 S. 4 weiterverfolgen.11 Ebenso tritt Erledigung ein, wenn die vom Gericht bestimmte Frist abgelaufen ist und die Behörde vor einer Gerichtsentscheidung dem Begehren des Antragstellers stattgibt.12 Ergeht eine für den Antragsteller ungünstige Behördenentscheidung innerhalb einer vom Gericht gesetzten Verlängerungsfrist, muss, falls notwendig, das Vorschaltverfahren i.S.d. § 24 Abs. 2 durchlaufen werden. Das gerichtliche Verfahren ist bis zur Beendigung des Vorverfahrens auszusetzen.13 Andernfalls erfolgt eine sachliche Prüfung des Begehrens.14

§ 28 § 28 (1) Soweit die Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht die Maßnahme und, soweit ein Beschwerdeverfahren (§ 24 Abs. 2) vorausgegangen ist, den Beschwerdebescheid auf. Ist die Maßnahme schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Justiz- oder Vollzugsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich die Maßnahme vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag aus, dass die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. (2) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung der Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Justiz- oder Vollzugsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. (3) Soweit die Justiz- oder Vollzugsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. (4) Hat das Gericht die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung zugelassen (§ 29), ist dem Beschluss eine Belehrung über das Rechtsmittel sowie über das

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8 Kissel/Mayer Rdn. 8. 9 MünchKomm/Pabst Rdn. 7. 10 Kissel/Mayer Rdn. 12; MünchKomm/Pabst Rdn. 7; a.A. Bettermann NJW 1960, 1081, 1087 zu § 75 VwGO. 11 Kissel/Mayer Rdn. 12; MünchKomm/Pabst Rdn. 7. 12 MünchKomm/Pabst Rdn. 7. 13 Kissel/Mayer Rdn. 11; MünchKomm/Pabst Rdn. 9. 14 Kissel/Mayer Rdn. 11.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 28

Gericht, bei dem es einzulegen ist, dessen Sitz und über die einzuhaltende Form und Frist beizufügen. Übersicht Normzweck ____ 1 Rechtswidrigkeit einer Maßnahme (Abs. 1) ____ 2 1. Aufhebungsantrag (S. 1) ____ 2 a) Grundsatz ____ 2 b) Maßgeblicher Zeitpunkt ____ 3 c) Aufhebung ____ 4 2. Folgenbeseitigungsanspruch (S. 2 und 3) ____ 6 3. Feststellungsantrag (S. 4) ____ 7 a) Erledigung ____ 8

I. II.

III. IV.

V. VI.

b) Erledigungszeitpunkt ____ 9 c) Berechtigtes Interesse ____ 10 Verpflichtungsantrag (Abs. 2) ____ 11 Rechtswidrigkeit der Ermessensausübung (Abs. 3) ____ 14 1. Allgemeines ____ 14 2. Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch ____ 15 3. Unbestimmter Rechtsbegriff ____ 16 4. Begründung ____ 17 Andere Klagearten ____ 18 Rechtsbehelfsbelehrung ____ 19

I. Normzweck § 28 stimmt inhaltlich mit § 113 Abs. 1, 4, § 114 VwGO überein. Die Vorschrift regelt 1 den Inhalt der vom Gericht aufgrund der Anträge gem. §§ 23, 27 zu treffenden Sachentscheidungen (Abs. 1 und 2). Ferner bestimmt sie, in welchem Umfang das Gericht die Ermessensentscheidungen der Justizverwaltungsbehörde überprüfen darf (Abs. 3), und schreibt eine detaillierte Rechtsbehelfsbelehrung vor (Abs. 4). II. Rechtswidrigkeit einer Maßnahme (Abs. 1) 1. Aufhebungsantrag (S. 1) a) Grundsatz. Nach S. 1 ist der zulässige Aufhebungsantrag begründet, soweit die 2 Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Ergibt die Prüfung, dass kein rechtswidriger Justizverwaltungsakt und/oder keine Individualrechtsverletzung des Antragstellers vorliegen, ist der Antrag unbegründet und zurückzuweisen. Das OLG hat die Geltendmachung der Individualrechtsverletzung (§ 24 Abs. 1) rechtlich und tatsächlich nachzuprüfen, ggf. auch Beweise zu erheben.1 Der Sachverhalt wird von Amts wegen ermittelt.2 Es steht im Ermessen des OLG, wie es seine Ermittlungen führt. b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Der für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Jus- 3 tizverwaltungsakts maßgebliche Zeitpunkt ist beim Anfechtungsantrag regelmäßig die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses.3 Bei der Durchführung eines Vorschaltverfahrens i.S.d. § 24 Abs. 2 ist der Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheids maßgeblich. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage sind nur bei der Anfechtung von Justizverwaltungsakten mit Dauerwirkung von Bedeutung.4 Ein nach Erlass rechtswidrig gewordener Dauerverwaltungsakt ist mit ex nunc-Wirkung aufzuheben.5

