Vertragliche Abtretungsverbote im multilateralen Rechtsvergleich [1 ed.] 9783161611087, 9783161611094, 316161108X

Table of contents :
Cover
Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Erster Teil: Grundlagen
§ 1 Einführung
I. Kontext der Untersuchung
II. Gegenstand und Ziel der Untersuchung
III. Gang der Untersuchung
§ 2 Zur Methode
I. Die Rechtsvergleichung
II. Die Methode der Rechtsvergleichung – oder Methodenleere?
1. Ausgangspunkt: Funktionale Rechtsvergleichung
2. Kritik und Alternativen
a) Kritik an der funktionalen Rechtsvergleichung
b) Alternativen?
3. Ergebnis: Methodenvielfalt
III. Hier: Multilateraler Vergleich aus supranationaler Perspektive
§ 3 Die historische Entwicklung von Abtretung und Abtretungsverbot
I. Die Forderungsabtretung im kontinentaleuropäischen Recht
1. Forderungsabtretung im römischen Recht
a) Ausgangspunkt: Keine Übertragbarkeit von Forderungen
b) Hilfskonstruktionen
(1) Novation und Prozessvertretung
(2) Actio utilis und denuntiatio
2. Entwicklung im Ius commune
3. Pandektenwissenschaft und Gesetzgebung im 19. Jh
a) Rückkehr zur Unübertragbarkeit in der ersten Hälfte des 19. Jh
b) Umschwung in der zweiten Hälfte des 19. Jh
c) Insbesondere: Das Abtretungsrecht im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch
II. Die Forderungsabtretung im Common Law
1. Forderungsabtretung im altenglischen Common Law
a) Ausgangspunkt: Keine Übertragbarkeit von Forderungen
b) Hilfskonstruktion und Ausnahmen
2. Forderungsabtretung nach den Grundsätzen der Equity
3. Judicature Act 1873 und Begründung des legal assignment
III. Zusammenfassung
§ 4 Abtretung und Abtretungsverbot heute
I. Der Grundsatz der freien Abtretbarkeit
1. Der vertragliche Forderungsübergang
2. Identitätsgebot und gesetzlicher Schuldnerschutz
II. Die Bedeutung der Abtretung im Wirtschaftsleben
1. Zunehmende Bedeutung und Internationalität des Forderungshandels
2. Insbesondere: Forderungsgestützte Finanzierung
a) Sicherungsabtretung
b) Factoring
c) Securitisation
III. Abtretungsverbote
1. Gesetzliche Abtretungsverbote
2. Vertragliche Abtretungsverbote
a) Jegliche Beschränkungen der Abtretbarkeit umfasst
b) Vertragliche Abtretungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
c) Klärung der Begrifflichkeiten
Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen
§ 5 Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit
I. Die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung
II. Deutschland
1. Deutsches Abtretungsrecht
2. Vertragliche Abtretungsverbote in Deutschland
III. Österreich
1. Österreichisches Abtretungsrecht
2. Vertragliche Abtretungsverbote in Österreich
IV. Schweiz
1. Schweizerisches Abtretungsrecht
2. Vertragliche Abtretungsverbote in der Schweiz
V. Niederlande
1. Niederländisches Abtretungsrecht
2. Vertragliche Abtretungsverbote in den Niederlanden
§ 6 Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit
I. Die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – unabhängig von Gutglaubensaspekten
II. England
1. Englisches Abtretungsrecht
a) Übertragungstatbestand
(1) Legal assignment
(2) Equitable assignment
b) Sicherungsabtretung
2. Vertragliche Abtretungsverbote in England
§ 7 Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz
I. Die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – Kombination mit Gutglaubensschutz
II. Italien
1. Italienisches Abtretungsrecht
2. Vertragliche Abtretungsverbote in Italien
III. Die Principles of European Contract Law
1. Abtretungsrecht nach den PECL
2. Vertragliche Abtretungsverbote nach den PECL
IV. Der Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch
1. Abtretungsrecht nach dem Vorentwurf
2. Vertragliche Abtretungsverbote nach dem Vorentwurf
§ 8 Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot wirkt rein obligatorisch
I. Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – rein obligatorische Wirkung des Abtretungsverbots
II. Frankreich
1. Französisches Abtretungsrecht
a) Die cession civile und alternative Übertragungsformen – Rechtslage bis zur Reform 2016
(1) Die cession civile vor der Reform
(2) Die Alternativen zur cession civile
(a) Cession Dailly
(b) Subrogation
(c) Fiducie
(3) Sicherungsabtretung
b) Das französische Abtretungsrecht seit der Schuldrechtsreform
(1) Cession civile nach neuem französischen Schuldrecht
(2) Ausblick
2. Vertragliche Abtretungsverbote in Frankreich
a) Rechtslage bis zur Reform 2016
b) Seit 2016 ausdrückliche Regelung
III. Die Vereinigten Staaten
1. US-amerikanisches Abtretungsrecht
2. Vertragliche Abtretungsverbote in den Vereinigten Staaten
IV. Der Draft Common Frame of Reference
1. Das Abtretungsrecht des DCFR
2. Vertragliche Abtretungsverbote nach dem DCFR
V. Die Factoringkonvention
1. Das Abtretungsrecht der Factoringkonvention
2. Vertragliche Abtretungsverbote nach der Factoringkonvention
VI. Die Abtretungskonvention
1. Das Abtretungsrecht der Abtretungskonvention
2. Vertragliche Abtretungsverbote nach der Abtretungskonvention
VII. Die Principles of International Commercial Contracts
1. Das Abtretungsrecht der PICC
2. Vertragliche Abtretungsverbote nach den PICC
VIII. Österreichisches Handelsrecht
IX. Deutsches Handelsrecht
1. Anwendungsbereich
2. Wirkung
3. § 354a HGB als eigenständiges Regelungskonzept?
§ 9 Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig
I. Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – Nichtigkeit des Abtretungsverbots
II. US-amerikanisches Handelsrecht – Sicherungsrechte an Forderungen
1. Sicherungsrechte an Forderungen
a) Konzept des einheitlichen Sicherungsrechts und Anwendungsbereich des Art. 9 UCC
b) Zweistufige Entstehung des Sicherungsrechts
2. Vertragliche Abtretungsverbote bei Sicherungsrechten an Forderungen
III. Französisches Handelsrecht
Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung der Regelungskonzepte
§ 10 Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte
I. Die Regelungskonzepte – Überblick und grundlegende Beobachtungen
II. Relevanz ausgewählter Aspekte für die Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots
1. Rechtskreiszugehörigkeit und historische Entwicklung
2. Systematische Verortung des Abtretungsrechts und generelle Ausgestaltung des Rechtssystems
3. Ausgestaltung des Übertragungstatbestands
a) Abtretungsvereinbarung
b) Abtretungsanzeige an den Schuldner
c) Registrierung als Wirksamkeitsvoraussetzung?
4. Sicherungsabtretungen und Registersystem
5. Prioritätskonflikt bei Mehrfachabtretungen
III. Ergebnis
§ 11 Zur Bewertung von Regelungsalternativen im multilateralen Rechtsvergleich
I. Vergleichende Bewertung ist möglich und zulässig
II. Ermittlung der Bewertungskriterien
§ 12 Interessengerechtigkeit
I. Die Interessen der Beteiligten
1. Die Interessen des Schuldners im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot
a) Schutz vor Doppelzahlung
b) Vermeidung eines erhöhten Verwaltungsaufwands
c) Vermeidung einer Beeinträchtigung der Verhandlungsposition
d) Vermeidung prozessualer Nachteile
e) Geheimhaltungsinteresse
2. Die Interessen von Zedent und Zessionar im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot
a) Umfassende Nutzbarkeit des Vermögenswerts der Forderung
b) Verwaltungsvereinfachung sowie interne Risikosteuerung und Risikoentlastung
3. Zusammenfassung der Kerninteressen
a) Kerninteresse von Zedent und Zessionar
b) Kerninteresse des Schuldners
(1) Rechtliche Nachteile
(2) Tatsächliche Nachteile und reine Unannehmlichkeiten
(3) Zwischenergebnis
4. Abweichende Interessenlagen im privaten Rechtsverkehr und bei nichtmonetären Forderungen?
a) Unternehmerischer und privater Rechtsverkehr
b) Geldforderungen und nichtmonetäre Forderungen
c) Im Ergebnis keine Beschränkung auf unternehmerischen Rechtsverkehr oder Geldforderungen
5. Die Kerninteressen im Licht der Vertragsfreiheit
a) Prinzipien im Recht und bei der Rechtsetzung
b) Das Prinzip der Vertragsfreiheit
c) Kerninteressen sind Ausprägungen der Vertragsfreiheit
II. Bewertungskriterium: Interessengerechtigkeit
1. Die Verwirklichung der Kerninteressen durch die Regelungkonzepte
a) Absolute Unwirksamkeit
b) Relative Unwirksamkeit
(1) Variante 1: Kombination der relativen Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz
(2) Variante 2: Wahlrecht des Schuldners
c) Absolute Wirksamkeit
d) Nichtigkeit des Verbots
e) Zwischenergebnis
2. Reflexion am Maßstab der Vertragsfreiheit
III. Ergebnis
§ 13 Einfachheit
I. Allgemeine Maßstäbe wissenschaftlicher Rationalität
1. Widerspruchsfreiheit und Systembildung
2. Einfachheit
3. Anwendung auf eine einzelne Rechtsnorm?
II. Bewertungskriterium: Einfachheit
1. Die relative Unwirksamkeit
2. Die relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz
III. Ergebnis
§ 14 Effizienz
I. Rechtsökonomische Rationalität
1. Die ökonomische Analyse des Rechts
a) Einige Grundannahmen der normativen ökonomischen Analyse des Rechts
b) Zum Aussagegehalt der ökonomischen Analyse des Rechts
2. Ökonomische Effizienz in der Rechtsvergleichung
II. Bewertungskriterium: Effizienz
1. Absolute und relative Unwirksamkeit
2. Absolute Wirksamkeit
III. Ergebnis
§ 15 Gesamtergebnis der Bewertung
I. Gesamtergebnis der Bewertung der Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen
II. Allgemeine Aussagen zur Bewertung alternativer Regelungskonzepte?
Vierter Teil: Schluss
§ 16 Das vertragliche Abtretungsverbot in einem künftigen europäischen Vertragsrecht
§ 17 Neuausrichtung des deutschen Rechts im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot
I. Anpassungsbedarf
II. Praktische Umsetzung
Literaturverzeichnis
Sachverzeichnis

Citation preview

Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 479 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren: Holger Fleischer, Ralf Michaels und Reinhard Zimmermann

Rebecca Klein

Vertragliche Abtretungsverbote im multilateralen Rechtsvergleich

Mohr Siebeck

Rebecca Klein, geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaften in Freiburg, Dublin und Konstanz; 2012 Erste juristische Prüfung; 2014 Zweite juristische Prüfung; Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Rechtsgeschichte der Universität Konstanz; seit 2019 Rechtsanwältin in Düsseldorf; 2021 Promotion.

ISBN 978-3-16-161108-7 / eISBN 978-3-16-161109-4 DOI 10.1628/978-3-16-161109-4 ISSN 0720-1141 / eISSN 2568-7441 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nati­onal­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von epline in Böblingen gesetzt, von Laupp & Göbel in Gomaringen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Konstanz im Wintersemester 2020/2021 als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis Februar 2020 berücksichtigt. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Matthias Armgardt, danke ich sehr herzlich für die Betreuung dieser Arbeit sowie für die prägende und schöne Zeit an seinem Konstanzer Lehrstuhl. Für die Erstellung des Zweitgutachtens bedanke ich mich herzlich bei Frau Prof. Dr. Astrid Stadler. Dem Verlag Mohr Siebeck danke ich für die angenehme Zusammenarbeit bei der Vorbereitung der Publikation und den Direktoren des Max-Planck-­Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe. Der Konrad-Adenauer-Stiftung bin ich für die großzügige Förderung der Promotion zu großem Dank verpflichtet. Von Herzen dankbar bin ich meiner Familie. Hervorheben möchte ich meine Eltern Anne und Dr. Nils Herter, die mich während meiner gesamten Ausbildung liebevoll und in jeglicher Hinsicht unterstützt haben. Großer Dank gilt auch meinen lieben Schwiegereltern Ingrid und Reinhard Klein. Für die wertvolle Durchsicht des Manuskripts danke ich meinem Großvater Dr. Walter H ­ erter sehr herzlich. Ganz besonderer Dank gebührt meinem lieben Mann Simon, auf dessen bedingungslosen Rückhalt ich mich jederzeit verlassen durfte. Ihm und unseren Kindern Johann und Luise ist diese Arbeit gewidmet. Düsseldorf, im Januar 2022

Rebecca Klein

Inhaltsübersicht Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Erster Teil: Grundlagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 § 1

Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

§ 2

Zur Methode  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

§ 3 Die historische Entwicklung von Abtretung und Abtretungsverbot  . . . 25 § 4 Abtretung und Abtretungsverbot heute  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 § 5 Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 § 6 Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 § 7 Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 § 8 Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot wirkt rein obligatorisch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 § 9 Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung der Regelungskonzepte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 § 10 Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 § 11 Zur Bewertung von Regelungsalternativen im multilateralen Rechtsvergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 12 Interessengerechtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

VIII

Inhaltsübersicht

§ 13 Einfachheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 § 14 Effizienz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 § 15 Gesamtergebnis der Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

Vierter Teil: Schluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 § 16 Das vertragliche Abtretungsverbot in einem künftigen europäischen Vertragsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 § 17 Neuausrichtung des deutschen Rechts im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Sachverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Inhaltsverzeichnis Vorwort  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Erster Teil: Grundlagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 § 1

Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

I. Kontext der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Gegenstand und Ziel der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 III. Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

§ 2

Zur Methode  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

I. II.

10 11 11 13 13 16 20 22

Die Rechtsvergleichung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Methode der Rechtsvergleichung – oder Methodenleere?  . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt: Funktionale Rechtsvergleichung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik und Alternativen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kritik an der funktionalen Rechtsvergleichung  . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alternativen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis: Methodenvielfalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Hier: Multilateraler Vergleich aus supranationaler Perspektive  . . . . . . . . .

§ 3 Die historische Entwicklung von Abtretung und Abtretungsverbot  . . . 25 I.

Die Forderungsabtretung im kontinentaleuropäischen Recht  . . . . . . . . . . . 1. Forderungsabtretung im römischen Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt: Keine Übertragbarkeit von Forderungen  . . . . . . . . b) Hilfskonstruktionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Novation und Prozessvertretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Actio utilis und denuntiatio  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung im Ius commune  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pandektenwissenschaft und Gesetzgebung im 19. Jh.  . . . . . . . . . . . . . . a) Rückkehr zur Unübertragbarkeit in der ersten Hälfte des 19. Jh.  . . . b) Umschwung in der zweiten Hälfte des 19. Jh.  . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere: Das Abtretungsrecht im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 26 27 27 29 31 33 33 35 37

X

Inhaltsverzeichnis

II.

Die Forderungsabtretung im Common Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Forderungsabtretung im altenglischen Common Law  . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt: Keine Übertragbarkeit von Forderungen  . . . . . . . . b) Hilfskonstruktion und Ausnahmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Forderungsabtretung nach den Grundsätzen der Equity  . . . . . . . . . . . . 3. Judicature Act 1873 und Begründung des legal assignment  . . . . . . . . . III. Zusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 41 41 41 43 44 45

§ 4 Abtretung und Abtretungsverbot heute  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I.

Der Grundsatz der freien Abtretbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Der vertragliche Forderungsübergang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Identitätsgebot und gesetzlicher Schuldnerschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Die Bedeutung der Abtretung im Wirtschaftsleben  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Zunehmende Bedeutung und Internationalität des Forderungshandels  . 52 2. Insbesondere: Forderungsgestützte Finanzierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Sicherungsabtretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Factoring  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Securitisation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 III. Abtretungsverbote  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Gesetzliche Abtretungsverbote  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Vertragliche Abtretungsverbote  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Jegliche Beschränkungen der Abtretbarkeit umfasst  . . . . . . . . . . . . . 60 b) Vertragliche Abtretungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Klärung der Begrifflichkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 § 5 Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 I. Die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung  . . . . . . . . . II. Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutsches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in Deutschland  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Österreich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Österreichisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in Österreich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schweiz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schweizerisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in der Schweiz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Niederlande  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Niederländisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in den Niederlanden  . . . . . . . . . . . . . .

67 67 67 69 72 72 73 74 74 76 77 77 80



Inhaltsverzeichnis

XI

§ 6 Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I.

Die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – unabhängig von Gutglaubensaspekten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Englisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragungstatbestand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Legal assignment  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Equitable assignment  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherungsabtretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in England  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 83 83 84 86 88 91

§ 7 Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 I.

Die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – Kombination mit Gutglaubensschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Italien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Italienisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in Italien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Principles of European Contract Law  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abtretungsrecht nach den PECL  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote nach den PECL  . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch  . . . . . . . . . . . 1. Abtretungsrecht nach dem Vorentwurf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote nach dem Vorentwurf  . . . . . . . . . . . . .

97 98 98 102 104 105 106 107 107 108

§ 8 Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot wirkt rein obligatorisch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I.

Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – rein obligatorische Wirkung des Abtretungsverbots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Frankreich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Französisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die cession civile und alternative Übertragungsformen – Rechtslage bis zur Reform 2016  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die cession civile vor der Reform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Alternativen zur cession civile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Cession Dailly  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Subrogation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Fiducie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sicherungsabtretung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das französische Abtretungsrecht seit der Schuldrechtsreform  . . . . (1) Cession civile nach neuem französischen Schuldrecht  . . . . . . . . (2) Ausblick  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 110 110 110 110 114 115 117 119 120 121 122 124

XII

Inhaltsverzeichnis

2. Vertragliche Abtretungsverbote in Frankreich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage bis zur Reform 2016  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Seit 2016 ausdrückliche Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Vereinigten Staaten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. US-amerikanisches Abtretungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote in den Vereinigten Staaten  . . . . . . . . . . IV. Der Draft Common Frame of Reference  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abtretungsrecht des DCFR  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote nach dem DCFR  . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Factoringkonvention  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abtretungsrecht der Factoringkonvention  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote nach der Factoringkonvention  . . . . . . . VI. Die Abtretungskonvention  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abtretungsrecht der Abtretungskonvention  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote nach der Abtretungskonvention  . . . . . VII. Die Principles of International Commercial Contracts  . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abtretungsrecht der PICC  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote nach den PICC  . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Österreichisches Handelsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Deutsches Handelsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 354a HGB als eigenständiges Regelungskonzept?  . . . . . . . . . . . . . . .

126 127 129 132 133 134 138 139 140 145 146 146 148 150 152 154 155 156 157 159 159 162 166

§ 9 Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 I.

Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – Nichtigkeit des Abtretungsverbots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. US-amerikanisches Handelsrecht – Sicherungsrechte an Forderungen  . . . 1. Sicherungsrechte an Forderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konzept des einheitlichen Sicherungsrechts und Anwendungsbereich des Art. 9 UCC  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweistufige Entstehung des Sicherungsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliche Abtretungsverbote bei Sicherungsrechten an Forderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Französisches Handelsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

168 169 169 169 171 173 176

Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung der Regelungskonzepte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 § 10 Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I.

Die Regelungskonzepte – Überblick und grundlegende Beobachtungen  . 179



Inhaltsverzeichnis

II.

Relevanz ausgewählter Aspekte für die Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtskreiszugehörigkeit und historische Entwicklung  . . . . . . . . . . . . 2. Systematische Verortung des Abtretungsrechts und generelle Ausgestaltung des Rechtssystems  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausgestaltung des Übertragungstatbestands  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abtretungsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abtretungsanzeige an den Schuldner  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Registrierung als Wirksamkeitsvoraussetzung?  . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sicherungsabtretungen und Registersystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prioritätskonflikt bei Mehrfachabtretungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

182 183 184 184 185 186 188 189 192 195

§ 11 Zur Bewertung von Regelungsalternativen im multilateralen Rechtsvergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. II.

Vergleichende Bewertung ist möglich und zulässig  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Ermittlung der Bewertungskriterien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

§ 12 Interessengerechtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I.

Die Interessen der Beteiligten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Interessen des Schuldners im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz vor Doppelzahlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermeidung eines erhöhten Verwaltungsaufwands  . . . . . . . . . . . . . . c) Vermeidung einer Beeinträchtigung der Verhandlungsposition  . . . . d) Vermeidung prozessualer Nachteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Geheimhaltungsinteresse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Interessen von Zedent und Zessionar im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umfassende Nutzbarkeit des Vermögenswerts der Forderung  . . . . . b) Verwaltungsvereinfachung sowie interne Risikosteuerung und Risikoentlastung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung der Kerninteressen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kerninteresse von Zedent und Zessionar  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kerninteresse des Schuldners  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtliche Nachteile  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tatsächliche Nachteile und reine Unannehmlichkeiten  . . . . . . . (3) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abweichende Interessenlagen im privaten Rechtsverkehr und bei nichtmonetären Forderungen?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unternehmerischer und privater Rechtsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geldforderungen und nichtmonetäre Forderungen  . . . . . . . . . . . . . . c) Im Ergebnis keine Beschränkung auf unternehmerischen Rechtsverkehr oder Geldforderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 204 204 206 206 209 210 211 211 212 215 215 215 215 217 220 220 220 223 226

XIV

Inhaltsverzeichnis

5. Die Kerninteressen im Licht der Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Prinzipien im Recht und bei der Rechtsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Das Prinzip der Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Kerninteressen sind Ausprägungen der Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . 232 II. Bewertungskriterium: Interessengerechtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Die Verwirklichung der Kerninteressen durch die Regelungkonzepte  . 234 a) Absolute Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Relative Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (1) Variante 1: Kombination der relativen Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (2) Variante 2: Wahlrecht des Schuldners  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 c) Absolute Wirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 d) Nichtigkeit des Verbots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 e) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Reflexion am Maßstab der Vertragsfreiheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 III. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

§ 13 Einfachheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 I.

Allgemeine Maßstäbe wissenschaftlicher Rationalität  . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Widerspruchsfreiheit und Systembildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einfachheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwendung auf eine einzelne Rechtsnorm?  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bewertungskriterium: Einfachheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die relative Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz  . . . . . . III. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 254 256 257 258 258 260 262

§ 14 Effizienz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 I.

Rechtsökonomische Rationalität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die ökonomische Analyse des Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einige Grundannahmen der normativen ökonomischen Analyse des Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zum Aussagegehalt der ökonomischen Analyse des Rechts  . . . . . . . 2. Ökonomische Effizienz in der Rechtsvergleichung  . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bewertungskriterium: Effizienz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absolute und relative Unwirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Absolute Wirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262 262 263 266 268 270 271 273 276

§ 15 Gesamtergebnis der Bewertung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 I. II.

Gesamtergebnis der Bewertung der Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 Allgemeine Aussagen zur Bewertung alternativer Regelungskonzepte?  . . 277



Inhaltsverzeichnis

XV

Vierter Teil: Schluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 § 16 Das vertragliche Abtretungsverbot in einem künftigen europäischen Vertragsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 § 17 Neuausrichtung des deutschen Rechts im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 I. Anpassungsbedarf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 II. Praktische Umsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 Sachverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

Abkürzungsverzeichnis a. a. O. am angegebenen Ort ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich abgedr. abgedruckt Abs. Absatz, Absätze Abtretungskonvention United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (UN-Abtretungsübereinkommen) AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) a. F. alte Fassung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJCL American Journal of Comparative Law (Zeitschrift) AJP Aktuelle juristische Praxis (Zeitschrift) All ER All England Reports (Sammlung von Rechtsfällen aus ­England und Wales) Alt. Alternative, Alternativen Anm. Anmerkung ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Zeitschrift) Art. Artikel Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) Begr. Begründer BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen bspw. beispielsweise BT-Drucks. Bundestagsdrucksache Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de ­cassation BVerf­GE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bzw. beziehungsweise Cambridge L. J. Cambridge Law Journal (Zeitschrift) CESL Common European Sales Law, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht CISG UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (UN-Kaufrecht) Code civil Französischer Code civil in der aktuell geltenden Fassung Französischer Code civil in der Fassung von 1804 Code civil1804 Code com. Französischer Code de commerce Code mon. et fin. Französischer Code monétaire et financier

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Columbia L. R. Columbia Law Review (Zeitschrift) DB Der Betrieb (Zeitschrift) DCFR Draft Common Frame of Reference ders. derselbe d. h. das heißt Dick. L. Rev. Dickinson Law Review (Zeitschrift) dies. dieselbe, dieselben Duke J. Comp. & Int’l L. Duke Journal of Comparative & International Law ­(Zeitschrift) E I Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erste Lesung ELF European Legal Forum (Zeitschrift) ERA Forum Europäische Rechtsakademie Forum (Zeitschrift) ERCL European Review of Contract Law (Zeitschrift) ERP European Review of Private Law (Zeitschrift) EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWCA civ. Court of Appeal Civil division f., ff. folgende Factoringkonvention UNIDROIT Convention on International Factoring ­ (UNIDROIT-Factoringübereinkommen); auch: Ottawa ­Convention FLF Finanzierung Leasing Factoring (Zeitschrift) Fn. Fußnote Harv. L. Rev. Harvard Law Review (Zeitschrift) HGB Handelsgesetzbuch HKK Historisch-kritischer Kommentar zum BGB Hrsg. Herausgeber Hs. Halbsatz ICLQ The International and Comparative Law Quarterly ­(Zeitschrift) i. S. im Sinne i. S. d. im Sinne des i. S. v. im Sinne von insb. insbesondere InsO Insolvenzordnung IPR Internationales Privatrecht (Kollisionsrecht) IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts ­(Zeitschrift) IWRZ Zeitschrift für internationales Wirtschaftsrecht J. Comp. Econ. Journal of Comparative Economics (Zeitschrift) J. B. L. Journal of Business Law (Zeitschrift) JBl. Juristische Blätter (Zeitschrift) J. C. L. The Journal of Comparative Law (Zeitschrift) Jh. Jahrhundert JhJb Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen ­römischen und deutschen Privatrechts (Zeitschrift) JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)



JZ KMU Korea U. L. Rev. LaM lit. LMCLQ

Abkürzungsverzeichnis

XIX

Juristenzeitung (Zeitschrift) Kleine und Mittlere Unternehmen Korea University Law Review (Zeitschrift) Law and Method (Zeitschrift) littera (Buchstabe) Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly ­(Zeitschrift) LPA 1925 Law of Property Act 1925 (England) LQR The Law quarterly review (Zeitschrift) m. N. mit Nachweisen m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. Chr. nach Christus n. F. neue Fassung NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek (Niederlande) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) no. number (engl.) Nr. Nummer ÖBA Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift) OGH Oberster Gerichtshof (Österreich) OR Obligationenrecht (Schweiz) OR2020 Schweizer Obligationenrecht 2020 PECL Principles of European Contract Law PICC UNIDROIT Principles of International Commercial ­Contracts RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales ­Privatrecht Rev. Financ. Stud. Review of Financial Studies (Zeitschrift) Rev. Jur. Comm. Revenue de jurisprudence commerciale (Zeitschrift) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rn. Randnummer, Randnummern Rom I-VO Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht Rspr. Rechtsprechung RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil (Zeitschrift) S. Seite, Seiten; Satz, Sätze sog. sogenannte, sogenannter SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanz­ marktrecht Tul. J. Int’l & Comp. L. Tulane Journal of International and Comparative Law ­(Zeitschrift) Tul. L. Rev. Tulane Law Review (Zeitschrift) u. U. unter Umständen u. a. unter anderem, unter anderen UCC Uniform Commercial Code (USA) Rev. Dir. UFPR Revista da Faculdade de Direito Universidade Federal do ­Paraná (Zeitschrift) UN United Nations (Vereinte Nationen) UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law

XX

Abkürzungsverzeichnis

Unidroit International Institute for the Unification of Private Law Unif. L. Rev. Uniform Law Review (Zeitschrift) Utah L. Rev. Utah Law Review (Zeitschrift) UWALR University of Western Australia Law Review (Zeitschrift) v. von, vom v. a. vor allem vgl. vergleiche WM Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift) z. B. zum Beispiel ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZEuP Zeitschrift für Eeuropäisches Privatrecht ZfPW Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZGS Zeitschrift für Vertragsgestaltung, Schuld- und Haftungsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer zit. zitiert ZPO Zivilprozessordnung ZVglRWiss Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Erster Teil

Grundlagen § 1  Einführung I.  Kontext der Untersuchung Eine Forderung ist das erzwingbare Recht des Gläubigers, vom Schuldner eine bestimmte Leistung zu verlangen.1 In modernen Volkswirtschaften besteht das werthaltige Vermögen eines Unternehmens heutzutage zunehmend neben oder anstelle von Sachen oder Grundstücken aus unkörperlichen Vermögensgegenständen wie insbesondere Forderungen.2 Die rechtsgeschäftliche Übertragung einer Forderung vom ursprünglichen Gläubiger (Zedent) auf einen Dritten (Zessionar) erfolgt durch Abtretung (Zession).3 Dabei geht die Forderung unmittelbar und identitätswahrend auf den Zessionar über und es kommt zu einem Austausch des Gläubigers.4 Der Schuldner der abgetretenen Forderung muss diesem Rechtsgeschäft regelmäßig nicht zustimmen. Die Abtretung von Forderungen hat im Wirtschaftsverkehr eine große Bedeutung. Sie ist insbesondere ein beliebtes Kreditsicherungsmittel bzw. Finanzierungsinstrument. Dabei verlaufen die Forderungs- und Finanzierungsbeziehungen aufgrund der zunehmenden internationalen Verflechtung der entwickelten Volkswirtschaften vermehrt grenzüberschreitend. Forderungsabtretungen haben daher oftmals eine grenzüberschreitende Komponente. Der Anteil internationaler Forderungen, bei denen Gläubiger und Schuldner unter1  Vgl. aus unionsrechtlicher Perspektive die Definition im Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12.02.2018 über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht, KOM(2018) 96 endg., S. 7: „Eine Forderung ist das Recht eines Gläubigers, von einem Schuldner die Zahlung eines Geldbetrags […] oder die Erfüllung einer sonstigen Leistungspflicht […] zu verlangen.“ Die „Schuld“ des Schuldners bezeichnet letztlich denselben Gegenstand aus einer anderen Perspektive. 2 Müko-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 6; Grau, S. 26; Hoop, S. 24; Kötz, Abtretung, S. 9 (10); Enchelmaier, S. 3; Lebon, S. 365 (374). Dies betrifft vorranging, wenn auch keineswegs ausschließlich, Geldforderungen. 3  Neben einer derartigen rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung kann ein Gläubigerwechsel auch aufgrund eines gesetzlichen Forderungsübergangs (sog. Legalzession oder cessio legis) oder durch die Auswechslung des Gläubigers durch einen Akt hoheitlicher Gewalt, bspw. in der Zwangsvollstreckung, erfolgen. 4  Mit „identitätswahrend“ ist gemeint, dass das ursprüngliche Recht unter Wahrung seiner Identität fortbesteht, also nicht etwa ein neues Recht mit gleichem Inhalt entsteht.

2

Erster Teil: Grundlagen

schiedlichen Rechtsordnungen angehören, wächst stetig an.5 Zudem sind grenzüberschreitende, internationale Abtretungen zunehmend ein wichtiger Bestandteil des modernen Handelsrechts.6 Häufig kommt es zu einer Kombination von internationaler Forderung und internationaler Abtretung, sodass drei oder mehr Rechtsordnungen involviert sind. All dies gilt in besonderem Maße innerhalb des europäischen Binnenmarkts. In unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Forderung als Vermögensobjekt steht ihre Verkehrsfähigkeit. Die Mobilität von Vermögenspositionen ist im modernen Wirtschaftsverkehr von zentraler Bedeutung. Erst durch die Übertragbarkeit wird die Forderung zum Verkehrs- und damit zum Vermögensobjekt.7 Attraktiv ist es dabei, dass Forderungsrechte als immaterielle Güter mit geringem Zeit- und Kostenaufwand weltweit transferiert werden können.8 All dies führt dazu, dass Forderungen häufig innerhalb vergleichsweise kurzer Zeit verschiedene Inhaber und Jurisdiktionen durchlaufen.9 Diese Internationalisierung des Forderungsgeschäfts ist wegen der vielfältigen Vorteile europa- und weltweiter Märkte grundsätzlich zu begrüßen.10 Vor dem Hintergrund dieser großen wirtschaftlichen Bedeutung ist es bemerkenswert, wie ungünstig die rechtlichen Rahmenbedingungen für Abtretungen mit internationalem Bezug derzeit sind.11 Dies gilt im globalen Kontext, aber auch innerhalb der EU. In auffälligem Kontrast zu der zunehmenden Internationalisierung des Zessionsgeschäfts steht die Tatsache, dass sich das Abtretungsrecht noch in weiten Teilen aus teilweise stark divergierenden nationalen Regelungen ergibt und insbesondere innerhalb der EU noch nicht durch den europäischen Gesetzgeber beeinflusst wurde. Das rechtsvergleichende Bild ist komplex. Die nationalen Abtretungsrechte weisen höchst unterschiedliche Voraussetzungen formeller und materieller Art für die Forderungsabtretung auf. Hinzu kommt, dass kollisionsrechtliche Fragen in den nationalen Perspektiven teilweise ganz verschieden beantwortet werden. Diese weitreichenden Unterschiede der nationalen Rechtsordnungen sowohl im materiellen Abtretungsrecht als auch im IPR führen für die betroffenen Wirtschaftsakteure zu einem „doppelten Rechtssicherheitsdefizit“12 bei Abtretungen mit grenzüberschreitendem Bezug: Unsicherheiten bestehen zum einen auf kollisionsrechtlicher 5  Heine, S. 1. Grundmann, Systemdenken, S. 172 (186), schätzt, dass in Deutschland grenzüberschreitende Verträge derzeit ca. 20 Prozent aller Verträge ausmachen. 6  Stürner, ZHR 173 (2009), 363 (364); Ringe, S. 251. 7  Lodigkeit, S. 1; Kötz, Third Parties, S. 54: Forderungen als „mobile items of wealth“. 8  Kieninger, ZEuP 2010, 724. Vgl. zur Übertragung unkörperlicher Gegenstände allgemein Eichelmaier, S. 29 f. 9  Ringe, S. 251 (277). 10 Nach Stürner, ZHR 173 (2009), 363 (368 f.) gilt dies jedenfalls, sofern eine ausreichende Standardisierung und Regulierung des Marktes für Finanzprodukte die Risiken des weltweiten Kredithandels überschaubar halten. 11  Schütze, S. 3; vgl. auch Lurger, S. 104. 12  Heine, S. 2.



