Wirtschaftslenkung im Notstand: Die Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze als rechtliche Grundlage der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke [1 ed.] 9783428421688, 9783428021680

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 117

Wirtschaftslenkung im Notstand Die Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze als rechtliche Grundlage der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke

Von

Eberhard Schürmann

Duncker & Humblot · Berlin

EBERHARD

SCHÜRMANN

WirtBchaftBlenkung im Notstand

S c h r i f t e n zum Ö f f e n t l i c h e n

Band 117

Recht

Wirtschaftslenkung i m Notstand Die Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze als rechtliche Grundlage der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke

Von

Dr. Eberhard Schürmann

D U N C K E R

&

H Ü M B L O T / B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1970 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1970 bei Berliner Budidruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany

Gliederung Abkürzungsverzeichnis

11

§ 1 Einleitung

15

A. Der „ K a m p f u m die Notstandsgesetzgebung"

15

B. Die kontroverse Beurteilung der Sicherstellungsgesetze und ihre Behandlung i n den parlamentarischen Gremien

23

C. Gang der Untersuchung

31

Erster Teil Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung Vorbemerkung: Begründung f ü r die Verabschiedung der Sicherstellungsgesetze und ihre Einordnung i n die Verteidigungsbemühungen der B u n desrepublik Deutschland

34

§ 2 Die Lenkung Krieg

41

der Wirtschaft

im Kriege und ihre Vorbereitung

auf den

A. Die Bedeutung der Wirtschaft i m Kriegsfall I. Gewerbliche Wirtschaft I I . Ernährungswirtschaft

41 42 43

I I I . Verkehrswesen

44

I V . Kriegsflnanzierung

45

B. Abhängigkeit der wirtschaftlichen Verteidigung v o m Kriegsverlauf I. Bedeutung der Planung I I . Wehrgeographische Lage der Bundesrepublik Deutschland I I I . Kriegsbild

47 47 48 49

C. Umstellung v o n Marktwirtschaft auf Kriegswirtschaft

51

D. Mitarbeit der Bevölkerung u n d der privaten Wirtschaft

53

§ 3 Bisherige Möglichkeiten

54

A. Historischer Rückblick

in Deutschland

54

I. Erster Weltkrieg

55

I I . Zweiter Weltkrieg

58

6

Gliederung

B. Möglichkeiten der Bundesrepublik zur Vorbereitung einer K r i e g s w i r t schaft vor Erlaß der Sicherstellungsgesetze I. Sachleistungsrecht

61 62

I I . Wirtschaftslenkung i n der sozialen Marktwirtschaft

63

I I I . Gewerbliche Wirtschaft

66

I V . Ernährungswirtschaft

69

V. Verkehrswesen

71

V I . Finanzwesen

73

V I I . Ergebnis

73

Zweiter Teil Der Inhalt der Sicherstellungsgesetze § 4 Die Verordnungsermächtigungen

74

A. F ü r Verteidigungszwecke

74

I. WSG

77

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

79 79 83 84 85 86 87 88 88 89 89 91

Gewinnung u n d Herstellung Bewirtschaftungssystem Verarbeitung v o n Holzerzeugnissen Elektrische Energie Werkleistungen f ü r Instandsetzungen Rohrleitungen Produktionsmittel Fertigung V e r w a l t u n g von Betrieben Kaffee und Tabak B a n k - und Börsengeschäfte Schließung von Kreditinstituten

I I . ESG 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

A n b a u von Nutzpflanzen Bewirtschaftungssystem Betriebsmittelverwendung Betriebsmittelzuteilung Produktionsmittelverwendung Veranlagung zur Ablieferung Selbstversorgung Beschaffenheit der Erzeugnisse Abgabeverbot Preisregelungen Vorübergehende Aufrechterhaltung von Betrieben

91 92 92 92 93 93 93 94 94 94 94 95

Gliederung I I I . VSG 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

96

Benutzung von Verkehrsmitteln und -wegen Lenkung der Personen- u n d Güterbeförderung Überlassung von Verkehrsmitteln an Gebietsfremde Bau v o n Verkehrswegen Zulassung von Verkehrsmitteln Betriebs- u n d Beförderungspflichten Benutzung von Verkehrswegen Einschränkungen des V S G 65 a) V e r w a l t u n g v o n Verkehrsbetrieben b) Preisregelungen

98 99 99 100 101 101 102 102 102 103

B. Z u r Regelung einer Versorgungskrise

104

I. Begriff der Versorgungskrise

104

I I . Die Ermächtigungen des ESG

105

C. Buchführungs- und Meldepflichten I. Bisherige Möglichkeiten I I . Die Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze I I I . Ergänzungen durch Auskunftspflichten

106 106 107 108

D. Vorratshaltung

109

I. Zweck

109

I I . Gegenstand und Begrenzung

109

I I I . Adressat

110

I V . Finanzierungshilfen

111

§ 5 Unmittelbar

anwendbare

Vorschriften

A. WSG

112 112

I. Bedeutung von Auskunftsrechten I I . Pflichten nach § 14 Abs. 2 WSG

112 113

I I I . Prüfungsrechte

114

I V . Schutz des Auskunftspflichtigen

114

B. ESG

115

I. Auskunftsrechte I I . Errichtung des Bundesamts C. V S G

116 119

I. Auskunftsrechte I I . Unmittelbare Leistungsverpflichtungen 1. 2. 3. 4.

115

Eisenbahnen Träger von Bau- und Unterhaltungslasten Eigentümer von Verkehrsmitteln Verkehrsunternehmen m i t gesetzlicher Betriebspflicht

119 120 120 122 123 124

8

Gliederung

§ 6 Erlaß der Verordnungen

125

A. Durch die Bundesregierung

125

I. Verfahren

125

I I . Beteiligung anderer Bundesministerien I I I . Beteiligung anderer Institutionen I V . Beschleunigungsmöglichkeiten V. Ausfertigung u n d Verkündung B. Delegation durch Verordnung I. Gründe f ü r Delegation

125 126 127 127 128 128

I I . Mögliche Delegationsempfänger

129

C. Eigene Zuständigkeit der Fachminister

130

I. I m Verteidigungsfall I I . I m Spannungsfall I I I . Besonderer Beschluß des Bundestages D. Zustimmung des Bundesrats I. Grundsatz

131 131 133 134 134

I I . Einschränkungen

134

E. Geltungsdauer

135

I. Grundsatz

135

I I . Aufhebungsverpflichtungen I I I . Verordnungen v o n Delegationsempfängern § 7 Durchführung

der Verordnungen

135 137 138

A. Bundesauftragsverwaltung

138

I. Aufgabenbereich

138

I I . Befugnisse des Bundes

139

B. Bundeseigene V e r w a l t u n g

142

C. Landeseigene V e r w a l t u n g

143

I. Umfang I I . Befugnisse des Bundes

143 144

D. Verfügungen der Bundesminister

145

E. M i t w i r k u n g der Gemeinden

146

I. Ausführung der Sicherstellungsverordnungen i m A u f t r a g des B u n des 146 I I . Übertragung auf höhere oder niedrigere Verwaltungseinheiten . . . 147 I I I . Zuständigkeit des Hauptverwaltungsbeamten

147

Gliederung F. M i t w i r k u n g von Vereinigungen

149

I. Beratende M i t w i r k u n g

149

I I . Vollständige Übertragung von Aufgaben

150

I I I . Übertragung einzelner Aufgaben

151

I V . Verpflichtung auf Unbestechlichkeit

151

G. Zustellungen

152

H. Vorbereitungen auf den Vollzug

153

§ 8 Sonstige Regelungen

154

A. Kosten

154

I. Schätzung der Gesamtkosten I I . Verteilung der Kosten auf B u n d und Länder B. Entschädigungsregelungen

154 156 157

I. Enteignungsentschädigung I I . Härteausgleich

157 158

I I I . Verfahren der Entschädigungsfestsetzung

159

I V . Sonderregelung V S G

160

C. Strafvorschriften

161

I. K r i m i n a l s t r a f recht

161

I I . Wirtschaftsstrafrecht

162

I I I . Ordnungswidrigkeiten

163

I V . Ergänzende Vorschriften

164

D. Gerichtliche Kontrolle

166

I. Verwaltungsgerichte

166

I I . Strafgerichte I I I . Zivilgerichte

168 168

I V . Bundesverfassungsgericht

169

Dritter Teil Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze mit dem Gewaltengliederungssystem des Grundgesetzes § 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

174

A. Einordnung i n das Gewaltengliederungssystem des Grundgesetzes

174

I. Gründe f ü r die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen I I . Schranken des Rechtsstaatsgebots I I I . Schranken des Demokratiegebots

174 176 181

10

Gliederung

B. Die verschiedenen Verordnungstypen

183

I. Systematik der Verordnungen

183

I I . Die Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen

189

C. Konkretisierung des gesetzgeberischen Programms

198

I. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

198

I I . Die Erteilung v o n Verordnungsermächtigungen als politische E n t scheidung des Bundestages 217 §10 Konkretisierung

der Ermächtigungen

am Beispiel des § 1 WSG

232

A. I n h a l t

232

B. Zweck

236

C. Ausmaß

239

I. Gefährdung der Versorgung I I . Vorrang marktgerechter Maßnahmen

239 241

I I I . Beschränkung auf das unerläßliche Maß

246

I V . Bindung an A r t . 80 a GG

250

D. Politische Bedeutung des delegierten Sachgebiets

256

§11 Konkretisierung

260

der übrigen

Ermächtigungen

A . §§ 1 ESG und V S G

260

B. Versorgungskrisen gem. § 3 ESG

261

C. Buchführungs- und Meldepflichten

263

D. Vorratshaltungen

263

E. Strafvorschriften

264

Literaturverzeichnis

265

Abkürzungsverzeicbnis (für weitere Abkürzungen w i r d auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Aufl. 19-68, verwiesen) AO AöR ARG ASG AVV AWG BAB BAnz. BB BDI BEG Benda-Entwurf

BFStrG BGH BGHZ BGBl. Blätter BLG BMdFin BMdl BMdJ BMELF BMVerk BMVtdg BMWi BRat-Drucks. BRaumOrdG BRD BReg. BStBl. B T oder BTag BT-Drucks. BullBReg. BVerfG BVerfGE

= Abgabenordnung = Archiv des öffentlichen Rechts = Aufenthaltsregelungsgesetz (Entwurf der BReg., BT-Drucks. IV/895) = Arbeitssicherstellungsgesetz = Allgemeine Verwaltungsvorschrift = Außenwirtschaftsgesetz = Bundesautobahn = Bundesanzeiger = Der Betriebsberater = Bundesverband der deutschen Industrie = Bundesentschädigungsgesetz = E n t w u r f eines Gesetzes zur Ergänzung des G r u n d gesetzes i. d. F. des schriftlichen Berichts des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, I V . W a h l periode v o m 31. 5.1965 (BT-Drucks. IV/3494) = Bundesfernstraßengesetz = Bundesgerichtshof = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Z i v i l sachen (amtliche Sammlung) = Bundesgesetzblatt (Teile I, I I u n d I I I ) = Blätter für deutsche und internationale P o l i t i k = Bundesleistungsgesetz = Bundesminister der Finanzen = Bundesminister des I n n e r n = Bundesminister der Justiz = Bundesminister f ü r Ernährung, Landwirtschaft und Forsten = Bundesminister f ü r Verkehr = Bundesminister f ü r Verteidigung = Bundesminister f ü r Wirtschaft = Bundesratsdrucksache = Bundesraumordnungsgesetz = Bundesrepublik Deutschland = Bundesregierung = Bundessteuerblatt = Deutscher Bundestag = Bundestagsdrucksache (römische Z a h l = Legislaturperiode, arabische Z a h l = laufende Nummer) = B u l l e t i n des Presse- u n d Informationsamts der Bundesregierung = Bundesverfassungsgericht = A m t l i c h e Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

12 BVerfGG BVerwG BVerwGE BWehrVerw. DBB DDBundR DDR DGB DIHT DJZ DJT DÖV DStR DVB1. DVO EG EMG EnergG ESG 65 ESG 66 oder ESG EStG EuGH EVerwVerfG EVO FAZ FG GemMinBl. GeschO GGOIIBMin. GOBReg GüAufgBBinnSch GüAufgBSeeSch GüKG GWB HChE HdDtStR HdSt HDSW Hearing

Abkürzungsverzeichnis = Gesetz über das Bundesverfassungsgericht = Bundesverwaltungsgericht = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts = Die Bundeswehrverwaltung = Deutsche Bundesbahn = Das Deutsche Bundesrecht = Deutsche Demokratische Republik = Deutscher Gewerkschaftsbund = Deutscher Industrie- und Handelstag = Deutsche Juristen Zeitung = Deutscher Juristentag = Die öffentliche V e r w a l t u n g = Deutsches Steuerrecht = Deutsches Verwaltungsblatt = Durchführungsverordnung = Einführungsgesetz = Erkennungsmarkengesetz ( E n t w u r f der BReg., BT-Drucks. IV/2105) = Energiewirtschaftsgesetz = Ernährungssicherstellungsgesetz i.cL F. v o m 24. 8.1965 = Ernährungssicherstellungsgesetz i . d . F . v o m 4.10.1968 = Einkommensteuergesetz = Europäischer Gerichtshof = Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes = Eisenbahnverkehrsordnung = Frankfurter Allgemeine Zeitung = Finanzgericht = Gemeinsames Ministerialblatt = Geschäftsordnung = Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, T e i l I I = Geschäftsordnung der Bundesregierung = Gesetz über Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt = Gesetz über Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschiffahrt = Güterkraftverkehrsgesetz = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) = Herrenchiemsee-Entwurf eines Grundgesetzes = Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Tübingen 1932, 2 Bände, Hrsg.: Anschütz-Thoma = Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 4. Aufl., Hrsg.: Elster, Weber, Wiese = Handwörterbuch der Sozialwissenschaften = Protokolle der f ü n f öffentlichen Informationssitzungen des Rechts- u n d Innenausschusses des 5. Deutschen Bundestages v o m 9.11.1967 (Prot. Nr. 55/71-1); v o m 16.11.1967 (Prot. Nr. 57/73-2); v o m 30.11.1967 (Prot. Nr. 50/75-3); v o m 7.12.1967 (Prot. Nr. 60/76-4); v o m 14.12.1967 (Prot. Nr. 62/77-5) (genannt sind die N u m m e r n des Protokolls u n d die Seite)

Abkürzungsverzeichnis HGB Höcherl-Entw.

IHG IndStatG JöR JR JuS JWG JZ KatSchG KE

KGSt KrO KStG KWG LAG LBG LG LKrO LReg LuftVG M-D MFG NJW OKD OWiG PBefG PreußGS Prot. PVS Rdn. Reg.-Entw. RGBl. RGSt RV RVO RWM SBG SGe SSG StatG Sten. Ber. (Prot.) SVO

= Handelsgesetzbuch = E n t w u r f eines Gesetzes zur Ergänzung des G r u n d gesetzes i. d. F. der Vorlage der BReg. v o m 11.1.1963 BT-Drucks. IV/891) = Investitionshilfe gesetz = Gesetz über die allgemeine Statistik i n der Industrie und i m Bauhauptgewerbe = Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart = Juristische Rundschau = Juristische Schulung = Jugendwohlfahrtsgesetz = Juristenzeitung = Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes = (Koalitions-Entwurf) E n t w u r f eines Gesetzes zur E r gänzung des Grundgesetzes i. d. F. der Vorlage der BReg v o m 13. 6.19*67 (BT-Drucks, V/1879) = Kommunale Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung = Kreisordnung = Körperschaftsteuergesetz = Kreditwesengesetz = Lastenausgleichsgesetz = Landbeschaifungsgesetz = Landgericht = Landkreisordnung = Landesregierung = Luftverkehrsgesetz = Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz = M i l c h - u n d Fett-Gesetz = Neue Juristische Wochenschrift = Oberkreisdirektor = Gesetz über Ordnungswidrigkeiten = Personenbeförderungsgesetz = Preußische Gesetzessammlung = Protokolle «= Politische Vierteljahresschrift = Randnote, Randnummer = Regierungsentwurf = Reichsgesetzblatt = Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen = Reichs Verfassung v o m 16.4.1871 = Rechtsverordnung = Reichswirtschaftsministerium = Schutzbaugesetz = Sicherstellungsgesetze = Selbstschutzgesetz = Gesetz über die Statistik für Bundeszwecke = Stenographische Berichte (Protokolle) der Sitzungen des Deutschen Bundestages = Sicherstellungsverordnung (d.h. Verordnung auf Grund eines der Sicherstellungsgesetze)

14 UStDB US'tG VA VerkBl. VerkFinG VerwArch VG VO VSG 65 V S G 68 oder VSG VVDStRL VwGO VwZG WaSG Wehrw.Rdsch. WiGBl. WiStrG WK WRV WSG

WuW ZDG ZfgesStaatsWiss. ZSKG ZV

Abkürzungsverzeichnis = Durchführungsbestimmungen zum Umsatzsteuergesetz = Umsatzsteuergesetz = Verwaltungsakt = Verkehrsblatt = Verkehrsfinanzgesetz = Verwaltungsarchiv = Verwaltungsgericht = Verordnung = Verkehrssicherstellungsgesetz i. d. F. vom 24. 8.1965 = Verkehrssicherstellungsgesetz i. d. F. vom 8.10.1968 = Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer = Verwaltungsgerichtsordnung = Verwaltungszustellungsgesetz = Wassersicherstellungsgesetz = Wehrwissenschaftliche Rundschau = Wirtschaftsgesetzblatt = Wirtschaftsstrafgesetz = Wirtschaftskommentator = Weimarer Reichsverfassung = Wirtschaftssicherstellungsgesetz (ohne Zusatz oder WSG 68) i. d. F. v o m 3. 10.1968; WSG 56 — i. d. F. v o m 24.12.1956; WSG 59 — i. d. F. vom 22.12.1959; WSG 65 — i. d. F. v o m 24. 8.1965) = Wirtschaft und Wettbewerb = Zivildienstgesetz (Entwurf der BReg, BT-Drucks. IV/450) = Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft = Gesetz über das Zivilschutzkorps = Zivile Verteidigung

§ 1 Einleitung A. Der »»Kampf um die Notstandsgesetzgebung" I m März 1956 wurden die m i t der Wiederbewaffnung der Bundesrepub l i k Deutschland und der Einführung der allgemeinen Wehrpflicht zusammenhängenden Bestimmungen i n das Grundgesetz eingefügt 1 . Seitdem war das Problem der gesetzgeberischen Vorbereitungen auf die Bekämpfung außergewöhnlicher Gefahren für Staat und Bürger, für die das Grundgesetz angeblich oder tatsächlich 2 keine ausreichenden Eingriffsbefugnisse gewährte, eines der umstrittensten innenpolitischen Probleme der Bundesrepublik. Wenn nach Inkrafttreten der Wehrnovelle von einem „Kampf u m den Wehrbeitrag" 8 gesprochen wurde, so erscheint es angemessen, i m Zusammenhang m i t der „Gesetzgebung um die Wahrung der Rechte der Bürger und der Demokratie i n Notzeiten" 4 von einem „Kampf u m die Notstandsgesetzgebung" zu sprechen. Dieser Kampf wurde nicht nur i n den beteiligten Ministerien, i m Bundestag und seinen Ausschüssen, i n den Parteien und Fraktionen ausgetragen, sondern auch unter Anteilnahme der breiten Öffentlichkeit und der juristischen Fachliteratur 5 . M i t der Verabschiedung der „Notstandsverfassung" und sechs sog. „einfacher Notstandsgesetze" Ende Mai 1968 i m Bundestag und Mitte Juni 1968 i m Bundesrat ist dieser Kampf beendet 6 . 1 Vgl. 7. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes v o m 19.3.1956 (BGBl. I S. 111), sog. „Wehrnovelle". 2 A u f diese Frage, die i m Grunde keiner rechtlichen, sondern einer p o l i t i schen Entscheidung bedurfte, k a n n i m Rahmen dieser A r b e i t nicht eingegangen werden. 3 „Der K a m p f u m den Wehrbeitrag", Bd. 2 der Veröffentlichungen des I n s t i tuts f ü r Staatslehre u n d P o l i t i k e. V., Mainz, 2 Bde, 1952—1957. 4 So die Ausdrucksweise des SPD-Vorstandes, vgl. „Tatsachen-Argumente" Nr. 249/68. 5 Eine gründliche Zusammenstellung aller diesem Problem gewidmeten A b handlungen und Stellungnahmen, die aber auch keinen Anspruch auf V o l l ständigkeit erhebt, bietet die v o m Bundestag herausgegebene A u s w a h l b i b l i o graphie „Notstandsrecht" (Stand: September 1967), vgl. insbes. S. 19—37 u n d 44—69; eine ausführliche Bibliographie gibt weiter Seifert i n „Gefahr i m Verzuge", 3. Aufl. 1965, S. 159 ff., u n d i n „Der Notstandsausschuß" 1968, S. 229 ff. Eine gute Übersicht über die Entwicklung der Notstandsgesetzgebung m i t E r örterung der unterschiedlichen Positionen gibt neuestens Waldmann, Notstand u n d Demokratie, 1968, allerdings nur bis zum Stand von Ende 1967. 6 17. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24.6.1968 (BGBl. I

16

§ 1 Einleitung

D a m i t i s t es erstmals seit 100 J a h r e n e i n e m deutschen Gesetzgeber gel u n g e n , das P r o b l e m d e r B e k ä m p f u n g a u ß e r o r d e n t l i c h e r G e f a h r e n l a g e n , d i e d e n B e s t a n d des Staates b z w . die A u f r e c h t e r h a l t u n g seiner O r d n u n g i n F r a g e stellen, w e i l dessen o r d e n t l i c h e M a c h t m i t t e l z u r A b w e n d u n g dieser G e f a h r n i c h t ausreichen, i n d e r V e r f a s s u n g u n d i n einschlägigen Bundesgesetzen d e t a i l l i e r t z u r e g e l n 7 . I n dieser A r b e i t s o l l n u r e i n T e i l a s p e k t d e r N o t s t a n d s g e s e t z g e b u n g b e h a n d e l t w e r d e n . Es g e h t u m d i e F r a g e , ob d i e V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n der Sicherstellungsgesetze f ü r d i e G e b i e t e d e r g e w e r b l i c h e n W i r t s c h a f t 8 , d e r E r n ä h r u n g s w i r t s c h a f t 9 u n d des V e r k e h r s w e s e n s 1 0 eine verfassungsrechtlich e i n w a n d f r e i e G r u n d l a g e f ü r eine L e n k u n g d e r Wirtschaft f ü r Zwecke der V e r t e i d i g u n g darstellen. D a die v o n den federführenden M i n i s t e r i e n verfolgten u n d i n den d r e i genannten Gesetzen z u m A u s d r u c k g e k o m m e n e n P l ä n e z u r V o r b e r e i t u n g der W i r t schaft a u f e i n e n v o n d e r A u ß e n p o l i t i k d e r B u n d e s r e p u b l i k z u v e r h i n S. 709); Gesetz über die Erweiterung des Katastrophenschutzes v o m 9.7.1968 (BGBl. I S. 776); Gesetz zur Änderung des Wirtschaftssicherstellungsgesetzes v o m 9.7.1968 (BGBl. I S. 780, neu bekanntgemacht am 3.10.1968, BGBl. I S. 1070); Gesetz zur Änderung des Ernährungssicherstellungsgesetzes v o m 9. 7.1968 (BGBl. I S. 782, neu bekanntgemacht am 4.10.1968, BGBl. I S. 1075); Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Sicherstellung des Verkehrs v o m 9. 7.1968 (BGBl. I S. 784, neu bekanntgemacht am 8.10.1968, BGBl. I S. 1082). Gesetz zur Sicherstellung v o n Arbeitsleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung (Arbeitssicherstellungsgesetz) v o m 9.7.1968 (BGB1.I S.787); Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu A r t . 10 GG) v o m 15. 8.1968 (BGBl. I S. 949). Der geltende Wortlaut dieser Gesetze ist abgedruckt i n der Loseblattsammlung „Notstandsrecht", München, 1968, sowie i m D T V Taschenbuch Nr. 5023. 7 Die RV von 1871 hatte i n ihrem A r t . 68 Abs. 2 bestimmt, daß bis z u m Erlaß eines die Voraussetzungen, die Form der Verkündung des sog. Kriegszustandes u n d die W i r k u n g e n einer solchen E r k l ä r u n g regelnden Reichsgesetzes v o r läufig das preuß. Gesetz über den Belagerungszustand v o m 4.6.1851 (GS S. 451) fortgelte. Weder das dort angekündigte noch das i n A r t . 48 Abs. 5 W R V vorgesehene Gesetz kamen zustande. Auch der Parlamentarische Rat konnte diese Frage nicht lösen, A r t . 111 des Herrenchiemsee-Entwurfs wurde i n der 57. Sitzung des Hauptausschusses am 5. 5.1949 gestrichen — vgl. Verh. S. 755. 8 „Gesetz über die Sicherstellung v o n Leistungen auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft sowie des Geld- und Kapitalverkehrs (Wirtschaftssicherstellungsgesetz)" v o m 24.8.1965 (BGBl. I S. 920) — WSG 65 —, geändert durch das „Gesetz zur Änderung des Wirtschaftssicherstellungsgesetzes" v o m 9. 7.1968 (BGBl. I S. 780) — WSG 68 —. 9 „Gesetz über die Sicherstellung der Versorgung m i t Erzeugnissen der Ernährungs- und Landwirtschaft sowie der Forst- und Holzwirtschaft" ( „ E r nährungssicherstellungsgesetz" v o m 24. 8.1965 (BGBl. I S. 938) — ESG 65 —, geändert durch das „Gesetz zur Änderung des Ernährungssicherstellungsgesetzes" v o m 9. 7.1968 (BGBl. I S. 782) — ESG 68 —. 10 „Gesetz zur Sicherstellung des Verkehrs (Verkehrssicherstellungsgesetz)" v o m 24. 8.1965 (BGBl. I S. 927) — VSG 65 — g e ä n d e r t durch das „Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Sicherstellung des Verkehrs" v o m 9. 7.1968 (BGBL I S. 784) — VSG 68 —.

§ 1 Einleitung

dernden Krieg und ihre Lenkung während desselben i n engem Zusammenhang m i t der Ausgestaltung und der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit der gesamten Verteidigungsplanung stehen, ist es erforderlich, die wesentlichen Etappen des Ringens um die Notstandsgesetzgebung kurz nachzuzeichnen, ehe diese besondere verfassungsrechtliche Problematik der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke behandelt wird. Den Auftakt zur parlamentarischen Auseinandersetzung um die Notstandsgesetze bildete der vom damaligen Bundesinnenminister Schröder am 13.1.1960 dem Bundestag vorgelegte Entwurf einer Verfassungsänderung 11 . Seinen wesentlichen Inhalt bildete die generalklauselhafte Ermächtigung an die Bundesregierung, i m nicht weiter präzisierten „Ausnahmezustand" gesetzesvertretende Verordnungen zu erlassen. Dieser Entwurf hatte zu keinem Zeitpunkt ernsthafte Aussichten, die erforderliche Zwei-Drittel-Mehrheit i m Bundestag und Bundesrat zu erhalten 1 2 . Er wurde i n den parlamentarischen Gremien auch nicht gründlich erörtert. Von Schröders Nachfolger Höcherl wurde dem 4. Deutschen Bundestag Anfang Januar 1963 eine Reihe von Gesetzesentwürfen vorgelegt, die von der Regierung als „Plan einer umfassenden Notstandsgesetzgebung" 1 3 bezeichnet wurden. Den K e r n bildete der „ E n t w u r f eines Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes" 14 vom 11.1.1963, der das Grundgesetz für Fälle der „äußeren Gefahr", einer „inneren Gefahr" und einer „Katastrophe" um ein Notverordnungsrecht der Bundesregierung und der Landesregierungen 15 ergänzen sollte. Daneben wurden eine Reihe von sogenannten „einfachen Notstandsgesetzen" eingebracht, die ohne den Wortlaut des Grundgesetzes selber zu ändern, materielle Regelungen zur Bekämpfung der verschiedenen Erscheinungsformen des Staatsnotstands schaffen sollten. Die Gesamtheit dieser Entwürfe wurde als „Notstandspaket" bezeichnet und führte zu heftigen Auseinandersetzungen i m Bundestag 16 und i n der politisch interessierten Öffentlichkeit 1 7 . Obwohl später der Rechtsausschuß den „Höcherl-Entwurf" weitgehend umgestaltete, das Notverordnungsrecht der Regierungen 11

BT-Drucks. III/1800, i m folgenden „Schröder-Entwurf". Z u r K r i t i k an diesem E n t w u r f vgl. Lohse, ZfgesStaatsWiss. Bd. 124 (1968) S. 370 f. 13 So die Begründungen zu den Regierungsentwürfen der Sicherstellungsgesetze, BT-Drucks. IV/1892 S. 8, IV/893 S. 9, IV/894 S. 12. 14 BT-Drucks. IV/891, i m folgenden „Höcherl-Entwurf". 15 Vgl. A r t . 115 c Abs. 2, 115 k Abs. 2, 115 m des Höcherl-Entwurfs. 10 Vgl. die Sten. Ber. folgender Sitzungen des 4. Deutschen Bundestages: 56. Sitzung v. 24.1.1963 (Bd. 52, S. 2477 ff.), 190. Sitzung v. 16. 6.1965 (Bd. 59, S. 9525 ff.), 192. Sitzung v. 24.6.1965 (Bd. 59, S. 96/87 ff.) u n d 193. Sitzung v. 15. 6.1965 (Bd. 59, S. 9781 ff.). 17 Vgl. sämtl. überregionale Tageszeitungen vom 25.1.1963 und 25. u n d 26. 6. 1965, sowie oben A n m . 5. 12

2 Schürmann

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strich und für bestimmte Gefahrenzustände einem „gemeinsamen Ausschuß" aus 22 Bundestagsabgeordneten und elf Bundesratsmitgliedern ein an bestimmte Grenzen und ein bestimmtes Verfahren gebundenes Notgesetzgebungsrecht 18 übertragen wollte, fand dieser Entwurf nicht die erforderliche Zwei-Drittel-Mehrheit i m Bundestag 19 . Da die Mehrheit des 4. Deutschen Bundestages der Meinung war, daß ein Teil der einfachen Notstandsgesetze die Verfassungsänderung nicht voraussetze, d. h., daß diese Gesetze auch ohne das Notstandsverfassungsgesetz m i t dem Grundgesetz vereinbar seien, wurden zum Ende der 4. Legislaturperiode folgende Gesetze verabschiedet: 1. Gesetz über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft sowie des Geld- und Kapitalverkehrs (Wirtschaftssicherstellungsgesetz) — WSG 65 vom 24.8.1965 (BGBl. I, S. 920) 2. Gesetz über die Sicherstellung der Versorgung m i t Erzeugnissen der Ernährungs- und Landwirtschaft sowie der Forst- und Holzwirtschaft (Ernährungssicherstellungsgesetz) — vom 24. 8.1965 (BGBl. I, S. 938) 3. Gesetz zur Sicherstellung des Verkehrs (Verkehrssicherstellungsgesetz) — VSG 65 — vom 24. 8.1965 (BGBl. I, S. 927) 4. Gesetz über die Sicherstellung von Leistungen auf dem Gebiet der Wasserwirtschaft für Zwecke der Verteidigung (Wassersicherstellungsgesetz) — WaSG — vom 24. 8.1965 (BGBl. I, S. 1225) 5. Gesetz über das Zivilschutzkorps — ZSKG — vom (BGBl. I, S. 782)

12.8.1965

6. Gesetz über den Selbstschutz der Zivilbevölkerung (Selbstschutzgesetz) — SSG — vom 9. 9.1965 (BGBl. I, S. 1240) 7. Gesetz über bauliche Maßnahmen zum Schutz der Zivilbevölkerung (Schutzbaugesetz) — SBG — vom 9. 9.1965 (BGBl. I, S. 1232). Vom 4. Deutschen Bundestag nicht mehr verabschiedet wurden dagegen folgende Entwürfe: 1. E n t w u r f eines Gesetzes über den Zivildienst i m Verteidigungsfall (Zivildienstgesetz) BT-Drucks. IV/450 — ZDG — 2. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Aufenthalts der Zivilbevölkerung i m Verteidigungsfall (Aufenthaltsregelungsgesetz) — A R G — BT-Drucks. IV/895 — 18 BT-Drucks. IV/3494 (insbes. A r t . 115 e Abs. 1) v o m 31. 5.1965 m i t Bericht des Abgeordneten Benda, i m folgenden „ B e n d a - E n t w u r f " , vgl. dazu die gründliche, sehr kritische Analyse von Evers, A Ö R 91, 1 ff., und 193 ff. 19 Vgl. Sten. Ber. der 192. Sitzung des 4. Deutschen Bundestages am 24. 6. 1965 (Bd. 59, S. 9737 D).

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3. Entwurf eines Gesetzes über Erkennungsmarken (Erkennungsmarkengesetz) — EMG — BT-Drucks. IV/2105. M i t der Konstituierung des 5. Deutschen Bundestages verfielen der Benda-Entwurf und die drei letztgenannten Entwürfe. Nach Bildung der Großen Koalition aus CDU/CSU und SPD i m Dezember 1966 legte die Bundesregierung am 13. 6.1967 dem Bundestag einen am 10. 3.1967 vom Kabinett beschlossenen und am 28. 4.1967 vom Bundesrat i m wesentlichen gebilligten neuen Entwurf für eine Notstandsverfassung vor 2 0 . Dieser Koalitions-Entwurf wurde vom Berichterstatter des Rechtsausschusses des Bundesrats als „mühsam ausgependelter Kompromiß" bezeichnet 21 . Er betonte, „daß jede Veränderung eines tragenden Pfeilers das ganze Gebäude zum Einsturz bringen könnte". Auch nach dem Koalitions-Entwurf sollte ein Gemeinsamer Ausschuß 22 aus 22 Bundestagsabgeordneten und elf Mitgliedern des Bundesrates gebildet werden, der nach der Begründung der Bundesregierung 23 „ n u r wenn und solange der Bundestag durch äußere Umstände arbeitsunfähig werden sollte" anstelle von Bundestag und Bundesrat deren Aufgaben wahrnehmen sollte 2 4 . Der Gemeinsame Ausschuß sollte allerdings nicht mehr wie i m A r t . 53 a I I des Benda-Entwurfs vorgesehen, Gesetzentwürfe „vorsorglich billigen",die unter bestimmten Umständen von der Regierung ohne ausdrücklichen Gesetzesbefehl durch das Parlament hätten angewandt werden dürfen. Der i n der juristischen Lite20 BT-Drucks. V/1879 i m folgenden als „ K o a l i t i o n s - E n t w u r f " bezeichnet. Die erste Lesung erfolgte am 29. 6.1967, vgl. Prot, der 117. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages. Eine gründliche kritische Darstellung des K o a l i t i o n s - E n t wurfs gibt H .Schäfer i n AöR 93, 37 ff.; vgl. auch Lohse, ZfgesStaatsWiss. Bd. 124 (1968) S. 379 ff. 21 So der Hamburger Senator Heinsen i n der 308. Sitzung des Bundesrats am 28.4.1967, Sten. Ber. S. 51 ff. 22 Vgl. zu diesem sog. „Notstandsausschuß" ausführlich die Dissertation von Jürgen Seifert , 1968, sowie die am 23.7.1969 bekanntgemachte Geschäftsordnung des Gemeinsamen Ausschusses (BGBl. I 1102). 23 BT-Drucks. V/1879, S. 15 rechts unten. 24 Dennoch sah der K o a l i t i o n s - E n t w u r f eine Reihe weiterer Kompetenzen des Gemeinsamen Ausschusses vor; a) Art 53 a II KE (Unterrichtung über Notstandsplanung der Bundesregierung). b) Art. 12 III und 53 a III KE (Zustimmung zu Feststellungsbeschlüssen der Bundesregierung über die Notwendigkeit einer beschleunigten Herstellung der vollen Verteidigungsbereitschaft). c) Art. 53 a III Satz 4 KE (Anhörung v o r Zustimmung der Bundesregierung zu einem Beschluß i m Rahmen eines Bündnisvertrages, durch den die beschleunigte Herstellung der vollen Verteidigungsbereitschaft stufenweise angeordnet wird). d) Art. 115 e I KE (evtl. Ermächtigung zur Gesetzgebung durch Bundestag und Bundesrat trotz voller Funktionsfähigkeit beider Organe).

2*

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ratur weitgehend einheitlich ausgelegte Begriff „Verteidigungsfall" 2 5 sollte entfallen und durch den schwer bestimmbaren Begriff „Zustand der äußeren Gefahr" ersetzt werden. Dieser Zustand ist nach A r t . 115 a I Koalitions-Entwurf dann gegeben, wenn „das Bundesgebiet m i t Waffengewalt angegriffen w i r d oder ein solcher Angriff droht" 2 6 . Zusammen mit dem Koalitions-Entwurf wurde ein Gesetzentwurf zur Ausführung des A r t . 10 GG über die Beschränkung des Post- und Fernmeldegeheimnisses 27 vorgelegt, dessen verspätete Vorlage i m Sommer 1965 einen der Gründe für die negative Haltung der SPD-Fraktion zum Benda-Entwurf darstellte 2 8 . Gleichzeitig wurde eine sog. „Absichtserklärung" der Bundesregierung betreffend die Neufassung der „einfachen Notstandsgesetze" vorgelegt 2 9 . Der dort geäußerten Absicht zufolge wurden am 20.10.1967 vom Kabinett die Entwürfe eines Arbeitssicherstellungsgesetzes 30 , eines Gesetzes zur Erweiterung des Katastrophenschutzes 81 und dreier Gesetze zur Änderung des Wirtschafts- 3 2 , Ernährungs- 3 3 und Verkehrssicherstellungsgesetzes 34 verabschiedet. Zunächst hatte auch der Koalitions-Entwurf trotz der großen Mehrheit der Koalitionsparteien i m Bundestag keine großen Aussichten, m i t der erforderlichen Zwei-Drittel-Mehrheit i n Bundestag und Bundesrat verabschiedet zu werden. Bereits am 27. 6.1967 hatten einige SPDAbgeordnete erhebliche Änderungswünsche zum Koalitions-Entwurf i n ihrer Fraktion vorgetragen 35 , die starken Beifall fanden. A m 2.10.1967 25 Vgl. den früheren A r t . 59 a GG u n d — statt vieler — dessen K o m m e n tierung bei Maunz-Dürig. 20 Die zweite Alternative ist nach Meinung der Bundesregierung (vgl. amtl. Begründung zum Höcherl-Entwurf, BT-Drucks. IV/891 S. 9 links unten), von der sie, soweit ersichtlich, i n keiner Verlautbarung abgerückt ist, bereits dann erfüllt, „ w e n n aufgrund nachrichtendienstlicher oder anderer geheimer Quellen, die den vorliegenden Erfahrungen nach als zuverlässig gelten können, ein bewaffneter Angriff eines fremden Staates oder einer fremden Regierung auf das Bundesgebiet als unmittelbar bevorstehend erscheint oder wenigstens ernstlich m i t einem solchen Ereignis gerechnet werden muß, auch ohne daß eine für alle Welt offenkundige internationale Spannung zu bestehen braucht". 27 BT-Drucks. V/1880. 28 Vgl. die Ausführungen des Abg. Schmidt am 30.5.1968 vor dem Plenum des Bundestages (Sten. Ber. der 178. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages S. 9640), der dort auch die drei anderen Gründe (rechtliche Sicherung der A r beitnehmer, Einschränkung der Pressefreiheit und der sog. „ReichsstatthalterParagraph) aufzählte. 29 Vgl. BullBReg. Nr. 26 v. 14. 3.1967, S. 209 u n d Nr. 117 v. 21.10.1967, S. 993, sowie Nr. 69 v. 30. 6.1967, S. 594. 80 Bundesrats-Drucks. 537/67, später BT-Drucks. V/2362. 81 Bundesrats-Drulcks. 538/67, später BT-Drucks. V/2585. 32 Bundesrats-Drucks. 536/67, später BT-Drucks. V/2387. 83 Bundesrats-Drucks. 534/67, später BT-Drucks. V/2361. 34 Bundesrats-Drucks. 535/67, später BT-Drucks. V/2388. 35 Vgl. den Abdruck i n „Vorgänge" 1967 S. 315 ff. Nach einer Klausurtagung der SPD-Fraktion soll sich die Mehrheit f ü r diese, i m Januar 1968 i n v e r änderter Form hektografiert herausgegebenen Änderungsvorschläge ausgesprochen haben, vgl. Die Welt Nr. 13/68 v. 16.1.1968 S. 1 u n d 4.

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legte die Fraktion der FDP einen eigenen Entwurf für eine Notstandsverfassung vor 3 0 , der erstmalig alle über den damals geltenden Text des Grundgesetzes hinaus zu gewährenden Eingriffsbefugnisse an das Vorliegen des Verteidigungsfalles knüpfte. I m Herbst 1967 wurde den zuständigen Bundesorganen ein weiterer, von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität K i e l ausgearbeiteter und i n wesentlichen Teilen von den bisherigen Entwürfen stark abweichender Entwurf für eine Notstandsverfassung zugeleitet 37 . A l l e bis zu diesem Zeitpunkt vorgelegten Entwürfe und bekanntgewordenen Verteidigungsplanungen wurden Ende November/Anfang Dezember 1967 i n fünf ganztägigen gemeinsamen Sitzungen des Rechtsund Innenausschusses des 5. Deutschen Bundestages m i t sachverständigen Professoren, Wirtschafts- und Gewerkschaftsführern erörtert 3 8 . Fast alle öffentlichen angehörten Sachverständigen haben mehr oder weniger starke Bedenken gegen die Verabschiedung des Koalitions-Entwurfs vorgetragen. I m großen und ganzen sprachen sie sich eher für die Änderungsvorschläge der SPD-Abgeordneten oder für den FDP-Entwurf aus. U m die Grundlage für eine Mehrheitsbildung i m Parlament zu schaffen, wurde der Koalitions-Entwurf i m Frühjahr 196839 erneut Gegenstand von Koalitionsverhandlungen, die einen Kompromiß zum Ziele hatten. Diese Verhandlungen wurden i m Rechts- und Innenausschuß des Bundestages fortgesetzt. Der dort „ausgehandelte" Kompromiß wurde als „Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes" 40 am 9. M a i 1968 dem Bundestag zugeleitet und am 15. M a i vom Plenum i n zweiter Lesung behandelt. Die wesentliche Änderung dieses Rechtsausschuß-Entwurfs bestand darin, daß i n einfachen Bundesgesetzen vorgesehene Maßnahmen zur beschleunigten Herstellung der Verteidigungsbereitschaft 41 nicht mehr wie noch von A r t . 53 a I I I Koalitions-Entwurf vorgesehen nach einem förmlichen m i t Zustimmung des Gemeinsamen Ausschusses getroffenen „Feststellungsbeschluß" der Bundesregierung getroffen werden sollten. Derartige Maßnahmen sollten vielmehr nach dem neugeschaffenen A r t . 80 a des Rechtsausschuß-Entwurfs grundsätzlich erst während des sog. „Span86

BT-Drucks. V/2130. Abgedruckt i n DÖV 1968 S. 306 ff., vgl. dazu auch die erläuternden Bemerkungen von Menzel i n D Ö V 1968, S. 279 ff. 58 Die Protokolle dieser als „Notstands-Hearings" bezeichneten Sitzungen sind als Protokolle Nr. 55, 57, 59, 60 und 62 des Rechtsausschusses u n d Nr. 71, 73,75,76 und 77 des Innenausschusses des 5. Bundestages veröffentlicht worden (Sitzungen am 9., 16. und 30.11. sowie am 7. u n d 14.12.1967). 80 Vgl. Die Welt Nr. 67/1968 v o m 19. 3.1968 S. 3. 40 BT-Drucks. V/2873, dort wurde auch der F D P - E n t w u r f m i t behandelt. « Vgl. § 48 WehrpflG, § 1 I I i. V. m. §§ 5 I I u n d 38 B L G sowie §§ 5 I I WSG 65; 7 I I ESG 65 und 6 I I VSG 65. 87

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nungsfalles" getroffen werden dürfen, den der Bundestag mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen festzustellen hat. Auch an diesem Hechtsausschuß-Entwurf wurden vom Plenum des Bundestages i n der zweiten Lesung am 16. 5.1968 und selbst i n der 3. Lesung am 30. 5.1968 noch Änderungen vorgenommen 42 . Die Verabschiedung des Rechtsausschuß-Entwurfs i n 2. Lesung bot die Grundlage für drei i m wesentlichen gleichlautende Erklärungen der Regierung der USA, des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland und der Französischen Republik über die endgültige Ablösung der den drei Mächten i n A r t . 5 Abs. 2 des Deutschlandvertrages vorbehaltenen und bislang ausgeübten Rechte i n bezug auf die Sicherheit der i n der Bundesrepublik stationierten alliierten Truppen 4 8 . Die namentliche Abstimmung der 3. Lesung ergab eine Mehrheit von 384 gegen 100 Stimmen für die Notstands Verfassung 44 , die am 24. 6.1968 i m Bundesgesetzblatt verkündet wurde 4 5 . Infolge der Änderungen des Koalitions-Entwurfs mußten auch der Entwurf des Ausführungsgesetzes zu A r t . 10 4e und die am 20.10.1967 vom Kabinett verabschiedeten Entwürfe der einfachen Notstandsgesetze 47 i n den zuständigen Bundestagsausschüssen entsprechend geändert werden. Die schriftlichen Berichte der federführenden Ausschüsse wurden am 20. 48 , 22. 49 bzw. 27. Mai 196850 dem Plenum vorgelegt und am 4 * Z u Einzelheiten vgl. die Sten. Ber. der 174. und 178. Sitzung des 5. Deutschen Bundestags v o m 15. und 30. M a i 1968 S. 9313 ff. u n d 9607 ff., vgl. auch die Änderungsanträge der CDU/CSU u n d der S P D - F r a k t i o n dazu, ebendort S. 9394 f. (Umdrucke 471 u n d 472) und S. 9657 (Umdruck 485). 45 Diese Noten v o m 27. 5.1968 sind veröffentlicht i n BGBl. I S. 715. Die A b lösung dieser sog. „ A l l i i e r t e n Vorbehaltsrechte" w a r einer der Hauptgründe für die Verabschiedung der Notstandsverfassung. A u f die Streitfrage, ob diese Rechte nach der Wehrnovelle v o m 19. 3.1956 noch fortgalten, braucht nicht eingegangen zu werden, da sie nunmehr n u r noch historisches Interesse hat. Für die grundsätzlichen Standpunkte vgl. etwa Ridder, Der totale Notstandsstaat S. 43 ff. und Weber , DGB-Gutachten S. 31 ff., jeweils m. w. N. 44 Vgl. Sten. Ber. der 178. Sitzung des 5. Deutschen Bundestags v o m 30. 5. 1968 S. 9653 f. Das genaue Abstimmungsergebnis lautet: Ja: 384 u n d 20 B e r l i n e r Abgeordnete, nein: 100 und 1 Berliner Abgeordneter. Enthalten: 1 u n d 1 Berliner Abgeordneter. 45 BGBl. I S. 709 ff. 40 Vgl. oben A n m . 27. 47 Vgl. oben A n m . 30 bis 34. 48 Bericht des Rechtsausschusses zum E n t w u r f des Ausführungsgesetzes zu A r t . 10 GG, BT-Drucks. V/2930. 49 Bericht des Ausschusses f ü r A r b e i t zum E n t w u r f eines Arbeitssicherstellungsgesetzes, BT-Drucks. V/2932; Bericht des Verkehrsausschusses über den Änderungsentwurf zum VSG 65, BT-Drucks. V/2933; Bericht des A u s schusses für Ernährung, Landwirtschaft u n d Forsten über den Änderungsentw u r f zum ESG 65, BT-Drucks. V/2934. 60 Bericht des Ausschusses für Wirtschafts- u n d Mittelstandsfragen über den Änderungsentwurf zum WSG 65, BT-Drucks. V/2931; Bericht des I n n e n ausschusses über den E n t w u r f eines Katastrophenschutzgesetzes, BT-Drucks. V/2935.

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29. 5. i n zweiter 5 1 sowie am 30. 5.1968 i n dritter Lesung 5 2 beraten und verabschiedet 53 . I n seiner 326. Sitzung am 14. 6.1968 hat auch der Bundesrat der Notstandsverfassung und den sechs einfachen Notstandsgesetzen m i t der jeweils erforderlichen Mehrheit zugestimmt 5 4 . Obwohl einzelne Länder Anträge auf Anrufung des Vermittlungsausschusses gestellt hatten 5 5 , wurde bei der Schlußabstimmung über die Notstandsverfassung Einstimmigkeit erzielt. Zur Begründung der Zustimmung des Landes Hessen hat sein Ministerpräsident ausgeführt: „Die Hessische Landesregierung hat also versucht, das Für und Wider sorgfältig abzuwägen. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, daß die dem Gesetz noch anhaftenden Mängel keine hinreichenden Gründe bieten, die Vorsorgegesetze als Ganzes abzulehnen 58 ."

B. Die kontroverse Beurteilung der Sicherstellungsgesetze und ihre Behandlung in den parlamentarischen Gremien Gegen die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze m i t dem Grundgesetz sind bereits i m Frühjahr 1963 schwerwiegende Bedenken vorgetragen worden, als sie noch dem 4. Deutschen Bundestag als E n t w u r f vorlagen. Damals haben Ridder und Stern i n dem Memorandum „Der 51 Vgl. Sten. Ber. der 177. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages v o m 29. 5. 1968 S. 9550—9585. 52 Vgl. Sten. Ber. der 178. Sitzung des Deutschen Bundestages v o m 30. 5.1968 S. 9655—9656. 58 Das i n der schnellen Aufeinanderfolge von Entwurfsvorlage u n d Verabschiedung derartig eingreifender Gesetze z u m Ausdruck gekommene Bestreben der Mehrheitsfraktionen des Parlaments, die von ihnen i m K o m p r o m i ß wege ausgehandelten Entwürfe möglichst schnell u n d ohne weitere Diskussion zu verabschieden, mag ein Beispiel für schlechten, einer parlamentarischen Demokratie nicht w o h l anstehenden politischen S t i l sein. E i n Argument gegen die Rechtsverbindlichkeit der auf diesem Wege zustandegekommenen Gesetze k a n n darin jedoch nicht gesehen werden. Es berührt allerdings peinlich, daß eine Fraktion, die diesen Stil i m Sommer 1965 als politischen G r u n d f ü r die Verweigerung ihrer Zustimmung ansah (vgl. die Ausführungen des Abg. Schäfer i n der 192. Sitzung des 4. Bundestages am 24.6.1965, Sten. Ber. S. 9694 f.), i h n nunmehr selber pflegt. Gerügt w u r d e dieser S t i l lediglich v o n der m i t 50 Stimmen fast „ohn"mächtigen FDP-Fraktion, vgl. die A u s f ü h r u n gen des Abg. Busse i n der 177. Sitzung des 5. Bundestages am 29.5.1968, Sten. Ber. S. 9567 f. 54 Sten. Ber. der 326. Sitzung v o m 14. 6.1968 S. 149 f. 55 Vgl. die Ausführungen des Hess. Justizministers Dr. Strelitz, a.a.O. S. 141 ff. 56 A.a.O. S. 149 (A). Vgl. auch die Zusammenstellung der von der Hessischen Landesregierung i m Verlaufe der Notstandsberatungen des Bundesrates e r hobenen Bedenken und Forderungen und ihre Berücksichtigung i n der v e r abschiedeten F o r m der Notstandsgesetze, Anlage 2 zum Protokoll der 326. S i t zung. a.a.O. S. 175 f.