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1 2 3 4 5

MünchKomm/Pabst Rdn. 2. BVerfG NJW 1967, 923. KG GA 1977, 115 f.; Kissel/Mayer Rdn. 7; Zöller/Lückemann Rdn. 3. MünchKomm/Pabst Rdn. 3 m.w.N. BVerwGE 28, 202, 205 zu § 113 VwGO; Kissel/Mayer Rdn. 7 m.w.N.

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§ 28 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

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c) Aufhebung. Wird ein rechtswidriger Justizverwaltungsakt durch den nach Antragstellung ergehenden Beschwerdebescheid richtiggestellt oder sogar aufgehoben, erledigt sich die Hauptsache (vgl. § 27 Abs. 2 S. 2). Einen nur teilweise rechtswidrigen Justizverwaltungsakt oder Beschwerdebescheid hebt das Gericht auch nur teilweise („soweit“) auf; der Rest bleibt unberührt wirksam. Der Inhalt der Maßnahme muss allerdings teilbar sein. Das ist in der Praxis kaum denkbar, da es sich regelmäßig um eine einheitliche Entscheidung handeln wird.6 Bei Ermessensentscheidungen ist die Umwandlung eines rechtswidrigen Justizver5 waltungsakts in einen rechtmäßigen durch das Nachschieben von Gründen seitens der Behörde unzulässig.7 Vielmehr hat die Behörde zu entscheiden, ob ein neuer Justizverwaltungsakt erlassen werden soll. Dagegen ist das Nachschieben von Gründen bei gebundenen Verwaltungsakten zulässig, da das Gericht ohnehin von Amts wegen zu ermitteln hat.8

6

2. Folgenbeseitigungsanspruch (S. 2 und 3). Nach S. 2 ist die Behörde verpflichtet, die Vollziehung einer rechtswidrigen Maßnahme aufzuheben und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (sog. Folgenbeseitigung). Aufgrund des dafür notwendigen Antrags kann das Gericht auch anordnen, wie die Rückgängigmachung zu vollziehen ist. Voraussetzung ist, dass die Folgenbeseitigung tatsächlich und rechtlich möglich und außerdem spruchreif ist (S. 3), also alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Folgenbeseitigung geklärt sind. Ist das (noch) nicht der Fall, bleibt es bei der Aufhebung und der Antragsteller kann nach § 27 vorgehen. Bei endgültiger Unmöglichkeit der Folgenbeseitigung kann dem Antragsteller ein Schadensersatzanspruch aus Art. 34 GG, § 839 BGB zustehen. Ist dagegen die Folgenbeseitigung nur teilweise rechtlich oder tatsächlich unmöglich, spricht das Gericht gegenüber der Behörde die Verpflichtung aus, die Belastung des Antragstellers soweit wie möglich aufzuheben.9

7

3. Feststellungsantrag (S. 4). Wenn sich die Maßnahme vor der Entscheidung erledigt hat, kann der Antragsteller nach S. 4 nur die Feststellung, dass die Maßnahme rechtswidrig gewesen sei, verlangen, nicht aber die Aufhebung der Maßnahme. Die Fortsetzung des Verfahrens nach unstreitiger Erledigung kann als konkludente Antragstellung gewertet werden.10

8

a) Erledigung. Das Gesetz nennt als Beispiel für eine Erledigung ausdrücklich die Rücknahme einer Maßnahme. Darüber hinaus („oder anders erledigt“) kann Erledigung eintreten11 durch Zeitablauf, Wegfall der Beschwer durch eine Behördenentscheidung während einer durch das Gericht nach § 27 Abs. 2 bestimmten Frist, Vollziehung einer nicht mehr rückgängig zu machenden Maßnahme,12 Rechtsänderung, Antragsrücknahme bei der Behörde, Ersetzung der Maßnahme durch eine andere13 und Wegfall eines Grundrechtseingriffs.14