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Ebene, zum anderen aufgrund der unterschiedlichen Erfordernisse der einzelnen Sachrechte.13 Zum jetzigen Zeitpunkt ist die grenzüberschreitende Abtretung in der EU demnach durch eine Ansammlung zersplitterter und komplexer Rechtsregeln gekennzeichnet.14 Derartige Unsicherheiten wirken sich negativ auf grenzüberschreitende Transaktionen aus. Der grenzüberschreitende Handel und Kapitalverkehr, vor allem im europäischen Binnenmarkt, wird durch die Diversität der nationalen Sachrechte erheblich belastet. Durch die fehlende Rechtseinheit ist die Abtretung von Forderungen im grenzüberschreitenden Zusammenhang rechtsunsicher und risikobehaftet.15 Sowohl bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts als auch beim Umgang mit gegebenenfalls zum bekannten nationalen Abtretungsrecht abweichenden Abtretungsregeln der fremden Rechtsordnungen sind vielfache Komplikationen zu erwarten.16 Die grenzüberschreitende Abtretung geht daher mit einem hohen Nachforschungs- und Rechtsberatungsaufwand einher, was die Kosten entsprechend erhöht.17 Dies gilt erst recht bei Globalzessionen, die unter Umständen die Auseinandersetzung mit einer Vielzahl nationaler Rechtsordnungen erforderlich machen.18 Die Rechtszersplitterung behindert den internationalen Forderungshandel und dabei insbesondere die Finanzierungsmöglichkeiten grenzüberschreitend tätiger Unternehmen.19 Das rechtliche Instrumentarium wird den modernen Bedürfnissen des internationalen Handels mit Forderungen nicht gerecht.20 Dies gilt bereits und gerade innerhalb der EU, die letztlich auf der Annahme gründet, dass die beste Garantie für ein friedliches Europa eine enge wirtschaftliche Verzahnung der Mitgliedstaaten ist. Eine Vereinfachung des internationalen Forderungshandels liegt im Interesse aller Wirtschaftsteilnehmer. Diese Vereinfachung kann zum einen auf der Ebene des Kollisionsrechts ansetzen, zum anderen bei der Harmonisierung der ma13 

Lurger, S. 104 (105); Schütze, S. 6; Grau, S. 28; Brinkmann, S. 340. Ringe, S. 251. Eidenmüller, ZGR 2007, 484 (497); Grau, S. 242; Schütze, S. 6; Affaki, Banque & Droit 2003, 3 (10). Vgl. ausführlich dazu das Impact Assessment SWD(2018) 52 final/2 zum europäischen Verordnungsentwurf KOM(2018) 96 endg über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht, S. 24 ff. 16 BSK/Girsberger/Hermann, Vor Art. 164 ff. Rn. 4a; Lurger, S. 104 (105). 17  Battafarano, S. 231; Walsh, Dick. L. Rev. 106 (2001–2002), 159 (163); Schmidt, IPrax 2005, 93 f. Nach Einschätzung der Europäischen Kommission fallen wegen der Rechtsunsicherheiten des europäischen Kollisionsrechts zur Frage der Drittwirksamkeit von Abtretungen bei grenzüberschreitenden Übertragungen zusätzliche Transaktionskosten in Höhe von 25 bis zu 60 Prozent an, vgl. Impact Assessment SWD(2018) 52 final/2 zum Verordnungsentwurf KOM(2018) 96 endg. über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht, S. 5. 18  Schütze, S. 6. 19  Müller-Chen, S. 903; Schütze, S. 6 f.; Eidenmüller, ZGR 2007, 484 (497); Kuhn, SZW 74 (2002), 129 (130). 20  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 498 f.; vgl. auch Heine, S. 1; Ringe, S. 251 (277). 14  15 

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Erster Teil: Grundlagen

teriellen Abtretungsrechte. Eine internationalprivatrechtliche Regelung für die Forderungsübertragung existiert auf europäischer Ebene zwar mit Art. 14 Rom I-Verordnung bereits,21 allerdings kann diese die Rechtsunsicherheit bei grenzüberschreitenden Abtretungen nur bedingt ausräumen. Denn die Feststellung des auf den Forderungsübergang anwendbaren Rechts ist mit vielen Schwierigkeiten behaftet, u. a. deshalb, weil die Kollisionsregelung in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich interpretiert wird.22 Auch weist Art. 14 Rom I-Verordnung einige Unklarheiten und Regelungslücken auf, vor allem bei der wichtigen Frage, nach welchem Recht die Drittwirkung der Abtretung zu bestimmen ist.23 In diesem Punkt gelten dann die inkohärenten nationalen Kollisionsnormen, die hierfür von unterschiedlichen Anknüpfungspunkten ausgehen.24 In der Praxis bietet das europäische Kollisionsrecht daher derzeit kaum einen verlässlichen Rahmen für grenzüberschreitende Forderungsabtretungen.25 Unabhängig von diesen Defiziten genügt die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts aber mittelund langfristig ohnehin nicht, um ein angemessenes Maß an Rechtssicherheit für den grenzüberschreitenden Forderungsverkehr zu erreichen. Eine einheitliche Kollisionsregel mag als Zwischenschritt durchaus sinnvoll sein, v. a. da sie politisch leichter realisierbar ist,26 jedoch können allein auf dem Weg des IPR 21  Seit dem 17.12.2009 regelt die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I-Verordnung), welches Recht auf vertragliche Schuldverhältnisse in Zivilund Handelssachen anzuwenden ist, wenn diese eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Art. 14 Rom I-Verordnung beinhaltet eine Regelung zur Forderungsübertragung, die die Vorgängerregelung in Art. 12 des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens ersetzt hat. Siehe ausführlich zur derzeitigen kollisionsrechtlichen Behandlung der Abtretung Labonté, S. 63 ff. 22  Selke, S. 25; Heine, S. 2. Zur Vorgängerregelung Grau, S. 28 Fn. 37. 23  Die Europäische Kommission geht in ihrem Verordnungsvorschlags über das auf die Drittwirkung von Forderungsabtretungen anzuwendende Recht KOM(2018) 96 endg., S. 10, davon aus, dass von Art. 14 Rom I-Verordnung lediglich die schuldrechtlichen Aspekte der Forderungsübertragung umfasst sind, auf Unionsebene für die dinglichen Aspekte der Übertragung von Forderungen (Drittwirkung) hingegen – bisher – keine Regelung vorliegt. Der EuGH hat dies in einem Vorabentscheidungsverfahren bestätigt und entschieden, dass Art. 14 Rom I-Verordnung dahin auszulegen ist, „dass er weder unmittelbar noch durch entsprechende Anwendung bestimmt, welches Recht auf die Drittwirkungen einer Forderungsabtretung bei Mehrfachabtretung einer Forderung durch denselben Gläubiger nacheinander an verschiedene Zessionare anzuwenden ist“, vgl. EuGH, Urteil v. 09.10.2019, ECLI:​​EU:​​C:​2019:848, Rn. 38. 24  Vgl. Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12.02.2018 über das auf die Drittwirkung von Forderungsabtretungen anzuwendende Recht, KOM(2018) 96 endg., S. 5 (mit Beispielen) sowie das Impact Assessment zum Verordnungsentwurf, SWD(2018) 52 final/2, S. 17 ff. 25  Lurger, S. 104 (105); Ringe, S. 251 (256 f.). 26  Für ein Ansetzen im Bereich des Kollisionsrechts daher bspw. von Hoffmann, S. 3 (4) und Heine, S. 6. Vgl. auch den Bericht der Kommission vom 29.09.2016, KOM(2016) 626 endg., S. 7: „Solange [das materielle Abtretungsrecht der Mitgliedsstaaten] nicht harmonisiert ist, bleibt kein anderer Weg, als […] auf das internationale Privatrecht zurückzugreifen.“ Nach dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12.02.2018, KOM(2018) 96 endg., S. 14,



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die aus den unterschiedlichen materiellen nationalen Regelungen herrührenden Konflikte und Komplikationen nicht bewältigt werden.27 Denn das vereinheitlichte IPR führt zu einer gegebenenfalls fremden nationalen Rechtsordnung hin und kann daher im Hinblick auf Unwägbarkeiten durch den Inhalt des berufenen ausländischen Rechts keine Abhilfe leisten.28 Zumindest unionsintern kann das IPR daher nur eine vorübergehende Lösung sein. Wenn sich grenzüberschreitende Forderungsabtretungen in der Zukunft weiter mehren sollen, wie es schließlich das Anliegen des einheitlichen europäischen Binnenmarktes ist, bedarf es eines vereinheitlichten Sachrechts, um wirksame Abhilfe für die Rechtsunsicherheit bei grenzüberschreitenden Forderungsabtretungen zu leisten.29 Da dann alle Gerichte dasselbe Recht anwenden und darüber hinaus das Risiko von Fehlern bei der Rechtsanwendung ausländischen Rechts entfällt, verspricht diese langfristig den größten Erfolg. Aus den genannten Gründen wird nicht nur innerhalb der EU, sondern auch darüber hinaus, eine materielle Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet der rechtsgeschäftlichen Forderungsabtretung weitläufig als wünschenswert und erforderlich angesehen. Dementsprechend bemühten sich in der jüngeren Vergangenheit bereits internationale Projektgruppen um die Vereinheitlichung und Modernisierung des materiellen Abtretungsrechts. Prominente Beispiele sind etwa die UNCITRAL Convention on the Assignment of Receivables und die UNIDROIT Ottawa Convention on International Factoring. Allerdings ist der Anwendungsbereich dieser Abkommen beschränkt und sie haben mangels flächendeckender Ratifizierung nur recht geringen Einfluss auf den internationalen Forderungsverkehr.30 Sie reichen keineswegs aus, um die Komplexität und Unsicherheit der aktuellen Situation im internationalen Forderungsverkehr zu beheben oder wenigstens in nennenswertem Maße zu reduzieren.31 Umso wichtiger erscheint es daher, zumindest auf europäischer Ebene ein flächendeckendes einheitliches materielles Abtretungsrecht zu schaffen. Die dazu im Folgenden angestellten Überlegungen sind eingebettet in die generelle Debatte über ein einheitliches europäisches Vertragsrecht.32 Dessen weitere Entwicklung spricht für eine Harmonisierung (vorläufig) nur der Kollisionsnormen außerdem das Subsidiaritätsprinzip. 27  Lieder, S. 1049 f. m. w. N.; Kieninger, ZEuP 2010, 724 (725); Riedl, S. 63. 28  Kadner Graziano, S. 484 f. 29 Vgl. Brinkmann, S. 348 und 470 f.; Schütze, S. 7; von Bar, JZ 2014, 473 (476); Ringe, S. 251 (252 und 277). Vgl. auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (462): „Solange das materielle Recht […] nicht vereinheitlicht ist, muß man als Minus über eine Kollisionsrechtsvereinheitlichung nachdenken […].“ 30  Vgl. zu diesen internationalen Konventionen unten S. 145 ff. (§ 8 V. und VI.). 31 Vgl. Lurger, S. 104 (106). 32  Der Begriff des Europäischen Vertragsrechts wird nicht einheitlich verwendet. Zum einen kann es um den Bestand europäischer Harmonisierungsmaßnahmen im Bereich des Vertragsrechts gehen. Dann wird Europäisches Privatrecht also verstanden als das kraft Unionsrecht in den bzw. für die Mitgliedstaaten verbindliche Privatrecht, insb. im Bereich des

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Erster Teil: Grundlagen

vorzubereiten und zu begleiten ist eine zukunftsweisende Aufgabe der europäischen Rechtswissenschaft.33

II.  Gegenstand und Ziel der Untersuchung Innerhalb der divergierenden Ausgestaltung der Abtretung in den nationalen Rechten sticht die Thematik der vertraglichen Abtretungsverbote hervor.34 Unter einem vertraglichen Abtretungsverbot wird eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner verstanden, wonach der Gläubiger einer Forderung diese nicht oder nur unter Einschränkungen einer anderen Partei übertragen darf.35 Derartige Vereinbarungen sind in der internationalen Praxis weit verbreitet.36 In der Regel pflegen „starke“ Schuldner wie beispielsweise nachfragestarke Unternehmen mit ihren Vertragspartnern, vor allem Lieferanten und Produzenten, Abtretungsverbote zu vereinbaren.37 So haben fast alle großen Industrie- und Handelsunternehmen derartige Verbote in ihre AGB aufgenommen. Ebenso machen Versicherungsunternehmen und Banken sowie die öffentliche Hand bei der Auftragsvergabe regelmäßig von Abtretungsverboten Gebrauch.38 Das Phänomen vertraglicher Abtretungsverbote durchzieht letztlich nahezu jeden Bereich des Forderungsverkehrs.39 Dabei erschweren vertragliche Abtretungsverbote den Rechtsverkehr mit Forderungen erheblich, und zwar vor allem im Zusammenhang mit der Kreditbeschaffung.40 Gerade für KMU41 Verbraucherschutzrechts. Zum anderen wird damit die Befassung mit den nationalen Vertragsrechten mit Blickrichtung auf eine künftige Harmonisierung auf europäischer Ebene bezeichnet. Vgl. zu den variierenden Begriffsverständnissen Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 7; Gsell, AcP 214 (2014), 99 (102); Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (85 ff.). In dieser Untersuchung wird der Begriff im letzteren, weiteren Sinne verstanden, also im Sinne eines „auf europäische Rechtsordnungen bezogenen“ Vertragsrechts. 33  Mehrere teilweise europaweit tätige Forschungsgruppen sind derzeit mit der Europäisierung des Privatrechts befasst. Die Arbeitsgruppen können dabei auf viele Jahrzehnte rechtsvergleichender Vorarbeiten zurückgreifen, vgl. m. w. N. Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (22). 34  Girsberger/Hermann, S. 319 (321) bezeichnet sie als „Brennpunkt“ bei der Revision des Abtretungsrechts, Kieninger, ZEuP 2010, 724 (732) als „zentrales Thema des Abtretungsrechts“. 35  Müller-Chen, S. 903 (904). Vgl. dazu genauer unten S. 60 ff. (§ 4 III. 2.). 36  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 1 f. m. w. N. 37  Lurger, S. 104 (112 f.). 38  Berger, S. 226; Kötz, Third Parties, S. 64; Nezfger, S. 31 m. w. N.; Hoop, S. 15; Wagner, S. 4 ff. 39 Vgl. Wagner, S. 35: „Jedermann kann Vertragspartner eines Abtretungsverbots […] sein, sei es als Gläubiger von Lohn- oder Gehaltsforderungen, Versicherungsansprüchen, Einlage- und Grundschuldrückgewähransprüchen, sei es als Bausparer hinsichtlich der Darlehensforderung oder als Käufer eines erst zu liefernden fabrikneuen PKW.“ 40  Berger, S. 226. 41  Als Kleine und Mittlere Unternehmen (KMU) gelten Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitbeschäftigten. Europaweit machen KMU ca. 99 Prozent aller Unternehmen aus. Vgl. zu der herausragenden Bedeutung von KMU für das europäische Wirtschaftswachstum die



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können vertragliche Abtretungsverbote dazu führen, dass sie ihre Forderungen nicht als Kreditgrundlage nutzen können, obwohl sie darauf zur Vermeidung von Liquiditätsengpässen dringend angewiesen sind.42 Die europäischen Abtretungsrechte und auch die bisherigen Vorschläge zur Rechtsvereinheitlichung im Bereich der Forderungsabtretung unterscheiden sich gerade im Hinblick auf vertragliche Abtretungsverbote stark. Die vorstehend geschilderte Rechtsunsicherheit im internationalen Forderungsverkehr gilt daher in besonderem Maße für vertragliche Abtretungsverbote. Diese sind „Sandkörner im Getriebe des internationalen Handels“43. Die unterschiedliche rechtliche Behandlung derartiger Verbote in den nationalen Abtretungsrechten hat dementsprechend große praktische Bedeutung.44 Man trifft auf eine Vielfalt an Regelungskonzepten. Die Unterschiede in der legislativen Gestaltung und praktischen Handhabung von vertraglichen Abtretungsverboten sind gravierend und zeichnen ein uneinheitliches Bild.45 Die Bandbreite der Regelungskonzepte reicht von einer die Abtretung verhindernden Wirkung über verschiedene vermittelnde Lösungen bis hin zur Nichtigkeit derartiger Abtretungsverbotsvereinbarung. Diese verschiedenen Konzepte zur Regelung vertraglicher Abtretungsverbote hat diese Untersuchung zum Gegenstand. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, unter den divergierenden Regelungskonzepten zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote die „beste“ Lösung zu identifizieren.46 Zu diesem Zweck werden die in den nationalen RechtsAusführungen der Europäischen Kommission unter (Abrufdatum: 18.08.2021): KMU als „backbone of Europe’s economy“ und „key to ensuring economic growth, innovation, job creation, and social integration in the EU“. In Deutschland fallen weit über 90 Prozent aller Unternehmen unter die Kategorie KMU, vgl. Bundesregierung, Leitfaden zur Berücksichtigung der Belange mittelständischer Unternehmen (abrufbar unter , Abrufdatum: 18.08.2021), S. 2. 42  Um konkurrenzfähig zu sein sehen sich KMU häufig gezwungen, Zahlungsziele von mindestens 30 Tagen zu gewähren. Dies führt dazu, dass sie sich mangels ausreichender Kapitalreserven refinanzieren müssen, und hierfür sind die Kundenforderungen häufig die einzigen Kreditbeschaffungs- und Sicherungsmittel, vgl. Hoop, S. 15 f.; Müller-Chen, S. 903. Vgl. dazu genauer unten S. 211 f. (§ 12 I. 2.). 43  Müller-Chen, S. 903. 44  Grau, S. 53; Bruns, WM 2000, 505; Akseli, Rn. 5. So war es u. a. die Divergenz in der rechtlichen Behandlung von Abtretungsverboten, die UNIDROIT und UNCITRAL im Bereich des Abtretungsrechts aktiv werden ließ, vgl. Jansen, S. 1626 (1683); zur Abtretungskonvention siehe UNCITRAL, UN-Dok. A/CN.9/378/Add. 3, S. 3 (Ziff. 7). 45  Grau, S. 242; Bruns, WM 2000, 505 (507); Kötz, Third Parties, S. 64; EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 28: „inhaltlich und konzeptionell disparate Regelungen mit höchst unterschiedlichen Rechtsfolgen bei verbotswidriger Abtretung“; Basedow, ZEuP 1997, 615 (634): „vielfältige Lösungen bis hin zu den Extremen“. 46  Ob tatsächlich von einer „besten“ Lösung gesprochen werden kann, wird gelegentlich infrage gestellt. Teilweise mag es sich verbieten, Rechtsordnungen als „besser“ oder „schlechter“ zu bewerten, da für die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs unterschiedliche Lösungen sachgerecht sein können bzw. die Lösungen kontext- und kulturabhängig sind. Jedoch können und sollen unterschiedliche Regelungskonzepte durchaus „vor dem Hintergrund aller anderen un-

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Erster Teil: Grundlagen

ordnungen, in nicht-legislatorischen Modellgesetzen und in internationalen Konventionen verwendeten Lösungen nach den jeweils vorgesehenen Wirkungen vertraglicher Abtretungsverbote systematisiert, in idealtypische Regelungskonzepte eingeteilt und rechtsvergleichend gegenübergestellt. Im Anschluss werden die Regelungskonzepte rechtsordnungsübergreifend bewertet. Es handelt sich somit um eine vergleichend-bewertende Untersuchung zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote aus rechtsordnungsübergreifender Perspektive. Der Umfang der Untersuchung bedarf in mehrfacher Hinsicht Einschränkungen. Außer Betracht bleibt die Übertragung von Wechseln und sonstigen Wertpapieren sowie von Forderungen, die als Kreditsicherheit im Rahmen von Kapitalmarktgeschäften Verwendung finden (Finanzinstrumente). Bei diesen folgt die Übertragung – sowohl im nationalen als im internationalen Kontext – Sonderregeln, die sich vielfach deutlich von der gewöhnlichen Forderungsabtretung unterscheiden.47 Darüber hinaus sind in dieser Untersuchung Besonderheiten der Abtretung von mit Immobilien verknüpften Forderungen ausgenommen, denn auch dies geht mit speziellen (Form-) Erfordernissen wie etwa einer Eintragung im Grundbuch oder einer notariellen Beurkundung einher. Keine Berücksichtigung findet aus diesem Grund auch die Übertragung von Gesellschaftsanteilen.48 Nach alledem konzentriert sich die Untersuchung auf „einfache“, dem Grunde nach frei übertragbare Forderungen. Entsprechend ihrer herausragenden praktischen Bedeutung im Wirtschaftsverkehr stehen dabei Geldforderungen zwar im Vordergrund, die Untersuchung ist aber nicht darauf beschränkt. Weiter geht die Untersuchung von grundsätzlich gleichrangigen Vertragspartnern aus. Die folgenden Überlegungen gehen auf etwaige Besonderheiten im Zusammenhang mit dem Schutz einer sozial schwächeren Partei – wie etwa einem Verbraucher oder einem Arbeitnehmer – daher nicht näher ein. Für derartige Ungleichgewichtslagen sind gegebenenfalls funktionssichernde Korrekturregeln erforderlich, die dann zum Ergebnis ergänzend hinzutreten.49 Schließlich wird die Rechtsfolgenebene vertraglicher Abtretungsverbote behandelt, nicht die Tatbestandsebene. Auf Fragen der wirksamen Vereinbarung tersuchten Lösungen gesehen und beurteilt“ und darauf untersucht werden, „welche von mehreren Lösungen zweckmäßiger und gerechter erscheint“, siehe Zweigert/Kötz, S. 43 und 46. Vgl. genauer zur Frage einer Bewertung zivilrechtlicher Regelungskonzepte unten S. 196 ff. (§ 11 I.). 47  Jansen, S. 1626 (1648). Dementsprechend haben auch rechtsvereinheitlichende internationale Instrumente und nicht-legislatorische Modellgesetze Wertpapiere und Finanzinstrumente von der Anwendbarkeit ausgenommen, vgl. bspw. Art. 4 Abs. 3 Abtretungskonvention, Art. 9.1.2 PICC oder Art. III.-5:101 Abs. 2 DCFR. 48  Vgl. etwa das Erfordernis der notariellen Beurkundung bei der Abtretung von GmbHGeschäftsanteilen nach deutschem Recht in § 15 Abs. 3 GmbHG. Zu den Besonderheiten bei der Übertragung von Anteilen einer englischen company vgl. Sec. 544 Companies Act 2006 [Transferability of shares]. 49 Vgl. Schwintowski, Methodenlehre, S. 158. Dafür bietet sich ein Schutz durch entsprechende gesetzliche Abtretungsverbote an, dazu unten, S. 58 ff. (§ 4 III. 1.).



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derartiger Verbote, insbesondere in AGB (Inhaltskontrolle), sowie auf allgemeine Schranken privatautonomen Handelns wie die Verbots- und Sittenwidrigkeit wird nicht im Detail eingegangen werden.

III.  Gang der Untersuchung Zu Beginn der Untersuchung steht ein grundlegender erster Teil, in dem die anzuwendende Methode erarbeitet wird (§ 2), die rechtshistorischen Bezüge aufgezeigt (§ 3) und die Grundlagen zu Forderungsabtretung und Abtretungsverbot als Ausgangspunkt der weiteren Überlegungen dargestellt werden (§ 4). Im zweiten Teil werden die anzutreffenden Regelungen zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote typisiert und daraus Regelungskonzepte gebildet und systematisch dargestellt (§§ 5 bis 9). Die Lösungen der nationalen Rechtsordnungen, rechtsvereinheitlichenden europäischen Initiativen und internationalen Vereinbarungen werden dabei zur Exemplifikation der systematischen Auffächerung verwendet. Dabei werden rechtsvergleichende Aspekte einbezogen. Dies erfolgt allerdings nicht im „klassischen“ Sinne mit umfangreichen Länderberichten, sondern verglichen und bewertet werden die Regelungskonzepte selbst und nicht die einzelnen Rechtsordnungen. Dieses Sichten der „vorhandenen Bausteine, welche die nationalen Rechte zur Verfügung stellen“50 im zweiten Teil stellt Ausgangspunkt und Grundlage für den dritten Teil dar. Dieser beginnt mit einer vergleichenden Analyse der Regelungskonzepte (§ 10). Im Anschluss wird aus den Lösungskonzepten für vertragliche Abtretungsverbote die „bestmögliche Lösung“ identifiziert. Zu diesem Zweck werden zunächst grundsätzliche Erwägungen zur Bewertung alternativer zivilrechtlicher Regelungskonzepte angestellt (§ 11). Daran knüpfen Ausführungen zu den folgenden Bewertungskriterien an: Interessengerechtigkeit vor dem Hintergrund des Prinzips der Vertragsfreiheit (§ 12), allgemeine Qualitätsanforderungen an Rechtsregeln (§ 13) sowie rechtsökonomische Effizienz (§ 14). Alle Bewertungskriterien werden zunächst theoretisch erarbeitet und sodann auf die konkrete Frage des besten Regelungskonzepts für die Rechtsfolgen vertraglicher Abtretungsverbote angewendet. Nach einer zusammenfassenden Übersicht zum Gesamtergebnis der Bewertung (§ 15) unterbreitet abschließend der vierte Teil auf Grundlage des vorangegangenen Bewertungsteils Vorschläge zur Regelung des vertraglichen Abtretungsverbots in einem künftigen europäischen Vertragsrecht (§ 16). Zudem werden Überlegungen zur Neuausrichtung des deutschen Abtretungsrechts im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot angestellt (§ 17).

50 

Mansel, JZ 1991, 529 (530).

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Erster Teil: Grundlagen

§ 2  Zur Methode Methode bezeichnet allgemein die Art und Weise eines Vorgehens. Im wissenschaftlichen Zusammenhang ist darunter das systematische Verfahren zur Erlangung von Erkenntnissen zu verstehen. Für das juristische Arbeiten geht es folglich um die Art und Weise, wie man zu einer rechtlichen Meinung gelangt.51 In dieser Untersuchung richtet sich das Forschungsinteresse nicht ausschließlich auf das geltende Recht, sondern es geht um die rechtsordnungsübergreifende Ermittlung der bestmöglichen Rechtsregel für eine bestimmte Fragestellung. Dies lenkt den Blick auf die Rechtsvergleichung und ihre Methode.

I.  Die Rechtsvergleichung Über Gegenstand, Aufgaben und Vorgehensweisen des rechtsvergleichenden Arbeitens ist man sich in der Rechtswissenschaft alles andere als einig. Dementsprechend variiert bereits die Definition der Rechtsvergleichung erheblich. Allgemein gesprochen bezeichnet man mit Rechtsvergleichung das Inbezugsetzen von Rechtsordnungen oder -instituten unterschiedlicher Nationen bzw. Rechtssysteme. Dies ist in Zeiten der Globalisierung und vor dem Hintergrund einer Annäherung der Privatrechte in Europa relevanter denn je. Aufgaben und Ziele der Rechtsvergleichung sind dabei mannigfaltig.52 Aus dem Blickwinkel einer Privatrechtsvereinheitlichung hat die Rechtsvergleichung u. a. die Aufgabe, von der Vergleichung zu praktischen Reformvorschlägen zu gelangen. Dementsprechend spielt die Rechtsvergleichung bei der Ausarbeitung privatrechtsvereinheitlichender internationaler Regelungen eine entscheidende Rolle.53 Die (Vorbereitung von) Rechtsvereinheitlichung wird teilweise sogar als eines der wichtigsten Ziel der Rechtsvergleichung aufgefasst.54 Daneben können die aus der rechtsvergleichenden Untersuchung gewonnenen Einsichten und Erkenntnisse dem nationalen Gesetzgeber den Änderungsbedarf nationaler Lösungen und mögliche Alternativen aufzeigen.55 Dies gelingt aus einer rechtsvergleichenden Perspektive besonders gut, da diese eine gewisse reflexive Distanz zur eigenen Rechtsordnung gewährt, den sprichwörtlichen „Blick über den Tellerrand“. Die Analyse ausländischen Rechts und internationaler Regelwerke dient stets auch der Reflexion und Weiterentwicklung

51 Vgl.

Flessner, JZ 2002, 14 (16). Hierzu ausführlich Zweigert/Kötz, § 2 und Kischel, § 2. Röver, S. 5; Rudolf, S. 6; Kropholler, S. 30 f. 54  Leser, JuS 1987, 852 (853 f.). Vgl. auch Michaels, RabelsZ 66 (2002), 97 (104); Örücü, Developing Comparative Law, S. 43 (55 f.). 55  Gsell, AcP 214 (2014), 99 (145); Lieder, S. 13; Zweigert/Kötz, S. 14 ff.; Schwartze, S. 53 (54); Kischel, S. 49 ff. 52  53 



§ 2  Zur Methode

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der eigenen Rechtsordnung.56 Zusammengefasst ist das Ziel der Rechtsvergleichung die strukturelle Erkenntnis über Möglichkeiten und Grenzen des eigenen oder des übernationalen Rechts.57 Eine derartige Erkenntnisfähigkeit ist gerade vor dem Hintergrund, dass die traditionellen Grenzen zwischen nationalem, europäischem und internationalem Recht zunehmend verschwimmen, von großer Bedeutung.58

II.  Die Methode der Rechtsvergleichung – oder Methodenleere? Vor dem Hintergrund der vielfältigen Aufgaben und Ziele der Rechtsvergleichung überrascht es nicht, dass keine allgemeingültige rechtsvergleichende Methode existiert.59 Vielmehr wird die methodische Herangehensweise in der Rechtsvergleichung so angeregt diskutiert wie in kaum einem anderen Zweig der Rechtswissenschaft. Um die methodische Vorgehensweise für die vorliegende Untersuchung festzulegen, muss auf diesen Diskurs, insbesondere auf die Kritik und alternative Vorschläge zur herkömmlichen sog. funktionalen Methode, näher eingegangen werden.60

1.  Ausgangspunkt: Funktionale Rechtsvergleichung Vorherrschend und international anerkannt ist die – von Rabel sowie von Zweigert und Kötz begründete – sog. funktionale Rechtsvergleichung.61 Nach diesem Ansatz ist „das methodische Grundprinzip der gesamten Rechtsvergleichung, aus dem sich alle anderen Methodenlehrsätze – Auswahl der zu vergleichenden Rechte, Spannweite der Un56  Girsberger/Hermann, S. 319 (320); Glenn, Aims of comparative law, S. 65 (69). Vgl. auch die Empfehlung des Wissenschaftsrates zur Stärkung rechtsvergleichender Bezüge im Studium, Bericht „Perspektiven der Rechtswissenschaft in Deutschland. Situation, Analysen, Empfehlungen“ vom 09.11.2012, Drucks. 2558–12, S. 61. 57 Vgl. Rabel, S. 1 (6): „Der Name ihres Ziels heisst einfach: Erkenntnis.“ Allgemein gesprochen schärft das komparative Denken die Erkenntnisfähigkeit über Charakteristika und Optimierungserfordernisse der verglichenen Elemente, vgl. Rösler, JuS 1999, 1984 (1086). Bereits die Aufklärung verstand daher die Vergleichung als universelles Mittel der Erkenntnis, vgl. dazu m. w. N. Mohnhaupt, S. 97 ff. 58 Vgl. Van Gestel/Micklitz/Poiares Maduro, S. 8. 59  Teilweise wird bezweifelt, ob es sich bei der Rechtsvergleichung tatsächlich um eine Methode handelt oder ob die Rechtsvergleichung nicht vielmehr ein eigenständiges Gebiet der Rechtswissenschaft darstellt, vgl. Kischel, S. 28 ff. m. w. N. So geht bspw. Sacco mit Nachdruck davon aus, dass es sich bei der Rechtsvergleichung nicht (nur) um eine Methode, sondern um eine eigene Wissenschaft handelt, vgl. Sacco/Rossi, S. 19. Wenn diese Frage überhaupt beantwortet werden kann, so hat das Ergebnis jedenfalls keine praktischen Auswirkungen. 60  Die folgenden Ausführungen sind angelehnt an den Aufbau bei Kischel, S. 92 ff. 61  Rabel gilt als „Vater“ der funktionalen Rechtsvergleichung, international bekannt sind v. a. die Grundlegungen von Zweigert und Kötz. Basedow (AJCL 62 [2014], 821 [831 Fn. 29]) bezeichnet die Darstellung bei Zweigert/Kötz als „most influential description“.

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Erster Teil: Grundlagen

tersuchung, Systembildung etc. – ergeben, […] das der Funktionalität. […] [V]ergleichbar ist nur, was dieselbe Aufgabe, dieselbe Funktion erfüllt.“62

Zur Vergleichung ist demnach auf die Funktion eines Rechtsinstituts in einer Rechtsordnung abzustellen. Diese führt die Rechte verschiedener Gesellschaften als universeller Bezugspunkt zusammen. Die Funktion bzw. das zu lösende Problem ist die unveränderliche Größe des Vergleichs, das sog. tertium comparationis.63 Die funktionale Rechtsvergleichung untersucht mithin unterschiedliche Möglichkeiten für die rechtliche Bewältigung gleicher Sachverhalte.64 Es geht der funktionalen Rechtsvergleichung um die problemlösende Funktion eines Rechtsinstituts bzw. das hinter einer Regelung stehende rechtspolitische Regelungsbedürfnis.65 Die Ausgangsfrage sei deshalb rein funktional zu stellen. Das zu untersuchende Problem müsse frei von den Systembegriffen der eigenen Rechtsordnung und anknüpfend an den problematischen Lebenssachverhalt formuliert werden. Nur auf diese Weise sei eine ergebnisoffene Suche nach Lösungsansätzen in der fremden Rechtsordnung möglich.66 Dabei kann der Vergleichung nach der funktionalen Methode die Vermutung zugrunde gelegt werden, dass Probleme in den verschiedenen Rechtsordnungen trotz aller Vielfältigkeit zu ähnlichen praktischen Lösungen geführt haben (sog. praesumptio similitudinis).67 Die funktionale Methode ist intuitiv. Ihr folgen, bewusst oder unbewusst, die meisten rechtsvergleichenden Untersuchungen. Sie kann daher mit Fug und Recht als „klassische“ oder „herkömmliche“ rechtsvergleichende Methode bezeichnet werden.68 Der Aufbau erfolgt regelmäßig dergestalt, dass nach den einzelnen Länderberichten, in denen die Rechtslage zunächst rein deskriptiv dargestellt wird, der eigentliche Vergleich angestellt wird. Im Rahmen dieses Vergleichs werden die Lösungen der verglichenen nationalen Rechte gegenübergestellt und es erfolgt eine Untersuchung auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede, eine Analyse der gefundenen Unterschiede sowie eine Bewertung des gefundenen Ergebnisses. Die Funktionalität dient dabei nicht nur als Auswahl-, sondern auch als Bewertungskriterium. Denn die funktionale Fragestellung ermöglicht eine kritische Wertung im Hinblick auf die Erfüllung der Funktion 62 

Zweigert/Kötz, S. 33 (Text unverändert seit der ersten Aufl. aus dem Jahr 1971). Michaels, Functional Method, S. 339 (342 und 367); Piek, ZEuP 2013, 60 (67); Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), 589 (610). 64  Zweigert/Kötz, S. 11: „[V]ergleichbar [sind] nur diejenigen Regeln […], die in verschiedenen Rechtsordnungen dieselbe Funktion erfüllen, nämlich den gleichen als problematisch empfundenen Lebenssachverhalt oder Interessenskonflikt ordnen wollen.“ 65 Vgl. Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (831): „compares the solutions provided by different laws for a given problem in view of the […] function of legal rules“. 66  Zweigert/Kötz, S. 33; vgl. auch Husa, Comparative Law, S. 209 (221 f.). 67  Zweigert/Kötz, S. 38 f. Diese Vermutung kann jedenfalls im Hinblick auf Rechtsordnungen mit einem ähnlichen sozialen und ökonomischen Hintergrund nicht von der Hand gewiesen werden, vgl. van Hoecke, LaM 2015, 1 (10). 68  So auch Piek, ZEuP 2013, 60 m. w. N. („rechtsvergleichende Standardmethode“). 63 



§ 2  Zur Methode

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und somit die Ermittlung der „besseren“ im Sinne der zweckmäßigeren, geeigneteren Lösung.

2.  Kritik und Alternativen a)  Kritik an der funktionalen Rechtsvergleichung Seit der Jahrtausendwende ist in der Rechtsvergleichung ein sich stetig ausweitender Methodendiskurs auszumachen. Zunehmend sieht sich dabei die in der Praxis seit Jahrzehnten etablierte funktionale Methode Kritik ausgesetzt. Diese Kritik gilt sowohl der Vorgehensweise als auch den Grundannahmen, Zielen und Wirkungen der funktionalen Methode.69 So wird bei der Vorgehensweise das Hantieren mit „Alltagstheorien“ anstelle von – aus Sicht der empirischen Sozialforschung – ausreichend methodisch abgesicherten Erkenntnissen kritisiert. Es bestehe stets die Gefahr einer Simplifizierung.70 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass es durchaus zulässig ist, als Jurist mit plausiblen Annahmen zu operieren. Es kann zulässigerweise ein erfahrungsgestützter Ansatz auf Basis des gesunden Menschenverstands („hermeneutischer common-sense-Ansatz“) angewandt werden, der auf einen wissenschaftlich-theoretisch vertieften Apparat im Sinne der empirischen Sozialforschung verzichtet.71 Angesichts der Beschränkungen von Zeit und Mitteln kann es häufig unvermeidlich sein, gewisse plausible Thesen zugrunde zu legen, die in der rechtspolitischen Diskussion zu überzeugen und praktisches Handeln in konkreten Entscheidungssituationen zu fördern vermögen.72 Wichtig ist allerdings deren Offenlegung. Zudem darf eine gewisse Unschärfe von Erkenntnissen auf der Grundlage von Annahmen nicht negiert werden. Ein weiterer häufig anzutreffender Vorwurf gegenüber der funktionalen Methode ist der einer mangelnden kulturellen Sensibilität. Die Universalisierung der Funktion zeige ein fehlendes Bewusstsein für den kulturellen Kontext der Norm73 bzw. der funktionale Ansatz nehme auf diesen Kontext viel zu wenig Rücksicht. Es bleibt in der Kritik allerdings häufig unklar, was von dem rechtsvergleichend tätigen Rechtswissenschaftler in Reaktion darauf konkret erwartet 69  Dabei werden die Erwartungen an die rechtsvergleichende Methode allerdings teilweise so hoch und idealistisch angesetzt, dass diese kaum erfüllbar sind, vgl. die drastische Formulierung von Basedow, JZ 2016, 269: „Die Anforderung an die Methode werden so zum Totengräber eben dieser Methode selbst.“ Vgl. zu den Kritikpunkten im Einzelnen Piek, ZEuP 2013, 60 (62 ff.) sowie m. w. N. Kischel, S. 95 ff. 70  Vgl. m. w. N. Kronke, S. 231 (236). 71  Kischel, S. 16 und 24. 72 Vgl. Zweigert/Kötz, S. 12. 73  Coendet, S. 160 f. m. w. N. Kultureller Kontext meint in diesem Zusammenhang die historischen, gesellschaftlichen, politischen oder psychologischen Implikationen.