§ 1 Einleitung

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p e r m a n e n t e N o t s t a n d " 5 7 f o l g e n d e B e d e n k e n gegen d i e E n t w ü r f e

des

Wirtschafts-,

er-

Ernährungs-

und

Verkehrssicherstellungsgesetzes

hoben58: — I h r e V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n seien nach I n h a l t , Z w e c k u n d A u s m a ß n i c h t h i n r e i c h e n d b e s t i m m t , sie f ü h r t e n z u e i n e r g r u n d g e s e t z w i d r i g e n V e r l a g e r u n g v o n Rechtsetzungsbefugnissen a u f d i e E x e k u t i v e , v e r s t i e ß e n gegen A r t . 80 I 2 G G u n d seien d a h e r n i c h t i g 5 9 . — E i n z e l n e B e s t i m m u n g e n v e r s t i e ß e n gegen b e s t i m m t e z u r W a h r u n g des f ö d e r a t i v e n A u f b a u s d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d erlassene V o r s c h r i f t e n des G G 8 0 . — D i e i n G e s t a l t der V e r o r d n u n g s e r m ä c h t i g u n g e n g e w ä h r t e n E i n g r i f f s befugnisse g r i f f e n e i n z e l n oder i n i h r e r G e s a m t h e i t i n z u w e i t g e hendem Maße i n Grundrechte der einzelnen B ü r g e r u n d der W i r t schaftsunternehmen ein61. 57 Zusammengestellt i m A u f t r a g der Vereinigung der deutschen Wissenschaftler e. V. und veröffentlicht i n Heft 2 der Schriftenreihe dieser Vereinigung. 58 Das Wassersicherstellungsgesetz w i r d a.a.O. S. 9/10 v o n diesen Bedenken ausdrücklich ausgenommen. Da der I n h a l t der nach den §§ 1 und 3 dieses Gesetzes zu erlassenden Verordnungen nicht hauptsächlich an den einzelnen Staatsbürger oder an private Wirtschaftsunternehmen gerichtet sein w i r d , sondern die öffentliche V e r w a l t u n g als Adressaten haben w i r d , deren Gebietskörperschaften, Gemeindeverbände, Zweckverbände oder Wasser- u n d Bodenverbände die meisten Wasserversorgungs- bzw. Entwässerungsanlagen unterhalten, berührt das Wassersicherstellungsgesetz die Interessen der einzelnen Staatsbürger nur mittelbar. Es erscheint daher gerechtfertigt, die verfassungsrechtliche Erörterung dieses Gesetzes aus der vorliegenden Untersuchung auszuklammern. 59 A.a.O. S. 24 ff.; ebenso Römer, Blätter 1967, S. 773 ff.; a . A . Schmidt , S. 163 ff. N u r diese Bedenken sind Gegenstand dieser A r b e i t (vgl. oben bei A n m . 8 bis 10). Die föderalistischen u n d aus den Grundrechtsgewährungen herzuleitenden Bedenken gegen die Sicherstellungsgesetze bleiben dagegen unerörtert. 00 A.a.O. S. 30 f. I m einzelnen sind folgende Bestimmungen der Sicherstellungsgesetze unter dem Gesichtspunkt des Bund-Länder-Verhältnisses v e r fassungsrechtlichen Zweifeln ausgesetzt: a) Die Sicherstellungsgesetze sollen entgegen A r t . 83 GG i n Bundesauftragsverwaltung durchgeführt werden (vgl. unten § 7 A I ) ; es ist zweifelhaft, ob die Ausnahmebestimmung des A r t . 87 b Abs. 2 GG diese Abweichung von A r t . 83 GG deckt (vgl. aber auch A r t . 115 c I I I und I V GG). b) Die Bestimmungen der Sicherstellungsgesetze, die statt des nach K o m munalverfassungsrecht zuständigen Gremiums die Zuständigkeit des H a u p t verwaltungsbeamten zur Durchführung der Sicherstellungsgesetze begründen (vgl. unten § 7 E I I I ) , könnten einen unzulässigen Eingriff i n das K o m m u n a l verwaltungsrecht darstellen. c) Die Zuständigkeit der Bundesminister, zum Vollzug der Sicherstellungsgesetze oder künftiger Sicherstellungsverordnungen Verfügungen zu erlassen (unten § 7 D), die als überregionale „Verwaltungsakte" anzusehen sind, könnte zu einer verfassungswidrigen „Mischverwaltung" führen. Ü1 A.a.O. S. 50 ff. Die Sicherstellungsgesetze enthalten n u r wenige u n m i t t e l -

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Evers hat in seiner Rezension dieses Memorandums 6 2 zwar manche der Vorwürfe zurückgewiesen, aber dennoch die Notwendigkeit betont, insbesondere die Verordnungs-Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze einer eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung zu unterziehen 63 . Obwohl danach Grund für eine sorgfältige Erörterung der Vereinbarkeit der Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze m i t Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG i m Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens bestand, wurde diese Frage i n den beteiligten Institutionen nur sehr k u r sorisch behandelt. I n den Begründungen zu den Regierungsentwürfen 64 und i n den schriftlichen Berichten der federführenden Bundestagsausschüsse65 wurde sie mit keinem Wort erwähnt. Während der Beratungen des Innenausschusses, dem die Entwürfe des WSG, ESG und VSG 65 zur Koordinierung m i t den übrigen Notstandsgesetzen überwiesen wurden, wurde dies Problem nicht behandelt, da es Aufgabe des Rechtsausschusses sei, zu ihm Stellung zu nehmen 66 . Dem Rechtsausschuß des 4. Deutschen Bundestages wurde lediglich der Entwurf des WSG 65 zur M i t beratung überwiesen 67 . I n seiner 132. Sitzung am 12. 5.1965 hat sich der Rechtsausschuß mit dem E n t w u r f befaßt und die verfassungsrechtliche Zulässigkeit seiner Verordnungs-Ermächtigungen erörtert 6 8 . Der Verlauf dieser Beratung läßt jedoch vermuten, daß den beteiligten Abgeordneten Sinn und Zweck des Konkretisierungsgebots von Verordnungs-Ermächtigungen nicht gegenwärtig war. Von einem Vertreter des Bundesjustizministeriums wurde auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Preisgesetz verwiebar anwendbare Vorschriften, greifen selber also nicht i n Grundrechte ein. Die bei einer Anwendung der Verordnungs-Ermächtigungen eintretende Bewirtschaftung vieler Güter und Leistungen würde den v o n A r t . 2 u n d 12 GG geschützten Bereich stark beschränken und möglicherweise den Wesensgehalt dieser Grundrechte beeinträchtigen. Es muß einer gesonderten Untersuchung vorbehalten bleiben, den Spannungsrahmen zwischen i m Notstand erforderlicher Bewirtschaftung u n d der v o m Grundgesetz vorausgesetzten Wirtschaftsfreiheit aufzuzeigen. 62 Evers JZ 1964, S. 697 if. 68 Evers JZ 1964 S. 701 f. Eine Übersicht über die Behandlung der Rechtsprobleme der Sicherstellungsgesetze i n der L i t e r a t u r gibt Römer i n Blätter 1967, 765 A n m . 3. 64 BT-Drucks. IV/892, 893 u n d 894. 65 BT-Drucks. IV/3416, 3357 u n d 3482. 60 Vgl. die i m Referat „Gesetzesmaterialien" der wissenschaftlichen A b t e i lung des Bundestages gesammelten Materialien zu den Sicherstellungsgesetzen. V o r Einsicht i n diese Materialien mußte der Verfasser sich verpflichten, den I n h a l t der Ausschußprotokolle — m i t Ausnahme derer des Rechtsausschusses — n u r ohne Angabe der Sitzung und ohne die Namen der einzelnen Abgeordneten zu zitieren. fl7 Vgl. die Sten. Ber. der 56. Sitzung des 4. Deutschen Bundestages am 24.1. 1963, S. 2555. 8 • Vgl. das Sten. Prot, der 132. Sitzung des 12. Ausschusses am 12. 5.1965, 4. Wahlperiode 1961, S. 27—37.

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sen 69 , dessen Leitsatz 7 vom Vorsitzenden verlesen wurde. Da das Preisgesetz den Wirtschaftsminister zu belastenden Verwaltungsakten ermächtigte und da i m Gegensatz zu Verordnungs-Ermächtigungen eine Konkretisierung derartiger Ermächtigungen i m Grundgesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, führte das Bundesvefassungsgericht dort folgendes aus: „Die Grundsätze des Hechtsstaats fordern, daß auch Ermächtigungen der Exekutive zur Vornahme belastender Verwaltungsakte durch das ermächtigende Gesetz nach Inhalt , Gegenstand, Zweck und Ausmaß70 hinreichend bes t i m m t und begrenzt sind, so daß die Eingriffe meßbar und i n gewissem U m fang f ü r den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar werden. Das folgt aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, dem Prinzip der Gewaltenteilung und aus der rechtsstaatlichen Forderung nach möglichst lückenlosem gerichtlichem Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt."

Obwohl diese Voraussetzungen für die Ermächtigung zum Erlaß von Verwaltungsakten dem A r t . 80 I 2 GG fast aufs Wort gleichen, wurde i m Rechtsausschuß erörtert, ob sich diese Grundsätze auf die Ermächtigung zum Erlaß von Verordnungen übertragen ließen. Dazu führte der Abg. Benda aus 71 : „ I n beiden Fällen sei die Interessenlage des Bürgers unterschiedlich. Er könne nicht durch Verwaltungsakte belastet werden, w e n n er sidi nicht aufgrund der Rechtsgrundlage vorher darauf einstellen könne. Wenn der V e r waltungsakt aufgrund einer Rechtsverordnung ergehe, setze diese i h n i n die Lage zu erkennen, welcher Belastung er konkret ausgesetzt sein werde. Wenn der Verwaltungsakt dagegen aufgrund eines Gesetzes ergehe, finde der zitierte Leitsatz des Bundesverfassungsgerichts Anwendung. Eine Übertragung dieser Grundsätze auf den Erlaß v o n Rechtsverordnungen sei wegen der anderen Interessenlage nicht vorstellbar."

Direkt i m Anschluß an diese den A r t . 80 I 2 GG völlig unberücksichtigt lassenden, ja i h n geradezu i n sein Gegenteil verkehrenden Ausführungen beschloß der Rechtsausschuß „ m i t Mehrheit, keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der §§ 1 und 2 (seil. Entw. WSG 65) zu erheben" 72 . Während der Beratungen i m Plenum wurden bei der ersten Lesung 7 8 vom Abgeordneten Lange und bei der dritten Lesung 7 4 von den Abgeordneten Dorn und Jahn Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Sicher69

BVerfGE 8, 274 ff. Hervorhebung v o m Verfasser. A.a.O. (Anm. 68) S. 36. 71 A.a.O. S. 37. 73 Vgl. Sten. Ber. der 56. Sitzung des 4. Deutschen Bundestages am 24.1.1963, S.2553 ff. 74 Vgl. Sten. Ber. der 193. Sitzung des 4. Deutschen Bundestages am 25. 6. 1965, S. 9781 ff. 70

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stellungsgesetze mit A r t . 80 erhoben. Diese wurden jedoch von der Mehrheit des Bundestages für unbeachtlich gehalten unter Hinweis auf die i n den drei Gesetzen enthaltene Bestimmung, daß die Verordnungen aufgrund dieser Gesetze auf das unerläßliche Maß zu beschränken und inhaltlich so zu gestalten seien, daß i n die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung so wenig wie möglich eingegriffen w i r d 7 5 . Das geht daraus hervor, daß das WSG 65 i n namentlicher Abstimmung mit knapper Mehrheit angenommen wurde 7 0 , die beiden anderen Sicherstellungsgesetze „ m i t zahlreichen Gegenstimmen und einigen Enthaltungen" 7 7 . I n der 286. Sitzung des Bundesrates am 16. 7.1965 wurden von dem Hessischen Minister Hemsath noch einmal die verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Sicherstellungsgesetze vorgetragen 78 , die Mehrheit stimmte dennoch für die Gesetze. Bei der Ausarbeitung der Gesamtkonzeption für den Koalitions-Entw u r f drängte die SPD, deren Fraktion am 25. 6.1965 gegen die Sicherstellungsgesetze gestimmt hat und deren Vorstand diese Gesetze als verfassungswidrig bezeichnet hat 7 9 , darauf, daß die Sicherstellungsgesetze dergestalt umgearbeitet würden, „daß verfassungsrechtliche Bedenken entfallen" 8 0 . Dementsprechend verlautbarte die Bundesregierung i n ihrer „Absichtserklärung" vom 10. 3.1967 81 : „Die Bundesregierung w i r d den gesetzgebenden Körperschaften außerdem Änderungsvorschläge zu den Sicherstellungsgesetzen m i t dem Ziel unterbreiten, die bestehenden Eingriffsmöglichkeiten zu beschränken, die Belastungen der Wirtschaft herabzusetzen und bei den i n den Gesetzen vorgesehenen Feststellungen das Parlament einzuschalten."

I n den Änderungs-Entwürfen der Bundesregierung vom 20.10.1967 82 wurden die Ermächtigungskataloge der jeweils ersten Paragraphen der Sicherstellungsgesetze zweigeteilt. Ein großer Teil der Ermächtigungen des ESG 65 und des VSG 65 83 sollte unverändert bleiben und jederzeit von der Bundesregierung i n Anspruch genommen werden dürfen, wenn 75 Vgl. die Ausführungen des Abg. Dr. Lange, Sten. Ber. der 193. Sitzung, S. 9783 f. 70 Das genaue Abstimmungsergebnis lautet: Ja: 198 ( + ) Berliner) Abgeordnete, nein: 169 ( + 9 Berliner) Abgeordnete, eine Enthaltung, vgl. Sten. Ber. 193. Sitzung, S. 9786. 77 A.a.O. S. 9787. 78 Sten. Ber. der 286. Sitzung des Bundesrats am 16. 7.1965. 79 Vgl. die Broschüre „ Z u r Sache", hrsg. v o m Vorstand der SPD i m Sommer 1967, S. 153; siehe auch Schäfer , Die Notstandsgesetze, S. 16. 80 So später wörtlich die Forderung des SPD-Parteitages v o m 17. bis 21. 3. 1968 i n Ziff. 8 h der „Entschließung betr. Schutz der Demokratie i n Notzeiten", vgl. „Kundgebungen u n d Entschließungen" hrsg. v o m Vorstand der SPD, S. 38. 81 Vgl. BullBReg. Nr. 69 v o m 30. 6.1967, S. 594. 82 Vgl. oben A n m . 32 bis 34. 83 Vgl. jeweils § 1 I des Änd.Entw. ESG und VSG.

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sie es für Zwecke der Verteidigung für erforderlich hielt. Die anderen Ermächtigungen 84 sollten nur bei Vorliegen der Voraussetzungen anwendbar sein, die nach dem bisherigen Text der Sicherstellungsgesetze 65 den Übergang der Verordnungsbefugnis vom Kabinett auf den zuständigen Fachminister bewirkten, nämlich insbesondere nach einem sog. „Feststellungsbeschluß" der Bundesregierung 85 , der nach den Änderungsentwürfen nur m i t Zustimmung des gem. A r t . 53 a des Koalitions-Entwurfs zu bildenden Gemeinsamen Ausschusses sollte getroffen werden können 8 8 . I m übrigen sollten nach den Änderungsentwürfen die Ermächtigungen des WSG 65 und VSG 65 zur Regelung von Versorgungskrisen entfallen 8 7 , die des ESG 65 jedoch geringfügig eingeschränkt beibehalten bleiben 8 8 . Diese Änderungsvorschläge zeigen, daß die Bedenken gegen die Sicherstellungsgesetze 1965 hinsichtlich der Verletzung des Art. 80 I 2 GG bei ihrer Ausarbeitung nicht berücksichtigt wurden. Dadurch, daß einzelne Verordnungs-Ermächtigungen gestrichen werden 80 , werden die anderen nicht stärker konkretisiert. Ebensowenig werden Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht dadurch näher bestimmt, daß ihrer Inanspruchnahme ein für den Fall der Handlungsfähigkeit des Parlaments gebildetes, Geheimhaltungsbestimmungen unterliegendes 90 Gremium zustimmen muß, dem 22 Bundestagsabgeordnete 91 angehören. M i t Recht hat daher der Abgeordnete Busse 84

Vgl. § 1 I Ä n d E n t w . WSG und § 1 I I Ä n d E n t w . ESG u n d VSG. Vgl. §§ 5 I I WSG 65, 7 I I ESG 65 u n d 6 I I VSG 65 sowie unten § 6 C I I . 86 Wenn Benda i n der 1. Lesung des Ä n d E n t w . am 29. 3.1968 (Sten. Ber. der 104. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages S. 8578 A) darin eine „ Z u s t i m m u n g des Parlaments" sieht, so ist das nur zutreffend, w e n n er den Gemeinsamen Ausschuß m i t dem Gesamtparlament identifiziert. Allerdings sollte auch nach dem Koalitions-Entwurf der Gemeinsame Ausschuß n u r dann die Aufgaben von Bundestag u n d Bundesrat übernehmen, w e n n i m Falle eines äußeren Angriffs „der Bundestag durch äußere Umstände arbeitsunfähig werden sollte" (vgl. BT-Drucks. V/1879 S. 15 unten rechts). 87 Vgl. A r t . I Nr. 11 Ä n d E n t w . WSG u n d A r t . I Nr. 3 Ä n d E n t w . VSG. 88 Vgl. A r t . 1 Nr. 5 Ä n d E n t w . ESG. 89 Z. B. die Ziff. 7 bis 9 des § 1 I VSG 65, vgl. auch 4 u n d 5. 90 Vgl. BT-Drucks. V/1879 S. 21: „Die dem Gemeinsamen Ausschuß vorzulegenden Gesetzentwürfe und mitzuteilenden Planungen sind regelmäßig geheimen oder vertraulichen Charakters. Das w i r d es erforderlich machen, i n der Geschäftsordnung des Gemeinsamen Ausschusses eine Regelung zu treffen, die sicherstellt, daß die dem Gemeinsamen Ausschuß mitgeteilten E r kenntnisse entsprechend vertraulich behandelt werden." Wer m i t M a u n z - D ü r i g (vgl. Rdnr. 1 zu A r t . 42 GG) die Öffentlichkeit der Parlamentssitzungen nicht für ein verzichtbares Parlamentsprivileg, sondern f ü r einen „objektiven, zwingenden Satz des Verfassungsrechts" hält, w i r d eine stichhaltige Begründung erwarten für den damit geforderten Verzicht auf die durch A r t . 42 I 1 GG ermöglichte Kontrolle der Parlamentsarbeit durch das Volk. Die Bundesregierung stellt a.a.O. demgegenüber lapidar fest: „Die i m Bundestag geltenden Regelungen f ü r die Behandlung geheimer oder vertraulicher Gegenstände können nicht unmittelbar angewendet werden, w e ü der Gemeinsame A u s schuß ein Verfassungsorgan eigener A r t ist." Vgl. dazu auch Seifert , Der N o t standsausschuß, S. 164 ff. 91 Das sind nicht einmal 5°/o aller Bundestagsabgeordneten. 85

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i n der ersten Lesung der Änderungsentwürfe 9 2 festgestellt, daß gegen die vorgelegten Änderungsentwürfe nach wie vor die gleichen Bedenken wie gegen die Sicherstellungsgesetze 1965 bestehen 93 . Die vom Rechts- und Innenausschuß des 5. Deutschen Bundestages vorgeschlagene und vom Plenum durchgeführte Einfügung des A r t . 80 a GG 9 4 hatte für die Änderungs-Entwürfe der Sicherstellungsgesetze 1965 weitreichende Bedeutung. Nach Verabschiedung des A r t . 80 a GG i n zweiter Lesung am 16. 5.1968 95 , wurden die Änderungsentwürfe zu den Sicherstellungsgesetzen 65 i n einer telegrafisch einberufenen Eilsitzung während einer sitzungsfreien Woche i m Rechtsausschuß beraten. Nach dem insoweit unwidersprochenen Bericht des Abgeordneten Busse 96 wurde bei allen drei Entwürfen nur die Frage beraten, wie die Sicherstellungsgesetze 65 der Verfasserungsänderung angepaßt werden könnten. Alle anderen Fragen, insbesondere die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze 68 m i t A r t . 80 I 2 GG wurden bewußt ausgeschlossen. Auch während der Plenumsberatungen wurde sie nicht aufgeworfen 97 ; ohne Aussprache wurden die Änderungs-Entwürfe i n der Fassung der Ausschußberichte verabschiedet. Nachdem nunmehr die Anwendung der aufgrund der Verordnungsermächtigungen der §§ 1 der Sicherstellungsgesetze 1968 erlassenen Verordnungen an den neuen A r t . 80 a GG gebunden ist 9 8 , bestimmt das Parlament den Zeitraum, innerhalb dessen diese Verordnungen i n Anspruch genommen werden dürfen 9 9 : Entweder 02 I n der 164. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages am 29.3.1968, vgl. Sten. Ber. S. 8579 D. 98 Die gleiche Auffassung vertrat der Hess. Justizminister i n der 316. Sitzung des Bundesrats am 10.11.1967 (Prot. S. 258). 94 Vgl. oben bei A n m . 41. M § 1 Nr. 6 a des Koalitions-Entwurfs i. d. F. der BT-Drucks. V/2873 (S. 25) unter Berücksichtigung der Änderung durch Umdruck 472 (vgl. Anlage 9 zur 174. Sitzung am 15. 6.1968, Sten. Ber. S. 9395) wurde bei zahlreichen Gegenstimmen und bei Stimmenthaltungen angenommen, vgl. Sten. Ber. der 175. Sitzung am 16. 5.1968, S. 9435 (B). 90 Vgl. Sten. Ber. der 177. Sitzung am 29. 5.1968, S. 9567 (C). 07 F ü r die 2. Lesung vgl. Sten. Ber. der 177. Sitzung a m 29.5.1968, S. 9585 (WSG), S. 9567 (ESG), S. 9569 (VSG), für die 3. Lesung vgl. Sten. Ber. der 178. Sitzung am 30. 5.1968, S. 9656 (WSG), S. 9655 (ESG und VSG). 98 Vgl. § 2 I WSG 68, § 2 I I I ESG 68 und VSG 68. Ausführlich zum I n h a l t der Änderungsgesetze vgl. Haedge , BWehrVerw. 1968, S. 169 ff. Der schriftliche Bericht des Verkehrsausschusses zum ÄndGes. des VSG ist i n diesem Punkte zumindest mißverständlich (BT-Drucks. V/2933): Dort heißt es auf S. 1, dieser E n t w u r f trage der Absichtserklärung der Bundesregierung v o m 10.3.1967 Rechnung, indem er „die i n § 1 VSG enthaltenen Ermächtigungen zum Erlaß von RVOen i n beachtlichem Umfang einschränkt und ihren Gebrauch z u m größten Teil abhängig macht v o m E i n t r i t t des Verteidigungsfalles . . . " Sprachlich k n ü p f t „ihren Gebrauch" an das Subjekt des Satzes („Ermächtigungen") an. Nicht i h r Gebrauch, der Erlaß von Rechtsverordnungen, ist jedoch an den E i n t r i t t des Verteidigungsfalles geknüpft, sondern der Gebrauch der aufgrund der Ermächtigungen erlassenen Verordnungen. M Erlassen werden dürfen diese Verordnungen schon vor den jeweiligen Beschlüssen des Parlaments: Das ergibt sich aus der Formulierung der i n

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es erklärt gem. der ersten Alternative des A r t . 80 a I GG mit Zwei-Drittel-Mehrheit den Spannungsfall oder es erklärt nach der zweiten Alternative die aufgrund der Ermächtigungen der §§ 1 der Sicherstellungsgesetze 68 erlassenen Verordnungen m i t einfacher Mehrheit für anwendbar 1 0 0 . A l l e anderen aufgrund der Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze 68 1 0 1 erlassenen Verordnungen sind nach wie vor ohne parlamentarische Zustimmung jederzeit anwendbar, wenn die Bundesregierung es für erforderlich hält. I n der 326. Sitzung des Bundesrates vom 14. 6.1968 haben die Ländervertreter den Sicherstellungsgesetzen 68 jeweils ohne weitere Aussprache m i t Mehrheit zugestimmt 1 0 2 . Das Problem der Vereinbarkeit dieser Gesetze mit A r t . 80 I 2 GG wurde nicht erwähnt. Lediglich der Ministerpräsident des Landes Hessen, dessen Vertreter die Unvereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze 65 mit Art. 80 I 2 GG stets gerügt hatten 1 0 3 , hat i n der schriftlichen Anlage zu seiner Erklärung i n dieser Sitzung 1 0 4 unter Ziff. 17 — „Überprüfung der Sicherstellungsgesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit" — ausgeführt: „Durch die i n A r t . 80 a Abs. 1 vorgesehene Zustimmung des Bundestages als Voraussetzung für die A n wendung der Rechtsverordnungen w i r d der Einwand, es handele sich um rechtsstaatswidrige Ermächtigungsgesetze m i t einer unzulässigen Verlagerung von Legislativbefugnissen auf die Regierung, wesentlich gemildert" 1 0 5 . A n m . 98 genannten Bestimmungen — „Rechtsverordnungen nach § 1 dürfen nur nach Maßgabe des A r t . 80 a GG angewandt werden". 100 Maßgeblich ist jeweils die entsprechende Zahl der abgegebenen S t i m men. Da gem. § 49 I GeschO B T der Bundestag bei Anwesenheit der Hälfte der Mitglieder beschlußfähig ist, k a n n eine Feststellung des Spannungsfalles u. U. m i t nur 174 von 518 Stimmen erfolgen. 101 Die des ESG zur Regelung einer Versorgungskrise (§3 1 ESG 68), die Ermächtigungen zur Begründung von Buchführungs- und Meldepflichten (vgl. die unveränderten §§ 3 WSG, 5 ESG, 4 VSG 65) und die über die Verpflichtung zur Vorratshaltung (vgl. die unveränderten §§ 4 WSG, 6 ESG, 5 V S G 65). 102 Sten. Ber. der 326. Sitzung S. 150. 108 Hinsichtlich der Sicherstellungsgesetze 65 vgl. Sten. Ber. der 286. Sitzung des Bundesrats am 16. 7.1965; hinsichtlich der Änderungs-Entwürfe vom 20.10. 1967 vgl. Sten. Ber. der 316. Sitzung des Bundesrats am 10.11.1967, S. 258: Die „rechtsstaatswidrige Verlagerung v o n Legislativbefugnissen auf die Exek u t i v e und die Verletzung von A r t . 80 I 2 GG" bestehen daher fort. 104 Vgl. Anlage 2 zur Sitzung vom 14. 6.1968, Sten. Ber. S. 175 f., vgl. auch oben A n m . 56. 105 Es handelt sich nicht u m sog. „Zustimmungsverordnungen", die nach der Rechtsprechung des B V e r f G (vgl. E 8, S. 274, 322 f.) wie alle anderen Verordnungen an die Voraussetzungen des A r t . 8 0 1 2 GG geknüpft sind, denn das Parlament muß nicht jeder einzelnen Verordnung zustimmen, sondern lediglich durch seinen Beschluß über das Bestehen des Spannungsfalles eine auch andere Rechtswirkungen auslösende Schranke aufheben, welche die Verfassung vor Maßnahmen zur beschleunigten Herstellung der vollen Verteidigungsbereitschaft aufgerichtet hat. Außerdem ist der Erlaß einer Verordnungen jederzeit möglich, lediglich ihre A n w e n d u n g bedarf des Parlamentsbeschlusses.

§ 1 Einleitung

C. Gang der Untersuchung Die Darstellung der Entstehungsgeschichte der Sicherstellungsgesetze 1968 läßt den Schluß zu, daß auch m i t ihrem Inkrafttreten am 10. 7. 1968 106 die durch die Sicherstellungsgesetze 65 ausgelösten Probleme nicht gelöst sind. Nach wie vor ist es sehr zweifelhaft, ob die von der Regierung geplante und vom Parlament durch die Gewährung der entsprechenden Verordnungs-Ermächtigungen gebilligte Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke m i t A r t . 80 I 2 GG vereinbar ist. Die Lösung dieser Frage ist eine dringende Aufgabe, denn diese Wirtschaftslenkung soll i n einer Situation einsetzen, „die alles andere verträgt als Rechtsunsicherheit" 107 . Die vorliegende Untersuchung soll daher prüfen, wie weit die Sicherstellungsgesetze eine verfassungsrechtlich einwandfreie rechtliche Grundlage der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke darstellen. U m dem von Herschel 108 vermuteten V o r w u r f zuvorzukommen, nach Beendigung des „Kampfes u m die Notstandsgesetzgebung" könne die rechtliche Analyse seiner Ergebnisse als „Fortsetzung des Kampfes m i t anderen M i t t e l n " betrachtet werden, soll die Untersuchung nicht nur die rechtlichen Fragen behandeln, sondern auf eine breitere Grundlage gestellt werden. Nach einer Vorbemerkung über die Einordnung der Sicherstellungsgesetze i n die Gesamtverteidigungsbemühungen der Bundesrepublik Deutschland soll i m ersten T e i l versucht werden, die Abhängigkeit zwischen gewerblicher Wirtschaft, Ernährungswirtschaft und Verkehrswesen und dem mutmaßlichen Verlauf eines eventuellen Krieges sowie den vorher und während seiner Dauer unternommenen Gesamtverteidigungsbemühungen der Bundesrepublik Deutschland darzustellen. Bei der Kompliziertheit der Materie und den Unwägbarkeiten, die sich aus der Unvorhersehbarkeit feindlicher Angriffshandlungen ergeben, können i m § 2 die allgemeinen Probleme der Wirtschaftslenkung i m Kriege nur angedeutet werden. Tieferes Eindringen i n diese Fragen würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen und die Kompetenzen des Juristen überschreiten. Es muß daher einer gesonderten militärwissenschaftlichen oder volkswirtschaftlichen Arbeit vorbehalten bleiben. Angesichts der Ungewißheit über die Einzelheiten eines eventuellen Krieges auf dem Gebiet der Bundesrepublik, die sich aus dem Fehlen eines verbindlichen Kriegsbildes ergibt, können i m Rahmen dieser loo 786.

107

V g L

jeweils A r t . 3 der Änd.Ges. v o m 9. 7.1968, BGBl. I, S. 781, 783 u n d

So m i t Recht der Abg. Busse i n der 164. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages am 29. 3.1968, Sten. Ber. S. 8580 (B). 108 Vgl. B B 1968, S. 917.

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§ 1 Einleitung

Untersuchung lediglich die Vorstellungen zugrundegelegt werden, welche den Initiatoren der Notstandsgesetzgebung — der Ministerialbürokratie und der damaligen Regierungsmehrheit — vorschwebten. A u f die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines diesem Bilde entsprechenden Krieges kann nicht eingegangen werden. I m § 3 soll nach einem Rückblick auf die rechtlichen Grundlagen der deutschen Wirtschaftslenkung i m ersten und zweiten Weltkrieg untersucht werden, welche Möglichkeiten zur Vorbereitung einer Kriegswirtschaft der Bundesrepublik Deutschland vor Erlaß der Sicherstellungsgesetze zur Verfügung standen. Weiter soll geprüft werden, wie weit diese Möglichkeiten zur Bewältigung der i n einem eventuellen Kriege nach Meinung der amtlichen Verteidigungsplaner entstehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten ausreichen. I m zweiten Teil (§§ 4 bis 8) soll dargestellt werden, wie die hinter der Verabschiedung der Sicherstellungsgesetze stehenden politischen Kräfte sich die Wirtschaftslenkung i n einem eventuellen Kriege und die Vorbereitung der Wirtschaft auf i h n vorstellen. Das heißt, es soll eine kommentierte Darstellung des Inhalts der Sicherstellungsgesetze gegeben werden. Dabei werden insbesondere der Umfang und die Tragweite der Verordnungs-Ermächtigungen sowie das Verfahren bei Erlaß und Vollzug der Verordnungen dargestellt. Weiter werden auch die i m Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens umstrittenen und durch die Sicherstellungsgesetze 1968 geänderten Bestimmungen herausgestellt werden. I n manchen Punkten weisen die einzelnen Sicherstellungsgesetze Abweichungen vom Wortlaut der anderen auf, die nicht immer aus Sachgesichtspunkten zu erklären sind. A u f die Darstellung und Erklärung dieser Abweichungen, die großenteils daraus resultieren, daß verschiedene Fachministerien und verschiedene Bundestagsausschüsse i m Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens federführend waren, kann nicht viel Raum verwendet werden, es muß genügen sie aufzuzeigen. I m dritten Teil (§§ 9 bis 11) w i r d dann die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze m i t dem durch das Grundgesetz vorgeschriebenen Gewaltengliederungsprinzip untersucht werden. I m § 9 w i r d das Konkretisierungsgebot des A r t . 80 I 2 GG ausgelegt und die bisher herrschende Interpretation insbesondere die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kritisch analysiert werden. Sodann soll versucht werden, durch eine neue Auslegung dieser Bestimmung dem Entlastungsinteresse des parlamentarischen Gesetzgebers i n stärkerem Maße gerecht zu werden und die Rechtsunsicherheit zu beseitigen, die bisher zwischen dem Erlaß einer Verordnungs-Ermächtigung und ihrer gem. § 31 BVerfGG gesetzeskräftigen Bestätigung oder Vernichtung durch das Bundesverfassungsgericht besteht. I n den §§ 10 und 11 w i r d dann ge-

§ 1 Einleitung

prüft werden, ob die Verordnungs-Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze unter Berücksichtigung der i m § 9 entwickelten Gesichtspunkte hinreichend konkretisiert sind, d. h. ob sie eine verfassungsrechtlich bedenkenfreie Rechtsgrundlage der geplanten Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke darstellen.

Erster Teil

Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung Vorbemerkung: Begründung für die Verabschiedung der Sicherstellungsgesetze und ihre Einordnung i n die Verteidigungsbemühungen der Bundesrepublik Deutschland Seit dem Beginn des Aufbaus der Bundeswehr und der Einführung der allgemeinen Wehrpflicht ist für die Bundesrepublik Deutschland die politische Grundentscheidung getroffen, daß der Staat gegen einen m i t Waffengewalt vorgetragenen Angriff einer feindlichen bewaffneten Gewalt Verteidigungsanstrengungen unternimmt. Da A r t . 26 Abs. 1 GG sämtliche Handlungen, die geeignet sind und i n der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Vorbereitung der Führung eines Angriffskrieges, als verfassungswidrig verbietet, dürfen sämtliche Bemühungen der Bundesrepublik Deutschland, die die Führung eines Krieges ermöglichen sollen, keinen aggressiven Charakter haben. Diese Bemühungen werden zusammengefaßt unter dem Begriff „Landesverteidigung" 1 , welcher die Organisation der Streikräfte ebenso umfaßt wie die Aufbietung der gesamten Volks- und Wirtschaftskraft zur Abwehr eines feindlichen Angriffs 2 . Angesichts der politischen, militärischen und wirtschaftlichen Weltsituation, die sich seit Ende des zweiten Weltkrieges entwickelt hat, w i r d i n der Strategie der Bundeswehr davon ausgegangen, daß der einzig mögliche Aggressor der Bundesrepublik Deutschland und anderer westeuropäischer Länder i n dem östlichen Militärbündnis des Warschauer Pakts zu sehen ist, dessen Rückgrat die Rote Armee der UdSSR bildet 3 . M i t Ausnahme der USA ist kein westlicher Staat imstande, sich 1 Z u diesem Begriff sind i n den vergangenen Jahren zahlreiche Beiträge veröffentlicht. H i e r sei n u r auf die Aufsätze von de Maiziere i n Wehrw.Rdsch. 1964, S. 129 ff. (Die nationale Verteidigungsverantwortung) u n d Seemann i n Wehrw.Rdsch. 1963, S. 615 ff. (Gedanken zur Landesverteidigung) u n d W e h r w . Rdsch. 1965, S. 313 ff. (Probleme der Landesverteidigung) jeweils m. w . N. v e r wiesen. 2 Vgl. Seemann, Wehrw.Rdsch. 1963, S. 623. 3 I n allen militärischen Beiträgen w i r d i m m e r von den „Sowjets", den „Warschauer-Pakt-Staaten" oder „den Russen" als dem präsumptiven Geg-

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

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allein mit Aussicht auf Erfolg gegenüber einem Angriff aus dem Osten zu behaupten. Die militärischen Kräfte der westeuropäischen Staaten 4 sowie der USA und Canadas sind daher i n dem Militärbündnis des Nordatlantikpakts zusammengefaßt, i n dem alle der N A T O integrierten Truppen unter einem gemeinschaftlichen Oberbefehl stehen und der operativen Planung der NATO-Kommandostellen unterworfen sind. Die Landesverteidigung eines jeden Staates ist also eingebettet i n die Gesamtverteidigungsbemühungen der NATO. Die Begriffe decken sich nicht vollständig, sind aber auch nicht getrennt voneinander zu sehen, sie verhalten sich vielmehr wie zwei sich überschneidende Kreise, da ein Teil der Verteidigungsbemühungen jedes Bündnispartners dem nationalen Bereich vorbehalten bleibt 5 . Der Bereich der Verteidigung kann i n drei Zweige eingeteilt werden 6 : Die militärische Verteidigung: I h r fällt i n einem Krieg die Hauptaufgabe zu, die bewaffneten Truppen des feindlichen Aggressors kampfunfähig zu machen. Da die operative Planung und Führung der N A T O untersteht, der alle zwölf westdeutschen Divisionen unterstellt sind, unterliegen aus diesem Bereich nur noch die sogenannte territoriale Verteidigung 7 , die Logistik und das Personalwesen der nationalen Verantwortung 8 . Die zivile Verteidigung 9: Sie umfaßt neben den Bemühungen u m die Aufrechterhaltung der Staats- und Regierungsgewalt alle Maßnahmen, die erforderlich sind, um die Bevölkerung vor Kriegseinwirkungen zu schützen und deren Folgen zu beseitigen. Zu diesen Maßnahmen gehören Bemühungen u m den Selbstschutz der Bevölkerung 1 0 , der Aufbau eines

ner gesprochen, vgl. statt vieler etwa Winbauer, Waage ohne Gleichgewicht? I n : Wehrw.Rdsch. 1965, S. 673 ff., insbesondere S. 674 f.; auch i n den m i l i t ä r i schen Manövern w i r d stets v o n einem A n g r i f f aus dem Osten ausgegangen. Zur militärischen Stärke des Warschauer Pakts Ende 1966 vgl. Garder, Europa-Archiv 1966, S. 895, 902 f. 4 A u f die Probleme, die durch das Ausscheiden Frankreichs aus dem integrierten Bereich der militärischen NATO-Verteidigung entstanden sind, k a n n hier nicht eingegangen werden. 5 Vgl. Seemann, Wehrw.Rdsch. 1963, S. 623. 0 I n Schweden w i r d ein besonderer Bereich der „psychologischen V e r t e i d i gung" unterschieden, sie befaßt sich m i t den W i r k u n g e n der Propaganda gegenüber dem Feind und der eigenen Truppe, vgl. dazu Allstrin, S. 118 ff. 7 Vgl. dazu Schuler, in: Wehrw.-Rdsch. 1961, S. 669 ff. 8 Vgl. de Maiziere, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 132. 9 Der neueste Stand über die Planung der zivilen Verteidigung ergibt sich aus dem von der Bundesregierung am 20.12.1968 vorgelegten „Bericht über das Konzept der zivilen Verteidigung u n d das Programm für die Zeit bis 1972" (BT-Drucks. V/3683), der auch eine Aufgabenbeschreibung enthält, S. 5 ff. 10 Vgl. dazu das SSG (oben S. 18 Nr. 6), aufgehoben durch § 18 I I KatschG. Vgl. nunmehr §§ 10 ff. KatSchG. 3*

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1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Warn- und Alarmdienstes 1 1 , die Schaffung eines Zivilschutzkorps 1 2 , der Bau von Schutzräumen öffentlicher und privater A r t 1 3 sowie Aufenthaltsregelung 14 und Maßnahmen auf dem Gebiet des Gesundheitswesens. Die wirtschaftliche Verteidigung: Sie bezweckt die Instandhaltung des Verkehrswesens und den möglichst ungestörten Fortgang des W i r t schaftslebens. Sie stellt folgende Hauptaufgaben: Vorsorgemaßnahmen für die Fortführung der lebens- und verteidigungswichtigen Betriebe auch unter Kriegseinwirkung zu treffen, Bevorratung und Rationierung lebenswichtiger Güter und Leistungen vorzubereiten und durchzuführen und zur Deckung des von der kämpfenden Truppe und der Zivilbevölkerung benötigten Bedarfs das Arbeits-und Wirtschaftspotential zu lenken 1 5 . Diese drei Zweige der Landesverteidigung sind allerdings nur begrifflich zu trennen, i n der Praxis sind sie sehr eng miteinander verzahnt: So sollen Maßnahmen der wirtschaftlichen Verteidigung sowohl die Versorgung der Truppe m i t Lebensmitteln als auch m i t Munitions- und Geräte-Nachschub sicherstellen; bauliche Schutzmaßnahmen sind auch i n Industriebetrieben zu treffen und die verfügbare menschliche Arbeitskraft w i r d von allen Bereichen i n gleicher Weise beansprucht. Alle drei Bereiche müssen also i n eine einheitliche Gesamtplanung einbezogen werden 1 6 . Während auf dem Gebiet der militärischen Verteidigung seit 1956 i n der Bundeswehr m i t zur Zeit etwa 460 000 Soldaten und Offizieren ein Instrument aufgebaut worden ist, i n das jedes Jahr Milliardensummen investiert wurden 1 7 , ist die zivile und mehr noch die wirtschaftliche Verteidigung jahrelang vernachlässigt worden. 11 Dazu Scholze-v. Neubeck, W a r n - und Alarmdienst, in: „Zivilschutz und Zivilverteidigung", Loseblattsamml. 12 Nach § 2 Z S K G soll dies eine besondere Organisation nichtmilitärischen Charakters zur Sicherung der Lebensbedingungen der Zivilbevölkerung werden. 13 Vgl. dazu das SBG. Die darin vorgeschriebenen Maßnahmen sind allerdings aus finanziellen Gründen bis zur Verkündung einer noch zu erarbeitenden Neukonzeption des Schutzbaues ausgesetzt. 14 Vgl. dazu den E n t w . d. ARG, BT-Drucks. IV/895 u n d nunmehr §12 KatSchG v o m 9. 7.1968. 15 Der B M d l geht i n seinem Rundschreiben v o m 7.7.1964 (GMB1. 1964, S. 324) davon aus, daß die wirtschaftliche Verteidigung ein T e i l der zivilen sei. Hier w i r d der herkömmlichen Terminologie gefolgt, vgl. dazu Hampe, Wehrw.Rdsch. 1962, S. 65 f. u n d Brehmer, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 49 ff. u n d 112 ff. Sie entspricht auch der Terminologie der SU, vgl. Sokolowski, S. 450. 10 Vgl. Schliefen, Planung I I , S. 40. 17 Vgl. die Aufstellung der Kosten der Bundeswehr bei Klingemann, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 523. Nach Angaben der Bundesregierung sind bis Ende 1968 rd. 175 M r d . D M f ü r die militärische Verteidigung ausgegeben worden, dagegen n u r rd. 4,8 M r d . für die zivile. Das entspricht einem Verhältnis von 36 : 1 (vgl. BT-Drucks. V/3683, Fußnote S. 4). Zur Verwendung der v o n 1950

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

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Es ließe sich die Meinung vertreten, dies sei zu Recht geschehen. Die Bundesrepublik Deutschland dürfe i n keinem Falle einen Angriffskrieg führen, auch keinen präventiven. A l l e Verteidigungsmaßnahmen dürften nur i m Hinblick darauf getroffen werden, ob sie geeignet sind, einen Krieg zu verhindern. Es käme also nicht darauf an, daß die Bundesrepublik Deutschland sich i n jeder Hinsicht auf die Führung eines Krieges vorbereitet, sondern lediglich darauf, dem potentiellen Gegner möglichst hohe Risiken für den Fall eines Angriffs zu schaffen 18 . Der noch heute oft zitierte Satz 19 „si vis pacem, para bellum" müßte also abgewandelt werden in: „si vis pacem, aggressori fac pericula". Diese Auffassung liegt auch der von der N A T O verfolgten „Strategie der Abschreckung zugrunde 20 . Durch den Aufbau der Bundeswehr und ihre Integration i n das Verteidigungsbündnis der NATO, dem i m sog. „Ernstfall" das gesamte Arsenal der USA an Atomwaffen zur Verfügung steht, ist ein Instrument geschaffen, das jedem Angreifer deutlichen machen soll, daß ein Angriff m i t den gleichen Waffen zurückgeschlagen werden kann, m i t denen er vorgetragen wird. Nach dieser Meinung wäre eine starke militärische Rüstung der Garant für eine den Frieden erhaltende A b schreckung. Eine Vorbereitung der Zivilbevölkerung und der Wirtschaft auf die Führung eines Krieges wäre danach nicht erforderlich 21 . Zur Glaubhaftigkeit der Abschreckung ist es aber nicht ausreichend, daß das Instrument geschaffen wird, m i t dem ein Angriff zurückgeschlagen werden kann. Es ist außerdem erforderlich, daß der potentielle Angreifer die Gewißheit hat, daß dies Instrument auch eingesetzt wird, daß also der Bundeswehrsoldat auch w i r k l i c h die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland verteidigt, wenn etwa ein Panzerangriff der Nationalen Volksarmee über die Elbe-Werra-Linie erfolgt, und nicht seinen Panzer ins Depot fährt und resigniert zu seiner Familie zurückkehrt, weil sein Auftrag, den Krieg zu verhindern, gescheitert ist. Die potentiellen Gegner der Bundesrepublik Deutschland, die Warschauer-Pakt-Staaten, bereiten sich seit Jahren auch wirtschaftlich auf die Führung eines Krieges vor und bemühen sich, einen wirksamen bis 1968 für die zivile Verteidigung aufgebrachten M i t t e l vgl. a.a.O., A n lage 12, S. 25 f. 18 So Schlieffen, Planung I I , S. 30 m. w. N. 10 Vgl. z. B. Schmidt, S. 11. 20 Statt vieler vgl. die Rede des BMVertdg. bei der Zweiten Lesung des E n t wurfs eines Notstandsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. IV/891 und IV/3493) vom 24. 6.1965 i m Bundestag (Sten. Ber. Bd. 59 S. 9687 ff., insbes. S. 9687 D) und Regierung Adenauer 1949—1963, S. 328: „Das politisch-strategische Ziel der N A T O ist es, das Risiko eines Angriffs auf die Gemeinschaft so groß zu machen, daß er sinnlos w i r d . " 21 Diese Auffassung vertreten z. B. die Engländer, vgl. Höcherl, S. 17.

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Zivilschutz aufzubauen. Darauf deuten die Ausführungen von Sokolowski i n der als Standardwerk geltenden „Militärstrategie" 2 2 : E i n Sieg i m Kriege ist „ v ö l l i g undenkbar, w e n n das L a n d und seine Streitkräfte nicht i n jeder Hinsicht u n d frühzeitig auf i h n vorbereitet werden" (S. 450). „Die Vorbereitung der Industrie auf die Produktion unter Kriegsverhältnissen bildet den wichtigsten T e i l der gesamten wirtschaftlichen Kriegsvorbereitung" (S. 469). „Die Vorbereitung der L a n d w i r t s c h a f t . . . rechnet ebenfalls zu den wichtigen Aufgaben der Vorbereitung auf den K r i e g " (S. 473). „Die Vorbereitung des Transportwesens auf den Einsatz i m Kriege, die i m Frieden erfolgt, spielt eine außerordentlich wichtige Rolle "(S. 475).

Diese wirtschaftliche Kriegsvorbereitung w i r d nicht nur gefordert, sondern unter Einsatz großer Geldmittel auch durchgeführt 2 3 . Aus dem Umstand, daß i n der Bundesrepublik Deutschland keine wirtschaftlichen Kriegsvorbereitungen getroffen werden, könnte der präsumptive Gegner schließen, der Verteidigungswille sei nicht stark genug, i m Ernstfall würde die Bundesrepublik Deutschland nicht kämpfen, da ihre Wirtschaft und Zivilbevölkerung nicht ausreichend auf einen Krieg vorbereitet sind. Derlei Gedankengänge unterstellt die politische Führung der Bundesrepublik Deutschland den Warschauer-Pakt-Staaten, wie aus der oben zitierten Rede des Bundesministers für Verteidigung 2 4 hervorgeht. Nach einem Bericht über die Truppenstärke östlich des eisernen Vorhangs stellt er fest, daß Europa Schwerpunkt der Auseinandersetzungen und Gefahrenherd sei, daß es keinerlei Ansätze dafür gebe, daß die Bedrohung geringer geworden sei 25 . E r führt aus, daß die Glaubhaftigkeit der Abschreckung verlange, daß sich das Volk auch außerhalb der Streitkräfte gegen alle Gefahren schütze 26 , und fordert die „Ausschöpfung des nationalen Potentials" 2 7 . Weiter bezeichnet er es als „Binsenwahrheit", daß i m Ernstfall nur das funktionieren kann, was schon i m 22 Vgl. auch die v o m Bundesamt für den zivilen Bevölkerungsschutz v e r teilte Schrift von Fischer, Vorsorge i n Rot, insbes. S. 18 ff. M Vgl. Fischer, S. 38 ff. 14 Vgl. A n m . 20. 25 I n einer Rede v o r der NATO-Parlamentarierkonferenz am 14.11.1966 i n Paris stellt derselbe Minister allerdings fest, daß „heute von einer akuten Bedrohung nicht die Rede sein" könne (BullBReg Nr. 148/66 v o m 22.11.1966, S. 1181), ohne daß sich i n der Zwischenzeit die Europapolitik der SU erkennbar gewandelt hat. Auch der Einmarsch der fünf Warschauer-Pakt-Mächte i n die Tschechoslowakei stellt keine Bedrohung des westlichen Europa dar, dazu ist der auf Sicherung der eigenen Machtsphäre bedachte Charakter dieser Intervention zu deutlich. 26 S. 9688 A a.a.O. 27 S. 9689 B a.a.O.

1. Teil : Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

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Frieden funktioniere 2 8 . Die damit getroffene politische Grundentscheidung bedeutet, daß nun auch die Bundesrepublik Deutschland alle erforderlichen Vorbereitungen dafür trifft, daß auch die westdeutsche Z i v i l bevölkerung und Wirtschaft i n die Lage versetzt werden, unter kriegsmäßigen Bedingungen weiterzuleben und zu arbeiten. I n der gleichen Bundestagssitzung wurden dementsprechend die Sicherstellungsgesetze 65 i n zweiter Lesung, am Tage darauf i n dritter Lesung vom Bundestag verabschiedet, die der Regierung „umfassende Maßnahmen wirtschaftslenkender und bewirtschaftender A r t " 2 9 ermöglichen. I n dieser Entscheidung zeigt sich die „Schizophrenie" der augenblicklichen Weltpolitik 3 0 . Beide Machtblöcke stehen sich hochgerüstet gegenüber und versichern, von ihren Waffen nicht von sich aus Gebrauch zu machen. Daß die N A T O nur Verteidigungszwecken dienen soll, wurde oben ausgeführt. Ebenso versichert der Osten, daß das „Lager des Sozialismus niemals einen Angriffskrieg entfesseln" werde, daß die sowjetische Militärstrategie lediglich „zur Zerschlagung des Aggressors" diene 31 . Jede der beiden Seiten kann also ihre eigene Rüstung und Kriegsvorbereitung nur dadurch rechtfertigen, daß sie dem Gegner unterstellt, dieser sage bewußt die Unwahrheit, u m seinen Gegner i n Sicherheit zu wiegen. Bei einer solchen Situation bedarf es keiner Begründung, daß jede Maßnahme, die es dem Gegner unmöglich macht, dem, der sie trifft, Aggressionsabsichten zu unterstellen, die bestehenden Spannungen verringert. Umgekehrt verstärkt jede Maßnahme die Spannungen und damit die Kriegsgefahr, die dem Gegner begründete A n zeichen dafür gibt, daß der, der die Maßnahmen trifft, Aggressionsabsichten hegt. Wenn nun einer der beiden Gegner „das nationale Potential ausschöpft" und schon i m Frieden alles das ausprobiert, was i m Krieg funktionieren soll, so kann der andere darin sehr wohl Aggressionsabsichten vermuten, denn ein Staat, dessen Wirtschaft und Zivilbevölkerung nicht auf die Führung eines Krieges vorbereitet ist, w i r d nicht von sich aus einen Krieg beginnen. Andererseits w i r d der zivilschutzmäßig und wirtschaftlich vorbereitete Staat sehr viel eher die Führung eines Krieges ins Auge fassen und i n etwaigen diplomatischen Verhandlungen entsprechend hart bleiben. Die i n der Bundesrepublik Deutschland getroffene Entscheidung legt es also dem Osten nahe, der Bundesrepublik Deutschland Aggressionsabsichten zu unterstellen.

28 29 30 31

S. 9690 A a.a.O. So v. Welch, Zivilschutz 1965, S.311, für das ESG. So Winbauer, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 673. Vgl. Sokolowski, S. 545.