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6 7 8 9 10 11 12 13 14

Kissel/Mayer Rdn. 6. Kissel/Mayer Rdn. 8; MünchKomm/Pabst Rdn. 4. MünchKomm/Pabst Rdn. 4. MünchKomm/Pabst Rdn. 8. Kissel/Mayer Rdn. 9. Vgl. auch MünchKomm/Pabst Rdn. 9. KG NJW-RR 1991, 1085. OLG Frankfurt GA 1980, 29. BVerfG NJW 2017, 1939.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 28

b) Erledigungszeitpunkt. Nach dem Gesetz kann der Feststellungsantrag nach der 9 Stellung des Anfechtungsantrags und vor der Gerichtsentscheidung erfolgen. Darüber hinaus gebietet der verfassungsrechtliche Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) die Feststellung i.S.d. S. 4 auch dann, wenn sich die angefochtene Maßnahme vor Antragstellung erledigt hat (sog. nachträglicher Fortsetzungsfeststellungsantrag, vgl. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO).15 Ein Vorverfahren i.S.d. § 24 Abs. 2 ist dann nicht mehr erforderlich, weil der Behörde aufgrund der Erledigung die Entscheidungsgrundlage entzogen worden ist.16 Die Erledigung nach Ablauf der Beschwerdefrist des Vorverfahrens hat die Bestandskraft und Unanfechtbarkeit des Justizverwaltungsakts zur Folge.17 c) Berechtigtes Interesse. Der Begriff des berechtigten Interesses geht weiter als 10 der des rechtlichen Interesses i.S.d. § 256 ZPO. Es kann auch wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein.18 Ein berechtigtes Interesse liegt beispielsweise vor bei der Gefahr der Wiederholung gleicher Maßnahmen,19 bei Maßnahmen mit diskriminierendem Charakter,20 u.U. bei Rehabilitationen21 sowie bei einer öffentlich-rechtlichen Vorfrage, die für einen Zivilprozess von Bedeutung ist, wie etwa für einen nicht völlig aussichtslosen Amtshaftungsprozess.22 Dagegen reicht das Kosteninteresse ebenso wenig aus wie die schlüssige Behauptung der Verletzung in einem elementaren Grundrecht.23 III. Verpflichtungsantrag (Abs. 2) Ist der Antragsteller in seinen Rechten verletzt, spricht das Gericht nach Abs. 2 die 11 Verpflichtung der Behörde zur Vornahme der beantragten Amtshandlung aus. Unter einer Amtshandlung ist nicht nur der Erlass eines Justizverwaltungsakts zu verstehen, sondern auch schlichtes Verwaltungshandeln.24 Der für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Justizverwaltungsakts maßgebliche Zeitpunkt ist beim Verpflichtungsantrag regelmäßig die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.25 Die Spruchreife der Sache ist weitere Voraussetzung eines Antrags i.S.d. Abs. 2. Sie 12 liegt bei gesetzesgebundenen Verwaltungsentscheidungen vor, wenn das für die Entscheidung der Behörde notwendige Tatsachenmaterial vorhanden ist. 26 Liegt keine Spruchreife vor, ist das Gericht aufgrund der Untersuchungsmaxime verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen, sofern dies möglich ist.27 Ist der Antrag begründet und die

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15 OLG Frankfurt NJW 1965, 2315; KG NJW 1972, 169 f.; Kissel/Mayer Rdn. 10; MünchKomm/Pabst Rdn. 10; Zöller/Lückemann Rdn. 7. 16 Vgl. VGH München NVwZ-RR 1990, 210 m.w.N.; Kissel/Mayer Rdn. 10. 17 Kissel/Mayer Rdn. 10. 18 Kissel/Mayer Rdn. 11; MünchKomm/Pabst Rdn. 11. 19 BGH NJW 1990, 2559; BVerwG NVwZ 1990, 360; OLG Celle NJW 1992, 253; VGH Mannheim NJW 1991, 2437. 20 OLG Hamm MDR 1987, 519. 21 BGH NJW 1990, 2759; BVerwG DVBl. 1991, 51; VGH Mannheim NVwZ 1990, 378 m.w.N. 22 St. Rspr. des BVerwG, z.B. NVwZ 1991, 568; NJW 1988, 927 m.w.N.; einschr. OLG Hamm MDR 1987, 519. 23 BGH NJW 1990, 2759 (krit. Sommermeyer JR 1991, 517); OLG Karlsruhe NStZ 1992, 98; OLG Hamm NStZ 1989, 85; a.A. OLG Stuttgart NJW 1972, 2146. Dazu auch BVerfG aaO (o. Fn. 14). 24 OLG Hamburg NJW 1979, 279. 25 Kissel/Mayer Rdn. 13; MünchKomm/Pabst Rdn. 13; Löwe/Rosenberg/Böttcher Rdn. 2. 26 MünchKomm/Pabst Rdn. 14. 27 Zöller/Lückemann Rdn. 12.