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wird.74 Ein völliges Eintauchen in eine fremde Rechtskultur und eine umfassende Betrachtung des Gesamtkontexts einer Norm ist für den Einzelnen kaum möglich.75 Bei derart hohen Ansprüchen könnte kaum effektiv Rechtsvergleichung betrieben werden und infolgedessen müsste man auf sämtliche Erkenntnisse verzichten, die trotz der möglicherweise begrenzten Berücksichtigung des Kontexts mit der Rechtsvergleichung erlangt werden können. Eine verstärkte Berücksichtigung soziologischer Faktoren, beispielsweise im Rahmen einer Rechtsfolgenanalyse, steht hingegen keineswegs im Gegensatz zur funktionalen Methode.76 Sie kann gut darin integriert werden. Dem Vorwurf einer Isolation der funktionalen Methode gegenüber anderen geisteswissenschaftlichen Disziplinen kann daher die zunehmend in der Rechtsvergleichung stattfindende Kooperation mit der Soziologie und der Politik- und Kulturwissenschaft entgegengehalten werden. Die Erkenntnisse verwandter Disziplinen können nach der funktionalen Methode demnach durchaus in rechtsvergleichende Überlegungen einbezogen werden. Dabei ist die Forderung, die Methode der Rechtsvergleichung habe sich primär am methodischen Apparat anderer Disziplinen zu orientieren, allerdings abzulehnen. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer mangelnden kulturellen Sensibilität steht auch die Kritik an der von der funktionalen Methode zugrunde gelegten Vermutung der Ähnlichkeit praktischer Lösungen für eine Problemkonstellation in den Rechtsordnungen ( praesumptio similitudinis).77 Dies fokussiere auf Einheit statt Vielheit, führe zu einer „Gleichmacherei“ und negiere vorhandene Unterschiede.78 Teilweise wird statt einer grundlegenden Annahme von Gemeinsamkeiten zwischen Rechtsordnungen gar das entgegengesetzte Vorgehen für angebracht gehalten, nämlich von der grundsätzlichen Unterschiedlichkeit von Rechtsordnungen auszugehen.79 Zunächst ist anzumerken, dass dieser Kritik häufig ein unzutreffendes Verständnis der praesumptio similitudinis zugrunde liegt: Die Annahme wird missverstanden in dem Sinne, dass eine Ähnlichkeit anzustreben sei. Dies entspricht aber nicht ihrer Aussage.80 Zudem dient die These der Universalität von Problemen als bloße Arbeitshypothese bzw. methodisches Hilfsmittel. Die praesumtio similitudinis ist weder Gegenstand empirischer Erhebung noch Erkenntnisgegenstand. Sie missachtet damit 74 Ähnlich

Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (836). Piek, ZEuP 2013, 60 (79). 76 Ebenso Augenhofer,S. 193 (213). 77  Michaels, Functional Method, S. 339 (369) vermutet, bezogen auf die entsprechenden Ausführungen dazu von Zweigert/Kötz: „[p]erhaps no statement in the history of comparative law has been criticized more than this short passage“. 78  Vgl. Nachweise bei Peters/Schwenke, ICLQ 49 (2000), 800 (insb. 820 f.) und bei Reimann, AJCL 50 (2002), 671 (681). Vgl. auch Coendet, S. 161 m. w. N. 79 So Röver, S. 87, der die Annahme eines gemeinsamen Grundbestands als „universalistischen Fehlschluss“ bezeichnet. 80  Wie es Michaels (Functional Method, S. 339 [372]) knapp und zutreffend ausdrückt: „It [praesumptio similitudinis] neither presumes, not does it lead to, similarity.“ 75 



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weder Unterschiede noch dient sie als Abbild der Realität.81 Aufgefundene Unterschiede von Rechtssystemen dürfen freilich bei der Suche nach übergreifenden Prinzipien nicht negiert werden.82 Darüber hinaus stellen postmoderne Strömungen in der Rechtswissenschaft nicht nur die funktionale Methode, sondern die Rechtsvergleichung im herkömmlichen Sinne und letztlich das herkömmliche Wissenschaftsverständnis insgesamt infrage.83 Allgemein gesprochen wendet man sich in der Postmoderne gegen Systematisierung, Kategorisierung und Vereinheitlichung von Wissen. Universelle Werte werden abgelehnt, Bedeutungen und Wertungssysteme dekonstruiert. Stattdessen herrschen Pluralismus und damit notwendigerweise Relativismus vor.84 Insofern seien rechtsvergleichende Erkenntnisse maßgeblich von dem jeweiligen Betrachter und dessen Vorverständnis abhängig und somit stets relativ.85 Es sei in der Rechtsvergleichung von vornherein gar nicht möglich, einen neutralen Standpunkt einzunehmen.86 Entsprechend dem das postmoderne Denken kennzeichnenden Nebeneinander mehrerer Deutungsmöglichkeiten wird für Gesetzestexte eine Mehrzahl von Interpretationsmöglichkeiten für legitim gehalten.87 Schließlich seien Normen nicht nur rein technische Problemlösungen für gesellschaftliche Bedürfnisse, sondern – zumindest auch – Mythen, Rituale, Ausdruck von Gerechtigkeitsvorstellungen oder politischer Machtverteilung.88 Die moderne Rechtsvergleichung sei letztlich mehr Macht- als Erkenntnisinstrument und diene vornehmlich dazu, die Vorherrschaft westlichen Rechts bzw. westlicher Eliten zu sichern.89 Speziell die Rechtsvereinheitlichung als ein wichtiges „Produkt“ der Rechtsvergleichung wird abgelehnt. Sie unterdrücke die Verschiedenheit und sei folglich „antihumanistisch“.90 Verschiedenheit sei vorzugswürdig und unter dieser Prä81  Piek, ZEuP 2013, 60 (69 ff.); Michaels, Functional Method, S. 339 (368); Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (431). 82  Müller-Graff, Comparative law, S. 255 (265). 83  Die postmoderne Rechtsvergleichung kann in diesem Zusammenhang verstanden werden als „Sammelbegriff für verschiedene Strömungen und neuere Ansätze in der Rechtsvergleichung, die dem traditionellen Leitbild von Vereinheitlichung, Gleichheit und Neutralität des Rechts skeptisch gegenüberstehen und stattdessen Pluralismus, Verschiedenheit und Relativität der Rechtsordnungen hervorheben“, so m. w. N. Piek, ZEuP 2013, 60 (71 Fn. 121). Vgl. zur Kritik an der funktionalen Rechtsvergleichung aus postmoderner Perspektive m. w. N. Kischel, S. 103 ff. 84  Vgl. Nachweise bei Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (518) und Michaels, RabelsZ 66 (2002), 97 (108 f.). 85  Vgl. m. w. N. Brand, JuS 2003, 1082 (1086). 86 Vgl. Darstellung und w. N. bei Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (526) und Kischel, S. 106 ff. 87 Vgl. Forster, Ancilla Iuris 2018, 98 (108). 88  Coendet, S. 160 m. w. N. 89  Vgl. m. w. N. Brand, JuS 2003, 1082 (1086) und Peters/Schwenke, ICLQ 49 (2000), 800 (822 ff.). 90  Legrand, J. C. L. 1 (2006), 13 (27) (bezogen auf die PECL). Auch wenn die Kritik der

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misse der Versuch, allgemeingültige Begriffssysteme funktionaler Natur aufzustellen sowie eine Bewertung der Lösung für ein Problem als besser geeignet vorzunehmen, zum Scheitern verurteilt.91 Es bleibt allerdings im Dunklen, welchen Ertrag die reine Betonung von Unterschieden im Rahmen der Rechtsvergleichung verspricht.92 Insgesamt bleibt weitgehend unklar, welchen positiven Erkenntnisgewinn sich die Vertreter der postmodernen Strömungen in der Rechtsvergleichung neben der bloßen Kritik und Dekonstruktion erhoffen.93 Ein eigenständiger methodischer Ansatz für die Rechtsvergleichung wird jedenfalls nicht angeboten und wohl auch gar nicht angestrebt.94 Insofern wird die Debatte um die postmoderne Theorie in der Rechtsvergleichung wohl weitgehend eine akademische Auseinandersetzung bleiben.95

b) Alternativen? Trotz der soeben skizzierten Kritik an der herkömmlichen funktionalen Methode existieren praxistaugliche Alternativen bislang höchstens in Ansätzen.96 Neue methodische Herangehensweisen werden in der Regel höchstens für spezifische Untersuchungsziele vorgeschlagen, wie beispielsweise für die Untersuchung von legal transplants97, in der vergleichenden Rechtstheorie oder bei der Untersuchung von Rechtstraditionen. In diesen Konstellationen liegt eine andere Herangehensweise als die der vorrangig auf den praktischen Einzelvergleich zugeschnittenen funktionalen Methode nahe, ohne dass die funktionale Methode dadurch grundsätzlich infrage gestellt wird. Ansonsten handelt es Rechtsvergleichung vielfach überzogen erscheint, sind durchaus derartige eurozentrische Tendenzen auszumachen. So ist bspw. Markesinis, S. 50, der Überzeugung, in der europäischen Welt ließen sich die „am besten entwickelten Gedanken“ auffinden. 91 Vgl. Legrand, Tul. L. Rev. 75 (2000–2001), 1033 (1048 f.). Dementsprechend verzichtet Legrand letztlich auf jegliche zweckorientierte Rechtsvergleichung, vgl. Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (532) m. w. N. 92  Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (446). 93  Forster, Ancilla Iuris 2018, 98 (108). 94  Die Realität sei von Komplexität, Mehrdeutigkeit und Heterogonität gekennzeichnet, weshalb Rechtsvereinheitlichung kaum möglich und auch nicht wünschenswert sei, siehe Legrand, Tul. L. Rev. 75 (2000–2001), 1033 ff. Vgl. auch Nachweise bei Reimann, AJCL 50 (2002), 671 (681 f.). Den Versuch einer positiven Definition postmoderner Rechtsvergleichung unterimmt Jayme, S. 107: diese forsche „nach Unterschieden der Rechtsordnungen und zwar insbesondere im Hinblick auf die verschiedene Haltung zu zeitgenössischen Ausdrucksformen, Denkstilen und Werten“. 95  Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (530 f. und 539); Palmer, AJCL 53 (2005), 261 (271). Ähnlich Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (446): „offers scarcely concrete ideas to be utilized in actual comparative research“. 96 Zu den Alternativen zur funktionalen Rechtsvergleichung siehe ausführlich und m. w. N. Kischel, S. 108 ff. 97  Mit „legal transplant“ wird eine „Verpflanzung“ von Rechtsinstituten bezeichnet, also der Import oder Export von Recht von einer Rechtsordnung in eine andere. Dies kann sowohl das Ergebnis von Wettbewerbsprozessen sein als auch als planvolle Übernahme erfolgen, vgl. Eidenmüller, ZGR 2007, 484 (490).



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sich bei „neueren“ Ansätzen letztlich vielfach um Varianten und Modifikationen der funktionalen Methode,98 die auf verschiedene Aspekte der vorstehend geschilderten Kritik eingehen. Überblicksartig werden im Folgenden einige dieser Weiterentwicklungen skizziert. Der Erfassung der Vielschichtigkeit des Prozesses der Rechtsfindung dient Saccos „Lehre von den rechtlichen Formanten“.99 Eine Rechtsnorm ist danach Ausdruck des Zusammenspiels unterschiedlicher Formanten wie Gesetzestext, Lehrmeinung und Rechtsprechung. Die Formanten wirkten meist nicht einstimmig und sie seien auch nicht stets verbalisiert, sondern würden teilweise angewandt, ohne dass dies dem Rechtsanwender bewusst sei.100 Recht ergebe sich erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Formanten, diese könnten erst zusammengenommen eine rechtliche Entscheidung erklären bzw. begründen.101 In der Rechtsvergleichung müssten daher sämtliche Formanten einer fremden Rechtsordnung Berücksichtigung finden. Damit fordert Sacco im Grunde nichts Neues. Auch die funktionale Methode hat den Anspruch, sämtliche Rechtsquellen zu untersuchen und sich nicht etwa auf den geschriebenen Gesetzestext zu beschränken.102 Jedoch beschreibt Saccos Lehre von den Formanten insbesondere durch die neue Terminologie das Phänomen tiefgreifend und hat durchaus ihren – didaktischen – Wert.103 Tschentscher will mithilfe einer „dialektischen Rechtsvergleichung“ über die bloße Darstellung des fremden Rechts hinaus zu mehr vergleichenden und wertenden Schritten anhalten.104 Wertungen sollen an beliebiger Stelle und nicht erst im abschließenden vergleichenden Teil in die Untersuchung integriert werden. Dieser Ansatz nimmt bewusst bereits in der Beschreibung von Rechtsordnungen eine wertende Haltung ein. Er geht davon aus, dass sich Erkenntnisinteresse und Erkenntnisgegenstände bedingen und sich in einem Kreisprozess gegenseitig befruchten.105 Vorzugswürdig sei ein dialektisches Vorgehen, also der bewusste Wechsel zwischen Darstellung und Wertung.106 Es sei weder naheliegend noch nötig, neutrale Darstellung und bewertende Vergleichung zu trennen, zumal häufig die Darstellung ohnehin bereits mit einer impliziten Wertung zusammenfalle.107 Tschentscher ist in der Hinsicht recht zu geben, dass es eine völlige Neutralität in der Rechtsvergleichung nicht geben kann, sondern 98 

So auch Coendet, S. 161. Sacco/Rossi, S. 68 ff. 100  Sacco/Rossi, S. 137. 101  Sacco/Rossi, S. 68 ff. 102  Forster, Ancilla Iuris 2018, 98 (107); Kischel, S. 115. 103  Patti, ZEuP 2018, 975 (977 f.), der zudem betont, dass Saccos Lehre vor dem Hintergrund ihrer Entstehungszeit beurteilt werden muss, in der (in Italien) ein positivistischer Ansatz vorherrschte. 104  Tschentscher, JZ 2007, 807 ff. 105  Tschentscher, JZ 2007, 807. 106  Tschentscher, JZ 2007, 807 (816). 107  Tschentscher, JZ 2007, 807 (812 und 815). 99 Instruktiv

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das Vorverständnis des Rechtsvergleichenden stets von seiner rechtlichen Prägung und seinem Erkenntnisinteresse mitbestimmt wird. Dass dies dem rechtsvergleichend Arbeitenden bewusst sein muss, wird auch von der funktionalen Methode nicht bestritten. Insbesondere hat dies die Konsequenz, dass zugrunde gelegte Wertungen möglichst ausdrücklich benannt werden sollten. Kischel verfolgt mit seiner „kontextuellen Rechtsvergleichung“108 den Anspruch, „die funktionale Rechtsvergleichung samt der an ihr geübten Kritik auf ihren weithin konsensfähigen Kern“109 zu konzentrieren. Die funktionale Methode sei grundsätzlich leistungsfähig. Im Einzelfall müsse sie angesichts der Vielfalt rechtsvergleichender Fragestellungen an die konkrete Untersuchung angepasst werden. Dabei müsse das rechtliche und außerrechtliche Umfeld, in dem jede rechtliche Regelung stehe, ausreichend berücksichtigt werden. Insofern betreibe man „kontextuelle Rechtsvergleichung“ im Sinne einer umfassenden Berücksichtigung des Kontexts, in dem die rechtlichen Vergleichsobjekte sich bewegen und überhaupt erst verstanden werden können.110 Dieser Kontext lasse sich am besten in Form einer Fehlerlehre aufbereiten, die den Rechtsvergleicher nicht in seiner Kreativität einschränken, ihn jedoch vor den wichtigsten Fehlern bewahrt.111 Kischel bringt mit seinem Ansatz letztlich nichts Neues. Bereits Zweigert und Kötz betonen die kontextbezogene Herangehensweise.112 Kischel verdeutlicht jedoch, wie die funktionale Methode korrekt verstanden anzuwenden ist, und zeigt mittels seiner Fehlerlehre die Fehler auf, die einem Rechtsvergleicher bei Anwendung der funktionalen Methode typischerweise unterlaufen. Andere Autoren wie insbesondere Siems wählen für die Vergleichung einen numerischen Ansatz.113 Dafür werden einzelne Aspekte von Rechtsordnungen 108 

Kischel, S. 164 ff. Kischel, S. 93. Da der Begriff „funktional“ teils negativ besetzt sei bzw. gewisse Zerrbilder auslöse, schlägt Kischel vor, die Kerngedanken der funktionalen Methode herauszulösen und im Rahmen der von ihm sog. „kontextuellen Rechtsvergleichung“ anzuwenden. 110  Als Elemente des zu berücksichtigenden Kontexts listet Kischel u. a. historische Aspekte, soweit sie den heutigen Kontext noch wahrnehmbar prägen, nichtrechtliche Elemente, für die gegebenenfalls auf einschlägige sozialwissenschaftliche Untersuchungen zurückzugreifen ist, sowie eine Vielzahl von Einzelelementen wie bspw. Juristenausbildung, Richterschaft, Rolle von Rechtsanwälten, grundlegende Einstellungen zu Recht und Staat, allgemeine Streitkultur, Auslegungsmethoden, besondere Institutionen wie bspw. die Jury auf. 111  Kischel nennt im Rahmen seiner Fehlerlehre u. a. Fehler bei der Begriffserfassung wie Lese- und Übersetzungsprobleme, Quellenprobleme oder Fehler beim Erfassen des Begriffsinhalts und der Bedeutsamkeit in der jeweiligen Rechtsordnung sowie das Übersehen funktionaler Äquivalente aufgrund der sprichwörtlichen „nationale Brille“ der eigenen Rechtsordnung. 112  So auch Piek, ZEuP 2013, 60 (76 f.). Auch die funktionale Rechtsvergleichung ist also keineswegs auf „pure black-letter comparison of legal rules“ bzw. „law in books“ beschränkt. Dass dies vereinzelt von Wissenschaftlern nicht beherzigt wird, ist kein Fehler des methodischen Ansatzes, sondern vielmehr der Ausführung. 113  Grundlegend dazu Siems, RabelsZ 72 (2008), 354. 109 



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in Zahlen gefasst und dann mit statistischen Mitteln ins Verhältnis zu anderen – ökonomischen – Daten gesetzt.114 Aus den sich so ergebenden Zusammenhängen werden dann Schlussfolgerungen gezogen. Eine derartige Vergleichung unter Verwendung von Indizes und Erstellung von Rankings wird als numerische oder statistische Rechtsvergleichung bezeichnet.115 Auch die von der Weltbank initiierten Doing-Business-Reports116 basieren auf einer derartigen statistisch-vergleichenden Methode.117 Mittels einfacher Kennzahlen erstellen diese Berichte ein Art Ranking der Wirtschaftsfreundlichkeit verschiedener Rechtsordnungen und Länder weltweit.118 Die Berichte sind wiederum in hohem Maße mit der sog. Legal Origins Thesis verbunden.119 Mithilfe statistischer Methoden versucht dieser theoretische wirtschaftswissenschaftliche Ansatz einen Zusammenhang zwischen den legal origins der untersuchten Länder und ihrem Abschneiden in den Rankings herzustellen.120 Die Zuverlässigkeit der auf dieser Grundlage gewonnenen Erkenntnisse ist insbesondere wegen der Reduktion komplexer Sachverhalte auf einfache, wenige Zahlen zweifelhaft.121 Es können nicht sämtliche wesentlichen Rechtsfragen numerisch erfasst werden. Insofern fließen bei der Anwendung der Statistik auf das Recht unter Umständen wesentliche Aspekte nicht in den Vergleich und die Bewertung ein.122 Insgesamt besteht eine hohe Fehleranfälligkeit.123 Da bereits Fragestellung und Auswahl der Daten eine in hohem Maße wertende Entscheidung sind, ist diese Methode keineswegs objektiver als die herkömmliche Herangehensweise, auch wenn durch die Heranziehung von Zahlen und Statistiken dieser Anschein erweckt werden mag.124 Zudem handelt es sich bei den Autoren in aller Regel um Ökonomen und nicht um Juristen, dementsprechend 114 

Kischel, S. 144. Siems, RabelsZ 72 (2008), 354 (363) unterscheidet „„statistische“ und „sonstige numerische“ Rechtsvergleichung; Michaels, AJCL 57 (2009), 765 ff. spricht von „comparative law by numbers“ oder „numerical comparative law“. 116 Die Doing Business Reports sind abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Vom Abschneiden in diesen Berichten macht die Weltbank maßgeblich ihre Kreditvergabe abhängig. 117  Caterina, S. 191 (199). 118  Kern, JZ 2009, 498; Michaels, AJCL 57 (2009), 765. 119  Caterina, S. 191 (199). 120  Wichtigste Vertreter der Legal Origins Thesis sind US-amerikanische Wirtschaftswssenschaftler der sog. New Comparative Economics Schule, wie insb. die Autoren La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer und Vishny, siehe m. w. N. Kern, JZ 2009, 498 (499 Fn. 6 und 500 Fn. 19). Ausführlich dazu Djankov u. a., J. Comp. Econ. 31 (2003), 595 ff. Die Legal Origins Thesis beruht auf der Grundannahme, dass das Common Law System flexibler und daher leistungsfähiger und für das Wirtschaftswachstum vorteilhafter sei als das kontinentaleuropäische Recht, vgl. m. w. N. Caterina, S. 191 (197 f.); van Gestel/Micklitz/Poiares Maduro, S. 17. 121  Kischel, S. 147. 122  Kern, JZ 2009, 498 (503); Kischel, S. 147 ff. 123  Lepsius, ZVglRWiss 109 (2010), 327 (341) m. w. N. 124 Vgl. Kern, JZ 2009, 498, der es daher für bedenklich hält, sofern derartigen Untersuchungen allein aufgrund der puren Masse der verwendeten Daten, ihrer scheinbaren Objek115 

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zielen sie mit ihrer Arbeit nicht primär auf die Rechtsvergleichung, sondern auf die vergleichende Ökonomie.125 Bei der sog. ökonomischen Analyse des Rechts sind es hingegen Juristen, die wirtschaftswissenschaftliche Annahmen auf das Recht übertragen. Insbesondere durch Mattei erfolgte eine Übertragung der Grundgedanken der ökonomischen Analyse des Rechts gerade auf die Disziplin der Rechtsvergleichung (Comparative Law and Economics).126 Dabei wird das Kriterium der Effizienz zum tertium comparationis des Vergleichs, zentrale Kategorie ist die der Transaktionskosten.127 Letztlich stellt auch die Integration der ökonomischen Analyse des Rechts in die Rechtsvergleichung eine Variante der funktionalen Methode dar: Sie untersucht die Vergleichsordnungen auf eine ganz bestimmte Funktionalität hin, nämlich auf die Effizienz rechtlicher Lösungen  – also ihren Beitrag zum möglichst wirtschaftlichen Einsatz knapper Ressourcen.128 Wie sich im Bewertungsteil dieser Untersuchung zeigen wird, kann eine derartige Heranziehung des Effizienzkriteriums – jedenfalls bei wirtschaftsrechtlichen Fragen – ein wichtiger Aspekt und eine sinnvolle Ergänzung rechtsvergleichender Untersuchungen sein. Durch das Grundmodell eines universellen, rationalen, individualistischen Menschen129 stehen Vertreter der ökonomischen Rechtsvergleichung besonders zu den postmodernen Strömungen in der Rechtsvergleichung in einem scharfen Kontrast.130

3.  Ergebnis: Methodenvielfalt Wie der vorstehende kurze Abriss verdeutlicht, existiert derzeit kein einheitliches Verständnis über das methodische Vorgehen beim rechtsvergleichenden Arbeiten.131 Manche der neueren Ansätze sind auf der theoretischen Ebene zwar durchaus reizvoll, lassen jedoch eine Antwort auf die Frage der Umsetzbarkeit im Rahmen eines konkreten Vergleichs vermissen.132 Bislang hat sich trotz der tivität und – im Fall der Doing Business Reports – der Autorenschaft der Weltbank zu großes Gewicht beigemessen wird. 125  Michaels, AJCL 57 (2009), 765 (775 f.); Caterina, S. 191 (197). 126  Mattei, insb. S. 94 ff. Vgl. ausführlich zur ökonomischen Analyse des Rechts und deren Integration in die Rechtsvergleichung unten S. 262 ff. (§ 14 I.). 127  Transaktionskosten können vereinfacht verstanden werden als diejenigen Kosten, die zur Durchführung der Transaktion erforderlich sind, also bspw. Such-, Informations-, Verhandlungskosten sowie Überwachungs- und Durchsetzungskosten. Vgl. genauer unten S. 262 ff. (§ 14 I.). 128  Brand, JuS 2003, 1082 (1087). Peters/Schwenke (ICLQ 49 [2000], 800 [809]) sprechen dementsprechend vom law and economics approach als einer Variante des funktionalen Ansatzes. 129  Vgl. dazu unten S. 263 ff. (§ 14 I. 1. a)). 130  Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (534 f.). 131  So auch van Hoecke, LaM 2015, 1; Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (446): „Methodology of comparative law in the new millennium is necessarily a pluralistic one […].“ 132  Piek, ZEuP 2013, 60 (87); Michaels, RabelsZ 66 (2002), 97 (111 und 115); Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (446).



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anhaltenden Kritik an der funktionalen Methode zumindest in der Praxis keine alternative Methode etablieren können.133 Nicht ohne Grund hat die funktionale Methode gerade wegen ihrer hohen Praxistauglichkeit weltweit Anerkennung erfahren.134 Und überwiegend handelt es sich bei den neueren Ansätzen gar nicht um wirkliche Alternativen zur funktionalen Methode, sondern vielmehr um Weiterentwicklungen oder Klarstellungen.135 Insofern ist die funktionale Methode nach wie vor ein sinnvoller Ausgangspunkt rechtsvergleichender Untersuchungen.136 Dem steht nicht entgegen, dass die Funktionalität für bestimmte Ziele der Rechtsvergleichung möglicherweise nicht geeignet ist. Bereits Zweigert und Kötz gehen davon aus, dass die funktionale Methode vereinzelt bei rechtsvergleichenden Untersuchungen nicht tauglich ist, beispielsweise wenn ein Bereich stark von moralischen oder religiösen Wertvorstellungen geprägt ist.137 Angesichts der vielen Spielarten und Modifikationen kann jedoch nicht mehr von der (einen) funktionalen Methode gesprochen werden.138 Für die individuelle Untersuchung kann und muss die funktionale Betrachtungsweise jeweils konkretisiert und gegebenenfalls sinnvoll erweitert werden. Schließlich muss die geeignete Methode letztlich vom zu erreichenden Ziel abhängig sein und nicht umgekehrt. Entsprechend der Vielzahl rechtsvergleichender Untersuchungsgegenstände und -ziele gibt es auch eine Vielzahl rechtsvergleichender methodischer Herangehensweisen. Vor diesem Hintergrund setzt sich zunehmend die Auffassung durch, dass sich die im konkreten Einzelfall anzuwendende Methode des rechtsvergleichenden Arbeitens nach Zielsetzung und konkretem Erkenntnisinteresse der Vergleichung bestimmt. Somit gibt es die eine Methode rechtsvergleichenden Arbeitens nicht und kann es sie auch gar nicht geben. Das bedeutet aber nicht, dass in der Rechtsvergleichung gar keine Methode existierte – im Sinne einer „Methodenleere“. Vielmehr kennzeichnet die Rechtsvergleichung Methodenvielfalt. Die Rechtsvergleichung ist geprägt von einer auf Grundlage der funktionalen Methode als gemeinsamer Basis entwickelten Vielzahl methodischer Herangehensweisen, die je nach Erkenntnisinteresse der Untersuchung zur Anwendung gelangen können.139 Entscheidend ist daher, eine klare Ausgangsfrage zu formulieren, das Erkenntnisinteresse also deutlich zu benennen. Ausgehend von 133 

Forster, Ancilla Iuris 2018, 98 (109); ähnlich Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (539). Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (836). 135 Ebenso van Hoecke, LaM 2015, 1 (16); Michaels, Functional Method, S. 339 (364). Diese Beobachtung spricht dafür, dass die Kritik vielfach auf einem verkürzten Verständnis der funktionalen Methode beruht, so auch Piek, ZEuP 2013, 60 (74 und 85). 136  So auch Forster, Ancilla Iuris 2018, 98 (109); Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (446). 137  Zweigert/Kötz, S. 38 f. 138  Piek, ZEuP 2013, 60 (61); Palmer, AJCL 53 (2005), 261 (290); Kischel, S. 93. Ähnlich bereits Sandrock, S. 29. 139  Van Hoecke, LaM 2015, 1 (6); Örücü, Methodology, S. 560 (564 f.); Basedow, AJCL 62 (2014), 821. Hingegen scheint Michaels, Functional Method, S. 339 (362) vom „methodological pluralism“ nicht gänzlich überzeugt. 134 

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Erster Teil: Grundlagen

der funktionalen Methode ergibt sich das konkrete methodische Vorgehen dann aus den Erforderlichkeiten des Einzelfalls und ist folglich für jede Arbeit individuell zu entwickeln.140 Dabei können verschiedene Modifikationen der funktionalen Methode kombiniert werden.141

III.  Hier: Multilateraler Vergleich aus supranationaler Perspektive Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung steht ein Vergleich der verschiedenen Regelungskonzepte für die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote.142 Der Blick in andere Rechtsordnungen dient in diesem Fall vorrangig dazu, mögliche Lösungsmodelle aufzufinden. Die Rechtsordnungen werden als Erkenntnisquelle herangezogen, um das Spektrum und die Vielfalt möglicher Lösungen dieses Rechtsproblems aufzuzeigen.143 Auf diese Weise wird der „Lösungsvorrat“ und Erfahrungsschatz unterschiedlicher Rechtsordnungen aktiviert.144 Ausgehend vom konkreten Regelungsproblem der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote kann so zunächst ergebnisoffen nach Lösungen gesucht werden. An diese objektive Bestandsaufnahme schließt sich eine Systematisierung der vorgefundenen möglichen Lösungen für die Frage der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote als dem regelungsbedürftigen Problem an.145 Dieser systematischen Darstellung der Lösungstypen folgt eine intensive Vergleichung und Kritik. In dieser vergleichenden Bewertung wird aus den Regelungskonzepten für die untersuchte Rechtsfrage die überzeugendste Lösung ermittelt, in Kenntnis der Optionen sowie deren Vor- und Nachteile.146 Durch vergleichende Bewertung der gefundenen Regelungskonzepte soll die bestmögliche Regelung ermittelt werden („wertende Rechtsvergleichung“).147 Die Auswahl einer der Lösungen ist letzten Endes zwar eine rechtspolitische Entscheidung, diese sollte jedoch wissenschaftlich fundiert, auf Grundlage rechtsvergleichend gewonnener Erkenntnisse, getroffen werden.148 Es erfolgt nach dieser methodischen Herangehensweise demnach eine Vergleichung von Lösungskonzepten anstelle der klassischen Gegenüberstellung von Rechtsordnungen in Länderberichten.149 Es handelt sich nicht um einen klassischen bilateralen Vergleich zweier Rechtsordnungen, sondern um einen 140 

Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (836). van Hoecke, LaM 2015, 1; Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (836). Husa, RabelsZ 67 (2003), 419 (447) spricht von einer „large methodological toolbox“ des Rechtsvergleichers. 142  Zu Gegenstand und Ziel der Untersuchung bereits oben, S. 6 ff. (§ 1 II.). 143 Vgl. Sandrock, S. 28; Basedow, JZ 2016, 269 (279). 144  Kropholler, S. 254; Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204 (211); Fleischer, S. 827 (847). 145 Vgl. Kadner Graziano, S. 406; Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, S. 287. 146 Vgl. Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204 (211). 147 Vgl. Drobnig, Intersystemare Rechtsvergleichung, S. 195 (201 f.). 148 Vgl. Sandrock, S. 28. 149 Vgl. Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (830). 141 Vgl.



§ 2  Zur Methode

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mehrseitigen Vergleich, in den eine Vielfalt von Vergleichsordnungen einbezogen wird. Bei einem derartigen „multilateralen Vergleich aus supranationaler Perspektive“150 werden die einzelnen nationalen Rechtsordnungen gleichwertig herangezogen. Das eigene nationale Recht verliert seine Rolle als Referenzordnung für den Vergleich.151 Dabei muss die Herausforderung bewältigt werden, die nationale Perspektive möglichst weitgehend zu vernachlässigen.152 Da Europäisierung und Globalisierung zu einem Grenzübertritt von rechtlichen Konzepten und Prinzipien führen,153 liegt es in der Natur der Sache, dass Recht vielfach nicht mehr mit rein nationaler Orientierung betrachtet werden kann.154 Gerade im Prozess der Rechtsangleichung und -vereinheitlichung des Privatrechts auf europäischer Ebene dient eine derartige multilaterale Rechtsvergleichung als Ausgangspunkt für die Zusammenführung der unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen („harmonisierende Rechtsvergleichung“).155 Denn die geschilderte Methode des multilateralen Vergleichs aus supranationaler Perspektive ermöglicht die Etablierung eines gesamteuropäischen Diskurses juristischer Fragen.156 Die Auswahl der in den multilateralen Vergleich einzubeziehenden Rechtsordnungen erfolgt dabei nicht nach vorgefassten Kriterien, insbesondere nicht unter Bezug auf die – ohnehin inzwischen vielfach für überkommen erachtete157  – Rechtskreiseinteilung, sondern anhand der spezifischen Fragestellung und des konkreten Erkenntnisziels.158 A priori sind hierbei alle Rechtsordnungen gleich geeignet.159 In der Regel ist für eine einzelne Sachfrage in den ver150  Der Begriff des „multilateralen Vergleichs aus supranationaler Perspektive“ wurde übernommen von Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204 passim. 151  Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204 (210). Ähnlich wurde ganz überwiegend bei der Erarbeitung der nicht-legislatorischen Modellgesetze vorgegangen, vgl. bspw. zu den PECL von Bar/Zimmermann (Hrsg.), Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III, Einführung, S. 21, wonach die Kommission „die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union herangezogen [hat], ohne dabei eine bestimmte Rechtsordnung als bevorzugten Ausgangspunkt zu betrachten oder ihr entscheidenden Einfluss einzuräumen.“ Eine Ausnahme bildet der Vorentwurf zu einem „Europäischen Vertragsgesetzbuch“ von Gandolfi, der sich ganz überwiegend auf das italienische Recht stützt, vgl. dazu unten S. 107 ff. (§ 7 IV.). 152  Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204 (210). Bei der „klassischen“ Herangehensweise geht die Rechtsvergleichung hingegen regelmäßig von der eigenen Rechtsordnung als „Ausgangsrechtsordnung“ aus. 153  Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (826). 154  Van Gestel/Micklitz/Poiares Maduro, S. 20. 155  Schwartze, S. 53 (54); vgl. auch Stürner, AcP 214 (2014), 7 (24 f.). 156 Vgl. Kadner Graziano, S. 397; Zweigert/Kötz, S. 3. 157  Die Bedeutung der Einteilung in Rechtskreise wird ohnehin seit längerem relativiert, vgl. nur Kötz, ZEuP 1998, 493 ff. sowie Glenn, Comparative legal families, S. 421 (437 ff.). Die traditionelle Rechtskreislehre mag dennoch zur Erleichterung einer ersten Annäherung eine gewisse Existenzberechtigung behalten. 158  Kadner Graziano, S. 408; ähnlich Röver, S. 12. Auch Zweigert/Kötz, S. 41 gehen davon aus, dass die Auswahl der Rechtsordnungen der Rechtsfrage angepasst werden muss. 159  Brand, JuS 2003, 1082 (1086). Vgl. auch Örücü, Methodology, S. 560 (567): die Suche

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Erster Teil: Grundlagen

schiedenen Rechtsordnungen jedoch nur eine beschränkte Anzahl unterschiedlicher Lösungen entwickelt worden, sodass es darum geht, diese Lösungsmodelle zu finden.160 Für sämtliche Regelungskonzepte bedarf es zumindest einer, wenn nicht mehrerer, Rechtsordnungen zur exemplarischen Betrachtung. Insofern richtet sich die Auswahl der Rechtsordnungen mitunter auch danach, alle Erscheinungsformen des Regelungsspektrums zu erfassen. In die Untersuchung einbezogen werden demnach alle diejenigen Rechtsordnungen, von denen für die Untersuchung der konkreten Forschungsfrage Anregungen zu erwarten sind.161 Jedes Lösungsmodell kann dann in der konkreten Gestalt, die es in einer oder einigen repräsentativen Rechtsordnung(en) gefunden hat, dargestellt werden.162 Liegt das Ziel der rechtsvergleichenden Untersuchung im Bereich der Rechtsvereinheitlichung, wird man vorrangig die Privatrechte derjenigen Staaten berücksichtigen, deren Rechte vereinheitlicht werden sollen.163 Da die vorliegende Untersuchung vor dem Hintergrund eines zukünftigen einheitlichen europäischen Vertragsrechts erfolgt, konzentriert sich die Suche nach Lösungen auf die Rechtsordnungen der europäischen Mitgliedstaaten und damit auf den gemeinsamen europäischen Fundus von Erkenntnissen, Ideen und Argumenten.164 Dabei werden aus der Fülle der europäischen Rechtsordnungen zwar eine Vielzahl, jedoch bei weitem nicht sämtliche nationalen Abtretungsrechte in die Untersuchung eingeschlossen. Die Rechtsordnungen wurden vorrangig danach ausgewählt, welches Regelungskonzept sie beim vertraglichen Abtretungsverbot verfolgen. Mit Deutschland, Frankreich und England werden aber jedenfalls die teilweise als „Mutterrechtsordnungen“ für den deutschen, den romanischen und den Common-Law-Rechtskreis erachteten Rechtsordnungen in die Untersuchung einbezogen. Die Analyse des französischen Abtretungsrechts ist dabei besonders interessant, da Frankreich sein Abtretungsrecht erst kürzlich grundlegend reformiert hat. Die Einbeziehung des englischen Rechts ergibt auch – oder vielleicht sogar gerade – in Zeiten des Brexit Sinn, schließlich wird erfolgt letztlich unabhängig davon, ob und wo dieses „beste“ Lösungskonzept bereits in einer Rechtsordnung existiert. 160  Drobnig, FS Rheinstein, S. 221 (225). 161 Ähnlich Drobnig, FS Rheinstein, S. 221 (225); Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), 589 (604). Darüber hinaus sind freilich auch Erfahrungen, Sprachkenntnisse und zeitliche Ressourcen des Bearbeiters für die Auswahl entscheidend. 162  Drobnig, FS Rheinstein, S. 221 (225). Nach Drobnig geht man bei der Auswahl der zu untersuchenden Rechtsordnungen also in einem „Doppelschritt“ vor: Zunächst werden die Lösungstypen ermittelt, im Anschluss dann für jeden Lösungstyp mindestens eine repräsentative Rechtsordnung. Eine derartige künstliche Trennung erscheint aber nicht zwingend. 163  Sandrock, S. 29. Michaels, RabelsZ 66 (2002), 97 (113) warnt davor, abstrakt nach der besten Lösung zu suchen, „ohne die reichen Erfahrungen praktisch bestehender Rechtsordnungen zu nutzen“. Es ist aber auch durchaus denkbar, dass ein Regelungskonzept bisher noch in keiner Rechtsordnung Niederschlag gefunden hat. 164 Vgl. Kadner Graziano, S. 412; Kropholler, S. 257.