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Gegen diese Ausführungen könnte eingewandt werden, wenn der Verzicht auf eigene wirtschaftliche und zivile Kriegsvorbereitung die Spannungen mindere, so müßte der Verzicht auf militärische Vorbereitung die Spannungen ganz beseitigen. Wer also das eine fordere, propagiere damit die einseitige Abrüstung. Dieser Einwand ist jedoch nur dann stichhaltig, wenn es erwiesen ist, daß der Gegner seine Friedensbeteuerungen ernst meint und keinerlei Aggressionsabsichten hegt. Solange wirksam kontrollierte Abrüstungsvereinbarungen nicht zustande kommen, ist es keinem der beiden Gegner zumutbar, unter Verzicht auf eigene Rüstung die Unversehrtheit der eigenen Grenzen der Friedensliebe des Gegners anheimzustellen. So lange diese nicht über jeden Zweifel erhaben ist, verlangt es die Glaubhaftigkeit der A b schreckung, daß jeder der beiden Gegner einen militärischen Apparat unterhält, der den Plan eines möglichen Aggressors zur Vernichtung des Gegners m i t der Gewißheit der Selbstvernichtung unlösbar verknüpft. Jede darüber hinausgehende Kriegsvorbereitung birgt die oben geschilderte Gefahr der Mißdeutung und damit der Erhöhung der weltpolitischen Spannungen. Da aber der Ostblock Kriegsvorbereitungen trifft, die weit über die Schaffung eines schlagkräftigen militärischen Apparats hinausgehen, ist die Möglichkeit, daß der Osten aus einem westlichen Verzicht auf w i r t schaftliche und zivilschutzmäßige Kriegsvorbereitung auf mangelnde Verteidigungsbereitschaft schließt, nicht ganz ausgeschlossen. Wer allerdings unter Berufung auf diese Mißdeutungsmöglichkeit seine Z i v i l bevölkerung und seine Wirtschaft umfassend auf eine Kriegsführung vorbereitet, unterstellt seinerseits dem Gegner eine starke Aggressionsabsicht, die das hohe Risiko einschließt, daß der Angegriffene seinen einzigen Schutz, den militärischen Apparat, doch einsetzt. Eine Staatsführung, die es m i t einem derart aggressionslüsternen Gegner zu t u n hat, kann allerdings verpflichtet sein, ihre Bevölkerung auf die Führung eines Krieges umfassend vorzubereiten. Die Frage, ob es unter den gegebenen weltpolitischen Umständen für die Bundesrepublik Deutschland erforderlich ist, die Zivilbevölkerung und die Wirtschaft i n die Lage zu versetzen, einen K r i e g zu überleben, hat allein der Politiker zu entscheiden und durch die Verabschiedung der Sicherstellungsgesetze und der Zivilschutzgesetze hat er sie bejaht 3 2 . 32 Ob die damit zum Ausdruck gekommene Einschätzung der Aggressionsabsichten des Ostens der wahren Sachlage entspricht, u n d wie sie m i t der Meinung des N A T O - M i n i s t e r r a t s gemäß Ziff. 3 des Schlußkommuniques v o m 16.12.1966 (das N A T O - B ü n d n i s hat „die Grundlage f ü r die derzeitige deutliche Verringerung der Spannung i n Europa geschaffen", vgl. BullBReg. Nr. 159/66 S. 1291 v o m 20.12.1966) i n Einklang zu bringen ist, k a n n hier nicht näher untersucht werden, das wäre Aufgabe einer ausführlichen Analyse der westdeutschen Sicherheitspolitik.

§ 2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege

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Damit ist die politische Grundentscheidung getroffen worden, daß die Bundesrepublik Deutschland Maßnahmen der wirtschaftlichen Verteidigung trifft 3 3 . § 2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege und ihre Vorbereitung auf den Krieg Die i n diesem Jahrhundert geführten Kriege haben erkennen lassen, daß i n ihre Führung nicht nur die Streitkräfte, sondern auch Z i v i l bevölkerung und Wirtschaft untrennbar einbezogen sind. Der Charakter des modernen Krieges führt zu einer starken Inanspruchnahme der Wirtschaft durch den kriegführenden Staat 1 . Da die Fähigkeit zur Kriegführung auf der Wirtschaftskraft des Staates beruht, sucht der Staat A r t und Ausmaß der Produktion unter den Zweck der Kriegsführung zu stellen 2 . I n Staaten m i t freiheitlich-demokratischer Grundordnung ist es dabei erforderlich, daß die Nutzbarmachung der W i r t schaftskraft für Zwecke der Kriegsführung i n einer von der Verfassung zugelassenen Weise erfolgt und daß hinsichtlich, des Ausmaßes das Übermaßverbot beachtet wird. A. Die Bedeutung der Wirtschaft im Kriegsfall I m Kriege werden an die verschiedenen Zweige der unter erheblich erschwerten Bedingungen arbeitenden Wirtschaft umfassende Aufgaben gestellt: Die gewerbliche Wirtschaft hat die Versorgung der Streitkräfte m i t Kriegsmaterial und anderen wichtigen Waren und Leistungen zu gewährleisten (I). Die ErnährungsWirtschaft muß die ausreichende Verpflegung der Truppen und der Zivilbevölkerung aufrechterhalten (II). Das Verkehrswesen hat dafür zu sorgen, daß die Güter vom Ort der 33 Das jeweilige Ausmaß der Verteidigungsvorbereitungen w i r d durch die Entscheidung der politischen Führung bestimmt. Ridder-Stein (Permanenter Notstand, S. 13) und Boldt (Der Staat 1967, S. 431/2) haben davor gewarnt, schon i m Frieden alle Interessen den Belangen der Verteidigung unterzuordnen, u m die Freiheit der Bürger, das Schutzobjekt der Verteidigungsbemühungen, nicht zu beschränken, bevor der Angriff auf sie nicht begonnen hat. 1 Einzelheiten dieser Inanspruchnahme durch den Staat w u r d e n i n Deutschland zuerst während des Ersten Weltkrieges i n den A r t i k e l n von Lederer, Jaffe und Briefs wissenschaftlich untersucht. Den „Versuch einer G r u n d legung des Kriegswirtschaftsrechts" u n t e r n i m m t K a h n i n seiner Schrift „Rechtsbegriffe der Kriegswirtschaft" (1918). Dazu i n neuerer Zeit die zusammenfassende Darstellung v o n Gebauer, i n : HdSW, Bd. 6 („Kriegswirtschaft") u n d die Aufsätze von Seemann, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 141 ff. und Brehmer, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 49 ff., 112 ff. Die beste Ubersicht über die staatliche Inanspruchnahme der deutschen Wirtschaft während des Zweiten Weltkriegs gewährt die Schrift des englischen Historikers Milward „Die deutsche Kriegswirtschaft 1939—1945", 1966. 2 Vgl. Briefs, HdSt S. 988.

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Produktion zu dem des Verbrauchs geschafft werden und daß die Streitkräfte genügend operative Bewegungsfreiheit haben (III). Schließlich hat die Finanzwirtschaft für die Aufbringung der zur Kriegführung erforderlichen Geldmittel zu sorgen (IV). I. G e w e r b l i c h e

Wirtschaft

I m Kriege w i r d ein großer Teil der Friedensproduktion nicht mehr produziert werden können, weil der stark zunehmende Bedarf an Kriegsmaterial die entsprechenden Produktionskapazitäten i n Anspruch nehmen wird. Es w i r d aber nicht nur die Nachfrage nach Gütern des zivilen Bedarfs zugunsten des militärischen nachlassen, sondern die Kriegseinwirkungen werden auch zur Folge haben, daß wesentliche Produktionsanlagen völlig ausfallen. Es ist also erforderlich, daß nur noch der als lebens- und verteidigungswichtig betrachtete Bedarf produziert wird. Luxuskonsumgüter können nicht mehr hergestellt werden, entsprechende Produktionsanlagen werden entweder umgestellt (Patronenhülsen statt Lippenstifte) oder ganz stillgelegt werden müssen. Wo diese Umstellung nicht nur Verbrauchs- sondern auch Investitionsgüter trifft, w i r d zugunsten des kurzfristigen, volkswirtschaftlich nicht produktiven Kriegsverbrauchs die langfristige Verstärkung der Produktionskapazität vernachlässigt und dadurch die Wachstumsrate beeinträchtigt 3 . Weitere Beeinträchtigungen ergeben sich daraus, daß eine insbesondere auf dem Rohstoffsektor auf Auslandseinfuhren angewiesene Volkswirtschaft von der i m Kriegsfall eintretenden Behinderung des internationalen Warenaustausches stark betroffen ist. Es w i r d erforderlich sein, bei der Verarbeitung knapper Rohstoffe klare Prioritäten zu schaffen, und jede nicht lebenswichtige Produktion zu unterbinden. Ebenso muß der Fertigungsprozeß so einfach wie möglich organisiert werden: Die Produktion darf nicht von vielen Zulieferbetrieben abhängig sein, die Produkte müssen soweit wie möglich gegenseitig austauschbar sein und vereinheitlicht werden. Von großer Bedeutung ist die Produktion von Bau- und Instandsetzungsmaterialien. Durch Kriegseinwirkungen zerstörte lebenswichtige Produktionsanlagen sowie Straßen, Brücken und Kanäle müssen so schnell wie möglich wieder instandgesetzt werden 4 . Auch der bauliche Schutz von Industrieanlagen und ihre etwaige Verlagerung unter die 3

Vgl. dazu Gebauer, HdSW Bd. 6, S. 395. Während des Zweiten Weltkriegs wurden Bau- und Instandsetzungsarbeiten von der „Organisation Todt" ausgeführt, über die m i t dieser Einrichtung gemachten Erfahrungen vgl. Kumpf, in: Bilanz des 2. Weltkriegs, S. 289 ff.; zur Planung dieses Bereichs i n Schweden vgl. Allstrin, S. 104 f. 4

§ 2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege

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Erde oder ihre Auslagerung aus besonders gefährdeten Ballungsgebieten5 erfordern umfangreiche Baumaterialien, ebenso der i m wesentlichen vor E i n t r i t t des Krieges durchzuführende äußerst kostspielige 6 Schutzraumbau. Da jede Produktion auf Energieleistungen angewiesen ist, kommt dem Schutz und dem Wiederaufbau der Energieversorgungsanlagen (Gas-, Wasser- und Elektrizitätswerke, Kohlengruben, Treibstoffraffinerien) große Bedeutung zu. Das auf diesem Sektor i m Frieden praktizierte Verbundsystem ist bei Teilausfall i m Krieg sehr anfällig, es müssen daher Ausweichmöglichkeiten bereit gehalten werden und die Anlagen müssen weitgehend dezentralisiert angelegt sein 7 . II.

Ernährungswirtschaft

Die Versorgungsaufgabe der Ernährungswirtschaft w i r d bei einem auf dem Nahrungsmittelsektor i n hohem Maße auf Einfuhren angewiesenen Staat i n einem K r i e g sehr schwierig zu erfüllen sein 8 . Bei der i m Krieg zu erwartenden Verknappung w i r d der Preis bald seine i n der Marktwirtschaft innegehabte Steuerungsfunktion verlieren, eine gerechte Verteilung der knappen Nahrungsmittel auf die kämpfende Truppe und die arbeitende Zivilbevölkerung w i r d nur bei staatlicher Bewirtschaftung möglich sein 9 . Ihre Einführung w i r d gleich zu Beginn eines Krieges, eventuell sogar schon i n der i h m unmittelbar vorausgehenden Spannungszeit erforderlich sein, da erfahrungsgemäß die i n der Paniksituation eines beginnenden Krieges beunruhigte Zivilbevölkerung zu Angst- und Hamsterkäufen neigt 1 0 . Eine weitere Verknappung der Nahrungsmittel kann sich während eines m i t atomaren, biologischen oder chemischen Waffen geführten Krieges daraus ergeben, daß die Ernten nicht eingebracht werden können, da sie von diesen Waffen vernichtet worden sind. E i n w i r k 5

Vgl. dazu Brehmer, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 117 f. Z u den Kosten des Schutzbauprogramms vgl. PROGNOS-AG, S. 40 ff. Diese Angaben sind allerdings überholt und werden durch das v o n der Bundesregierung noch auszuarbeitende neue Programm des Schutzraumbaus k o r r i giert werden. 7 Diese Forderung kollidiert allerdings m i t der i m Frieden aus Rationalisierungsgründen vorherrschenden Tendenz zur Zentralisierung. 8 Das ist z. B. bei der B R D der Fall: I n einer Übersicht des B M E L F w i r d der A n t e i l des Verbrauchs aus Inlandserzeugung am Gesamtverbrauch von Nahrungsmitteln m i t 65 f l /o angegeben (vgl. Reg. Adenauer, S. 362). 9 Vgl. dazu Seemann, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 156-, A n m . 59. 10 Z u r deutschen Ernährungswirtschaft i m 2. Weltkrieg, die auf der Beschlagnahme aller Erzeugnisse und ihrer Verteilung durch staatliche Stellen beruhte, vgl. v. Welch, Einführung, S. 2 ff. und Rieche, in: Bilanz des 2. W e l t kriegs, S. 331 ff. 8

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

samer Schutz der Früchte auf dem Felde gegen derartige Einwirkungen ist nicht gegeben. Die Bewirtschaftung der Lebensmittel erfordert einen umfangreichen Verwaltungsapparat, der den Umfang der Erzeugung und die Gewinnung der Lebensmittel zu planen, die einzelnen Bezugsmengen festzusetzen und die Verteilung der zum Bezug berechtigenden Lebensmittelkarten an die einzelnen Verbraucher durchzuführen hat. Die von Dommaschk i n der Lose-Blatt-Sammlung „Kriegsernährungswirtschaft" zusammengestellten Verbrauchsregelungsvorschriften, die für das Deutsche Reich i m zweiten Weltkrieg galten, vermitteln ein eindrucksvolles B i l d von dem Umfang des für die Lebensmittelbewirtschaftung erforderlichen Apparats 1 1 . I m Bundeshaushaltsplan 1963 Einzelplan 36, Kap. 06 Tit. 401 ist ein Teilbetrag von 1,5 M i l l . D M für den Druck der erforderlichen „Formblätter" (Lebensmittelkarten) bereitgestellt 12 . Einer Meldung der F A Z vom 16.11.1963 ist zu entnehmen, daß der Druck erfolgt ist und die Karten bei den Landkreisen und kreisfreien Städten eingelagert sind. III.

Verkehrswesen

Sowohl die Produktion von Waren der gewerblichen Wirtschaft als auch die Gewinnung von Nahrungsmitteln ist wertlos, wenn Waren und Nahrungsmittel nicht zu den Verbrauchern transportiert werden können. Auch die Beweglichkeit der kämpfenden Truppen, die ihren Auftrag, den Feind kampfunfähig zu machen, nur dann wirksam erfüllen können, wenn sie zur rechten Zeit am rechten Ort eingesetzt werden, ist abhängig von einem möglichst reibungslos funktionierenden Verkehrswesen. Dies w i r d deshalb zu Recht als „Kernstück jeder Verteidigungswirtschaft" 1 3 bezeichnet. Die Verkehrswirtschaft i n einem kriegführenden Staat ist gekennzeichnet durch einen stark zunehmenden Bedarf für militärische Zwecke und die Gefährdung und Zerstörung von Brücken, Kreuzungen, Umschlagplätzen, Flughäfen und strategisch wichtigen Straßen, Bahnlinien und anderen Verkehrswegen und -anlagen, insbesondere durch feindliche Luftangriffe 1 4 . Der zivile Verkehr kann zwar gegenüber Friedenszeiten i n einem gewissen Umfang eingeschränkt werden, doch auch der Transport nimmt einen großen Umfang an. Außerdem ist m i t Fluchtbewegungen der Bevölkerung aus den strategisch besonders gefähr11

Vgl. dazu auch Brehmer, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 117. Als Gesamtbetrag w a r e n 3 M i l l . D M vorgesehen. So Seemann, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 159. 14 Z u r militärischen Bedeutung des Verkehrswesens i m 2. Weltkrieg vgl. die instruktive Darstellung bei Teske, in: Bilanz des 2. Weltkrieges, S. 299 ff. 12

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§ 2 Die Lenkung der Wirtschaft i m Kriege

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deten Ballungsgebieten zu rechnen. Wichtig w i r d es i m Kriege sein, den zivilen Verkehr so weit wie möglich zu beschränken. Da die Straßen sehr stark beansprucht sind, w i r d es erforderlich sein, den zivilen und militärischen Verkehr soweit wie möglich auf die Schienen zu verlegen. Die Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs haben i m Kriege eine Schlüsselfunktion inne, je leistungsfähiger sie schon i n Friedenszeiten ausgebaut sind, um so geringere Schwierigkeiten ergeben sich i m Kriege. Die augenblicklich durchgeführten Hationalisierungspläne der Deutschen Bundesbahn müssen also auch unter Verteidigungsgesichtspunkten gesehen werden 1 5 . Die elektrifizierten Strecken beispielsweise sind bei Ausfall der Stromversorgung lahmgelegt, man w i r d deshalb durch Treibstofflager und Reserve-Diesel- oder Dampfloks dafür sorgen müssen, daß der Verkehr weiterrollen kann 1 6 . Außerdem dürfen nicht gerade strategisch wichtige Nebenstrecken den Stillegungsplänen zum Opfer fallen 1 7 . Eine Einschränkung des zivilen Verkehrs ließe sich dadurch erreichen, daß die Einhaltung der von der N A T O für die Zivilbevölkerung ausgegebenen Parole „stay at home" strikt überwacht w i r d 1 8 und daß die Abhängigkeit der Produktionsunternehmen von einer großen Zahl von Zulieferbetrieben durch Standardisierung und Typisierung der Produkte weitgehend eingeschränkt w i r d 1 9 . IV.

Kriegsfinanzierung

Die Führung eines Krieges ist für den Staat äußerst kostspielig. Die schon jetzt pro Jahr etwa 19 Mrd. D M erfordernde Unterhaltung des militärischen Apparats der Bundeswehr w i r d i m Kriegsfall durch Einberufung der Reservisten, die gekleidet, verpflegt und m i t Waffen und Munition versehen werden müssen, und durch sprunghaftes Ansteigen des Bedarfs an militärischem Material sehr viel teurer. Weiter erfordern die bei Zerstörung wichtiger Anlagen notwendigen Instandsetzungen große Geldsummen. Die Finanzierung des Krieges, d. h. die zur A u f bringung der zur Kriegführung erforderlichen Mittel, ist daher ein zentrales Problem 2 0 . Bei den Finanzierungsquellen werden güterwirtschaftliche und geldwirtschaftliche Quellen unterschieden. Erstere bestehen i n der Möglich15

Vgl. dazu den Aufsatz v o n Grillmeier, in: Wehrw. Rdsch. 1966, S. 563 ff. Grillmeier, S. 574. 17 Grillmeier, S.578. 18 Vgl. dazu Begründung zum Reg.Entw. eines ARG, BT-Drucks. IV/895. 19 Dazu Seemann, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 147 u n d 156. 20 Vgl. dazu Lanter, i n : HdSW, Bd. fy S. 357 ff. m i t zahlr. w. N. Z u r F i n a n zierung des 1. Weltkrieges vgl. Briefs, HdSt, 4. Aufl., Bd. 5, S. 997 ff, zu der des 2. Weltkrieges vgl. Schwerin v. Krosigk, i n : Bilanz des 2. Weltkrieges, S. 311 ff. 10

1. Teil : Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

keit von Produktionssteigerungen, der Einschränkung des privaten und öffentlichen Konsums und i n dem möglichen Verzicht auf Ersatz- und Neuinvestitionen 2 1 . Ihre Nutzung ist Aufgabe der gewerblichen W i r t schaft und der Ernährungswirtschaft. Die geldwirtschaftlichen Quellen sind folgende: Vorfinanzierung des Krieges durch Bildung eines Kriegsschatzes. Diese Form wurde zu Zeiten Friedrich des Großen und Napoleons verwandt, als Kriegführung noch nicht die gesamte Zivilbevölkerung und Wirtschaft erfaßte. Als letztes Beispiel kann der deutsche Goldschatz vor dem 1. Weltkrieg i m „Juliusturm" der Festung Spandau angesehen werden 2 2 . Die heutige Ansammlung von Goldreserven erfolgt i m wesentlichen zur Aufrechterhaltung der Währungsstabilität und kann gar nicht den Umfang haben, daß sie den Finanzbedarf eines modernen Krieges decken kann. Die Finanzierung des Krieges durch Steuern war während des 2. Weltkrieges eine der Hauptstützen der deutschen Kriegsfinanzierung 2 3 . Die Steuern können allerdings nicht unbegrenzt i n die Höhe geschraubt werden, da Leistungswille und Leistung der Wirtschaft sinken, wenn dem wirtschaftenden Individuum der Leistungsanreiz i n Form des Gewinns weggesteuert wird. Angesichts der schon hohen Steuerbelastung i n der Bundesrepublik Deutschland ist die Steuer kein ausreichendes M i t t e l zur Aufbringung des Kriegs-Mehrbedarfs an Geld. Der Krieg kann durch Anleihen des Staates finanziert werden. Auch diese Form wurde vom deutschen Reich während des 2. Weltkrieges eingesetzt, nach Ansicht des damaligen Finanzministers allerdings i n zu starkem Maße 24 . Durch dieses M i t t e l w i r d das i m Volk vorhandene Sparkapital vom Staat erfaßt; fast jeder Sparer w i r d indirekt zum Gläubiger des Staates, von dem das bei den Kreditinstituten akkumulierte Kapital i n Anspruch genommen wird. U m dies M i t t e l i n Anspruch zu nehmen, bedarf es einer Möglichkeit zur staatlichen Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit der Geldinstitute. Schließlich ist die direkte Geldschöpfung eine Form der Kriegsfinanzierung. Weil durch sie aber das Geldeinkommen der Bevölkerung und der Wirtschaft i n ein starkes Mißverhältnis zur realen Zunahme des Bruttosozialprodukts gebracht wird, wobei einer starken Nachfrage kein genügend starkes Angebot an Sachgütern gegenübersteht, führt sie unweigerlich zur Inflation. Schwerin von Krosigk bezeichnet die Geldhanter, HdSW Bd. 6, S. 357. Lanter, HdSW Bd. 6, S. 358. Vgl. Schwerin v. Krosigk, S. 324. 24 Schwerin v. Krosigk, S. 325 ff., vgl. dort auch die Beschreibung der gängigen Formen der Staatsverschuldung. 22

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§ 2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege

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Schöpfung daher zu Recht als eine den Sachbesitzer schonende „konfiskatorische Vermögenssteuer" und charakterisiert sie als „ungerechteste Finanzierungsform" 2 5 . Die „ursprünglichste Form der Kriegsfinanzierung" 2 6 , die Beute oder Ausplünderung fremder Gebiete, die i n den letzten beiden Weltkriegen als Kriegskontribution, d. h. Auferlegung von Geld- und Naturalleistungspflichten für besetzte Gebiete, durchaus noch eine gewichtige Rolle spielte 27 , ist der Bundesrepublik Deutschland verwehrt, da sie keinen Angriffskrieg führen darf, sondern sich auf die Verteidigung ihrer eigenen Grenzen beschränken muß. B. Abhängigkeit der wirtschaftlichen Verteidigung vom Kriegsverlauf I. B e d e u t u n g

derPlanung

Angesichts der Bedeutung und des Umfangs der staatlichen Anforderungen an die verschiedenen Wirtschaftszweige i m Kriege bedarf es keiner näheren Begründung dafür, daß es zu spät wäre, wenn die entsprechenden Maßnahmen erst bei Ausbruch des Krieges getroffen würden. Hat die politische Führung der Bundesrepublik Deutschland, wie durch die Verabschiedung der Sicherstellungsgesetze geschehen, erst einmal die grundsätzliche Entscheidung getroffen, daß sich das Land wirtschaftlich auf die Führung eines Krieges einstellt, so ist eine Vorbereitung der Wirtschaft auf die Erfordernisse des Krieges unerläßlich. Diese Vorbereitung kann und muß so aussehen, daß Entscheidungen darüber getroffen werden, welche Produkte lebenswichtig sind und auf welche verzichtet werden kann, welches Mindestmaß an Nahrungsmitteln auch i m Kriege zur Verfügung stehen muß und wie es zweckmäßig und gerecht verteilt wird. Es muß entschieden werden, welche Betriebe unter allen Umständen auch während des Krieges weiter produzieren sollen; welche Betriebe nach Kriegsausbruch möglichst lange weiterproduzieren sollen, ohne daß für sie besondere Schutzmaßnahmen wie Verlegung unter die Erde oder i n weniger gefährdete Gebiete getroffen werden oder daß ihre Instandsetzung nach Kriegszerstörung vorgesehen wird; ferner muß bestimmt werden, welche Betriebe ihre Produktion ganz einzustellen haben 28 . Weiter muß entschieden werden, wo welche 25

Schwerin v. Krosigk, S. 323, ebenso Lanter, HdSW Bd. 6, S. 359. Schwerin v. Krosigk, S. 313. 21 Lanter, HdSW Bd. 6, S. 360; Schwerin v.Krosigk, S. 313; Heymann, S. 44 ff. 28 I n Schweden w i r d allen i n einem Unternehmensregister erfaßten U n t e r nehmen ein sog. Kriegsproduktionsbescheid zugeteilt, der entsprechende A n gaben enthält. Je nachdem, ob es sich u m einen sog. K - B e t r i e b (vgl. Allstrin, S. 91: Produktion von solcher Bedeutung f ü r die Kriegsanstrengungen, daß besondere Maßnahmen zur Sicherstellung ihrer Kriegstätigkeit vorgenommen 20

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Vorräte anzusammeln sind, die i n der Lage sein müssen, die geordnete Versorgung auch bei kriegsbedingten Produktionseinbußen zu überbrücken. Diese Maßnahmen müssen vor Ausbruch eines Krieges geplant und vorbereitet sein. Keinesfalls dürfen sie — m i t Ausnahme der Bevorratungsmaßnahmen — schon i n Friedenszeiten durchgeführt werden, da die damit verbundenen Eingriffe des Staates i n Freiheit und Eigent u m seiner Bürger nicht bei Vorliegen einer potentiellen Gefahr zulässig sind, sondern erst nach E i n t r i t t der Gefahr. U m alle diese planerischen Vorbereitungsmaßnahmen sachgerecht treffen zu können, brauchen die verantwortlichen Behörden einen genauen Überblick über die vorhandenen Produktionsanlagen. Weiter muß eine möglichst einfache übersichtliche Befehlsgliederung m i t entsprechenden Subsidiär-Zuständigkeiten geschaffen werden. Bei der Planung dieser Maßnahmen zeigt sich eine Verwandtschaft zwischen wirtschaftlicher Verteidigung und militärischer Strategie: Ebenso wie die militärische Kriegsvorbereitung ist auch die wirtschaftliche abhängig vom vorgestellten Ablauf des Krieges. Hier wie dort können auch i n einem noch so wohldurchdachten Plan nicht alle Kriegseinwirkungen i m voraus einkalkuliert werden 2 9 . I m folgenden soll gezeigt werden, wie die von der Bundesrepublik Deutschland zu planenden Maßnahmen abhängig sind von der wehrgeographischen Lage der Bundesrepublik Deutschland und dem Bild, das sich ihre politischen und militärischen Führer vom möglichen Ablauf eines Krieges machen.

II. W e h r g e o g r a p h i s c h e L a g e der B u n d e s r e p u b l i k Deutschland Die wehrgeographische Situation der Bundesrepublik Deutschland ist dadurch gekennzeichnet, daß ein i n Nord-Süd-Richtung gegliedertes langes und schmales Gebiet an der östlichen Randzone des N A T O Territoriums i m europäischen Brennpunkt des weltumspannenden Ost-West-Gegensatzes liegt 3 0 . Bricht i n Europa ein K r i e g aus, so w i r d das gesamte Bundesgebiet sofort vom Kriegsgeschehen erfaßtes Kampfgebiet sein 31 . Die i n Nord-Süd-Richtung verlaufenden Straßen und werden) oder einen F-Betrieb (Allstrin, S. 91: Produktion zwar bedeutungsv o l l für die Totalverteidigung, aber nur bis Kriegsbeginn möglich) handelt. 29 Vgl. dazu Albrecht, S. 594. 80 Durch das Ausscheiden Frankreichs aus der N A T O u n d wegen der u n geklärten Rolle seiner Truppen i m F a l l eines v o m Osten provozierten Krieges ist die Situation der B R D noch ungünstiger geworden. 31 Statt vieler vgl. de Maiziere i n Wehrw.Rdsch. 1964, S. 134; v. Canstein, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 514/515.

§ 2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege

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Bahnlinien können durch lokale Vorstöße des Gegners leicht unterbrochen werden. I m Kriege kann die Existenz zahlreicher Ballungsgebiete, i n denen sich Menschen und Produktionsstätten auf engem Raum zusammendrängen (Ruhrgebiet, Rhein-Main-Gebiet, Räume um Stuttgart, M ü n chen und Hamburg), ein entscheidender Nachteil sein. Die m a r k t w i r t schaftliche Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland m i t ihrer Tendenz zur kostensparenden Konzentration verstärkt die Verdichtung 8 2 . Derartige Ballungszentren sind feindlichen Luftangriffen ausgesetzt, ihre Zerstörung würde die Vernichtung eines großen Teils der deutschen Wirtschaftskraft bedeuten. Die Planung der wirtschaftlichen Verteidigung muß also davon ausgehen, daß die kriegswichtigen Produktionsbetriebe nicht i n diesen Gebieten liegen dürfen und daß diejenigen, die nun einmal dort liegen, bald durch Kriegseinwirkungen ausfallen. Weiter verstärkt die Existenz dieser Zentren die Abhängigkeit der Versorgung der Bevölkerung von einem leistungsfähigen Verkehrsnetz. Bei der Schaffung von neuen Produktionskapazitäten müßte dieser strategische Standort-Gesichtspunkt berücksichtigt werden 3 3 . Der i n den neueren Raumordnungsbemühungen zum Ausdruck kommende Wille zur „Entballung" 3 4 sollte also auch unter verteidigungswirtschaftlichen Gesichtspunkten gefördert werden. III.

Kriegsbild

Die Vorstellungen über den möglichen Verlauf eines künftigen Krieges, von denen die wirtschaftlichen Verteidigungsmaßnahmen weitgehend abhängen, sind von dem militärischen Instanzen zu entwickeln, w e i l diese Vorstellungen von der Kampfkraft und Wirkungsart der verschiedenen Waffen sowie von den Absichten des präsumtiven Gegners abhängig sind. Die darauf aufbauende Planung der operativen Kampfführung, aus der zahlreiche Anforderungen der kämpfenden Truppe an die Wirtschaft resultieren, obliegt ebenfalls dem Soldaten 35 . Erst die aus diesen beiden Daten sich ergebende Planungsverpflichtung für den Bereich der wirtschaftlichen Verteidigung ist von den W i r t schaftsverwaltungs-Behörden zu erfüllen. M i t de Maiziere 3 6 w i r d allgemein davon ausgegangen, daß ein i n Europa ausgetragener Krieg von folgenden Faktoren geprägt sein w i r d : 82

Dazu näher de Maiziere, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 134. Vgl. Hampe, Wehrw.Rdsch. 1962, S. 71; siehe auch Scheuner, Rdsch. 1962, S. 207. 34 Vgl. etwa § 2 Abs. 1 Ziff. 2 u n d 6 BRaumOrdG. 35 So auch de Maiziere, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 135; v.Canstein, Rdsch. 1965, S. 515. 80 Wehrw.Rdsch. 1962, S. 364 ff. 83

4 Schürmann

Wehrw.Wehrw.-

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Von der Technik, die dem Krieg kaum vorstellbare Energien zuführt und den militärischen Apparat derart beherrscht, daß die Kampfkraft einer Truppe weitgehend von Instandhaltung, Nachschub und Produktion äußerst kostspieliger, kompliziert zu bedienender und anfälliger Waffensysteme abhängt. Von der Weltanschaulichkeit, m i t der beide Seiten auch beim jeweiligen Gegner um Gefolgschaft werben, und durch die dem nationalen Vaterland quasi ein ideologisches gegenüber gestellt wird, das m i t ersterem nicht identisch zu sein braucht 3 7 . Von der durch hohe Technisierung und die weltanschaulichen Gegensätze bedingten Weltweite, die praktisch jedes Gebiet durch Bündnisverträge einem der großen Machtblöcke integriert. Die geannten Faktoren verleihen schließlich dem heute denkbaren Krieg eine Totalität, die über den militärischen hinaus auch die politischen, kulturellen und wirtschaftlichen Bereiche erfaßt und die Existenz ganzer Völker, ja der gesamten Menschheit bedroht 3 8 . Ausgehend von diesen das Kriegsbild bestimmenden Faktoren können folgende mögliche Formen eines Krieges unterschieden werden 3 9 : Der kalte Krieg, der subversive Krieg, der konventionelle oder nichtatomare Krieg, der begrenzt-atomare Krieg und der total-atomare Krieg. Anschauliche graphische Darstellungen möglicher Kriegsabläufe, bei denen die eine Form mehr oder weniger deutlich i n die nächste übergeht, gibt von Canstein 40 . Da zu viele technische, politische, geographische, wirtschaftliche und psychologische Faktoren den Kriegsablauf bedingen, ist es menschlichem Vermögen versagt, sich i n Einzelheiten vorzustellen, wie ein künftiger Krieg entsteht, ausbricht, sich entwickelt, endet und was er zurückläßt. Der militärische Planer und, von seinen Feststellungen ausgehend, die für die wirtschaftliche Verteidigung verantwortlichen Planungsinstanzen können daher nur typische Fälle herausbilden, für die militärische und wirtschaftliche 37 Fehlt die Identität von nationalem und ideologischem Vaterland, so ist der Betroffene i n eine permanente Verratssituation gestellt: Entweder er kämpft getreu seiner dem Staat gegenüber obliegenden Verpflichtung gegen den Bruder i m Geiste, den er i m Recht wähnt, oder er verletzt seine Bürgerpflicht, u m seiner Uberzeugung gemäß auf der richtigen Seite zu kämpfen. Diese Gefahr ist besonders i m geteilten Deutschland gegeben. 38 Vgl. Walitschek, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 194; Baudissin, Wehrw.Rdsch. 1962, S. 371; v.Canstein, Wehrw.Rdsch. 1965, S. 513. 39 Ausführlich dazu die Aufsätze i n der Wehrw.Rdsch. v. Baudissin 1962, S. 363 ff., insbes. S. 372 ff.; Walitschek, Wehrw.Rdsch. 1964, S. 193 ff. u n d v. Canstein 1965, S. 513 ff., jeweils m i t zahlr. w. Nachw. 40 v. Canstein i n Wehrw.Rdsch. 1965, S. 516 f.; Hermann Kahn hat 44 Stufen möglicher Auseinandersetzungen — von der Krisenstimmung bis zum k r a m p f artigen, wahnwitzigen A t o m k r i e g — aufgezeigt, vgl. die darstellende Skizze in: Der Spiegel Nr. 15/67, S. 134.

§2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege

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Alternativprogramme zu entwickeln sind. Die Grundannahmen sind dabei folgende: Das Bundesgebiet w i r d i m Zentrum eines Krieges i n Europa von Anfang an Kampfgebiet sein 41 . Entscheidend ist die zum Kriege hinführende politische Spannungszeit, i n der die feindlichen Machtblöcke besonders kritisch die Maßnahmen des Gegners verfolgen und auf sie reagieren 42 . Ebenso wichtig ist der Beginn der Kampfhandlungen, die Anfangsphase des Krieges. Denn je wirksamer die vor dem Beginn des Krieges zur Erhöhung der Abschreckung angesammelten Kräfte und M i t t e l eingesetzt werden, desto eher w i r d es gelingen, den Vorteil des Aggressors auszugleichen, den er durch die Möglichkeit gewinnt, Zeit, Ort und M i t t e l des Angriffs zu bestimmen 43 . A l l e Planungen müssen davon ausgehen, daß i n einem künftigen Kriege Atomwaffen eingesetzt werden, daß aber vor ihrem Einsatz auch eine Phase rein konventioneller Kriegführung eintreten kann. Weiter muß davon ausgegangen werden, daß bei Ausfall der Nachrichtenverbindungen und Unterbrechung der Verkehrswege eine zentrale Führung keine Anweisungen mehr geben kann. Bei derartigen Situationen, dem E i n t r i t t des sogenannten Katarakt-Falles 4 4 , müssen auch regionale oder lokale Instanzen die Möglichkeit haben, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. C. Umstellung von Marktwirtschaft auf Kriegswirtschaft Da ein totaler Krieg das Wirtschaftsleben von Grund auf revolutioniert 4 5 , stellt Brehmer 4 6 zu Recht fest, daß ein moderner Krieg einer Marktwirtschaft keinen Raum mehr läßt. Eine Marktwirtschaft läßt wohl genügend Raum, in Friedenszeiten die wirtschaftliche und m i l i tärische Verteidigung durch Rüstungsproduktion und Vorbereitungsmaßnahmen materiell vorzubereiten, eine Verteidigungswirtschaft 4 7 kann ihr also durchaus integriert sein. Die Kriegswirtschaft dagegen kennzeichnet einen völlig anders gearteten Gesamtzustand der W i r t schaft, i n dem nicht mehr der M a r k t m i t seiner Funktion, Angebot und Nachfrage auszugleichen, und der seine wirtschaftlichen Entscheidungen frei treffende Unternehmer dominieren, sondern die zur Sicherung der 41

Siehe oben bei Anm. 31. Vgl. dazu Benda, S. 81/82; B M d l Lücke i n Der Spiegel Nr. 20/66, S. 71 ff. und DGB-Brief, S. 12/13; v. Canstein, Wehrw. Rdsch. 1965, S. 522 ff., sowie neuerdings die Kommentierung des A r t . 80 a GG bei v. Mangoldt-Klein. 43 Sokolowski, S. 546. 44 Siehe A r t . 115 i GG i. d. F. v o m 24. 6.1968; vgl. auch Schäfer, Notstandsgesetze, S. 69/70; Benda, S. 125 ff.; Weber, DGB-Gutachten, S. 38; Evers, A Ö R 91, S. 22 ff.; s. auch unten § 6 B I. 45 So Kehrl, in: Bilanz des 2. Weltkrieges, S. 267. 48 Brehmer, in: Wehrw. Rdsch. 1965, S. 113. 47 Z u dem Begriff vgl. Gebauer, HdSW Bd. 6, S. 259 ff. 42

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1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Versorgung ergriffenen staatlichen Lenkungsmaßnahmen. Jedes dieser Wirtschaftssysteme hat seine eigenen Gesetzlichkeiten. Schon der Begründer der liberalen Wirtschaftstheorie, auf der die i n der Bundesrepublik Deutschland herrschende neoliberale Wirtschaftstheorie Euckens und Röpkes 48 aufbaut, Adam Smith, hat die Kriegswirtschaft von der Geltung seiner liberalen Grundsätze ausgenommen 49 . I n einer Kriegswirtschaft werden wirtschaftslenkende Maßnahmen des Staates nicht zur Sicherung der Funktion des Marktes oder zum Schutz einzelner wichtiger Gemeinschaftsgüter ergriffen, sondern sie sind von der Unterordnung der Wirtschaft unter die machtpolitischen Zwecke der Kriegsführung gekennzeichnet. I n einer Marktwirtschaft dagegen sollen sich Erzeugung und Verteilung der Wirtschaftsgüter ganz oder überwiegend nach den Gesetzen des freien Wettbewerbs selbsttätig regulieren 5 0 . Auch wenn i n einer Kriegswirtschaft durchaus marktwirtschaftliche Lenkungsformen Anwendung finden können 5 1 , muß sie als Unterform des unserer Marktwirtschaft entgegengesetzten Prototyps einer Wirtschaftsverfassung, der Zentralverwaltungswirtschaft 5 2 angesehen werden 5 3 . Die Umstellung der Friedenswirtschaft auf die Erfordernisse einer Kriegswirtschaft ist durch folgende tatsächliche Umstände gekennzeichnet: — Die Einziehung von Millionen von Arbeitskräften zur bewaffneten Macht 5 4 und zu den geplanten Zivilschutzeinheiten 55 . — Eine starke Steigerung der Rüstungsproduktion m i t weitgehender Umstellung der industriellen Fertigungsverfahren auf Produk48

Vgl. dazu Rinck, Lehrbuch, S. 18; Schmidt, S. 65 ff. Vgl. Schmölders, Geschichte der Volkswirtschaftslehre, S. 29; s. auch Schmidt, S. 48 ff. 50 So Huber I, S. 31; vgl. auch unten § 3 B I I . 51 Die A l t e r n a t i v e n Kriegs- u n d Friedenswirtschaft treten nur gedanklich als Gegensätze auf, i n der Praxis gibt es ausschließlich Mischformen (Gebauer, HdSW Bd. 6, S. 393); die deutsche Kriegswirtschaft i m 2. Weltkrieg, die erst 1944 i n das Stadium intensivster Steuerung eintrat (vgl. Milward, S. 118 ff.), ist ein Beispiel dafür. 52 Z u diesem Begriff vgl. Schmidt, S. 44 ff., u n d Schredl, S. 2 ff. m i t zahlr. w . Nachw., sowie Rinck, Lehrbuch, S. 19 f. 53 A . A . : Schmidt, S. 49 f., m i t der Begründung, daß eine Kriegswirtschaft n u r temporären Charakter habe. Das ändert jedoch nichts daran, daß sie w ä h rend ihrer — w e n n auch n u r vorübergehenden Dauer — als Zentralverwaltungswirtschaft zu bezeichnen ist. Die eigentliche Begründung bringt Schmidt i n Fußnote 60 zu § 4 (S. 50): Sieht man die Kriegswirtschaft nicht als „Sonderfall der Wirtschaftslenkung" innerhalb einer Marktwirtschaft an, so wäre ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung problematisch. 54 I m 2. Weltkrieg waren zwei D r i t t e l der Angehörigen der männlichen Altersklassen zwischen 18 und 45 Jahren zur Wehrmacht eingezogen, vgl. Kehrl, in: Bilanz des 2. Weltkrieges, S. 267. 55 Der frühere B M d l Lücke, rechnete damit, daß etwa 770 000 Menschen für diese Aufgaben benötigt werden, vgl. DGB-Brief, S. 5 f. 49

§ 2 Die Lenkung der Wirtschaft im Kriege

53

tion unter Kriegsverhältnissen bei gleichzeitiger Einschränkung des zivilen Bedarfs. — Stark ansteigender Verkehr trotz Gefährdung und teilweisem Ausfall von Verkehrswegen. — Erhöhter Rohstoff- sowie Spreng- und Treibstoffbedarf. — Störung von Produktion, Verkehr

und Energieerzeugung

durch

Kriegshandlungen, insbesondere Raketen und Luftangriffe. Die Umstellung auf Wirtschaftstätigkeit unter diesen Umständen muß schnell, allumfassend und planvoll geschehen, wenn sie effektiv sein soll. Zur Überbrückung von Anfangsschwierigkeiten bei der Einführung einer Bewirtschaftung erweisen sich öffentliche und private Vorräte an allen lebenswichtigen Gütern und Erzeugnissen als ungemein wichtig 5 6 . Je mehr Entscheidungen i n der Friedenswirtschaft der freien Unternehmerinitiative überlassen bleiben, um so schwieriger w i r d die Umstellung sein. Je weitgehender aber die Friedenswirtschaft auf die Bedürfnisse eines Krieges ausgerichtet ist, je weniger Züge einer freiheitlichen Wirtschaftsverfassung kann sie aufweisen 57 . D. Mitarbeit der Bevölkerung und der privaten Wirtschaft Planung und Durchführung der Maßnahmen zur wirtschaftlichen Verteidigung, d. h. Vorbereitung und Einführung einer Kriegswirtschaft, sind weitgehend abhängig von der Bereitschaft der Bevölkerung und der privaten Wirtschaft, die i m Krieg erforderlichen Bestimmungen einzuhalten und die zu ergreifenden Maßnahmen zu unterstützen. Die Vorbereitung vieler Maßnahmen setzt besondere Sachkenntnisse voraus, sowie Einfühlungsvermögen der Planenden. Es ist deswegen erforderlich, die Selbstverwaltungsorganisationen der Wirtschaft, größere und für die Planung bedeutende Wirtschaftsunternehmen sowie die Vertreter der Arbeitnehmerschaft schon zu den Planungen heranzuziehen, um durch die Inanspruchnahme der entsprechenden Fachkenntnisse die Planung zu verbessern 58 . Außerdem müssen die entsprechenden Privatbetriebe ihre Kriegsproduktion schon i n Friedenszeiten vorbereiten, das wiederum ist nur m i t ihrer tätigen, auf Einsicht in die Notwendigkeiten 50 Z u r Bedeutung der Vorratshaltung vgl. Brehmer, Wehrw. Rdsch.. 1965, S. 116 f., und unten § 4 D . 57 Daraus ergibt sich die Forderung nach einer Trennung von Friedensordnung und Kriegsrecht auch auf wirtschaftlichem Gebiet, vgl. Der permanente Notstand, S. 12/13. 58 Diese Forderung nach Zusammenarbeit zwischen Staat und Wirtschaft w i r d von Krüger m i t guten Gründen auch für die Friedenswirtschaft erhoben, vgl. Staatslehre, S. 612 ff., sowie in: Von der Notwendigkeit einer freien u n d auf lange Sicht angelegten Zusammenarbeit zwischen Staat u n d Wirtschaft, 1966.

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

und auf Freiwilligkeit beruhenden M i t h i l f e möglich. Daraus ergibt sich die Verpflichtung der Planungsbehörden zu umfassender Unterrichtung der Bevölkerung und der Unternehmen über die geplanten Maßnahmen und die ihnen zugrunde liegenden Vorstellungen (Verteidigungskonzeptionen) 5 9 . Ohne daß diese wissen, an welchem Platz sie i m Kriegsfall welche Aufgaben zu erfüllen und welche Produkte sie herzustellen haben, lassen sich die i m Krieg erforderlichen Maßnahmen nicht durchführen. § 3 Bisherige Möglichkeiten in Deutschland A. Historischer Rückblick Die Probleme, vor denen die Bundesrepublik Deutschland bei der Vorbereitung ihrer Wirtschaft auf den Kriegsfall heute steht, sind nicht mit denen vor, während und nach den beiden Weltkriegen zu vergleichen, da die staatsrechtlichen Voraussetzungen allzu große Unterschiede aufweisen. Für Kaiserreich, Weimarer Republik und Drittes Reich fehlten den A r t i k e l n 1 Abs. 3 und 19 Abs. 2 GG entsprechende Bestimmungen: Die Funktionsträger der Staatsgewalt waren nicht an Grund- und Freiheitsrechte als unmittelbar geltendes, auch durch Gesetzesvorbehalte nicht über einen Wesensgehalt hinaus einschränkbares Recht gebunden. Die i m Krieg erforderliche Inanspruchnahme der Wirtschaft durch den Staat konnte sehr viel flexibler gestaltet werden, als es heute möglich ist. Denn der Grundsatz der Gewaltenteilung wurde damals nicht so strikt durchgeführt, daß Ermächtigungen an die Exekutive zum Erlaß von generellen und abstrakten Normen nur erteilt werden konnten, wenn schon i n dem vom Parlament beschlossenen Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsregelung bestimmt sind. Trotz dieser erheblichen Unterschiede kann ein summarischer Rückblick 1 für die heutige Problematik von Bedeutung sein, weil er zeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten der wirtschaftlichen Verteidigung dem heutigen Gesetzgeber verwehrt sind (A). Vor der Verabschiedung umfangreicher Ermächtigungsgesetze hat der Gesetzgeber außerdem zu prüfen, wie weit die i h m zur Verfügung stehenden M i t t e l der Wirtschaftslenkung zur Vorbereitung einer effektiven wirtschaftlichen Verteidigung ausreichen (B). 50 Nachdem jahrelang von der Bundesregierung eine andere P o l i t i k v e r folgt worden ist, wurde ab M i t t e 1966 auch v o m B M d l die Forderung nach öffentlicher Diskussion der Verteidigungsbemühungen erhoben (vgl. Der Spiegel Nr. 20/66, S. 68). Da Entwürfe für SVOen auch nach den Sicherstellungsgesetzen 68 nicht veröffentlicht werden sollen, bleibt diese Forderung i m Bereich der Wirtschaftslenkung f ü r Verteidigungszwecke allerdings unberücksichtigt. 1 Eine Darstellung des Aufbaus der deutschen Kriegswirtschaft während des 1. u n d 2. Weltkrieges gibt Rasch, S. 246 ff.

§ 3 Bisherige Möglichkeiten in Deutschland

I. E r s t e r

55

Weltkrieg

Vor dem Ersten Weltkrieg war nicht abzusehen, i n welchem Maße der Krieg seinen Charakter gegenüber früheren Kriegen ändern würde. Es existierte keine durch Gesetze gestützte Planung dafür, i n welcher Weise man die Wirtschaft durch umfassende Steuerung aller Vorgänge auf die Bedürfnisse eines modernen Krieges i n Anspruch nehmen wollte 2 , da dessen Totalität nicht erahnt wurde. Die Vorstellung, daß der Staat das wirtschaftliche Geschehen direkt beeinflußt, widersprach dem damaligen liberalen Staats- und Wirtschaftsdenken 3 . Man war der Ansicht, daß sich der Kriegsbedarf des Staates darauf beschränke, die marschierende Truppe zu versorgen und unterzubringen und daß dies weitgehend durch freihändigen Erwerb der erforderlichen Gegenstände geschehen könne 4 . Für den Bedarf, der nicht aus den staatseigenen Magazinen und Vorräten gedeckt werden konnte, stand i n dem Reichsgesetz über die Kriegsleistungen vom 13. 6.1873 5 ein Instrument für Requisitionen zur Verfügung. Schon zu Beginn des Krieges bemerkte die M i l i tärverwaltung allerdings, daß dieses Gesetz für die Gewinnung der nötigen Rohstoffe i m Kriege nicht ausreichen würde 6 . Man griff daher auf das preußische Gesetz über den Belagerungszustand vom 4. 6.1861 7 zurück, dessen § 9 b es den Militärbefehlshabern ermöglichte, „bei Erklärung des Belagerungszustandes oder während desselben i m Interesse der öffentlichen Sicherheit Verbote zu erlassen". Diese Vorschrift wurde vom Reichsgericht dahingehend interpretiert, daß sie auch den Erlaß von Geboten umfasse, da ein Gebot sich sprachlich auch i n die Form eines Verbotes kleiden lasse8. Da es dem Richter verwehrt war, zu überprüfen, ob das Gebot zur Erhaltung der öffentlichen Sicherheit geeignet war oder i n ihrem Interesse lag, erkannte das Belagerungszustandsgesetz den Militärbefehlshabern „volle diktatorische Gewalt" zu 9 . Wissenschaftler vertraten zwar damals die Auffassung, die Anordnungen hätten sich innerhalb der bestehenden Gesetze zu halten, da die vollziehende Gewalt keine Gesetze ändern könne 1 0 . Das Reichsgericht entschied jedoch, daß die Schranken der vollziehenden Gewalt durch § 9 b des Belagerungszustandsgesetzes beseitigt seien 11 . Durch diese Bestimmung wurde den Militärbefehlshabern also ein selbständiges Gesetz-

2

Vgl. Heymann, S. 39; Rasch, S. 246. Vgl. Hamann, Rechtsstaat u n d Wirtschaftslenkung, S. 15. 4 Vgl. Paetzold, S. 42 f. 5 RGBl. S. 129; vgl. dazu Kahn, S. 17 ff.; Heymann, S. 42ff.; Paetzold, 6 Vgl. Heymann, S. 47. 7 Preuß. GS, S. 351, dazu Heymann, S. 47 f. 8 RGSt 49; 161, 162. 9 So Kahn, S. 18 m. w . Nachw. 10 Kahn, S. 19 A n m . 27 m. w. Nachw. 11 RGSt 49, 253, 256.

3

S. 2.

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

gebungsrecht übertragen, das lediglich an die Grenzen der Verfassungen des Reichs und der Bundesstaaten gebunden w a r 1 2 . A u f dieser Grundlage wurden zahlreiche einzelwirtschaftliche Bereiche geregelt 13 . Die auf diese Weise erlassenen Bestimmungen galten aber immer nur für den Bezirk eines Militärbefehlshabers, ermöglichten also nicht die erforderliche Steuerung der Gesamtwirtschaft 14 . Die Bestimmung, die sich später als die am weitesten reichende erwies, war ursprünglich gar nicht so umfassend konzipiert worden. Es handelt sich u m den § 3 des Gesetzes über die Ermächtigung des Bundesrates zu wirtschaftlichen Maßnahmen und über die Verlängerung der Fristen des Wechsel-und Scheckrechtes i m Falle kriegerischer Ereignisse 15 . Dieser lautete: „Der Bundesrat w i r d ermächtigt, während der Zeit des Krieges diejenigen gesetzlichen Maßnahmen anzuordnen, welche sich zur Abwendung wirtschaftlicher Schädigungen als notwendig erweisen. Diese Maßnahmen sind dem Reichstage bei seinem Zusammentritt zur Kenntnis zu bringen u n d auf sein Verlangen aufzuheben" 1 6 .