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§ 28 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

Sache spruchreif, verpflichtet das Gericht die Behörde zu der beantragten Maßnahme. Das Gericht nimmt die Maßnahme also selbst nicht vor. Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, liegt Spruchreife nur vor, wenn 13 lediglich eine Entscheidung der Behörde ermessensfehlerfrei wäre (sog. Ermessensreduzierung auf null).28 Falls mehrere Ermessensentscheidungen möglich sind oder die Behörde von ihrem Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat, darf das Gericht diese Entscheidung nicht vorwegnehmen oder ersetzen. 29 Vielmehr hat es die Entscheidung aufzuheben und die Behörde zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (Abs. 2 S. 2). IV. Rechtswidrigkeit der Ermessensausübung (Abs. 3) 14

1. Allgemeines. Nach Abs. 3 prüft das Gericht, ob die Ermessensausübung der Behörde rechtswidrig war. Die behördliche Ermessensausübung kann nicht durch Gerichtsurteil ersetzt werden. Der Sinn der Ermessenseinräumung liegt gerade darin, den Einzelfall durch Einbeziehung von Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen sachgerecht zu entscheiden.30

15

2. Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch. Im Gegensatz zur Ermessensausübung ist die Ermessensverletzung gerichtlich nachprüfbar. Sie kann durch Ermessensüberschreitung (Abs. 3, 1. Fall) oder durch Ermessensfehlgebrauch (Abs. 3, 2. Fall) seitens der Behörde vorliegen. Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde die ihr gesetzten Grenzen des Ermessens überschritten, ein Ermessensfehlgebrauch, wenn die Behörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Der Ermächtigungszweck ergibt sich aus der entsprechenden Norm, der Gesetzessystematik oder aus der Rechtsordnung.31 Ein Ermessensfehlgebrauch liegt also vor, wenn die Behörde wichtige Gesichtspunkte außer Acht gelassen hat (sog. Heranziehungsdefizit), Gesichtspunkte in Erwägung gezogen hat, die keine Rolle spielen (sog. Heranziehungsüberhang); verkannt hat, dass ihr Ermessen zusteht (sog. Ermessensausfall) oder den Gesichtspunkten nicht die ihnen nach der Rechtsordnung zukommende Bedeutung beigemessen hat (sog. disproportionale Abwägung).32

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3. Unbestimmter Rechtsbegriff. Während das Ermessen ein Bestandteil der Rechtsfolge ist, sind unbestimmte Rechtsbegriffe Tatbestandsvoraussetzungen.33 Sie sind daher grundsätzlich vom Gericht voll überprüfbar.34

17

4. Begründung. Das Vorliegen eines Ermessensfehlers ist gerichtlich nur nachprüfbar, wenn die Gründe für eine Ermessensentscheidung bekannt sind. Sind die Gründe nicht offensichtlich, muss deshalb die Behörde ihre Ermessensausübung begründen. Die Begründung muss die ermessensleitenden Erwägungen erkennen lassen.35 Anderenfalls ist die Entscheidung aufzuheben.

_____ 28 29 30 31 32 33 34 35

OLG Hamm NJW 1989, 533. BGH NJW 1980, 2310 f. MünchKomm/Pabst Rdn. 18. MünchKomm/Pabst Rdn. 21. MünchKomm/Pabst Rdn. 21. MünchKomm/Pabst Rdn. 23. OLG Oldenburg NJW 1968, 1440; OLG Hamburg MDR 1972, 971. MünchKomm/Pabst Rdn. 22.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 29