§ 3  Die historische Entwicklung

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das Vereinigte Königreich weiterhin wichtiger Handelspartner der EU bleiben. Das englische Common Law bleibt auch unabhängig von einer EU-Mitgliedschaft des Vereinigten Königreichs ein wichtiger Referenzpunkt für das europäische Privatrecht. Auf der Suche nach dem besten Regelungskonzept können jedoch auch im Kontext eines zukünftigen europäischen Vertragsrechts ebenso außereuropäische Rechtsordnungen wertvolle Anregungen geben.165 Bei der Erarbeitung von Einheitsrecht ebenso wie bei Reformvorhaben des nationalen Rechts darf und sollte man für fortschrittliche Regelungen aus aller Welt offen sein.166 Neben europäischen Staaten werden daher die Vereinigten Staaten in die Untersuchung einbezogen, die mit rund 20 Prozent des Exportvolumens wichtigster Handelspartner der EU sind.167 Zudem werden die Regelungen des US-amerikanischen Uniform Commercial Code allgemein als fortschrittlich angesehen.168 Schließlich können über Drittstaaten hinaus auch wissenschaftlich erarbeitete, nicht-legislatorische Modellgesetze und internationales Einheitsrecht in den multilateralen Vergleich einbezogen werden und als Rechtserkenntnis- bzw. Rechtsgewinnungsquellen dienen.169 All dies führt letztlich zu einer „Vergrößerung des Vergleichsraums“170 und lässt Früchte für die Untersuchung erwarten.171

§ 3  Die historische Entwicklung von Abtretung und Abtretungsverbot Die Möglichkeit, eine Forderung identitätswahrend durch Vertrag auf einen anderen übertragen zu können, erscheint im 21. Jh. als Selbstverständlichkeit. Ebenso wie ein Eigentümer eine Sache übereignen kann, muss er eine ihm zu165 Vgl.

Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), 589 (606).

166 Vgl. Kropholler, S. 257. 167 Übersicht der Bundeszentrale

für politische Bildung „Extra-EU-Handel nach Handelspartnern“, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Nach China importiert die EU die meisten Waren aus den USA (13,8 Prozent). 168  Schütze, S. 8. Der internationale Trend im Bereich des Kreditsicherungsrechts geht zu einem Registersystem nach dem Vorbild von Art. 9 UCC. Dazu genauer unten S. 196 ff. (§ 9 II.). 169  Rudolf, S. 7; Kadner Graziano, ZEuP 2014, 204 (209); Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), 589 (602). Ähnlich Lurger, S. 104 (107); Riesenhuber, Systembildung, S. 49 (50 f.); Ringe, S. 251 (253). 170  Schwartze, S. 53 (61). 171 Auch im Rahmen der nicht-legislatorischen europäischen Vereinheitlichungsprojekte wurde das Recht von Drittstaaten sowie anderes rein wissenschaftliches Recht einbezogen, vgl. bspw. von Bar/Zimmermann (Hrsg.), Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III, Einführung, S. 21. Ebenso befürwortet die Europäische Kommission in ihrem „Ak­ tionsplan für ein kohärentes Europäisches Vertragsrecht“ die Einbeziehung von Einheitsprivatrecht, insb. des UN-Kaufrechts, vgl. Mitteilung der Kommission vom 12.02.2003, KOM(2003) 68 endg, Ziff. 62 f.

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Erster Teil: Grundlagen

stehende Forderung auf einen anderen übertragen können. Die Vorstellung einer Singularzession in Forderungen konnte sich allerdings nur zögerlich durchsetzen. Die umfassende Anerkennung der Forderungsabtretung ist noch recht jung und steht sowohl im kontinentalen Recht als auch im Common Law am Ende einer langen Entwicklung.172

I.  Die Forderungsabtretung im kontinentaleuropäischen Recht 1.  Forderungsabtretung im römischen Recht a)  Ausgangspunkt: Keine Übertragbarkeit von Forderungen Die Forderung (obligatio) galt im klassischen römischen Recht als ein schuldrechtliches „persönliches Band“ (vinculum iuris) zwischen Schuldner und Gläubiger. Die Identität eines Forderungsrechts war nach ursprünglicher römischer Rechtsanschauung abhängig von den daran beteiligten Personen.173 Das Forderungsrecht wurde als etwas Höchstpersönliches erachtet, das aus der Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Gläubiger nicht herausgelöst werden konnte.174 Man ging davon aus, dass die Forderung durch das Ausscheiden einer der Parteien aufhören würde zu existieren.175 Eine identitätswahrende Übertragung einer Forderung unter Lebenden durch Einzelrechtsnachfolge (sog. Singularsukzession176) wurde folglich nicht für möglich gehalten.177 Dieses Unübertragbarkeitsdogma beruhte auf der Überzeugung, dass niemand gegen seinen Willen oder sogar ohne sein Wissen einem anderen Gläubiger ausgesetzt und damit zum Schuldner eines Dritten gemacht werden sollte.178 Dem lag wohl auch das alte Prinzip der Personalhaftung zugrunde, wonach der Schuldner für seine Verbindlichkeit mit seiner Person haftete und unter Umständen sogar der Schuldknechtschaft des Gläubigers unterworfen werden konnte.179

172 

Die nachstehende Darstellung folgt im Wesenlichen Hoop, S. 27 ff. und Luig, passim. Luig, S. 2; Huwyler, S. 34 und 60. Zimmermann, Law of Obligations, S. 58 f.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 3, 7; Huwyler, S. 25. 175  Zimmermann, Law of Obligations, S. 58 f. 176  Unter einer Sukzession (von lateinisch successio – die Nachfolge) wird die Rechtsübertragung in Form eines abgeleiteten Rechtserwerbs und damit der Eintritt einer Person in ein bestehendes Rechtsverhältnis verstanden, vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, „Rechtserwerb“, S. 1102; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 1. 177  Luig, S. 1 f.; Huwyler, S. 25; Zimmermann, Law of Obligations, S. 58 f.; Kaser/Knütel, S. 331; Zweigert/Kötz, S. 439. Ein Forderungsübergang im Wege der Erbfolge (sog. Universalsukzession) war hingegen möglich. 178  Grau, S. 23. 179  Kaser/Knütel, S. 331; Honsell, Römisches Recht, S. 81 f.; Hoop, S. 27. 173  174 



§ 3  Die historische Entwicklung

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b) Hilfskonstruktionen Vor allem vor dem Hintergrund des aufkommenden Handelsverkehrs entstand zunehmend das wirtschaftliche Bedürfnis nach einer Übertragbarkeit von Forderungen (cessio).180 Das Verständnis der Obligation und ihrer Übertragbarkeit lockerte sich zunehmend auf. Es entwickelten sich rechtliche Hilfskonstruktionen, um diesem praktischen Bedürfnis nach einer Übertragbarkeit von Forderungen abzuhelfen.181

(1)  Novation und Prozessvertretung Derartige Hilfskonstruktionen waren zunächst die Novation und die prozessuale Stellvertretung. Bei der Novation (novatio) begründete der Schuldner auf Anweisung (delegatio) des Altgläubigers hin mit dem Neugläubiger eine neue Obligation.182 Durch einen Verbalkontrakt, in der Regel eine Stipulation, wurde die bestehende Verbindlichkeit zwischen Schuldner und Altgläubiger aufgehoben und an deren Stelle eine neue, inhaltsgleiche Verbindlichkeit zwischen Schuldner und Neugläubiger geschaffen.183 Die bisherige Verbindlichkeit wurde dadurch getilgt, dass eine neue Verbindlichkeit aus Stipulation an ihre Stelle trat.184 Es handelte es sich also um die ersetzende Neubegründung einer Forderung. Auf diese Weise wurde zwar eine der Abtretung ähnliche Wirkung erzielt, jedoch war die neue Obligation als originärer Eigentumserwerb und nicht als Übertragung ausgebildet, sodass der Gläubigerwechsel stets vom Willen des Schuldners und dessen förmlicher Mitwirkung abhing.185 Zudem erloschen mit der Aufhebung der alten Verbindlichkeit, die ja nicht übertragen, sondern durch die neue ersetzt wurde, auch alle daran eingeräumten Sicherheiten und sonstigen Rechte und mussten gegebenenfalls erneut begründet werden.186 Für den Wirtschaftsverkehr war die Hilfskonstruktion der Novation demnach unzureichend.187 Eine weitere Möglichkeit des römischen Rechts, um eine der Forderungsübertragung ähnliche Wirkung zu erzielen, war das Institut der prozessualen Stellvertretung. Der Gläubiger („Zedent“) bestellte denjenigen, dem er die Forderung übertragen wollte („Zessionar“), durch die Erteilung eines mandatum zu 180 

Zimmermann, Law of Obligations, S. 59; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8. Luig, S. 3; Huwyler, S. 25; Hattenhauer, S. 549 (550); Coing, S. 445; Zweigert/Kötz, S. 439 ff. 182  Luig, S. 3; Hoop, S. 27; Lieder, S. 109; Zimmermann, Law of Obligations, S. 60. 183  Kaser/Knütel, S. 332; Hausmaninger/Selb, S.  388; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8; Jansen, S. 1626 (1630). 184  Harke, S. 81; Lodigkeit, S. 3. Inhalt der neuen Obligation war das aus der alten Obligation Geschuldete, weshalb hierauf ausdrücklich Bezug genommen werden musste. 185  Luig, S. 3; Harke, S. 81; Hoop, S. 27; Kaser/Knütel, S. 332. 186 Vgl. Lieder, S. 112 f.; Zimmermann, Law of Obligations, S. 60; Kaser/Knütel, S. 332. 187 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8. 181 

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Erster Teil: Grundlagen

seinem Prozessvertreter (cognitor oder procurator188).189 Dabei ermächtigte er diesen, die Forderung im Prozess gegen den Schuldner einzuklagen und – anders als sonst bei einer Stellvertretung – das Erstrittene für sich selbst zu behalten.190 Der „Zessionar“ erwarb das Empfangene demnach in sein eigenes Vermögen bzw. im eigenen Interesse (in rem suam).191 Anders als bei der Novation war diese Konstruktion unabhängig von einer Mitwirkung des Schuldners.192 Auch blieben die Nebenrechte an der Forderung erhalten. In wirtschaftlicher Hinsicht kam die prozessuale Stellvertretung einer Forderungsabtretung somit deutlich näher als die Novation.193 Jedoch war auch diese Hilfskonstruktion problembehaftet. Die Ermächtigung übertrug nicht das Forderungsrecht selbst, sondern lediglich die Möglichkeit der prozessualen Geltendmachung. Der „Zedent“ blieb Forderungsinhaber. Infolgedessen konnte er das erteilte mandatum bis zur förmlichen Streiteinsetzung (litis contestatio) des Zessionars jederzeit widerrufen.194 Und auch ohne einen derartigen Widerruf konnte er jederzeit den Erfolg der bereits erfolgten „Zession“ vereiteln, indem er etwa die Leistung des Schuldners an sich selbst verlangte, die Schuld erließ oder sich mit dem Schuldner verglich.195 Außerdem behielt er trotz des erteilten mandatums das Klagerecht inne196 und konnte somit dem „Zessionar“ zuvorkommen und mit dem Schuldner die litis contestatio vollziehen.197 Der „Zessionar“ hatte daher jedenfalls bis zu seiner förmlichen Streiteinsetzung eine schwache und mit Unsicherheit behaftete Position.198 Bis dahin konnte der „Zedent“ ihm die Rechts188  Während die Bestellung zum cognitor durch eine förmliche Erklärung gegenüber dem Prozessgegner erklärt werden musste, genügte für die Ermächtigung als procurator eine Vereinbarung im Innenverhältnis zwischen dem Forderungsinhaber und dem Prozessvertreter, vgl. Zimmermann, Law of obligations, S. 60 Fn. 191. Näher zur Unterscheidung von cognitor und procurator und m. w. N. Maier, S. 205 (213 ff.). 189  Harke, S. 82; Kaser/Knütel, S. 332; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8; Zimmermann, Law of Obligations, S. 60. 190  Kaser/Knütel, S. 332; Hoop, S. 27; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 495; HKK/ Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8; Luig, S. 3 f.; Zimmermann, Law of Obligations, S. 60 f. Es ist davon auszugehen, dass jedenfalls zu Beginn der Entwicklung der procurator die Forderung allerdings im Namen des Gläubigers – und nicht im eigenen Namen – einklagte, vgl. m. w. N. Jansen, S. 1626 (1630). 191  Hausmaninger/Selb, S. 384. 192  Von Olshausen, S. 8; Grau, S. 23; Huwyler, S. 26. 193  Hoop, S. 27; Zimmermann, Law of Obligations, S. 61; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8. 194  Hoop, S. 27; Luig, S. 4; Jansen, S. 1626 (1630) m. w. N. Die Streiteinsetzung des Zessionars erfolgte erst mit dem Anhängigwerden der Klage, vgl. genauer Zweigert/Kötz, S. 439 und Zimmermann, Law of Obligations, S. 61 m. w. N. 195 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8; Hoop, S. 27; Zimmermann, Law of Obligations, S. 61; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 495; Jansen, S. 1626 (1630). 196  Zimmermann, Law of Obligations, S. 61; Zweigert/Kötz, S. 440; Huwyler, S. 26. 197  Maier, S. 205 (207). 198  Lieder, S. 113; Luig, S. 4.



§ 3  Die historische Entwicklung

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stellung jederzeit wieder entziehen.199 Zudem erlosch das mandatum durch den Tod eines der Beteiligten („Zedent“ oder „Zessionar“) automatisch.200

(2)  Actio utilis und denuntiatio Mittels der Hilfskonstruktionen von Novation und Prozessvertretung war ein Handel mit Forderungen nach alledem nur eingeschränkt möglich. Ab Mitte des 2. Jh. n. Chr. suchte man daher, die rechtliche Stellung des „Zessionars“ als Prozessvertreter zu verbessern. Dem procurator wurde immer häufiger ein eigenes Klagerecht (actio utilis) gegen den Schuldner gewährt.201 Dadurch konnte der „Zessionar“ unabhängig von der erteilten Prozessbefugnis – und damit auch unabhängig vom Willen des „Zedenten“ oder dessen Tod  – die Forderung einklagen.202 Er hatte ein eigenes, selbstständiges Recht, die fremde Forderung einzuklagen, das insbesondere auch vererbbar war.203 Eine Übertragung der Forderung selbst war aber nach wie vor nicht vorgesehen. Die actio utilis führte lediglich zu der prozessualen Berechtigung, das Forderungsrecht im eigenen Namen geltend zu machen, bewirkte jedoch keinen materiell-rechtlichen Forderungsübergang, sodass der „Zessionar“ nach wie vor ein fremdes Recht geltend machte.204 Der „Zedent“ war immer noch Forderungsinhaber und blieb Berechtigter. Das eigene Klagerecht des „Zessionars“ bestand nur neben dem fortbestehenden Klagerecht des „Zedenten“ (actio directa).205 Der „Zedent“ konnte folglich bis zur litis contestatio des „Zessionars“ dessen Rechte vereiteln. Um der Problematik dieser konkurrierenden Ansprüche zu begegnen, entwickelte sich die Auffassung, dass der „Zessionar“ mittels einer Abtretungsanzeige an den Schuldner (denuntiatio) dessen Zahlung an den „Zedenten“ ihre befreiende Wirkung nehmen könne.206 Und der „Zedent“ wurde durch eine de199  Hoop, S. 27; Grau, S. 23. Der „Zessionar“ konnte sich allerdings auch durch – u. U. sogar strafbewehrte – stipulatio vom Schuldner versprechen lassen, dass dieser den Erfolg des Abtretungsgeschäfts nicht vereiteln werde, vgl. Zweigert/Kötz, S. 439; Maier, S. 205 (218 ff.); Luig, S. 4 Fn. 16. Diese Abrede wirkte aber nur im Innenverhältnis zwischen den Parteien, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 8. 200  Luig, S. 4; Zimmermann, Law of Obligations, S. 61. Maier, S. 205 (207 ff.) nennt Sonderkonstellationen, in denen die „Zession“ trotz des Tods eines der Beteiligten nicht zwingend hinfällig wurde. 201  Luig, S. 5; Hattenhauer, S. 549 (550). Zunächst wurde die actio utilis seit Antoninus Pius nur beim Erbschaftskauf eingeräumt, um dem Erwerb den Zugriff auf den Nachlass zu ermöglichen. In der weiteren Entwicklung wurde die Rechtsfigur dann auf sämtliche Forderungsübertragungen ausgeweitet, vgl. m. w. N. Luig, S. 4 f.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 9; Zimmermann, Law of Obligations, S. 62; Zweigert/Kötz, S. 439 f. 202  Hoop, S. 28; Zimmermann, Law of Obligations, S. 62; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 9; Jansen, S. 1626 (1630 f.); Luig, S. 5. 203  Kaser/Knütel, S. 332. 204  Luig, S. 4 ff.; Grau, S. 23; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 496; Ranieri, S. 1183 f. 205  Luig, S. 6; Huwyler, S. 26; Kaser/Knütel, S. 332; Ranieri, S. 1183. 206  Harke, S. 82 f.; Hoop, S. 28; Hattenhauer, S. 549 (550); Luig, S. 6 f.; Zimmermann, Law of Obligations, S. 63; Jansen, S. 1626 (1695), jeweils m. w. N. Ungeklärt ist, ob auch eine

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Erster Teil: Grundlagen

nuntiatio unter Umständen daran gehindert, die Forderung einzuziehen und die ihm verbliebene Klageberechtigung zu realisieren. Einer etwaigen actio directa des „Zedenten“ konnte dann nämlich eine Arglisteinrede (exceptio doli) des Schuldners entgegenstehen.207 Auch nach Wegfall des zweiteiligen klassischen Formularprozesses durch das einheitliche Kognitionsverfahren, wodurch die vom Grundgeschäft gelöste actio utilis letztlich den materiellen Anspruch bzw. die Gläubigerstellung selbst verkörperte,208 stand der Anerkennung einer echten Singularzession die actio directa des „Zedenten“ entgegen. Es erfolgte keine echte Rechtsübertragung, sondern nach wie vor handelte es sich bei der cessio konstruktiv um eine Ausübungsermächtigung. Der „Zessionar“ zog immer noch eine fremde Forderung ein.209 Aus heutiger Perspektive war mit diesem Entwicklungsstand aber jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung erreicht, wenn auch nicht begrifflich oder von der rechtlichen Konstruktion her.210 Im Zuge dieser Entwicklung stellte sich erstmals die Frage nach Abtretungsverboten. Vertragliche Abtretungsverbote kannte man zu dieser Zeit im römischen Recht wohl noch nicht, jedoch entwickelten sich erste gesetzliche Abtretungsverbote.211 Insbesondere wurde die zunehmende Zahl gewerblicher Forderungskäufer im nachklassischen römischen Recht durch die Lex Anastasiana im Jahr 506 n. Chr. eingeschränkt. Danach konnte derjenige, der eine Forderung gekauft hatte und dafür weniger als den Wert der Forderung bezahlt hatte, vom Schuldner nur den Betrag seiner eigenen Kaufpreiszahlung einfordern.212 Das Einziehungsrecht des „Zessionars“ wurde also betragsmäßig auf die Höhe des bezahlten Kaufpreises beschränkt.213 Dadurch sollte wohl der unabhängig von einer denuntiatio erlangte Kenntnis des Schuldners von der „Abtretung“ zu einer mangelnden Erfüllungswirkung einer Zahlung an den ursprünglichen Gläubiger führte, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 9. 207  Harke, S. 83; Luig, S. 6 f.; Huwyler, S. 27; Hoop, S. 28; Grau, S. 23. 208 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 9; Huwyler, S. 27; Luig, S. 6 und 142; Stadler, S. 66. 209  Hoop, S. 28. Das weströmische Vulgarrecht hatte zwar zwischenzeitlich im 4. und 5. Jh. eine echte Rechtsnachfolge zugelassen, indem das Mandat als Verpflichtung und Verfügung in einem gewertet wurde. Der Übergang der Forderung erfolgte mit ihrem Verkauf bzw. ihrer Schenkung. Die oströmische Schule hielt hingegen durchgängig stärker am Dogma der grundsätzlichen Unübertragbarkeit von Forderung fest, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 10. 210  Zimmermann, Law of Obligations, S. 63; Huwyler, S. 27; Meier, ZfPW 2015, 103 (117); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 496; Ranieri, S. 1183 f. Hingegen führte nach Luig, S. 6 ff., die umfassende Gabe der actio utilis „eigentlich zu einem wirklichen Forderungsübergang“; ähnlich HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 9, wonach infolge der gewandelten Funktion der actio utilis bereits die Vorstellung einer Singularzession herrschte. 211  Vgl. Nachweise bei Lodigkeit, S. 5 ff. 212  Jansen, S. 1626 (1638); Kaser/Knütel, S. 333; Zimmermann, Law of Obligations, S. 66, jeweils m. w. N. 213  Stadler, S. 68; Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, S. 112 (121). Bei entsprechender



§ 3  Die historische Entwicklung

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Schuldner davor geschützt werden, dass seine gegebenenfalls wirtschaftlich und rechtlich schwache Lage ausgenutzt wurde.214

2.  Entwicklung im Ius commune Obwohl mittels der genannten Hilfskonstruktionen im nachklassischen römischen Recht im praktischen Ergebnis die Übertragbarkeit von Forderungen bereits erreicht worden war, fand dies im unter Justinian geschaffenen Corpus Iuris Civilis (528–534 n. Chr.) nicht eindeutig Ausdruck. Vielmehr wurden dort sämtliche vorstehend skizzierten Entwicklungsstufen schlicht nebeneinander gestellt.215 Infolgedessen enthielt der Corpus Juris Civilis keinen einheitlichen Abtretungsbegriff, und es war ihm die jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis eigentlich bereits entwickelte Übertragbarkeit von Forderungen nicht eindeutig zu entnehmen.216 Dementsprechend herrschte nach Wiederentdeckung des römischen Rechts im 11. Jh.217 Verwirrung über das Institut der Forderungsübertragung.218 Bei dem Versuch, die widersprüchlichen römischen Quellen zu erklären und miteinander in Einklang zu bringen, lebte im Ius commune zunächst wieder das klassische Dogma der Unübertragbarkeit auf.219 Vorherrschend war bei den Glossatoren und Kommentatoren die Auffassung, dass unter einer cessio lediglich die Bestellung des „Zessionars“ zum procurator verstanden worden sei.220 Dennoch wurden gesetzliche Abtretungsverbote des römischen Rechts teilweise – in modifizierter Form – übernommen. Für die Vereinbarung eines vertraglichen Abtretungsverbots gab es hingegen wohl nach wie vor kein praktisches Bedürfnis.221 Rüge des Schuldners musste der „Zessionar“ im Prozess nachweisen, wieviel er an den „Zedenten“ bezahlt hatte. 214  Kaser/Knütel, S. 333. 215  Zimmermann, Law of Obligations, S. 63; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 496; Luig, S. 9. 216  Huwyler, S. 27; Hattenhauer, S. 549 (550); Luig, S. 5. 217  Das ältere deutsche Recht (vor der Rezeption des römischen Rechts) kannte die vertragliche Übertragung von Forderungen wohl nicht, vgl. Lodigkeit, S. 9 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 12; Luig, S. 10 f. 218  Zimmermann, Law of Obligations, S. 63; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 10. Möglichkeit und Anforderungen einer identitätswahrenden Forderungsübertragung blieben auf der Grundlage der uneinheitlichen und widersprüchlichen römischen Quellen letztlich bis ins 19. Jh. streitig, vgl. von Olshausen, S. 7; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 496. 219  Zimmermann, Law of Obligations, S. 63; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 11; Huwyler, S. 27 f.; Jansen, S. 1626 (1631). Der Glossator Accursius bezeichnete die Verbindung von Forderung und Gläubiger gar als ebenso unauflöslich wie die Verbindung von Seele und Körper: „Quae nomina sive actiones non possunt separari a domino, sicut nec anima a corpore.“, zit. nach Hoop, S. 28 f. Fn. 71. Es galt der bildhafte Ausdruck „nomina ossibus inhaerent“, also „die Forderung hängt an den Knochen“, vgl. Zimmermann, Law of Obligations, S. 58 Fn. 181; Coing, S. 445; Jansen, S. 1626 (1631). 220  Luig, S. 12 ff. m. w. N. 221  Lodigkeit, S. 19 ff.

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Erster Teil: Grundlagen

Auch die Humanisten hielten in weiten Teilen am Dogma der Unabtretbarkeit fest.222 Die Forderung könne nicht übertragen werden, da der alte Gläubiger nach erfolgter „Zession“ wegen der ihm verbleibenden actio directa die Forderung nach wie vor selbst einziehen könne; auch die Möglichkeit der denuntiatio ändere hieran nichts.223 Vorherrschend war vor diesem Hintergrund weiterhin die Ausübungslehre, wonach Forderungen nur mittels einer Prozessvertretung „übertragen“ werden konnten.224 Erst im Natur- bzw. Vernunftrecht wurde der theoretische Rechtsgedanke einer echten Übertragung der Forderung im Sinne einer Singularzession entwickelt.225 Dessen Vertreter erarbeiteten einen weiten, auch Forderungen umfassenden Eigentumsbegriff.226 Daraufhin wurde eine Parallele von der Übereignung körperlicher Sachen zur Forderungsübertragung gezogen. Die Zession wurde als zulässige Übertragung des Eigentums an dem entsprechenden Recht aufgefasst.227 Überwiegend ging man demnach im Gemeinen Recht des 17. und 18. Jh. unter dem Einfluss des im Vernunftrecht erweiterten Eigentumsbegriffs von der Zulässigkeit der Singularzession in Forderungen – allein durch vertragliche Vereinbarung – aus.228 Die Naturrechtler entwickelten die Forderung also zu einem frei übertragbaren Vermögensgegenstand. Die Überzeugung, dass Forderungen übertragbar seien, setzte sich weitgehend durch.229 Diese naturrechtliche Lehre beeinflusste die zeitgenössischen Kodifikationen, die den Gedanken der Ausdehnung des Eigentums auf sämtliche vermögenswerte Güter und damit die Konstruktion der Zession als Eigentumsübertragung der versachlichten Forderung zugrunde legten.230 222  Die niederländische und französische Zessionstheorie der Humanisten wurde insb. von Donnellus (1527–1591), Faber (1557–1624) und Sande (1568–1638) geprägt, vgl. Lodigkeit, S. 23 f. 223 Vgl. Hoop, S. 29; Luig, S. 16 ff.; Huwyler, S. 28 ff. Teilweise verstand man die denuntiatio bei Forderungen als ein Äquivalent zur Übergabe bei der Übertragung von Sacheigentum, also als Publizitätserfordernis, vgl. Jansen, S. 1626 (1695 f.) m. w. N. Diese „property law conception“ der Schuldnerbenachrichtigung (so Jansen, S. 1626 [1695]) setzte sich insb. in Frankreich teilweise bis zur jüngsten Reform im Jahr 2016 fort, vgl. dazu ausführlich unten S. 110 ff. (§ 8 II. 1.). 224  Huwyler, S. 34. 225  Zimmermann, Law of Obligations, S. 65; Ranieri, S. 1184; Jansen, S. 1626 (1632). Ausführlich Luig, S. 40 f. und Huwyler, S. 35 ff. 226  Ranieri, S. 1184; Jansen, S. 1626 (1632). So zählten bspw. Grotius, Pufendorf und Wolff die Forderung zum Eigentumsrecht und hielten daher einen derivativen Forderungserwerb für möglich, vgl. Lodigkeit, S. 34 ff. m. w. N. 227  Harke, S. 83; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 18; Hoop, S. 27 Fn. 63; Luig, S. 40 ff.; Zimmermann, Law of Obligations, S. 65. 228  Ranieri, S. 1183 f.; Lodigkeit, S. 38; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 19. Als äußerliches Zeichen (signum) der Vermögensübertragung wurde auch eine mündliche Bekundung für ausreichend erachtet, siehe m. w. N. Jansen, S. 1626 (1632). 229  Luig, S. 47; Lodigkeit, S. 51; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 20 f. 230  Zu nennen sind in diesem Zusammenhang der Codex Maximilianeus Bavaricus (1756), das Preußische Allgemeine Landrecht (1794), der französische Code civil (1804) sowie das ös-



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Gesetzliche Abtretungsverbote kannten die vernunftrechtlich beeinflussten Kodifikationen vereinzelt. Hingegen hatten vertragliche Abtretungsverbote, soweit ersichtlich, zu dieser Zeit noch keine praktische Relevanz. Sie fanden dementsprechend nicht ausdrücklich Erwähnung in den zeitgenössischen Werken, sondern wurden wohl – wenn überhaupt – im allgemeineren Kontext von Veräußerungsverboten ( pacta de non alienando) verortet.231 Diese hatten nach überwiegender Auffassung keine verfügungshindernde Wirkung, sondern führten lediglich zu einer Bindung der beteiligten Vertragsparteien.232 Dementsprechend war im älteren gemeinen Recht die verfügungshindernde Wirkung eines vertraglich vereinbarten Veräußerungsverbots für Forderungen wohl nicht bekannt, sondern man ging wohl – ebenso wie beim Sacheigentum – von einer rein obligatorischen Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote und damit der Wirksamkeit einer verbotswidrigen Forderungsübertragung aus.233

3.  Pandektenwissenschaft und Gesetzgebung im 19. Jh. a)  Rückkehr zur Unübertragbarkeit in der ersten Hälfte des 19. Jh. Nachdem sich die Überzeugung, dass Forderungen übertragbar seien, bereits nahezu durchgesetzt und entsprechenden Niederschlag in den frühen Kodifikationen gefunden hatte, erfolgte Anfang des 19. Jh. in der Pandektistik eine Kehrtwende.234 Vielfach hielt man nun wieder an der Ausübungslehre und mithin an der Lehre von der Unübertragbarkeit von Forderungen fest. Insbesondere Mühlenbruch führte, nachdem die Vernunftrechtler sich weitgehend von römisch-rechtlichen Dogmen gelöst gehabt hatten,235 die Abtretung auf die römisch-rechtlichen Grundlagen zurück.236 Nach seiner Interpretation der römischen Quellen werde niemals die Forderung selbst übertragen, sondern sei die cessio lediglich als Ausübungsermächtigung zu verstehen, weshalb der „Zessionar“ stets ein fremdes Forderungsrecht geltend mache.237 Mühlenbruch schlossen sich in der ersten Hälfte des 19. Jh. große Teile der Rechtswissenschaftler vor allem der Historischen Rechtsschule an, darunter von terreichische AGBG (1811). Alle diese Kodifikationen gingen von einem die Forderung umfassenden Eigentumsbegriff aus. Infolgedessen hielten sie die Regelungen zur Eigentumsübertragung von Sachen im übertragenen Sinne auch auf die Forderungsabtretung anwendbar, vgl. Huwyler, S. 129 ff., insb. S. 149; Harke, S. 84. 231 Vgl. Jansen, S. 1626 (1681) m. w. N. 232  Vgl. Nachweise bei Jansen, S. 1626 (1681). 233  Seuffert, AcP 51 (1868), 102 (106); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 39; Willoweit, S. 549 (552); Berger, S. 232. 234  Hattenhauer, S. 549 (551). 235  Lodigkeit, S. 51. 236  Huwyler, S. 149. 237  Mühlenbruch beschrieb die Zession als „die Uebertragung der Befugniß, ein fremdes Forderungsrecht als eigenes geltend zu machen“ (S. 222). Zur Zessionslehre Mühlenbruchs vgl. ausführlich Luig, S. 47 ff.

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Erster Teil: Grundlagen

Savigny.238 Die Möglichkeit einer Übertragung der Forderung als Vollrecht fand in der deutschen Pandektistik zu dieser Zeit so gut wie keine Zustimmung mehr.239 Der Grundsatz, dass ein abgeleiteter Forderungserwerb unmöglich ist, ergab sich für Mühlenbruch und seine Anhänger in erster Linie aus der Existenz des Instituts des procurator in rem suam im römischen Recht. Man nahm an, die Römer hätten nicht zu diesem Surrogat gegriffen, wenn eine echte Forderungsübertragung möglich gewesen wäre.240 Bemerkenswert ist vor diesem Hintergrund, dass Mühlenbruch die Möglichkeit einer Bindung der Forderung an die Person des Berechtigten aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Parteien der Forderung vorsah.241 Wohl als erster Wissenschaftler überhaupt242 beschäftigte er sich ausdrücklich mit dem vertraglichen Abtretungsverbot, wenn auch im Kontext der Ausübungslehre. Mühlenbruch spricht davon, dass derartige Vereinbarungen „die Uebertragung der Forderung auf Andere [verhindern]“.243 Man kann daher annehmen, dass Mühlenbruch von einer verfügungshindernden Wirkung vertraglicher Abtretungsverbot ausging.244 Allerdings sind Mühlenbruchs Ausführungen mehrdeutig. Zum einen behandelt er die Thematik an der soeben zitierten Stelle in einer speziellen Konstellation, nämlich bei Mandats-, Gesellschafts- und Alimentenverträgen, und bemerkt selbst, dass eine derartige Rechtsfolge bei anderen Forderungen zweifelhaft sei.245 Zum anderen erörterte er das vertragliche Abtretungsverbot wenig später als einen Fall des pactum de non alienando, für welches aber gerade die Auffassung vorherrschte, dass ein Verfügungsverbot keine verfügungsbeschränkende Wirkung hat. Aus diesem Grund könne, so Mühlenbruch hier, auch hinsichtlich Forderungen davon ausgegangen werden, „daß ungeachtet eines solchen Vertrags die Veräußerung an den Dritten giltig sei und das pactum de non alienando nur eine Interessenklage des Promissars gegen den Promittenten begründe“246. Möglicherweise ging Mühlenbruch also auch gerade nicht von einer Wirkung der Vereinbarung 238  Von Savigny, S. 15. Vgl. zu den Einzelheiten und m. w. N. Luig, S. 59 ff.; Huwyler, S. 150 ff.; Lodigkeit, S. 57 ff. 239  Luig, S. 59; Hattenhauer, S. 549 m. w. N. Unter dem Einfluss dieser Ausübungslehre entstanden zwei Gesetzeswerke, der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogtum Hessen (1841–1853) sowie das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen (1865), siehe hierzu Huwyler, S. 159 ff. und Lodigkeit, S. 57 ff. Die gesetzlichen Abtretungsverbote des römischen Rechts wurden teilweise übernommen, vertragliche Abtretungsverbote fanden keine Erwähnung. 240  Luig, S. 65. 241  Mühlenbruch, S. 307. 242 So Lodigkeit, S. 54. 243  Mühlenbruch, S. 307. 244  So das Verständnis von Lodigkeit, S. 55. 245  Mühlenbruch, S. 307. 246  Mühlenbruch, S. 327.