I m Reichstag war damals ein Gesetzentwurf über die Verlängerung von Fristen des Wechsel- und Scheckrechts eingebracht worden. U m gegebenenfalls ein darüber hinausgehendes allgemeines Moratorium schnell verkünden zu können, wurde durch einen Initiativantrag 1 7 der § 3 eingeführt. Da man damals an eine rasche Beendigung des Krieges glaubte, dachte man kaum an umfassende Wirtschaftslenkungsmaßnahmen 1 8 . Für die Kriegspraxis war damit ein Notverordnungsrecht geschaffen, das dem Bundesrat unter Umgehung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens 19 die alleinige gesetzgebende Gewalt „gleich einem D i k t a t o r " 2 0 zuerkannte 21 . A u f dieser Ermächtigungsgrundlage wurden umfangreiche Wirtschaftslenkungsmaßnahmen ergriffen, die einschnei12

Vgl. auch Kahn, a.a.O. (Anm. 9). Vgl. die Nachweise bei Kahn, S. 19 f. 14 Heymann, S. 49. Erheblich weitergehende Vollmachten standen schon v o r Kriegsausbruch der französischen u n d englischen Kriegswirtschaftslenkung zur Verfügung, näheres bei Heymann, S. 65 ff. 15 Gesetz v o m 4. 8.1914 (RGBl. S. 327). Z u beachten ist dabei, daß der B u n desrat des Kaiserreichs eine v ö l l i g andere Bedeutung hatte als der heutige. E r w a r eine Gesandtenkonferenz (vgl. Kahn, S. 14) u n d i n seiner F u n k t i o n eher der heutigen Bundesregierung vergleichbar. 16 Der Reichstag konnte lediglich Aufhebung verlangen, er hatte keine rechtliche Möglichkeit, sie zu erzwingen (vgl. Kahn, S. 15: „lex imperfecta"). 17 Vgl. Verhandig. des Reichstages, Bd. 306, S.4ff.(9), u n d Bd. 315, A n l . 3 , u n d zu Nr. 3. 18 Vgl. näheres bei Krause, Festschrift f ü r Hueck, S. 416/417. 19 Der Reichstag hat v o n seinem Recht, die Aufhebung von Bundesratsmaßnahmen zu verlangen, keinen Gebrauch gemacht, vgl. Heymann, S. 50. 20 So RG D J Z 1915, S. 1032, m i t Anm. v. Schiffer, S. 1158. 21 Z u m Zustandekommen solcher Bundesratsverordnungen vgl. Kahn, S. 14 f. 13

§ 3 Bisherige Möglichkeiten in Deutschland

57

densten waren die Bekanntmachung über die Sicherstellung von Kriegsbedarf 2 2 und die Bekanntmachung über Vorratserhebungen 23 . Ein weiteres wichtiges Instrument der Kriegswirtschaft des Ersten Weltkrieges war die Höchstpreisgesetzgebung, aufbauend auf dem Gesetz vom 4. 8.1914 24 . Die aufgrund der oben genannten Bestimmungen erlassenen Kriegswirtschaftsnormen waren ausgesprochen zahlreich und unübersichtlich. Da sie laufend geändert, ergänzt, aufgehoben und neu bekanntgemacht wurden, da immer zahlreichere Subdelegationsmöglichkeiten erteilt wurden, wurde der Unterschied zwischen Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift und Verwaltungsakt vielfach verwischt 2 5 . Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß ein derartiges System einer Kriegswirtschaft heutigen rechtsstaatlichen Vorstellungen vom Vorrang des Gesetzes und der ausschließlichen unabgeleiteten Normsetzungsbefugnis der Legislative nicht gerecht wird. Auch nach Beendigung des Krieges hielten sich „beträchtliche Reste dieser kriegsbedingten Wirtschaftsordnung" 2 6 noch längere Zeit: Der Bundesrat hatte noch am 7.11.1918 eine Verordnung über wirtschaftliche Demobilmachung 27 erlassen, die den Reichskanzler zu allen erforderlichen Demobilmachungsmaßregeln ermächtigten. Diese Befugnis wurde durch den Erlaß der Volksbeauftragten vom 12.11.1918 28 , der das Reichsamt für die wirtschaftliche Demobilmachung errichtete, dem Leiter dieses Amtes übertragen, der die Kriegswirtschaft auf die veränderten Bedürfnisse einer Friedenswirtschaft „ m i t diktatorischer Gew a l t " 2 9 umstellen sollte. A n dessen Stelle traten nach ihrer Konstituierung die zuständigen Reichsministerien für den jeweiligen Geschäftsbereich. Da die Schwierigkeiten der i n die Inflation treibenden Wirtschaf t stets neue Maßnahmen erforderlich machten, die aus praktischen Gründen nicht i n Gesetzesform ergehen konnten, übernahm nicht der Reichstag selber die i h m nach der Weimarer Verfassung (Art. 68 ff.) zukommende Aufgabe der Normsetzung auf wirtschaftlichem Gebiet, sondern er ermächtigte die Regierung, die „zur Regelung des Übergangs von der 22

V o m 24. 7.1915 (RGBl. S. 357), sie sollte nach der amtl. Begründung das Kriegsleistungsgesetz v o n 1873 ergänzen u n d „dessen einer anderen A r t von Kriegführung gewidmeten Bestimmungen i n einer den Bedürfnissen des damaligen Krieges besser Rechnung tragenden Weise anpassen" (so Paetzold, S. 44). Z u ihrer Ausführung vgl. Heymann , S. 52 ff. 23 V o m 9.2.1915 (RGBl. S.54), Näheres dazu bei Heymann , S. 54 f., weitere Bundesratsverordnungen sind bei Heymann, S. 59 f., aufgezählt. 24 RGBl. S. 339. 25 Vgl. Heymann , S. 60 f. 26 Hamann, Rechtsstaat und Wirtschaftslenkung, S. 16. 27 RGBl. S. 1292. 28 RGBl. S. 1304. 29 So Heymann , S. 37.

1. Teil: Die Problematik der wirtschaftlichen Verteidigung

Kriegswirtschaft i n die Friedenswirtschaft" 3 0 erforderlichen Maßnahmen zu treffen oder diejenigen, „die sie i m Hinblick auf die Not von Volk und Reich für erforderlich und dringend" 3 1 erachte. Durch einen Antrag des Abgeordneten Schiffer vom 27.1.1921 sollte diese Form des „vereinfachten Gesetzgebungsverfahrens" 32 allgemein eingeführt werden für Reichsgesetze, „die nicht lediglich oder hauptsächlich leitende Grundsätze enthalten und auch nicht aus anderen Gründen von besonderer Bedeutung sind" 8 3 . Dieser Antrag wurde zwar abgelehnt, trotzdem kann aber festgestellt werden, daß auch lange nach Beendigung des Ersten Weltkrieges die Wirtschaft noch durch Methoden gelenkt wurde, die für Kriegszwecke entwickelt wurden.

II. Z w e i t e r

Weltkrieg

Die wirtschaftliche Kriegsführung w a r für den Zweiten Weltkrieg sehr viel besser vorbereitet als für den ersten. Ein großer Teil der Schwierigkeiten entfiel durch das Ermächtigungsgesetz vom 24. 3.1933 34 , das den Reichstag praktisch seiner Gesetzgebungsfunktionen beraubte und es ermöglichte, daß jegliche generelle und abstrakte Norm i n kürzester Zeit von der Regierung erlassen werden konnte. Außerdem war schon die Friedenswirtschaft des Dritten Reichs schlechthin vom Staat gelenkt 3 5 . Sie wurde so ausgerichtet, daß sie auch Bedarfsdeckung unter Kriegsbedingungen ermöglichte 36 . Als Beispiel der umfangreichen und kaum begrenzten Ermächtigungen zur Wirtschaftslenkung, die nicht mehr das Verhältnis von Legislative zur Exekutive regeln, sondern den „riesigen Verwaltungsapparat möglichst vor Reibungsverlust aus Zuständigkeitskämpfen"* 7 schützen sollten, mag § 1 des Gesetzes über wirtschaftliche Maßnahmen vom 3. 7.1934 38 dienen: 80 So i n den Gesetzen v o m 17. 4.1919 (RGBl. S. 394), v o m 3. 8.1920 (RGBl. S. 1493) und v o m 6. 2.1921 (RGBl. S. 139). 31 So i m Gesetz vom 8.12.1923 (RGBl. I, S. 1179). 32 Näheres dazu bei Schoenborn, HdbdDtStR I I , S. 310 ff.; vgl. auch Staedler, S. 113 ff., und Schack, Verlagerung, S. 341 ff. 83 Vgl. Verhandlungen des Deutschen Reichstages 1920/21, Drucks. 1382. 84 RGBl. I, S. 141. Dies zunächst auf vier Jahre befristete Gesetz wurde jeweils rechtzeitig verlängert, zuletzt am 10. 5.1943 (RGBl. I, S. 295). Bezeichnend für den Stil der nationalsozialistischen Diktatur, welche die W R V niemals formell aufgehoben hat, ist der Wortlaut dieser letzten Verlängerung: „Die Reichsregierung hat die i h r durch das Gesetz v o m 24. 3.1933 übertragenen Befugnisse auch weiterhin auszuüben. Ich behalte m i r vor, eine Bestätigung dieser Befugnisse durch den Großdeutschen Reichstag herbeizuführen." — Der Führer und Reichskanzler. 85 Vgl. z. B. Krause, Festschrift f ü r Hueck, S. 431. 39 Vgl. Greifelt-Schulz-Kress, Einleitung S. X V I . 37 Krause, a.a.O., S. 424. 88 RGBl. I, S. 565.

§ 3 Bisherige Möglichkeiten in Deutschland

59

„Der Reichswirtschaftsminister w i r d ermächtigt, innerhalb seines Geschäftsbereichs alle Maßnahmen zu treffen, die er zur Förderung der deutschen Wirtschaft sowie zur Verhütung und Beseitigung wirtschaftlicher Schädigungen für erforderlich hält."

Durch grundlegende Gesetze, die i m wesentlichen Organisationsermächtigungen für den zuständigen Fachminister enthielten 3 9 , wurde der wirtschaftliche Weg i n die Kriegswirtschaft und in eine Zentralverwaltungswirtschaft vorbereitet 4 0 . Das Gesetz zur Vorbereitung des organischen Aufbaus der deutschen Wirtschaft vom 27. 2.1934 41 gliederte die Gesamtorganisation der gewerblichen Wirtschaft i n sechs Reichsgruppen, die ihrerseits i n Hauptgruppen, Wirtschaftsgruppen, Fach- und Fachuntergruppen sowie regionale Bezirksgruppen unterteilt wurden. Für die Ernährungswirtschaft wurde durch das Gesetz vom 13. 9.1933 und die Durchführungsverordnung vom 8.12.1933 42 der regional i n Landes-, Kreis- und Ortsbauernschaften gegliederte Reichsnährstand gegründet, der einen umfassenden agrarischen Lenkungsapparat darstellte. Die Verkehrswirtschaft wurde durch Gesetz vom 27. 2.1934 und Verordnung vom 25. 9.1935 43 i n sieben fachlich und regional unterteilte Reichsverkehrsgruppen gegliedert. Für alle Unternehmen bestand eine gesetzliche Pflichtmitgliedschaft innerhalb der jeweils zuständigen Fachorganisationen, die i m Rahmen der zentral gelenkten Wirtschaft öffentliche Aufgaben m i t hoheitlichen Befugnissen wahrnahmen und einer intensiven Staatsaufsicht unterstellt waren. Die höchste Spitze der jeweiligen Organisation war der zuständige Fachminister, die Leiter der fachlichen und regionalen Untergliederungen wurden von oben her eingesetzt. Hedemann charakterisierte diesen Rechtszustand treffend, als er ein Kapitel seines 1939 erschienenen Lehrbuchs „Der Staat als Herr und Verwalter der Wirtschaft" überschrieb 44 . Bei einer solchen Organisation der Friedenswirtschaft bereitete i h r Übergang zur Kriegswirtschaft keine besonderen Schwierigkeiten. Das Instrument für die Bewirtschaftung der verschiedenen Güter und Erzeugnisse war vorbereitet, die Bezugsscheine gedruckt, das Verteilersystem organisiert, es brauchten nur noch die entsprechenden Bestim89 Z u diesem T y p der Wirtschaftslenkung durch überdehnte Organisationsermächtigungen vgl. Krause, S. 429 f. 40 So Rinck, Lehrbuch, Rdn. 39; zur Vorbereitung der Kriegswirtschaft des D r i t t e n Reichs vgl. auch Hedemann, S. 176 ff., u n d Rasch, S. 254 ff., zur Kriegswirtschaft selber vgl. Hedemanns Nachtrag, S. 409 ff. 41 RGBl. I, S. 185, wichtig dazu die V O v o m 27.11.1934 (RGBl. I, S. 1194), Näheres bei Huber I, S. 245 f., u n d Kühn, A Ö R N. F. 37 (1936), S. 334 ff. 42 RGBl. I, S. 62 erhöhen oder e r mäßigen kann. Siehe auch §§ 21, 77 Z o l l G v o m 14.6.1961 (BGBl. I, S. 737) sow i e A r t . I V § 5 des 2. Mietrechtsänderungsgesetzes v o m 14.7.1964 (BGBl. I , S. 457) und §§ 10, 38 Investitionshilfegesetz v o m 7.1.1952 (BGBl. I, S. 7). Vgl. weiter die bei w e i t e m nicht vollständige Aufzählung bei Lange, JR 1968, S. 8 A n m . 1 u n d 3. 40 Vgl. JZ 1964 S. 701. 41 Vgl. jetzt § 1 I I V S G 1968. 42 Näheres vgl. § 10 A ab A n m . 10. 45 AöR, Bd. 92, S. 360 A n m . 6 und 7. 44 Wolff, AöR, Bd. 78, S. 194 ff.; Schack, Verlagerung S. 346 ff. und D Ö V 1962 S. 483 ff.; Peter, AöR, Bd. 92, S. 357 ff. sowie Lange, JR 1968 S. 8 ff. 45 Bei der Prüfung des § 346 S. 1 L A G , der den Präsidenten des Bundesausgleichsamtes ermächtigte, i n A W e n v o n einer gesetzlichen Verfahrens89

§ 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

191

tigungen zur Prüfung vorgelegen, die Änderungen gesetzlicher Bestimmung erlaubten. Derartige Ermächtigungen hat es aber teils für verfassungsmäßig erklärt, w e i l Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt waren 4 6 . Teils hat es die Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigung nicht besonders untersucht 47 . Teils hat es zwar die Verfassungswidrigkeit der Ermächtigung festgestellt, diese aber nicht damit begründet, daß es sich um eine Verordnungsermächtigung zur Gesetzesänderung handele 48 . I m Beschluß vom 3. 5.1967 49 hat das Bundesverfassungsgericht zwar ausdrücklich ausgesprochen, daß gesetzesvertretende Verordnungen — und zu diesen hat es i n E 2, 307, 330 f. die gesetzesändernden gerechnet — nicht mehr erlassen werden können. Doch läßt der Zusammenhang vermuten, daß damit nur die weitgefaßten Verordnungsermächtigungen des vereinfachten Gesetzgebungsverfahrens gemeint waren 5 0 . Insgesamt kann festgestellt werden, daß das Bundesverfassungsgericht das Problem der Verordnungermächtigungen zur Änderung von förmlichen Gesetzen bisher nicht m i t der gebotenen Gründlichkeit behandelt hat. Vereinzelt wurde vorgeschlagen, bei derartigen Ermächtigungen die Schranke des A r t . 80 I 2 GG noch durch weitere Schranken zu verstärken. So machte Schack die Einschränkung, sie müßten „ i n klarer Weise auf die Regelung einzelner genauer umschriebener Fragen untergeordneter A r t eingeschränkt werden" 5 1 , da dann von einer wirklichen Strukturveränderung nicht gesprochen werden könne. H. J. Wolff 5 2 hält nur solche Verordnungen, „die i m Rahmen der Gesetzesergänzung zwar nicht andere, wohl aber das ermächtigende Gesetz selbst abändern können" für zulässig (er begründet die Einschränkung allerdings nicht und läßt nicht erkennen, daß er das Problem der Durchbrechung des Vorrangs des Gesetzes gesehen hat). Als Ergebnis der Weinheimer Tagung über „Die Übertragimg rechtsetzender Gewalt i m Rechtsstaat" von 1951 ist unter Ziff. 6 folgendes festgehalten 53 : „Gesetze, die die Verwaltung zur Änderung einzelner Festsetzungen des Gesetzes (z. B. Tarife, Zölle, Preise, Gebühren und Beiträge) oder solcher Bestimmungen ermächtigen, die nur als vorübergehende Regelung gedacht sind, sind i m Rahmen des A r t . 80 GG zulässig, wenn das Gesetz hierfür regelung abzuweichen (E 8, 155 ff.), hat das B V e r f G allerdings den Ansatzp u n k t für eine dogmatische Begründung f ü r die Zulässigkeit gesetzesändernder VO-Ermächtigungen genannt, vgl. unten bei A n m . 72 bis A n m . 73. » E 4, 7, 21 zu §§ 10, 38 I H G . 47 E 13, 248, 254 f. zu § 126 I I BEG. 48 E 15, 153, 160 f. zu §§ 6 I I u n d 19 I 1 UStG 1951. 40 E 22, 1, 12. 60 So auch Lange, JZ 1968, S. 422 am Ende. 51 D Ö V 1962, S. 656. 62 V e r w R I, 7. Aufl., § 25 V I I b 2. 58 Übertragung, S. 218.

192

3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

begrenzende Maßstäbe aufstellt und der Grundbestand des Gesetzes hierdurch nicht wesentlich verändert wird." Es ist sehr zweifelhaft, ob diese Formeln weitergehende Begrenzungen für Verordnungsermächtigungen enthalten als diejenigen, die i n A r t . 80 I 2 GG ohnehin schon enthalten sind 5 4 . Außerdem sind diese Begrenzungen nicht praktikabel, da sie zu erheblichen, dem Einfluß von subjektiven Wertungen offenen Auslegungsschwierigkeiten führen. Darüber, wann eine Frage „untergeordneter A r t " ist und wann eine Regelung i n „klarer Weise" auf „einzelne genauer umschriebene" Fragen begrenzt ist, was „begrenzende Maßstäbe" sind und wann der „Grundbestand des Gesetzes" „nicht wesentlich" verändert wird, können i m Einzelfall sehr unterschiedliche Meinungen bestehen. Der entscheidende Einwand gegen diese zusätzlichen Beschränkungen liegt aber nicht i n ihrer Unbestimmtheit, sondern i n der fehlenden Begründung dafür, warum i n Gestalt der gesetzesändernden Verordnungen staatliche Willensäußerungen der Legislative i n Gesetzesform durch die Exekutive geändert werden dürfen. Angesichts der aus dem Gewaltengliederungssystem und dem Demokratiegebot des Grundgesetzes abgeleiteten grundsätzlichen Unzulässigkeit gesetzesvertretender Verordnungen 5 5 bedarf es einer überzeugenden Begründung für die evtl. Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen. Der frühere Verfassungsrichter B. Wolff hat i n seiner die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stark beeinflussenden A b handlung „Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen" 58 die Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen damit begründet, daß ein Verordnungsgeber, der von einer Verordnungsermächtigung zur Gesetzesänderung Gebrauch mache, nicht seinerseits das Gesetz ändere, dies habe vielmehr das ermächtigende Gesetz bereits selber getan, welches die „formelle Gesetzeskraft bereits bestehender Rechtssätze zerstört" habe 57 . Gegen diese Begründung sind drei Einwände zu erheben: — Es ist schwer verständlich, daß ein Gesetz dem Staatsbürger gegenüber seinen Rang als Willensäußerung des vom Volke gewählten Parlaments behält, während es, wie Wolff sagt, i m innerstaatlichen Verhältnis zu den ermächtigenden Exekutivorganen auf den Rang einer von diesen erlassenen Rechtsverordnung heruntergestuft worden ist. — Wenn sich die dergestalt erteilte Ermächtigung zur Änderung von förmlichen Gesetzesnormen nicht auf bestimmte ausdrücklich be64

Verneinend Peter, AöR, Bd. 92, S. 379. Vgl. oben A n m . 30. AöR, Bd. 78 (1952/53), S. 194 ff. 67 So Wolff, AöR, Bd. 78, S. 201 unter Hinweis auf Poetzsch-Heffter i n V e r handlungen des 32. DJT, S. 43. 55

56

§ 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

193

nannte Gesetze beschränkt, ist nicht zu übersehen, welche Gesetze nunmehr ihrer förmlichen Gesetzeskraft entkleidet sind. — Wenn nicht erst der Verordnungsgeber, der von einer Ermächtigung zur Gesetzesänderung Gebrauch macht, das Gesetz ändert, sondern die Änderung bereits durch das ermächtigende Gesetz eintritt, so ist der Rechtszustand zwischen Erlaß des Ermächtigungsgesetzes und der gesetzesändernden Verordnung unklar: Entweder das ursprüngliche Gesetz gilt bis zum Erlaß der Verordnung fort, dann hat das ergänzende Gesetz es nicht geändert, oder es ist durch das ermächtigende Gesetz geändert worden, dann darf es aber auch nicht mehr angewandt werden. Die ersten beiden Einwände hat Wolff durch Hinweis auf die fransösische Literatur bereits selber angeführt 5 8 . Er verkennt allerdings, daß die französische Theorie von der „Delegalisierung" von Rechtsnormen der von i h m vertretenen Auffassung gleicht, und hat die Einwände als lediglich das französische Staatsrecht betreffend zurückgewiesen. Auch seine abschließende Feststellung wiederholt nur die Behauptung, ohne eine Begründung dafür zu liefern, warum der Gesetzgeber die Exekutive zur Durchbrechung des Vorrangs des Gesetzes soll ermächtigen können. Der von Wolff gemachte Vorbehalt — Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzesändernden Verordnungsgewalt müßten bestimmt sein — läßt vielmehr erkennen, daß der entscheidende Unterschied zwischen gesetzesabhängigen i m Bereich des Vorbehalts des Gesetzes erlassenen Verordnungen und gesetzesvertretenden, den Vorrang des Gesetzes durchbrechenden Verordnungen nicht genügend beachtet wurde, denn diese Schranken gelten gem. A r t . 80 I 2 GG für jede Verordnung, durch ihre Errichtung läßt sich also die Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen nicht begründen. Auch der Versuch von Lange 5 9 , die Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen zu begründen, überzeugt nicht, w e i l er auf die entscheidende Frage, nämlich ob der Gesetzgeber seinen Normen Subsidiarität gegenüber staatlichen Willensäußerungen von untergesetzlichem Rang verleihen darf, nicht eingeht 60 . Lange macht durchaus zutreffende Ausführungen darüber, daß der Verordnunggeber nicht i n den Kernbereich des Gesetzgebers eingreifen darf und daß das Prinzip der Gewaltenteilung i m Grundgesetz nicht rein durchgeführt ist. Aber i n seiner Differenzierung der gesetzesändernden Verordnung nach solchen, die schlechthin alle Vorschriften eines bestimmten Gesetzes ändern 6 1 und 58

S, 202 a.a.O. (Anm. 57). I n JR 1968, S. 8 ff. Sie w i r d lediglich auf S. 12 als Zitat des BVerfG, E 8 S. 155,171, erwähnt. 61 Diese erklärt er f ü r verfassungswidrig, w e i l sie die umfassende Ordnung eines bestimmten Gegenstandes oder Gebiets durch den Verordnungsgeber ermöglichen, vgl. JR 1968, S. 10 rechts oben. 89

60

13 S c h ü r m a n n

194

3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

solchen, die lediglich von einer einzelnen gesetzlichen Bestimmung abweichen 62 , zeigt sich, daß Lange lediglich auf die Weite der Ermächtigung, nicht aber auf den rechtsstaatlichen Rang und die unterschiedliche demokratische Legitimation von Gesetz und Verordnung abstellt 6 3 . A m gründlichsten w i r d das Problem der gesetzesändernden Verordnungen von Peter 6 4 untersucht, doch vermag der entscheidende Schritt i n seiner Argumentationskette nicht vollends zu überzeugen. Peter geht zunächst von der Frage aus, ob das Grundgesetz i m Gesamtzusammenhang seiner Bestimmungen zum Verordnungsrecht (Art. 80 und 129 III) und darüber hinaus zur rechtsstaatlichen Gewaltengliederung zum Ausdruck gebracht hat, daß A r t . 80 I 1 GG restriktiv dahingehend auszulegen sei, daß gesetzesändernde Verordnungen unzulässig seien, obw o h l sein Wortlaut entsprechende Ermächtigungen nicht ausschließt. Dem Art. 80 I 2 GG entnimmt Peter zu Recht nur eine Aussage über den inhaltlichen Umfang von Verordnungsermächtigungen, die über die derogatorische K r a f t gegenüber gesetzlichen Bestimmungen keine Schlüsse zuläßt 6 5 . Ebensowenig ist dagegen einzuwenden, daß er aus A r t . 129 I I I keine Aussage über die zukünftigen Grenzen von Verordnungsermächtigungen zu entnehmen vermag 6 6 . Zuzustimmen ist Peter auch i m Ausgangspunkt seiner weiteren Frage, ob das Rechtsstaatsprinzip als solches, insbesondere die Gewaltenteilung einen Ausschluß gesetzesändernder Verordnungen aus der Befugnis des Gesetzgebers zu Verordnungsermächtigungen verlangt. Hierzu führt er wörtlich aus 67 : „Nach der Idee des Rechtsstaates k o m m t die aktive formelle Gesetzeskraft allein dem förmlichen Gesetz zu, können also Verordnungen als abgeleitete Rechtsetzungsakte nicht Gesetze ändern. M a n spricht v o n der rechtsstaatlichen Normenhierarchie, die dogmatisch eine Kehrseite der rechtsstaatlichen Gewaltenteüung darstellt. A u f der anderen Seite ist der Gesetzgeber an Rechtsstaat u n d Gewaltenteüung gebunden (Art. 20 I I I GG). Hat dies n u n zur Folge, daß die formelle Gesetzeskraft verfassungskräftig beim Gesetz monopolisiert ist, der Gesetzgeber also zwar die rechtsetzende Gewalt, nicht aber zugleich auch die „ G e w a l t " der (aktiven) formellen Gesetzeskraft auf den V e r ordnunggeber übertragen darf? Ist der Gesetzgeber, der sicherlich nicht das Prinzip der Nicht-Abänderbarkeit förmlicher Gesetze durch Verordnungen 62 Diese hält es f ü r zulässig, w e i l sie das verfassungsrechtliche S t r u k t u r b i l d des gewaltenteilenden Rechtsstaats nicht zu verändern vermögen, vgl. JR 1968, S. 10/11. 65 Das zeigt sich auch an seinem B i l d von den konzentrischen Kreisen u m die Ermächtigung zur Änderung einer einzelnen gesetzlichen Bestimmung, deren größter die Ermächtigung zur Änderung ganzer Gesetze darstellt: I r gendwo zwischen dem kleinsten u n d dem größten Kreis müsse die Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen liegen, die von A r t . 80 122 GG bestimmt werde, JR 1968, S. 11 rechte Spalte. 64 AÖR, Bd. 92, S. 357 ff. 65 AÖR, Bd. 92, S. 372 f. 88 AÖR, Bd. 92, S. 373 f.; vgl. auch oben bei A n m . 37. 87 S. 374 f. a.a.O. (Anm. 65 u n d 66).

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195

beseitigen darf, derart strikt gebunden, daß er seine Gesetze schlechthin nicht für durch Rechtsetzungsakte der Exekutive abänderbar erklären darf?"

Den Einwand, es habe in der Tradition des gewaltenteilenden Rechtsstaats schon immer von der früheren Wissenschaft prinzipiell anerkannte gesetzesändernde Verordnungen gegeben, schiebt Peter zu Recht m i t dem Hinweis darauf beiseite, daß dem Grundgesetz unstreitig eine strengere Rechtsstaatskonzeption zugrundeliege als seinen Vorgängern 6 8 . Nach diesen Prämissen erscheint es verständlich, wenn Peter fortfährt: „ M a n könnte n u n ohne weiteres eine — Legislativermächtigungen zum Erlaß gesetzesändernder Verordnungen ausschließende — Stoßrichtung des gewaltenteilenden Rechtsstaats annehmen" 6 ®.

Diese Erwägung schränkt er aber sofort durch den Zusatz ein, „wenn es keinerlei sachliche Gründe für solche Verordnungen gäbe." I n dem schon oben 70 erwähnten praktischen Bedürfnis nach gesetzesändernden Verordnungen sieht Peter einen sachlichen Grund für ihre Zulässigkeit. I n den nun folgenden Ausführungen, denen durchweg zuzustimmen ist, beschäftigt er sich ausschließlich m i t der inhaltlichen Weite der einzelnen Verordnungsermächtigung 71 und einer eventuell das Prinzip i n Frage stellenden Summierung von Ermächtigungen zur Gesetzesänderung, ohne eine dogmatische Begründung für die Durchbrechung des Vorrangs des Gesetzes durch die gesetzesändernde Verordnung zu geben. Den Ansatz für eine dogmatische Begründung der Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen hat das Bundesverfassungsgericht i n seiner Entscheidung vom 6. 5.1958 72 gefunden. Dort hatte es § 346 S. 1 L A G , der es dem Präsidenten des Bundesausgleichsamts ermöglicht, i n Allgemeinen Verwaltungsvorschriften eine gesetzliche Verfahrensregelung zu ändern, verfassungsrechtlich zu prüfen. Es hat die Vereinbarkeit des § 346 S. 1 L A G m i t dem Grundgesetz, insbesondere mit dem Prinzip vom Vorrang des Gesetzes, m i t der Begründung bejaht, daß es dem Gesetzgeber freistehe, „die Anwendbarkeit einer Vorschrift dadurch zu beschränken, daß er i h r eine Subsidiarität gegenüber staatlichen W i l lensäußerungen niederen Ranges beilegt 7 3 . 88

S. 375, vgl. auch oben nach A n m . 22 zu § 9 A . S. 375. Z u ergänzen ist allerdings, daß auch das Demokratiegebot einen Ausschluß gesetzesändernder Verordnungsermächtigungen fordern könnte. 70 Vgl. bei A n m . 5 u n d 6 zu § 9 A . 71 H i e r soll nicht verkannt werden, daß der Frage der Weite einer Verordnungsermächtigung zur Gesetzesänderung besondere Bedeutung z u kommt. Diese Frage stellt sich jedoch erst, w e n n die grundsätzliche Zulässigkeit derartiger Ermächtigungen dogmatisch sauber nachgewiesen ist (vgl. unten nach A n m . 75). 72 E 8, 155 ff. 73 E 8, 155, 170. 89

1

196

3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Der gleiche Gedanke läßt sich bei der Prüfung der Vereinbarkeit gesetzesändernder Verordnungen m i t dem Vorrangprinzip verwenden: Wenn der Gesetzgeber den Anwendungsbereich einer gesetzlichen Vorschrift dadurch beschränkt, daß er ihre Änderung oder Ersetzung durch eine Exekutivverordnung ausdrücklich anordnet, so liegt i n Wahrheit keine Durchbrechung des Prinzips vom Vorrang des Gesetzes vor, sondern die Verordnung vollzieht gerade den Willen des Gesetzgebers. Der Rang des Gesetzes gegenüber der Verordnung ist damit nicht aufgehoben, denn der Gesetzgeber selber, dessen Willensäußerungen m i t dem Vorrang des Gesetzes ausgestattet sind, hat dem Gesetz, zu dessen Änderung er die Exekutive ermächtigt, die Qualität einer dem Vorrang des Gesetzes unterliegenden staatlichen Willensäußerung genommen. Das von der Exekutive „geänderte" Gesetz hat nach der gesetzlichen Verordnungsermächtigung nicht mehr den Rang und alle Eigenschaften eines förmlichen Gesetzes. I h m ist vielmehr die passive formelle Gesetzeskraft genommen worden, d. h. es kann nicht mehr ausschließlich durch ein förmliches Gesetz geändert werden. Daher braucht die seinen Inhalt ändernde Verordnung die aktive formelle Gesetzeskraft nicht zu besitzen. Derartige gesetzesändernde Verordnungen haben also nicht teil am Vorrang des Gesetzes. Gegenüber dieser Überlegung kann auch nicht m i t Jesch 74 eingewendet werden, der Gesetzesvorrang könne darüber nichts aussagen, ob eine gesetzliche Verordnungsermächtigung zur Änderung von gesetzlichen Bestimmungen als solche m i t dem Grundgesetz vereinbar ist. Solange gerade die Teilhabe am Vorrang des Gesetzes das einzige Bedenken gegen die i n A r t . 80 GG und 129 I I I GG nicht ausdrücklich verbotenen nachkonstitutionellen Verordnungsermächtigungen zur Gesetzesänderung darstellen, solange führt der Nachweis, daß derartige Ermächtigungen das Vorrangprinzip nicht durchbrechen, zu ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit. Die vom Gesetzgeber vorzunehmende Bezeichnung derjenigen Gesetzesbestimmungen, denen er durch die Verordnungsermächtigung zur Gesetzsänderung die passive formelle Gesetzeskraft nimmt, ist nur dann m i t der erforderlichen Deutlichkeit erfolgt, wenn der Gesetzgeber selber sie i n der Ermächtigung ausdrücklich nennt. Würde man auf dieses K r i t e r i u m verzichten, so bliebe nach dem Erlaß der Verordnungsermächtigung unklar, welche vom Parlament erlassenen Vorschriften nunmehr zur Disposition des Verordnunggebers stehen. Die Reichweite der Ermächtigung würde sich nicht mehr m i t der erforderlichen Deutlichkeit aus dem Gesetz ergeben, wenn der Verordnungsgeber durch extensive Auslegung der evtl. vagen Ermächtigung von sich aus bestim74

A ö H 84 (1959) S. 92.

§ 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

197

men könnte, welche gesetzlichen Vorschriften er i n seiner Verordnung ändern w i l l . Würde man auf das Erfordernis ausdrücklicher Bezeichnung verzichten, so wäre nicht mehr ersichtlich, welche gesetzlichen Vorschriften noch über die passive formelle Gesetzeskraft verfügen und welche Gesetze zur Disposition des Verordnunggebers stehen. Wie es das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Abänderbarkeit von gesetzlichen Bestimmungen durch Allgemeine Verwaltungsvorschriften getan hat 7 6 , muß allerdings auch bei Verordnungsermächtigungen zur Gesetzesänderung die Einschränkung gemacht werden, daß der Gesetzgeber die gesetzgebungstechnische Form der Festlegung einer Subsidiarität gegenüber staatlichen Willensäußerungen von untergesetzlichem Rang nur solange verwenden darf, als er damit keine Gewichtsverschiebung innerhalb des Staatsgefüges zwischen Parlament und Exekutive ermöglicht, solange er also nicht Gesetze von solchem Ausmaß und von solcher Bedeutung für durch Verordnungen abänderbar erklärt, daß wieder die Exekutive über den Inhalt des wesentlichen Teils unserer Rechtsordnung zu bestimmen hat. Hier zeigt sich wieder die Bedeutung des Konkretisierungsgebots des A r t . 80 I 2 GG: Es sind nur solche Verordnungsermächtigungen zur Gesetzesänderung zulässig, i n denen Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsregelung deutlich bestimmt sind. Das ist gewiß dann nicht der Fall, wenn das Gesetz einfach „zur Abweichung von gesetzlichen Bestimmungen" oder „zur Änderung der Vorschriften dieses Gesetzes" ermächtigt oder wenn seine Auslegung ergibt, daß die Ermächtigung diese Befugnis umfaßt. Eine Verordnungsermächtigung zur Gesetzesänderung ist vielmehr nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie ausdrücklich angibt, von welchen gesetzlichen Vorschriften die Verordnung abweichen darf, welche genau bezeichnete Bestimmung sie ändern oder ersetzen darf 7 0 . Solange diese Schranken f ü r Verordnungsermächtigungen zur Gesetzesänderung nicht überschritten werden, sind rechtsstaatliche Prinzipien nicht verletzt: N u r der Gesetzgeber kann bestimmen, welche Gesetze gegenüber Verordnungen als subsidiär bezeichnet werden können; i n sofern liegt ein Verstoß gegen das Gewaltengliederungssystem nicht vor. Und der Gesetzgeber muß eindeutig anordnen, welche gesetzlichen Bestimmungen durch Verordnungen geändert werden dürfen, so daß jederzeit klar ist, welche N o r m die passive formelle Gesetzeskraft be75

E 8, 155, 171. Vgl. z. B. die Ermächtigungen i n §§ 10, 38 I H G , wonach die Bundesregier u n g berechtigt war, die Bemessungsgrundlage oder den Aufbringungssatz abweichend von der allgemeinen Regelung der §§ 6 u n d 7 I H G zu regeln, ebenso bestimmt § 126 I I BEG: „Die Bundesregierung w i r d ferner ermächtigt, durch RVO die monatlichen Höchstbeträge der Rente nach §83 Abs. 2, §95 Abs. 1 angemessen zu erhöhen, w e n n sich die Dienst- u n d Versorgungsbezüge der Bundesbeamten auf Grund gesetzlicher Vorschriften erhöhen." 76

198

3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

sitzt und welche nicht; ein Verstoß gegen das Gebot der Vorhersehbarkeit der Rechtsform staatlichen Handelns liegt also auch nicht vor. Auch das demokratische Prinzip der Monopolisierung der Rechtsetzung beim Parlament w i r d durch die eng begrenzte Zulässigkeit gesetzesändernder Verordnungen nicht über das i n A r t . 80 GG ohnehin zugelassene Maß hinaus verletzt: Häufig steht nämlich der Gesetzgeber vor der Alternative, eine bestimmte Frage, deren starke Abhängigkeit von schnell sich wandelnden wirtschaftlichen, sozialen und technischen Gegebenheiten i h m bewußt ist, entweder selber zu regeln und die Exekutive aus Entlastungsgründen zur Änderung dieser Regelung zu ermächtigen, wenn es der Wandel dieser Gegebenheiten erfordert, oder die Regelung dieser Frage von vornherein der Exekutive i m Verordnungswege zu überlassen. Die demokratische Legitimation des ersten, die Möglichkeit der gesetzesändernden Verordnung voraussetzenden Weges ist gegenüber dem zweiten Weg größer 77 . E i n Verbot gesetzesändernder Verordnungen würde also dem von der Verfassung i n A r t . 80 GG anerkannten Entlastungsinteresse des parlamentarischen Gesetzgebers entgegenwirken. Da die nähere Betrachtung ergeben hat, daß das Prinzip vom Vorrang des Gesetzes nicht verletzt ist, solange nur einzelne gesetzliche Bestimmungen durch Verordnung abgeändert werden dürfen, die der Gesetzgeber i n der Ermächtigung ausdrücklich bezeichnet hat, besteht kein Grund, A r t . 80 GG so auszulegen, daß gesetzesändernde Verordnungen nicht erteilt werden dürfen. C. Konkretisierung des gesetzgeberischen Programms I. R e c h t s p r e c h u n g

des

Bundesverfassungsgerichts

1

M i t der Auslegung des A r t . 80 I 2 GG hatte sich das Bundesverfassungsgericht bereits i n einem seiner ersten Urteile zu befassen. I m „Südweststaat-Urteil" vom 23.10.1951 2 hat es die Grundlagen für seine i n den folgenden Urteilen grundsätzlich beibehaltene Rechtsprechung zu dieser Verfassungsbestimmung gelegt 3 . Es hat die Entscheidung des Grundgesetzes für eine strengere Teilung der Gewalten sowie die par77 Vgl. dazu BVerfGE 8, 155, 170 3. Absatz und Peter, AöR, Bd. 92, S. 376 bei A n m . 53. 1 Nach Abschluß des Manuskripts ist Hasskarls Rechtsprechungsbericht zu A r t . 80 Abs. 1 Satz 2 G G i n AöR 94 (1969) S. 85 ff. erschienen. E r konnte n u r noch i n den Fußnoten berücksichtigt werden. 2 E 1, 14 ff. 8 I n 24 Entscheidungen hat das B V e r f G zwölfmal die Vereinbarkeit der geprüften Ermächtigung m i t A r t . 80 12 G G festgestellt u n d sie zwölfmal v e r neint. Vgl. die Übersicht S. 276 f. Demgegenüber stellt Hasskarl (AöR 94, 86) zu Unrecht fest, daß das BVerfG i n der Mehrzahl der „Ermächtigungsfälle" ihre Verfassungswidrigkeit festgestellt habe.

§ 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

199

lamentarische Verantwortlichkeit für die Rechtsetzung betont und festgestellt, daß sich nur von Fall zu Fall entscheiden läßt, ob eine Ermächtigung zum Erlaß von Verordnungen hinreichend begrenzt ist. Diese Feststellungen geben keine genügend sicheren Anhaltspunkte für die Beurteilung konkreter Ermächtigungsnormen, sie bleiben für viele Inhalte offen. Das Bundesverfassungsgericht hat sich deshalb bei seinen weiteren Entscheidungen bemüht, Art. 80 I 2 GG so zu interpretieren, daß sich justiziable Kriterien für die gerichtliche Überprüfung von Ermächtigungsnormen gewinnen lassen. Es hat bestimmte formelhafte Sätze ausgesprochen, die i n fast jeder Entscheidung wiederkehren und die von der Rechtslehre ohne wesentliche Veränderungen übernommen wurden. Bezeichnend ist dabei, daß nicht i n jeder Entscheidung zu A r t . 80 I 2 GG alle Formeln auftauchen, sondern daß immer nur diejenigen herangezogen werden, die zu der überprüften Ermächtigungsnorm und zum jeweiligen Ergebnis passen. I m ganzen läßt sich ihnen die Tendenz entnehmen, Verordnungsermächtigungen i n möglichst geringem Umfang zuzulassen, an sie strenge Anforderungen zu stellen 4 . Bei der Auslegung des A r t . 80 I 2 GG stand das Bundesverfassungsgericht zunächst vor der Frage, ob die dort verwandten Begriffe „Inhalt, Zweck und Ausmaß" einander dergestalt gleichzustellen seien, daß jede Verordnungsermächtigung über alle drei Begriffe hinreichend bestimmte Aussagen zu treffen hat, widrigenfalls sie als nichtig zu behandeln ist. I n manchen Entscheidungen scheint das Bundesverfassungsgericht tatsächlich davon auszugehen, da es die Begriffe einerseits einzeln auf ihre hinreichende Konkretisierung geprüft und die Verfassungsmäßigkeit der jeweiligen Ermächtigungsnorm feststellt, wenn alle drei Begriffe i h m genügend bestimmt erscheinen 5 , und andererseits die Ermächtigungen für nichtig erklärt, wenn auch nur einer der Begriffe nicht hinreichend bestimmt ist 6 . I n anderen Entscheidungen mußte das Bundesverfassungsgericht jedoch feststellen, daß über Zweck oder Außmaß der Ermächtigung i m Gesetz ausdrücklich nichts gesagt ist. I n diesen Fällen legte es die Ermächtigung aus und entnahm die Ausmaßbestimmung dem begrenzten Zweck 7 oder sah bereits i n der Inhaltsbestimmung eine 4 So w ö r t l i c h BVerfGE 20, 283, 291; vgl. auch B V e r w G E 4, 24, 46; Schmidt Bleibtreu — Klein, GG A n m . 12 zu A r t . 80 und Hamann, GG A n m . 6 zu A r t . 80 sowie Römer, Blätter 67, 776. 5 E 4, 7, 21 f.; 7, 267, 274; 8, 274, 307, 314 u n d 318; aus der neueren Espr.: 20, 296, 303 ff. 6 E 2, 307, 335; 19, 370, 376; 20, 257, 268 f. I n der Mehrzahl der für nichtig erklärten Ermächtigkeitsnormen vermißt das BVerfG allerdings die h i n reichende Bestimmung v o n Zweck u n d Ausmaß oder erklärt die N o r m allgem e i n f ü r „zu unbestimmt", ohne auf die Konkretisierungs-Kriterien i m einzelnen einzugehen. 7 E 4, 7, 21; E 8, 274, 318.

200

3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 8012a) L f d . Nr.

Fundstelle

geprüfte N o r m

Entscheidung

1

E 1,14, 59 f.

§ 27 I I Südwest-Staat Neugl.G

nichtig

2

E 2,307, 334 ff.

V O v. 8. 7. 52 über Neugliederung des L G Bezirks Bückeburg

nichtig

3

E 4, 7, 21 f.

§§ 10, 38 InvestitionshilfeG

vereinbar

4

E 5, 71, 75 ff.

§ 44 Kriegsgef.EntschädigungsG

nichtig

5

E 7, 267, 274

§ 1812 U S t G 1951

vereinbar

6

E 7, 282, 296 ff.

§§ 8 und 18 1 1 U S t G 1951

nichtig

7

E 8, 274, 307 ff.

§ 2 PreisG

vereinbar

8

E 10, 20, 51 ff.

§ 4 G über Stiftung Preuß. Kulturbesitz

vereinbar

9

E 10, 251, 255 ff.

Abschn. I I A r t . 3 1 3 V e r k F i n G 1955

nichtig

10

E 11,105,122

§ 34 I I I KindergeldG 1954

vereinbar

11

E 14, 245, 251

§ 21 StVG (erneut i n E 22, 21, 25)

vereinbar

12

E 15,153,160 ff.

§ 6 I I UStG

nichtig

13

E 18, 52, 60 ff.

Abschn. I I A r t . 3 1 1 u. 4 V e r k F i n G 1955

nichtig

14

E 19,17,30 f.

§ 49 I I I Z o l l G

vereinbar

15

E 19, 354, 361 ff.

§ 267 I I I L A G

vereinbar

16

E 19, 370, 376

§ 327 L A G

nichtig

17

E 20, 257, 268 ff.

§ 80 I I G W B

nichtig

18

E 20, 283, 292 ff.

§ 7 ArzneimittelG

vereinbar

19

E 20, 296, 303 ff.

§ 6 I I I FischG

vereinbar

20

E 21, 72, 73

§ 57 12 PBefG

vereinbar

21

E 22,180, 214 f.

§ 24 J W G

nichtig

22

E 23, 62, 72 ff.

§ 5112 d, e EStG 1951

nichtig

23

E 23,208,224 ff.

§ 191 M i l c h - u n d FettG 1952

nichtig

24

E 24,1,15 ff.

§§ 1 2 I X N r . 3 u n d § 12 X M i l c h - u n d F e t t G 1963

vereinbar

a) Die beiden jüngsten Entscheidungen des BVerfG zu Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vom 14. 5.1969 bzw. vom 25. 6.1969 konnten nicht mehr berücksichtigt werden. Sie erklärten die §§ 30 Abs. 7 Buchst, a BVersorgungsG (Beschl. v. 14. 5. 69 — 1 BvR 615/67 und 303/68 — vgl. JZ Heft 14/1969 S. 8) und 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG (Beschl. v. 25. 6. 69 — BvR 321/69 — vgl. JZ Heft 14/1969 S. 10) für vereinbar mit dem Grundgesetz.

§ 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

201

Konkretisierung von Ausmaß 8 oder Zweck 9 : Die Berechtigung dieser Entscheidung hat L i n k nachgewiesen 10 , indem er m i t Recht darauf hinwies, daß einzelne Verordnungsermächtigungen den Inhalt der Verordnungen so genau und vollständig festlegen, daß der Verordnunggeber i m Grunde nur dazu ermächtigt wird, die vom Gesetzgeber vollständig getroffene Regelung i n K r a f t zu setzen. I n diesen Fällen konnte der Gesetzgeber auf zweck- und ausmaßbestimmende Kriterien verzichten, da durch ihre Verwendung ein größeres Maß an Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung schon logisch nicht hätte erreicht werden können. Derartige Ermächtigungen 1 1 erweisen, daß die Forderung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß eine Tautologie darstellen kann. Allerdings werden sie m i t Sicherheit schon deshalb Ausnahmen bleiben, w e i l m i t ihnen der vom Gesetzgeber m i t der Erteilung der Verordnungsermächtigung angestrebte Zweck der Entlastung von Detailregelungen nicht erreicht werden kann. Die Forderung nach Bestimmung von Ausmaß und Zweck der Verordnungsermächtigung neben ihrem Inhalt zeigt, daß ihr Inhalt nicht stets schon so konkret wie möglich i n der Ermächtigung umschrieben zu werden braucht, daß zu ihrer Konkretisierung vielmehr auch ausmaß- und zweckbestimmende Kriterien herangezogen werden können. 12 . Bei diesem Befund ist es zutreffend, wenn das Bundesverfassungsgericht keine allgemeingültigen Kriterien dafür aufstellt, wann Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sind, sondern die Konkretisierung des vom Gesetzgeber der Exekutive vorgeschriebenen „Programms" von F a l l zu Fall prüft und dabei nicht stets jedes einzelne Merkmal prüft, sondern eine „Gesamtschau" vornimmt 1 3 . U m Anhaltspunkte für die Prüfung der Programmdichte zu gewinnen, hat das Bundesverfassungsgericht die von i h m entwickelten Formeln praktisch an die Stelle der Begriffe „Inhalt, Zweck und Ausmaß" gesetzt, ohne allerdings völlig auf deren Nennung bei der Prüfung von Verordnungs8

E 20, 296, 306. E 19, 354, 365. 10 Link S. 54 ff u n d 112 f. 11 Beispiele nennt Link auf S. 54 f. unter a—g. 12 Daß auch auf die ausdrückliche Bestimmung des Zwecks einer Ermächtigung verzichtet werden kann, w e n n die ausmaß- u n d inhaltsbestimmenden Merkmale zusammengenommen den I n h a l t der Verordnung ausreichend erkennbar machen, weist Link auf S. 60 ff. an Beispielen aus der Steuergesetzgebung nach. 13 Diese „Gesamtschau" hat i n der Praxis allerdings schon zu Urteilen geführt, die ohne jedes Eingehen auf die i n A r t . 8012 GG genannten Begriffe über konkrete Ermächtigungen entschieden u n d sie m i t der Begründung, Zweifel an der Rechtmäßigkeit seien nicht ersichtlich (§ 57 12 PBefG i n E 21, 72, 73), f ü r zulässig hielten oder unter Aufzählung dieser Begriffe verbunden m i t der Behauptung, sie seien nicht hinreichend bestimmt (§ 24 J W G i n E 22, 180, 214 f.). ihre Verfassungswidrigkeit feststellten. 9

202

3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

ermächtigungen zu verzichten, so daß die Formeln auch als Bestandteile der Auslegung dieser Begriffe betrachtet werden können. I m einzelnen lassen die vom Bundesverfassungsgericht geprägten Formeln aber erheblichen Auslegungszweifeln Raum, sie führen insgesamt nicht dazu, daß die Überprüfung einer konkreten Ermächtigung an ihnen mit hinreichender Sicherheit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorausbestimmen läßt. I m folgenden soll die Aussagekraft der einzelnen Formeln des Bundesverfassungsgerichts an Hand einer Verordnungsermächtigung überprüft werden, deren Vereinbarkeit m i t A r t . 80 I 2 GG soweit ersichtlich noch nicht bestritten ist, nämlich des § 6 StVG 1 4 . Die folgenden Überlegungen bezweifeln nicht die Verfassungsmäßigkeit des § 6 StVG, sie versuchen vielmehr nachzuweisen, daß die Formeln des Bundesverfassungsgerichts keine justiziablen Kriterien zur Überprüfung von Verordnungsermächtigungen bieten. a) Das Bundesverfassungsgericht meint, Art. 80 I 2 GG solle den Gesetzgeber zwingen, die für die Ordnung eines Lebensbereichs entscheidenden Vorschriften selbst zu setzen 15 , wenn er auf wesentliche Entscheidungen verzichtet und sie der Bundesregierung allein überläßt, sei eine Ermächtigung verfassungswidrig 16 . Prüft man nun, ob § 6 StVG die für die Regelung des Straßenverkehrs entscheidenden Vorschriften selbst gesetzt und auf wesentliche Entscheidungen verzichtet hat, so ergibt sich, daß er kaum eine unmittelbar anwendbare Vorschrift selbst gesetzt hat. Die Ermächtigung ist vielmehr der Ausfüllung bedürftig, sie bedarf erst des Erlasses einer Verordnung, um die Pflichten der Verkehrsteilnehmer bestimmen zu können. Insofern kann gesagt werden, daß abgesehen von der Haftpflicht, den Strafvorschriften und der Pflicht zur Zulassung von Kraftfahrzeugen und deren Fahrer alle entscheidenden Vorschriften zur Regelung des Straßenverkehrs von dem Verordnunggeber erlassen werden. N u r das entspricht auch dem wohlverstandenen Entlastungsinteresse des Gesetzgebers, der nicht m i t der erforderlichen Schnelligkeit und Elastizität auf die i n diesem Bereich sich schnell wandelnden technischen Voraussetzungen und plötzlich auftretenden Bedürfnisse reagieren kann 1 7 . 14 A u f i h m beruhen die m i t 51 bzw. 72 Paragraphen sehr umfangreichen Verordnungen zur Regelung des Straßenverkehrs, die StVO und die StVZO sowie zahlreiche andere i n der A n m e r k u n g zu § 6 StVG bei Schönfelder, Deutsche Gesetze, genannten Verordnungen. Zumindest f ü r § 6 1 Nr. 3 l i t . a S t V G hat das B V e r w G i n E 14, 202, 204 f. die Vereinbarkeit m i t A r t . 8012 GG ausdrücklich bejaht; vgl. auch BVerfGE 14, 245, 253. 18 E 7, 282, 301. 16 E 20, 257, 270. Diese Formel w i r d von Hasskarl (AöR 94, 101 unter 2.) plastisch als „Selbstentscheidungsformel" bezeichnet. 17 Dennoch darf nicht verkannt werden, daß die von der Exekutive erlassenen Verkehrs-Vorschriften das Verhalten aller am Straßenverkehr t e i l -

§ 9 Exegese des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

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b) Weiter ist das Bundesverfassungsgericht der Ansicht, das Gesetz selbst müsse schon etwas gedacht und etwas gewollt haben 18 , es müsse ein Minimum an materieller Regelung enthalten 1 9 . Bei der Bestimmung dieses Minimums und des Ausmaßes dessen, was der Gesetzgeber schon gedacht und gewollt haben muß, ist es sicher nicht ausreichend festzustellen, daß die vom Gesetzgeber getroffene Regelung darin besteht, daß nicht er selber, sondern die Exekutive die Materie regelt, denn das ist lediglich Rechtsfolge der Delegation und noch keine materielle Regelung. § 6 StVG enthält jedoch mehr als die Entscheidung des Gesetzgebers, daß die dort katalogartig beschriebenen Sachbereiche vom Verordnunggeber geregelt werden sollen, nämlich die Anordnung, daß derartige Maßnahmen über den Straßenverkehr nur getroffen werden dürfen, soweit sie erforderlich sind „zur Erhaltung der Ordnung und Sicherheit auf den öffentlichen Wegen oder Plätzen, für Zwecke der Verteidigung, zur Verhütung einer über das verkehrsübliche Maß hinausgehenden Abnutzung der Straßen oder zur Verhütung von Belästigungen" 2 0 . Damit kann also gesagt werden, daß § 6 StVG ein M i n i m u m an materieller Regelung enthält und selbst schon etwas gedacht und gewollt hat. Eine andere Norm, von der dasselbe gesagt werden kann, hat das Bundesverfassungsgericht jedoch i n seinem Beschluß vom 11.10.1966 21 für verfassungswidrig erklärt. § 80 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen lautete: „ I m Verfahren v o r der Kartellbehörde werden Gebühren zur Deckung der Verwaltungskosten erhoben. Das Nähere über die Gebühren sowie über die Kosten der i n §§ 10, 32 u n d 58 bezeichneten Bekanntmachungen w i r d durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geregelt, die der Zustimmung des Bundesrats bedarf."