V. Andere Klagearten Eine Feststellungsklage ist im Verfahren der §§ 23 ff. ebenso wenig vorgesehen wie 18 eine allgemeine Leistungsklage. Letztere ist entbehrlich, da die Vornahme von Realakten unter die §§ 23 Abs. 2, 28 Abs. 2 fällt.35 Dagegen ist die Feststellungsklage mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zu gewähren.36 VI. Rechtsbehelfsbelehrung Abs. 437 entspricht § 39 FamFG und schreibt wie § 232 ZPO eine detaillierte Rechtsbe- 19 helfsbelehrung für den Fall vor, dass die Rechtsbeschwerde (§ 29) zugelassen ist. Damit wird dem Grundsatz genügt, wonach jede anfechtbare Gerichtsentscheidung eine Rechtsbehelfsbelehrung zu enthalten hat.38

§ 29 § 29 (1) Gegen einen Beschluss des Oberlandesgerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat. (2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden. (3) Auf das weitere Verfahren sind § 17 sowie die §§ 71 bis 74a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden. (4) Auf die Bewilligung der Prozesskostenhilfe sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Zulassung (Abs. 1, 2) ____ 2

III. IV.

Verfahren (Abs. 3) ____ 5 Prozesskostenhilfe (Abs. 4) ____ 6

I. Normzweck Nach § 29 a.F. konnte die Entscheidung des OLG nicht mit einem Rechtsbehelf ange- 1 griffen werden. Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bestanden nicht.1 Seit der Änderung des § 29 durch das FGG-RG2 ist der Rechtsweg hier zweistufig. Die Regelung entspricht der des § 70 Abs. 1 und 2 FamFG. Dementsprechend erklärt Abs. 3 die Vorschriften des

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35 MünchKomm/Pabst Rdn. 16. 36 MünchKomm/Pabst Rdn. 17; a.A. Kissel/Mayer Rdn. 13. 37 Eingefügt mit Wirkung ab 1.1.2014 durch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess vom 5.12.2012, BGBl. I S 2418. 38 BT-Drucks. 17/10490, S. 15. 1 BVerwGE 47, 255, 264 = NJW 1975, 893. 2 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBl. I S. 2586, in Kraft seit dem 1.9.2009.

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§ 30 | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

FamFG über die Rechtsbeschwerde (§§ 71 bis 74a FamFG) und über die Wiedereinsetzung (§ 17 FamFG) für entsprechend anwendbar. Die Verweisung nur auf § 17 FamFG und nicht auch auf die §§ 18, 19 FamFG (Antrag und Entscheidung zur Wiedereinsetzung) stellt offenbar ein Versehen dar.3 Denn nach der Begründung des Gesetzentwurfs4 sollen die Regeln (sic!) über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Anwendung finden. II. Zulassung (Abs. 1, 2) Abs. 1 nimmt die Regelung in § 70 Abs. 1, 2 FamFG auf. Danach ist die Rechtsbeschwerde zum BGH von der Zulassung durch das OLG abhängig. Eine Nichtzulassungsbeschwerde gibt es nicht. Das entspricht § 70 FamFG und auch § 574 ZPO. Die Zulassung soll ausdrücklich erfolgen. Es reicht aber aus, wenn sich die Zulassung 3 mit hinreichender Deutlichkeit aus den Gründen der Beschwerdeentscheidung ergibt,5 z.B. weil sich das Beschwerdegericht in den Gründen seiner Entscheidung zu den Zulassungsgründen verhält und einen oder mehrere annimmt.6 Der BGH ist an die Zulassung gebunden (Abs. 2 S. 2). Durch die Zulassung eines unstatthaften Rechtsbehelfs wird der Rechtsbehelf aber nicht statthaft.7 Dies entspricht den anderen Verfahrensordnungen.8 Abs. 2 lehnt sich an die Regelung des § 70 Abs. 2 FamFG an. Sie übernimmt ihrerseits 4 die Kriterien der §§ 574 Abs. 2 (Zulassung der Rechtsbeschwerde), 543 Abs. 2 S. 1 ZPO (Zulassung der Revision). Auf die Kommentierungen dieser Vorschriften sei verwiesen.9 2

III. Verfahren (Abs. 3) 5

Soweit das Verfahren vor dem Zivilsenat nicht durch Sonderregelungen in den §§ 23 ff. geregelt ist, richtet es sich gem. Abs. 3 ergänzend nach den Vorschriften über das Beschwerdeverfahren in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sie sind auch ohne ausdrücklichen Verweis ergänzend heranzuziehen.10 IV. Prozesskostenhilfe (Abs. 4)

6

Nach Abs. 4 kann im Verfahren nach §§ 23 ff. vor den Oberlandesgerichten Prozeßkostenhilfe gewährt werden, deren Bewilligung sich nach den §§ 114 ff. ZPO richtet.