§ 3  Die historische Entwicklung

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gegenüber Dritten und damit nicht von einer verfügungshindernden Wirkung der Vereinbarung aus.247

b)  Umschwung in der zweiten Hälfte des 19. Jh. Ab Mitte des 19. Jh. wurde das Unabtretbarkeitsdogma erneut in Zweifel gezogen. Die Konzeption der Zession als reine Ausübungsermächtigung wurde als gekünstelt und überflüssig, wenn nicht gar als widersprüchlich zu dem wirtschaftlichen Zweck und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs empfunden.248 Zunehmend setzte sich die Erkenntnis durch, dass nur die Anerkennung einer umfassenden und leichtgängigen Übertragbarkeit von Forderungen dem aufkommenden freien Wirtschaftsverkehr gerecht werden kann.249 Insbesondere Windscheid forderte, dass Forderungen nach dem Verkehrsbedürfnis genauso verfügbar und mobil sein müssten wie körperliche Dinge. Wie beim Sacheigentum müsse bei der Forderung die Person des Berechtigten wechseln können, ohne dass dadurch die Substanz des Rechts berührt werde.250 Auch das römische Recht habe eine rechtsgeschäftliche Sondernachfolge keineswegs ausgeschlossen. Die Gewährung der actio utilis sei lediglich eine Etappe und nicht Endpunkt der Entwicklung gewesen. Sie sei letztlich als vollständige Übertragung der Forderung aufgefasst worden, da es keinen Unterschied mehr gemacht habe, ob nun das Recht selbst (ius) oder die Ausübung des Rechts (actio) überging.251 Windscheid schlossen sich große Teile der Rechtswissenschaftler an oder kamen zumindest mit einer etwas modifizierten Begründung zum selben Ergebnis.252 Es bildete sich die Überzeugung heraus, dass durch eine Zession das Forderungsrecht selbst als Vermögensgegenstand auf den Zessionar übertragen wird.253 Schließlich bejahte im Jahr 1881 das Reichsgericht die Frage der Sondernachfolge in Forderungen und beendete damit für die Praxis die Dis247  So das Verständnis von Jansen, S. 1626 (1681 Fn. 16). 248 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 23; Luig, S. 77; Stadler,

S. 67. Lieder, S. 109 f. Vgl. zur Entwicklung im Einzelnen Luig, S. 77 ff. 250  Windscheid, Actio, S. 152. 251  Windscheid, Actio, S. 148 ff. Die Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung konstruiert er folgendermaßen (S. 169): „daß der Gläubiger das rechtliche Band, mit dem ihm der Schuldner gebunden war, einem Andern in die Hand gibt; die Person des Gläubigers hat gewechselt, das Band – die bindende rechtliche Herrschaft – ist dasselbe geblieben.“ Vgl. dazu auch Harke, S. 84. 252  Ein starker Befürworter war bspw. Bähr, der auf Windscheids Argumentation aufbauend die Ansicht entwickelte, dass für einen Forderungsübergang einzig die Einigung ausreichend sei und es einer denuntiatio an den Schuldner zur Übertragung nicht bedürfe, siehe Bähr, JhJb 1 (1857), 351 (414). Die Fragen der Erforderlichkeit, Form und Wirkung der Anzeige an den Schuldner waren seit langem diskutiert worden, vgl. dazu Coing, S. 447 m. w. N. Vgl. zu weiteren Befürwortern Mühlenbruchs die Nachweise bei Luig, S. 83 Fn. 36 sowie bei Lodigkeit, S. 77 ff. Es gab aber auch entschiedene Gegner der neuen Auffassung von der Sondernachfolge in Forderungen, so insb. Muther, Zur Lehre von der römischen Actio (1857), passim. 253  Luig, S. 107. 249 

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Erster Teil: Grundlagen

kussion endgültig.254 Spätestens ab diesem Zeitpunkt war die Übertragbarkeit der Forderung allgemein anerkannt. Man ging davon aus, dass diese durch den Abtretungsvertrag auf den Zessionar übertragen werden und dieser durch den Abtretungsvertrag alleiniger neuer Gläubiger werde.255 In der Folge wurden in der Praxis nun zunehmend Abtretungsverbote vertraglich vereinbart. Diese wurden beispielsweise im Versicherungs- und Transportwesen ganz üblich. Hinsichtlich deren Wirkung war im älteren gemeinen Recht nur die obligatorische Wirkung bekannt gewesen. Zunächst wurde dies überwiegend auch weiterhin so gesehen, vor allem unter Bezugnahme auf die anerkanntermaßen rein schuldrechtliche Wirkung eines pactum de non alienando bei der Übertragung von Sacheigentum. Es widerspreche dem öffentlichen Interesse, wenn kraft Parteiwillens einem Vermögensgegenstand die Verkehrsfähigkeit entzogen werden könne. Daher begründe ein pactum de non cedendo „eine Obligation unter den Kontrahenden auf Nichtveräußerung bzw. Entschädigung, aber die trotz solchen Verbotes geschehene Veräußerung ist nicht nichtig, sondern besteht zu Recht“.256 In der zweiten Hälfte des 19. Jh. wurde aber im Kontext von vertraglichen Abtretungsverboten vorwiegend wieder die persönliche Natur des der Forderung zugrunde liegenden Schuldverhältnisses betont.257 Darauf gestützt entwickelte sich die Auffassung, dass durch ein vertragliches Abtretungsverbot die Forderung als unübertragbar entstehe. Zunehmend verbreitete sich die Ansicht, dass Zessionsverbote nicht nur rein vertragsinterne, sondern veräußerungshindernde Wirkung hätten.258 Als einer der ersten Wissenschaftler zog Sintenis aus einem vereinbarten Veräußerungsverbot für die Forderungsübertragung nicht mehr dieselbe Wirkung wie für die Eigentumsübertragung von Sachen und sprach dementsprechend nicht mehr von einem pactum de non alienando, sondern verwendete – soweit ersichtlich zum ersten Mal – die Bezeichnung pactum de non cedendo.259 Ein solches pactum de non cedendo verhindere einen Forderungsübergang, da „die schuldige Leistung in solcher Verbindung mit der Person des Gläubigers“ stehe, dass sie „durch die Gewährung an einen Andern ihre Identität verlöre“.260 Ein einflussreicher Fürsprecher dieser Auffassung war 254 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 26. In seinem Urteil im Jahr 1881 (RGZ 4, 111 [115]) geht das Reichsgericht davon aus, dass „durch die Cession eine Sondernachfolge in die Forderung herbeigeführt wird“ und sich „der Übergang des abgetretenen Forderungsrechtes von dem Cedenten auf den Cessionar mit dem Akte der Cession in der Art sich vollzieht, daß der bisherige Gläubiger ohne weiteres […] aufhört Gläubiger zu sein und derjenige, auf den die Forderung übertragen wird, als neuer Gläubiger an dessen Stelle tritt […].“ 255  Ranieri, S. 1185 m. w. N.; Luig, S. 123 ff. m. w. N. 256  Seuffert, AcP 51 (1868), 102 (107). 257  Jansen, S. 1626 (1681). 258  Sintenis, S. 809; Windscheid, Pandektenrecht, S. 248. Vgl. auch Jansen, S. 1626 (1681) sowie die detaillierten Nachweise bei Lodigkeit, S. 85 ff. 259  Willoweit, S. 549 (553). 260  Sintenis, S. 809.



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Windscheid, der vertrat, durch ein pactum de non cedendo werde „von vorn herein der Macht des Gläubigers die Grenze gesetzt, daß nur er von dem Schuldner Leistung soll fordern dürfen“, sodass der Forderung insofern die Eigenschaft der Veräußerungsfähigkeit fehle.261 Die Frage nach der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots blieb bis zum Inkrafttreten des BGB zum 1. Januar 1900 umstritten.262 Aus der Tatsache, dass ein bedeutendes Werk zur Zession wie das von Windscheid das vertragliche Abtretungsverbot lediglich in einer Fußnote behandelt, kann allerdings geschlossen werden, dass die Thematik zum damaligen Zeitpunkt keine sehr bedeutende Rolle gespielt haben kann.263

c)  Insbesondere: Das Abtretungsrecht im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch Die geschilderten Entwicklungen hin zur Anerkennung der Singularzession in Forderungen wurden in dem am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch aufgenommen, der ersten im ganzen deutschen Reich gültigen Kodifikation des deutschen Zivilrechts. Die §§ 398 ff. BGB beruhen auf dem Grundsatz der freien Verkehrsfähigkeit von Forderungen.264 Somit war die Forderung am Ende einer langen Entwicklung schließlich für das gesamte deutsche Recht als verkehrsfähiger Vermögensgegenstand anerkannt.265 Im Hinblick auf Abtretungsverbote konnte sich diese verkehrsfreundliche Konzeption im BGB allerdings nur begrenzt durchsetzen. Um die Verkehrsfähigkeit im Sinne eines florierenden Handels möglichst umfassend zu gewährleisten, war man bei der Übernahme gesetzlicher Abtretungsverbote aus dem römischen Recht grundsätzlich zurückhaltend.266 Vereinzelt wurden gesetzliche Abtretungsverbote insbesondere zur Erhaltung des Existenzminimums aufgenommen, aber weder das Verbot der cessio in potentiorem noch die Lex Anastasiana fanden Eingang in das BGB.267 Für vertragliche Abtretungsver261 

Windscheid, Pandektenrecht, S. 248 Fn. 5. Willoweit, S. 549 (554). Auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts schwankte, vgl. einerseits aus dem Jahr 1891 RGZ 27, 339 (341): keine Wirkung gegen Dritte, andererseits aus dem Jahr 1893 RGZ 31, 164 (167 f.): dingliche Wirkung. 263 Ebenso Lodigkeit, S. 86. 264  Bereits als die erste Kommission zur Gesetzgebung des BGB im Jahr 1874 zusammentrat, wurde die Ausübungslehre kaum noch vertreten und man wollte im Einklang mit der inzwischen herrschenden Auffassung die Zession als Vollrechtsübertragung regeln, vgl. Nefzger, S. 76; HKK/Hattenhauer, §§ 398 ff. Rn. 38. Vgl. ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte Luig, S. 130 ff. Auch schon vor dem BGB hatte die in der zweiten Hälfte des 19. Jh. neu bzw. wieder errungene Singularzession Eingang in Entwürfe für deutsche Zivilrechtskodifikationen gefunden, so insb. in Art. 145 des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern (1861–1864) sowie Art. 322 des sog. Dresdner Entwurfs (1966). Vgl. dazu näher und m. w. N. Lodigkeit, S. 71 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398 ff. Rn. 27. 265  Hattenhauer, S. 549 (551). 266 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 39; siehe auch Lodigkeit, S. 77 ff. 267  Vgl. m. w. N. Hattenhauer, S. 549 (552). Das Verbot der cessio in potentiorem schloß 262 

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bote kam es mit § 399 2. Alt. BGB hingegen letztlich zu einer der verkehrsfreundlichen Grundkonzeption des BGB entgegenstehenden Regelung. Die Frage der Beschränkung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen durch Parteiabrede war im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten allerdings lange diskutiert worden. In den Jahrzehnten zuvor hatte sich zwar die grundsätzliche Möglichkeit der Vereinbarung eines vertraglichen Abtretungsverbots entwickelt, dessen Wirkung war aber – wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben – nicht eindeutig geklärt. Im ersten Entwurf und in der ersten Lesung wurde einem vertraglichen Abtretungsausschluss noch die Geltung gegenüber Dritten versagt. § 295 Abs. 2 dieses Entwurfs ging ausdrücklich davon aus, die Übertragung einer Forderung könne nicht durch Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger mit Wirkung gegen Dritte ausgeschlossen werden.268 In den Erläuterungen dazu heißt es, Forderungen seien nach der modernen Verkehrsauffassung „gleichsam versachenrechtlicht“ und „hinsichtlich der Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Dispositionsbeschränkung“ daher „ähnlich wie eine Sache zu beurtheilen.“269 Erst in der letzten Gesetzgebungsphase setzte sich die gegenteilige Auffassung durch, wonach mit dem rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbot ein Übertragungshindernis mit Wirkung gegen Dritte begründet werden könne.270 Man war sich dabei zwar bewusst, dass dies nicht den Verkehrsinteressen entspricht, dies wurde aber angesichts der angenommenen nur sehr geringen praktischen Bedeutung von vertraglichen Abtretungsverboten in Kauf genommen.271 Die Verfasser hielten das vertragliche Abtretungsverbot nämlich für eine selten vorkommende Vereinbarung, da regelmäßig auf der Person des Gläubigers kein entscheidendes Gewicht liege. Jedoch könne der Schuldner in manchen Sonderkonstellationen ein berechtigtes Interesse daran haben, sich nur gegenüber einem bestimmten Gläubiger zu verpflichten, weshalb man die übertragungshindernde Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots für solche Fälle ermöglichen wolle.272 Insofern sah die Kommission die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs durch eine verfügungshindernde die Abtretung an eine „mächtigere“ Person aus, der gegenüber dem Schuldner die Verteidigung erschwert war. Die Lex Anastasiana beschränkte aus Mißtrauen gegenüber Forderungshändlern den Nennwert der Forderung auf den gezahlten Preis, dazu bereits oben S. 30 f. (§ 3 I. 1. b)). 268  § 295 Abs. 2 E I aus dem Jahr 1889 lautete: „Durch Rechtsgeschäft kann die Uebertragbarkeit einer Forderung mit Wirkung gegen Dritte nicht ausgeschlossen werden.“, abgedr. bei Mugdan (Hrsg.), S. XX. 269  Motive zu den Entwürfen, abgedr. bei Mugdan (Hrsg.), S. 67. 270  Hattenhauer, S. 549 (552). 271  Grau, S. 97. 272  Man ging davon aus, dass vertragliche Abtretungsverbote nur in Sonderkonstellationen wie bei Abonnements, Versicherungs- oder Beförderungsbedingungen, verwendet werden würden, siehe Protokolle, abgedr. bei Mugdan (Hrsg.), S. 573. Der „Sinneswandel“ war wohl auch dem Lobbyismus von Banken und Versicherungsunternehmen geschuldet, vgl. Blaurock, ZHR 142 (1978), 325 (331); Müko-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 8.



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Wirkung des Abtretungsverbots nicht ernsthaft gefährdet.273 Die herausragende Bedeutung, die die Übertragbarkeit von Forderungen heute hat, und die aus dem verfügungshindernden Abtretungsverbot folgenden Probleme, konnten die Verfasser des BGB jedenfalls noch nicht voraussehen und folglich auch nicht mitbedenken.274 Die als gering eingeschätzte Bedeutung von Abtretungsverbotsvereinbarungen stellte sich als Fehleinschätzung heraus. Schon bald war die Verwendung von vertraglichen Abtretungsverboten weit verbreitet. Beinahe alle größeren Unternehmen und ebenfalls die öffentliche Hand nahmen das Abtretungsverbot in ihre AGB auf, u. a. um die zunehmende Ausbreitung von Sicherungsabtretungen zu verhindern.275 Ab Mitte der 1930er Jahre begannen Arbeitgeber vermehrt, in Arbeitsverträgen die Abtretbarkeit von Lohnforderungen auszuschließen.276 Seit den 1950er Jahren nahm die Verbreitung von Abtretungsverboten vor allem durch die Möglichkeiten der elektronischen Datenverarbeitung nochmals stark zu. Seither gab es in Deutschland immer wieder Bestrebungen, das absolut wirkende Abtretungsverbot aufzugeben.277 Die Wirkung der Regelung des seit dem Jahr 1900 unverändert gebliebenen § 399 2. Alt. BGB steht bis heute im Streit.278

II.  Die Forderungsabtretung im Common Law Das Common Law stützt sich maßgeblich auf das von den Gerichten geschaffene Fallrecht. Nach der sog. Stare-Decisis-Rule ist ein Gericht an sämtliche Entscheidungen der ihm im Instanzenzug übergeordneten Gerichte gebunden.279 273 Den

praktischen Bedenken der ersten Kommission, der Schuldner könne sein Vermögen über erga omnes wirkende Abtretungsverbote dem Vollstreckungszugriff entziehen (siehe Motive, abgedr. bei Mugdan [Hrsg.], S. 67) begegnete die zweite Kommission durch eine Änderung im Vollstreckungsrecht: man schuf Abhilfe durch den heutigen § 851 Abs. 2 ZPO, vgl. dazu Hattenhauer, S. 549 (552); Goergen, S. 43 f. m. w. N. 274 Vgl. Goergen, S. 45; Canaris, FS Serick, S. 9 (22). 275 Dazu Lodigkeit, S. 142. 276  Neben der Vereinfachung der Vertragsabwicklung stand dahinter der paternalistische Gedanke, den Arbeitnehmer vor für ihn unübersehbaren Zahlungspflichten und einer Gefährdung seines Existenzminimums zu bewahren, siehe Lodigkeit, S. 170 f. m. w. N. 277  So sprach sich bspw. der Geld-, Kredit- und Währungsausschuß des Bundesverbandes der Deutschen Industrie im Jahr 1957 für eine Gültigkeit von Zessionen trotz Abtretungsverbot aus, vgl. Obermüller, BB 1958, 292. Auch der 51. Deutsche Juristentag forderte im Jahr 1976, dass die Abtretung nicht mehr vertraglich ausgeschlossen werden dürfe, vgl. Drobnig, Gutachten Juristentag 1976, S. 98. 278  Zu den Ansichten in der Literatur unmittelbar nach Inkrafttreten des § 399 BGB vgl. Lodigkeit, S. 133 ff. Zur heutigen Diskussion siehe unten, S. 69 ff. (§ 5 II. 2.). 279  Welche Aussagen eines Urteils „authority“ haben, also für andere Gerichte bindend sind, besagen die Regeln der „theory of precedent“, die v. a. auf der Unterscheidung zwischen tragenden Gründen und sonstigen Aussagen (obiter dicta) beruhen, vgl. Rebhahn, ZfPW 2016, 281 (297).

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Erster Teil: Grundlagen

Das Common Law besteht damit im Kern aus der jahrhundertelangen Rechtsprechungstradition,280 daneben aber zunehmend auch aus geschriebenem Recht (statute law bzw. statutory law).281 Neben diesem Common Law im engeren Sinne kennt das englische Recht die sog. Equity. Diese entwickelte sich, da die starre prozessuale Ausgestaltung des Common Law im Ergebnis häufig nicht zu dem gewünschten gerechten Ausgleich führte. Die Equity sollte das streng formale Common Law durch Billigkeitsgrundsätze ergänzen, indem es Härten vermeidet, Lücken schließt und den praktischen Anforderungen des Wirtschaftslebens zur Durchführung verhilft.282 Dabei ergänzt die Equity das Common Law aber nur, bei grundsätzlicher Anerkennung seines Vorrangs.283 Infolge dieser Zweiteilung existierten ab dem 15. Jh. in England zwei Gerichtszweige nebeneinander: Zusätzlich zu den Common Law Gerichten gab es eine für Fragen der Equity zuständige Gerichtsbarkeit. Im Jahr 1873 wurden die beiden Gerichtszweige dann durch den Supreme Court of Judicature Act zusammengelegt. Dies hatte jedoch hauptsächlich prozessuale Konsequenzen. Die Rechtsmassen auf dem Gebiet des Common Law einerseits und des Billigkeitsrechts andererseits blieben nach wie vor getrennt.284 Das Common Law im weiteren Sinne setzt sich somit noch heute zusammen aus dem Common Law im engeren Sinne, wozu auch das Gesetzesrecht zählt, und dem Billigkeitsrecht (Equity).285 Die Entwicklung des Zessionsrechts im englischen Rechtskreis hängt maßgeblich mit dieser Zweiteilung zusammen. Das englische Recht kennt noch heute zwei Formen der Abtretung, das assignment at law (legal assignment) und das assignment nach Equity-Regeln (equitable assignment).

280 

Enchelmaier, S. 6. Dabei stehen die gesetzlichen Regelungen häufig recht unverbunden nebeneinander. Dannemann, S. 96 (114) beschreibt dies bildlich wie folgte: „[T]he common law is used to self-contained islands of legislation rising from the sea of case law.“ 282  Von Bernstorff, S. 6 f.; James, S. 29 ff.; Grau, S. 72 f. Zu den Ursprüngen der Equity vgl. Snell’s Principles of Equity, S. 7 ff. m. w. N. 283  Von Bernstorff, S. 7; James, S. 31. Das Verhältnis von Common Law und Equity wird also durch die Maxime „Equity follows the law“ bestimmt, sodass Berechtigungen, die ihren Ursprung in der Equity haben, im Zweifel hinter Rechtspositionen aus dem Common Law zurückstehen. 284  Salinger, S. 353 (358); Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 57. Letztlich wurde die alte Aufteilung in den einzelnen Abteilungen des neuen einheitlichen Gerichtssystems weitgehend fortgeführt. 285  Ursprünglich umfasste das Common Law im engeren Sinne nur das durch die Courts of Common Law gesetzte Recht in Form von Gerichtsentscheidungen. Vertiefend zur Entwicklung des englischen Common Law siehe Zweigert/Kötz, S. 177 ff., speziell zur Equity S. 184 ff. 281 



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1.  Forderungsabtretung im altenglischen Common Law a)  Ausgangspunkt: Keine Übertragbarkeit von Forderungen Ursprünglich war im altenglischen Common Law die Abtretung (assignment) von Forderungen (choses in action286) rechtlich nicht vorstellbar. Forderungen wurden im historischen Common Law als etwas Höchstpersönliches erachtet, das nicht rechtsgeschäftlich auf Dritte übertragen werden konnte.287 Eine Klage setze grundsätzlich einen bestimmten Kläger und einen bestimmten Beklagten voraus; sie könne außerhalb dieses Verhältnisses gar nicht existieren und lasse sich daher nicht übertragen.288 Einer solchen Übertragung und damit einem Austausch des Gläubigers stand der persönliche Charakter eines Schuldverhältnisses entgegen (too personal objection).289 Man befürchtete wohl, eine freie Übertragbarkeit von Forderungen untergrabe das zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien bestehende Vertrauensverhältnis (doctrine of privity of contract).290 Weiter wurde gegen die Möglichkeit einer Forderungsübertragung eingewandt, dass diese mangels Gegenständlichkeit nicht in Besitz genommen werden und deshalb auch nicht den Inhaber wechseln könne.291 Zudem seien Forderungen als Übertragungsgegenstand zu unbestimmt.292

b)  Hilfskonstruktion und Ausnahmen Jedoch bestand zunehmend das Bedürfnis nach einer – vom Schuldner unabhängigen293 – Übertragungsmöglichkeit. Dies führte ab dem beginnenden 17. Jh. zur Nutzung der prozessualen Stellvertretung ( power of attorney) als 286 

Forderungsrechte sind das prominenteste Beispiel einer chose in action, der Begriff geht aber darüber hinaus. Unter choses in action werden seit der Entscheidung Torkington v Magee aus dem Jahr 1902 „all personal rights of property which can only be claimed or enforced by action, and not by taking physical possession“ verstanden, vgl. jeweils m. w. N. Guest, S. 4; Enchelmaier, S. 31 f. Der Gegenbegriff zu choses in action sind choses in possession, also bewegliche Sachen (chattels). 287  Farnsworth, Contracts, S. 64; James, S. 320; Ranieri, S. 1227; Enchelmaier, S. 41 m. w. N.; Kötz, Third Parties, S. 55; Furmston, S. 635; Carl, S. 197 (200); Zimmermann, Law of Obligations, S. 66 f.; Holdsworth, Harv. L. Rev. 33 (1920), 997 (1003). 288  Enchelmaier, S. 41; Holdsworth, Harv. L. Rev. 33 (1920), 997 (1003); von Bernstorff, S. 125. 289  Tolhurst, S. 19 m. w. N.; Bailey, LQR 48 (1932), 547 (580). 290  Beatson u. a., S. 662; Ranieri, S. 1227; Goergen, S. 70. Vgl. näher zur privity of contract James, S. 317 ff. 291  Pollock/Maitland, S. 226: „In the case, however, of the [transfer of a] mere debt […] there is nothing that can be pictured as a transfer of a thing“. Vgl. auch Bailey, LQR 48 (1932), 547 (580); Treitel/Peel, S. 712. 292  Tolhurst, S. 19 m. w. N.; Bailey, LQR 48 (1932), 547 (580). 293 Auch das frühe englische Recht kannte eine der römischen Novation vergleichbare Forderungsübertragung unter Mitwirkung des Schuldners, vgl. Schumann, S. 42 m. w. N. Zur heutigen Verwendung vgl. Goergen, S. 80 f.

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Erster Teil: Grundlagen

Möglichkeit, eine Forderung einem Dritten zuzuwenden.294 Dabei ermächtigte der „Zedent“ den „Zessionar“ dazu, im Namen des Gläubigers den Anspruch gerichtlich gegen den Schuldner durchzusetzen, ohne ihm über den erlangten Betrag Rechnung legen zu müssen; der „Zessionar“ durfte den Erlös behalten.295 Der durch das Institut der power of attorney Ermächtigte hatte eine dem römisch-rechtlichen procurator in rem suam vergleichbare Rechtsstellung.296 Die Position des „Zedenten“ war mit den identischen Mängeln behaftet wie die des procurators. Der „Zessionar“ erlangte kein vom „Zedenten“ unabhängiges Recht, sondern seine Position war abhängig vom „Zedenten“. Sie war insbesondere jederzeit widerruflich und erlosch mit dem Tod des Zedenten oder wenn dieser zahlungsunfähig wurde.297 Ohnehin wurde die Zuwendung der Forderung als bloße Übertragung einer Prozessposition ohne Übertragung der materiellen Rechtsposition bis in das 17. Jh. vielfach wegen Verstoßes gegen das Verbot von maintenance und champerty298 bereits grundsätzlich für unwirksam gehalten.299 Die Beweggründe hierfür waren ähnlich wie die der römischen Lex Anastasiana: Man vermutete unlautere Absichten hinter derartigen Geschäften, die im Ergebnis schließlich die Zuwendung einer Forderung zum Gegenstand hatten und damit die seit alter Zeit bekannte Regel der Unübertragbarkeit von Forderungen umgingen.300 Im Falle einer Anerkennung befürchtete man unnötige Rechtsstreitigkeiten, Prozessanstiftung und eine Manipulation der Prozessrollen zum Nachteil des Beklagten.301 Insbesondere trug man Sorge, dass die 294 

Farnsworth, Contracts, S. 64 f.; Stadler, S. 71. Zweigert/Kötz, S. 440; Zimmermann, Law of Obligations, S. 67; vgl. m. w. N. Ranieri, S. 1228. 296  Farnsworth, Contracts, S. 65 Fn. 8; Zimmermann, Law of Obligations, S. 67; Zweigert/ Kötz, S. 440. 297  Farnsworth, Contracts, S. 65 m. w. N.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S.  497; Lebon, S. 365 (395). Erschwerend kam anfangs hinzu, dass die Bestellung des Vertreters nur unmittelbar vor Gericht erfolgen konnte, sodass der „Zedent“ selbst vor Gericht erscheinen musste. Später wurde die Stellvertretung dann ohne eine derartige Mitwirkung zugelassen, vgl. Schumann, S. 45 f. m. w. N. 298 Unter maintenance versteht man die unerlaubte bzw. unberechtigte Unterstützung eines Klägers durch einen Dritten, unter champerty eine rechtswidrige Vereinbarung, in der eine außenstehende Person eine Klage finanziert, um im Anschluss das Erstrittene zu teilen, vgl. „maintenance“ und „champerty“ im Oxford Dictionary of Law online, (Abrufdatum: 18.08.2021). Maintenance und champerty sind grundsätzlich verboten, um die Einmischung in Streitigkeiten und die Aufstachelung zur Prozessführung zu verhindern. Die Person hat dann kein „legitimate interest“ am Ausgang der Klage, vgl. Beale/ Ringe, S. 521 (545). 299  Farnsworth, Contracts, S. 65; Carl, S. 197 (204). Auch heute noch kann eine Abtretung u. U. wegen des Verbots von maintenance und champerty nichtig sein, wenn der Zessionar kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Forderung hat und durch die Abtretung lediglich eine Verbesserung der Prozesslage bezweckt wird, vgl. Carl, S. 197 (199) m. w. N. 300  Zweigert/Kötz, S. 440 m. w. N.; Schumann, S. 47. 301  Bridge u. a., Law of personal property, S. 623; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (97); Snell’s Principles of Equity, S. 69; Enchelmaier, S. 41 m. w. N. 295 



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Forderungsabtretung Spekulanten die Möglichkeit bieten könnte, streitige Ansprüche weit unter Wert gewerbsmäßig anzukaufen und gegenüber dem Schuldner durchzusetzen.302 Erst gegen Ende des 17. Jh. wurde die power of attorney als ein allgemein zulässiges Mittel erachtet und fand bis zum Judicature Act 1873 Anwendung.303 Eine echte Forderungsübertragung anerkannte man im altenglischen Common Law (at law) aber nach wie vor nicht, sondern hielt am Grundsatz der Unübertragbarkeit fest.304 Von diesem Grundsatz gab es einige wenige Ausnahmen. So war schon früh anerkannt, dass die Krone bestimmte Forderungen abtreten konnte bzw. abgetreten bekommen konnte.305 Mit ihrer besonderen Stellung gegenüber dem König hängt eine bis ins 13. Jh. für Juden bestehende Ausnahme zusammen: Der König konnte ihnen im Einzelfall gestatten, Forderungen zu übertragen.306 Schließlich wurden ab dem 17. Jh. zunehmend Ausnahmen im Bereich des Wechsel- und Wertpapierrechts geschaffen.307 Außerhalb dieser Sonderkonstellationen blieb es at law aber beim Grundsatz der Unübertragbarkeit von Forderungen.

2.  Forderungsabtretung nach den Grundsätzen der Equity Während die Common Law Gerichte der Forderungsübertragung also – zunächst selbst in Form einer Prozessvertretung – grundsätzlich ablehnend gegenüberstanden, entwickelte sich in der Equity eine fortschrittlichere Haltung, indem choses in action als grundsätzlich übertragbare Vermögensbestandteile angesehen wurden.308 Das im Rechtsverkehr bestehende Bedürfnis der Forderungsübertragung wurde anerkannt. Spätestens seit Beginn des 17. Jh. verhalf die Equity-Gerichtsbarkeit (Court of Chancery) dem Zessionar nach und nach zu einer sicheren Rechtsposition. Stand fest, dass die Parteien sich auf den Übergang der Forderung geeinigt hatten, so gewährten sie dem Zessionar ein eigenes Klagerecht auf specific performance, also einen Titel zur Durchsetzung der Forderung, und erkannten damit die Forderungsübertragung als equitable assignment an.309 Der Zessionar konnte so die Forderung unmittelbar in eige302  303 

Kötz, Abtretung, S. 9. Stadler, S. 71; Schumann, S. 45 und 48. 304  Bailey, LQR 48 (1932), 547 (580); Furmston, UWALR 23 (1993), 251 (252). 305  Pettit, S. 50; Beatson u. a., S. 661; Carl, S. 197 (200); Furmston, S. 635; Bailey, LQR 47 (1931), 516 (529 f.); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 495; Ranieri, S. 1183. Diese Ausnahme kann mit der öffentlich-rechtlichen Stellung des Königs erklärt werden. Ein häufiger Anwendungsfall war wohl die Überweisung noch nicht eingezogener Steuern an einen Gläubiger des Königs, vgl. Schumann, S. 38 ff. 306  Schumann, S. 39 f. m. w. N. Unter dem Einfluss jüdischen Rechts entwickelte sich daher ab Mitte des 11. Jh. zeitweilig ein fortschrittliches System der Forderungsübertragung, das jedoch nach der Verbannung der Juden Ende des 13. Jh. wieder an Bedeutung verlor, siehe Zimmermann, Law of Obligations, S. 67; Bailey, LQR 47 (1931), 516 (533 ff.). 307  Furmston, S. 635; Bridge, S. 147; Schumann, S. 81 ff. 308  Farnsworth, Contracts, S. 65; Treitel/Peel, S. 714; Bridge, S. 147. 309  McCormack, S. 230 m. w. N.; Grau, S. 73; Ranieri, S. 1227; Jon, Korea U. L. Rev. 7

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Erster Teil: Grundlagen

nem Namen einklagen.310 Mit diesem eigenen Klagerecht gewährte das Gericht allerdings nur einem persönlichen Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten Anerkennung. Gegen den Schuldner konnte der Zessionar den Anspruch nicht ohne weiteres gerichtlich durchsetzen, sondern eine Klage des Zessionars gegen den Schuldner bedurfte der prozessualen Mitwirkung des Zedenten.311 Zudem reichte die Anerkennung durch die Equity-Gerichtsbarkeit nur soweit, als die entsprechende Forderung in ihre Zuständigkeit fiel, und betraf folglich im Grunde nur equitable choses in action. Denn innerhalb der choses in action unterscheidet das englische Recht zwischen equitable choses in action, die aufgrund der Grundsätze der Equity entstanden und historisch lediglich vor der Equity-Gerichtsbarkeit verfolgt werden konnten, und legal choses in action, die bis zum Judicature Act 1873 einzig vor den Common Law Gerichten verfolgt werden konnten.312 Handelte es sich um ein equitable assignment einer legal chose in action, so konnte die Equity-Gerichtsbarkeit dem Zessionar nicht unmittelbar ein eigenes Klagerecht at law gewähren, sondern lediglich den Zedenten dazu verurteilen, eine Klage des Zessionars gegen den Schuldner at law im Namen des Zedenten zu dulden.313 Im Anschluss musste der Zessionar in einem separaten Verfahren vor dem Common Law Gericht die Forderung gegen den Schuldner im Namen des Zedenten einklagen.314

3.  Judicature Act 1873 und Begründung des legal assignment Die Aufspaltung der Gerichtsbarkeit wurde Ende des 19. Jh. mit der Justizreform obsolet. Der Judicature Act 1873 vereinheitlichte die Gerichtsbarkeiten von Equity und Common Law und bewirkte dadurch enorme prozessuale Vereinfachungen.315 Seither wenden die Gerichte im gleichen Verfahren die Regeln des Common Law und der Equity an. Die Bedeutung des Judicature Act lag zwar vornehmlich im prozessualen Recht. Darüber hinaus brachte die Reform auch für das materielle Recht des assignment eine entscheidende inhaltliche Neuerung: Nach Sec. 25 Abs. 6 des Judicature Act 1873 konnte der Inha(2010), 93 (97); Lebon, S. 365 (395); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 497; Carl, S. 197 (200). Jedenfalls im Ergebnis gingen die Equity-Gerichte dabei von einer Übertragung der Forderung aus, vgl. Enchelmaier, S. 41. 310  Zimmermann, Law of Obligations, S. 67. 311  Ranieri, S. 1227 m. w. N.; Bridge, S. 147 (148); Carl, S. 197 (200). 312  Treitel/Peel, S. 715; Beatson u. a., S. 662. Vgl. zu dieser Unterscheidung mit zahlreichen Beispielen Guest, S. 5 f. und Zweigert/Kötz, S. 441, 449. Equitable chose in action sind z. B. der Anspruch aus einem Trust oder ein durch letztwillige Verfügung zugewandtes Forderungsrecht (Vermächtnis). Legal choses in action sind z. B. Ansprüche auf Zahlung eines Kaufpreises, Mietzins oder auf Rückzahlung eines Darlehens. 313  Zweigert/Kötz, S. 440; Guest, S. 3; Furmston, S. 636; Treitel/Peel, S. 715. 314  Zimmermann, Law of Obligations, S. 67; Beatson u. a., S. 662 f.; Tham, S. 283 (290). 315  Enchelmaier, S. 33 f.; Grau, S. 73; Zimmermann, Law of Obligations, S. 67; Goergen, S. 27; Ranieri, S. 1228.



§ 3  Die historische Entwicklung

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ber eines Anspruchs at law sein Recht (legal chose of action) auf den Zessionar von nun an derart übertragen, dass dieser es ohne prozessuale Mitwirkung des Zedenten gegenüber dem Schuldner geltend machen konnte.316 Es wurde dadurch erstmals die Möglichkeit einer Forderungsabtretung at law geschaffen, und zwar als statutory bzw. legal assignment. Seit dem Jahr 1873 war die Forderungsabtretung damit ausdrücklich at law zulässig. Damit war es dem Zessionar in diesen Fällen nun möglich, eine Klage im eigenen Namen zu führen, ohne auf die Mitwirkung des Zedenten angewiesen zu sein. Die entsprechende gesetzliche Regelung des Judicature Act wurde im Jahr 1925 durch Sec. 136 des Law of Property Act (LPA) übernommen und ergänzt, der seither in Kraft ist.317 Ein assignment nach den Grundsätzen der Equity blieb daneben weiterhin möglich.318 Wie die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, stand das englische Recht der Übertragung von Forderungen über Jahrhunderte hinweg misstrauisch gegenüber und die Abtretung konnte sich zumindest at law erst gegen Ende des 19. Jh. durchsetzen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass vertragliche Abtretungsverbote im historischen Common Law noch keine Rolle spielten.319

III. Zusammenfassung Sowohl im römischen Recht als auch im historischen Common Law lassen sich drei große Abschnitte in der Entwicklungsgeschichte der Forderungsabtretung ausmachen. Ausgangspunkt war jeweils der Grundsatz der Unübertragbarkeit. Forderungen wurden als etwas Höchstpersönliches erachtet, das nicht aus der konkreten persönlichen Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Gläubiger herausgelöst werden kann. Da allerdings das wirtschaftliche Bedürfnis nach der Verkehrsfähigkeit von Forderungen wuchs, entwickelten sich in der Praxis prozessuale Hilfskonstruktionen, um eine der Forderungsübertragung ähnliche Wirkung zu erzielen. Der „Zedent“ blieb bei derartigen Ausübungsermächtigungen aber formal stets Inhaber des Forderungsrechts. Schließlich kam es zu einer Anerkennung der Abtretung als echte Sonderrechtsnachfolge, bei der der Zessionar voll in die Rechtsstellung des Zedenten eintritt. Dieser Rechtsentwicklung hin zur vollen Verkehrsfähigkeit lag u. a. die Erkenntnis zu Grunde, dass Forderungen mehr sind als ein relatives Band zwischen Gläubiger und Schuldner. Forderungen haben vielmehr eine Doppelnatur, sie sind Schuld316  317 

Ranieri, S. 1228; Smith/Leslie, S. 215 f. Ranieri, S. 1228. 318  Carl, S. 197 (200); Lebon, S. 365 (396); Guest, S. 3; Bridge, S. 147 (148 f.); Beatson u. a., S. 663; Tham, S. 283 (291). 319 Ähnlich Enchelmaier, S. 469. Zu Abtretungsverboten im heutigen englischen Recht siehe unten S. 91 ff. (§ 6 II. 2.).

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Erster Teil: Grundlagen

verhältnis einerseits und mobiler Vermögensgegenstand andererseits.320 Diese zweite, vermögensrechtliche Seite der Forderung konnte sich erst durch die Entwicklung einer Übertragungsmöglichkeit herausbilden.321 Die Identität als Vermögensgegenstand und die Übertragungsmöglichkeit bedingen sich schließlich gegenseitig. Das rechtliche Verständnis und Instrumentarium folgte so – etwas verzögert – den praktischen Bedürfnissen von Wirtschaft und Handel. Die Forderung entwickelte sich also von einem unübertragbaren Recht zu einem dem Eigentum weitgehend gleichstehenden Vermögens- und Verfügungsgegenstand des Rechtsverkehrs.322 Letztlich fand ein Paradigmenwechsel vom Unabtretbarkeitsdogma hin zum Grundsatz der freien Abtretbarkeit statt, eine Verschiebung von einem Extrem zum anderen. Diese große Entwicklungslinie ist sowohl im römischen Recht und dessen Fortentwicklung im kontinentalen Recht als auch im Common Law auszumachen, wenngleich sie sich im Common Law etwas später vollzog.323 Die Frage nach einem gesetzlichen oder vertraglichen Ausschluss der Übertragbarkeit stellte sich erst infolge dieser graduell erfolgenden Anerkennung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen. Während sich gesetzliche Abtretungsverbote bereits recht früh entwickelten, gewannen rechtsgeschäftliche Verbotsvereinbarungen erst parallel mit der Herausbildung eines Forderungsverkehrs in der jüngeren Entwicklung an Bedeutung. Erst als die Abtretung aufgrund des zunehmenden Wirtschaftsverkehrs immer häufiger praktiziert wurde, entstand überhaupt das Bedürfnis nach der Vereinbarung von Abtretungsverboten und stellte sich daraufhin die Frage nach deren Wirkung.324 Darüber herrschte von Beginn an Uneinigkeit.