Auch hierin ist ein M i n i m u m an gesetzlicher Regelung enthalten: Das Gesetz beschreibt an anderer Stelle das Verfahren vor der Kartellbehörde und sagt i n § 80 I I , daß dafür Gebühren durch Verordnung festgesetzt werden dürfen. Das dem Begriff der Gebühr immanente Äquivalenzprinzip und das i m Gesetz ausdrücklich festgelegte Kostendeckungsprinzip beweisen, daß der Gesetzgeber schon etwas gedacht und nehmenden Bürger i n starkem Maße beeinflussen, so daß sich die Frage stellt, ob sie nicht doch wegen ihrer Bedeutung f ü r die Allgemeinheit v o m Parlament beschlossen werden sollten. Die Oppositionspartei schien i m Sommer 1968 diese Frage zu bejahen, da sie dem Verkehrsminister vorwarf, den E n t w u r f einer StVO unter Mißachtung des Bundestags während der Parlamentsferien vorgelegt zu haben (vgl. dazu die Meldung der W E L T Nr. 190/68 v o m 16.8. 1968, S. 3). 18 E 2, 307, 334 unter Berufung auf Wolff , AöR, Bd. 78, S. 198. Diese Formel w i r d von Hasskarl (AöR 94, 101) als „Programmformel" bezeichnet. 19 E 20, 257, 270. 2 ° Vgl. § 6 I Ziff. 3 v o r a) StVG. 21 E 20, 257, 268 ff.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

gewollt hat. Daß beide Normen diese Forderung des Bundesverf assungsgerichts erfüllen, die Frage ihrer Verfassungsmäßigkeit jedoch unterschiedlich beantwortet wird, läßt darauf schließen, daß die Aussagekraft dieser Formel gering ist. c) Häufig hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, daß eine Verordnungsermächtigung nur dann m i t A r t . 80 I 2 GG vereinbar ist, wenn die Einzelregelungen, die der Exekutive überlassen bleiben, nach Tendenz und Ausmaß soweit vom Gesetzgeber bestimmt sind, daß der mögliche Inhalt der zu erlassenden Verordnungen für den von i h r betroffenen Bürger voraussehbar ist 2 2 . Daß diese Forderung nicht zum Schutz des Staatsbürgers vor überraschendem, i h n belastendem staatlichen Verwaltungshandeln erhoben wird, ist schon oben 23 festgestellt worden, denn auch eine Verordnung ist grundsätzlich wie ein Gesetz zu verkünden 2 4 und gibt dem Bürger ausreichend Gelegenheit, sich auf die auf ihrer Grundlage ergehenden Verwaltungsakte einzustellen. Diese Forderung w i r d begründet m i t dem Gewaltengliederungsprinzip und soll die Verantwortlichkeitssphären von Gesetzgeber und Exekutive abgrenzen, soll den Gesetzgeber zwingen, die Verordnungsermächtigungen soweit wie möglich zu konkretisieren. Sie führt dazu, daß der ermächtigende Gesetzgeber sich i n einem ausweglosen Dilemma befindet: Er w i l l sich von gesetzgeberischen Aufgaben entlasten und deshalb die Exekutive zu einer Regelung ermächtigen, die das Gesetz selber noch nicht enthält. Andererseits soll aber das, was die Exekutive regeln soll, schon aufgrund des Gesetzes vorhersehbar sein. W i r d dies letztere Gebot wörtlich befolgt, so ist das Ergebnis eine sehr umfangreiche, alles Wesentliche schon enthaltene Verordnungsermächtigung, deren Entlastungseffekt für den Gesetzgeber gleich N u l l ist und bei der die Exekutive lediglich noch zu bestimmen hat, ab wann sie i n K r a f t gesetzt wird. W i l l der Gesetzgeber sich also wirksam entlasten, so muß er der Exekutive solche Ermächtigungen erteilen, deren Inanspruchnahme ihr Raum für eigene, noch nicht i m Gesetz enthaltene Entscheidungen gibt, auch wenn nicht alle einzelnen i n der Verordnung zu treffenden Entscheidungen schon aufgrund des Gesetzes vorhersehbar sind 2 5 . 12 E 1, 14, 60; 2, 307, 334; 7, 282, 301; 20, 257, 269. Diese Formel w i r d von Hasskarl (AöR 94, 100/101) i n den Vordergrund gestellt u n d als „Vorhersehbarkeitsformel" bezeichnet. 23 Vgl. oben § 9 A I I 1 . 24 Vgl. § 1 des Gesetzes über die V e r k ü n d i m g von Rechtsverordnungen v o m 30.1.1950. 25 Zutreffend stellt daher B V e r w G E 13, 271, 274 fest, daß eine „gewisse U n vorhersehbarkeit" zu jeder Ermächtigung gehört, „ w e i l dem Ermächtigten e i n Spielraum gelassen werden muß, innerhalb dessen es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gibt, anderenfalls jede Rechtsetzungsermächtigung ihren Sinn verlöre".

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Auch diese Formel bietet keinen justiziablen Maßstab für die Verfassungsmäßigkeit von Verordnungsermächtigungen, denn sie stellt praktisch ab auf die Phantasie des von der Verordnung betroffenen Staatsbürgers bzw. auf die des prüfenden Richters, die erst bestimmt, was vorhersehbar ist. Es bedarf schon eines gehörigen Maßes an Phantasie vorauszusehen, daß § 6 StVG erlaubt, die Höchstgeschwindigkeit i n geschlossenen Ortschaften auf 50 k m / h zu begrenzen (§ 9 Abs. 4 Ziff. 1 StVO) oder für Einzelfahrzeuge eine Gesamtlänge von 12 m für Sattelschlepper dagegen von 15 m vorzuschreiben (§ 32 Abs. 1 Ziff. 3 a und b StVZO). Daß das Bundesverfassungsgericht bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Verordnungsermächtigungen ein durchaus unterschiedliches Maß an Phantasie aufbringt, ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Entscheidungen, die § 2 PreisG und § 24 JWG betrafen 2 6 . § 2 I PreisG ermächtigt pauschal zum Erlaß von Anordnungen und Verfügungen, „durch die Preise, Mieten, Pachten, Gebühren und sonstige Entgelte für Güter und Leistungen jeder A r t , ausgenommen Löhne, festgesetzt oder genehmigt werden, oder durch die der Preisstand aufrechterhalten werden soll". Daß aufgrund dieser Gesetzesbestimmung 27 für den Staatsbürger vorhersehbar sein soll, welche Entgelte i n welchen Situationen und i n welcher Höhe festgesetzt werden, erscheint schwer vorstellbar. § 24 JWG ermächtigte die Bundesregierung, Ausführungsvorschriften zur Sicherung einer tunlichst gleichmäßigen Erfüllung der Aufgaben der Jugendämter zu erlassen. Dieser Bestimmung kann der interessierte Staatsbürger immerhin entnehmen, daß Verordnungen nur erlassen werden dürfen, wenn die i m JWG abschließend beschriebenen Aufgaben der Jugendämter nicht gleichmäßig erfüllt werden und daß nur solche Vorschriften zulässig sind, die geeignet sind, die Gleichmäßigkeit herbeizuführen. Trotzdem hat das Bundesverfassungsgericht § 2 1 PreisG für verfassungsgemäß und § 24 J W G für nichtig erklärt. d) Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht gefordert, der Gesetzgeber müsse die Entscheidung selbst treffen, „daß bestimmte Fragen geregelt werden sollen" (seil. Inhalt), er müsse „die Grenzen einer solchen Regelung festsetzen" (seil. Ausmaß) und angeben, „welchem Ziel die Regelung dienen soll" (seil. Zweck) 28 . Damit hat sich das Bundesverfassungsgericht auf die Wiedergabe des Inhalts des A r t . 80 I 2 GG m i t eigenen Worten beschränkt. Für die Auslegung dieser Verfassungsbestimmung besagt dies jedoch nichts, denn ihrem Wortlaut nach wäre auch eine Ermächtigung ausreichend, die besagte, daß das Eherecht (Inhalt) umfassend (Ausmaß) durch Verordnung geregelt werden solle, u m 20

E 8, 274, 307 ff. u n d E 22, 180, 214 f. Die das B V e r f G i n seiner Entscheidung verfassungskonform ausgelegt hat, vgl. E 8, 274, 307 ff. unter Abschnitt V 2. 28 E 2, 307, 334 unter Berufung auf B. Wolff, AöB, Bd. 78, S. 198. 27

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

eine dem Wesen der Ehe gerecht werdende Gestaltung des Eherechts zu gewährleisten (Zweck). Für eine zweckentsprechende Auslegung des A r t . 80 I 2 ist die Deutlichkeit der Verordnungsermächtigung entscheidend, die an sie gestellten Anforderungen sind zu konkretisieren. Hinsichtlich der Deutlichkeit, m i t der die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungs-Regelung i n der Ermächtigungsnorm zum Ausdruck gekommen sein muß, hat das Bundesverfassungsgericht seine zunächst strengen Anforderungen erheblich gemildert, ohne diese Änderung zu begründen. Hatte es i m Beschluß vom 10. 5. 195329 gefordert, daß die Bestimmung „grundsätzlich ausdrücklich, jedenfalls aber m i t einwandfreier Deutlichkeit" erfolgen müsse, so hat es i m Beschluß vom 13. 6.1956 30 einschränkend erklärt, wenn die Bestimmung i m Gesetz nicht ausdrücklich erfolgt sei 81 , so müsse sie sich „jedenfalls m i t Deutlichkeit aus i h m ergeben" (S. 77). I n der Preisgesetz-Entscheidung 32 hat das Bundesverfassungsgericht ohne Begründung das Erfordernis einwandfreier Deutlichkeit aufgegeben. Es sagt ausdrücklich, daß A r t . 80 I 2 GG nicht besagt, „daß Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung i m Text des Gesetzes ausdrücklich

bestimmt

sein müssen" 33 . Damit hat es der die Ermächtigung i n Anspruch nehmenden Exekutive und der die Verordnung auf Einhaltung der Ermächtigung prüfenden Rechtsprechung die Freiheit gegeben, die ermächtigende Norm auszulegen 34 . Wörtlich führt das Bundesverfassungsgericht aus 3 5 : „ V i e l m e h r gelten auch f ü r die Interpretation von Ermächtigungsnormen die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Z u r K l ä r u n g von Zweck, Inhalt und Ausmaß der Ermächtigung können also, w i e auch sonst bei der Auslegung einer Vorschrift, der Sinnzusammenhang der N o r m m i t anderen Vorschriften u n d das Ziel, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, berücksichtigt w e r den. Es genügt, w e n n sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung aus 29

E 2, 307 ff. E. 5, 71. Daß es diese Form i n seiner früheren Entscheidung als „Grundsatz" bezeichnet hatte, erwähnt das Bundesverfassungsgericht nicht. 32 E 8, 274 ff. 33 Die gegenteilige Ansicht des V. Senats des B V e r w G (E 4, 24, 40, 45) weist das Gericht ausdrücklich zurück, ohne darauf hinzuweisen, daß es noch i m Beschluß v o m 10. 5.1953 der gleichen Ansicht war. 34 Daß eine Ermächtigung wie jede andere N o r m v o r ihrer A n w e n d u n g ausgelegt werden muß, d. h., daß ihr S i n n u n d i h r I n h a l t festgestellt werden müssen, versteht sich von selbst. Aus der Forderung des A r t . 801 2 GG folgt jedoch, daß Inhalt, Zweck u n d Ausmaß i m Gesetz „bestimmt" sein müssen, das aber ist nicht der Fall, w e n n sie lediglich durch Auslegung bestimmbar u n d begrenzbar sind, w e i l die Bestimmtheit sich nicht m i t Deutlichkeit aus dem Gesetz ergibt. Ridder, AöR, Bd. 87, S. 321 fordert daher zu Recht, daß der Gesetzgeber etwas für die Bestimmung der drei i n A r t . 80 I 2 GG genannten Begriffe t u n muß u n d sie nicht allein der Auslegung überlassen darf. 35 A.a.O. S. 307. 30

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dem ganzen Gesetz ermitteln lassen. Maßgebend ist der i n der Bestimmung zum Ausdruck kommende objektive Wortlaut des Gesetzgebers, so w i e er sich aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm und dem Sinnzusammenhang ergibt, i n den die Ermächtigung gestellt ist" 3 6 .

Die vor diesem Beschluß bestehende Hechtsunsicherheit über die Vereinbarkeit des i n i h m geprüften § 2 Preisgesetz 37 m i t dem Grundgesetz, ist durch seine Gesetzeskraft behoben worden. Er hat allerdings die Rechtsunsicherheit auf einen Großteil der vom Bundestag erteilten Verordnungsermächtigungen verlagert, w e i l nunmehr der Gesetzgeber bei mancher von i h m erteilten Ermächtigung nicht vorhersehen kann, wie der sie anwendende Verordnunggeber und die sie überprüfenden Instanzengerichte sowie letztlich das Bundesverfassungsgericht sie auslegen werden. Das zeigt sich besonders deutlich auf dem Gebiet staatlicher Gebührenerhebung auf der Grundlage von Verordnungen. Jahrelang hat das Bundeskartellamt aufgrund der gemäß § 80 Abs. 2 GWB erlassenen Verordnung vom 23.1.1958 38 Verwaltungsgebühren erhoben, ohne daß die Ermächtigung des § 80 I I GWB verfassungsrechtlichen Zweifeln ausgesetzt w a r 3 9 . Erst 1963 haben einzelne Betroffene gegen vom Kartellsenat des Kammergerichts abgewiesene Rechtsbeschwerden nach erfolgloser Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof Verfassungsbeschwerde erhoben. Der Bundesminister für Wirtschaft hat i n seiner Stellungnahme, die bis dahin nicht angezweifelte Meinung wiedergegeben, daß Inhalt, Zweck und Ausmaß des § 80 I I GWB durch die für die Bemessung einer Gebühr wesentlichen Prinzipien, nämlich das Kostendeckungsprinzip und das Äquivalenzprinzip, hinreichend be30 I n E 20, 283, 291 hat das B V e r f G erneut gefordert, daß sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung — dort § 7 ArzneimittelG — aus dem Gesetz selbst m i t Deutlichkeit ergeben müssen. Da es dort aber ausdrücklich auf die PreisG-Entscheidung verweist, ist darin kein Abrücken v o n den dort e n t wickelten Grundsätzen zu sehen. Diese Entscheidung zeigt vielmehr erneut, daß v o m BVerfG bei der Prüfung v o n Verordnungsermächtigungen immer diejenigen inhaltsarmen Formeln verwendet werden, die zur jeweüigen N o r m u n d dem erzielten Ergebnis passen. 37 V o m 10. 4.1948 (WiGBl. S. 27) i. d. F. des 6. Verl.G v o m 29.3.1951 (BGBl. I, S.223); vgl. B V e r w G I I . Senat i n E 1, 104ff. u n d V.Senat i n E 4, 24ff. u n d die Nachweise bei Ridder, AöR, Bd. 87, S. 312 A n m . 2 sowie die verschiedenen Vorlagebeschlüsse an das BVerfG, E 8, 274, 280 ff. 38 BGBl. I 61, zuletzt i. d. F. v o m 14.10.1960, vgl. den W o r t l a u t des § 80 I I G W B oben nach A n m . 21. 39 Lediglich die Frage, ob §60 I I G W B auch zur Erhebung v o n Gebühren bei Anmeldungen ermächtigt, also die Frage, ob die Verordnung sich am Rahmen ihrer Ermächtigung hält, w a r eine Zeitlang umstritten; vgl. Junge i n Müller-Henneberg-Schwartz, Gemeinschaftskommentar zum GWB, 1. Aufl. 1958 A n m . 4 zu § 80 sowie v. Renthe gen. F i n k i n 2. Aufl. 1963 A n m . 8 ff. zu § 80 m. w. N. Nach der Entscheidung des K G v o m 20. 2.1961 (WuW 1962, 345 ff.) galt die Frage jedoch als geklärt.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

stimmt seien 40 . I m Beschluß vom 11.10.1966 hat das Bundesverfassungsgericht dahingestellt sein lassen, ob Inhalt und Zweck des § 80 I I GWB hinreichend bestimmt sind und hat die Norm wegen fehlender Bestimmung ihres Ausmaßes für nichtig erklärt. Es bemängelt das Fehlen von Bestimmungen darüber, „welche A k t e die Gebührenpflicht auslösen oder gebührenfrei sind, wer Gebührenschuldner ist, w a n n Gebühren fällig werden u n d w i e hoch sie sein dürfen, w e r sie festsetzen k a n n u n d w e m sie zufließen sollen, ob u n d welcher Ermessensspielraum der festsetzenden Behörde zugestanden w i r d , ob u n d w a n n sie v e r j ä h r t sind u n d ob sie ermäßigt oder niedergeschlagen werden können" 4 1 .

Diese Entscheidung hat i n der Fachliteratur starken Widerhall gefunden 4 2 . Müller hat zahlreiche Verordnungsermächtigungen zur Gebührenfestsetzung aufgezählt, die bei Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßstäbe ebenfalls für nichtig erklärt werden müßten 4 3 . Es ist hier nicht Raum, diese Entscheidung rechtspolitisch zu werten und der Frage nachzugehen, ob bei derart strengen Anforderungen die Rechtsverordnung als staatliches Regelungsmittel nicht praktisch abgeschafft w i r d 4 4 . Hier kann nur festgestellt werden, daß der Entlastungseffekt für den Gesetzgeber gleich N u l l ist, wenn eine Verordnungsermächtigung bereits die vom Bundesverfassungsgericht geforderten Detailfragen regeln muß, u m dem A r t . 80 I 2 GG zu entsprechen. Wenn die inhaltliche Weite des § 80 I I GWB m i t § 2 PreisG und § 21 i. V. m. § 6 StVG verglichen wird, drängt sich weiter die Feststellung auf, daß das Bundesverfassungsgericht durchaus unterschiedliche Maßstäbe bei der Prüfung von Verordnungsermächtigungen anlegt, und 40

E 20, 257, 264. E 20, 257, 270. Vgl. Bettermann, DStR 67, 56; Wolff, D Ö V 1967, S. 81 u n d Schmidt-Bleibtreu, N J W 1967, S. 763. 48 B B 1967, S. 139ff.; vgl. dazu auch Böckenförde u n d die Entgegnung von Müller i n B B 1967, S. 763. 44 Daß die Entscheidung w e i t über das Kartellrecht hinaus von Bedeutung ist, hat die Bundesregierung durch Staatssekretär Ernst verlautbart. Eine „entsprechende Gesetzesvorlage" werde vorbereitet, vgl. Prot, der 100. Sitzung des 5. Deutschen Bundestages v o m 17.3. 1967, S. 4663, Anlage 53. A m 30. 5.1968 ist als BT-Drucks. V/2981 der E n t w u r f eines Gesetzes zur Uberleitung gebührenrechtlicher Vorschriften dem Bundestag zugeleitet worden. E r sieht vor, daß fast 80 Gebührenordnungen v o m Tage ihres Inkrafttretens an Gesetzeskraft erhalten, allerdings n u r f ü r drei Jahre. Bis dahin sollen alle gesetzlichen Gebührenermächtigungen, deren Verfassungsmäßigkeit zweifelhaft geworden ist, durch Änderungsgesetze entsprechend den Anforderungen des BVerfG vervollständigt worden sein. Darüber hinaus soll von der Bundesregierung ein Bundesgebührengesetz vorbereitet werden, das den allgemeinen T e i l des Bundesgebührenrechts kodifizieren soll. Vgl. jetzt das Gesetz zur Änderung v o n Kostenermächtigungen u n d zur Überleitung gebührenrechtlicher Vorschriften v o m 22.7.1969 (BGBl. I, S. 901), siehe auch unten bei A n m . 37 zu § 9 C I I . 41 42

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daß keine seiner Entscheidungen für den Gesetzgeber wie für die I n stanzgerichte vorhersehbar sein wird, solange es fordert, daß der Inhalt der Verordnungen aufgrund der Ermächtigung vorhersehbar sein muß. Daß das Bundesverfassungsgericht bei der Prüfung von Verordnungsermächtigungen unterschiedliche Maßstäbe anlegt, ergibt sich nicht nur — wie oben gezeigt — aus der Gegenüberstellung der für zulässig gehaltenen und der für nichtig erklärten Ermächtigungen. Das Bundesverfassungsgericht bekennt sich vielmehr ausdrücklich zu seinen unterschiedlichen Maßstäben. Entgegen seiner grundsätzlichen Einstellung, daß an Ermächtigungen strenge Anforderungen zu stellen seien 45 , sollen Rechtsetzungsbefugnisse für die Exekutive auf dem Gebiet der Wirtschaftslenkung und i m Bereich der Leistungsverwaltung nicht so strengen Anforderungen unterliegen 4 6 . Demgegenüber sollen i m Bereich der Eingriffsverwaltung 4 7 , insbesondere bei Ermächtigungen steuerrechtlicher A r t 4 8 , besonders strenge Anforderungen erfüllt werden. Gegen diese Differenzierung sind drei Einwände zu erheben: a) Für die verfassungsrechtliche Prüfung einer Verordnungsermächtigung ist es wenig erhellend festzustellen, daß strengere oder geringere Anforderungen an ihre Programm-Konkretisierung gestellt werden. Entscheidend ist allein, w i e streng oder wie großzügig die Anforderungen sind. b) Die verschiedenen Bereiche und ihre Bedeutung für den Staatsbürger sind nicht genügend voneinander abgegrenzt, was zu Widersprüchlichkeiten führen kann: Steuergesetze sind ein überaus w i r k sames und gebräuchliches M i t t e l zur Wirtschaftslenkung 49 , sind an sie nun strengere oder großzügigere Anforderungen zu stellen? I m übrigen w i r d häufig die der des Bundesverfassungsgerichts entgegengesetzte These vertreten, nämlich daß wegen des auf dem Gebiet der Steuergesetzgebung herrschenden Bedürfnisses an Elastizität an die Konkretisierung derartiger Ermächtigungen geringere Ansprüche zu stellen sind 5 0 . Weiter hat die Erörterung über den Gesetzesvorbehalt i n der 45 Vgl. BVerfGE 20, 283, 293; ähnlich schon E 1, 14, 60; vgl. auch Schmidt Bleibtreu-Klein , A n m . 12 zu A r t . 80 GG u n d B V e r f G E 4, 24, 46 sowie oben A n m . 4. 40 So erlaubt E 19, 17, 30 eine Berücksichtigung der „Besonderheiten des Zolltarifrechts" und E 20, 296, 308 stellt fest, der Gesetzgeber habe der E x e k u t i v e „aus marktpolitischen Gründen einen relativ weiten Spielraum" gew ä h r t , meint aber, dies sei erforderlich, u m die „ A n p a s s u n g . . . an die wechselnden Marktlagen zu ermöglichen". 47 Vgl. für Strafnormen E 14, 174, 185. 48 Strenge Anforderungen an steuerrechtliche Normen stellen E 7, 282, 302; 10, 251, 258 und 18, 52, 60. 49 Statt vieler vgl. Friauf, Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung und Sozialgestaltung durch Steuergesetze, 1966. 50 Vgl. dazu Link , S. 37 ff. m. w . N.

14 S c h ü r m a n n

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Leistungsverwaltung ergeben, daß die Nichtteilhabe an einer staatlichen Subvention stärker belasten kann als ein direkter staatlicher Eingriff. Angesichts dieser Erkenntnis w i r k t die Forderung nach einem strengen Maßstab bei Eingriffs- und einem großzügigen bei Leistungsermächtigungen befremdend. c) Der stärkste Einwand gegen diese Differenzierung liegt aber i n ihrer fehlenden oder zumindest nicht stichhaltigen Begründung. Da das Bundesverfassungsgericht nur i n dem Urteil vom 5. 3.1958 51 den allerdings nicht überzeugenden Versuch unternimmt, sie zu begründen 52 , soll hier auf die Begründung des Bundesgerichtshofs i n dem Urteil vom 25.10.1967 zu § 20 I I Milch- und Fettgesetz 53 eingegangen werden. A u f der Suche nach Richtlinien für die Abgrenzung des Konkretisierungsgebots geht der Bundesgerichtshof vom Zweck des A r t . 8012 GG aus, den er i n den Prinzipien der „Gewaltenteilung" 5 4 und der „Rechtsstaatlichk e i t " 5 5 erblickt. Er führt sodann aus, daß diese „Gesichtspunkte" dafür sprächen, an die Erfüllung des Konkretisierungsgebots strenge Anforderungen zu stellen. Unter Hinweis auf die „Bedürfnisse der Gesetzgebungspraxis" meint der Bundesgerichtshof demgegenüber, daß die Delegationsmöglichkeit für den Gesetzgeber um so unhandlicher und funktionsuntüchtiger werde, je größer die Anforderungen seien, die aufgrund des Konkretisierungsgebots an den Gesetzgeber gestellt w ü r den: Dies spreche dafür, sich insbesondere bei der Ermächtigung zu wirtschaftslenkenden Maßnahmen 5 6 m i t bescheideneren Anforderungen an die von A r t . 801 2 GG geforderte Konkretisierung der Ermächtigung zu begnügen 57 . Diese Argumentationsweise ist nicht überzeugend: Die 51

E 7, 282, 302. Das BVerfG f ü h r t a.a.O. aus, daß sich m i t dem Rechtsstaasprinzip die Vorstellung verbinde, daß das Gesetz dadurch, daß es nach eingehender Beratung i m Parlament i n einem besonderen, förmlichen Verfahren beschlossen werde, einen höheren Rechtswert verkörpere als eine Verordnung u n d i n höherem Maße auf Dauer angelegt sei als die von der Exekutive erlassenen Verordnungen. Daß es aus diesem Umstand gerechtfertigt sein soll, an die inhaltliche Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm i n Eingriffsgesetzen besonders strenge Anforderungen zu stellen, ist eine leider nicht näher begründete Behauptung. 53 Vgl. BGH, N J W 1968, S. 294 ff = B G H Z 46, 385 ff. 54 Dieses Prinzip soll nach Ansicht des B G H verhindern, „daß die Exekutive i n unabsehbarem Ausmaß die F u n k t i o n des Gesetzgebers übernimmt". 55 Dem BVerfG folgend meint der BGH, dieses Prinzip verlange von einer der Exekutive gegebenen Ermächtigung, daß schon aus i h r erkennbar u n d vorhersehbar sei, was alles i m Verordnungswege dem Bürger abverlangt werden könne. 50 Unter Berufung auf Huber I I , S. 197, meint der BGH, eine Ermächtigung hierzu könne ihren Zweck n u r dann erfüllen, wenn sie der V e r w a l t u n g die Beweglichkeit sichere, die erforderlich sei, u m ein so vielgestaltiges und differenziertes Gebilde zu lenken, w i e es die Wirtschaft sei. 57 Daß der B G H keine eigene A n t w o r t auf die Frage gibt, w i e deutlich Wirtschaftslenkende Ermächtigungen i m Gesetz bestimmt sein müssen, w i r d daraus ersichtlich, daß er die Verfassungsmäßigkeit des § 20 M F G i m wesent52

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für oder gegen eine enge Auslegung des A r t . 80 I 2 GG vorgebrachten Argumente sind nicht für seine Auslegung von Bedeutung, sondern für seine Existenz. Die Bindung des Gesetzgebers an die Prinzipien der Gewaltenteilung und der Rechtsstaatlichkeit ergeben sich aus Art. 20 GG. Angesichts der vom Bundesgerichtshof betonten Bedürfnisse der Gesetzgebungspraxis hat sich der Verfassunggeber zur Durchbrechung des Gewaltenteilungsgrundsatzes i n Gestalt des A r t . 80 GG entschieden. Diese Bedürfnisse können also nicht zur Begründung einer weiten, das Konkretisierungsgebot des A r t . 80 I 2 GG nicht hinreichend beachtenden Auslegung des A r t . 80 GG herangezogen werden, sie sind vielmehr der Grund für die Schaffung dieser Verfassungsnorm 58 . Wenn für wirtschaftslenkende Ermächtigungen tatsächlich die Forderung nach Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß großzügiger gehandhabt werden kann, so kann dies jedenfalls nicht m i t der Argumentation des Bundesgerichtshofs begründet werden 5 9 . Die von A r t . 80 ausdrücklich verlangte Bestimmtheit einer Verordnungsermächtigung richtet sich nach der Erkennbarkeit ihres Umfangs i m Zeitpunkt ihres Erlasses. Diese Forderung hat, rein äußerlich gesehen, formellen Charakter, insofern als sich der Gesetzgeber zum Inhalt (welche Fragen sollen geregelt werden?), zum Zweck (welchem Ziel soll die Regelung dienen?) und zum Ausmaß (innerhalb welcher Grenzen darf der Verordnunggeber eigenverantwortliche Entscheidungen treffen?) der Verordnung i m Gesetz ausdrücklich oder zumindest m i t einwandfreier Deutlichkeit 6 0 äußern muß. Die auf den Wortlaut abstellende grammatikalichen daraus herleitet, daß der noch weitere § 2 PreisG v o m BVerfG f ü r v e r fassungswidrig erklärt worden ist. 58 Auch Jesch stand dieser Rechtsprechung kritisch gegenüber. Er vermutete jedoch (vgl. Gesetz und Verwaltung, S. 216 f.), daß sich „ i m Bereich der staatlichen Intervention i n die Wirtschaft" ein aus der Geschichte des Polizeirechts bekannter Vorgang wiederholen könne. Dort habe man früher w e i t h i n Generalklauseln für nötig gehalten. Erst als es Wissenschaft u n d Rechtsprechung gelungen sei, das dem polizeilichen Handeln legitimerweise zufallende Gebiet eindeutig abzustecken, sei es dem Gesetzgeber gelungen, diese Materie detailliert zu regeln und spezifizierte Ermächtigungen zu erteilen. Jesch übersah dabei, daß i m Polizeirecht noch immer die Generalklausel „öffentliche Sicherheit und Ordnung" als Eingriffsermächtigung dient, sie w i r d heute n u r deshalb nicht mehr als zu unbestimmt betrachtet, w e i l Wissenschaft und Rechtsprechung i h r einen hinreichend bestimmten I n h a l t gegeben haben (DrewsWacke, 7. Aufl., S. 45). I n der Tat ist es vorstellbar, daß die bislang recht unbestimmten Rechtsbegriffe, m i t denen der Gesetzgeber wirtschaftslenkende Ermächtigungen zu umschreiben pflegt, wie „Aufrechterhaltung des Preisstandes" oder „Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichtes", i m Laufe der E n t w i c k l u n g einmal einen ebenso bestimmten, justiziablen Gehalt bekommen werden, wie jetzt schon der Begriff „öffentliche Sicherheit und Ordnung". 50 Hinsichtlich der fehlenden Begründung des BVerfG f ü r die Behauptung, an wirtschaftslenkende Ermächtigungen seien geringere Anforderungen zu stellen, vgl. oben A n m . 52. 60 Vgl. oben A n m . 29—31. 1

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lische Auslegung führt aber nicht zu tragbaren Ergebnissen 61 , da sie auch untragbar weite Ermächtigungen noch als bestimmt erscheinen läßt, wenn das Gesetz nur die — weit gefaßte und viele Alternativen offen lassende — Bestimmung des möglichen Inhalts der Verordnung, die — nicht auf eng begrenzte Zielsetzungen beschränkte — Bestimmung ihres Zwecks und die — möglicherweise n u r aus der Zweckbestimmung durch Auslegung zu ermittelnde 6 2 — Bestimmung ihres Ausmaßes irgendwie vorgenommen hat. Ein solches Ergebnis kann dem Zweck des A r t . 80 I 2, nämlich den Gesetzgeber nachdrücklich an seine Verantwortlichkeit für den Inhalt der Rechtsordnung zu erinnern und seine Flucht aus dieser Verantwortung zu verhindern, nicht gerecht werden. Uber den Wortlaut des A r t . 80 I 2 GG hinaus müssen also weitere Kriterien entwickelt werden, die den Gesetzgeber zwingen, die wesentlichen Entscheidungen selber i m Gesetz zu treffen und nur die unwesentlichen, technischen, dem Wandel der tatsächlichen Verhältnisse unterliegenden Einzelregelungen der Regierung zur Regelung durch Verordnung zu überlassen. Diesen Versuch hat das Bundesverfassungsgericht m i t den oben wiedergegebenen und auf ihre Aussagekraft untersuchten Formeln unternommen. Daß er nicht überzeugend gelungen ist, ergibt sich schon daraus, daß die einzige der bisher vom Bundesverfassungsgericht auf die Einhaltung des A r t . 80 I 2 GG geprüften Normen, von der m i t einiger Berechtigung gesagt werden kann, sie stelle das dar, was die Schöpfer der Verfassung durch diese Norm verhindern wollten, nämlich eine „Blankoermächtigung" 6 3 , daß § 2 I des Preisgesetzes für verfassungsmäßig erklärt wurde 6 4 . Das Scheitern des Versuches des Bundesverfassungsgerichts, die verfassungsrechtliche Grenze für Verordnungsermächtigungen durch justiziable Kriterien zu bestimmen, deren 01

Vgl. dazu schon Wolf, AöR, Bd. 78, S. 196. Seit der Entscheidung z u m Investitionshilfegesetz (E 4, 7, 22) sieht das B V e r f G i n der Bestimmung des Zwecks einer Ermächtigung auch die Bestimmung ihres Ausmaßes. M a g dies bei der vergleichsweise engen Zweckbestimmung der §§ 10, 38 I H G — Verhinderung der ungleichmäßigen Belastung einzelner Unternehmen — noch angehen, so ist es bei der sehr v i e l weiteren Zweckbestimmung des § 2PreisG (dazu B V e r f G E 8, 274, 318) — A u f rechterhaltung des Preisstandes — schon sehr viel bedenklicher, und zwar besonders deswegen, w e i l auch dieser Zweck nicht ausdrücklich i m Gesetz genannt, sondern v o m B V e r f G erst i m Wege verfassungskonformer Auslegung entwickelt worden war. 63 Vgl. die Entstehungsgeschichte des A r t . 80 bei v. Doemming-FüßleinMatz, JöR n. F. 1 und Klein, Übertragung S. 20 ff. Bei Schock, Verlagerung S. 344 w i r d ausdrücklich gesagt, A r t . 80 I S verhindere lediglich B l a n k o Ermächtigungen, lasse jedoch dem ermächtigenden Gesetzgeber vollständige Freiheit, das durch die V O zu regelnde Gebiet nach seinem Ermessen zu begrenzen u n d abzustecken, d. h. der Beschlußfassung durch die Volksvertretung zu entziehen. 04 E 8, 274 ff. Vgl. dazu ausführlich die scharfe K r i t i k v o n Ridder i n AöR Bd. 87, S. 311 ff., unter der bezeichnenden Überschrift „Preisrecht ohne Boden". 62

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Anlegung an konkrete Ermächtigungen zu hinreichend gesicherten Ergebnissen führt, w i r d auch durch folgende Überlegung deutlich: Das Bundesverfassungsgericht hat bei der verfassungsgerichtlichen Überprüfung von Gesetzen nicht über die politische Zweckmäßigkeit, sondern allein über ihre Rechtmäßigkeit zu entscheiden 65 . Z u entscheiden, ob eine Verordnungsermächtigung politisch opportun ist, unterliegt allein dem gesetzgeberischen Ermessen des Parlaments. Wie weit aber das freie Ermessen des Gesetzgebers reicht, unterliegt als Rechtsfrage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, da das Grundgesetz i n seinem A r t . 80 I 2 die Grenzen des Ermessens dahingehend gezogen hat 6 6 , daß nur nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Ermächtigungen erteilt werden dürfen 6 7 . Da das Parlament aber nur rechtmäßige, d. h. hinreichend bestimmte Ermächtigungen erteilen darf und w i l l , sind die Politiker darauf angewiesen, daß das Bundesverfassungsgericht die i n der Verfassung gezogenen Grenzen des gesetzgeberischen Ermessens dadurch verdeutlicht, daß es die Rechtsfrage entscheidet und den Politikern brauchbare Anhaltspunkte für die Entscheidung der Rechtmäßigkeit einer Verordnungsermächtigung zur Verfügung stellt. Wenn nun das Verfassungsgericht dieser Entscheidung ausweicht, indem es die oben wiedergegebenen und kritisierten Formeln aufstellt und darüber hinaus nur i m Einzelfall meint feststellen zu können, ob eine konkrete Ermächtigung den Anforderungen des A r t . 80 I 2 GG genügt, so gibt es dem Parlament Steine statt Brot, w e i l diese Formeln politische und nicht rechtliche Entscheidungen verlangen. I n Erkenntnis der verfassungsrechtlichen Lage, nämlich daß das Bundesverfassungsgericht jede Ermächtigung wegen nicht hinreichender Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß m i t Gesetzeskraft für nichtig erklären kann, beachtet der ermächtigende Bundestag die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und prüft die von i h m politisch für opportun gehaltenen Ermächtigungen anhand der Formeln des Bundesverfassungsgerichts 68 . 65 Seit E 1, 14, 32, st. Hspr. des BVerfG, die von der Lehre akzeptiert w i r d , vgl. statt vieler: Lauf er, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d politischer Prozeß, 1968, S. 336 ff., zur E i n w i r k u n g des BVerfG auf den Bundesgesetzgeber. 66 Vgl. BVerfG 1, 14, 32. 67 Seit BVerfG 8, 274, 312 h ä l t das BVerfG eine Ermächtigung f ü r verfassungsmäßig, w e n n sie „hinreichend" bestimmt ist, es fordert nicht, daß sie so bestimmt w i e möglich ist. Diese — etwa von Klein, Übertragung S. 68 — erhobene Forderung w i r d dem durch A r t . 80 GG anerkannten Entlastungsinteresse des Gesetzgebers nicht gerecht: Eine Ermächtigung ist nur dann so genau w i e möglich bestimmt, w e n n sie alle Einzelheiten der V O schon e n t hält, w e n n also der Verordnunggeber praktisch n u r dazu ermächtigt w i r d , die fertige Regelung i n K r a f t zu setzen. Derartige Ermächtigungen sind aber sinnlos, da sie das Parlament nicht von der Detailregelung entlasten. 88 Da faktisch die meisten Gesetzentwürfe von der Bundesregierung aus-

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a) So bemüht sich der Bundestag, die für die Ordnung eines Lebensbereichs entscheidenden Vorschriften selber zu setzen, w e i l er weiß, daß der Verzicht auf wesentliche Entscheidungen i m Gesetz zur Verfassungswidrigkeit der Verordnungsermächtigung f ü h r t 6 9 . Welche Fragen aber vom Gesetzgeber als für die Ordnung eines Lebensbereichs entscheidend angesehen werden, ist eine allein vom Gesetzgeber zu treffende politische Entscheidung. b) Weiter w i r d der Bundestag i n der Ermächtigung zum Ausdruck bringen, daß er selbst schon etwas gedacht und gewollt hat, w e i l er weiß, daß das Bundesverfassungsgericht ein M i n i m u m an materieller Regelung vom Gesetz verlangt 7 0 . Wieviel an materieller Regelung er aber i m Gesetz vornimmt, welchen Bereich er dem Denken und Wollen des Verordnunggebers überläßt, ist ebenfalls eine vom Parlament vorzunehmende politische Entscheidung. c) Ebenso w i r d sich das Parlament bemühen, der Ermächtigung ein „so bestimmtes Programm m i t auf den Weg zu geben, daß aus i h m ersehen werden kann, i n welchen Fällen und m i t welcher Tendenz von i h r Gebrauch gemacht werden w i r d und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigungen erlassenen Verordnungen haben können" 7 1 , daß also die Einzelregelungen nach Tendenz und Ausmaß vom Gesetzgeber bestimmt sind und i h r möglicher Inhalt für den betroffenen Staatsbürger voraussehbar ist 7 2 . Doch auch die Ausgestaltung des vom Gesetzgeber der Exekutive vorzuschreibenden Programms ist eine politische und damit dem Bundestag zustehende Entscheidung 73 . d) Schließlich w i r d sich der Bundestag bemühen, selber die Entscheidung zu treffen, daß bestimmte Fragen vom Verordnunggeber geregelt werden sollen, er w i r d die Grenzen festsetzen und angeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll 7 4 . Doch diese Entscheidungen sind ebengearbeitet und dem Bundestag vorgelegt werden, k a n n hier entgegnet werden, die Bundesregierung bestimme durch ihre i n den E n t w ü r f e n vorgeschlagenen Ermächtigungen praktisch deren Umfang. Dieses sich aus der Verfassungsw i r k l i c h k e i t ergebende Argument deckt den Widerspruch zwischen rechtlicher Theorie u n d politischer Praxis auf: Rechtlich und politisch verantwortlich f ü r I n h a l t u n d Umfang einer Ermächtigung ist das Parlament, das aber auf ihre Formulierung praktisch k a u m Einfluß n i m m t , sondern lediglich dem E x6e9 k u t i v - E n t w u r f den Gesetzesbefehl erteilt. Vgl. dazu u n t e n bei A n m . 25 zu Vgl. dazu oben bei A n m . 15—17 unter a). § 97 0C Vgl. I I . dazu oben bei A n m . 18—21 unter b).

71 So die häufig wiederkehrende Formulierung des BVerfG, vgl. E 19, 354, 361 m i t weiteren Fundstellen aus der Rechtsprechung des BVerfG. 72 Vgl. dazu oben bei A n m . 22—27 unter c). 71 Daß das zu sehr auf die Phantasie des normunterworfenen Bürgers u n d des normüberprüfenden Richters abstellende K r i t e r i u m der Voraussehbarkeit des möglichen Inhalts keinen justiziablen Maßstab für die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit einer Ermächtigung darstellt, wurde schon oben bei A n m . 26 u n d 27 ausgeführt. 74 Vgl. dazu oben bei A n m . 28 unter d).

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falls politischer A r t . Die politische Opportunität ist maßgeblich dafür, welche Fragen nicht der Gesetzgeber, sondern der Verordnunggeber regeln soll. Sie bestimmt, innerhalb welcher Grenzen er sich zu bewegen und welches Ziel er ansteuern soll. Diese Analyse der verfassungsgerichtlichen Formeln zeigt, daß das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung der Rechtsfrage, ob eine Verordnungsermächtigung m i t A r t . 80 I 2 GG vereinbar ist, lediglich nach Kriterien vornimmt, die von politischen Entscheidungen ausgefüllt werden. Wenn das Bundesverfassungsgericht also bei der Überprüfung einer konkreten Ermächtigung durch Anwendung der von seinen eigenen politischen Entscheidungen ausgefüllten Formeln zu ihrer Verfassungsmäßigkeit kommt, so ist ein Konflikt zwischen Parlament und Gericht vermieden, da beide dieselbe politische Entscheidung getroffen haben. Wenn es aber durch Anwendung seiner Formeln zum Ergebnis nicht hinreichender Bestimmtheit gelangt und die Norm für verfassungswidrig erklärt, so setzt es seine Entscheidung über die des Gesetzgebers. N u n liegt es i m Wesen verfassungsgerichtlicher Normenkontrolle, daß die Entscheidung des Gerichts der des Parlaments vorgeht. Doch ihre Berechtigung findet diese Überordnung darin, daß die verfassungsgerichtliche Entscheidung normalerweise nach rechtlichen Kriterien getroffen wird, daß das Gericht nur beseitigt, was das Parlament nicht hätte schaffen dürfen. I m großen und ganzen bemüht sich das Bundesverfassungsgericht um Zurückhaltung i n der Beurteilung politischer Fragen, es geht grundsätzlich davon aus, daß es für derartige Fragen nicht zuständig ist 7 5 . N u r i m Bereich der Überprüfung von Verordnungsermächtigungen setzt das Bundesverfassungsgericht seine politische Entscheidung über die des Gesetzgebers. Dies geschieht aber nicht wissentlich und willentlich, sondern nur deshalb, w e i l bis jetzt noch nicht erkannt ist, daß die i n ständiger Rechtsprechung zur Auslegung und Konkretisierung des A r t . 80 I 2 GG vom Bundesverfassungsgericht entwickelten und von der Lehre einhellig übernommenen 76 Formeln nicht durch rechtlich relevante, sondern durch politische Entscheidungen ausgefüllt werden. Das Fazit aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 80 I 2 GG ist also, daß praktisch das Verfassungsgericht entscheidet, ob der Gesetzgeber eine bestimmte Delegation erteilen darf oder nicht. Ausgehend von seiner den Normenbedarf des sozialen 75

Vgl. die gründlich belegten Ausführungen bei Lauf er, S. 351 ff. Vgl. von den neueren Monographien über A r t . 80 I 2 Bettermann, Legislative, ohne Posttarifhoheit, S. 48 ff., und Ipsen, Außenwirtschaft u n d Außenpolitik, S. 34 ff. 76

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Rechtsstaats unterschätzenden oder die Arbeitskraft des Parlaments überschätzenden Grundannahme, daß an die Erteilung von Verordnungsermächtigungen strenge Anforderungen zu stellen sind 7 7 , geht das Verfassungsgericht teilweise recht großzügig und w i l l k ü r l i c h vor: So hat es zu der inhaltlich recht weit gespannten Ermächtigung des § 57 I 2 Personenbeförderungsgesetz 78 lediglich gesagt, gegen ihre Rechtsgültigkeit beständen keine Bedenken 79 . A n dem erheblich engeren § 80 I I des Kartellgesetzes 80 bemängelte E 20, 275, 270 dagegen das Fehlen der oben bei Anm. 41 genannten Einzelheiten. Die schon wiederholt kritisierte Preisgesetz-Entscheidung läßt vermuten, daß bei ihr auch außerrechtliche Motive von Bedeutung waren 8 1 : I n der Tat wäre die Wirtschaft einem Chaos konfrontiert worden, wenn i m Jahre 1958 festgestellt worden wäre, daß alle seit 1949 aufgrund des Preisgesetzes erfolgten Preisfestsetzungen nichtig seien 82 . Gegen die Ergebnisse verfassungsgerichtlicher Bemühungen u m Konkretisierung des i n A r t . 80 I 2 GG enthaltenen Gebots sind drei Bedenken zu erheben: 1. Zwischen dem Erlaß einer Verordnungsermächtigung durch das Parlament und ihrer Bestätigung oder Vernichtung durch das Bundesverfassungsgericht herrscht unerträgliche Rechtsunsicherheit. 77

Vgl. oben A n m . 4. Diese lautet: „ D e r B M V e r k erläßt m i t Zustimmung des Bundesrats Rechtsverordnungen über den Betrieb v o n Kraftfahrunternehmen i m Personenverkehr, diese regeln a) Anforderungen an den Bau u n d die Einrichtungen der i n diesen U n t e r nehmen verwendeten Fahrzeuge; b) die Sicherheit und Ordnung des Betriebs." Die Inhaltsbestimmung ist hier praktisch n u r die Bestimmung des zu regelnden Gebiets (ähnlich w i e A r t . 74 GG, w e n n auch ein engeres Gebiet), den Zweck mag man aus der Zielsetzung des ganzen PBefG entnehmen, das Ausmaß k a n n allenfalls aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot entnommen werden, die Ermächtigung selber sagt darüber nichts. 79 Vgl. E 21, 72, 73. 80 Die gebührenpflichtigen Verfahren v o r der Kartellbehörde waren i m m e r h i n i m Gesetz geregelt u n d das ausdrücklich genannte Kostendeckungsprinzip sowie das dem Begriff der Gebühr immanente Äquivalenzprinzip konnten durchaus als Zweck- u n d Ausmaßbestimmung angesehen werden. 81 Vgl. dazu Ridder, AöR, Bd. 87 (1962), S. 312, A n m . 3 u n d Gräber, D Ö V 1959, S. 894. 82 Später hat das B V e r f G bei entsprechender Situation eine flexible H a l t u n g eingenommen, als es etwa hinsichtlich des einen Verstoßes gegen A r t . 3 GG bedeutenden Mangels an Wettbewerbsneutralität des früheren Umsatzsteuergesetzes i n E 21, 12 ff. feststellte, dieser Mangel müsse bis z u m Abschluß der Umsatzsteuerreform hingenommen werden. Eine ähnliche H a l t u n g nahm das F G H a m b u r g i n der Frage der Finanzrichterbesoldung ein, vgl. Urt. v o m 14. 3. 1968 — i n den entscheidenden Passagen zitiert bei Suhr, B B 1968, S. 613, A n m . 27. 78

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2. Das Bundesverfassungsgericht greift i n den Bereich gesetzgeberischen Ermessens ein, den es sonst zu Recht meidet 8 3 . 3. Das Parlament kann die von A r t . 80 I 2 GG gewährte Entlastungsmöglichkeit von Detailregelungen nicht eigenverantwortlich i n Anspruch nehmen und w i r d durch die Masse der Gesetzgebungsarbeit von seinen politischen Führungsaufgaben ferngehalten. II. D i e E r t e i l u n g als p o l i t i s c h e

von Verordnungsermächtigungen E n t s c h e i d u n g des B u n d e s t a g e s

Wer die oben dargelegten Bedenken gegen die bisherige vom Bundesverfassungsgericht maßgebend geprägte Auslegung des A r t . 80 I 2 GG für stichhaltig erachtet und nicht — wie neuerdings Krüger 1 — weiterh i n die Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts an konkrete Ermächtigungen anlegen und allenfalls vorher „einige Gesichtspunkte herausarbeiten" w i l l , „die die Orientierung i m Großen zu verbessern geeeignet sind", kann bei dem Versuch, das Verfassungsgebot — Inhalt, Zweck und Ausmaß von Verordnungsregelungen i m ermächtigenden Gesetz zu bestimmen — i n einer den Erfordernissen moderner sozialstaatlicher Gesetzgebung gerecht werdenden Weise neu zu interpretieren, theoretisch drei verschiedene Wege beschreiten: — Er könnte sich m i t der Feststellung begnügen, die Formulierung des A r t . 80 I 2 GG sei mißglückt, die Norm sei nicht praktikabel, w e i l sie moderner Verfassungswirklichkeit nicht entspreche, sie müsse daher geändert werden 2 . — Er könnte i n A r t . 80 I 2 GG lediglich ein formelles Gebot sehen, das keinen materiell verbindlichen Inhalt hat, sondern nur eine Richtschnur für den Gesetzgeber darstellt. — Er könnte sich bemühen, aus dem verfassungspolitischen Zweck des A r t . 80 I 2 GG andere justiziable Kriterien zu entwickeln, anhand derer das Bundesverfassungsgericht die nicht genügend konkretisierten Ermächtigungen von den verfassungsrechtlich zulässigen zu trennen i n der Lage ist. Der erste Weg ist ebenso bequem wie unbefriedigend. Der Ruf nach einer Verfassungsänderung sollte n u r dann erhoben werden, wenn die mangelnde Eignung der zu ändernden Norm zu dem von i h r angestrebten Zweck offenkundig ist. Solange die Möglichkeiten einer zweckentsprechenden Auslegung nicht erschöpft sind, sollte der Verfassungs83

Vgl. etwa E 4, 219, 234 zur Ablehnung der Auffassung, daß das B V e r f G bei einem unter Verstoß gegen die Junktimklausel zustandegekommenen Gesetz die Entschädigung v o n sich aus festsetzen kann. 1 Vgl. Krüger , Verfassungsprobleme, S. 21. Ebenso Schneider S. 6. 2 So etwa Redeker, JZ 1968, S. 540 u n d Wagner , D Ö V 1968, S. 605.