§ 30 § 30 Das Oberlandesgericht kann nach billigem Ermessen bestimmen, dass die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, ganz oder teilweise aus der Staatskasse zu erstatten sind. Die Vorschriften des § 91 Abs. 1 Satz 2 und der §§ 103 bis 107 der Zivilprozess-

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3 So auch MünchKomm/Pabst Rdn. 8. 4 Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess, BT-Drucks. 17/10490, S. 15. 5 BGH NJW-RR 2014, 639, 640; 2011, 1569, 1570; NJW 2004, 2529; Kemper/Schreiber/Klußmann, Familienverfahrensrecht, 3. Aufl. 2015, § 70 FamFG Rdn. 5. 6 BGH v. 23.10.2012 – V Z 25/12, BeckRS 2012, 24423. 7 BGH NJW-RR 2011, 1569, 1570; OLG Schleswig FamRZ 2008, 75, 76. 8 Zur Vorgeschichte MünchKomm/Pabst Rdn. 6. 9 Dazu Wieczorek/Schütze/Jänich § 574 Rdn. 18 ff.; Wieczorek/Schütze/Prütting § 543 Rdn. 9 ff. 10 BGH NZI 2016, 508, 510.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 30a

ordnung gelten entsprechend. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts kann nicht angefochten werden.

I.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1

II.

Außergerichtliche Kosten ____ 2

I. Gesetzesgeschichte Bis zum 1.8.2013 regelte die Vorschrift die Gerichtsgebühren (Abs. 1), die Erstattung 1 der außergerichtlichen Kosten (Abs. 2) und den Geschäftswert (Abs. 3). Durch Art. 13 des 2. KostRMoG1 wurden die Abs. 1 und 3 aufgehoben und erhielt der frühere Abs. 2 seine jetzige Fassung; in ihr wurde lediglich der bis dahin vorhandene Verweis auf § 102 ZPO beseitigt. II. Außergerichtliche Kosten Das OLG kann die ganze oder teilweise Erstattung der außergerichtlichen Kosten des 2 Antragstellers aus der Staatskasse anordnen, und zwar auch noch nach dem Tod des Antragstellers.2 Diese Regelung ist abschließend, so dass zugunsten des Antragsgegners oder eines Dritten, der sich am Verfahren beteiligt hat, eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt.3 Das OLG entscheidet über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten nach billigem Ermessen. Begründete Erfolgsaussichten des Antrags genügen alleine nicht, die Erstattung zu rechtfertigen.4 Ausschlaggebend sind vielmehr das Hinzutreten besonderer Umstände, wie etwa ein offensichtlich fehlerhaftes oder sogar willkürliches Verhalten der Behörde,5 oder eine erhebliche Bedeutung der Sache für den Antragsteller.6 Nach § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO zählen zu den außergerichtlichen Kosten auch die Entschä- 3 digung des Antragstellers für seine notwendigen Reisen, die durch die Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis sowie die Entschädigung von Zeugen. Da kein Anwaltszwang besteht,7 ist über die Notwendigkeit der Einschaltung eines Anwalts nach Lage des Einzelfalls zu entscheiden; dass die Rechtsanwaltskosten (§ 91 Abs. 2 ZPO) nicht in die Verweisung des Satzes 2 einbezogen sind, schadet wegen der umfassenden Regelung des § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht. Die Rechtsanwaltsgebühren richten sich nach §§ 2 Abs. 2, 18 Abs. 1 Nr. 3 RVG i.V.m. Anlage 1, VV Nr. 3100 ff. Gem. §§ 104 ZPO, 3 Nr. 3, 21 Abs. 1 Nr. 1 RPflG ist der Rechtspfleger für die Kostenfestsetzung zuständig.

§ 30a § 30a (1) Verwaltungsakte, die im Bereich der Justizverwaltung beim Vollzug des Gerichtskostengesetzes, des Gesetzes über Kosten in Familiensachen, des Gerichtsund Notarkostengesetzes, des Gerichtsvollzieherkostengesetzes, des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes oder sonstiger für gerichtliche Verfahren oder

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1 Art. 13 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrecht vom 23.7.2013, BGBl I 2586, in Kraft seit dem 1.8.2013. 2 OLG Hamm NJW 1971, 208. 3 OLG Hamm Rpfleger 1974, 228; Drieschler MDR 1975, 551. 4 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2. 5 Kissel/Mayer Rdn. 5. 6 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2. 7 S. § 26 Rdn. 6.