§ 4  Abtretung und Abtretungsverbot heute I.  Der Grundsatz der freien Abtretbarkeit Die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Übertragung von Forderungen ist heute allgemein anerkannt. Der Grundsatz der freien Abtretbarkeit gilt in 320  Nefzger, S. 74; Larenz, Schuldrecht, S. 569; Zweigert/Kötz, S. 439; Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, S. 112 (113); HKK/Hattenhauer, BGB, §§ 398–413 Rn. 1; Dörner, S. 103 ff.; Huwyler, S. 34. 321  Grau, S. 25. Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, war die Entwicklung im Detail von einem steten Wechsel zwischen der Betonung der schuldrechtlichen, persönlichen Komponente einerseits und der sachenrechtlichten bzw. vermögensrechtlichen Komponente andererseits geprägt. 322  Lieder, S. 110. 323 Ähnlich Goergen, S. 70. Schumann, S. 2, geht davon aus, dass die Entwicklung im englischen Recht etwas später stattfand als in Kontinentaleuropa, da das englische Recht insgesamt jünger ist. 324  So auch Lodigkeit, S. 1, 85 und 95.



§ 4  Abtretung und Abtretungsverbot heute

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sämtlichen modernen, marktwirtschaftlich ausgerichteten Rechtssystemen.325 Die Abtretung wird rechtsordnungsübergreifend als Institution verstanden, die vermögensrechtliche Elemente (Übertragung eines Vermögensrechts) sowie schuldrechtliche Elemente (Ersetzung eines Gläubigers) verbindet.326 Dabei gehen sämtliche modernen Rechtssysteme von der Vorstellung aus, dass eine Forderungsabtretung eine Verfügung darstellt, durch die der Zessionar den Zedenten als Gläubiger der Forderung ersetzt.327 Durch die Abtretung scheidet die Forderung aus dem Vermögen des Zedenten aus und geht in das Vermögen des Zessionars über. Der Zessionar erwirbt das Forderungsrecht anstelle des dafür ausscheidenden Zedenten.328 Die Vertragsbeziehung zwischen Zedent und Schuldner, aus dem die abgetretene Forderung in der Regel entstammt, bleibt davon aber grundsätzlich unbeeinflusst.329 Die Forderung wird identitätswahrend transferiert. Das bedeutet, dass die Abtretung die Identität der Forderung unberührt lässt, also abgesehen von der Person des Gläubigers der Zustand der abgetretenen Forderung unverändert bleibt. Es kommt zu einem Wechsel der personalen Rechtszuständigkeit ohne dass der eigentliche Inhalt der Forderung verändert wird.330 Die Forderung wird in ihrem jeweiligen Bestand übertragen.331 Daher gehen mit der Forderung regelmäßig die für diese bestellten Sicherheiten und Nebenrechte mit über.332 Zudem folgt daraus, dass trotz der Abtretung die mit der Forderung verbundenen Rechte des Schuldners erhalten bleiben.333 325 

Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 497; Zimmermann, Law of Obligations, S. 59; Zweigert/Kötz, S. 439; Rasche, ELF 2002, 133; Kötz, Third Parties, S. 54; HKK/Hattenhauer, BGB, §§ 398–413 Rn. 1, 3; Lebon, S. 365 (387); Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2; Jansen, S. 1626 (1650). Anders mag dies in anderen Rechts- bzw. Kulturkreisen sein. So ist eine Forderungsübertragung bspw. in den Vereinigten Arabischen Emiraten nicht ohne weiteres anerkannt, vgl. Krüger, ZVglRWiss 97 (1998), 360 (369 f.). 326  Jansen, S. 1626 (1633). 327  Jansen, S. 1626 (1633). 328  Dörner, S. 2; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 496. Die Forderung steht den Gläubigern des Zedenten nicht mehr als Haftungsobjekt zur Verfügung. Nachfolgende Vollstreckungsmaßnahmen oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten berühren daher die Stellung des Zessionars grundsätzlich nicht mehr, siehe nur Kötz, Abtretung, S. 9 (10); Stadler, S. 644 m. w. N. 329  Anders als bei der Vertragsübernahme wird nicht die Partei des Vertrags ausgewechselt. Der Zedent ist und bleibt Beteiligter des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne; der Zessionar wird nur Inhaber einer einzelnen Forderung, also des Schuldverhältnisses im engeren Sinne. 330  Guest, S. 1; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB Rn. 2 ff.; Grau, S. 56. 331  Vgl. dazu Schütze, S. 202 ff. sowie Grau, S. 161 ff. 332 Vgl. Ranieri, S. 1198 ff. und Jansen, S. 1626 (1642 und 1666), jeweils m. w. N. Vgl. bspw. in Deutschland die entsprechende Regelung in § 401 BGB. Im Hinblick auf mit der Forderung zusammenhängende Gestaltungsrechte ist die Rechtslage in Deutschland allerdings umstritten, vgl. MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 96 ff. Im englischen Recht kennt man keine akzessorischen Rechte im engeren Sinne. Daher ist es üblich, den Übergang von Sicherheiten und Nebenrechten separat zu vereinbaren, vgl. Beale/Ringe, S. 521 (533). 333  Jansen, S. 1626 (1719). Vgl. dazu genauer sogleich S. 50 ff. (§ 4 I. 2.).

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Erster Teil: Grundlagen

1.  Der vertragliche Forderungsübergang Einheitlich gilt für sämtliche Rechtsordnungen, dass für eine vertragliche Übertragung der Forderung eine Einigung des bisherigen und des neuen Gläubigers erforderlich ist.334 Diese Abtretungsvereinbarung muss den allgemeinen Voraussetzungen wirksamer rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen genügen. Zudem ist stets erforderlich, dass das zu übertragende Forderungsrecht tatsächlich existiert und der Zedent darüber verfügungsbefugt ist.335 Diese grundlegenden Anforderungen an eine wirksame Forderungsabtretung kommen bei der Darstellung der einzelnen Abtretungsrechte im Folgenden nicht jedes Mal zur Sprache. Wie die Ausführungen im zweiten Teil dieser Untersuchung veranschaulichen werden, reicht teilweise bereits diese Einigung von Zedent und Zessionar für einen umfassend wirksamen Forderungsübergang aus, wohingegen nach anderen Rechtsordnungen hierfür weitere Erfordernisse wie die Einhaltung von Formvorschriften oder eine Benachrichtigung des Schuldners bestehen.336 Die untersuchten Abtretungsrechte gehen ganz überwiegend von der Zulässigkeit von Teil-, Voraus- und Globalabtretungen von Forderungen aus. Bei 334 

Juristen des Common Law bezeichnen die Abtretungsvereinbarung als „agreement“ und vermeiden die Bezeichnung „contract“, da nach ihrem Verständnis das Vorliegen eines contracts regelmäßig ein Verhandeln (bargain) bzw. eine Gegenleistung (consideration) erfordert, vgl. Kötz, Third Parties, S. 57. Nach dem Verständnis des Common Law fehlt es bei der Abtretung aber gerade an Verhandlungen als Wesenselement eines Vertrags, da lediglich der Zedent seinen Willen zur Abtretung bekundet und der Zessionar dies annehmen oder zurückweisen kann. Insofern wird die Abtretung streng genommen nicht als Vertrag, sondern als bloßer Rechtstransfer aufgefasst, vgl. Beale/Ringe, S. 521 (527). Dennoch kann der Zessionar freilich nicht gegen seinen Willen Forderungsinhaber werden, sodass die Grenzen zu einem Vertragsschluss fließend sind, vgl. Grau, S. 73; Kötz, Third Parties, S. 57 f. Die Bedeutung des agreement ist somit weitgehend gleichzusetzen mit dem kontinentaleuropäischen Konzept des Vertrags, vgl. Jansen, S. 1626 (1646). Letztlich ist diese Differenzierung für die vorliegende Untersuchung nicht entscheidend. Im Ergebnis ist jedenfalls auch im englischen Recht eine Anwendung der Vertragsgrundsätze angezeigt. 335  Bei fehlender Verfügungsmacht ist die Abtretung unwirksam, denn ein gutgläubiger Forderungserwerb vom Nichtberechtigten wird – bis auf Sonderfälle – in der Regel nicht für möglich erachtet, vgl. bspw. BSK/Girsberger/Hermann, Art. 164 OR Rn. 25 (Schweiz); Kieninger, General Principles, S. 153 (159) (Österreich); Kramme, S. 29 (Frankreich). U. U. ist ein gutgläubiger Erwerb bei Vorliegen weiterer Anforderungen möglich, insb. auf Grund von Registerpublizität, vgl. Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545 (568) m. w. N. 336  Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf die – nicht geteilte – Auffassung von Jansen, wonach das „moderne“ Konzept der Abtretung in internationalen Instrumenten wie der Abtretungskonvention oder den PICC konstruktiv eine vermögensrechtliche Übertragung der Forderung durch den Abtretungsvertrag gar nicht kenne, vgl. Jansen, S. 1626 (1634 f. und 1642 f.), insb. S. 1635: „[T]he assignment does not even effect in itself a proprietary transfer of the claim as between the assignor and the assignee […].“ Insofern liege ein deutlicher konzeptioneller Unterschied vor zu nationalen Abtretungsrechten, nach denen die Forderung unmittelbar durch die Abtretungsvereinbarung wirksam übertragen werde. Allerdings geht die offizielle Kommentierung der PICC von einer Übertragung durch die Abtretungsvereinbarung aus, vgl. Official Comment, Art. 9.1.1. PICC, Anm. 3. Gleiches gilt für die Abtretungskonvention, vgl. Rudolf, S. 55 f.



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einer Teilabtretung wird nur ein Teil der Gesamtforderung abgetreten. Dies ist ganz überwiegend anerkannt unter der Voraussetzung, dass die Forderung teilbar ist, was insbesondere für Geldforderungen der Fall ist.337 Vereinzelt existieren hierfür ausdrückliche Regelungen, so beispielsweise seit kurzem in Frankreich in Art. 1321 Code civil.338 Die Vorausabtretung bezeichnet die Abtretung von künftigen, das heißt im Zeitpunkt der Abtretung noch nicht bestehenden, Forderungen.339 Die Abtretbarkeit künftiger Forderungen war in der historischen Entwicklung lange nicht selbstverständlich.340 Inzwischen wird sie in den meisten Rechtsordnungen als zulässig angesehen, sofern die Forderung ausreichend bestimmbar ist. Die nationalen Abtretungsrechte unterscheiden sich hier nur noch im Detail.341 Auch die internationalen Regelwerke und nicht-legislatorischen Modellgesetze lassen im Interesse der praktischen Bedürfnisse des Geschäftsverkehrs eine Vorausabtretung künftiger Forderungen im Fall der Bestimmbarkeit zu. Gerade beim Factoring und bei der Kreditsicherung ist die Nutzung derartiger Eventualforderungen üblicher Standard.342 Voll wirksam werden über künftige Forderungen getroffene Verfügungen erst, wenn die Forderung tatsächlich entsteht.343 Schließlich werden beim Einsatz von Forderungen für wirtschaftliche Zwecke typischerweise nicht einzelne Forderungen, sondern ganze Bündel von Forderungen (Forderungspakete) abgetreten. Besonders relevant ist die Vorausabtretung von Forderungen demnach im Zusammenhang mit einer Globalabtretung, also der Abtretung sämtlicher gegenwärtiger wie künftiger Forderungen des Zedenten. Die Zulässigkeit von Globalabtretungen ist ganz überwiegend anerkannt.344 Auch hier gilt das Bestimmbarkeitserfor337  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504 m. w. N.; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (498): Teilabtretung als „zessionsrechtliche[r] Gemeinplatz“; Jansen, S. 1626 (1657). 338 Ausdrückliche Bestimmungen zur Zulässigkeit von Teilabtretungen enthalten auch Art. III.-5:107 DCFR und Art. 11:103 PECL. Zum US-amerikanischen Recht vgl. Farnsworth, Contracts, S. 73 f. 339  Im Zeitpunkt der Abtretung ist also ungewiss, ob die Forderung künftig überhaupt entstehen wird, gegen wen sie sich richtet und wann sie fällig ist, vgl. Kötz, Abtretung, S. 9 (10). 340  Ranieri, S. 1202; vgl. auch Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504, der in diesem Zusammenhang auf den Grundsatz nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet verweist; ebenso für das US-amerikanische Recht Farnsworth, Contracts, S. 92 ff. In Rechtsordnungen, in denen die Zulässigkeit der Vorausabtretung erst seit kurzem anerkannt ist, wie z. B. in Frankreich und Italien, wurde die Vorausbabtretung daher oft durch besondere Gesetze zumindest für den gewerblichen Wirtschaftsverkehr zugelassen, vgl. Kötz, Abtretung, S. 9 (10). 341  Von Wilmowsky, S. 379; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (498): Vorausabtretung als „zessionsrechtliche[r] Allgemeinplatz“; Sigman/Kieninger, S. 1 (14); Jansen, S. 1626 (1652); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504 ff.; Stadler, S. 627 f. m. w. N. zu den einzelnen Rechtsordnungen; Ranieri, S. 1200 ff. 342  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 507; Grau, S. 51; Jansen, S. 1626 (1651). 343 Vgl. etwa zum DCFR von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:106 Anm. A: „the rights will then be transferred […] once they come into existence.“ 344  Jansen, S. 1626 (1655); Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (463). Die Globalzession findet sich in sämtlichen internationalen Übereinkommen und europäischen Modellgesetzen, vgl. bspw. Art. III.-5:106 Abs. 2 DCFR. Unwirksam können Globalzessionen allerdings dann

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Erster Teil: Grundlagen

dernis. Zu beachten ist allerdings, dass Voraus- und Globalabtretung vereinzelt aufgrund der hohen Anforderungen an eine wirksame Abtretung praktisch nicht möglich sind.345

2.  Identitätsgebot und gesetzlicher Schuldnerschutz Es ist internationaler Standard, dass der Gläubiger einseitig über die Forderung verfügen kann und eine Zustimmung des Schuldners für eine wirksame Abtretung nicht erforderlich ist.346 Über den Schuldner wird im Rahmen der wirtschaftlichen Verwertung einer Forderung gewissermaßen mitverfügt.347 Seine fehlende Beteiligung an der Abtretung macht den Schuldner schutzbedürftig. Denn er ist von der identitätswahrenden Übertragung der Forderung unmittelbar betroffen und der Gläubigerwechsel kann für ihn mit Risiken verbunden sein. Es stellt daher einen international anerkannten Grundsatz dar, dass der Schuldner durch die ohne seine Mitwirkung – und möglicherweise sogar ohne seine Kenntnis – erfolgte Zession keine Verschlechterung seiner Rechtslage erleiden darf, also umfassend vor abtretungsbedingten Rechtsnachteilen geschützt werden muss.348 Dies ist ein „elementares Gebot der Gerechtigkeit“349. Wenn der Schuldner sich schon gegen seinen Willen bzw. ohne sein Zutun mit einem neuen Gläubiger – bei Teilabtretungen sogar mit mehreren neuen Gläubigern – auseinandersetzen muss, soll er über diesen Gläubigerwechsel hinaus durch die Zession jedenfalls keine rechtlichen Nachteile erleiden.350 Seine rechtliche Stellung soll er trotz der Abtretung beibehalten. Die Rede ist daher auch vom „Identitätsgebot“.351 sein, wenn die von der Abtretung erfassten zukünftigen Forderungen einen solchen Umfang haben, dass der Zedent dadurch keinerlei wirtschaftliche Bewegungsfreiheit mehr hat, vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 505 m. w. N. 345  So waren in Frankreich bis zur Reform im Jahr 2016 Voraus- bzw. Globalzessionen nach dem Abtretungsrecht des Code civil schon allein wegen des Notifikationserfordernisses nicht möglich, vgl. Leavy, S. 123 (128 f.); Brinkmann, S. 345; Biller, S. 84. In England ist eine Vorausabtretung und damit auch die Globalabtretung nur mittels equitable assignment möglich, nicht aber mittels legal assignment, dazu unten S. 83 ff. (§ 6 II. 1.). 346  Lebon, S. 365 (387); Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545 (554); Guest, S. 1; Lurger, S. 104 (111); Ranieri, S. 1191 Fn. 23, auch m. N. dazu, dass dies neuerdings teilweise im Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Schuldners in Zweifel gezogen wird. 347 Vgl. Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, S. 112 (113). 348  Canaris, JZ 1993, 377 (387); Lurger, S. 104 (112); Grau, S. 25; Zimmermann, Law of Obligations, S. 66; Zweigert/Kötz, S. 444; Goergen, S. 183 f.; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 37 f.; Kötz, Third Parties, S. 85. Das Gebot kann auch auf die allgemein anerkannte Unwirksamkeit von Verträgen zulasten Dritter zurückgeführt werden. 349  Von Olshausen, S. 33. 350  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (483); Lurger, S. 104 (111). 351  Lieder, passim. Nach Girsberger/Hermann (S. 319 [322]) beruht das Identitätsgebot letztlich auf dem Vertrauensprinzip. Andere wie bspw. Wagner (S. 44) ordnen es als Ausprägung des Rechtsprinzips nemo plus iuris transferre potest, quam ipse habet ein. Der Identitäts-



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Sämtliche untersuchten Abtretungsrechte enthalten aus diesem Grund Regelungen zum Schutz des Schuldners vor mit dem Gläubigerwechsel verbundenen rechtlichen Nachteilen. Im Bereich des Schuldnerschutzes weisen die Rechtsordnungen vergleichsweise geringe Unterschiede auf. Der Schuldnerschutz ist in sämtlichen Abtretungsrechten ähnlich wie in §§ 404 ff. des deutschen BGB durch zwei grundlegende Mechanismen ausgestaltet: Zum einen durch den Erhalt von Einwendung gegen den neuen Gläubiger, zum anderen durch die Möglichkeit des Schuldners, bis zu seiner Kenntnis von der Abtretung mit befreiender Wirkung an den Altgläubiger leisten zu können.352 Zunächst kann der Schuldner sich nach sämtlichen Rechtsordnungen gegenüber dem neuen Gläubiger mit allen Einwendungen verteidigen, die er dem alten Gläubiger hätte entgegenhalten können.353 Die erworbene Forderung bleibt also mit allen Einwendungen des Schuldners behaftet.354 Der Zessionar rückt auch insofern in die Stellung des Zedenten ein.355 Der Erhalt von Gegenrechten umfasst die Wahrung von Aufrechnungsmöglichkeiten, wobei diese regelmäßig nur hinsichtlich solcher Forderungen bestehen, die vor Kenntnis des Schuldners von der Abtretung bestanden. Mit Forderungen, die der Schuldner erst nach Kenntnis von der Abtretung gegen den Zedenten erworben hat, kann er gegenüber dem Zessionar in der Regel nicht aufrechnen.356 grundsatz gilt freilich nicht, soweit es um die – gerade ausgewechselte – Person des Gläubigers geht. Die Tatsache des Gläubigerwechsels an sich und die damit verbundenen Unannehmlichkeiten werden dem Schuldner schließlich gerade zugemutet, vgl. Haertlein, JuS 2007, 1073; Girsberger/Hermann, S. 319 (322). 352  Lieder, S. 1068; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 73; Zweigert/Kötz, S. 444; Grau, S. 125; Lurger, S. 104 (105); Quast, S. 95. Wenn Eidenmüller (AcP 2004, 457 [483]) davon spricht, dass manche internationalen Lösungsmodelle „erheblich von den §§ 404 ff. BGB abweichen“, so betrifft dies nur die konkrete konstruktive Gestaltung, nicht hingegen das Schutzniveau. 353  Lurger, S. 104 (112); Kötz, Abtretung, S. 9 (11); Wältermann/Surma, §  12 Rn. 40 m. w. N.; Girsberger/Hermann, S. 319 (322). Vgl. zu den Einzelheiten Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 519 ff. 354  Dies drückt das englische Recht aus, wenn es vom subject to equities-Prinzip spricht, siehe Labonté, S. 58 m. w. N. Für das legal assignment ist das subject to equities-Prinzip in Sec. 136 Abs. 1 LPA 1925 gesetzlich verankert. Es gilt aber gleichermaßen für das equitable assignment. 355  Das US-amerikanische Recht spricht bildlich davon, dass der Zessionar „stands in the shoes of the assignor“, vgl. Farnsworth, Contracts, S. 108 f. 356  Lurger, S. 104 (112); Jansen, S. 1626 (1720) m. w. N.; Rasche, ELF 2002, 133 (134). Im Detail unterscheiden sich hier die Abtretungsrechten. So wird bspw. im englischen Recht teilweise erwogen, die Gegenforderung unabhängig von der Fälligkeit zur Aufrechnung zuzulassen, vgl. m. w. N. Jansen, S. 1626 (1720). Auch nach Art. III.-5:116 Abs. 3 DCFR und Art. 11:307 Abs. 2 PECL geht der Schutz über das deutsche Recht hinaus. Danach ist u. U. eine Aufrechnung mit einer Gegenforderung möglich, die erst nach dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem der Schuldner nicht mehr schuldbefreiend an den Zedenten leisten konnte. Dies gilt dann, wenn die aufzurechnende Gegenforderung mit der abgetretenen Hauptforderung eng verbunden ist, vgl. dazu Lieder, S. 1081 f.

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Erster Teil: Grundlagen

Als zweite grundlegende Auswirkung des schuldnerschützenden Identitätsgebots kann der Schuldner trotz des Forderungsübergangs weiterhin mit befreiender Wirkung an seinen bisherigen Gläubiger zahlen, sofern er nicht die Abtretung im Zeitpunkt der Leistung kennt bzw. kennen musste. Hiervon gehen im Grundsatz sämtliche untersuchten Abtretungsrechte aus.357 Wie die Ausführungen im zweiten Teil zeigen werden, ist in manchen Rechtsordnungen eine Benachrichtigung des Schuldners zur Wirksamkeit der Abtretung ohnehin obligatorisch, so etwa beim englischen legal assignment (notice) oder bis kürzlich nach französischem Zivilrecht (signification). In diesen – inzwischen allerdings seltenen – Konstellationen fallen wirksame Abtretung und Kenntnis bzw. Kennenmüssen des Schuldners zusammen. Vor Erhalt dieser Anzeige kann der Schuldner befreiend an den bisherigen Gläubiger leisten. Sobald die formelle Anzeige erfolgt ist, ist die Zession dem Schuldner gegenüber voll wirksam und er kann dann nicht mehr schuldbefreiend an den Altgläubiger leisten.358 Insofern ist die Möglichkeit, vor Kenntnis von der Abtretung weiterhin befreiend an den Altgläubiger leisten zu können, vor allem dann von Bedeutung, wenn eine stille Zession möglich ist.

II.  Die Bedeutung der Abtretung im Wirtschaftsleben 1.  Zunehmende Bedeutung und Internationalität des Forderungshandels Die wirtschaftliche Bedeutung der Forderungsabtretung ist im letzten Jahrhundert stetig angewachsen. Inzwischen ist die Forderung als Vermögensgegenstand aus dem modernen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken.359 Die außerordentliche ökonomische Relevanz von Forderungen mit weiterhin steigender Tendenz hängt u. a. mit dem Wandel von der Industrie- zur Dienstleistungsgesellschaft und der zunehmenden internationalen Ausrichtung des Wirtschaftsverkehrs zusammen.360 Denn in einer Dienstleistungsgesellschaft sind zunehmend Forderungen der entscheidende Teil des Vermögens eines Unter357  Lurger, S. 104 (112); Jansen, S. 1626 (1695); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 520. Dies ist ganz überwiegend ausdrücklich geregelt, so auch im deutschen Recht in § 407 Abs. 1 BGB. 358  Uneinheitlich wird die Konstellation beurteilt, dass der Schuldner zwar von der Abtretung Kenntnis erlangt hat, aber nicht durch die vorgeschriebene Notifikation, sondern auf anderem Wege. Teilweise wird dann eine Leistung sowohl an den Alt- als auch an den Neugläubiger für zulässig erachtet, teilweise wird in diesem Fall nur einer Leistung an den neuen Gläubiger leistungsbefreiende Wirkung zumessen. Vgl. dazu genauer unten S. 186 ff. (§ 10 II. 3. b)). 359  Lieder, S. 117; Schütze, S. 1 f.; Grau, S. 26 ff.; Quast, S. 54 f. Stürner, ZHR 173 (2009), 363 (364), spricht – bezogen auf Darlehensforderungen – sogar davon, dass diese in der modernen Finanzwelt einen Stellenwert haben, der „dem Sauerstoffgehalt des Blutes im belebten Organismus vergleichbar ist“. 360  Lieder, S. 118, hält darüber hinaus die neuen Informationstechnologien für einen entscheidenden Faktor.



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nehmens.361 Dementsprechend ist die Mobilisierung der Forderung als verkehrsfähiges Wirtschaftsgut sehr weit fortgeschritten. Als unkörperlicher Vermögenswert kann die Übertragung von Forderungen vergleichsweise schnell und kostensparend erfolgen.362 Darüber hinaus geht mit der kontinuierlich anwachsenden internationalen Verflechtung der entwickelten Volkswirtschaften eine Zunahme grenzüberschreitender Forderungen und Abtretungen einher. Entweder entstammen schon Schuldner und Gläubiger einer Forderung unterschiedlichen Rechtsordnungen (internationale Forderung) oder die Abtretung der Forderung erfolgt grenzüberschreitend, das heißt Zedent und Zessionar entstammen verschiedenen Jurisdiktionen (internationale Forderungsabtretung). Häufig kommt es zu einer Kombination, sodass drei oder mehr Rechtsordnungen berührt sein können. Der Anteil dieser internationalen Forderungen und Forderungsabtretungen wächst mit der Globalisierung und dem Zusammenwachsen der Märkte stetig an.363

2.  Insbesondere: Forderungsgestützte Finanzierung Eine Schlüsselrolle spielt die Abtretbarkeit von Forderungen für die Kreditsicherung. Forderungen dienen bei der Unternehmensfinanzierung häufig als Sicherungs- und Finanzierungsgrundlage. Forderungsgestützte Finanzierung nutzt Außenstände zur Absicherung von Kreditrisiken bzw. als Quelle für die Rückzahlung von Krediten. Die bedeutende Rolle der Forderung ist mithin eng mit der steigenden Bedeutung des Kreditsicherungsrechts und körperloser Sicherheiten verknüpft.364 Gesamtwirtschaftlich betrachtet ist die Nutzung von Forderungen zur Unternehmensfinanzierung ein effizienter und wünschenswerter Weg der Mobilisierung einer sonst brachliegenden wirtschaftlichen Ressource. Forderungen werden auf diese Weise für Unternehmen mit Finanzbedarf zum geldwerten Mittel.365 Auf eine derartige wirtschaftliche Nutzung ihrer Forderungsbestände zum Zweck der Finanzierung sind Unternehmen vielfach angewiesen. Dies gilt im Besonderen für KMU, die mit ihrer niedrigen Eigenkapitalquote häufig einzig ihre Außenstände zur Kreditsicherung anbieten können.366 Und Kreditgeber schätzen Forderungen als Sicherungsmittel, da diese im Ver361 

Bazinas, Duke J. Comp. & Int’l L. 8 (1998), 315: „[T]he bulk of corporate wealth is locked up in receivables.“ Vgl. auch ders., Tul. J. Int’l & Comp. L. 9 (2001), 259 (261); Grau, S. 26 f.; Rudolf, S. 1. Dies gilt insb. für KMU, deren Außenstände oft den allein messbaren Vermögenswert darstellen. 362  Lieder, S. 118; Ringe, S. 251 (276); Ganter, § 96 Rn. 15; Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (118). 363  Schütze, S. 1; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (459); Akseli, Rn. 3; Grau, S. 26 ff.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 499. 364 Vgl. Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (118). 365  Grau, S. 26. 366 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 42; Nefzger, S. 43; Müller-Chen, S. 903.

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Erster Teil: Grundlagen

gleich zu anderen Vermögenswerten im Sicherungsfall einfach zu realisieren sind.367 Regelmäßig ist ein einfaches Zahlungsverlangen an den Schuldner ausreichend, sodass häufig weder geklagt noch vollstreckt werden muss. Die Verwertung ist schnell und kostensparend.368 Aus den genannten Gründen bildet bei vielen modernen Geschäften zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit von Unternehmen der rechtliche Mechanismus der Forderungsabtretung den „zentralen juristischen Baustein“, durch den in aller Regel nicht einzelne Forderungen, sondern ganze Forderungsportfolios übertragen werden.369 Derartige Transaktionstypen mit hoher wirtschaftlicher Relevanz sind insbesondere die Sicherungsabtretung von Forderungen, das Factoring sowie die Verbriefung von Forderungen am Kapitalmarkt (Securitisation).370

a) Sicherungsabtretung Bei einer Sicherungsabtretung tritt der Kreditnehmer (Sicherungsgeber) dem Kreditgeber (Sicherungsnehmer) zur Absicherung von dessen Forderungen gegen ihn eine Forderung gegen einen Dritten ab. Eine Abtretung zur Sicherheit ist zwar als Vollrechtsübertragung ausgestaltet, aus wirtschaftlicher Perspektive soll die Forderung auf Dauer jedoch nicht übertragen werden. Vielmehr wird primär der Zweck verfolgt, einen Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten zu sichern. Der Zessionar soll sich an der abgetretenen Forderung lediglich bei Zahlungsausfall des Sicherungsgebers befriedigen können.371 Deshalb wird neben der Abtretungsvereinbarung eine Sicherheitsabrede getroffen, aus der sich im Innenverhältnis eine Beschränkung der Verfügungsmacht des Sicherungsnehmers ergibt. Nach der Sicherungsabrede darf dieser einzig im Rahmen des Sicherungszwecks auf die Forderung zugreifen. Dies berührt jedoch seine volle Gläubigerstellung im Außenverhältnis nicht. Es kommt zu einem Auseinanderfallen von rechtlichem Können und rechtlichem Dürfen. Die Sicherungsabtretung ist daher ein fiduziarisches Si-

367  Vgl. Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB Rn. 67; genauer zur Verwertung Ganter, § 96 Rn. 197 ff. 368  Grau, S. 26. Dabei werden in aller Regel Geldforderungen als Grundlage für Finanzierungen verwendet, denn der wirtschaftliche Wert von Forderungen, die auf die Erbringung von Waren oder Dienstleistungen gerichtet sind, ist mit deutlich mehr Unwägbarkeiten behaftet, vgl. Bode, S. 49. 369  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S.  495; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 45; Lebon, S. 365 (387). 370  Lebon, S. 365 (387). Die Sicherungsabtretung ist zumindest dort, wo der Kreditnehmer keine grundpfandliche Sicherheit anbieten kann, häufig zum bedeutendsten Sicherungsgeschäft überhaupt geworden, vgl. Ganter, § 96 Rn. 15. Für Factoring und Securitisation haben viele Staaten inzwischen Spezialgesetze erlassen, vgl. die Zusammenstellung bei Salomons, ERP 15 (2007), 639 (652). 371  Enchelmaier, S. 535; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB Rn. 65.



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cherungsgeschäft.372 Sie erfolgt zur Sicherung sowohl von Geld- als auch von Warenkrediten.373 Eine weitere Erscheinungsform der fiduziarischen Abtretung ist die Forderungsabtretung zu Einziehungszwecken (Inkassozession).374 Der Zessionar erhält die Forderung übertragen und soll diese dann im eigenen Namen, aber für Rechnung des Zedenten einziehen und im Anschluss den erhaltenen Betrag – abzüglich eines ihm zustehenden Anteils – an den Zedenten abführen. Die Forderung wird bei der Inkassozession demnach zwar vollwirksam übertragen, aus wirtschaftlicher Perspektive ist sie aber weiterhin dem Vermögen des Zedenten zuzuordnen. Das Motiv einer Inkassozession liegt regelmäßig darin, dass der Gläubiger im Hintergrund bleiben oder die Rechtsverfolgung aus Risiko- bzw. Kostengründen nicht selbst betreiben will.375 Allerdings kann das mit der Inkassozession gewünschte Ergebnis regelmäßig auch durch eine Einziehungsermächtigung erreicht werden. Bei einer solchen wird nur die Einziehung der Forderung gestattet, ohne dass dies mit einem Verlust der Gläubigerstellung einhergeht.376

b) Factoring Beim Factoring werden Außenstände von einem Gläubiger (Factoringkunde) im Rahmen einer langfristigen Zusammenarbeit an eine Finanzierungsgesellschaft bzw. ein Kreditinstitut (Factor) abgetreten. Anders als bei der Sicherungsabtretung erfolgt die Factoringzession nicht lediglich zur Sicherung eines Anspruchs, die Abtretung ist vielmehr die Erfüllung eines Forderungskaufvertrags. Dabei erfolgt die Forderungsübertragung regelmäßig durch eine Global372 

Grau, S. 56; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 45; MüKo-­ BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 106 ff. Eine Abtretung zur Sicherheit wird überwiegend, aber nicht ausnahmslos, für zulässig gehalten, vgl. genauer unten S. 189 ff. (§ 10 II. 4.). 373  Bei Warenkrediten wird typischerweise im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts vereinbart, dass die sicherungsweise Übertragung der künftigen Forderungen aus dem Weiterverkauf das infolge der Weiterveräußerung verlorene Vorbehaltseigentum ersetzt. Insofern handelt es sich beim verlängerten Eigentumsvorbehalt um einen besonderen Fall der Sicherungsabtretung künftiger Forderungen zugunsten von Warenlieferanten, vgl. Müller, EuZW 2018, 522 (524); MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 398 BGB Rn. 134. 374  Grau, S. 62; MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 42 ff. In Deutschland ist die Forderungsabtretung zu Einziehungszwecken im Rahmen eines eigenständigen Inkassobetriebs nur wirksam, wenn es sich bei dem Zessionar um einen Rechtsanwalt, Verbraucherzentrale bzw. Verbraucherverband oder einen registrierten Rechtsdienstleister handelt (vgl. §§ 2, 10 Rechtsdienstleistungsgesetz), siehe dazu Stadler, JZ 2014, 613 (616). 375 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB Rn. 107; Goergen, S. 39. Ein weiteres Motiv der Inkassozession kann in der Möglichkeit der Bündelung von gleichgerichteten Ansprüchen gesehen werden, was v. a. prozesstaktischen Zwecken (einheitliche Sachverhaltsrecherche; Schadensnachweis) dient, vgl. Stadler, JZ 2014, 613 ff. 376  MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 47 ff.; Jauernig/Stürner, § 398 Rn. 26 ff. Prozessuales Gegenstück zur Einziehungsermächtigung ist die Prozessstandschaft, vgl. Stadler, JZ 2014, 613 (616).

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Erster Teil: Grundlagen

zession, bei der alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Kunden auf den Factor übertragen werden.377 Als Gegenleistung für die Abtretung erhält der Factoringkunde vom Factor den Nominalwert der Forderung abzüglich Gebühren gutgeschrieben.378 Übernimmt der Factor zudem das Delkredererisiko, also das Risiko des Zahlungsausfalls, wird auch hierfür ein Abschlag vorgenommen.379 Factoring bietet dem Kunden auf diese Weise die Möglichkeit, Ansprüche vor Fälligkeit wirtschaftlich zu nutzen und dadurch seine Refinanzierung zu beschleunigen.380 Über diese Liquiditäts- bzw. Finanzierungsfunktion hinaus schafft Factoring für den Kunden Planungssicherheit und hat zudem hinaus eine gewisse Servicefunktion, indem es Unternehmen von Ausfallrisiken und Debitorenmanagement entlastet.381 Gerade für KMU ist die Servicefunktion entscheidend, da bei diesen der Fixkostenanteil des Forderungsmanagements tendenziell relativ höher ausfällt als bei großen Unternehmen, sodass die Auslagerung und Variabilisierung dieser Kosten oftmals günstiger als das Inhouse-Forderungsmanagement ist.382 Die Bedeutung des Factorings ist in den letzten Jahrzehnten weltweit rasant angestiegen, was eng mit der zunehmenden Internationalisierung des Forderungsverkehrs zusammenhängt. Dabei macht der europäische Factoringmarkt rund 60 Prozent des weltweiten Umsatzes aus.383 Die Nutzer von Factoring sind – zumindest innerhalb der EU – überwiegend KMU (ca. 89 Prozent), da

377  Martinek/Omlor, § 102 Rn. 41 ff.; Nefzger, S. 105. Eng verwandt mit dem Factoring ist das Fortfaiting. Dabei handelt es sich um den Ankauf von Forderung à forfait (= pauschal) unter Verzicht auf einen Rückgriff gegen den Verkäufer – in der Regel ein Exporteur – bei Zahlungsausfall. Ein wesentlicher Unterschied zum echten Factoring ist, dass beim Fortfaiting nur fallweise einzelne Forderungen abgetreten werden, während dem Factoring üblicherweise eine Globalzession im Rahmen einer längerfristigen Rechtsbeziehung mit dem ankaufenden Factor zugrunde liegt, siehe Depping/Nikolaus, DB 1994, 1199 (1200 Fn. 12). 378  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 495. Die Gebühren betragen in der Regel 10–15 Prozent, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 52. Vgl. vertiefend zur Gewinn-, Risiko- und Kostenkalkulation beim Factoring Martinek/Omlor, § 102 Rn. 14 ff. 379 Bamberger/Roth/Rohe, § 398 BGB Rn. 100; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 495; Müller-Chen, S. 903 (908). Nach der Terminologie des deutschen Rechts handelt es sich dann um sog. „echtes Factoring“, vgl. auch die Legaldefinition in § 1 Abs. 1a Nr. 9 Kreditwesengesetz. 380  Lieder, S. 117; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 495; Müller-Chen, S. 903 (908); Lodigkeit, S. 148. 381  Martinek/Omlor, § 102 Rn. 2 f.; Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. BGB Rn. 143 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 52. 382  Depping/Nikolaus, DB 1994, 1199 (1201). 383  EU Federation für the Factoring and Commercial Finance Industry, Whitepaper 2019, S. 5. Allein Deutschland verzeichnete im Jahr 2018 ein Umsatzvolumen von 241,8 Mrd. EUR, vgl. Deutscher Factoringverband e. V., Jahresbericht 2018, S. 4. Innerhalb des europäischen Factoringmarkts macht grenzüberschreitendes Factoring derzeit rund 20 Prozent des Gesamtumsatzes aus, vgl. EU Federation für the Factoring and Commercial Finance Industry, Whitepaper 2019, S. 11.