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rechtler die allzu bequeme Forderung, den Verfassungstext zu ändern, nicht aufstellen. Außerdem wäre eine solche Forderung nur dann berechtigt, wenn i h r Befürworter gleichzeitig einen eigenen Vorschlag zur Lösung des Problems der Begrenzung der Übertragung rechtsetzender Gewalt auf die Exekutive vorlegt. Speziell für die Bewältigung der durch einen möglichen Krieg aufgeworfenen Probleme hat Menzel 3 einen konkreten Vorschlag zur Lösung der durch A r t . 80 und sein Konkretisierungsgebot aufgeworfenen Probleme vorgelegt. Er wollte i m Notstands-Verfassungsgesetz folgende Norm einfügen: „Die Notstandsgesetze können anordnen, daß die Bundesregierung i m Notstandsfall über die Regelung des A r t . 80 hinaus zum Erlaß von Rechtsverordnungen auf bestimmten Gebieten und i n einem bestimmten Umfang ermächtigt w i r d . E i n völliger Übergang der rechtsetzenden Befugnisse auf die Bundesregierung ist jedoch ausgeschlossen. Der Bundestag k a n n die aufgrund einer solchen Ermächtigung erlassenen Verordnungen jederzeit aufheben."

Dieser Vorschlag ist aber zur Lösung der i n Friedenszeiten durch das» Konkretisierungsgebot des A r t . 80 I 2 GG gestellten Fragen nicht gedacht und auch für Verteidigungszwecke ungeeignet, da die Wendungen „über die Regelung des A r t . 80 hinaus", „bestimmte Gebiete", „bestimmten Umfang" und „völliger Übergang der rechtsetzenden Befugnisse" denkbar unbestimmt sind 4 . Die zweite Möglichkeit läuft i m Ergebnis darauf hinaus, das i n den A r t . 93 und 100 GG dem Bundesverfassungsgericht übertragene Recht der umfassenden Normenkontrolle bei Ermächtigungsnormen auszuschließen. Sie würde dem deutlich erkennbaren Willen des historischen Verfassungsgesetzgebers und dem ebenso deutlichen Zweck des A r t . 80 I 2 GG zuwiderlaufen, das Parlament nachdrücklich an die Erfüllung seiner gesetzgeberischen Verpflichtungen zu ermahnen und eine Flucht des Parlaments aus der Verantwortung für den Inhalt der Rechtsordnung zu verhindern. Dieser Weg würde dem A r t . 80 I 2 GG den Charakter einer erzwingbaren Verfassungs-Rechtsnorm nehmen und das Bundesverfassungsgericht insoweit aus dem politischen Entscheidungsprozeß ausschließen, i n den es durch die nachgängige Rechtskontrolle der i m verfassungsmäßigen Verfahren zustandegekommenen Normen eingeflochten ist. Er würde dem Bundesverfassungsgericht das Recht nehmen, über die Einhaltung der von der Verfassung gezogenen » Vgl. Menzel, DÖV 1968, S. 297, 308. 4 Obwohl Menzel i n dem Aufsatz i n D Ö V 1968, S. 297 ff., auf die meisten Probleme der Notstandsverfassung eingeht u n d die Formulierungsvorschläge Ergebnisse seiner Überlegungen sind, ist die Problematik der Verlagerung der Rechtsetzungsbefugnisse auf die Exekutive i n Notzeiten nicht angesprochen.

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Grenze zwischen der Rechtsetzungsverpflichtung des Parlaments und der Möglichkeit der Delegation an die Exekutive zu wachen. Wenn man davon ausgehen könnte, daß das Spannungsverhältnis zwischen Legislative und Exekutive eine Garantie dafür darstellt, daß sich die Legislative ihrer Rechtsetzungsverpflichtung nicht entzieht, daß sie nicht Fragen oder ganze Rechtsbereiche zur Regelung durch die Exekutive freigibt, die sie selber i n der Form des Gesetzes regeln müßte, so könnte man i n der Tat auf die Rechtskontrolle von Verordnungsermächtigungen durch das Bundesverfassungsgericht verzichten. Das war i m monarchischen Staat des 19. Jahrhunderts möglich. Damals kämpfte das i m Parlament repräsentierte Bürgertum u m Teilhabe an dem vom Monarchen repräsentierten Staat 5 . Die parlamentarische Legislative rang m i t der monarchischen Exekutive u m Erweiterung ihres Einflußbereiches. I n dieser Situation konnte darauf vertraut werden, daß das Parlament nicht ohne Not die Exekutive zu weitgehender Normsetzung i n der Form der Verordnung ermächtigte. I n dem durch das Grundgesetz verfaßten parlamentarisch-demokratischen Staat ist dies Vertrauen auf die Einhaltung der für die Erteilung von Verordnungsermächtigungen gesetzten Grenzen durch das Parlament nicht mehr möglich. A u f dem Gebiet der Rechtsetzung ist das Parlament allzuständig, der Machtkampf des 19. Jahrhunderts m i t der Exekutive ist zugunsten des Parlaments entschieden. Dieses kann die Fülle der Rechtsetzungsbedürfnisse des modernen Wirtschafts- und Sozialstaates nicht mehr alleine befriedigen, es ist auf die Möglichkeit der Verordnungsermächtigung dringend angewiesen. Dabei entsteht aber die Gefahr, daß das Parlament nicht nur technische Einzelheiten der Regierung zur Regelung durch Verordnung überläßt, sondern daß es auch umstrittene Fragen delegiert, für die sich eine parlamentarische Mehrheit nicht finden läßt oder für die das Parlament eine Verantwortung vor dem Volk nicht zu übernehmen bereit ist. Auch w e i l die Verfassung eine Barriere davor errichten muß, daß der Gesetzgeber Regelungen, die der höheren demokratischen Legitimation des Gesetzes bedürfen, nicht der Exekutive überläßt, ist also der zweite Weg nicht gangbar. Danach ist der dritte Weg zu beschreiten. Es kommt also darauf an, das Konkretisierungsgebot des A r t . 80 I 2 GG so zu interpretieren, daß sich einerseits das Parlament wirksam von der Fülle der Normsetzungsverpflichtungen entlasten kann und daß andererseits das Bundesverfassungsgericht die i h m obliegende Mißbrauchskontrolle anhand von verfassungsrechtlich legitimierten, hinreichend bestimmbaren Abgrenzungskriterien ausüben kann. Die Analyse der vom Bundesverfassungs5

Siehe dazu Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 108 ff. u n d passim.

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gericht geprägten bisher einhelligen Auslegung des A r t . 80 I 2 GG hat gezeigt, daß letzten Endes das Bundesverfassungsgericht seine eigene auf politischen und nicht rechtlichen Wertungen beruhende Auffassung von der hinreichenden Bestimmtheit einer Ermächtigungsnorm der des Parlaments übergeordnet hat 6 . Bedingt ist dies Ergebnis dadurch, daß man bei der bisherigen Auslegung des A r t . 80 GG und seines Bestimmtheitserfordernisses für Verordnungsermächtigungen seine rechtsstaatliche Komponente überbetont und seine demokratische vernachlässigt hat. Man hat bisher A r t . 80 12 GG zu sehr unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung und zu wenig unter Berücksichtigung der Gesetzgebungserfordernisse eines demokratischen Staatswesens beurteilt. Diese Betrachtungsweise wiederum ist einerseits verursacht durch die historische Situation von 1948/49, die eine Abkehr von dem Delegations-Exzeß des Dritten Reiches und — etwas geringer — der Weimarer Republik erforderte 7 , und andererseits durch den „hohen Appellwert des Rechtsstaatsbegriffs" 8 , der bei uns vorherrscht und demgegenüber häufig demokratische Gesichtspunkte nicht die rechte Berücksichtigung finden 9. Das Bundesverfassungsgericht und die bisher herrschende Meinung sind stets davon ausgegangen, daß die Delegationsmöglichkeit des A r t . 80 GG als Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltentrennung nur i n engem Umfang ausgeschöpft werden dürfte, daß an sein Bestimmtheitserfordernis strenge Anforderungen zu stellen seien, daß Verordnungsermächtigungen nur i n engem Umfang zulässig seien 10 . Diese Auffassung ergibt sich nicht zwingend aus dem Rechtsstaatsbegriff. Die oben analysierten rechtsstaatlichen Komponenten des A r t . 80 G G 1 1 verlangen nicht diese Betrachtungsweise. Wie schon oben 12 ausgeführt, ist dem Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns bereits Genüge getan, wenn eine Verordnung die Voraussetzungen für belastende Verwaltungsakte enthält, denn über die Rechtsqualität der Norm, aufgrund derer der Staatsbürger sich auf 8

Vgl. oben bei A n m . 69—74 zu § 9 C I . A r t . 102 I I HChE sah vor, daß Verordnungsermächtigungen nach „ I n h a l t , Zweck und Ausmaß ausreichend" bestimmt sein müßten. Dieses zusätzliche Erfordernis wurde i m Verlauf der weiteren Beratungen als „nichtssagender Gummibegriff" gestrichen (vgl. Klein, Übertragung S. 21). Dadurch, daß das B V e r f G verlangt, eine Ermächtigung müsse stets „hinreichend" bestimmt sein (vgl. z. B. E 8, 274, 312), hat es einen ähnlich lautenden Gummibegriff i n A r t . 8012 GG wieder hineininterpretiert. 8 So Quaritsch, S. 10. 9 Quaritsch, S. 10, spricht v o n einer „niedrigen Temperatur des demokratischen Gedankens". 10 Vgl. die Nachweise i n A n m . 4 zu § 9 C I . 11 Vgl. oben A I I — Voraussehbarkeit staatlichen Handelns u n d Gewaltengliederung —. 12 Vgl. oben bei A n m . 14 zu § 9 A . 7

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staatliches Handeln einstellen kann, sagt das Voraussehbarkeitsgebot nichts aus. M i t gewissem Recht könnte man sogar davon ausgehen, eine Verordnungsermächtigung und der anschließende Erlaß der Verordnung durch die Exekutive verbesserten die Situation des normunterworfenen Bürgers: Durch die Verordnungsermächtigung werde er quasi „vorgewarnt", daß eine Norm seine Rechtsstellung demnächst ändere. Auch der Grundsatz der Gewaltentrennung zwingt nicht zu einer strengen Auslegung des Konkretisierungsgebots für Verordnungsermächtigungen, welche die Gefahr m i t sich bringt, daß das Parlament m i t der Fülle der Rechtsetzungsaufgaben so stark beschäftigt ist, daß es für seine politischen Führungsfunktionen kaum noch Zeit findet 1 3 . Dieser Grundsatz ist nicht verletzt, solange auf dem Gebiet der Normsetzung die prinzipielle Uberordnung des Gesetzgebers über die Exekutive außer Zweifel steht und solange das Parlament die Delegationsmöglichkeit nicht mißbraucht. Da A r t . 80 GG eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltentrennung bedeutet, kann der Grundsatz selber zur Prüfung der Weite einer konkreten Verordnungsermächtigung nichts beitragen. Lediglich die oben 14 entwickelte strukturelle Schranke des Verordnungsrechts, das Verbot der vollständigen Übertragung der Rechtssetzungsbefugnisse des Parlaments oder wesentlicher Teile, ergibt sich direkt aus dem Gewaltengliederungsprinzip. Welche Teile aber wesentlich sind und wann die Befugnis zur rechtlichen Regelung eines Gebietes auf die Exekutive übertragen wird, darüber kann das Gewaltengliederungsprinzip nichts aussagen. Das zu beurteilen bleibt der wertenden Entscheidung des Ermächtigenden (des Parlaments) oder des die Ermächtigung auf ihre verfassungsrechtliche Vereinbarkeit Überprüfenden (des Bundesverfassungsgerichts) vorbehalten. I n seiner jüngsten, die Probleme des A r t . 80 I 2 GG behandelnden Monographie führt Krüger überzeugend aus, daß der Grundsatz der Gewaltenteilung neben der Wahrung der Eigenständigkeit der drei Gewalten i m Verhältnis zueinander auch die Erhaltung ihrer jeweiligen Eigenart verlange 15 . Die Eigenart des Parlaments w i r d bestimmt durch seine Aufgaben, von denen die Gesetzgebung nur eine unter mehreren ist 1 6 . Die wichtigste Aufgabe des Parlaments ist die politische Repräsen13

V o r dieser Gefahr w a r n t auch Vogel, W D S t R L 24, 249, i m Schlußwort der Diskussion zu seinem Referat „Gesetzgeber u n d Verwaltung". 14 Vgl. oben A n m . 25 zu § 9 A . 15 Krüger, Verfassungsprobleme, S. 22. 16 Schäfer, Bundestag S. 15 ff., beschreibt unter Berufung auf Bagehot (1867) folgende Aufgaben des Parlaments und nennt „erst als fünfte u n d letzte A u f gabe" (S. 18) die Gesetzgebung: Die Pflicht zur Herrschaftsbestellung, die i n der F u n k t i o n des Parlaments als Wahlkörper zum Ausdruck k o m m t ; die E r füllung seiner F u n k t i o n als Forum, i n dem die i m Volke herrschenden M e i -

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tation des Volkes und die Lösung der politischen Probleme der Gesellschaft. Der aufmerksame Leser des Bundesgesetzblattes, der sich von der großen Anzahl der vom Fleiß der Parlamentarier kündenden Gesetze nicht den Blick dafür trüben läßt, daß viele drängende, politische Zielsetzungen erfordernde, durch Gesetze zu vollziehende Reformen — die Straf- und Strafprozeßrechtsreform, das Unehelichenrecht, die Neuordnung des Schadensersatzrechts, u m nur einige zu nennen — wenn überhaupt erst nach zähem Widerstand durchgeführt werden können, w i r d der pessimistischen Feststellung Diederichsens 17 zustimmen, daß der Gesetzgeber „anscheinend immer weniger i n der Lage ist, wichtige Lebensfragen unserer Nation frei von Pressionen und mit der erforderlichen Raschheit zu ordnen". Die Warnung Krügers vor einer Übertreibung des Bestimmtheitserfordernisses für Verordnungsermächtigungen 18 läßt daher entgegen der bisherigen strengen Auslegung des A r t . 8012 GG eine großzügigere, die Bedeutung eines vom Parlament beschlossenen Gesetzes stärkende Haltung als geboten erscheinen. Die dem Wortlaut des A r t . 80 I 2 GG nicht zu entnehmenden Grenzen für die Erteilung von Verordnungsermächtigungen ergeben sich durch verstärkte Berücksichtigung des demokratischen Charakters des Grundgesetzes, der auch i n seinem A r t . 80 zum Ausdruck kommt. Es ist Ausdruck des Demokratiegebots, daß das vom Volk gewählte Parlament eine gegenüber den anderen Staatsgewalten hervorgehobene Stellung hat 1 9 und von der Verfassung die Aufgabe erhalten hat, „Forum der Meinungs- und Willensbildung i n den großen Aufgaben der Außen- und Innenpolitik" 2 0 zu sein. Der dem Parlament damit aufgegebene Ausgleich der gesellschaftlichen Interessengegensätze erfolgt vornehmlich i n der Form des Gesetzes. Da aber die vollständige Erfüllung aller Normsetzungsbedürfnisse durch das Parlament i n den modernen Industriestaaten grundsätzlich nicht mehr möglich ist, muß es eine demokratische Verfassung dem Parlament ermöglichen, sich von denjenigen Rechtsetzungsaufgaben zu befreien, die einer politischen Entscheidung nungen ihren Ausdruck finden; die Pflicht zur Erziehung u n d die zur I n f o r mation der Gesellschaft. 17 Diederichsen, Urteilsanmerkung zu B G H v o m 26.11.1968 (NJW 1969, S. 269 ff.) i n N J W 1969, S. 269. 18 Vgl. Verfassungsprobleme, S. 22: Krüger befürchtet, daß die Übertreibung des Bestimmungserfordernisses eine Entpolitisierung des Parlaments b e w i r ken und die gesetzgebende Gewalt u m Aufgabe u n d Eigenart bringen werde. 19 Diese k o m m t i n A r t . 20 I I I GG dadurch zum Ausdruck, daß die v o l l ziehende Gewalt u n d die Rechtsprechung an die v o m Parlament beschlossenen Gesetze gebunden sind. A . M . Hoffmann S. 47 bei A n m . 72 und 73 unter Berufung darauf, daß das Vordringen des demokratischen Elements durch das Grundgesetz zu einem Eindringen dieses Elements i n den Exekutivbereich geführt hat. 20 So die Formulierung von Krüger, Verfassungsprobleme, S. 9.

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nicht bedürfen, die an der gesteigerten demokratischen Legitimation des Parlamentsgesetzes gegenüber der exekutivischen Verordnung nicht teilzuhaben brauchen. Darin besteht die demokratische Grundlage des A r t . 80 GG. Wenn man auch diese Norm nicht als die verfassungsrechtliche Weisung auffassen kann, das Parlament so weit wie möglich von Normsetzung zu entlasten 21 , so muß man ihr doch entnehmen, daß das Parlament über die Erteilung von Verordnungsermächtigungen zu entscheiden hat, daß seine Entscheidung über die Bestimmheit einer erteilten Ermächtigung derjenigen der Gerichte insbesondere des Bundesverfassungsgerichts vorgeht. Daraus folgt, daß das Bundesverfassungsgericht die vom Parlament getroffene Entscheidung grundsätzlich zu respektieren hat, daß eine Verordnungsermächtigung grundsätzlich deshalb rechtswirksam ist, w e i l das Parlament die Fragen, zu deren Regelung es die Exekutive ermächtigt hat, als nicht so wesentlich ansieht, daß es sie selber vorzunehmen hätte. Entgegen der bislang vom Bundesverfassungsgericht i n den Vordergrund gestellten Frage, ob eine konkrete Ermächtigung hinreichend bestimmt ist, hat es bei der Ausübung des i h m übertragenen Normenkontrollrechts nur eine Mißbrauchskontrolle vorzunehmen und zu prüfen, ob das Parlament sich etwa in zu weitgehendem Maße seiner Rechtsetzungsverpflichtungen durch Delegation entledigt hat. Der Unterschied zwischen diesen beiden Fragestellungen kann nicht einfach durch die Annahme beseitigt werden, das Parlament habe immer dann zu weitgehend delegiert, wenn es Inhalt, Zweck und Ausmaß nicht hinreichend bestimmt habe, denn beide Fragen sind anhand unterschiedlicher Kriterien zu beantworten, sie haben verschiedene Ausgangsvoraussetzungen. Die Frage, ob eine Ermächtigung hinreichend bestimmt ist, stellt lediglich auf das Gebiet ab, das Gegenstand der jeweiligen Ermächtigung ist, ohne die Berechtigung des Parlaments i n Frage zu stellen, gerade die Regelung dieses Gebiets auf die Exekutive zu übertragen. Ein auf die Einhaltung der Verfassung bedachter Gesetzgeber w i r d i n Kenntnis des A r t . 80 I 2 GG sich selber die Frage vorlegen, ob die von i h m erteilte Ermächtigungsnorm die entscheidenden Vorschriften enthält und ob er nicht auf wesentliche Entscheidungen verzichtet hat. Er w i r d sich bemühen, dem Gesetz schon ein M i n i m u m an materieller Regelung beizufügen, Tendenz und Ausmaß von Einzelregelungen soweit zu bestimmen, daß der mögliche Inhalt künftiger Verordnungen voraussehbar ist, und selber die Entscheidung treffen, daß bestimmte 11 So aber Krüger , Verfassungsprobleme, S. 9, der A r t . 80 GG die Forderung entnimmt, sowenig wie möglich durch Gesetz u n d soviel w i e möglich durch Verordnungen zu regeln. Diese Forderung ist jedoch zu weitgehend, da es durchaus möglich ist, auch politisch höchst umstrittene, der demokratischen Legitimation des Parlamentsgesetzes bedürftige Fragen oder Sachgebiete durch Rechtsverordnung zu regeln.

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Fragen geregelt werden sollen, innerhalb welcher Grenzen dies geschehen soll und welchem Ziel die Regelung zu dienen hat 2 2 . Der Gesetzgeber, der diese von der bisherigen Auslegung des A r t . 80 I 2 GG als entscheidend bezeichnete Faktoren bedacht hat, müßte i n jedem Fall davon ausgehen können, daß seine Verordnungsermächtigung der Verfassung entspricht. Da die Rechtsprechung an das vom Parlament beschlossene Gesetz gebunden ist, brauchte der Gesetzgeber bei Meinungsverschiedenheiten zwischen i h m und dem Bundesverfassungsgericht nicht zu befürchten, daß seine Ermächtigung m i t der Begründung für nichtig erklärt w i r d , sie sei nicht hinreichend bestimmt i m Sinne des A r t . 80 I 2 GG, denn die vom Bundesverfassungsgericht für maßgeblich gehaltenen Kriterien hat der Gesetzgeber ja — wie eben unterstellt — erfüllt. Wie oben 23 ausgeführt, erfordern aber alle diese K r i terien eine vom Parlament zu treffende politische und nicht eine vom Bundesverfassungsgericht zu treffende rechtliche Entscheidung. Das Grundgesetz fordert lediglich, daß Inhalt, Zweck und Ausmaß einer Ermächtigung i m Gesetz bestimmt werden, wie weitgehend das Parlament jedoch die Ermächtigung eingrenzt, welche Richtlinien oder Programme es dem Verordnunggeber i m einzelnen vorschreibt und welche Fragen es nicht selber regeln w i l l , unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, für die es dem Volk gegenüber die politische Verantwortung trägt. Das Bundesverfassungsgericht hat bei Beantwortung der Frage, ob eine Ermächtigung hinreichend bestimmt ist, lediglich zu prüfen, ob das Parlament überhaupt eine Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß vorgenommen hat. Ist das der Fall, so kann das Bundesverfassungsgericht seine eventuell abweichende Meinung über die hinreichende Bestimmtheit dieser Ermächtigung nicht an die Stelle derer des Parlaments setzen, w e i l seine rechtliche Entscheidungskompetenz nicht den Bereich der politischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers berührt. Bis auf die verfassungsrechtlich einwandfreien Fälle, i n denen eine Ermächtigung keine ausdrückliche Bestimmimg von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Verordnungsregelung enthält und i n denen diese Bestimmung auch nicht durch Auslegung zu ermitteln ist, kann also das Bundesverfassungsgericht keine Ermächtigungsnorm für nichtig erklären, solange es lediglich auf die hinreichende Bestimmtheit der Norm abstellt. Ganz anders ist die Situation bei Zugrundelegung der Frage, ob das Parlament sein Normsetzungsrecht zu weitgehend auf die Exekutive übertragen hat. M i t i h r ist auch die Entscheidung des Parlaments i n Frage gestellt, gerade diese Fragen oder dieses Gebiet der Exekutiv22 Z u diesen v o m B V e r f G entwickelten Formeln vgl. oben bei A n m . 15—28 zu § 9 C I unter a)—d). 23 Vgl. oben bei A n m . 69—74 zu § 9 C I unter a)—d).

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Regelung zu überantworten. Sie stellt nicht ab auf die formale Bestimmung des möglichen Inhalts, der Zielrichtung und der von der Exekutive einzuhaltenden Grenzen sondern auf die materielle Frage, ob nicht das Parlament die Fragen selber regeln muß, die es an die Exekutive delegiert hat. Vor ihrer Beantwortung ist die Vorfrage zu klären, welche i n Gesetzesform zu lösenden Fragen i n einem demokratischen Staatswesen das vom Volk gewählte Parlament selber regeln muß und welche es zur Regelung an die i h m verantwortliche und demokratisch i n geringerem Maße legitimierte Exekutive delegieren darf. Diese Frage berührt nicht mehr die Probleme des Rechtsstaatsbegriffs und der Gewaltentrennung, sie hat ihren Ursprung vielmehr allein i m Demokratiegebot des Grundgesetzes. I m parlamentarisch-demokratischen Staat ist die antagonistische, aus dem konstitutionellen Staat überkommene Betrachtungsweise, die den früheren Gegensatz zwischen Gesetz und Verordnung bedingte — das vom Parlament repräsentierte Volk i n seiner Stellung gegenüber der den Monarchen repräsentierenden Exekutive — aufzugeben. Sie hat einer demokratischen Betrachtungsweise Platz zu machen, welche anerkennt, daß i n dem von den politischen Parteien beherrschten Bereich Parlament und Exekutive zusammenwirken 2 4 . Der größte Teil der vom Parlament erlassenen Gesetze w i r d von der Regierung vorbereitet 2 5 . Deswegen und w e i l i m politischen Bereich das Parlament dem V o l k gegenüber auch für das Verhalten der Exekutive verantwortlich ist, hat der Unterschied zwischen Gesetz und Verordnung seinen prinzipiellen Unterschied verloren. Stark vereinfacht ausgedrückt und ohne Ansehung des normsetzenden Staatsorgans unterscheiden sich beide nur noch durch eine — wenn auch sehr wesentliche — unterschiedliche Verfahrensweise: Während das oben i n § 6 A beschriebene Verfahren bei Erlaß einer Verordnung, das insoweit m i t dem Verfahren beim Zustandekommen eines Gesetzentwurfs identisch ist 2 6 , m i t dem Beschluß der Bundesregierung oder des zuständigen Fachministers abgeschlossen 24 Politische Meinungsverschiedenheiten bestehen nicht mehr zwischen P a r lament und Exekutive, sondern zwischen der Parlamentsmehrheit, auf deren Vertrauen sich die Regierung stützt, u n d der Opposition. So auch EllweinGörlitz, S. 26 A n m . 6. 25 Dazu haben Ellwein-Görlitz, S. 84, einen aufschlußreichen Uberblick über die ersten v i e r Legislaturperioden der Bundesrepublik vorgelegt: V o n insgesamt 1934 beschlossenen Gesetzen gingen 1454 auf I n i t i a t i v e der Bundesregierung und n u r 455 = 23 °/o auf die des Bundestages zurück. E i n stärkerer A n t e i l des Bundestages ist bei den Gesetzesvorlagen zu beobachten: V o n insgesamt 2917 E n t w ü r f e n stammen 1692 von der Bundesregierung u n d 1167 v o m Bundestag. Aus diesem Unterschied w i r d zu schließen sein, daß die Mehrzahl der aus der M i t t e des Bundestages eingebrachten Entwürfe v o n der Opposition vorgelegt wurde und deshalb geringere Aussicht hatte, die erforderliche Mehrheit zu finden. 28 Vgl. § 62 GGO I I B M i n , abgedruckt bei Lechner-Hülshoff, S. 399 ff.

15 S c h ü r m a n n

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ist, hat bei Gesetzen i m Anschluß an den Regierungsbeschluß das i n den A r t i k e l n 76 ff. GG und i n der Geschäftsordnung des Bundestages geregelte Verfahren m i t drei Plenumsberatungen und zwei Ausschußberatungen stattzufinden. Die durch A r t . 80 GG gestellte Frage, nach den Bereichen, die der Gesetzgeber selber regeln muß, und denen, die er der Exekutive zur Regelung überlassen darf, bedingt ein Eingehen auf die Vorzüge des Gesetzgebungsverfahrens gegenüber der Rechtsetzung durch ExekutivVerordnungen. Es ist zu untersuchen, w o r i n der höhere Rechtswert des Gesetzes27 liegt. — Der bedeutendste Vorzug des Gesetzes liegt i n seiner stärkeren demokratischen Legitimation, es ist von dem gewählten Repräsentationsorgan des Volkes erlassen. I n i h m ist die Staatsgewalt des Volkes nicht — wie i n der Verordnung — „doppelt mediatisiert" 2 8 . — E i n weiterer Vorzug des Gesetzgebungsverfahrens ist i n seiner größeren Publizität begründet: Während die Verordnungs-Entwürfe bis zu ihrer Ausfertigung und Verkündung durch den zuständigen Minister i n der Regel vom Geheimnis der Amtsstuben umgeben bleiben, werden Gesetzesentwürfe nach dem Kabinettsbeschluß grundsätzlich veröffentlicht. — Weiter können etwaige abweichende Vorstellungen der parlamentarischen Opposition berücksichtigt werden, ihre K r i t i k w i r d nicht abgeschnitten. — Außerdem w i r d u. U. eine breite öffentliche Erörterung der den Gesetzentwurf betreffenden Fragen i n den Kommunikationsmedien ermöglicht, die den Bürger i n die Lage versetzt, das Pro und Contra der Argumente gegeneinander abzuwägen. — Schließlich ist i n diesem Verfahren ein sehr viel gründlicherer Ausgleich der gesellschaftlichen und politischen Interessen möglich 2 9 . Diese Besinnung auf die Vorteile des Gesetzgebungsverfahrens beantwortet die Frage nach dem dem Gesetzgeber vorzubehaltenden Bereich: I m Interesse der durch das Grundgesetz aufgegebenen Demokratie-Verwirklichung ist zu fordern, daß alle diejenigen Sachbereiche i m Gesetz geregelt werden, die einer politischen Lösung bedürfen, die für die Gesellschaft so wichtig sind, daß sie von dem dem Volke direkt verantwortlichen Parlament i n öffentlichem, eine gründliche Abwägung 27 Diesen höheren Rechtswert des Gesetzes folgert das BVerfG i n E 7, 282, 302 zu Unrecht aus dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit. 18 Vgl. Quaritsch, S. 7. 29 Z u der Frage, w i e w e i t den Parlamentsgesetzen tatsächlich diese Vorzüge zukommen, vgl. die Zusammenfassung bei Ellwein-Görlitz (S. 250—256), die ein Plädoyer f ü r die Notwendigkeit einer Parlamentsreform darstellt.

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des Für und Wider erlaubenden Gesetzgebungsverfahren geregelt werden müssen. Angesichts der Fülle der Rechtsetzungsaufgaben ist allerdings auch umgekehrt zu fordern, daß diejenigen Fragen, zu deren Lösung es keiner politisch-wertenden Entscheidung, sondern eines administrativ-technischen Sachverstandes bedarf, nicht das Parlament m i t Arbeit belasten müssen, sondern qua Verordnung durch die Exekutive geregelt werden können 3 0 . U m dem Parlament eine Beschränkung auf die politisch bedeutsamen Rechtsetzungsaufgaben zu ermöglichen, ist daher bei der künftigen Prüfung einer konkreten Verordnungs-Ermächtigung die bisherige restriktive Auslegung des A r t . 80 I 2 GG, die Ermächtigungen nur i n engem Umfang zuließ und i m Einzelfall prüfte, ob sie hinreichend konkretisiert waren, aufzugeben. Sie hat einer den Rechtsetzungs-Bedürfnissen eines demokratischen Staates und dem politischen Charakter des Parlaments gerecht werdenden Auslegung zu weichen. Verordnungsermächtigungen sind daher neben der formalen Feststellung, ob Inhalt, Zweck und Ausmaß i m Gesetz genannt sind, nur darauf zu überprüfen, ob das Parlament seine Befugnisse zu weitgehend delegiert hat. Bei der Ausübung der i h m obliegenden Mißbrauchskontrolle hat das Bundesverfassungsgericht neben der Prüfung, ob die Ermächtigung überhaupt ein dem Verordnunggeber auferlegtes Programm enthält, dessen Ausgestaltung im einzelnen allein das Parlament bestimmt, zu untersuchen, ob dem Verordnunggeber nur solche Fragen zur Regelung überlassen sind, die seines administrativ-technischen Sachverstandes bedürfen, oder auch solche, die politisch so erheblich sind, daß sie des demokratisch stärker legitimierten Gesetzgebungsverfahrens bedürfen. Das Bundesverfassungsgericht hat nicht quantitativ zu prüfen, wieviel Regelungsbefugnis dem Verordnunggeber i m einzelnen übertragen ist, sondern es hat qualitativ zu werten, ob die von i h m zu treffenden Entscheidungen politisch und gesellschaftlich von so großer Bedeutung sind, daß der Gesetzgeber mit ihrer Delegation an die Exekutive sich einer i h m obliegenden Verpflichtung entzogen hat. Abgesehen von den verfassungsrechtlich eindeutig unzulässigen Ermächtigungen, die schon dem Wortlaut nach, dessen Bedeutung allerdings durch Auslegung zu ermitteln ist, weder Inhalt, noch Zweck, noch Ausmaß angeben, kann das Bundesverfassungsgericht konkrete Ermächtigungen nur noch dann für nichtig er80 Ä h n l i c h trennt auch Krüger , Verfassungsprobleme, S. 9, die Aufgabenbereiche von Parlament u n d Exekutive: „Die Parlamentarier sollen entsprechend dem P r i m a t der politischen Aufgabe des Parlaments Politiker u n d nicht Sachverständige sein." Auch Bettermann, S. 62, sieht den Sinn des A r t . 80 I G G darin, den Gesetzgeber zu zwingen, die „eigentlich politischen Entscheidungen" selber zu treffen. I n seiner Entscheidung zu § 14 P V e r w G v o m 6.10.1967 (BVerwGE 28, 36, 44) sagt das Bundesverwaltungsgericht: „Was aber u n möglich oder unzumutbar ist, ist eine technische Frage*, die zu regeln der Gesetzgeber m i t Recht dem Ressortminister überlassen durfte."

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klären, wenn es detailliert begründet, warum gerade dieser vom Parlament delegierte Sachbereich vom Gesetzgeber selber zu regeln ist. Die Entscheidung der Frage, welche Sachbereiche politisch, gesellschaftlich und wirtschaftlich von solchem Gewicht sind, daß es einem Mißbrauch der Delegationsmöglichkeit des A r t . 80 GG darstellen würde, wenn der Gesetzgeber sie der Exekutive überlassen würde, kann nicht m i t einer eindeutigen Formel umschrieben werden 3 1 . Wichtigste Richtschnur ist der Umstand, ob die Setzung möglichst richtigen Rechts vorwiegend einer politischen, die gesellschaftlichen Verhältnisse gestaltenden Entscheidung oder der Bewährung technischen Sachverstands bedarf. Anhaltspunkte dafür können sein: Je stärker die betreffende Regelung den Bereich der Grundrechte tangiert, u m so eher ist sie vom Gesetzgeber vorzunehmen. Je weniger sie den Bürger oder einzelne Wirtschaftszweige belasten kann, u m so eher kann sie der Exekutive übertragen werden. Wenn starke Interessengegensätze auszugleichen sind, ist i n der Regel der Gesetzgeber verpflichtet, die Regelung selber zu treffen. Sind nur wenige Bürger oder unbedeutende Wirtschaftsbereiche betroffen, so kann eine Delegation auf die Exekutive eher erfolgen. Ob eine Materie der Exekutive überantwortet werden darf, unterliegt auch dem Wandel der Zeiten. Entscheidend sind immer die bei Erlaß der Ermächtigung herrschenden gesellschaftlichen und politischen Verhältnisse. Bis zu einem gewissen Grade trägt die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Konkretisierungsgebot des A r t . 80 GG Schuld an der allerorten diagnostizierten Reformbedürftigkeit des Parlaments 3 2 und an seiner weitgehenden Entpolitisierung. Sie hat das Parlament bisher gezwungen, sich weitgehend auch m i t technischen Einzelfragen zu befassen, die gewiß keiner politischen Entscheidung bedurften. Das hat dazu geführt, daß häufig Gesetze eine Reihe von Bestimmungen enthalten, die von den Parlamentariern m i t keinem Wort behandelt wurden und deswegen kaum an dem höheren Rechtswert des Gesetzes und seiner stärkeren demokratischen Legitimation teilhaben. Besonders deutlich w i r d dies an zwei Beispielen aus der jüngsten Gesetzgebungspraxis : Durch die Begründung, m i t der das Bundesverfassungsgericht dieGebühren-Ermächtigung des § 80 I I G W B für nichtig erklärt h a t 3 3 sind 81 Daß bestimmte Fragen eindeutig dem politisch gewichtigen Bereich (etwa das Strafrecht oder das Recht der unehelichen Kinder) andere ebenso einhellig dem delegierbaren Bereich (etwa die Regelung von Antragsformalien oder Vertriebs- u n d Bearbeitungsbeschränkungen bei Lebensmitteln zum Schutz der Gesundheit) zuzurechnen sind, ist für die Frage der Grenzziehung w e n i g erhellend. 82 V o n den zahlreichen Vorschlägen zur Parlamentsreform vgl. etwa Ellwein-Görlitz, S. 250 ff., u n d Schäfer, Bundestag, S. 293 ff. 88 Vgl. BVerfGE 20, 257, 268 ff.

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eine Fülle anderer Gebühren-Ordnungen verfassungsrechtlich zweifelhaft geworden 34 . Da Bund und Länder nicht auf das Milliardeneinkommen aus den Gebühren verzichten können, ist dem Bundestag von der Regierung vorgeschlagen worden 3 5 , etwa 80 Gebührenordnungen — säuberlich getrennt nach den Geschäftsbereichen der zuständigen Bundesminister — vom Tage ihres Inkrafttretens an rückwirkend Gesetzeskraft zu verleihen. Wenn dieser E n t w u r f Gesetz geworden wäre, so hätte m i t einiger Sicherheit gesagt werden können, daß kein Parlamentarier gewußt hat, was er i m einzelnen Gesetz hat werden lassen, denn i n der Vorlage sind nicht die Texte der Gebührenordnung, sondern lediglich ihre Fundstellen i n den Gesetzesblättern wiedergegeben 36 . A m 22. 7.1969 ist der Entwurf als „Gesetz zur Änderung von Gebührenermächtigungen und zur Überleitung gebührenrechtlicher Vorschriften" verkündet worden 3 7 und am Tage darauf i n K r a f t getreten. Die darin erfolgten Änderungen gehen auf verfassungsrechtliche Bedenken des Rechtsausschusses zurück. Das gleiche, die Unterschiede zwischen Gesetz und Verordnung zur Farce werden lassende Verfahren ist auf dem Gebiet der Besteuerung von Erfindervergütungen bereits praktiziert worden. Das Bundesverfassungsgericht hat am 30.1.1968 die Ermächtigungsnorm für die Verordnung über die einkommensteuerliche Behandlung der freien Erfinder 3 8 und die Verordnung über die steuerliche Behandlung für Arbeitnehmererfindungen 3 9 für nichtig erklärt 4 0 . Damit wurden auch die Verordnungen selber nichtig. Statt nun aber auf die inzwischen geänderte Ermächtigungsnorm des § 51 Absatz 1 Ziffer 2 Buchstaben d und e Einkommensteuergesetz 41 zurückzugreifen, hat 34

Vgl. Müller, B B 1967, S. 139 ff. u n d oben A n m . 41—43 zu § 9 C I. Vgl. dazu BT-Drucks. V/2981. 36 Der Gesetzgeber von Nordrhein-Westfalen hat als erster auf die Entscheidung E 20, 257 reagiert: Durch Gesetz v o m 14.1.1969 (GVB1. 1969, S. 100) hat er r ü c k w i r k e n d den darin genannten VOen Gesetzeskraft verliehen. Vgl. dazu Allekotte, in: Der Betrieb 1969, S. 737 f. 37 Vgl. BGBl. 1969 I, S. 901. 38 V o m 30. 5.1951 (BGBl. I, S. 387). 39 V o m 6. 6.1951 (BGBl. I, S. 388). 40 BVerfGE 23, 62 ff. Es handelte sich u m A r t . I I Ziff. 2 Buchst, e des Gesetzes zur Änderung des EStG u n d des K S t G v o m 29. 4.1950 (BGBl. S. 95). Dieser lautete: „Die Bundesregierung w i r d ermächtigt, m i t Zustimmung des Bundesrats . . . 2) Bestimmungen zu erlassen: . . . e) über die steuerliche B e handlung von Erfindervergütung." Da dieser N o r m nicht einmal entnommen werden konnte, ob die Erfindervergütungen steuerlich begünstigt oder benachteiligt werden sollten, k a n n schwerlich gesagt werden, daß i h r möglicher I n h a l t bestimmt sei, auch Zweck u n d Ausmaß sind m i t keinem W o r t angesprochen, so daß gegen das Ergebnis dieser Entscheidung des B V e r f G nichts einzuwenden ist. 41 Diese lautet i. d. F. des EStG 1967 v o m 27.2.1968 (BGBl. I, S. 145): „Die Bundesregierung w i r d ermächtigt, . . . Vorschriften durch Rechtsverordnung 35

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der Gesetzgeber, „ w e i l die Erfindertätigkeit wegen ihrer großen volkswirtschaftlichen Bedeutung nach wie vor steuerlich dringend der Förderung bedarf" 4 2 , i n A r t . 3 § 1 des Ersten Steueränderungsgesetzes 1968 bestimmt, daß die gesamten Verordnungen m i t W i r kung vom Tage ihrer Verkündung Gesetzeskraft erhalten 4 3 . Man w i r d sicher nicht sagen können, daß diese Verfahrensweise geeignet ist, das Verantwortungsgefühl des Parlaments für den Inhalt der von i h m erlassenen Gesetzes zu stärken. Die hier vorgeschlagene Auslegung des A r t . 80 I 2 GG ermöglicht es dagegen dem Parlament, sich von der Fülle der Rechtsetzungsaufgaben insoweit zu entlasten, als es sich nicht um politisch erhebliche Sachfragen handelt. Zunächst beseitigt sie die oben 44 diagnostizierte Rechtsunsicherheit zwischen dem Erlaß einer Verordnungsermächtigung und ihrer Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. Denn da sie davon ausgeht, daß die Erteilung einer Ermächtigung eine zunächst allein vom Parlament zu verantwortende politische Entscheidung darstellt, ist jede Ermächtigung grundsätzlich wirksam. Weiter hat das Bundesverfassungsgericht nicht mehr die Möglichkeit, seine von der des Parlaments abweichende Meinung von der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigung der Entscheidung des Parlaments überzuordnen. Wie detailliert das dem Verordnunggeber aufzuerlegende Programm ausgestaltet ist, entscheidet nur das Parlament. Lediglich, wenn Inhalt, Zweck und Ausmaß weder dem Wortlaut nach bestimmt, noch durch Auslegung — wenn auch nur angenähert — zu ermitteln sind, verstößt die Ermächtigung formell gegen A r t . 80 I 2 GG. Darüber hinaus ermöglicht es die hier vertretene Auslegung dem Parlament, sich w i r k sam von den politisch minder bedeutsamen Rechtsetzungsverpflichtungen zu entlasten 45 . zu erlassen . . . d) über eine Ermäßigung der Einkommensteuer bis auf die Hälfte bei Einkünften, die freie Erfinder aus volkswirtschaftlich wertvollen Versuchen oder Erfindungen haben, u n d über den Abzug der durch die E r findertätigkeit verursachten Aufwendungen und Verluste sowie über das zeitliche Ausmaß dieser Begünstigungen; e) über eine Ermäßigung der L o h n steuer bis auf die Hälfte f ü r Vergütungen, die Arbeitgeber ihren A r b e i t nehmern für schutzfähige u n d aus der A r b e i t des Arbeitnehmers i m Betrieb entstandene Erfindungen zahlen, sowie über die Abgeltung der Einkommensteuer i m Falle der Veranlagung." 42 So die bei Labus, B B 1969, S. 212, angegebene Begründung. 43 Schon vor I n k r a f t t r e t e n des 1. Steueränderungsgesetzes 1968 w u r d e n diese Verordnungen auf G r u n d eines gleichlautenden Erlasses der obersten Finanzbehörde der Länder v o m 30. 4.1968 (BStBl. I, S. 719) weiter angewandt. I n E 22, 330, 346 hat das B V e r f G — fast beiläufig — f ü r zulässig erklärt, bereits i n K r a f t getretenen VOen r ü c k w i r k e n d Gesetzeskraft zu verleihen. 44 Vgl. oben bei A n m . 37 u n d nach A n m . 82 unter e) zu § 9 C I . 45 Die Feststellung, daß geringere Anforderungen an die Konkretisierung von Verordnungsermächtigungen den Einflußbereich der Legislative stärken können, ist n u r scheinbar paradox: Da der Gesetzgeber nicht mehr i n der Lage

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Andererseits gestattet die hier vorgeschlagene Änderung der bisherigen Auslegung des A r t . 80 I 2 GG eine wirksame Uberprüfung der erteilten Ermächtigungen durch das Bundesverfassungsgericht. Sie ermöglicht die durch A r t . 93 und 100 GG vorgeschriebene Mißbrauchskontrolle des Gesetzgebers durch das Verfassungsgericht. Denn welche Bereiche wegen ihres minderen politischen Gewichts zur Regelung der Exekutive überantwortet werden können und welche wegen ihrer bedeutenden gesellschaftlichen Relevanz vom Gesetzgeber geregelt werden müssen, ist aufgrund einer verfassungsrechtlichen Wertung zu entscheiden. Begründete etwa das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidung zur Kartell-Gebühren-Verordnung damit, daß der Gesetzgeber zu den i m einzelnen aufgezählten Fragen 4 6 keine Entscheidung getroffen hat, so muß es nach der hier vorgeschlagenen Auslegung des A r t . 80 GG begründen, warum der Gesetzgeber die in der vom Gericht etwa für nichtig gehaltenen Norm delegierten Fragen selber hätte regeln müssen. Es muß dazu den Gesamtumfang der Ermächtigung und die politische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedeutung der von der Exekutive zu regelnden Sachbereiche sorgfältig ermitteln. Es w i r d dabei auch berücksichtigen müssen, ob sich das Parlament gewisse Entscheidungen — etwa über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung oder Mitwirkungsmöglichkeiten bei ihrem Zustandekommen — vorbehalten hat. Denn durch derartige Vorbehalte verringert sich das politische Gewicht der von der Exekutive zu regelnden Fragen, außerdem entledigt sich das Parlament seiner Verantwortung für den Inhalt der Rechtsordnung auf einem Teilgebiet dann nicht vollständig, wenn es sich seine Zustimmung zu dem von der Exekutive gesetzten Recht vorbehält. N u r wenn das Bundesverfassungsgericht bei der Beurteilung einer Ermächtigungsnorm, die formal Inhalt, Zweck und Ausmaß der VerordnungsRegelung bestimmt hat, aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Bewertung ihres politischen Gewichts zu dem Ergebnis gelangt, das Parlament habe dem der Exekutive überlassenen Sachbereich zu Unrecht kein politisches Gewicht beigemessen, nur wenn seine Bewertung ergibt, daß das Parlament sich einer i h m obliegenden Rechtspflicht ent-

ist, die Anwendung des v o n i h m gesetzten Rechts i m Einzelfall durch die Formulierung der Gesetze exakt vorherzubestimmen (so jedenfalls Ossenbühl, S. 22), muß die zwischen Gesetz u n d Verwaltungsakt entstandene Regelungslücke von der Exekutive ausgefüllt werden. Dafür stehen die Rechtsformen „Verordnung" u n d „Allgemeine Verwaltungsvorschrift" zur Verfügung. I n dem Maße, i n dem die Anforderungen an die Konkretisierung von Verordnungsermächtigungen gesteigert werden, w i r d der von den Verwaltungsvorschriften auszufüllende Bereich erweitert. Begnügt man sich dagegen m i t geringeren Anforderungen, so eröffnet man der Legislative die Möglichkeit, die unumgängliche Normsetzung durch die Exekutive wenigstens an die von i h r gesetzten Programme und Richtlinien zu binden. 48 BVerfGE 20, 257, 270, siehe auch oben bei A n m . 41 zu § 9 C I .