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§ 30a | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

Verfahren der Justizverwaltung geltender Kostenvorschriften, insbesondere hinsichtlich der Einforderung oder Zurückzahlung ergehen, können durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch dann angefochten werden, wenn es nicht ausdrücklich bestimmt ist. Der Antrag kann nur darauf gestützt werden, dass der Verwaltungsakt den Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtige, weil er rechtswidrig sei. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu befinden, kann der Antrag nur darauf gestützt werden, dass die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten seien, oder dass von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei. (2) Über den Antrag entscheidet das Amtsgericht, in dessen Bezirk die für die Einziehung oder Befriedigung des Anspruchs zuständige Kasse ihren Sitz hat. In dem Verfahren ist die Staatskasse zu hören. Die §§ 7a, § 81 Absatz 2 bis 8 und § 84 des Gerichts- und Notarkostengesetzes gelten entsprechend. (3) Durch die Gesetzgebung eines Landes, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind, kann die Entscheidung über das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde nach Absatz 1 und 2 sowie nach § 81 des Gerichts- und Notarkostengesetzes, über den Antrag nach § 127 des Gerichts- und Notarkostengesetzes, über das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 66 des Gerichtskostengesetzes, nach § 57 des Gesetzes über Kosten in Familiensachen, nach § 81 des Gerichts- und Notarkostengesetzes und nach § 4 des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes einem der mehreren Oberlandesgerichte oder anstelle eines solchen Oberlandesgerichts einem obersten Landesgericht zugewiesen werden. Dies gilt auch für die Entscheidung über das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde nach § 33 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes, soweit nach dieser Vorschrift das Oberlandesgericht zuständig ist. (4) Für die Beschwerde finden die vor dem Inkrafttreten des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) am 1. Juli 2004 geltenden Vorschriften weiter Anwendung, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Juli 2004 der Geschäftsstelle übermittelt worden ist.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3

IV. V.

Verfahren ____ 4 Verfahrenskonzentration ____ 5

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 30a entspricht im Wesentlichen Art. XI §§ 1, 2 KostÄndG.1 Die Vorschrift wurde in das EGGVG eingefügt durch das 1. Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz.2 Änderungen erfolgten durch Art. 21 Nr. 3 FGG – RG und durch Art. 13 Nr. 2 2. KostRMoG.3 Die Übergangsvorschrift in Absatz 4 ist durch die Zeitläufte gegenstandslos geworden.4

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1 Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26.7.1957, BGBl. I S. 861, 935. 2 BGBl. 2006 I S. 866, 867 f. 3 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBl I S. 2586, 2694; Zweites Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23.7.2013, BGBl. I S. 2586, 2704. 4 Zur Historie MünchKomm/Pabst Rdn. 27.

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3. Abschnitt – Anfechtung von Justizverwaltungsakten | § 30a