§ 4  Abtretung und Abtretungsverbot heute

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gerade für diese die Beschaffung herkömmlicher Kredite mit Schwierigkeiten verbunden sein kann.384

c) Securitisation Eine entscheidende Rolle spielt die Abtretung bei der Securitisation. Diese Refinanzierungsmethode stammt ursprünglich aus dem US-amerikanischen Rechtsraum, hat aber inzwischen auch im europäischen Markt große Relevanz.385 Im Kern handelt es sich dabei um die Umwandlung von Forderungen in handelbare Wertpapiere (Forderungsverbriefung). Dafür werden Forderungen einer Ausgangsgesellschaft (originator) in großer Zahl auf einen gerade zu diesem Zweck gegründeten selbstständigen Rechtsträger (special purpose vehicle) übertragen. Diese Zweckgesellschaft, also der Zessionar, emittiert sodann Wertpapiere (securities) am Kapitalmarkt, für die die Forderungen die Haftungsgrundlage bilden, bezahlt die ihr abgetretenen Forderungen mit dem durch die ausgegebenen Wertpapiere erzielten Erlös und bedient die Wertpapiere wiederum mit den Zahlungen, die auf die abgetretenen Forderungen eingehen.386 Die Forderungsübertragung wird bei diesem Mechanismus von der Ausgangsgesellschaft genutzt, um mittelbar eine günstige Kapitalmarktfinanzierung zu erreichen.387 Die Securitisation ist damit letztlich ein komplexer Mechanismus zur Erlangung kostengünstiger Kredite.388 Banken geht es darüber hinaus um die Ausplatzierung von Kreditrisiken und somit um eine Eigenkapitalentlastung.389 Denn infolge der Vollrechtsübertragung an die Zweckgesellschaft muss die Bank etwaige Zahlungsausfälle nicht mehr tragen.390 Deshalb unterfallen

384 

S. 20.

EU Federation for the Factoring and Commercial Finance Industry, Whitepaper 2019,

385  Troiani, ZEuP 2001, 337. Das Emissionsvolumen des europäischen Verbriefungsmarktes lag 2018 bei ca. 269,7 Mrd. EUR, vgl. Association for Financial Markets in Europe, Securitisation Data Report Q1 2019, S. 7. 386  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 499 Fn. 8; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (458 Fn. 4). 387  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (458 Fn. 4); Troiano, ZEuP 2001, 337 (339). Dies hängt v. a. damit zusammen, dass die Zweckgesellschaft aufgrund ihrer Struktur insolvenzgeschützt ist. 388  Vgl. vertiefend Wissenschaftlicher Dienst des Europäischen Parlaments, Understanding Securitisation, PE 569.017, Oktober 2015. 389  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (458 Fn. 4); Troiano, ZEuP 2001, 337 (339). 390  Dieses Risiko übernimmt die Zweckgesellschaft bzw. letztlich der Käufer des Wertpapiers, siehe Ranieri, S. 1208. Da die Forderungen an die Zweckgesellschaft vollumfänglich übertragen werden, ist in diesem Zusammenhang von „true sale“-Transaktionen die Rede. Die von der Zweckgesellschaft ausgegebenen Wertpapiere sind also tatsächlich mit Forderungen unterlegt („Asset Backed Securities“). Im Unterschied dazu führen synthetische Transaktionen lediglich zu einer Auslagerung der Ausfallrisiken von Kreditforderungen an den Kapitalmarkt, während die Forderungen selbst bei ihrem Inhaber verbleiben, vgl. dazu Kramme, S. 8 ff.

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Erster Teil: Grundlagen

die mittels Securitisation ausgegliederten Kreditforderungen den bankenaufsichtsrechtlichen Kreditbegrenzungsnormen nicht mehr.391

III. Abtretungsverbote Ebenso wie bei allen wirtschaftlichen Gütern ist eine einfache Übertragbarkeit für Forderungen von essentieller Bedeutung.392 Der Grundsatz der freien Abtretbarkeit und die bedeutende Rolle der Forderungsabtretung im Wirtschaftsleben stehen in einem engen, wechselbezüglichen Verhältnis. Dennoch gilt die Fungibilität von Forderungen nicht unbegrenzt. Beschränkungen der Abtretbarkeit von Forderungen existieren in sämtlichen Rechtsordnungen zum Schutz Dritter oder aus Gründen des Gemeinwohls. Sie gelten – jedenfalls in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen – aufgrund von entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen, weshalb von „gesetzlichen Abtretungsverboten“ die Rede ist.393 Daneben kann eine Beschränkung der Abtretbarkeit auf einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung der beiden Parteien der Forderung beruhen („vertragliche Abtretungsverbote“).394

1.  Gesetzliche Abtretungsverbote Innerhalb marktwirtschaftlich ausgerichteter Rechtsordnungen sind gesetzliche Verfügungsverbote eine Ausnahmeerscheinung. Sie werden in der Regel nur dann als angemessen erachtet, wenn sie zum Schutz Dritter bzw. des Gemeinwesens unbedingt erforderlich sind.395 In den untersuchten Abtretungsrechten lassen sich regelmäßig zwei Gruppen von Forderungen ausmachen, in denen bereits von Gesetzes wegen eine Abtretbarkeit ausscheidet. Zum einen wird die Nichtübertragbarkeit von Forderungen bei einer besonderen Natur der Forderung bzw. des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses angeordnet. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn es sich um höchstpersönliche Ansprüche handelt, die Forderung also so eng mit der Person des Gläubigers 391  Kramme, S. 8; Stürner, ZHR 173 (2009), 392 Vgl. Kötz, Third Parties, S. 54: „Claims

363 (364). are possible items of wealth, and […] it is therefore essential to ensure that, like other items of wealth, these rights should be easily transferable.“ 393  Unter den Begriff der „gesetzlichen Abtretungsverbote“ werden hier auch die entsprechenden Abtretungsverbote der Common Law Jurisdiktionen gefasst, auch wenn diese überwiegend nicht Niederschlag in Gesetzen gefunden haben, sondern auf der Grundlage von Richterrecht feststehen. 394  Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Abtretungsverbote im Einzelfall auch in einem staatlichen Hoheitsakt ihre Grundlage finden können. Behördliche, insb. gerichtlich erlassene, Abtretungsverbote, kommen vorrangig aus Gläubigerschutzgesichtspunkten in Betracht. So kennt bspw. das deutsche Zivilprozessrecht ein die Forderungspfändung flankierendes gerichtliches Verfügungsverbot zum Schutz des Vollstreckungsgläubigers, vgl. § 829 Abs. 1 ZPO. 395 Vgl. Bülow, JuS 1994, 1 (2); Simokat, S. 184.



§ 4  Abtretung und Abtretungsverbot heute

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bzw. des Schuldners verknüpft ist, dass dies den Inhalt der geschuldeten Leistung wesentlich prägt und eine Abtretung daher zu einer wesentlichen Änderung der Identität der Forderung führen würde.396 So würden bei bestimmten persönlichen Dienstleistungen durch einen Gläubigerwechsel Inhalt und Umfang der Forderung maßgeblich geändert.397 Handelt es sich um eine Forderung, die „höchstpersönlicher Natur“ bzw. „mit der Person des Gläubigers eng verbunden“ ist oder die „nicht ohne Veränderung ihres Inhalts“ abgetreten werden kann, wird die Identität der Leistung somit durch das persönliche Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner maßgeblich mitbestimmt. Eine identitätswahrende Zession ist gar nicht möglich.398 Der Schuldner ist mithin in diesen Fällen bereits von Gesetzes wegen vor einem Gläubigerwechsel geschützt. Die zweite in sämtlichen Rechtsordnungen anzutreffende Gruppe gesetzlicher Abtretungsverbote dient dem Schutz des Existenzminimums des Gläubigers, die Grenze zu den eben genannten höchstpersönlichen Ansprüchen ist dabei fließend.399 Das Abtretungsverbot betrifft hier existenzsichernde Ansprüche wie Sozialleistungen oder den unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens sowie Unterhalts- oder Rentenansprüche.400 Geschützt werden dadurch vordergründig die Interessen des Gläubigers, letztlich aber vor allem öffentliche Interessen bzw. die Staatskasse. Schließlich müsste die Solidargemeinschaft einstehen, falls der Gläubiger aufgrund umfassender Abtretungen seiner exis396  Vgl.

Überblick bei Flessner/Verhagen, S. 3 sowie – mit Beispielen zu den vielfältigen Formulierungen in den Abtretungsrechten – Jansen, S. 1626 (1689 f.). In Deutschland findet sich eine entsprechende Regelung in § 399 1. Alt. BGB, in Italien in Art. 1260 Abs. 1 CC. Auch in Frankreich sind derartige Forderungen nicht abtretbar, vgl. Blaise/Desgorces, S. 245 (252). Ebenso sind im englischen Recht höchstpersönliche Rechte ( personal obligations) nicht übertragbar, vgl. Beale/Ringe, S. 521 (530) und Wältermann/Surma, § 12 Rn. 42 m. w. N. Gleiches gilt in den Vereinigten Staaten bei „personal service contracts“, bei denen die Person des Vertragspartners eine „essential consideration“ darstellt. 397  Von Wilmowsky, S. 377. Vgl. bspw. zum englischen Recht Treitel/Peel, S. 727 (personal nature of the contract „if it is clear that the debtor is willing to perform only in favour of one particular creditor“) sowie die Nachweise bei Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 502. Zu den Vereinigten Staaten vgl. Farnsworth, Contracts, S. 79 ff. 398  Vgl. Staudinger/Busche, § 399 BGB Rn. 5 ff. 399  So gehen bspw. Beale/Ringe, S. 521 (530) davon aus, dass Rentenansprüche wegen Höchstpersönlichkeit der Forderung ausgeschlossen sind. Gleichzeitig dienen diese aber auch der Existenzsicherung des Inhabers. 400  Vgl. Überblick bei Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 502; Jansen, S. 1626 (1639), jeweils m. w. N. So ist im deutschen Recht bspw. ein Grundbetrag des Arbeitseinkommens gemäß § 400 BGB in Verbindung mit den Pfändungsfreigrenzen der ZPO gesetzlich von der Abtretung ausgeschlossen, Sozialleistungen nach § 54 f. SGB I. Zur französischen Rechtslage vgl. Carbonnier, S. 558 f.; Ophèle, S. 9 f. sowie Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, S. 797. Auch nach englischem Recht ist die Abtretung des vollständigen Arbeitsentgeltanspruchs sittenwidrig („contrary to public policy“) und daher nicht gerichtlich durchsetzbar bzw. unwirksam, vgl. Vogenauer, S. 33 (60 ff.) m. w. N. Auch weitere Existenzsicherungs- und Unterhaltsansprüche sind in England von der Abtretung ausgeschlossen, vgl. Pettit, S. 55 m. w. N. Zur Rechtslage in den Vereinigten Staaten vgl. Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (799).

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Erster Teil: Grundlagen

tenzsichernden Ansprüche existentiell bedürftig würde.401 Art. III.-5:109 Abs. 1 DCFR sucht die verschiedenen nationalen Formulierungen und Details dieses einheitlichen Ansatzpunkts zu erfassen, indem Forderungen für nicht abtretbar erklärt werden, die „could not reasonably be required to render to anyone except that [original] creditor“. Diese Formulierung ist zwar umfassend, aber wiederum so wage, dass sie kaum Rechtssicherheit gewährleisten kann.

2.  Vertragliche Abtretungsverbote Eine weitaus größere Rolle als gesetzliche Abtretungsverbote spielen vertragliche Abtretungsverbote. Hier vereinbaren Gläubiger und Schuldner einer Forderung, dass die Abtretung dieser Forderung unzulässig ist.402

a)  Jegliche Beschränkungen der Abtretbarkeit umfasst Der Begriff „Abtretungsverbot“403 lässt auf ein umfassendes Verbot der Forderungsübertragung schließen. Darüber hinaus werden von diesem Begriff – als Minus – auch Abtretungsbeschränkungen erfasst, die eine Abtretung zwar nicht gänzlich ausschließen, diese jedoch erschweren, indem sie die Abtretung an gewisse zusätzliche inhaltliche oder formale Anforderungen knüpfen.404 Schließlich kommen diese für praktische Zwecke und in ihrer Wirkung einem vollumfänglichen Abtretungsausschluss gleich.405 Derartige Beschränkungen der Abtretbarkeit spielen in der Praxis sogar die größere Rolle als der vollständige Ausschluss.406 Eine typische Beschränkung der Abtretbarkeit stellt es etwa dar, wenn die Forderungsübertragung von der schriftlichen Zustimmung des Forderungsschuldners abhängig gemacht oder unter einen Form- oder Anzei401 Vgl.

Beale/Ringe, S. 521 (544). ist Auffassung von Peters (AcP 206 [2006], 843 [863]), den Gläubiger treffe die Pflicht, dass er die Frage der Abtretbarkeit dem Schuldner gegenüber von sich aus anspricht; unterlässt er dies, so dürfe der Schuldner redlicherweise davon ausgehen, dass der Gläubiger nicht abtreten werde, sodass die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall die Annahme eines Abtretungsausschlusses nahelege. Eine solche Interpretation würde den gesetzlichen Regelfall der freien Abtretbarkeit in sein Gegenteil verkehren. 403  Da die vorliegende Untersuchung vertragliche Abtretungsverbote zum Gegenstand hat, ist nachfolgend mit der Bezeichnung „Abtretungsverbot“ stets ein vertragliches Abtretungsverbot gemeint, ohne dass dies jedes Mal ausdrücklich als solches bezeichnet wird. 404 Vgl. jeweils mit Beispielen und w. N. Wältermann/Surma, § 12 Rn. 1 und 25; Girsberger/Hermann, S. 319 (321 Fn. 5); MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 39; Staudinger/ Busche, § 399 BGB Rn. 53. Vereinzelt wird dieses grundsätzlich anerkannte, umfassende Verständnis des Abtretungsverbots infrage gestellt. So kritisiert bspw. Wagner die mit dieser Gleichbehandlung zusammenhängende Uniformität auch der Rechtsfolgen des vertraglichen Abtretungsverbots („Rechtsfolgenautomatismus“) und schlägt eine klare Differenzierung zwischen Ausschluss- und Beschränkungsabreden vor, vgl. Wagner, passim. 405  MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 39; Bamberger/Roth/Rohe, § 399 Rn. 21. 406  Nefzger, S. 119 m. w. N.; Wagner, S. 16. 402  Abzulehnen



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genvorbehalt gestellt wird.407 Auch das Verbot der Abtretung an bestimmte Erwerber – zum Beispiel Inkassostellen –, die Beschränkung der Abtretung auf einen bestimmten Betrag, das Verbot einer Teilabtretung oder befristete Abtretungsverbote fallen unter den Begriff des Abtretungsverbots.408 Letztlich unterfällt dem Begriff des Abtretungsverbots somit jegliche rechtsgeschäftliche Beschränkung im Zusammenhang mit der Abtretbarkeit von Forderungen.

b)  Vertragliche Abtretungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen In der Praxis sind Abtretungsverbote häufig in AGB des Schuldners enthalten.409 In vielen Wirtschaftszweigen ist es geradezu „Geschäftsgepflogenheit“ der großen Unternehmen, mittels der eigenen Einkaufsbedingungen ein Abtretungsverbot zu erwirken.410 Formularmäßige Abtretungsverbote finden sich nicht nur in den AGB privatwirtschaftlicher Industrie- und Handelsunternehmen, sondern auch in den Bedingungen öffentlicher Auftraggeber, zum Beispiel in öffentlichen Bauauftragsbedingungen.411 In Deutschland standen Wirksamkeit und Grenzen formularmäßiger Abtretungsverbote lange in der Diskussion, die höchstrichterliche Rechtsprechung billigt sie jedoch umfassend.412 Gegenstand dieser Untersuchung ist die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote, also deren Rechtsfolgenseite. Die Frage einer wirksamen Einbeziehung von Abtretungsverboten in AGB stellt sich hingegen auf der „tatbestandlichen Seite“, auf welche diese Untersuchung nicht näher eingeht. 407  Akseli, Rn. 6; Grau, S. 96; Canaris, FS Serick, S. 9; Nefzger, S. 31, 119 f.; Wagner, S. 32 ff. 408  Nefzger, S. 30; Goergen, S. 48; Müller-Chen, S. 903 (904 Fn. 11); Wältermann/Surma, § 12 Rn.  25. 409  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 1; Nefzger, S. 31; Berger, S. 226; Wagner, S. 35 f.; Hoop, S. 15. 410  Selke, S. 257; MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 3; Kötz, Third Parties, S. 64. 411  Nefzger, S. 31; Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (3) m. w. N. Vor allem mit Blick auf Lieferungsverträge befindet sich der Schuldner häufig in einer besseren Verhandlungsposition, da mehrere Lieferanten um die Auftragsvergabe wetteifern, siehe Wältermann/ Surma, § 12 Rn. 3. Eine Belieferung der öffentlichen Hand sowie vieler Branchen der Privatwirtschaft ist demnach nur möglich, wenn der Lieferant entweder das formularmäßige Abtretungsverbot akzeptiert oder auf den Vertragsabschluß verzichtet, vgl. Hoop, S. 15 und 20. 412 Für eine unangemessene Benachteiligung i.  S. v. § 9 AGB-Gesetz (dem heutigen § 307 BGB) hatten sich u. a. Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (8 ff.) ausgesprochen und vorgeschlagen, Abtretungsverbote in AGB nur noch in Ausnahmefällen, bei einem tatsächlichen besonderen Interesse des Verwenders an der Person des Vertragspartners, zuzulassen. Die höchstrichterliche Rspr. in Deutschland geht aber davon aus, dass Abtretungsverbote grundsätzlich formularmäßig wirksam vereinbart werden können, vgl. nur BGH, Urteil v. 13.07.2006, Az. VII ZR 51/05, NJW 2006, 3486 und Urteil v. 17. 04.2012, Az. X ZR 76/11, NJW 2012, 2107. Die Lehre hat sich der Rspr. inzwischen überwiegend angeschlossen, vgl. nur Staudinger/Busche, § 399 BGB Rn. 56. In Österreich hingegen versagt zumindest das Handelsrecht Abtretungsverboten die Wirksamkeit, wenn diese nicht individuell ausgehandelt wurden, dazu unten S. 157 f. (§ 8 VIII.).

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Erster Teil: Grundlagen

c)  Klärung der Begrifflichkeiten Im Zusammenhang mit vertraglichen Abtretungsverboten trifft man auf eine Vielzahl von Begrifflichkeiten.413 Dabei wird häufig zwischen der absoluten (verfügungshindernden, dinglichen) und der relativen (schuldrechtlichen, obligatorischen) Wirkung eines Abtretungsverbots unterschieden. Dieser terminologischen Differenzierung liegt das Verständnis einer Trennung zwischen verpflichtungs- und verfügungsrechtlicher Ebene zugrunde (Trennungsprinzip). Eine derartige Trennung kennen nicht alle hier in den Blick genommenen Rechtsordnungen. Vielmehr fallen zum Beispiel im französischen und im englischen Recht Verpflichtung und Verfügung in einem Rechtsgeschäft zusammen und bilden wirkungsmäßig eine Einheit (Einheitsprinzip). Das bedeutet, dass unmittelbar mit Abschluss des Vertrags in der Regel auch die „dingliche“ Wirkung eintritt, also etwa eine Eigentumsübertragung oder eben der Wechsel der Forderungsinhaberschaft. Nach dem Einheitsprinzip wird die Forderung somit bereits durch den einheitlichen Vertrag übertragen, einer gesonderten Verfügung bedarf es nicht. Jedoch wird auch unter Geltung des Einheitsprinzips zwischen einer verfügungshindernden (Außen-)Wirkung und einer schuldrechtlichen, rein vertragsinternen Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote unterschieden.414 Für die vorliegende, rechtordnungsübergreifend angelegte Untersuchung zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote ist es folglich nicht entscheidend, ob ein Rechtssystem dem Trennungs- oder dem Einheitsprinzip unterliegt. Ebenso wenig ist entscheidend, ob im Fall der Geltung des Trennungsprinzips die Rechtsordnung wiederum dem Kausal- oder dem Abstraktionsprinzip folgt.415 Im internationalen Einheitsrecht ist ein derartiges „systemübergreifendes“ Arbeiten üblich und die Systemfrage wird regelmäßig bewusst 413  Diese fehlende Einheitlichkeit in der Terminologie gilt nicht nur für vertragliche Abtretungsverbote, sondern für Verfügungsverbote allgemein, vgl. dazu Berger, S. 17 f. 414  Infolge der Beteiligung einer weiteren Person (des Schuldners) wird zumindest gedanklich stärker als bei der Übertragung beweglicher Sachen zwischen der Abtretungsverpflichtung und ihrem drittwirksamen Vollzug getrennt, vgl. Stadler, S. 622. Vgl. in diesem Zusammenhang auch den Verordnungsvorschlag der Kommission über das auf die Drittwirkung von Forderungsübertragungen anzuwendende Recht vom 12.02.2018, KOM(2018) 96 endg., der in Art. 2 lit. e unter „Drittwirkung“ für sämtliche Mitgliedstaaten – also unabhängig von der Geltung des Trennungs- oder Einheitsprinzips – „die dingliche Wirkung, d. h. das Recht des Zessionars, eine auf ihn übertragene Forderung anderen Zessionaren […], den Gläubigern des Zedenten und anderen Dritten entgegenzuhalten“ versteht. Vgl. weiter Lando u. a. (Hrsg.), PECL Part III, Art. 11:101, Commentary, S. 89: „In all cases [d. h. Trennungs- und Einheitsprinzip] it is necessary to distinguish the contractual aspects of the assignment from the effects of the assignment as a transfer.“ 415  Nach dem Kausalprinzip ist die dingliche Verfügung in ihrer Wirksamkeit von der Gültigkeit des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts (der Causa der Verfügung) abhängig, sodass für die Wirksamkeit der Zession also stets ein wirksames Verpflichtungsgeschäft erforderlich ist. Nach dem Abstraktionsprinzip sind die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts und die Wirksamkeit des zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfts grundsätzlich unabhängig voneinander.



§ 4  Abtretung und Abtretungsverbot heute

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offengelassen. So trifft beispielsweise die Abtretungskonvention Regelungen zur Abtretung, ohne dabei das Einheits- oder das Trennungsprinzip vorzugeben,416 gleiches gilt für die PECL.417 Mit dem Begriff „Abtretungsverbot“ wird keine bestimmte Wirkung impliziert. Denn welche Wirkung derartige Verbotsvereinbarungen haben bzw. welche Wirkung vorzugswürdig sind, ist gerade Gegenstand dieser Untersuchung. Aus diesem Grund wird vorliegend auf den im Zusammenhang mit dem vertraglichen Abtretungsverbot häufig anzutreffenden gemeinrechtlichen Terminus pactum de non cedendo verzichtet. Denn dieser wird teilweise synonym zum Begriff „vertragliches Abtretungsverbot“ gebraucht, teilweise aber – und zwar gerade auch in der deutschen Rechtsliteratur – zur Bezeichnung gerade nur eines verfügungshindernd wirkenden Abtretungsverbots verwendet.418 Zur Vermeidung von Unklarheiten verzichtet diese Untersuchung auf den Begriff pactum de non cedendo gänzlich und verwendet einheitlich der von der Rechtsfolge her neutrale Begriff „Abtretungsverbot“. Von der Wirkung eines Abtretungsverbots ist terminologisch die Wirksamkeit einer entgegen dem Verbot vorgenommenen Abtretung zu unterscheiden. Wirkung und Wirksamkeit werden häufig synonym verwendet oder verwechselt,419 bezeichnen aber Unterschiedliches. Wie soeben dargestellt kann das Abtretungsverbot selbst entweder absolute (dingliche) oder relative (schuldrechtliche) Wirkung haben. – Mit absoluter Wirkung ist gemeint, dass dem Verbot eine über das relative Verhältnis von Schuldner und Gläubiger hinausreichende Wirkung zukommt. – Bei einer relativen Wirkung des Verbots wirkt dieses hingegen nur zwischen den Beteiligten der Verbotsvereinbarung (inter partes).420 – Schließlich kann das Verbot unwirksam (nichtig) sein. In diesem Fall hat das Verbot keinerlei Wirkung. Bei der Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung geht es um die Frage der Gültigkeit einer entgegen einem vertraglichen Abtretungsverbot erfolgten (verbotswidrigen) Abtretung. In Betracht kommen die absolute Wirksamkeit, die 416 Vgl.

Grau, S. 40 f. m. w. N. Lando u. a. (Hrsg.), PECL Part III, Art. 11:101, Commentary, S. 89. Nefzger, S. 30; Goergen, S. 44 Fn. 107. Vgl. dazu auch Wagner, S. 29 f., der selbst jedoch für eine Verwendung von pactum de non cedendo ausschließlich für obligatorisch wirkende Unterlassungsverpflichtungen plädiert. 419  Nefzger, S. 32, mit zahlreichen Nachweisen von Verwechslungen in Fn. 20. 420  Zu Recht als zumindest „aus Sicht des vom Abstraktionsprinzip geprägten deutschen Rechts verwirrend“ bezeichnet Schütze, S. 165 Fn. 13, die Terminologie mancher Autoren wie bspw. Basedow, ZEuP 1997, 615 (636), die von der „relativen Unwirksamkeit von Abtretungsverboten“ sprechen. Gemeint ist damit wohl, was von der überwiegenden Zahl der Autoren als relative Wirkung von Abtretungsverboten bezeichnet wird. 417  Vgl. 418 Vgl.

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Erster Teil: Grundlagen

absolute Unwirksamkeit oder aber die relative Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung. – Bei einer absoluten Wirksamkeit ist die verbotswidrige Abtretung gegenüber jedermann (erga omnes) wirksam. Die Forderung wechselt vom Vermögen des Zedenten in das des Zessionars. – Ist die verbotswidrige Abtretung absolut unwirksam, so ist sie erga omnes ungültig. Die mit der Verfügung gewollten Rechtsfolgen treten nicht ein, die Abtretung geht ins Leere. Die Forderung verbleibt im Vermögen des – vermeintlichen – Zedenten. – Zwischen absoluter Unwirksamkeit und absoluter Wirksamkeit steht noch die relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung. Damit wird die rechtliche Situation bezeichnet, dass die Forderungsübertragung gegenüber bestimmten Personen wirksam ist, gegenüber sämtlichen anderen hingegen nicht. Anstelle von der relativen Unwirksamkeit kann daher genausogut von der relativen Wirksamkeit der Verfügung gesprochen werden. Diese beiden Begriffe bezeichnen zwei Seiten einer Medaille, denn ist eine Verfügung relativ unwirksam, muss sie gleichzeitig relativ wirksam sein und umgekehrt.421 Üblich ist allerdings die Bezeichnung „relative Unwirksamkeit“.422

421  422 

Nefzger, S. 34. Man könnte genauso gut auch von einer „partiellen Wirksamkeit“ der verbotswidrigen Abtretung sprechen. Auf diese Weise würde nicht eine Seite (Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit) betont. Allerdings wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur ganz überwiegend die Bezeichnung „relative Unwirksamkeit“ verwendet, weshalb dies auch in dieser Untersuchung beibehalten wird.

Zweiter Teil

Die Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen Der folgende Teil ordnet die in der Rechtswirklichkeit anzutreffenden Regelungen zu vertraglichen Abtretungsverboten idealtypischen Regelungskonzepten zu. Ein solches Arbeiten mit Konzepten („Lösungstypen“1) ist sinnvoll. Denn eine derartige Systematisierung führt zu einer Reduzierung der Komplexität und ermöglicht die bessere Vergleichbarkeit der anzutreffenden Lösungen.2 Dabei lässt es sich nicht vermeiden, dass durch die Zuordnung konkreter Regelungen zu den Regelungskonzepten eine gewisse Abstrahierung und Vereinfachung erfolgt. Und selbstredend ist bei einer derartigen systematischen Betrachtung und Zuordnung zu Regelungskonzepten zu berücksichtigen, dass einzelne Rechtsordnungen oder Modellgesetze möglicherweise nur dem Grunde nach einem Modell folgen, während ihre Ausnahmen oder Sonderregelungen einer anderen Konzeption zuzuordnen sein mögen.3 Zur Systematisierung der Regelungskonzepte kann entweder an die Wirkung des Abtretungsverbots oder an die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung angeknüpft werden.4 Sinnvoll erscheint das Zweitgenannte, die Unterscheidung nach der Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung. Zum einen ist dies letztlich die für die Wirtschaftsverkehrsteilnehmer entscheidende Auswirkung auf den Rechtsverkehr, zum anderen können so verschiedene Rechtsordnungen, insbesondere Rechtsordnungen mit unterschiedlicher Geltung von Trennungs- und Einheitsprinzip, besser miteinander verglichen werden. Die Unterscheidung der Regelungskonzepte erfolgt daher nachfolgend anhand der Auswirkungen des Abtretungsverbots auf die Wirksamkeit einer entgegen dem Verbot vorgenommenen (verbotswidrigen) Abtretung. 1  Das

rechtsvergleichende Arbeiten mit Lösungstypen wurde bereits 1969 von Drobnig vorgeschlagen. Er geht davon aus, dass für ein rechtliches Problem nur eine beschränkte Anzahl unterschiedlicher inhaltlicher Lösungen entwickelt wurden („Lösungstypen“) und sich eine vergleichende Untersuchung daher nach Auffinden dieser Lösungstypen auf einer Vergleichung diejenigen Systeme beschränken kann, die den jeweiligen Lösungstyp repräsentieren, vgl. Drobnig, FS Rheinstein, S. 221 (225). 2 Ähnlich Kadner Graziano, S. 406 ff.: Zusammenfassung der Lösungen in Gruppen, anschließend dann Vergleich der Lösungen. Vgl. zum methodischen Vorgehen bereits ausführlich oben S. 22 ff. (§ 2 III.). 3 Ähnlich Girsberger/Hermann, S. 319 (325). 4  Zur Unterscheidung siehe oben, S. 62 ff. (§ 4 III. 2. c)).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Die Bandbreite möglicher Regelungen ist groß, sie reicht von der absoluten Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung bis zur Nichtigkeit des Abtretungsverbots selbst, sodass diesem überhaupt keine Auswirkungen auf die verbotswidrige Abtretung zukommen. Insgesamt lassen sich fünf unterschiedliche Regelungskonzepte (Regelungskonzepte A bis E) ausmachen, die im folgenden zweiten Teil in den §§ 5 bis 9 anhand konkreter Beispiele untersucht werden.5 Wie eingangs bereits erläutert, nimmt die Untersuchung dabei neben den Vereinigten Staaten und einigen internationalen Abkommen vorwiegend europäische Rechtsordnungen und nicht-legislatorische Modellgesetze in den Blick.6 Bei der Untersuchung fremdsprachiger Abtretungsrechte wurde, falls vorhanden, die offizielle deutsche Übersetzung herangezogen. In Ermangelung einer solchen ist der Regelungstext sowohl in originalem Wortlaut als auch in einer deutschen Übersetzung angegeben. Eine völlig isolierte Betrachtung der Regelungen zum vertraglichen Abtretungsverbot wäre kaum hilfreich, sondern es bedarf einer gewissen Einbettung der einzelnen Regelung in das jeweilige Abtretungsrecht.7 Dabei wäre eine umfassende Darstellung des Rechts der Forderungsübertragung der verschiedenen herangezogenen Rechtsordnungen aber wiederum nicht zielführend. Im Hinblick auf die Zielsetzung der Arbeit, die Begrenztheit der Ressourcen sowie die Vielzahl der einbezogenen Regelungen wird auf eine Darstellung von Details und Spezialfragen des Abtretungsrechts verzichtet. Vielmehr genügt es für diese Untersuchung, die prägenden Grundzüge darzustellen, die für ein Verständnis der jeweiligen Regelung zum vertraglichen Abtretungsverbot unerlässlich sind. Dadurch wird der Gefahr eines Herausreißens des Elements des vertraglichen Abtretungsverbots unter Missachtung der kontextuellen zessionsrechtlichen Einbettung hinreichend begegnet. Darüber hinaus ist zu beachten, dass das vertragliche Abtretungsverbot in sämtlichen marktwirtschaftlich ausgerichteten und in die Untersuchung einbezogenen Rechtsordnungen auf ein weitgehend vergleichbares rechtliches und wirtschaftliches Umfeld trifft. Dementsprechend basiert diese Untersuchung auf der Annahme, die Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots weitgehend unabhängig vom konkreten rechtlichen Kontext vergleichen und bewerten zu können.

5  Eine vergleichende Analyse der Regelungskonzepte und ihre Bewertung folgen dann erst im dritten Teil, unten S. 179 ff. 6  Vgl. zur Auswahl der Vergleichsordnungen bereits S. 22 ff. (§ 2 III.). 7 Vgl. zur Relevanz des Kontexts bei rechtsvergleichenden Untersuchungen bereits S. 11 ff. (§ 2 II.).



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§ 5  Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit I.  Die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung Ein vertragliches Abtretungsverbot führt nach dem Regelungskonzept A dazu, dass die betroffene Forderung nicht abtretbar ist. Die mit dem Abtretungsverbot belegte Forderung ist dem Rechtsverkehr als Verfügungsgegenstand entzogen (Subjekt extra commercium). Denn durch das Abtretungsverbot wird nicht nur das rechtliche Dürfen, sondern auch das rechtliche Können des Gläubigers beschränkt. Es handelt sich bei der vermeintlichen Abtretung tatsächlich lediglich um einen „Abtretungsversuch“. Der Zessionar erhält – außer einem möglichen Schadensersatzanspruch gegen den Zedenten, welcher ihm die Forderung nicht vertragsgemäß übertragen kann – nichts. Eine verbotswidrige Abtretung ist absolut unwirksam, sodass sich jeder auf diese Unwirksamkeit berufen kann. Insbesondere können die Gläubiger des Zedenten weiterhin auf die Forderung zugreifen. Diese Rechtsfolge der absoluten Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung gilt ungeachtet der Gut- oder Bösgläubigkeit des Zessionars hinsichtlich des Abtretungsverbots. Da der Zedent Forderungsinhaber bleibt, ist er gegenüber dem Schuldner weiterhin empfangszuständig und einziehungsbefugt. Allerdings wird es regelmäßig für möglich erachtet, dass der Schuldner auf die Einrede des zu seinen Gunsten vereinbarten Abtretungsverbots verzichten und die Abtretung genehmigen kann, wodurch diese wirksam wird (Heilung). Das Abtretungsverbot entfaltet auch Wirkung auf schuldrechtlicher Ebene, sodass der abredewidrige Abtretungsversuch nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze eine Schadenersatzpflichtigkeit des Zedenten begründen kann. Da jedoch keine dingliche Veränderung der Rechtslage erfolgt, wird allerdings nur selten ein Schaden beim Schuldner eintreten. Untersucht wird das Regelungskonzept A am Beispiel der Rechtsordnungen des deutschen Rechtskreises (Deutschland, Österreich, Schweiz) sowie anhand des Rechts der Niederlande.