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

zogen hat, daß es die Delegationsmöglichkeit mißbraucht, w e i l es die Verantwortung vor dem Volk nicht zu übernehmen bereit ist, nur dann kann es die Ermächtigungsnorm für nichtig erklären. § 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG A. Inhalt Der i n § 1 WSG i n acht Ziffern beschriebene Inhalt der Ermächtigungen des Wirtschaftssicherstellungsgesetzes ist oben i m § 4 A I ausführlich dargestellt worden. Diese Darstellung bestätigt das U r t e i l von Evers 1 , daß der Gesetzgeber keine wesentliche, vom Staat zu lösende Aufgabe auf dem Gebiet der Wirtschaftslenkung f ü r Verteidigungszweck e übersehen habe. Die dort verwandten Begriffe haben sämtlich einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Gehalt 2 . Dem formellen Erfordernis des A r t . 80 I 2 GG, den möglichen Inhalt der Verordnungen i n ermächtigenden Gesetz zu nennen, ist damit Genüge getan. Da aber die Inhaltsbestimmung insgesamt gesehen eine große Vielzahl möglicher Wirtschaftslenkungsmaßnahmen erlaubt, kann gewiß nicht davon ausgegangen werden, daß der Verordnunggeber dazu ermächtigt worden ist, die i m Gesetz vorgefertigte Verordnungsregelung praktisch nur i n K r a f t zu setzen, und daß daher auf Zweck und Ausmaß bestimmende Kriterien verzichtet werden könne 3 . Diese Vielzahl möglicher Maßnahmen, die die wirtschaftliche Freiheit des Bürgers m i t einem „erdrückenden Perfektionismus" 4 reglementieren können, läßt eher die Frage aufkommen, ob § 1 I WSG sich nur formell als Ermächtigung zu einzelnen Maßnahmen darstellt, der Sache nach aber eine allgemeine Ermächtigung kraft Generalklausel enthält. Z u diesem Ergebnis kommt Römer 5 , der den Inhalt der Ermächtigungen des § 1 1 WSG 65 für nicht genügend bestimmt hält, w e i l die Aufzählung möglicher Lenkungsmaßnahmen zwar nicht der Form, wohl aber „der Sache nach eine generalklauselartige Ermächtigung darstellt" 6 . Römer ist 1

Vgl. Evers, DGB-Gutachten, S. 52/53. Vgl. dazu i m einzelnen die Darstellung oben i m § 4 A I . I m Ergebnis ebenso Römer, Blätter 1967, S. 776. 8 Beispiele derartiger Verordnungsermächtigungen nennt Link, S. 54 ff., vgl. auch oben bei A n m . 5 z u § 9 C I I . 4 So Evers, DGB-Gutachten, S. 53. 6 Römer, Blätter 1967, S. 776. 6 A u c h Evers, DGB-Gutachten, S. 54, meint, daß bei den Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze 65 i m Ergebnis n u r schwer vorauszusehen sei, i n welchen Fällen u n d m i t welchem Ergebnis von ihnen Gebrauch gemacht werde. Ohne Begründung stellt er aber demgegenüber fest, daß A r t . 80 G G eine solche Massierung nicht schlechthin verbiete, u n d vermutet — unter Bezugnahme auf BVerfGE 5, 25, 31 —, daß das B V e r f G w o h l n u r die Verfassungswidrigkeit besonders unklarer Vorschriften feststellen werde. 2

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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allerdings entgegenzuhalten, daß § 11 WSG die Exekutive nicht schlechth i n zum Erlaß von Verordnungen ermächtigt, sondern n u r unter bestimmten Voraussetzungen und zu einem bestimmten Zweck. Es zeigt sich, daß hier Inhalt und Zweck der Verordnungsermächtigung praktisch nicht zu trennen sind, da die Zweckbindung des § 1 1 WSG — nur wenn und soweit es für Zwecke der Verteidigung erforderlich ist, dürfen Verordnungen erlassen werden — verhindert, daß jederzeit Verordnungen m i t dem dort umschriebenen Inhalt erlassen werden. Die Vielzahl möglicher Lenkungsmaßnahmen erfordert jedoch eine Prüfung der Frage, ob die oben i m § 9 A I I entwickelte, strukturelle Schranke des Rechtsstaatsgebots — die Rechtsetzungsbefugnis darf nur i n eingeschränktem Umfang auf die Exekutive übertragen werden, keinesfalls als Ganzes oder i n ihren wesentlichen Teilen — verletzt ist. Da die Befugnis wirtschaftslenkende Gesetze zu erlassen, als wesentlicher Teil der Rechtsetzungsverpflichtung des Parlaments anzusehen ist, würde es als eine Durchbrechung dieser Schranke anzusehen sein, wenn § 1 1 WSG grundsätzlich die Exekutive ermächtigte, Verordnungen m i t dem dort beschriebenen Inhalt zu erlassen. Das t u t diese Norm jedoch nicht. Wirtschaftslenkungsmaßnahmen sind weiterhin vom Parlament i n Gesetzform anzuordnen, es sei denn, es handelte sich u m solche, die für Zwecke der Verteidigung erforderlich sind. Das Parlament hat also nicht die Befugnis zur Wirtschaftslenkung i n dem i n § 1 1 WSG beschriebenen Umfang auf die Exekutive übertragen, sondern die Regierung lediglich für den F a l l zur Verordnungssetzung ermächtigt, daß der zur Vorbereitung und Führung eines Krieges erforderliche Bedarf sichergestellt werden muß 7 . Da Parlament und Regierung es als Ziel ihrer Politik betrachten, keinesfalls Situationen entstehen zu lassen, zu deren Bewältigung die Ermächtigungen des § 1 I WSG erteilt wurden, kann nicht gesagt werden, daß der Erlaß des § 1 1 WSG die Übertragung eines wesentlichen Teils der Rechtsetzungsbefugnis des Parlaments auf die Exekutive bedeutet 8 . Daher ist Tetzlaff zuzustimmen, der ausführt 9 , die Sicherstellungsgesetze bewirkten keine Änderung der Gewaltentei7 Eine derartige Ermächtigung unterscheidet sich wesentlich v o n den m e i sten anderen: Während es feststeht, daß z. B. die Verordnungsermächtigungen des StVG i n Anspruch genommen werden müssen, da ohne Verordnungen i m Straßenverkehr chaotische Zustände herrschen würden, ist es Z i e l der Politik, niemals eine Situation entstehen zu lassen, die eine A n w e n d u n g der Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze erfordert. 8 Wenn allerdings die Inanspruchnahme dieser Ermächtigungen einmal erforderlich w i r d , ist d a m i t zu rechnen, daß fast alle Wirtschaftslenkungsmaßnahmen v o n der Exekutive erlassen werden. Da aber die Geltungs- u n d A n wendungsdauer derartiger Maßnahmen beschränkt ist — Bindung an A r t . 80 a G G und Aufhebungsverpflichtung gem. § 7 I I WSG —, ist damit keine wesentliche Verschiebung der Rechtsetzungsbefugnisse zugunsten der Exekutive erfolgt. 9 Vgl. Tetzlaff, BWehrVerw. 1967, S. 150.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

lung auf Dauer, sondern nur um die Probleme der Notzeit zu bewältigen. A l l e i n darin, daß der mögliche Inhalt des § 1 1 WSG so weit gespannt ist, kann also kein Verstoß gegen A r t . 80 I 2 GG erblickt werden. E i n weiteres, den Inhalt der Verordnungsermächtigungen betreffendes Problem liegt darin, daß manche die Änderung von Gesetzen durch Verordnungen zulassen. Evers hielt lediglich § 1 1 Ziff. 6 und 8 EntwVSG für verfassungswidrig, w e i l er eine Verordnungsermächtigung zur Gesetzesänderung darstellte 1 0 . Auch Peter 1 1 verweist nur auf diese Bestimmung zum Nachweis dafür, daß i n den Sicherstellungsgesetzen 65 Ermächtigungen zum Erlaß gesetzesändernder Verordnungen enthalten waren. Tatsächlich ist der Umfang derartiger Ermächtigungen i n den Sicherstellungsgesetzen viel größer. Er umfaßt fast das gesamte W i r t schaftsrecht, soweit es jetzt i n Gesetzen niedergelegt ist. Oben i n § 3 B I I I bis V I ist nachgewiesen, daß die augenblickliche Wirtschaftsordnung für die Einführung einer effektiven Verteidigungs- bzw. Kriegswirtschaft keine ausreichende Handhabe bietet. Die i n diesem Zusammenhang erwähnten Gesetze sind i n den Sicherstellungsgesetzen praktisch sämtlich zur Disposition des Verordnunggebers gestellt 12 . Besonders deutlich w i r d das i m § 1 I I WSG: Da die Vornahme von Bank- und Börsengeschäften durch Kreditinstitute und die Geschäftstätigkeit an den Wertpapierbörsen durch die Bestimmungen des Kreditwesengesetzes, des Bundesbankgesetzes und des Börsengesetzes bereits vollständig und abschließend geregelt sind, müßten die aufgrund des § 1 I I WSG zu erlassenden Verordnungen von diesen Normen abweichen, d.h. sie ändern, wenn sie überhaupt einen materiellen Anwendungsbereich haben sollen. Auch die Einführung eines Bewirtschaftungssystems für Erzeugnisse der Ernährungswirtschaft durch Verordnung ist nicht möglich, ohne von den jeweiligen Marktordnungsgesetzen abzuweichen 13 . Es ist i n den Sicherstellungsgesetzen nicht ausdrücklich gesagt, daß und i n welchem Maße die auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen Gesetze ändern dürfen, es ergibt sich aber inzidenter aus ihnen, daß sie diese Fähigkeit haben sollen. Ohne die Änderung jetzt bestehender Wirtschaftslenkungsgesetze hätten manche Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze keinen Sinn, sie ermöglichten nicht die Sicherstellung der erforderlichen Güter und Leistungen.

10

Evers, JZ 1964, S. 701 — diese Bestimmungen w u r d e n unverändert ins V S G 65 übernommen, zu ihrer Änderung durch V S G 68 vgl. oben § 4 A I I I Ziff. 6 und 8. 11 Peter, AöR, Bd. 92, S. 358/359. 12 Daneben beziehen sich allerdings weite Ermächtigungen auf Eingriffe i n den bisher noch nicht durch Gesetze u n d Verordnungen geregelten Bereich privaten Wirtschaftens. 18 Vgl. oben § 3 B I V u n d § 4 A I I .

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

235

Diese Ermächtigungen verstoßen gegen die oben i m § 9 B I I dargelegten Grenzen. Dort war ausgeführt worden, daß eine Verordnungsermächtigung zur Gesetzesänderung ausdrücklich anzugeben hat, von welchen gesetzlichen Vorschriften die Verordnung abweichen darf, welche genau bezeichneten Gesetzesbestimmungen sie ändern oder ersetzen darf. Denn nur dann ist m i t der erforderlichen Deutlichkeit erkennbar, welche vom Parlament erlassenen Normen noch die passive formelle Gesetzeskraft besitzen und welche zur Disposition des Verordnunggebers stehen 14 . Da die Sicherstellungsgesetze i n keinem Punkt ausdrücklich sagen, daß die auf ihrer Grundlage zu erlassenden Verordnungen von bestimmten Gesetzen abweichen, diese ändern dürften, kann ihnen keine gesetzesändernde K r a f t innewohnen. E i n gewisser Vorrang der aufgrund der Sicherstellungsgesetze erlassenen Verordnungen könnte sich aus A r t . 115 k I GG ergeben, wenn die Sicherstellungsgesetze als „Gesetze nach den A r t i k e l n 115 c, 115 e und 115 g GG" angesehen werden könnten. Rechts Verordnungen, die aufgrund solcher Gesetze ergehen, können nämlich gemäß A r t . 115 k I GG für die Dauer ihrer Anwendung entgegenstehendes Recht außer Anwendung setzen 15 . Da die Sicherstellungsgesetze nicht als Gesetze nach Art. 115 e — Gesetze des Gemeinsamen Ausschusses — und nach A r t i kel 115 g — über die Funktionsfähigkeit des Bundesverfassungsgerichts — angesehen werden können, kommt nur A r t . 115 c i n Betracht. Dieser gewährt i n seinem ersten Absatz dem Bund „ f ü r den Verteidigungsfall" das Recht der konkurrierenden Gesetzgebung auf den Sachgebieten, die sonst zur ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnis der Länder gehören. Danach sind die Sicherstellungsgesetze nicht als „Gesetze nach Art. 115 c I " anzusehen, da die i n ihnen geregelten Sachgebiete schon gemäß A r t . 74 Ziff. 11, 16, 17, 20 bis 23 zur konkurrierenden Gesetzgebung gehören. Durch A r t . 115 c I I w i r d es — soweit es die Verhältnisse des Verteidigungsfalles erfordern — ermöglicht, durch Bundesgesetz für den Verteidigungsfall die Enteignungsentschädigung ohne Beachtung der 14

Vgl. oben nach A n m . 74 zu § 9 C I . Die Begründung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. V/2873, S. 19), auf den die geltende Fassung zurückgeht, sagt dazu, diese Vorschrift solle „sicherstellen, daß die i n Friedenszeiten geltende Rechtsordnung durch die gem. A r t . 115 c, 115 e und 115 g i m u n d für den Verteidigungsfall gesetzten Rechtsnormen regelmäßig nur suspendiert, nicht aber aufgehoben w i r d . . . . Die V o r schrift stellt insoweit eine Durchbrechung des Grundsatzes dar, daß ein späteres Gesetz das früher erlassene außer K r a f t setzt". Davon, daß diese V e r fassungsnorm es ermöglicht, bestimmte Gesetze durch Rechtsverordnungen zu ändern, sagt die Begründung nichts. Auch dem Wortlaut der Verfassungsnorm ist nicht zu entnehmen, daß die genannten Verordnungen gesetzesändernde K r a f t haben können. 15

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Junktimklausel vorläufig zu regeln und bei Freiheitsentziehungen die Fristen des A r t . 104 I I 3 und I I I 1 GG auf vier Tage zu verlängern. Da die Sicherstellungsgesetze unter Umständen Maßnahmen von enteignendem Charakter zulassen, kann die Abweichung von der Junktimklausel bei ihrer Durchführung w o h l i n Betracht kommen. Dazu bedarf es aber gemäß A r t . 115 c I I eines — nicht zustimmungsbedürftigen — Bundesgesetzes. Die Sicherstellungsgesetze selber enthalten eine solche Bestimmung nicht, sind also auch nicht als Gesetze nach A r t . 115 c I I anzusehen. A r t . 115 c I I I schließlich läßt es zu, für den Verteidigungsfall durch Bundesgesetz m i t Zustimmung des Bundesrats die Verwaltung und das Finanzwesen des Bundes und der Länder abweichend von den sonst geltenden Bestimmungen 1 6 zu regeln. Die unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsbefugnis des Bundes zweifelhaften Vorschriften der Sicherstellungsgesetze 17 könnten durch diese Verfassungsnorm — nachtiäglich — legitimiert worden sein. Insoweit wären die Sicherstellungsgesetze als Gesetze nach A r t . 115 c I I I zu betrachten. Soweit also i n Verordnungen aufgrund eines der Sicherstellungsgesetze von einem die Verwaltungsrechte von Bund und Ländern regelnden Gesetz abgewichen werden sollte, würden diese Verordnungen gemäß A r t . 115 k I GG das entgegenstehende Gesetz außer Anwendung setzen. A l l e anderen aufgrund eines der Sicherstellungsgesetze erlassenen Verordnungen fallen jedoch nicht unter A r t . 115 I GG, sie können entgegenstehendes Gesetzesrecht nicht außer Anwendung setzen und erst recht nicht aufheben. Die aufgrund der Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze erlassenen Verordnungen haben also nicht die Fähigkeit Gesetze zu ändern. B. Zweck Wie schon hinsichtlich des Inhalts, so muß auch i n bezug auf den Zweck der Ermächtigungen des § 1 WSG gesagt werden, daß das formelle Erfordernis des A r t . 80 I 2 GG erfüllt ist. Es ist ausdrücklich gesagt, daß Verordnungen erlassen werden können, „ u m die für Zwecke der Verteidigung, insbesondere zur Deckung des Bedarfs der Zivilbevölkerung und der Streitkräfte erforderliche Versorgung m i t Gütern und Leistungen sicherzustellen". Ebenso weitgehend wie die Bestimmung des Inhalts des § 1 WSG ist auch seine Zweckbestimmung: Wie schon oben 18 dargelegt, ist heutzutage von einem sehr weitgehenden Vertei-

18 17 18

Vgl. Abschnitt V I I I des Grundgesetzes u n d die A r t . 106 bis 115 GG. Vgl. oben A n m . 60 zu § 1. Vgl. oben bei A n m . 7—10 zu § 4 A I .

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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digungsbegriff auszugehen 19 . Römer 2 0 weist zwar zu Recht darauf hin, daß i m allgemeinen Sprachgebrauch als Verteidigung die zur Abwehr eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs erforderliche Maßnahme oder Handlung angesehen wird. Nach diesem Sprachgebrauch dürften Verteidigungsmaßnahmen erst bei Vorliegen eines Angriffs ergriffen werden. Die Ausführungen oben i m § 2 haben jedoch gezeigt, daß eine effektive Verteidigung gegen einen m i t modernen — und seien es nur konventionelle, nicht atomare oder biologisch-chemische — Waffen geführten Angriff nur erfolgen kann, wenn Bevölkerung und Wirtschaft entsprechend vorbereitet sind. E i n Staat, der erst nach erfolgtem A n griff Verteidigungsmaßnahmen zu treffen beginnt, braucht damit nicht erst anzufangen. Z u Recht hat daher die Bundesregierung ausgeführt, daß diejenigen Maßnahmen für Zwecke der Verteidigung bestimmt sind, „die unter den besonderen Verhältnissen eines Verteidigungsfalls erforderlich sind oder der Vorbereitung dazu dienen" 2 1 . Angesichts des Umstandes, daß ein moderner Krieg alle Lebensbereiche erfaßt, ist der durch diese Formulierung umschriebene Verteidigungsbedarf praktisch grenzenlos, wenn für alle Möglichkeiten eines evtl. Krieges Vorsorge getroffen werden soll. Boldt hat treffend darauf hingewiesen 22 , daß man theoretisch ein ganzes V o l k i n immer stärkerem Maße m i t der Vorbereitung seiner Verteidigung beschäftigen könne. Warnend hat er allerdings hinzugefügt, daß dabei die technische Logik i n politische Unlogik umschlagen könne: „Verteidigt werden soll das Leben i n Freiheit. Indem dieses Leben aber zu einem Leben für die Verteidigung wird, beginnt diese einen Selbstwert zu erhalten, der i h r nicht zukommt" 2 2 . U m nicht die zur Vorbereitung oder Führung eines Krieges erforderlichen Lenkungsmaßnahmen schon i m tiefen Frieden anordnen zu müssen, ordnet der Gesetzgeber sie nicht selber i n Gesetzesform an, sondern ermächtigt zu ihrem Erlaß die Regierung, die sie i m erforderlichen Zeitpunkt m i t der nötigen Raschheit und Flexibilität anordnen soll. Der Zweck dieser Ermächtigung muß aber den sachlichen Erfordernissen entsprechen und daher sehr weit gefaßt sein. Die Zweckbestimmung des § 1 WSG ist eine ähnlich weitgehende und inhaltlich kaum beschränkte Formulierung wie etwa „zur Wahrung der 19 Einhellige Meinung, vgl. statt vieler: Benda, S. 105 („unter i h n fallen alle lebens- und verteidigungswichtigen Aufgaben i m Bereich der öffentlichen V e r w a l t u n g und der Streitkräfte, ferner alle Tätigkeiten i m nichtöffentlichen Bereich, die der Versorgung der Zivilbevölkerung oder der Herstellung u n d Aufrechterhaltting der Verteidigungsbereitschaft dienen"), Schäfer, Notstandsgesetze, S. 26/27 (dort eine detaillierte Umschreibung der der zivilen V e r t e i d i gung zuzurechnenden Aufgaben, nach GemMinBl. 20/1964, S. 324 f.) u n d Schmidt, S. 105. 20 Römer, Blätter 1967, S. 766, unter Hinweis auf § 53 StGB. 21 Vgl. amtl. Begründung z u m Reg.-Entw. ESG, BT-Drucks. IV/893, S. 10. 22 Vgl. Der Staat 1967, S. 431.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Gerechtigkeit" oder „zur Förderung des öffentlichen Wohls" 2 3 . Evers 2 4 und Schmidt 2 5 haben daher versucht, den Umfang des Verteidigungsbedarfs und damit die Zweckbestimmung des § 1 WSG durch Hinweis auf den Haushaltsplan zu beschränken. Da Leistungen und Güter für die Streitkräfte und die staatlich organisierte Zivilverteidigung aus staatlichen M i t t e l n zu bezahlen sind, meint Schmidt, der Bundestag begrenze „durch das von i h m beschlossene Haushaltsgesetz den Umfang des Verteidigungsbedarfs entscheidend und noch überschaubar" 26 . Dabei w i r d außer acht gelassen, daß die Bestimmung derjenigen Güter und Leistungen, die i m Kriege von den privaten Wirtschaftsunternehmen und der Zivilbevölkerung benötigt werden, keineswegs durch den Haushaltsplan erfolgt. Dieser läßt auch nicht erkennen, wie diese Güter produziert und verteilt werden sollen: Schmidt und Evers verkennen, daß das WSG nicht i n erster Linie die vom Staat und seinen Hilfsorganisationen beanspruchten Güter und Leistungen der gewerblichen Wirtschaft sicherstellen soll, sondern das gesamte Wirtschaftssystem auf die Erfordernisse der Verteidigung umstellen soll. Aufgrund des WSG kann also die Exekutive bestimmen, ab wann und i n welchem Maße die Wirtschaft verteidigungsbereit gemacht w i r d und welche Verteidigungskonzeption den Verteidigungsanstrengungen zugrunde liegen soll 2 7 . Sofern nicht i n dem zu wirtschaftlichen Verteidigungsmaßnahmen ermächtigenden Gesetz selber schon eine bestimmte Verteidigungskonzeption m i t konkreten Aufgaben enthalten ist, kann wegen des ungeheueren Ausmaßes eines modernen Krieges die Zweckbestimmung des ermächtigenden Gesetzes nicht detaillierter erfolgen, also dies bei den Sicherstellungsgesetzen geschehen ist. Es ist daher v. Welck zuzustimmen, wenn er ausführt, „Ermächtigungen für einen Notstandsfall müssen von der Natur der Sache her weiter gespannt und genereller sein als normale Friedensermächtigungen" 28 . Hier zeigt sich erneut, wie problematisch die vom Bundesverfassungsgericht verwandte Differenzierung ist, wonach der Zweck eine Ermächtigung nicht so bestimmt wie irgend möglich, sondern nur hinreichend bestimmt sein muß 2 9 . Aus sachimmanenten Gründen kann die Zweckbestimmung des § 1 WSG nicht detaillierter erfolgen, sie ist also so bestimmt wie möglich. Wollte man aber 28 Wolff, AöR, Bd. 78, S. 194 ff. hat derartige generalklauselhafte Zweckbestimmungen als nicht hinreichend angesehen. 24 Evers, J Z 1964, S. 702 zum Reg.-Entw. WSG. 25 Schmidt, S. 107. 26 Schmidt, S. 107. 27 Vgl. auch Römer, Blätter 1967, S. 772 f., dort auch eine ausführliche W i d e r legung der Ansicht, daß der Haushaltsplan die Zweckbestimmung des WSG entscheidend begrenze. 28 v. Welch, Rdn. 9 zu § 1 ESG. 20 Vgl. BVerfGE 8, 274, 311, auf diese Entscheidung bezieht sich auch v. Weicfc a.a.O.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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eine so weite Zweckbestimmung i n anderen, für normale Friedenszeiten erteilten Ermächtigungen als hinreichend bestimmt ansehen, so könnte A r t . 80 I 2 GG seinen das Parlament an einer Flucht aus der Verantwortung hindernden Zweck nicht erfüllen. C. Ausmaß Da Inhalt und Zweck des § 1 WSG denkbar weit gefaßt sind, kann sich eine den bislang vom Bundesverfassungsgericht verwandten Kriterien gerecht werdende Begrenzung seiner Verordnungsermächtigungen allenfalls aus der Bestimmung ihres Ausmaßes ergeben. Der Gesetzgeber hat durch § 2 WSG i n verschiedener Weise versucht, das Ausmaß der Ermächtigung des § 1 WSG zu begrenzen. So bestimmt § 2 I I Ziff. 1 WSG, daß Rechtsverordnungen nur erlassen werden dürfen, u m eine Gefährdung der Versorgung zu beheben oder zu verhindern (dazu unten I). Nach § 2 I I Ziff. 2 WSG sind Verordnungen n u r zulässig, wenn i h r Zweck durch marktgerechte Maßnahmen nicht, nicht rechtzeitig oder nur m i t unverhältnismäßigen M i t t e l n erreicht werden kann (dazu unten II). Gemäß § 2 I I I WSG sind die Verordnungen auf das „unerläßliche Maß zu beschränken, sie sind inhaltlich so zu gestalten, daß i n die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung so wenig wie möglich eingegriffen und die Leistungsfähigkeit der Gesamtwirtschaft möglichst wenig beeinträchtigt w i r d " . (Dazu unten III.) Das Änderungsgesetz vom 9. 7.1968 brachte schließlich als wesentlichste Einschränkung des Verordnungsrechts der Bundesregierung die Bestimmung des § 2 1 WSG, wonach sämtliche Verordnungen nach § 1 WSG n u r nach Maßgabe des A r t . 80 a GG angewandt werden dürfen (dazu unten IV).

I. G e f ä h r d u n g

der

Versorgung

Die aufgrund des § 1 WSG zu erlassenden Verordnungen sind durch § 2 I I Ziff. 1 WSG nicht auf die Bekämpfung einer bereits eingetretenen Störung der Versorgung der Bevölkerung und der Streitkräfte beschränkt, sondern erlauben auch Maßnahmen zur Verhinderung des Eintritts solcher Störung. Ersteres wäre i n der Tat eine wesentliche Beschränkung des Ausmaßes der Verordnungsermächtigung. Der E i n t r i t t einer Störung i n der Versorgung wäre auch ein justiziables Kriterium, an Hand dessen die Berechtigung zum Verordnungserlaß i n der betreffenden Situation von jedem Gericht hätte geprüft werden können 3 0 . 30 Die Frage, ob eine konkrete Verordnung ihren Ermächtigungsspielraum überschreitet, hat jedes Gericht zu überprüfen. Da Verordnungen nicht dem A r t . 100 GG unterliegen (vgl. dazu oben § 8 D I V 3), steht i h m auch insoweit die Verwerfungskompetenz zu.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Andererseits war es aus sachlichen Gründen nicht möglich, die Verordnungsbefugnis auf die Beseitigung einer eingetretenen Störung zu beschränken, denn das wäre i n den meisten Fällen darauf hinausgelaufen, die Verordnungsbefugnis erst nach E i n t r i t t des Krieges zu gewähren. Erst dann sind m i t Sicherheit gravierende Störungen i n der Versorgung der Bevölkerung zu erwarten, die sicherlich den Erlaß von Verordnungen erfordern. Da es auch zulässig ist, künftig zu erwartende Gefährdungen der Versorgung zu verhindern, bedarf es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht der Gewißheit oder auch nur der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer solchen Gefährdung 31 . Nach dem Wortlaut des Gesetzes wäre eine Verordnung zulässig, wenn die Möglichkeit des Eintritts einer Gefährdung ihrerseits als wahrscheinlich oder nur möglich erscheint, denn auch die Bekämpfung einer möglichen Gefährdung der Versorgung müßte als Verhinderung einer Gefährdung betrachtet werden. Einschränkend führt v. Welck 3 2 dazu aus, daß eine abstrakte, lediglich theoretische Gefährdung nicht genüge, es müsse eine konkrete, gegenwärtige Gefahr für die Versorgung, d. h. eine Versorgungsstörung gegeben sein, da i n einem von Einfuhren abhängigen Land wie der Bundesrepublik eine abstrakte Gefährdung ständig gegeben sei. Er meint weiter, daß ein Verteidigungsfall i n einem hochindustrialisierten Land erfahrungsgemäß immer Versorgungsstörungen auslöse, daß aber i n einer Zeit sich allmählich steigernder außenpolitischer Spannungen an den Ernst der Befürchtungen strengere Anforderungen gestellt werden müßten. I n solcher Situation müßten weitere außergewöhnliche Umstände hinzukommen, die eine Gefährdung der Versorgung bedingen oder ihre Möglichkeit nahelegen 33 . Diese Beschränkungen ergeben sich allerdings nicht aus dem Gesetz, denn dort ist nicht zum Ausdruck gekommen, daß zur Verhinderung des Eintritts einer abstrakten Gefahr keine Verordnungen erlassen werden dürfen. Außerdem ist die Abgrenzung zwischen einer konkreten und einer abstrakten Gefahr nicht genügend klar: Welches Ausmaß an Gefährdung ist erforderlich, u m eine Gefahr von einer abstrakten zur konkreten werden zu lassen? Kletternde Preise bei stagnierenden Löhnen können eine Gefährdung der Versorgung bedingen, auch wenn genügend Waren vorhanden sind. Von welcher Preishöhe ab dürfen dann Verordnungen erlassen werden? 81

So auch Römer, B l ä t t e r 1967, S. 771. v. Welck, Rdn. 4 zu § 2 ESG 65, der insoweit m i t § 2 I I Ziff. 1 WSG 68 w ö r t lich übereinstimmt. 33 A l s solche zusätzlichen Umstände nennt v. Welck, Rdn. 4 a. E. zu § 2 ESG 65: „Angstkäufe der Bevölkerung, Ausfall von Einfuhren, Verkehrsunterbrechungen größeren Ausmaßes, Ausfall von Versorgungsbetrieben usw., vor allem, w e n n mehrere derartige Umstände gleichzeitig eintreten." 82

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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Weiter kommt i m Gesetz nicht zum Ausdruck, daß nur in Zeiten allmählich sich steigernder politischer Spannungen Verordnungen erlassen werden dürfen. Da auch bei Streiks oder i n einer inflationären Situation die Versorgung der Bevölkerung gefährdet sein kann, schließt § 2 I I Ziff. 1 WSG den Erlaß von Verordnungen i n solchen Situationen nicht aus. Eine einschneidende Beschränkung des Ausmaßes der Verordnungsermächtigung würde es darstellen, wenn Verordnungen nur erlassen werden könnten, um eine ausreichende Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und Leistungen sicherzustellen, wie § 14 I WSG 65 es für Versorgungskrisenregelungen forderte. Denn wann das Existenzminimum gefährdet ist, dürfte relativ eindeutig festzustellen sein. I n einer Überflußgesellschaft wie der Bundesrepublik, i n der augenblicklich auch viele Luxusbedürfnisse befriedigt werden können, kann eine Gefährdung der Versorgung m i t zahlreichen nicht lebenswichtigen Gütern hingenommen werden, ohne daß es zur Herstellung der Verteidigungsbereitschaft des Erlasses von Sicherstellungsverordnungen bedarf. Da aber i m WSG nur von der „Gefährdung der erforderlichen Versorgung" die Rede ist, gewährt es dem Verordnunggeber einen weiten Ermessensspielraum, innerhalb dessen allein er zu bestimmen hat, welche Waren oder Leistungen zur Versorgung der Bevölkerung erforderlich sind und welche Verordnungsmaßnahmen erforderlich sind, um eine Gefährdung der Versorgung m i t ihnen zu beheben oder eine von ihm für möglich gehaltene Gefährdung zu verhindern. § 2 I I Ziff. 1 WSG überläßt es allein der Exekutive zu bestimmen, wann eine Gefährdung der Versorgung vorliegt bzw. wann sie so wahrscheinlich ist, daß Maßnahmen zu ihrer Verhinderung zu ergreifen sind. Er läßt außerdem nicht erkennen, bei welchen Gütern und Leistungen die Versorgung gefährdet sein muß, wenn die Verordnungsermächtigung in Anspruch genommen werden soll. Insgesamt ist i h m keine wesentliche Beschränkung des Ausmaßes der Verordnungsermächtigungen zu entnehmen. II. V o r r a n g

marktgerechter

Maßnahmen

K u m u l a t i v zu der unter I. erörterten Voraussetzung einer Gefährdung der Versorgung fordert § 2 I I 2 WSG, daß Verordnungen nach § 1 erst dann erlassen werden dürfen, wenn „ i h r Zweck durch marktgerechte Maßnahmen nicht, nicht rechtzeitig oder nur m i t unverhältnismäßigen Mitteln erreicht werden kann". Für die von den Sicherstellungsgesetzen zu erfüllende Aufgabe einer Sicherung der Versorgung auch für den Fall eines Krieges scheint damit ein absoluter Vorrang marktgerechter Maßnahmen angeordnet zu sein. Weiter kommt damit 16 S c h ü r m a n n

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

aber auch die Vorstellung des Gesetzgebers zum Ausdruck, daß jede Wirtschaftslenkungsmaßnahme eindeutig als marktgerecht oder als nicht marktgerecht zu qualifizieren sei. Schließlich scheint damit der Inhalt von Sicherstellungsverordnungen den nicht mehr marktgerechten Maßnahmen vorbehalten zu sein. Denn aus dem Wortlaut des § 2 I I 2 WSG muß gefolgert werden, daß der Erlaß von Verordnungen erst dann zulässig ist, wenn die vorher zu ergreifenden marktgerechten Maßnahmen sich als unzulänglich erweisen oder von vornherein keinen, zumindest keinen rechtzeitigen Erfolg versprechen. Danach dürften marktgerechte Maßnahmen nicht von der Regierung unter Inanspruchnahme der Sicherstellungsermächtigungen angeordnet werden, sondern blieben dem Gesetzgeber vorbehalten, der zu ihrer Anordnung allenfalls andere außerhalb von Verteidigungszwecken liegende Ermächtigungen erteilen könnte. Doch selbst wenn sich jede Wirtschaftslenkungsmaßnahme eindeutig entweder als marktgerecht oder als nicht mehr marktkonform 3 4 qualifizieren ließe und wenn i n den Sicherstellungsverordnungen nur nicht mehr marktkonforme M i t t e l angeordnet werden dürften, so wäre dennoch der rechtliche Gehalt des § 2 I I Ziff. 2 WSG gering, er würde auch dann keine wesentliche Einschränkung des Ausmaßes der Verordnungsermächtigungen beinhalten. Es ist nämlich einfach nicht möglich, K r i t e rien dafür zu entwickeln und anzuwenden, wann der Zweck von Sicherstellungsverordnungen „durch marktgerechte Maßnahmen nicht, nicht rechtzeitig oder nur m i t unverhältnismäßigen M i t t e l n erreicht werden kann". Die Beurteilung dieser Frage unterliegt allein der Entscheidung des Verordnunggebers, i n aller Regel also der Bundesregierung. Wenn er vor der Frage steht, ob die Bekämpfung einer konkreten Gefährdung der Versorgung durch marktgerechte Maßnahmen oder den Erlaß einer Sicherstellungsverordnung erfolgen soll, so ist er durch § 2 I I Ziff. 2 ESG nicht etwa verpflichtet, zunächst einmal marktgerechte Maßnahmen anzuwenden und eine Sicherstellungsverordnung erst dann zu erlassen, wenn sich erweist, daß die marktgerechte Maßnahme nicht zu dem erstrebten Ziel der Sicherstellung der Versorgung führt. Denn wenn erst einmal, aus welchen Gründen auch immer, eine die Verteidigungsbereitschaft der Bundesrepublik gefährdende Störung der Versorgung eingetreten ist, so muß i h r schnell begegnet werden und zeitraubendes Experimentieren m i t marktgerechten Wirtschaftslenkungsmaßnahmen verbietet sich von selbst. Doch auch wenn man davon ausgeht, daß die hypothetische Erwägung des Verordnunggebers, eine konkrete Gefährdung der Versorgung sei 34 „Marktgerecht" ist lediglich die Verdeutschung des i n der wirtschaftswissenschaftlichen Theorie schon früher verwandten, aber gleichbedeutenden Begriffs „ m a r k t k o n f o r m " , vgl. dazu Schmidt, S. 63.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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mit marktkonformen Maßnahmen nicht mehr zu beseitigen, sondern dazu bedürfe es i n jedem Falle des Erlasses einer SicherstellungsVerordnung, noch relativ eindeutig nachzuvollziehen sei, so ist das Vertrauen auf die Nachprüfbarkeit der Entscheidung des Verordnunggebers nicht mehr möglich, wenn es darum geht, ob die marktgerechte Maßnahme „nicht rechtzeitig" oder „ n u r m i t unverhältnismäßigen M i t teln" zum Erfolg führt. Ob ein bestimmtes wirtschaftspolitisches M i t t e l nicht rechtzeitig zum erhofften Erfolg führt oder ob dieser dadurch zwar erreicht, das mildere, die Verordnungsermächtigung der Sicherstellungsgesetze nicht i n Anspruch nehmende M i t t e l aber als unverhältnismäßig anzusehen ist, entzieht sich jeder abstrakten rechtlichen Beurteilung. Daran ändert die Feststellung v. Welcks nicht, daß die Merkmale „nicht rechtzeitig" und „unverhältnismäßig" keine Ermessensbegriffe, sondern ausfüllungsbedürftige unbestimmte Hechtsbegriffe seien, die infolgedessen gerichtlicher Überprüfung zugänglich seien 35 . Die Gerichte wären überfordert, sollten sie verantwortlich entscheiden, ob eine bestimmte, von der Regierung i n einer Sicherstellungsverordnung angeordnete Maßnahme deshalb rechtswidrig und die Verordnung damit nichtig ist, weil i m konkreten Fall eine marktgerechte Maßnahme doch rechtzeitig oder mit als verhältnismäßig anzusehenden Mitteln das verfolgte Ziel erreicht hätte. Daß auch v. Welck nicht davon ausgeht, daß die Gerichte Verordnungen wegen Nichteinhaltung der i n § 2 I I Ziff. 2 WSG angeordneten Schranken für nichtig erklären können, ergibt sich daraus, daß er weiter ausführt: „Dem Verordnunggeber kann aber nicht schon W i l l k ü r vorgeworfen werden, wenn sich erst nachträglich herausstellt, daß er sich i n der Beurteilung der Lage geirrt hat" 3 6 . Handelt es sich tatsächlich u m einen unbestimmten Rechtsbegriff, so würde die nachträgliche Feststellung, die Beurteilung des Verordnungsgebers sei falsch gewesen, zur Rechtswidrigkeit des Verordnungserlasses führen. Da v. Welck auf die W i l l k ü r des Verordnunggebers abstellt, behandelt er die Merkmale „rechtzeitig" und „unverhältnismäßig" praktisch wie Ermessensbegriffe. Daß der rechtliche Gehalt des § 2 I I Ziff. 2 WSG gering ist, ergibt sich auch daraus, daß der dort verwandte Begriff „marktgerechte Maßnahme" keinen m i t hinreichender Gewißheit bestimmbaren Inhalt hat. Über Entstehen und Bedeutung dieses wirtschaftswissenschaftlichen, durch die Rechtsordnung „rezipierten" Begriffs hat Schmidt 3 7 sich ausführlich geäußert. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf diese fundierte Darstellung generell verwiesen 38 . 35

v. Welck, Rdn.9 zu § 2 E S G . v. Welck, Rdn. 9 zu § 2 ESG. Vgl. Schmidt, S. 29—34, u n d seinen § 5, S. 62—77. 38 Allgemein zur Rezeption wirtschaftswissenschaftlicher Begriffe die Rechtsordnung vgl. auch Rinck, Recht i m Wandel, S. 361 ff. 36

37

16*

durch

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Der Begriff „marktgerechte Maßnahmen" ist von der neoliberalistischen sog. „Freiburger Schule" entwickelt und geprägt worden, auf der die i n der Bundesrepublik seit ihrer Gründung herrschende „soziale Marktwirtschaft" beruht. Als marktkonform werden von dieser auch als „ordoliberal" bezeichneten Theorie alle diejenigen wirtschaftspolitischen M i t t e l oder Maßnahmen bezeichnet, die mit dem m a r k t w i r t schaftlichen System, m i t der Wettbewerbsordnung des Neoliberalismus vereinbar sind. Da es aber keine konkrete Wirtschaftsordnung gibt, die dem theoretisch entwickelten, statischen Marktmodell der vollständigen Konkurrenz entspricht, i n dem die von der ordoliberalen Theorie angenommene „Preismechanik des Marktes" w i r k t , können nicht einzelne Lenkungsmittel a priori, also „unabhängig von ihrem Einsatz nach Zeit, Ort und Quantität" als marktgerecht qualifiziert werden 3 9 . Schmidt meint, daß allenfalls eine genaue Analyse des jeweils betroffenen Marktes und eine möglichst weitgehende Berücksichtigung der Nebenwirkungen des angewandten wirtschaftspolitischen Mittels eine Aussage über seine Marktkonformität möglich machen könne. Tuchtfeldt 4 0 folgend, räumt er jedoch ein, daß m i t Hilfe modelltheoretischer Untersuchungen nur die unmittelbaren Wirkungen wirtschaftspolitischer Maßnahmen einigermaßen zuverlässig zu ermitteln seien, daß aber hinsichtlich der zahlreichen indirekten Wirkungen nur Vermutungen möglich seien, die zudem gegen weltanschauliche Vorurteile recht anfällig seien 41 . Trotz dieser Einwände geht Schmidt von einem „Kernbereich" des Konformitätsbegriffs aus 4 2 : Unter i h n fallen „Maßnahmen der Wirtschaftspolitik, die bezogen auf ein Wirtschaftssystem m i t überwiegend marktmäßiger Koordination und den darin als Tendenzen wirkenden Gesetzmäßigkeiten der vollständigen Konkurrenz, die Vermutung für sich haben, das Funktionieren der so verstandenen Marktwirtschaft und ihres Preismechanismus nicht aufzuheben."

Solche, nurmehr als „potentiell marktkonform" zu bezeichnende Maßnahmen der Wirtschaftspolitik seien diejenigen, „deren Ansatzpunkt nicht eine Fixierung der Mengen u n d Preise der Güter und des Geldes durch hoheitlichen Befehl ist, und deren primäre Wirkungen die Bestimmung der Preise und Mengen durch den Marktmechanismus nicht aufheben" 4 3 . 39

Vgl. dazu Schmidt, S. 72. Vgl. E.Tuchtfeldt, Z u r Frage der Systemkonformität wirtschaftspolitischer Maßnahmen, i n : Z u r Grundlegung wirtschaftspolitischer Konzeptionen (Schriften des Vereins f ü r Sozialpolitik, N. F., Bd. 18, 1960), S. 232 41 Schmidt, S. 74 f. 42 Schmidt, S. 75. 43 Ähnlich meint Rinck, Lehrbuch S. 120, Ziff. I 3 (vgl. auch Rdn. 392 ff.): „Marktgerecht sind alle Maßnahmen, die sich nur über den Preis auswirken (Zolländerungen, Steuervergünstigungen, Subventionen), also nicht dem U n 40

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Nach dieser Begriffsbestimmung hängt die Qualifizierung einer konkreten wirtschaftspolitischen Maßnahme als marktgerecht von der jeweiligen Marktsituation und ihren Einflüssen und Wirkungen auf den M a r k t ab. Vor ihrer Anwendung können manche M i t t e l nur als potentiell marktkonform angesehen werden, ob sie sich i m Einzelfall marktkonform ausgewirkt haben, kann erst i m Nachhinein festgestellt werden. Danach ist eine strenge Zweiteilung der wirtschaftspolitischen Maßnahmen i n marktgerechte und nicht mehr marktkonforme nicht möglich. Der Katalog des § 1 WSG und seine Inhaltsbestimmung oben i n § 4 A I zeigen, daß die i n Sicherstellungsverordnungen anzuordnenden wirtschaftspolitischen Maßnahmen sowohl solche sein können, die sich primär über den Preis auswirken und der gegenwärtigen Wirtschaftsordnung nicht grundsätzlich entgegenwirken, als auch solche, die nach der ordoliberalen Theorie als nicht mehr marktkonform angesehen werden müssen. Damit ist der Wortlaut des § 2 I I Ziff. 2 WSG berichtigend dahingehend auszulegen, daß bei der Wahl der i n Sicherstellungsverordnungen anzuordnenden Maßnahmen die marktkonformen den Vorrang haben. Dadurch ist jedoch klargestellt, daß § 2 I I Ziff. 2 WSG keine wesentliche Beschränkung des Ausmaßes der Sicherstellungsermächtigungen darstellt, denn die zunächst i n i h m vermutete Schranke, daß Sicherstellungsverordnungen erst zulässig seien, wenn marktkonforme Maßnahmen sich als unzulänglich erweisen, besteht tatsächlich nicht. I n dem Bemühen, aus der Verwendung des Begriffs „marktgerechte Maßnahmen" und der Statuierung ihres Vorranges gegenüber staatlicher Zwangsbewirtschaftung, die Vereinbarkeit der Sicherstellungsermächtigungen mit A r t . 80 I 2 GG nachzuweisen, analysiert Schmidt den Begriff „wirtschaftslenkendes Ermächtigungsgesetz" 44 . Dabei verweist er auf die wirtschaftswissenschaftliche Unterscheidung zwischen Wirtschafts-Ordnungs- und Ablaufspolitik und führt aus 45 , daß Ermächtigungsgesetze i m Bereich der Ordnungspolitik (im Gegensatz zu isolierten Einzelermächtigungen i n Ordnungsgesetzen) verfassungsrechtlich ausgeschlossen seien, da sie entweder wegen des Umfanges der vom ternehmer gegen seinen W i l l e n Produktionsverpflichtungen auferlegen." A u f derselben Linie liegt Rau, DVB1. 1960, S. 338 rechts, der als marktkonforme M i t t e l solche bezeichnet, „die den eigentlichen Marktablauf nicht stören u n d die Funktionen der variablen Preis- und Wertrechnung nicht behindern oder außer K r a f t setzen". Rau sagt von ihnen weiter, „sie veränderten nur die Daten, die den Marktablauf vorbestimmen, w i e z. B. Zölle und Subventionen, i m Gegensatz zu Kontingenten und Preisbindungen". — Demgegenüber bezeichnet Huber I I , S. 203/204, u. a. auch die „Einlagerung von P r o d u k ten bei Warenüberhang" und die „Kontingentierung von Mangelwaren", also Maßnahmen, die durch hoheitlichen Befehl auf den Verteilungsprozeß einwirken, noch als marktkonform. 44 Vgl. Schmidt, § 6 S. 77—103. 43 Schmidt, S. 94.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Gesetzgeber vorzunehmenden Konkretisierung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß sinnlos seien 46 oder wegen Fehlens dieser Konkretisierung verfassungswidrig wären. Er entwickelt daraus die These, daß wirtschaftslenkende Ermächtigungsgesetze grundsätzlich nur auf dem Gebiet der Ablaufspolitik, der quantitativen Wirtschaftslenkung zulässig seien und sich streng an die vom Gesetzgeber getroffenen ordnungspolitischen Vorentscheidungen zu halten hätten 4 7 . Diese Schranke mag bei wirtschaftslenkenden Ermächtigungen für Friedenszeiten treffend gekennzeichnet sein, bei WirtschaftslenkungsErmächtigungen zur Vorbereitung und Führung eines modernen Krieges erweist sie sich jedoch als untauglich, weil die Regelungen, die i m Kriege zur Bedarfsdeckung i m weitesten Sinne erforderlich sind, sich nicht mehr i m Rahmen der für Friedenszeiten bestimmten m a r k t w i r t schaftlich ausgestalteten Ordnungspolitik halten können. I n einer durch Kriegseinwirkungen beeinträchtigten und entsprechende Zerstörungen vorausplanenden Wirtschaft ist der Bedarf der Zivilbevölkerung und der Streitkräfte nicht mehr m i t den M i t t e l n einer auf das Funktionieren des Marktmechanismus vertrauenden Wirtschaftsordnung zu decken, auch dann nicht, wenn nur sog. konventionelle Waffen zum Einsatz kommen. Die freiheitliche Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik erfordert stets systemgerechte, den Marktmechanismus nicht beeinträchtigende Lenkungsmaßnahmen. Das ist der Hauptinhalt der dem Verordnunggeber nach Meinung Schmidts vorgegebenen Ordnungspolitik. Da die Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze aber ausdrücklich auch für den Fall erteilt worden sind, daß systemgerechte Maßnahmen nicht zum Erfolg führen, binden sie den Verordnunggeber gerade nicht an die vom Gesetzgeber getroffene ordnungspolitische Vorentscheidung, sie ermächtigen i h n vielmehr davon abzuweichen. Das Ausmaß dieser Abweichung bleibt allein der Entscheidung des Verordnunggebers überlassen. Durch den Vorrang marktgerechter Maßnahmen ist es nicht sicher eingegrenzt. III. B e s c h r ä n k u n g

auf

das u n e r l ä ß l i c h e

I n § 2 I I I WSG sind dem Verordnunggeber gesetzt:

Maß

folgende Schranken

— Er hat die Sicherstellungsverordnungen auf das unerläßliche Maß zu beschränken (1). 46 Dabei w ü r d e n Ermächtigungen entstehen, die den I n h a l t der Rechtsversetzen. Vgl. dazu L i n k , S. 34 f. und oben nach A n m . 5 zu § 9 C I . Ordnungen so genau u n d so vollständig festlegen, daß der Verordnunggeber i m Grunde n u r dazu ermächtigt w i r d , die schon fertige Regelung i n K r a f t zu 47 Vgl. Schmidt, S. 91 ff.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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— Er hat die Sicherstellungsverordnungen inhaltlich so zu gestalten, daß i n die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung so wenig wie möglich eingegriffen w i r d (2). — Schließlich hat er die Sicherstellungsverordnungen inhaltlich so zu gestalten, daß die Leistungsfähigkeit der Gesamtwirtschaft möglichst wenig beeinträchtigt w i r d (3). Wie schon hinsichtlich des Inhalts und des Zwecks der Sicherstellungsermächtigungen festgestellt worden ist, kann auch hinsichtlich der Ausmaßbestimmung gesagt werden, daß das formelle Erfordernis des A r t i kel 80 I 2 GG erfüllt ist, der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich zum Ausmaß der Ermächtigung geäußert. Ob diese Beschränkung „hinreichend" ist, i m Sinne der bisherigen Auslegung des A r t . 80 I 2 GG hat die i m folgenden vorzunehmende Auslegung des § 2 I I I WSG zu erweisen. 1. Die Forderung nach Beschränkung der Sicherstellungsverordnungen auf das unerläßliche Maß erwähnt ausdrücklich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Danach ist eine Bewirtschaftung einzelner Produkte oder Rohstoffe nur dann notwendig und darf deshalb nur dann angeordnet werden, solange ein Genehmigungszwang für bestimmte Rechtsgeschäfte oder andere weniger einschneidende Maßnahmen nicht ausreichen 48 . Der Aussagewert dieser Forderung ist allerdings gering, da sie nur einen i m Verfassungs- und Verwaltungsrecht ohnehin selbstverständlichen Grundsatz wiederholt. Enthielten die Sicherstellungsgesetze diese Forderung nicht ausdrücklich, so dürften ihre Ermächtigungen von der Regierung gleichwohl nur unter Beachtung des Grundsatzes angewandt werden 4 9 . I m übrigen ist der Feststellung Kleins 5 0 zuzustimmen, daß das Proportionalitätsprinzip bei der Weite der Zweckbestimmung der Sicherstellungsgesetze einen Mißbrauch nicht hindern kann. Es ist fraglich, ob die Festlegung des unerläßlichen Maßes der Beeinträchtigung der Wirtschaftsfreiheit durch eine Sicherstellungsverordnung eine Ermessensentscheidung der Exekutive darstellt oder ob der 48 Vgl. Ebisch, W K , S. 12/13. F ü r den Anwendungsbereich des Ernährungssicherstellungsgesetzes verdeutlicht v. Welck, Edn. 10 zu § 2 ESG: Eine totale Bewirtschaftung sei nicht zulässig, solange es genüge, die wichtigsten G r u n d nahrungsmittel zu rationieren. Auch sei eine Bewirtschaftung auf der H e r stellerstufe (etwa die Zuteilung von M e h l an die Bäckereien) nicht zulässig, solange die Rationierung von Brot an die Endverbraucher Mißbräuche ausschließe und eine gleichmäßige Versorgung gewährleiste. 49 Vgl. dazu die Preisgesetz-Entscheidung i n BVerfGE 8, 274, 310: Obwohl das Preisgesetz keine dem § 2 I I I WSG entsprechende Schranke enthielt, folgerte das Verfassungsgericht, daß beim Gebrauch seiner Ermächtigung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen Zweck und M i t t e l gewahrt w e r den müsse. 50 Vgl. Klein, B B 1967, S. 303 links oben.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Begriff „unerläßliches Maß" als Rechtsbegriff aufzufassen ist. Die erste Meinung vertritt Ebisch 51 . Er w i l l die Frage, ob die Schwere eines Eingriffs dem von i h m erstrebten wirtschaftspolitischen Zweck angemessen ist, grundsätzlich der Nachprüfung durch die Gerichte entziehen. Eine gerichtliche Überprüfung der vom Verordnunggeber getroffenen Entscheidung ist seiner Ansicht nach nur dann zulässig, wenn die Exekutive die ihrem Ermessen gesetzte Grenze überschreitet, etwa dann, wenn der mit dem Eingriff erstrebte Nutzen für die Allgemeinheit i n einem krassen Mißverhältnis zu dem Opfer der Betroffenen steht. Diese Meinung ist jedoch abzulehnen, da sie den Rechtscharakter des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit leugnet und seine Einhaltung auf den Rang einer Ermessensentscheidung abwertet. Würde die Meinung Ebischs an Boden gewinnen, so wäre die Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dem Belieben der Exekutive überantwortet und der Richter könnte lediglich Willkür-Entscheidungen korrigieren. Danach ist die i m § 2 I I I WSG erhobene Forderung der Beschränkung auf das unerläßliche Maß als ein unbestimmter Rechtsbegriff anzusehen. Wie bei den i m § 2 Ziff. 2 WSG genannten Beschränkungen (Zweckerreichung durch marktgerechte Maßnahmen nicht, nicht rechtzeitig oder nur mit unverhältnismäßigen M i t t e l n möglich) ist allerdings die Bestimmung dieses Begriffes an Hand von abstrakten, rechtlichen K r i terien kaum möglich. Außerdem würde es dem kurz vor Ausbruch eines Krieges und während seiner Dauer herrschenden verstärkten Bedürfnis nach Rechtssicherheit abträglich sein, wenn jedes Gericht die von der Regierung i n Sicherstellungsverordnungen getroffenen Maßnahmen m i t der Begründung für nichtig erklären könnte, zur Erreichung des erstrebten Zieles hätte ein milderes M i t t e l ausgereicht. Zur Auflösung dieses Dilemmas sei auf einen Gedankengang des Bundesverfassungsgerichts verwiesen. I n seinem Urteil über die Verfassungsmäßigkeit des § 3 des Ladenschlußgesetzes 52 hat es ausgeführt, daß die i m A r t . 72 I I 3 GG genannten Begriffe „Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit" und „Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse" zwar Rechtsbegriffe darstellten, die jedoch so unbestimmt seien, daß erst ihre Konkretisierung i m einzelnen Fall weitgehend darüber entscheide, ob zu ihrer Erreichung ein Bundesgesetz erforderlich sei. I n seiner Entscheidung hat sich das Bundesverfassungsgericht auf die Prüfung beschränkt, ob der Bundesgesetzgeber diese Begriffe i m Prinzip zutreffend ausgelegt und sich i n dem dadurch bestimmten Rahmen gehalten hat. 51 52