II. Normzweck § 30a regelt das Verfahren bei der Anfechtung von Justizverwaltungsakten in den in 2 Abs. 1 Satz 1 näher bezeichneten Kostensachen. Die Vorschrift enthält Spezialregelungen gegenüber den §§ 23 – 30. Deswegen muss auch in diesem Verfahren den dort aufgestellten Erfordernissen genügt sein. Dazu gehört, dass ein Justizverwaltungsakt angefochten wird,5 der von einer Justizbehörde6 erlassen worden ist. Zudem gilt auch hier die Einschränkung des § 23 Abs. 1 Satz 1, wonach die Maßnahme auf den Gebieten des Bürgerlichen Rechts und der Strafrechtspflege getroffen sein muss, es sich also um einen Kostenverwaltungsakt auf dem Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit handelt. Wie § 23 ist § 30a eine abdrängende Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO.7 Demzufolge bleibt es bei der allgemeinen Regel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach im Übrigen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Dies gilt folglich nicht nur für Justizverwaltungsakte der Verwaltungsgerichte, sondern auch für solche der Arbeits-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit.8 III. Anwendungsbereich Die Bedeutung des § 30a ist gering. Die Vorschrift gilt zwar für alle Kostenvorschrif- 3 ten, die das gerichtliche Verfahren oder das Verfahren der Justizverwaltung regeln; die Formulierung von Abs. 1 S. 1 („sonstiger… Kostenvorschriften“) macht dies deutlich. Auch geht es nicht nur um die Einforderung oder Zurückzahlung von Kosten; insoweit ist die Aufzählung ebenfalls nur beispielhaft. Allerdings tritt § 30a hinter die besonderen Regelungen der Kostengesetze zurück. Sie finden sich in § 66 GKG, § 57 FamGKG, § 81 GNotKG, § 5 GVKostG und § 8 JBeitrO. Auch die Beschwerde nach § 4 Abs. 3 JVEG schließt die Anwendung von § 30a aus. Das folgt entweder aus der Spezialität von § 4 Abs. 3 JVEG oder daraus, dass die Festsetzung nach § 4 Abs. 1 JVEG ein Akt der Rechtsprechung und nicht der Justizverwaltung ist.9 IV. Verfahren Für die Entscheidung über den Anfechtungsantrag ist das Amtsgericht sachlich zu- 4 ständig; auch die örtliche Zuständigkeit ist in Abs. 2 Satz 1 geregelt. Aus Abs. 2 Satz 2 folgt die Pflicht, die Staatskasse anzuhören. Die Einzelheiten des Verfahrens sind in den in Abs. 2 Satz 3 genannten Vorschriften des GNotKG geregelt. Daraus folgt unter anderem die Notwendigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung (§ 7a GNotKG) und die Zulässigkeit des Antrags erst ab einem Beschwerdewert von mehr als 200 Euro oder nach Zulassung (§ 81 Abs. 2 GNotKG).

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5 Dazu § 23 Rdn. 7 ff. 6 Dazu § 23 Rdn. 4 ff. 7 Siehe § 23 Rdn. 3. 8 OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 10.1.2011 – OVG 1 S 1.11, juris; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 21.2.2011 – L 5 AS 2430/10, juris; Kissel/Mayer Rdn. 3; MünchKomm/Pabst Rdn. 4; Zöller/ Lückemann Rdn. 1. 9 Zu der Unterscheidung § 23 Rdn. 8 ff. Für die Spezialität der Beschwerde nach § 4 Abs. 3 JVEG Zöller/ Lückemann Rdn. 1, für die Qualifizierung als Rechtsprechungsakt MünchKomm/Pabst Rdn. 6.

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§ 40a | Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

V. Verfahrenskonzentration 5

Absatz 3 ermächtigt ein Bundesland, in dem mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind, zur Konzentration der Verfahren nach § 30a bei einem Oberlandesgericht oder bei einem obersten Landesgericht.10 Die Regelung bleibt hinter der des § 13a GVG zurück. Diese Vorschrift ermöglicht eine Zuständigkeitskonzentration über den Anwendungsbereich des § 30a hinaus und erlaubt diese Konzentration sogar länderübergreifend. § 30a hat deshalb nur deklaratorische Bedeutung. 10

VIERTER ABSCHNITT Kontaktsperre §§ 31 bis 38 (betreffen Strafsachen) FÜNFTER ABSCHNITT Insolvenzstatistik § 39 (aufgehoben) SECHSTER ABSCHNITT Übergangsvorschriften 6. Abschnitt – Übergangsvorschriften

§ 40 § 119 findet im Fall einer Entscheidung über Ansprüche, die von einer oder gegen eine Partei erhoben worden sind, die ihren allgemeinen Gerichtsstand im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz außerhalb des Geltungsbereichs des Gerichtsverfassungsgesetzes hatte, sowie im Fall einer Entscheidung, in der das Amtsgericht ausländisches Recht angewendet und dies in den Entscheidungsgründen ausdrücklich festgestellt hat, in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung auf Berufungs- und Beschwerdeverfahren Anwendung, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. September 2009 erlassen wurde.

§ 40a1 § 40a Die §§ 72a und 119a des Gerichtsverfassungsgesetzes sind auf die vor dem 1. Januar 2018 anhängig gewordenen Verfahren nicht anzuwenden.

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Zu letzterem § 8 und die Anmerkungen dort. Eingefügt durch Art. 6 des BauVtRRefuaG vom 28.4.2017 mWv 1.1.2018 (BGBl. I 2017, 969).

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6. Abschnitt – Übergangsvorschriften | § 42

§ 41 (betrifft Strafsachen) § 42 § 42 § 30a ist auf Verwaltungsakte im Bereich der Kostenordnung auch nach dem Inkrafttreten des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2586) weiter anzuwenden.

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