Ebisch, W K , A n m . 5 zu § 2 WSG. BVerfGE 13, 230, 233 f.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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Die zur Schrankenziehung der Sicherstellungs-Ermächtigungen verwendeten Begriffe sind ebenso unbestimmt wie die i m A r t . 72 I I 3 GG genannten. Praktisch entscheidet also der Verordnunggeber durch die i h m überlassene Anwendung i m Einzelfall, ob eine konkrete Maßnahme angesichts der herrschenden Umstände dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit von Zweck und M i t t e l entspricht. Die Gerichte, welche die Verordnungen auf ihre Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage und damit auf die Beachtung des § 2 I I I WSG zu überprüfen haben, haben nur darauf zu achten, ob der Verordnunggeber das Gebot der Verhältnismäßigkeit i n der konkreten Situation zutreffend ausgelegt hat, sie sind also auf eine Mißbrauchskontrolle beschränkt. Es ist nicht möglich, vor E i n t r i t t einer den Erlaß einer Sicherstellungsverordnung erfordernden Situation abstrakte Kriterien für die Beachtung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit von Zweck und M i t t e l herauszuarbeiten. 2. Der Bestimmung, daß i n die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung so wenig wie möglich durch Sicherstellungsverordnungen eingegriffen werden darf, kommt kaum ein eigener Gehalt zu. Sie ist eine Wiederholung des Proportionalitätsgebots. Welche die mildeste Form des Eingriffs i n die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit ist, hängt ab von der Intensität der wirklichen oder vom Verordnunggeber nur angenommenen Gefahr. Die Möglichkeit einer Fehlbeurteilung der Situation durch den Verordnunggeber ist keineswegs durch diese Forderung eingeschränkt. Eine gerichtliche Überprüfung erscheint kaum möglich, denn selbst wenn dem Richter eine weniger eingreifende Regelung denkbar erscheint, so fehlt i h m die Kompetenz zu entscheiden, ob sie zur Bekämpfung der Gefahr ausreichend gewesen wäre. Die Beurteilung wirtschaftlicher Situationen ist äußerst diffizil und die voraussichtlichen und tatsächlichen Auswirkungen wirtschaftslenkender Maßnahmen sind schwierig zu beurteilen. Da jede derartige Maßnahme der wirtschaftlichen Entwicklung nachhinkt, muß der sie auf ihre Gesetzmäßigkeit überprüfende Richter dem Verordnunggeber die Möglichkeit des I r r tums zubilligen, er kann nicht schon dann von Mißbrauch sprechen, wenn sich die Beurteilung des Verordnunggebers nachträglich als falsch erweist 5 3 . Eine effektive Bestimmung des Ausmaßes der Verordnungsermächtigungen ist deshalb durch die Forderung nach Schonung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht erfolgt. 3. Die Forderung, daß Sicherstellungsverordnungen die Leistungsfähigkeit der Gesamtwirtschaft möglichst wenig beeinträchtigen sollen, erscheint gemessen am Ziel aller Sicherstellungsverordnungen, jedwede Gefährdung der Bedarfsdeckung zu beseitigen oder die Bedarfsdeckung i n Kriegssituationen weitgehend zu ermöglichen, als widersprüchlich. ca

Vgl. dazu BVerfGE 18, 315, 332 oben.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Dieser Widerspruch w i r d jedoch aufgelöst durch die Erwägung, daß i m Kriege durch Kontingentszuteilungen einzelne Betriebe praktisch stillgelegt, andere zur Produktionsumstellung gezwungen werden können und daß derartige Maßnahmen die Leistungsfähigkeit anderer auf die bisherige Produktion angewiesener Betriebe stark beeinträchtigen können. Bezugspunkt für den alle Vorgänge der Gütererzeugung, des Güterumlaufs (Verteilung) und des Güterkonsums 54 umfassenden Begriff „Gesamtwirtschaft" kann nur die augenblickliche Friedenswirtschaft sein. Wie weit ihre Leistungsfähigkeit i m Kriege beeinträchtigt wird, hängt von der jeweiligen Situation ab. Die Beurteilung der Frage, ob eine konkrete Sicherstellungsverordnung diese Friedens-Leistungsfähigkeit so gering wie möglich beeinträchtigt, kann praktisch wieder nur durch den Verordnunggeber erfolgen. Auch insoweit ist also eine wirksame Ausmaßbestimmung der Verordnungsermächtigungen nicht erreicht. IV. B i n d u n g a n A r t . 80a G G Schon hinsichtlich der Sicherstellungsgesetze 65, die über die unter I bis I I I erörterten Bestimmungen hinaus keine weiteren das Ausmaß der Verordnungs-Befugnisse bestimmenden Schranken enthielten, war die Frage aufgetaucht, ob die Verordnungs-Befugnisse jederzeit oder nur i n bestimmten Krisensituationen hätten i n Anspruch genommen werden dürfen. Da auch den Befürwortern dieser Gesetze der große Umfang ihrer Ermächtigungen bewußt war und da sie auch erkannten, daß der wirtschaftslenkende Gesetzgeber i n ihnen seine Befugnisse insgesamt auf die Exekutive übertragen hatte, suchte man nach rechtlich bestimmbaren Kriterien, welche gewährleisten sollten, daß Sicherstellungsverordnungen nur dann erlassen werden könnten, wenn es sich aus Gründen der beschleunigten Herstellung der Verteidigungsbereitschaft als unabdingbar notwendig erweisen sollte 5 5 . Dem vor der zweiten Lesung der Sicherstellungsgesetze 65 am 23. 6.1965 den Regierungsfraktionen unterbreiteten Änderungsantrag der damaligen Oppositionspartei zu § 5 WSG 65 58 stimmte man jedoch nicht zu. Dieser 54

So Ebisch, W K , A n m . 5 zu § 2 WSG. v. Welch scheint der Meinung zu sein, die Ermächtigungen der Sicherstellungsgesetze 65 seien n u r i n sog. „Spannungszeiten" anwendbar, d.h. i n Zeiten, i n denen ein Verteidigungsfall nicht nur theoretisch möglich sein darf, sondern aufgrund konkreter Anhaltspunkte bevorstehen bzw. als konkrete Gefahr gegenwärtig sein muß (Anm. 6 zu § 1 ESG). Es mag sein, daß dies E r gebnis gewollt war, i m Gesetzestext k a m es jedoch nicht zum Ausdruck, insbesondere nicht durch die Zweckbestimmung „ f ü r Zwecke der Verteidigung". (Siehe auch v. Welch, Rdn. 2 und 3 zu § 2 ESG.) 56 Vgl. Änderungsantrag der SPD-Fraktion zu BT-Drucks. IV/892 v o m 23. 6. 1965 (der nichtveröffentlichte A n t r a g wurde dem Verfasser v o n der S P D - F r a k t i o n freundlicherweise überlassen, entsprechende Anträge w u r d e n zum ESG 65 und VSG 65 vorgelegt). Danach sollte § 5 WSG 65 folgende Fassung erhalten: 55

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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V o r s c h l a g h ä t t e b e w i r k t , daß S i c h e r s t e l l u n g s v e r o r d n u n g e n erst nach e i n e m „ F e s t s t e l l u n g s b e s c h l u ß " d e r B u n d e s r e g i e r u n g , d e m der B u n d e s t a g m i t Z w e i d r i t t e l m e h r h e i t h ä t t e z u s t i m m e n müssen, h ä t t e n erlassen w e r d e n k ö n n e n . D a m i t w ä r e z w a r die W e i t e d e r E r m ä c h t i g u n g e n u n v e r ä n d e r t geblieben, d e r B u n d e s t a g h ä t t e aber d e n Z e i t p u n k t b e s t i m m t , v o n d e m ab d i e V e r o r d n u n g s - B e f u g n i s s e d u r c h d i e B u n d e s r e g i e r u n g hätten i n Anspruch genommen werden können57. Stattdessen b e g n ü g t e m a n sich i m S o m m e r l 9 6 5 m i t d e n i n §§ 5 I I W S G 65, 7 I I E S G 65 u n d 6 I I V S G 65 vorgesehenen " F e s t s t e l l u n g s b e schlüssen", die a l l e r d i n g s n u r d e n Ü b e r g a n g d e r V e r o r d n u n g s - B e f u g n i s v o m K a b i n e t t a u f d e n F a c h m i n i s t e r b e w i r k t e n 5 8 u n d die ohne j e d e n V e r s u c h e i n e r t a t b e s t a n d l i c h e n B e s c h r e i b u n g a l l e i n v o n der B u n d e s r e g i e r u n g z u t r e f f e n w a r e n . D a d u r c h w a r k l a r g e s t e l l t , daß k e i n e F i x i e r u n g des Z e i t p u n k t s e r f o l g t e , v o n d e m ab die E r m ä c h t i g u n g e n d e r Sicherstellungsgesetze 65 i n A n s p r u c h g e n o m m e n w e r d e n d u r f t e n . P r a k t i s c h w a r d a m i t d e r E r l a ß fast a l l e r S i c h e r s t e l l u n g s v e r o r d n u n g e n a l l e i n v o n der B e u r t e i l u n g d e r p o l i t i s c h e n S i t u a t i o n d u r c h die B u n d e s r e g i e r u n g a b h ä n g i g . L e d i g l i c h i n § 2 A b s . 2 W S G 65 w u r d e n d i e „ i m R a h m e n d e r V o r b e r e i t u n g a u f e i n e n V e r t e i d i g u n g s f a l l " z u erlassenden „(1) Rechtsverordnungen nach §§ 1, 3 und 4 erläßt die Bundesregierung. Die Bundesregierung k a n n diese Befugnisse durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates auf den Bundesminister für Wirtschaft übertragen. Die Bundesregierung u n d der Bundesminister für Wirtschaft können die ihnen nach den Sätzen 1 und 2 zustehende Befugnis zum Erlaß von Rechtsverordnungen durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrats 1. auf das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft, 2. auf die Landesregierungen, auch m i t der Ermächtigung zur Weiterübertragung der Befugnis, übertragen. (2) Rechtsverordnungen nach §§ 1, 3 und 4 können erst erlassen werden, wenn 1. die Bundesregierung festgestellt hat, daß das Bundesgebiet m i t Waffengewalt angegriffen w i r d , oder 2. die Bundesregierung festgestellt hat, daß dies zur beschleunigten H e r stellung der Verteidigungsbereitschaft der Bundesrepublik notwendig ist. (3) Die Bundesregierung darf die i n Absatz 2 vorgesehenen Feststellungen m i t den auf diesem Gebiet festgelegten Rechtswirkungen n u r treffen, nachdem der Bundestag zugestimmt hat. Die Zustimmung bedarf einer Mehrheit von zwei Dritteln, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages. Die Bundesregierung hat die Feststellung aufzuheben, wenn die Voraussetzungen hierfür entfallen oder wenn der Bundestag oder der Bundesrat dies verlangen. Solange eine Feststellung gilt, hat die Bundesregierung den Bundestag laufend zu unterrichten." 57 Darauf, daß bei Sondervollmachten f ü r Ausnahmesituationen die Frage des Zeitpunkts, zu dem sie angewendet werden dürfen, ebenso wichtig ist wie ihre inhaltliche Begrenzung, hatten schon i m Herbst 1962 Ridder und Stein hingewiesen, vgl. Der Permanente Notstand, S. 26. 58 Es ist daher unzutreffend, w e n n Schäfer , Notstandsgesetze, S. 10, ausführt, die Bundesregierung könne erst dann „ i m Wege der Rechtsverordnung alle i n den Sicherstellungsgesetzen vorgesehenen Maßnahmen anordnen", wenn sie „den erforderlichen Feststellungsbeschluß gefaßt hat".

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Verordnungen auf bestimmte Gebiete59 u n d einen bestimmten Z w e c k 6 0 beschränkt. D a m i t w a r e n n u r i m Bereich der gewerblichen Wirtschaft d i e erst i m K r i e g d u r c h V e r o r d n u n g a n z u o r d n e n d e n M a ß n a h m e n v o n d e n schon z u seiner V o r b e r e i t u n g z u e r g r e i f e n d e n g e t r e n n t 6 1 . D e r erste S c h r i t t , d u r c h d e n d e m P a r l a m e n t eine gewisse M i t w i r k u n g b e i der B e s t i m m u n g des Z e i t p u n k t e s , v o n d e m ab S i c h e r s t e l l u n g s v e r o r d n u n g e n zulässig sein sollen, e i n g e r ä u m t w u r d e , e r f o l g t e d u r c h A r t . 53 I I I K E , i n d e m die v o n d e r B u n d e s r e g i e r u n g z u t r e f f e n d e n Feststellungsbeschlüsse, w e l c h e f o r m e l l d e n B e g i n n d e r „ S p a n n u n g s z e i t " bezeichnen s o l l t e n 6 2 , a n d i e Z u s t i m m u n g des G e m e i n s a m e n Ausschusses g e b u n d e n w u r d e n 6 3 . E r s t d u r c h d e n V o r s c h l a g des Rechtsausschusses f ü r A r t . 80 a G G , d e r erst k n a p p d r e i W o c h e n v o r der e n d g ü l t i g e n V e r a b s c h i e d u n g der N o t s t a n d s v e r f a s s u n g i n d r i t t e r L e s u n g e r s t m a l s d e m B u n d e s t a g v o r g e l e g t w u r d e 6 4 , e r h i e l t das P l e n u m des Bundestages die M ö g l i c h k e i t , d e n Z e i t p u n k t der A n w e n d u n g d e r i n d e n Sicherstellungsgesetzen vorgesehenen S o n d e r v o l l m a c h t e n z u r W i r t s c h a f t s l e n k u n g d u r c h V e r o r d n u n g zu b e s t i m m e n . Dieser A r t . 80 a G G , d e r erst i n d e r d r i t t e n L e s u n g seine e n d g ü l t i g e F a s s u n g e r h i e l t 6 5 , schafft nach d e n W o r t e n seines U r h e b e r s 6 6 eine neue 59

Nach § 2 I I Ziff. 1 WSG 65 durften Verordnungen nur erlassen werden, soweit sie „Vorschriften über die Herstellung, die Zuteilung, die Lieferung oder den Bezug einzelner Waren der gewerblichen Wirtschaft oder über W e r k leistungen von Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft zum Zwecke der Instandsetzung zum Gegenstand haben". 60 § 2 I I Ziff. 1 WSG 65 beschränkte i m Rahmen der Vorbereitung auf einen Verteidigungsfall den Katalog des § 1 1 WSG 65 auf diejenigen Maßnahmen, die „die bevorzugte Bedarfsdeckung öffentlicher Auftraggeber zur Herstellung der Verteidigungsbereitschaft bezwecken". 61 Die Meinung Ebischs, W K , A n m . 5 zu § 2 WSG, daß durch § 2 I I WSG 65 die dort beschriebenen Verordnungen jederzeit und weitere erst während der sog. „Spannungszeit" erlassen werden konnten, ist abzulehnen, da der Gesetzeswortlaut dagegen spricht. M i t der Formulierung „ i m Rahmen der V o r bereitung auf einen Verteidigungsfall" k a n n nur die Spannungszeit gemeint sein. Vgl. dazu auch den Bericht des Wirtschaftsausschusses zum Regierungsentwurf des WSG 65, BT-Drucks. IV/3417, S. 2 links, wo fälschlich ebenfalls die Spannungszeit von der „Vorbereitung auf einen Verteidigungsfall" getrennt wird. 02 Der damalige B M d l Lücke erläuterte auf S. 12 seines Briefes an den D G B Vorstand von Anfang A p r i l 1966 die Spannungszeit als „eine Situation, i n der sich die äußere Lage so zugespitzt hat, daß konkret m i t dem Ausbruch eines bewaffneten Konflikts gerechnet werden muß". I n einem SPIEGEL-Gespräch, vgl. DER SPIEGEL Nr. 20/66, S. 71, erklärte er deutlich, daß damit keine bestimmte, durch abstrakte Merkmale umschriebene Situation erfaßt sei, sondern „eine Zeit, die nach den verschiedenen Maßnahmen, nach den verschiedenen Gesetzen durchaus unterschiedlich sein kann", da es u . U . erforderlich sei, wirtschaftliche Maßnahmen früher zu treffen als andere. os Z u r K r i t i k an diesem Vorschlag vgl. vor allem Evers, AöR, Bd. 91, S. 12 bis 15, und Schäfer, AöR, Bd. 93, S. 60 f. 04 Vgl. BT-Drucks. V/2873, S. 11 f., dort w i r d der vom Rechtsausschuß erarbeitete E n t w u r f f ü r A r t . 80 a GG begründet. 85 Z u Einzelheiten seiner Entstehungsgeschichte vgl. die Angaben bei Klein, in: v. Mangoldt-Klein, A n m . 12 zu A r t . 80 a GG, S. 1968 f.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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Kategorie von Bundesgesetzen, nämlich solche, die nur nach Maßgabe dieses Artikels anzuwenden sind 6 7 . Z u derartigen an A r t . 80 a GG gebundenen Rechtsvorschriften gehören folgende Bestimmungen der Sicherstellungsgesetze 68: a) §§ 2 I WSG, 2 I I I ESG und VSG, welche die Anwendung sämtlicher aufgrund der Kataloge der §§ 1 der Sicherstellungsgesetze erlassenen Verordnungen an A r t . 80 a GG binden; b) §§ 5 I I WSG, 7 I I ESG und 6 I I VSG, welche die originäre Verordnungs-Befugnis des Fachministers sowie die Delegationsmöglichkeit an die Bundesämter und Landesbehörden begründen 6 8 ; c) §§ 6 I I WSG, 8 I I I ESG und 6 I I I VSG, welche die Zustimmungsbedürftigkeit des Bundesrats i n den Sicherstellungsverordnungen entfallen lassen 69 ; d) §§ 7 I WSG, 7 I ESG, 7 I VSG, die befristete Verordnungen nach Maßgabe des A r t . 80 a GG unbefristet weiter gelten lassen; e) §§ 12 ESG, 20 ESG, 22 VSG, welche den Beginn der Rechtsmittelbeschränkung eintreten lassen 70 ; f) §§ 8 I V 3 WSG, 10 V 3 ESG und 15 V 3 VSG, welche den Zeitpunkt bestimmen, von dem ab Allgemeine Verwaltungsvorschriften der Bundesregierung nicht mehr der Zustimmung des Bundesrats bedürfen 7 1 ; g) § 12 VSG, welcher den Beginn der erweiterten Leistungspflicht von Verkehrsunternehmen bestimmt, die einer gesetzlichen Betriebs- und Beförderungspflicht unterliegen 7 2 ; h) § 14 V VSG, der den Zeitpunkt für die Verpflichtung zu Einzelleistungen gem. § 14 V bis I V VSG bestimmt 7 3 . Die bedeutendsten dieser Vorschriften sind die unter a) genannten, da sie durchaus als Bestimmung des Ausmaßes der i n den Sicherstellungsgesetzen 68 gewährten Verordnungsermächtigungen angesehen werden können. Die Einschränkung, daß Verordnungen aufgrund der Kataloge der §§ 1 der Sicherstellungsgesetze für Verteidigungszwecke nur nach 06

Vgl. BT-Drucks. V/2873, S. 11 rechts 2. Abs. Sachlich neu sind derartige Vorschriften nicht, es handelt sich vielmehr um diejenigen, deren A n w e n d u n g bis dahin eines „Feststellungsbeschlusses" der Bundesregierung bedurften. Neu ist allerdings die Erwähnung dieser V o r schriften i m Grundgesetz (vgl. dazu auch v. Mangoldt-Klein, A n m . I V 3 a und I I 2 zu A r t . 80 a GG, S. 1969 und 1977). 08 Vgl. oben § 6 C. 09 Vgl. oben § 6 D I I . 70 Vgl. oben § 6 D I . 71 Vgl. oben § 7 A I I . 72 Vgl. oben § 5 C 114. 78 Vgl. oben § 5 C I I I b i s 3. 67

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Maßgabe des A r t . 80 a GG angewandt werden dürfen, führt zur Anwendung dieser Verordnungen i n folgenden Situationen: a) I m Verteidigungsfall, der gem. A r t . 115 a I GG nur m i t einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages festgestellt werden kann. b) I m Spannungsfall, dessen Eintritt der Bundestag m i t zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen feststellt. c) Aufgrund eines besonderen mit einfacher gefaßten Beschlusses des Bundestages.

Abstimmungsmehrheit

Die Bestimmung des A r t . 80 a I I I GG, wonach die Anwendung von „Maßgabe-Rechtsvorschriften" 74 auch auf der Grundlage und nach Maßgabe eines Beschlusses zulässig ist, der von einem internationalen Organ i m Rahmen eines Bündnisvertrages mit Zustimmung der Bundesregierung gefaßt w i r d 7 5 , kann für die Anwendung der Sicherstellungsgesetze keine Bedeutung haben. Durch die Formulierung dieses Abs. I I I ist „festgelegt, daß die Bundesregierung ohne M i t w i r k u n g des Parlaments i m innerstaatlichen Bereich nur die Maßnahmen treffen kann, die der Beschluß des internationalen Organs ausdrücklich vorsieht" 7 8 . Und es ist kaum vorstellbar, daß ein internationales Organ wie etwa der NATOMinisterrat 7 7 ausdrücklich beschließt, daß bestimmte wirtschaftslenkende Maßnahmen der Bundesregierung Deutschland nicht durch Gesetz sondern durch Verordnung erfolgen sollen. Durch die Bindung der Verordnungsermächtigungen an A r t . 80 a GG ist sichergestellt, daß keine Sicherstellungsverordnung ohne mindestens die einfache Abstimmungsmehrheit des Bundestages angewandt werden kann. Dadurch ist zwar die materielle Tragweite der Ermächtigung und ihr Inhalt nicht i n zusätzlicher Weise eingeschränkt, aber die Entscheidung darüber, ob eine die Anwendung von Wirtschaftslenkungsmaßnahmen für Zwecke der Verteidigung oder zur beschleunigten Herstellung der Verteidigungsbereitschaft erfordernde gefährliche Situation vorliegt, ist von der Bundesregierung 78 wieder auf den Bundestag übergegangen. Ohne diese Zustimmung des Bundestages kann keine Sicher74 So die einprägsame Bezeichnung von K l e i n in: v. Mangoldt-Klein, A n m . I V 3 b zu A r t . 80 a GG, S. 1377. 75 Sogenannte „Bündnis-Klausel", vgl. dazu Seifert, in: Sterzel (Hrsg.), K r i t i k der Notstandsgesetze, S. 173 ff.; v. Mangoldt-Klein, A n m . I V zu A r t . 80 a GG, S. 1982 f., und BT-Drucks. V/2873, S. 12. 76 So zutreffend die Ausführungen des Rechtsausschusses, BT-Drucks. V/2873, S. 12 links, sowie v. Mangoldt-Klein, A n m . I V 2 zu A r t . 80 a GG, S. 1983. 77 A n diesen ist i n erster L i n i e gedacht, nur u m etwaige ähnliche Verteidigungsbündnisse für die Z u k u n f t nicht auszuschließen, ist die neutrale F o r m u lierung gewählt. 78 Dieser ist die Entscheidung darüber i n den Sicherstellungsgesetzen 65 allein verantwortlich übertragen worden.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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Stellungsverordnung angewandt werden. Hinsichtlich der Sicherstellungsgesetze 65 hätte gesagt werden können, der Bundestag sei auf dem Gebiet der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke von der gesetzgebenden zur lediglich zur Rechtsetzung ermächtigenden Gewalt geworden. Hinsichtlich der Sicherstellungsgesetze 68 muß dies Urteil eingeschränkt werden: Ihre Verordnungsermächtigungen sind ohne jede praktische Bedeutung, solange nicht aufgrund der politisch allein bedeutsamen vom Bundestag vorzunehmenden Beurteilung der Gefährlichkeit der konkreten Situation der Zeitraum der Anwendung von Sicherstellungsverordnungen vom Bundestag bestimmt wird. A n die Voraussetzungen des A r t . 80 a GG ist allerdings nicht die Anwendung der Verordnungsermächtigungen, d. h. der Erlaß von Sicherstellungsverordnungen, und nicht i h r Inkrafttreten, sondern die Anwendung der Verordnungen gebunden. Zur Verdeutlichung dieser Bestimmung ist der Unterschied zwischen dem Erlaß einer Verordnung, ihrem Inkrafttreten und ihrer Anwendung zu erörtern. Daß zwischen dem Erlaß von Rechtsvorschriften und ihrem Inkrafttreten unterschieden wird, ist eine geläufige Erscheinung. Daß dagegen zwischen Inkrafttreten und Anwendung von Normen ein Unterschied gemacht wird, ist eine neue soweit ersichtlich noch nicht vorgenommene Differenzierung. Daß sie einen Sinn hat, solange die zwar i n K r a f t getretenen aber noch nicht anwendbaren Normen die Grundlage für Handlungen der Verwaltung bilden, mag noch vorstellbar sein: Solange diese Normen noch nicht anwendbar sind, solange darf die Verwaltung nicht handeln. Wenn jedoch eine in K r a f t getretene Norm direkt das Verhältnis zwischen Staat und wirtschaftendem Individuum gestaltet, wenn die Norm dem Bürger direkte Verhaltungspflichten auferlegt, so ist ein den Bürger stärker belastender, i h n weitergehend i n Pflicht nehmender Schritt als das Inkrafttreten dieser Norm nicht denkbar. I n derartigen Fällen verliert die Differenzierung zwischen Inkrafttreten und Anwendung der Norm jeden Sinn. Da es jedoch erkennbarer Sinn der Bindung aller Sicherstellungsverordnungen an A r t . 80 a GG ist, daß jegliche Inpflichtnahme der w i r t schaftenden Bürger aufgrund der für Verteidigungszwecke gewährten Sondervollmachten der Sicherstellungsgesetze nur dann erfolgen darf, wenn der Bundestag eine konkrete Situation für entsprechend gefährlich erklärt, ist der Begriff „Anwendung der auf Grund der §§ 1 der Sicherstellungsgesetze 68 erlassenen Verordnungen" dahingehend auszulegen, daß darunter alle den Bürger i n staatliche Pflicht nehmenden Handlungen des Staates und seine Behörden fallen. Das sind also grundsätzlich alle aufgrund einer Sicherstellungsverordnung zu erlassenden Verwaltungsakte und das Inkrafttreten der die wirtschaftenden Bürger direkt belastenden Verordnungen.

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

Daß in dieser Weise zwischen dem Erlaß einer Sicherstellungsverordnung, den die Bundesregierung allein verfügen kann, und ihrer Anwendung, die nur nach Maßgabe des Art. 80 a GG, d. h. mit Zustimmung des Bundestages erfolgen kann, unterschieden wird, ist unter Berücksichtigung der Bedürfnisse eines Verteidigungsfalles und der i h m unmittelbar voraufgehenden Situation ausgesprochen sinnvoll: Die Umstellung der Wirtschaftstätigkeit auf Produktion unter Kriegsbedingungen kann nur dann effektiv geschehen, wenn sie gut organisiert, d. h. durchdacht und planvoll vorbereitet werden kann. Wenn die Sicherstellungsverordnungen erst bei E i n t r i t t einer konkreten Gefahr erlassen werden, kann sich kein Wirtschaftsunternehmen auf die Beachtung ihrer Bestimmungen einstellen. Wenn allerdings die Sicherstellungsverordnungen den Unternehmern rechtzeitig vor E i n t r i t t der Gefahr bekannt sind, kann ihr Vollzug planvoll vorbereitet werden. Angesichts der oben i m § 2 D herausgestellten Notwendigkeit einer engen Zusammenarbeit von Staat und Wirtschaft ist der Erlaß von Sicherstellungsverordnungen vor Eintritt der Situationen, i n denen sie die Versorgung der Bevölkerung und der Streitkräfte sichern sollen, und damit vor ihrer Anwendung fast als notwendig zu bezeichnen. D. Politische Bedeutung des delegierten Sachgebiets Prüft man die oben unter A bis C dargelegten Bemühungen des Gesetzgebers u m Konkretisierung der Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze auf Übereinstimmung m i t den vom Bundesverfassungsgericht und der bisher herrschenden Meinung herausgestellten Grundsätzen 79 , so erhält man folgendes Ergebnis: — Daß das Parlament die zur Wirtschaftslenkung i n einem Kriege und der seinem Ausbruch unmittelbar vorhergehenden Zeit entscheidenden Vorschriften selber gesetzt habe, kann nicht gesagt werden. Der Gesetzgeber hat vielmehr keine derartige Vorschrift selber gesetzt, sondern sich auf die Anordnung beschränkt, daß alle erforderlichen Normen von der Exekutive gesetzt werden können. — Ob ein M i n i m u m an gesetzlicher Regelung i n den Sicherstellungsgesetzen getroffen ist, ob sie erkennen lassen, daß der Gesetzgeber selber schon etwas gedacht und gewollt hat, kann nicht eindeutig beantwortet werden, da der Umfang des „Minimums" nicht bestimmt genug ist. Der Gesetzgeber hat erkennbar gewollt, daß wirtschaftslenkende Maßnahmen für Zwecke der Verteidigung ergriffen werden, hat jedoch keine selber angeordnet, sondern alles der Exekutive 79 Vgl. dazu oben § 9 C I unter a) bis d) bei A n m . 15—28 und 68—74 zu § 9 CI.

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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überlassen. Wenn man den Normenbedarf i n Spannungs- und Kriegszeiten bedenkt, so kann kaum gesagt werden, daß die wenigen unmittelbar anwendbaren Vorschriften der Sicherstellungsgesetze bereits das erforderliche M i n i m u m an gesetzlicher Regelung darstellen. — Daß Tendenz und Ausmaß der von der Exekutive zu treffenden Einzelregelungen soweit bestimmt seien, daß der mögliche Inhalt der Sicherstellungsverordnungen voraussehbar ist, kann nicht angenommen werden. Es kommt zwar i n dem Vorrang marktkonformer Maßnahmen zum Ausdruck, daß der Verordnunggeber bis zu einem gewissen Grade an die ordnungspolitische Vorentscheidung des w i r t schaftslenkenden Gesetzgebers gebunden ist 8 0 , doch ist nicht voraussehbar, bei welcher tatsächlichen Situation der Verordnunggeber von dieser Vorentscheidung abweicht. Auch das Ausmaß dieser A b weichung ist nicht erkennbar. I m übrigen können die Einzelregelungen auch schon deshalb nicht vorhersehbar sein, w e i l die tatsächlichen Situationen, deren Bewältigung die Sicherstellungsverordnungen dienen sollen, sich jeder Prognose entziehen. — Lediglich das letzte, allerdings mehr formelle Erfordernis des Bundesverfassungsgerichts, ist bei den Sicherstellungsgesetzen eingehalten: Sie sagen, daß bestimmte Fragen vom Verordnunggeber geregelt werden sollen. Sie setzen — wenn auch vage, i m Einzelfall nicht sehr aussagekräftige — Grenzen der Verordnungsermächtigungen. Schließlich bezeichnen sie auch das, allerdings ebenfalls nur vage und umfassende Ziel, dem die Verordnungsregelung dienen soll. Angesichts der cjben i n § 9 C dargelegten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sollen die Verordnungsermächtigungen i m folgenden darauf überprüft werden, ob sich der Gesetzgeber nicht durch ihre Erteilung einer i h m obliegenden Verpflichtung entzogen hat. Dazu ist zu untersuchen, ob die der Exekutive überlassenen Regelungen ein solches politisches Gewicht haben, daß sie der höheren demokratischen Legitimität des Parlamentsgesetzes bedürfen. Als entscheidendes K r i t e r i u m war dazu oben herausgearbeitet worden, ob die i n den Sicherstellungsverordnungen anzuordnenden Maßnahmen i n erster Linie politisch wertender Entscheidung bedürfen oder ob sich i n ihnen technischer Sachverstand manifestiert 8 1 . Die i n Sicherstellungsverordnungen zu treffenden Maßnahmen können i n starkem Maße den grundrechtlich geschützten Bereich der Staatsbürger und Wirtschaftsunternehmen beeinträchtigen. Weiter können sie zu erheblichen Belastungen größerer Bevölkerungsschichten und W i r t 80 81

1

Vgl. oben C I I . Vgl. oben nach A n m . 31 zu § 9 C I I . Schürmann

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

schaftszweige führen. Außerdem werden i n ihnen — entsprechend ihrer Wirkungsbreite — ganz erhebliche Interssengegensätze auszugleichen sein. Die oben genannten Kriterien, welche die politisch erheblichen Sachbereiche von denen trennen, die durch technischen Sachverstand zu ordnen sind, sprechen also sämtlich dafür, daß den i n den Sicherstellungsverordnungen zu treffenden Maßnahmen erhebliches politisches Gewicht zukommt. 8 2 . Dennoch kann nicht angenommen werden, daß der Bundestag die Verordnungsermächtigungen der Sicherstellungsgesetze deshalb erteilt hat, weil er die betroffenen Sachgebiete als minder wesentlich angesehen und etwa angenommen hat, derartige Regelungen bedürften nicht der höheren demokratischen Legitimität des Parlamentsgesetzes. Das Gegenteil ist eher der Fall. Der Bundestag war sich der politischen Bedeutung und der Erheblichkeit der i n den Sicherstellungsgesetzen an die Exekutive delegierten Sachgebiete bewußt. Er stand aber vor folgendem Dilemma: Unzweifelhaft erfordert die Ausgestaltung der Wirtschaftsordnung i n Friedenszeiten politische, vom Repräsentationsorgan des Volkes zu treffende Entscheidungen, die der höheren demokratischen Legitimation des Parlamentsgesetzes gegenüber der exekutivischen Verordnung bedürfen. Auch die Bestimmung des Ausmaßes, i n dem i n der Friedenswirtschaft verteidigungswirtschaftliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden sollen, bleibt i n normalen Zeiten dem wirtschaftslenkenden Parlamentsgesetz vorbehalten. Solange nicht derartige Gesetze i n übermäßiger A n z i i i l oder unter großem Zeitdruck erlassen werden müssen, können sie i m normalen Gesetzgebungsverfahren erlassen werden und haben teil an den oben 8 8 erörterten Vorzügen dieses Verfahrens. Weiter besteht Einigkeit darüber, daß zur Bewältigung außerordentlicher Notsituationen, i n denen der Bestand des Staates und die Versorgung der Bevölkerung m i t lebenswichtigen Gütern auf das äußerste bedroht sind, wirtschaftslenkende Normen i n außergewöhnlicher großer Zahl erforderlich sind, die außerdem kurzfristig i n K r a f t gesetzt werden müssen, wenn sie die erforderliche, die Versorgung sicherstellende W i r kung haben sollen. Wollte man diese zur Vorbereitung und Führung eines Krieges erforderlichen Wirtschaftslenkungs-Normen i m parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren beraten und verabschieden, und zwar zu einer Zeit, i n der der Ausbruch eines Krieges unmittelbar bevorsteht, so könnten 82 Daß den i n Sicherstellungsverordnungen anzuordnenden Maßnahmen „erhebliches politisches Gewicht" zukommt, meint auch Evers, Hearing 1, S. 68. S3 Vgl. oben nach A n m . 27 zu § 9 C I I .

§ 10 Konkretisierung der Ermächtigungen am Beispiel des § 1 WSG

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ihnen die i m Normalverfahren die höhere demokratische Legitimation des Gesetzes begründenden Eigenschaften nicht zukommen: Die Entwürfe könnten nicht die sonst übliche Publizität haben, da sie i m Interesse der beschleunigten Bekämpfung der Notsituationen kurz nach ihrer Veröffentlichung schon verabschiedet werden müßten. Die Berücksichtigung abweichender Vorstellungen der Opposition wäre kaum möglich, da die für die Aushandlung entsprechender Kompromisse erforderliche Zeit fehlt. Aus dem gleichen Grunde wäre die Abwägung des Pro und Contra einer konkreten Maßnahme und der sonst i m Gesetz erfolgende gründliche Ausgleich der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Interessen nicht möglich. Insofern kann gesagt werden, daß nach E i n t r i t t einer verstärkte Kriegsvorbereitungen erfordernden Situation der Erlaß wirtschaftslenkender Normen eher technischen Sachverstand erfordert als eine politische Entscheidung. I n diesen Situationen kommt es nämlich darauf an, die zur Sicherstellung der Versorgung zu ergreifenden Maßnahmen möglichst wirkungsvoll zu gestalten, sie möglichst schnell und der Wirtschaftslage angepaßt den ausführenden Behörden zur Verfügung zu stellen. Die Entscheidung, ob eine konkrete gesteigerte Kriegsgefahr besteht und ob die zu ihrer Bekämpfung gewährten Verordnungs-Befugnisse i n Anspruch genommen werden dürfen, erfordert jedoch eine politische, nur dem Parlament zukommende Entscheidung. Da die Sicherstellungsgesetze 65 nicht nur die inhaltlich weitgespannten, i m Ausmaß nur durch die oben u n t e r C I bis I I I dargelegten Grenzen unzulänglich bestimmten und den umfassenden Verteidigungszwecken dienenden Ermächtigungen enthielten, sondern auch die politisch höchst brisante und entscheidende Frage, ob tatsächlich eine erhöhte Kriegsgefahr besteht, der Beurteilung durch die Exekutive überließen, hat sich der Bundestag durch ihre Erteilung einer i h m obliegenden Verpflichtung entzogen. Da auch die Bestimmung der zwischen normalen Zeiten und außergewöhnlichen Situationen verlaufenden Grenze der Exekutive überantwortet worden war, waren diese Ermächtigungen wegen Verstoßes gegen A r t . 80 GG verfassungswidrig und damit nichtig. Ob die Verabschiedung der Änderungsentwürfe von Oktober 67 und ihre Bindung des größeren Teils der Verordnungsermächtigungen an den gem. Art. 53 a K E m i t Zustimmung des Gemeinsamen Ausschusses zu treffenden Feststellungsbeschluß die Nichtigkeit der Ermächtigungen beseitigt hätte, kann hier dahingestellt bleiben, da diese Entwürfe nicht verabschiedet worden sind. Dagegen beseitigt die durch die Verabschiedung der Sicherstellungsgesetze 68 eingeführte Bindung der Sicherstellungs-Ermächtigungen an Art. 80 a GG die Verfassungswidrigkeit der Ermächitgungen. Damit ist 1*

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

die von den K r i t i k e r n der Notstandsgesetze 84 geforderte strenge Grenze zwischen normalen Friedens- und außergewöhnliche Maßnahmen erfordernden Notzeiten auf dem Gebiet der Wirtschaftslenkung für Verteidigungszwecke gezogen: Erst wenn der Bundestag aufgrund seiner politischen Beurteilung der tatsächlichen Situation einen entsprechenden Beschluß faßt, können die i n den Sicherstellungsgesetzen 68 gewährten außergewöhnlichen Wirtschaftslenkungs-Vollmachten i n A n spruch genommen werden. Dadurch, daß sich der Bundestag die Zustimmung zur Anwendung der Sicherstellungsverordnungen vorbehalten hat, erfüllt er seine politische Verpflichtung, die Grenzen zwischen Friedens- und Kriegsrecht zu ziehen. Durch die Erteilung der weiten Verordnungs-Vollmachten zur Wirtschaftslenkung hat er sich einer i h m obliegenden Verpflichtung nicht entzogen, weil er die Entscheidung darüber fällt, wann sie angewandt werden und dafür allein die Verantwortung trägt.

§ 11 Konkretisierung der übrigen Ermächtigungen A. §81 ESG und VSG Da die i n den Katalogen der §§ 1 ESG und VSG gewährten Ermächtigungen i n ihrer rechtlichen Ausgestaltung, der Inhalt-, Zweck- und Ausmaßbestimmung sowie der Bindung an A r t . 80 a GG weitgehend dem § 1 WSG angeglichen sind, kann für sie nichts anderes gelten als das, was i n § 10 für § 1 WSG ausgeführt worden ist. Da keine der Bestimmungen der §§ 1 ESG und VSG ausdrücklich zur Abweichung von gesetzlichen Bestimmungen ermächtigt, kommt keiner der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen gesetzesändernde K r a f t zu 1 . Nur soweit in derartigen Verordnungen die Verwaltung und das Finanzwesen des Bundes und der Länder abweichend von den grundgesetzlichen Bestimmungen geregelt wird, können sie gem. A r t . 115 k i. V. m i t A r t . 115 c I I I GG von Gesetzen abweichen 2 . Einer Hervorhebung bedarf es, daß i n § 1 VSG abweichend von §§ 1 WSG und ESG nicht nur zur Sicherstellung der „erforderlichen" Verkehrsleistungen ermächtigt wird, sondern daß die zusätzliche Einschränkung „lebenswichtig" zu beachten ist. Insoweit ist das Ausmaß der Ermächtigungen des § 1 VSG etwas genauer bestimmt als das der §§ 1 WSG und ESG 3 , denn es lassen sich durchaus eher Maßstäbe dafür 84

S.8. 1

2 3

Vgl. Ridder-Stein,

Der Permanente Notstand, S. 12—17; Hesse, Hearing 2,

Vgl. dazu oben bei A n m . 10—17 zu § 10 sowie § 9 B I I . Vgl. oben bei A n m . 16 und 17 zu § 10. Vgl. oben S. 241.

§ 11 Konkretisierung der übrigen Ermächtigungen

finden, welche Verkehrsleistungen welche „erforderlich" sind.

„lebenswichtig"

sind als dafür,

Da die Anwendung sämtlicher aufgrund der Ermächtigungen der §§ 1 ESG und VSG erlassener Verordnungen gem. §§ 2 I I I ESG und VSG nur nach Maßgabe des A r t . 80 a GG möglich ist, verstoßen auch diese Ermächtigungen nicht gegen A r t . 80 GG, sie sind also verfassungsmäßig. B. Versorgungskrisen gem. § 3 ESG Zunächst ist festzustellen, daß auch die zur Bekämpfung einer Versorgungskrise i m Bereich der Ernährungswirtschaft i n § 3 ESG gewährte Ermächtigung das formelle Erfordernis des A r t . 80 GG erfüllt: Der Inhalt ist durch Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 Ziff. 2 und 8 bis 10 ESG formell bestimmt 4 . Als Zweck ist durch die Legaldefinition einer Versorgungskrise angegeben, Verordnungen könnten erlassen werden, „ u m eine ausreichende Versorgung m i t lebensnotwendigen Erzeugnissen sicherzustellen, soweit die Deckung des Bedarfs an solchen Erzeugnissen und Waren i n wesentlichen Teilen des Bundesgebiets ernsthaft gefährdet ist und diese Gefährdung durch marktgerechte Maßnahmen, insbesondere durch Einfuhren, nicht, nicht rechtzeitig oder nur m i t unverhältnismäßigen M i t t e l n behoben oder abgewendet werden kann". Auch das Ausmaß der Ermächtigung ist dadurch zumindest formell bestimmt, daß § 2 I I ESG 5 für anwendbar erklärt worden ist. Entsprechend der i m § 9 C I I entwickelten Auslegung des A r t . 80 I 2 GG ist die Ermächtigung des § 3 ESG darauf zu untersuchen, ob der Gesetzgeber m i t ihrer Erteilung Regelungsbereiche von solchem politischem Gewicht der Exekutive überantwortet hat, daß die sie regelnden Normen der höheren demokratischen Legitimation des Gesetzes bedürfen, ob also das Repräsentationsorgan des Volkes sich einer i h m obliegenden Verpflichtung entzogen hat. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, daß auch § 3 ESG einen sehr weitgespannten Inhalt hat, obwohl er nur vier der elf Ziffern des § 1 ESG umfaßt. Immerhin gestattet er es bei Vorliegen einer entsprechenden Situation der Exekutive, ein umfassendes Bewirtschaftungssystem „von der Gewinnung der Erzeugnisse bis zur Zuteilung an die Endverbraucher" anzuordnen 6 . Weiter erlaubt er es, jeglichen Handel m i t Lebensmitteln und anderen Erzeugnissen i m Sinne des § 4 ESG 7 für zwei volle Tage zu verbieten und sämtliche Preise für derartige Erzeugnisse staatlich festzusetzen. Derartige Bestimmungen haben ganz erheb4

Vgl. oben § 4 B I I bzw. § 4 A I I . Dieser lautet w ö r t l i c h genauso wie § 2 I I I WSG, zu dessen Auslegung vgl. oben § 10 C I I I . 6 So die Begründung des Regierungsentwurfs i n § 1 1 Ziff. 2 ESG 65, B T Drucks. IV/893, S. 10/11. 7 Vgl. dazu die Kommentierung bei v.Welck i n §4 ESG, S. 105—117. 5

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

liehe Auswirkungen auf sämtliche Staatsbürger sowie alle i m Ernährungsbereich tätigen Unternehmen, sie haben also starkes politisches Gewicht. Da auch die schon oben i n § 10 C I I I untersuchte Ausnahmebestimmung des § 3 ESG — Beschränkung auf das unerläßliche Maß; weitgehende Wahrung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit; möglichst geringe Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit der Gesamtwirtschaft — weitgehend unbestimmte, erst durch die Anwendung i m Einzelfall bestimmbare Rechtsbegriffe verwendet, scheint der Exekutive ein sehr erhebliches Maß an Handlungsfreiheit eingeräumt zu sein. N u r wenn das Ausmaß der Ermächtigung durch ihren Zweck weiter beschränkt w i r d und wenn davon ausgegangen werden kann, daß das Parlament Versorgungskrisen m i t Hilfe von Gesetzen nicht wirksam bekämpfen kann, nur dann wäre die Erteilung einer derart weiten Ermächtigung verfassungsmäßig. Es ist anzuerkennen, daß der Zweck „Bekämpfung einer Versorgungskrise" insbesondere durch die i n der Legaldefinition des § 3 ESG enthaltenen einschränkenden Merkmale sehr viel genauer zu bestimmen ist als die i n § 1 ESG genannten „Verteidigungszwecke". Insofern beschränkt die Zweckbestimmung in gewissem Maße auch die Bestimmung des Ausmaßes. Doch darf nicht verkannt werden, daß die i n der Zweckbestimmung verwandten Begriffe — „ausreichende Versorgung", „lebensnotwendige Erzeugnisse", „ernsthafte Gefährdung der Bedarfsdeckung", „wesentliche Teile des Bundesgebietes" und „nicht, nicht rechtzeitig oder nur m i t unverhältnismäßigen M i t t e l n durch marktgerechte Maßnahmen zu beheben" — wieder derart unbestimmte Rechtsbegriffe darstellen, daß erst ihre Anwendung i m Einzelfall zeigt, ob sie von der Exekutive zutreffend ausgelegt worden sind. I m Ergebnis entscheidet also allein die Exekutive, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Versorgungskrisen-Ermächtigung gegeben sind. Nach Erteilung der Ermächtigung hat das Parlament keinerlei Einfluß auf das Ob und Wie der Verordnungen. Darüber hinaus ist kein Grund dafür ersichtlich, warum derartige Versorgungskrisen-Regelungen nicht i n der Form des Parlamentsgesetzes erfolgen können. Als Begründung dafür, daß der verfassungsmäßige Gesetzgeber seine Rechtsetzungsbefugnisse nicht selber ausübt, sondern sie auf die Exekutive überträgt, w i r d i n der Begründung zu § 2 ESG 8 ausgeführt, daß die Bundesregierung i n „Fällen dieser A r t " i n der Lage sein müsse, „die erforderlichen Vorschriften zu erlassen, u m schwerwiegende Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung zu vermeiden". Daß derartige Vorschriften erforderlich sind, mag zutreffend sein, daß sie aber von der Exekutive und nicht vom eigentlich 8

Vgl. BT-Drucks. IV/893, S. 11/12.

§ 1 Konkretisierung der

rmächtigungen

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zuständigen Gesetzgeber erlassen werden müßten, ist damit nicht begründet worden. Weiter wurde i n der Regierungsbegründung 9 und bei v. Welck 1 0 darauf hingewiesen, daß „ i m Bereich der gewerblichen W i r t schaft Maßnahmen zur Behebung und Bekämpfung derartiger Krisen bereits aufgrund des geltenden WSG 1 1 getroffen werden können", die i m Ernährungsbereich klaffende Lücke müsse geschlossen werden. Nach Inkraftreten der Sicherstellungsgesetze 68 ist die Lage umgekehrt: Jetzt können i m Ernährungsbereich Versorgungskrisen durch Verordnungen geregelt werden, während es i m Bereich der gewerblichen Wirtschaft nach ersatzlosem Fortfall der §§ 14 ff. WSG 65 nicht mehr möglich ist. Da die Versorgungskrisen nicht über Nacht hereinbrechen, sondern allmählich durch Störungen i m Produktions- und Verteilungsapparat der Wirtschaft entstehen, kann der Gesetzgeber selber die dann erforderlichen, die Wirtschaft stark einschränkenden und politisch sehr gewichtigen Lenkungsmaßnahmen i n Gesetzesform anordnen. Die Ermächtigung i n § 3 ESG ist daher verfassungswidrig. C. Buchführungs- und Meldepflichten Die in den §§ 3 WSG und VSG sowie § 5 ESG gewährten Ermächtigungen zur Festsetzung von Buchführungs- und Meldepflichten 12 haben kein erhebliches politisches Gewicht. I n ihnen hat sich insoweit technischer Sachverstand zu bewähren, als zu entscheiden ist über welche Waren und Leistungen genaue Angaben hinsichtlich Produktion, Verteilungsweise und Verbrauch vorhanden sein müssen, u m die Wirtschaft i n dem für Verteidigungszwecke erforderlichen Ausmaß zu lenken. Da sie den einzelnen Staatsbürger überhaupt nicht und die jeweils betroffenen Wirtschaftszweige nur i n geringem Maß belasten, kann nicht festgestellt werden, daß diesen Regelungen solches politisches Gewicht zukommt, daß sie dem Parlamentsgesetz vorbehalten bleiben müßten. Da das formelle Erfordernis des A r t . 80 I 2 GG i n den behandelten Ermächtigungen gewahrt ist, sind sie als verfassungsmäßig anzusehen. D. Vorratshaltungen Auch in den §§ 4 WSG, 6 ESG und 4 VSG, i n denen zur Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung i m Verteidigungsfall durch Rechtsverordnungen für alle Betriebe Verpflichtungen zur Haltung bestimmter Vorräte begründet werden können 1 8 , ist das formelle Erfordernis des 9

Vgl. BT-Drucks. IV/893, S. 11/12. v. Welck , Rdn. 2 zu § 3 ESG. Gemeint ist das WSG 59. 12 Vgl. dazu oben § 4 C. 13 Vgl. dazu oben § 4 D . 10

11

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3. Teil: Die Vereinbarkeit der Sicherstellungsgesetze

A r t . 80 I 2 GG eingehalten. Inhalt — Verpflichtungen zur Vorratshaltung, Zweck-sicherstellung der Versorgung i m Verteidigungsfall und Ausmaß — ausreichende Versorgung sowie Bezugnahme auf die i n §10 C I I I dargelegten Schranken — sind i m Gesetz ausdrücklich genannt. Trotz der i n den Verordnungen möglicherweise gewährten Finanzierungshilfen 14 haben derartige Pflichten aber erhebliche Auswirkungen auf die Dispositionsfreiheit derjenigen Unternehmen, denen sie auferlegt sind. Sie haben also erhebliches politisches Gewicht, denn sie können die Leistungsfähigkeit der von ihnen betroffenen Betriebe stark beschränken. Sie müssen, um ihren Zweck erfüllen zu können, schon i n Friedenszeiten angeordnet werden, die Anwendung der entsprechenden Verordnungen ist daher jederzeit und nicht nur nach Maßgabe des A r t . 80 a GG möglich. Das Parlament hat sich also jeglicher Einflußmöglichkeit auf Anordnung und nähere Ausgestaltung der Bevorratungsverpflichtungen begeben 15 . Eine so weitgehende Delegation ist mit dem politischen Gewicht derartiger Verpflichtungen nicht vereinbar. Diese Ermächtigungen sind daher verfassungswidrig. E. Strafvorschriften Aufgrund der oben i m § 8 C näher dargelegten Ermächtigungen zur Androhung von Strafvorschriften können keine eigenen Straftatbestände neu geschaffen werden, sondern es ist lediglich möglich anzuordnen, daß Verstöße gegen einzelne i n den entsprechenden Sicherstellungsverordnungen statuierte Pflichten bestraft werden. Daß die vom Bundesverfassungsgericht 16 entwickelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit derartiger Blankett-Strafgesetze — Unzweideutigkeit der Strafanordnung sowie Bestimmung der A r t und des Höchstmaßes der Strafe — i n den §§ 18 WSG, 22 ESG und 26 VSG erfüllt sind, wurde schon oben 17 ausgeführt. Da es sich dabei i m wesentlichen um Verstöße gegen solche Verordnungen handeln wird, die aufgrund der §§ 1 der Sicherstellungsgesetze erlassen werden, können sie erst begangen werden, nachdem diese Verordnungen nach Maßgabe des Art. 80 a GG anwendbar geworden sind, also erst i m Kriege oder i n der i h m unmittelbar vorausgehenden Zeitspanne. Da die entsprechenden Verordnungsermächtigungen nach der i m § 10 D gegebenen Begründung nicht gegen A r t . 80 GG verstoßen, kann i n der Androhung von Strafen für Verstöße gegen die i n den Verordnungen begründeten Pflichten kein Verstoß gegen Art. 80 GG gesehen werden. 14

Vgl. oben § 4 D I V . Lediglich durch Zuteilung der Haushaltsmittel k a n n das Parlament diejenigen Bevorratungsverpflichtungen beeinflussen, zu denen direkte Finanzierungshilfen gegeben werden. 16 Vgl. BVerfGE 14, 174, 185. 17 Vgl. oben § 8 C I I am Ende. 15

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