II. Deutschland 1.  Deutsches Abtretungsrecht Im deutschen BGB ist die rechtsgeschäftliche Forderungsübertragung in den §§ 398 ff. geregelt.8 Obwohl die Forderungsabtretung die unmittelbare Über8  Von geringfügigen Änderungen abgesehen haben die §§ 398 ff. BGB heute noch denselben Wortlaut wie bei Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 01.01.1900. Eng an das deutsche Abtretungsrecht angelehnt sind die Regelungen zur Forderungsübertragung im polnischen Kodeks cywilny (1964) in den Art. 509 ff. sowie die §§ 164–175 des estnischen Obligationenrechts aus dem Jahr 2002, vgl. dazu m. w. N. Ranieri, S. 1188.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

tragung eines Vermögensgegenstands bewirkt und mithin ein Verfügungsgeschäft darstellt, ist sie nicht im Sachenrecht, sondern im Allgemeinen Schuldrecht geregelt.9 § 398 BGB enthält in S. 1 eine Legaldefinition der Abtretung. § 398 BGB [Abtretung] „Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.“

Gemäß § 398 S. 2 BGB scheidet eine abgetretene Forderung aus dem Vermögen des Zedenten aus und der Zessionar tritt im Hinblick auf die Forderung an die Stelle des Zedenten. Diese Forderungsübertragung erfolgt „durch Vertrag“ und somit durch eine Einigung von Zedent und Zessionar. Sie kann ohne Einverständnis oder Kenntnis des Schuldners als stille Zession erfolgen.10 Auf Formerfordernisse wird grundsätzlich verzichtet.11 Auch gibt es keine Anforderungen an die Publizität der Abtretung, sodass anders als bei der Übereignung beweglicher Sachen (Übergabe oder Übergabesurrogat) oder Immobilien (Eintragung in das Grundbuch) neben der Einigung kein weiteres Element erforderlich ist.12 Die Übertragung vollzieht sich mithin allein durch den formlosen Abtretungsvertrag zwischen Zedent und Zessionar. Wie jede Verfügung im vom Abstraktionsprinzip geprägten deutschen Recht wird die Abtretung als abstraktes Verfügungsgeschäft angesehen. Die Wirksamkeit der Zession ist daher grundsätzlich unabhängig von dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft.13 9 Da sich die Forderungsübertragung im Spannungsfeld von Schuld- und Sachenrecht befindet, hätte die Abtretung auch im Sachenrecht geregelt werden können, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 5; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (458). Larenz hält die Verortung der Abtretung im Schuldrecht daher sogar für einen Aufbaufehler, vgl. ders., Schuldrecht, S. 571. 10  Infolgedessen ist die Forderungsabtretung gerade in Deutschland ein beliebtes Sicherungsmittel. Allerdings bleiben gemäß § 404 BGB rechtshindernde Einwendungen und rechtsvernichtende Einreden des Schuldners von der Abtretung unberührt. Zudem schützt § 406 BGB den Schuldner für den Fall, dass er zum Abtretungszeitpunkt bereits eine aufrechenbare Forderung gegen den Zedenten hatte oder eine solche später in Unkenntnis der Abtretung erwirbt. Auch kann der Schuldner weiterhin schuldbefreiend an seinen bisherigen Gläubiger leisten, solange er von der Abtretung noch keine Kenntnis hat, vgl. §§ 407, 409 BGB. Vgl. zu Schulderschutz und Identitätsgrundsatz oben S. 50 ff. (§ 4 I. 2.). 11  Grau, S. 48 m. w. N.; Schmidt-Kessel, Gläubiger und Schuldner, S. 467 (473) Rn. 18. Ausnahmen von der Formfreiheit gelten bei Sonderformen der Abtretung, die jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind, vgl. dazu oben S. 6 ff. (§ 1 II.). 12  Dementsprechend kennt das deutsche Recht grundsätzlich auch keinen gutgläubigen Forderungserwerb. Es fehlt hierfür an einem Rechtscheinsträger, da nicht wie bei § 932 BGB am Besitz bzw. bei § 892 BGB an die Grundbucheintragung angeknüpft werden kann. Daher kann keine wirksame Abtretung erfolgen, wenn die Forderung nicht existiert oder der vermeintliche Zedent gar nicht Inhaber des Forderungsrechts ist. Anders ist dies nur, wenn ausnahmsweise eine Urkunde als Rechtscheinsträger fungiert, wie bei § 405 BGB, §§ 2366 f. BGB oder im Wertpapierrecht. 13  Statt vieler MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 26. Verpflichtungsgeschäft ist typi-



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Die Sicherungsabtretung ist in Deutschland nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, aber allgemein anerkannt.14 Sie unterliegt keinen speziellen Voraussetzungen, sondern kann – anders als eine Verpfändung von Forderungen15 – als einfache Abtretung und daher formfrei und still erfolgen.

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in Deutschland Das deutsche allgemeine Zivilrecht enthält in § 399 2. Alt. BGB eine Regelung zum vertraglichen Abtretungsverbot.16 § 399 BGB [Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung] „Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.“

Nach § 399 2. Alt. BGB steht es den Parteien grundsätzlich frei, als Ausnahme vom Regelfall des § 398 BGB die Abtretbarkeit einer Forderung vertraglich auszuschließen. Ein Abtretungsverbot kann demnach grundsätzlich wirksam vereinbart werden. Nicht ausdrücklich geregelt ist die Rechtswirkung einer solchen Verbotsvereinbarung. Wegen der damit verbundenen umfangreichen Streitigkeiten wird § 399 2. Alt. BGB zu den „umstrittensten Vorschriften des BGB“17 gezählt und die Streitfrage zu ihren Rechtswirkungen als eine der „bekanntesten Kontroversen des Zivilrechts“18 bezeichnet. Vorherrschend ist in Deutschland die Auffassung, dass eine verbotswidrige Abtretung absolut unwirksam ist.19 Ein rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot nehme der betreffenden Forderung die Eigenschaft der Verkehrsfähigkeit, scherweise ein Forderungskauf, daneben kommen aber bspw. auch Auftrag, Geschäftsbesorgung oder Schenkung in Betracht. 14  Vgl. statt vieler Jauernig/Stürner, § 398 Rn. 14 ff. Ebenso wie die Sicherungsübereignung hat sich die Sicherungsabtretung wegen der mangelnden Attraktivität des Pfandrechts praeter legem entwickelt und ist gewohnheitsrechtlich anerkannt, vgl. m. w. N. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 45; Klauer Rakob, S. 91 (93). Inzwischen hat die Sicherungsabtretung in § 51 InsO auch einen Niederschlag im Gesetz gefunden. Vgl. ausführlich zu Entwicklung und Dogmatik der Sicherungsabtretung im deutschen Recht Brinkmann, S. 151 ff. 15  Eine Verpfändung von Forderungen muss der Gläubiger in Deutschland dem Schuldner anzeigen, vgl. § 1280 BGB. Nicht zuletzt aus diesem Grund sind Forderungsverpfändungen für den geschäftlichen Verkehr unattraktiv und haben in Deutschland so gut wie keine praktische Relevanz. 16 Die erste Alternative des § 399 BGB enthält einen gesetzlichen Abtretungsausschluss (Inhaltsänderung). Eine handelsrechtliche Sonderregelung für vertragliche Abtretungsverbote enthält § 354a HGB. Aufgrund des sich von § 399 2. Alt. BGB unterscheidenden Regelungskonzepts vgl. dazu unten S. 159 ff. (§ 8 IX.). 17  Wagner, S. 4. 18  Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 31. 19  Ständige höchstrichterliche Rspr., vgl. nur BGHZ 40, 160; 102, 301; 110, 241 (242 f.) und 112, 387 (389 f.). Anfänglich hatte die Rspr. hinsichtlich der Rechtsfolge noch geschwankt, vgl. Nachweise bei Berger, S. 291. Im Jahr 1963 erging dann eine Leitentscheidung des BGH zugunsten der absoluten Unwirksamkeit (BGHZ 40, 156 [159 f.]). Aus der Literatur vgl. statt

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die Forderung werde dem Rechtsverkehr entzogen und zur res extra commercium (sog. Verkehrsunfähigkeitsdogma). Das Abtretungsverbot lasse die Forderung als ein unveräußerliches Recht entstehen.20 Das Abtretungsverbot wird als eine Bestimmung des Forderungsinhalts durch die Parteien begriffen, weshalb auch von der Rechtsinhalts- oder der Immanenztheorie die Rede ist.21 Die absolute Unwirksamkeitsfolge wird dabei vielfach bereits aus dem Wortlaut des § 399 2. Alt. BGB („nicht abgetreten werden kann“) gefolgert.22 Diese Wirkung entspreche der Vorstellung des historischen Gesetzgebers, der bewusst von der relativen Wirkung abgerückt sei.23 Es sei zudem nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber trotz der Gleichstellung der Alternativen 1 und 2 in § 399 BGB unterschiedliche Rechtsfolgen beabsichtigt habe.24 Schließlich spreche die Existenz des § 354a des deutschen HGB für eine absolute Unwirksamkeitsfolge des § 399 2. Alt. BGB.25 Infolge der Annahme einer absoluten Unwirksamkeit der Abtretung verbleibt die Forderung im Vermögen des Zedenten und unterliegt dort weiterhin dem Zugriff von dessen Gläubigern. Sie kann folglich von diesen gepfändet werden und fällt bei Insolvenz des Zedenten in die Masse.26 Trotz der Annahme einer absoluten Unwirksamkeit wird angenommen, dass der Schuldner einer verbotswidrigen Abtretung durch Genehmigung zur Wirksamkeit verhelfen kann.27 Praktisch relevant wird dies vor allem im Falle von Mehrfachabtretungen. Der Schuldner nimmt dann eine Schlüsselposition ein, da nicht das Prioritätsprinzip über den Vorrang konkurrierender Verfügungen entscheidet, sondern seine Genehmigung.28 Form und Wirkung einer solchen Genehmigung sind allerdings nicht eindeutig geklärt. Unklar ist beispielsweise, ob die Genehmigungswirkung ex nunc oder ex tunc eintritt.29 vieler und m. w. N. Bamberger/Roth/Rohe, § 399 BGB Rn. 20; MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 34 ff.; Staudinger/Busche, § 399 BGB Rn. 65. 20  Vgl. nur BGHZ 40, 156 (160); 110, 241 (242 f.); Staudinger/Busche, § 399 BGB Rn. 65. Diese Begründung geht u. a. auf Sintenis und Windscheid zurück, vgl. oben, S. 33 ff. (§ 3 I. 3.). 21  Daher besteht nach herrschender Auffassung auch kein Konflikt mit § 137 S. 1 BGB, dazu sogleich S. 71. 22  BGHZ 112, 387 (390); Lieder, S. 193. Allerdings folgt dies aus dem Wortlaut nicht zwingend, vgl. Canaris, FS Serick, S. 9 (14 f.); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59. So wird bspw. auch in § 437 BGB trotz des Wortlauts „nicht übertragbar“ unter teleologischen Gesichtspunkten von einem relativen Veräußerungsverbot ausgegangen. 23  Lieder, S. 193 f.; Grau, S. 99; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59; Bülow, S. 527. Hingegen geht Canaris, FS Serick, S. 9 (22), davon aus, dass sich die Gesetzesverfasser über die Frage einer absoluten oder relativen Wirkung keine Gedanken gemacht haben. Vgl. zur wechselvollen Gesetzgebungsgeschichte des § 399 2. Alt. BGB oben S. 37 ff. (§ 3 I. 3. c)). 24  Schumann, S. 126. 25  Nefzger, S. 278; Berger, S. 297. 26  Larenz, Schuldrecht, S. 581. 27 Bamberger/Roth/Rohe, § 399 BGB Rn. 22 m. w. N. 28 Palandt/Grüneberg, §  399 BGB Rn. 12; Bamberger/Roth/Rohe, § 399 BGB Rn. 22; Wagner, S. 19. 29  MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 42 m. w. N. zu beiden Auffassungen.



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Gegenauffassungen zu diesem herrschenden Verkehrsunfähigkeitsdogma existieren bereits seit Einführung der Vorschrift und sie erfahren gerade in jüngerer Zeit vermehrt Zuspruch. Die Verkehrsunfähigkeit als Rechtsfolge vertraglicher Abtretungsverbote wird insbesondere aus wirtschaftlichen, aber auch aus dogmatischen Gründen, vielfach für verfehlt erachtet. Der Wille des historischen Gesetzgebers trage heute nicht mehr, schließlich war dieser vom Vorliegen eines Abtretungsverbots nur in Ausnahmefällen ausgegangen und konnte die heutige enorme Bedeutung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen nicht voraussehen.30 Nach einer gewichtigen Ansicht in der Literatur soll die Verbotswidrigkeit einer Abtretung daher nicht zu einer absoluten, sondern zu einer relativen Unwirksamkeit führen. Eine verbotswidrige Abtretung wird danach – teilweise unter Bezugnahme auf die Regelung zu gesetzlichen Veräußerungsverboten in § 135 BGB31 – generell als wirksam angesehen und einzig im Verhältnis zum Schuldner wird deren Unwirksamkeit angenommen.32 Dies verhindere einen Konflikt mit dem Grundsatz der Verfügungsfreiheit (§ 137 S. 1 BGB), der bei Annahme einer absoluten Unwirksamkeitsfolge auftrete.33 Die Annahme der relativen Unwirksamkeitsfolge sei auch mit § 354a HGB vereinbar.34 Die relati30  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (321); Müller-Chen, S. 903 (917) m. w. N. Vgl. oben S. 37 ff. (§ 3 I. 3. c)). 31  § 135 Abs. 1 S. 1 BGB lautet: „Verstößt die Verfügung über einen Gegenstand gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, so ist sie nur diesen Personen gegenüber unwirksam.“ Gleiches gilt nach § 136 BGB für behördliche Verfügungsverbote. 32  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (319 ff.); Canaris, FS Serick, S. 9 (13 ff.); Enchelmaier, S. 445 ff. Vereinzelt wurde auch vorgeschlagen, die Auslegung des § 399 2. Alt. BGB müsse zumindest in dem vom historischen Gesetzgeber nicht mitbedachten Fall von Sicherungszessionen restriktiv i. S. einer nur relativen Unwirksamkeit erfolgen, so bspw. Mummenhoff, JZ 1979, 425 (427 ff.). Allerdings war das Institut der Sicherungszession zum Zeitpunkt des Entwurfs des BGB bekannt, weshalb eine Nichtanwendbarkeit des § 399 2. Alt. BGB auf Sicherheitsabtretungen durchaus hätte geregelt werden können, vgl. Grau, S. 101 Fn. 328. Auch geben Wortlaut, Wortsinn und Materialien keine Anhaltspunkte für eine solche Differenzierung her, vgl. Bülow, S. 528. 33  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (319 f.); Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (13); Wagner, S. 142 f.; vgl. auch Ranieri, S. 1193. Die herrschende Auffassung sieht in der absoluten Unwirksamkeitsfolge allerdings keine Kollision mit § 137 BGB: Vielfach wird darauf abgestellt, dass § 137 BGB einen übertragbaren Vermögensgegenstand voraussetze, was die Forderung infolge des Abtretungsverbots aber nicht (mehr) sei, vgl. bspw. Lodigkeit, S. 136. Gegen die herrschende Auffassung, die Forderung sei infolge des Abtretungsverbots gar kein veräußerliches Recht, wird wiederum vorgebracht, auf diese Weise werde letztlich der Gesetzeszweck des § 137 S. 1 BGB umgangen. Die Norm wolle schließlich gerade verhindern, dass ein Vermögensgegenstand wirtschaftlich dem Rechtsverkehr entzogen wird, vgl. Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (320). 34  Es lässt sich aus § 354a HGB kein tragfähiges Argument für oder gegen die relative Wirksamkeit im allgemeinen Zivilrecht ableiten, vgl. Battafarano, S. 219. Im Gesetzgebungsverfahren des § 354a HGB war man an einer schnellen Lösung interessiert und hat sich mit dogmatischen Fragen nicht ernsthaft auseinandergesetzt, vgl. Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (319).

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ve Unwirksamkeit wird dabei teilweise de lege lata für § 399 2. Alt. BGB, teilweise (nur) de lege ferenda befürwortet.35 Statt einer relativen Unwirksamkeitsfolge wird teilweise auch eine rein schuldrechtliche Wirkung von Abtretungsverboten und damit eine absolute Wirkung verbotswidriger Abtretungen befürwortet, dies allerdings überwiegend beschränkt auf Geldforderungen und de lege ferenda.36 Einen weiteren Vorschlag hat Wagner unterbreitet: Je nachdem, ob die Parteien einen vollständigen Abtretungsausschluss oder nur eine Beschränkungsabrede getroffen haben, sei die Rechtsfolge der absolute Unwirksamkeit oder aber die Rechtsfolge der schwebenden absoluten bzw. der relativen Unwirksamkeit anzunehmen („Rechtsfolgendifferenzierung“).37 Das vertragliche Abtretungsverbot wird dabei vorrangig als ein vertragliches Mitwirkungserfordernis des Schuldners interpretiert.38 Trotz vielfacher Kritik und einer umfangreichen Diskussion in der Literatur geht die Praxis in Deutschland nach wie vor von der absoluten Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen aus. Die Regelung des § 399 2. Alt. BGB wird daher dem Regelungskonzept A zugeordnet.

III. Österreich 1.  Österreichisches Abtretungsrecht Das österreichische ABGB regelt das Recht der Forderungsabtretung in den §§ 1392 ff., wobei § 1392 ABGB den Grundsatz der freien Abtretbarkeit enthält: § 1392 ABGB [Cession] „Wenn eine Forderung von einer Person an die andere übertragen, und von dieser angenommen wird, so entsteht die Umänderung des Rechtes mit Hinzukunft eines neuen Gläubigers. Eine solche Handlung heißt Abtretung (Cession), und kann mit, oder ohne Entgeld geschlossen werden.“

Die Forderungsübertragung ist danach mit der Einigung zwischen Zedent und Zessionar wirksam. Es bedarf weder einer Zustimmung des Schuldners noch ist eine Anzeige an diesen Wirksamkeitselement, sodass eine stille Zession möglich ist.39 Der Abtretungsvertrag ist grundsätzlich nicht formpflichtig. Zu be35  So zieht bspw. Bülow, JuS 1994, 1 (8) de lege ferenda die relative Unwirksamkeitsfolge in Erwägung, geht aber de lege lata von der Geltung der herrschenden absoluten Unwirksamkeitsfolge aus. 36  So insb. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (470 ff.). 37  Wagner, S. 468 ff. Differenzierend auch HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 58 f. und Müller-Chen, S. 903 ff. („interessenorientierte Auslegung“). Ähnlich bereits Willoweit, S. 549 (557 ff.). 38 Daher bezeichnet Wagner seinen Ansatz auch als „Mitwirkungstheorie“, vgl. ders., S. 14. Zur Kritik an der Unterscheidung im Sinne Wagners instruktiv Berger, S. 287 ff. 39 Koziol/Neumayr, ABGB, § 1392 Rn. 2; Apathy, S. 509 (513); Lurger, S. 104 (110). Der Schuldner kann bis zur Kenntnis von der Abtretung befreiend an den Altgläubiger leisten, vgl. §§ 1395 S. 2, 1396 S. 1 Hs. 1 ABGB.



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achten ist allerdings, dass die Forderungsabtretung im österreichischen Recht ein kausales Verfügungsgeschäft darstellt, das zu seiner Wirksamkeit ein gültiges Grundgeschäft erfordert.40 Soweit dieses der Abtretung zugrunde liegende Grundgeschäft formpflichtig ist, ist der Forderungsübergang mittelbar doch von der Einhaltung einer Form abhängig. Dies ist zum Beispiel bei einer schenkungsweisen Zession der Fall.41 Die Sicherungsabtretung ist im ABGB nicht ausdrücklich geregelt, in Österreich aber allgemein anerkannt.42 Allerdings gilt nach der Rechtsprechung des OGH, des höchsten österreichischen Gerichts, „[…] daß bei der sicherungsweisen Übertragung von Forderungen, damit sie nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb missbraucht werden können, dieselben Formen der Übergabe eingehalten werden müssen, die Voraussetzung eines gültigen Pfandrechtserwerbs sind.“43

Anders als in Deutschland wird eine „Umgehung“ der Formerfordernisse der Verpfändung durch eine sicherungsweise Abtretung also nicht zugelassen. Vielmehr wird für die Wirksamkeit einer Sicherungsabtretung die Einhaltung der pfandrechtlichen Publizitätserfordernisse verlangt. In Anlehnung an die Vorschriften zur Begründung eines Pfandrechts (§§ 451, 452 ABGB) ist daher entweder die formlose Benachrichtigung des Schuldners (Abtretungsanzeige) oder ein Vermerk der Abtretung in den Geschäftsbüchern des Zedenten erforderlich.44 Im zweiten Fall des Buchvermerks ist eine Sicherungszession ohne Inkenntnissetzung des Schuldners demnach durchaus möglich. Eine gänzlich stille Zession zur Sicherheit würde aus Sicht des österreichischen Rechts hingegen eine Gesetzesumgehung darstellen.45

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in Österreich Ebenso wie in Deutschland zählt die Wirkung von Abtretungsverboten in Österreich zu den „umstrittenste[n] privatrechtliche[n] Problem[en]“46 der letzten Jahrzehnte. Anders als das deutsche BGB enthält das österreichische ABGB 40 Koziol/Neumayr, ABGB, § 1392 Rn. 5; Lurger, S. 104 (110). Das Kausalprinzip ist in Österreich allgemein anerkannt, vgl. nur Koziol, AcP 212 (2012), 1 (23) m. w. N. 41  Apathy, S. 509 (515) m. w. N. 42  Vgl. nur Apathy, S. 509 (510 f.); Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 111. 43  Dies hatte der OGH in einem im Jahr 1929 zur Sicherungszession erstellten Gutachten festgelegt (sog.  Gutachten über den Eskompte offener Buchforderungen, Entscheidung des OGH v. 15.01.1929), das seither maßgeblich ist; Text zit. nach Apathy, S. 509 (518). 44  Koziol, AcP 212 (2012), 1 (27 f.); Ranieri, S. 1210 Fn. 72; Lurger, S. 104 (110); Koziol/Neumayr, ABGB, § 1392 Rn. 7. Ein Buchvermerk ist naturgemäß nur möglich, wenn eine Pflicht zur Buchführung besteht. Als Publizitätsmittel ist der Buchvermerk allerdings nicht geeignet, da die Geschäftsbücher des Zedenten (Sicherungsgeber) nicht öffentlich zugänglich sind und dieser höchstens vereinzelt verhandlungsstarken Kreditgebern Einblick in seine Bücher gewähren wird, vgl. Brinkmann, S. 460 f.; Einsele, RabelsZ 74 (2010), 91 (108 Fn. 60). 45  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 111. 46  F. Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (122), der auf S. 131 sogar

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keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung zum vertraglichen Abtretungsverbot im allgemeinen Zivilrecht.47 In der dritten Teilnovelle zur Angleichung des ABGB an das BGB im Jahr 1916 ging der österreichische Gesetzgeber jedoch von der absoluten Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung in Österreich aus.48 Dem entspricht die Rechtsprechung des OGH, der – in Anlehnung an das deutsche Recht – von der absoluten Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots ausgeht mit der Folge, dass eine verbotswidrige Abtretung unwirksam ist.49 Die Literatur in Österreich stimmt dem teilweise zu.50 Vielfach finden sich in der Literatur jedoch auch Gegenstimmen, die – teils in Anlehnung an § 364c ABGB51 – für die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung oder für eine lediglich schuldrechtliche Wirkung des Verbots plädieren.52 In der Praxis gilt jedoch die absolute Unwirksamkeitsfolge, sodass eine Zuordnung der österreichischen Rechtslage im allgemeinen Zivilrecht zum Regelungskonzept A erfolgt.

IV. Schweiz 1.  Schweizerisches Abtretungsrecht Die Abtretung von Forderungen ist in der Schweiz in den Art. 164 ff. OR53 geregelt. Art. 164 Abs. 1 1. Hs. OR enthält den Grundsatz der freien Abtretbarkeit. äußert, er gehöre zu einigen wenigen österreichischen Privatrechtswissenschaftlern, die bis dato noch nichts zum Zessionsverbot und dessen Wirkungen publiziert hätten. 47  Eine Sonderregelung zu vertraglichen Abtretungsverboten enthält seit dem Jahr 2005 § 1396a ABGB für unternehmerische Geldforderungen. Dazu unten S. 157 f. (§ 8 VIII.). 48  Die kaiserliche Verordnung vom 19.03.1916 über die dritte Teilnovelle zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch statuiert (zit. nach HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72): „Bezüglich der Zessions- (oder Belastungs)verbote, die dem Gläubiger einer Forderung auferlegt werden, liegt es im Wesen des Verhältnisses, dass das Verbot auch dem Zessionar entgegengehalten werden kann (arg. § 1396 a. b. G. B.), also immer absolut wirkt. So entscheidet auch § 399 Deutsches b. G. B. […]. Daran soll durch die Novelle nichts geändert werden.“. Vgl. auch Ranieri, S. 1193. 49 Stetige Rspr. seit der Entscheidung des verstärkten Senats des OGH v. 16.01.1984, Az. 5 Ob 609/81, abgedr. in JBl. 1984, 311. 50  Holzner, JBl. 1998, 495 ff.; Apathy, S. 509 (526); Zehetner, S. 71; Lukas, S. 50 f. 51  Die Bestimmung lautet: „Ein vertragsmäßiges oder letztwilliges Veräußerungs- oder Belastungsverbot hinsichtlich einer Sache oder eines dinglichen Rechtes verpflichtet nur den ersten Eigentümer, nicht aber seine Erben oder sonstigen Rechtsnachfolger. Gegen Dritte wirkt es dann, wenn es zwischen Ehegatten, eingetragenen Partnern, Eltern und Kindern, Wahl- oder Pflegekindern oder deren Ehegatten oder eingetragenen Partnern begründet und im öffentlichen Buche eingetragen wurde.“ Eine Heranziehung des § 364c ABGB für Abtretungsverbote wird jedoch vielfach wegen des eindeutigen Wortlauts („Sache“ oder „dingliches Recht“) de lege lata abgelehnt, vgl. nur F. Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (122 f., 132), der allerdings de lege ferenda für eine Gleichstellung eintritt (S. 133). 52  F. Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (124, 133) m. w. N.; Koziol, JBl. 1980, 113 (120 ff.). 53 Beim Obligationenrecht (OR) handelt es sich systematisch um den fünften Teil des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), der jedoch aus dem ZGB ausgelagert ist.



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Art. 164 Abs. 1 OR [Abtretung von Forderungen] „Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen.“

Für einen wirksamen Forderungsübergang genügt eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar. Es bedarf weder einer Zustimmung noch einer Benachrichtigung des Schuldners, eine stille Zession ist möglich.54 Allerdings muss die verfügende Abtretungserklärung des Zedenten in der Schweiz nach Art. 165 Abs. 1 OR schriftlich erfolgen.55 Eine Abtretungserklärung, die diesem Schriftformerfordernis nicht genügt, ist unwirksam.56 Die Annahmeerklärung des Zessionars ist hingegen trotz des Wortlauts des Art. 165 Abs. 1 OR („Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.“) formlos möglich.57 Denn das Formerfordernis dient vorrangig dem Schutz der Gläubiger des Zedenten und soll für diese Rechtssicherheit gewährleisten.58 Ebenso wie in Österreich (und anders als in Deutschland) gilt in der Schweiz grundsätzlich das Kausalprinzip, wonach für ein wirksames Verfügungsgeschäft eine wirksame schuldrechtliche Grundlage vorliegen muss. Speziell bei der Abtretung wird allerdings bereits seit einiger Zeit kontrovers diskutiert, ob eine wirksame Forderungsübertragung zwingend ein wirksames Verpflichtungsgeschäft voraussetzt oder ob bei der Abtretung ausnahmsweise das Abstraktionsprinzip Geltung erlangen soll. Diese Frage ist in der Schweiz noch nicht abschließend entschieden.59 Die Sicherungsabtretung als fiduziarische Vollrechtsübertragung ist in der Schweiz allgemein anerkannt und ein zentrales Kreditsicherungsmittel im Wirtschaftsleben.60 Sie entspricht in Konstruktion und Dogmatik weitgehend der 54 

Stauder/Stauder-Bilicki, S. 767 (769). Zwar enthält Art 167 Abs. 1 OR eine Regelung zur einer Abtretungsanzeige, hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern die Norm hat lediglich Bedeutung für die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners, vgl. Guhl u. a., S. 274; Schwenzer, S. 585 f. 55 Die Verpflichtung zur Abtretung kann hingegen gemäß Art. 165 Abs. 2 OR formlos erfolgen, sofern keine Ausnahmebestimmung – wie bspw. beim Schenkungsversprechen der Art. 243 Abs. 1 OR – die Schriftform verlangt. In Art. 165 Abs. 2 OR findet das in der Schweiz allgemein geltende Trennungsprinzip Ausdruck, vgl. Kramme, S. 45. 56 Honsell/Lardelli, OR, Art. 165 Rn. 3; Kostkiewicz/Schaufelberger/Keller, OR, Art. 165 Rn. 3. 57 BSK/Girsberger/Hermann, Art. 165 OR Rn. 2; Schwenzer, S. 576. 58  Stauder/Stauder-Bilicki, S. 767 (773); BSK/Girsberger/Hermann, Art. 165 OR Rn. 1. Dies erinnert an das deutsche Bürgschaftsrecht, wo gemäß § 766 BGB ebenfalls die Erklärung des Bürgen schriftlich zu erfolgen hat, nicht aber die Annahmeerklärung. In Deutschland dient dieses einseitige Schriftformerfordernis allerdings, anders als die schweizerische Regelung (vgl. dazu Guhl u. a., S. 268), vorrangig dem Übereilungsschutz. 59  Vgl. zu dieser Frage m. w. N. BSK/Girsberger/Hermann, Art. 164 OR Rn. 22 ff.; Honsell/Lardelli, OR, Art. 164 Rn. 3 ff.; Stauder/Stauder-Bilicki, S. 767 (770); Lurger, S. 104 (110); Stadler, S. 620 f. Das Bundesgericht hat die Frage in neueren Entscheidungen offengelassen, vgl. m. N. BSK/Girsberger/Hermann, Art. 164 OR Rn. 23. 60  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 95; Stauder/Stauder-Bilicki, S. 767 (768); Gra-

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

deutschen Sicherungsabtretung.61 Für Abtretung zur Sicherheit gelten in der Schweiz keine Sonderregelungen.62

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in der Schweiz Nach Art. 164 Abs. 1 2. Hs. OR kann die Abtretbarkeit einer Forderung durch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgeschlossen werden. Eine derartige Verbotsvereinbarung ist nicht formbedürftig und kann sowohl vor, bei als auch nach der Begründung der Forderung geschlossen werden.63 Über die Wirkung der Vereinbarung im Falle einer verbotswidrig vorgenommenen Abtretung schweigt die Norm. Nach herrschender Auffassung in der Schweiz ist eine verbotswidrige Abtretung absolut unwirksam.64 Ein vertragliches Abtretungsverbot wird  – ebenso wie nach herrschender Auffassung in Deutschland und in Österreich – als Inhaltsbestimmung aufgefasst, durch die die Forderung als unabtretbar ausgestaltet wird.65 Das Abtretungsverbot nimmt demnach dem Zedenten die Verfügungsmacht über die Forderung.66 Ebenfalls in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung in Deutschland und Österreich geht man in der Schweiz überwiegend davon aus, dass der Schuldner einer verbotswidrigen Zession durch seine Genehmigung zur Wirksamkeit zu verhelfen und diese „heilen“ kann.67 Auch in der schweizerischen Literatur gibt es jedoch Stimmen, die für eine relative Unwirksamkeitsfolge oder eine rein schuldrechtliche Wirkung plädieren.68 Von besonderer Bedeutung ist hier der Reformentwurf „Obligationenrecht 2020“ (OR2020). Dabei handelt es sich um das im Jahr 2013 veröffentlichte vorläufige Ergebnis des Forschungsprojekts „Schweizerisches Obligationenrecht und Europäisches Vertragsrecht“. Dieses wissenschaftliche Projekt verfolgt das Ziel, die Rechtsentwicklung insbesondere des Europäischen Vertragsrechts aufzuarbeiten und zu reflektieren und auf dieser Grundlage den Allgemeinen Teil des schweizerischen Obligationenrechts zu überham-Siegenthaler, Schweizer Kreditsicherheiten, S. 19 (26). Rspr. und herrschende Lehre gehen davon aus, dass die Sicherungsabtretung gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. 61 Vgl. Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 95 ff. 62  Lurger, S. 104 (111). Dies ist erstaunlich vor dem Hintergrund, dass die Begründung eines Eigentumsvorbehalts an beweglichen Sachen nach schweizer Recht gemäß Art. 715 Abs. 1 ZGB einen Registereintrag in das sog. Eigentumsvorbehaltsregister erfordert. Dazu genauer Boller/Primozic, AJP 2016, 184. 63  Girsberger/Hermann, S. 319 (324). 64 BSK/Girsberger/Hermann, Art. 164 OR Rn. 32; Honsell/Lardelli, OR, Art. 164 Rn. 22; Schwenzer, S. 579 f. Vgl. auch m. w. N. Ranieri, S. 1194. Eine eindeutige höchstrichterliche Entscheidung zur Wirksamkeit einer abredwidrigen Zession existiert nicht, siehe Müller-Chen, S. 903 (917). 65  Schwenzer, S. 579 f. und 582. 66  Stauder/Stauder-Bilicki, S. 767 (772). 67 BSK/Girsberger/Hermann, Art. 164 OR Rn. 52; Stauder/Stauder-Bilicki, S. 767 (772). 68  So insb. (de lege ferenda) Müller-Chen, S. 903 (919 f.).



§ 5  Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit

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arbeiten und weiterzuentwickeln.69 In seinen Art. 163 ff. strebt der Entwurf eine umfassende Reform des Abtretungsrechts an. Art. 164 enthält eine neue Regelung zum vertraglichen Abtretungsverbot. Art. 164 OR2020 [Beschränkung der Abtretbarkeit durch Vertrag] „(1) Die Abtretung ist unabhängig davon gültig, ob der Gläubiger und der Schuldner die Abtretung ausgeschlossen oder von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht haben. (2) Vorbehalten bleiben Schadenersatzansprüche des Schuldners gegen den Gläubiger.“

In Abkehr von der derzeitigen Rechtslage soll danach ein vertragliches Abtretungsverbot künftig keine verfügungshindernde Wirkung mehr haben, sondern in seiner Wirkung auf das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Schuldner und Zedent beschränkt werden. Im Reformvorschlag wird demnach die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung befürwortet, was einen grundlegenden Systemwechsel darstellen würde und eine der bedeutsamsten inhaltlichen Neuerungen des Zessionsrechts im OR2020 ist.70 Die Rechtslage in der Schweiz würde dann dem Regelungskonzept D entsprechen. Ob das OR2020 und speziell der neu gefasste Art. 164 umgesetzt werden wird, ist noch offen.71 In der Praxis ist derzeit eine verbotswidrige Abtretung jedenfalls nach der herrschenden Auffassung zur aktuellen Rechtslage absolut unwirksam, sodass Art. 164 Abs. 1 OR dem Regelungskonzept A zugeordnet wird.

V. Niederlande 1.  Niederländisches Abtretungsrecht Das Abtretungsrecht ist im NBW an zwei Stellen geregelt.72 Zum einen enthält das 3.  Buch (Allgemeiner Teil des Vermögensrechts) in Art. 3:83 ff. 69 OR2020/Huguenin/Hilty, Einleitung, S. 1; Girsberger/Hermann, S. 319 (321) m. w. N. Beteiligt an diesem Projekt sind Vertragsrechtler aller rechtswissenschaftlichen Fakultäten der Schweiz, das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung sowie das Bundesamt für Justiz. 70 OR2020/Girberger/Hermann, Art. 164 Rn. 1 und 4. 71  Der Entwurf wurde mit dem Wunsch veröffentlicht, dass dieser in ein offizielles Gesetzgebungsverfahren mündet, vgl. OR2020/Huguenin/Hilty, Einleitung, S. 1 (3). Ob der Entwurf insgesamt oder einzelne Vorschläge daraus Gesetz werden, ist derzeit noch offen. Für eine Gesamtrevision des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts sieht der Bundesrat derzeit jedenfalls kein Erfordernis, vgl. Bericht des Bundesrates, Modernisierung des Allgemeinen Teils des Schweizer Obligationenrechts vom 31.01.2018, S. 14. Der Bericht ist abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 72  Das Niederländische Zivilgesetzbuch war ursprünglich eng an den französischen Code civil angelehnt. In der zweiten Hälfte des 20. Jh. erfolgte eine umfassende Reform, die Errichtung des Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW), das großteils seit 1992 in Kraft ist. Es handelt sich dabei um eine der jüngsten umfassenden Neukodifikationen in Europa, bei deren Ausgestaltung man auf einer umfassenden rechtsvergleichenden Grundlage arbeitete, vgl. Smits, S. 620; Schmiedel, S. 233 ff. Wegen der umfangreichen rechtsvergleichenden Vorarbeiten und

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

NBW73 Regelungen zur Übertragung von Forderungen, zum anderen beinhaltet das 6. Buch (Allgemeiner Teil des Schuldrechts) in Art. 6:142 ff. NBW die Rechtsfolgen der Forderungsübertragung. Forderungen sind grundsätzlich frei übertragbar (Art. 3:83 Abs. 1 NBW). Die Übertragungsvoraussetzungen enthält Art. 3:94 NBW: Art. 3:94 Abs. 1 und 3 NBW „(1) Buiten de in het vorige artikel geregelde gevallen worden tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger. […] (3) Deze rechten kunnen ook worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de personen tegen wie die rechten moeten worden uitgeoefend, mits deze rechten op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. De levering kan niet worden tegengeworpen aan de personen tegen wie deze rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of de verkrijger.“ Art. 3:94 Abs. 1 und 3 NBW – deutsche Übersetzung74 (1) Außer in den im vorherigen Artikel geregelten Fällen werden gegenüber einer oder mehreren bestimmten Personen auszuübende Rechte übertragen durch eine dazu bestimmte Urkunde und Mitteilung davon an diese Personen durch den Veräußerer oder den Erwerber. […] (3) Diese Rechte können auch durch eine dazu bestimmte beglaubigte Urkunde oder eine registrierte Privaturkunde übertragen werden, ohne dass den Personen, gegen die diese Rechte auszuüben sind, darüber Mitteilung gemacht werden muss, vorausgesetzt, diese Rechte bestehen bereits zum Zeitpunkt der Übertragung oder werden unmittelbar aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis erworben. Gegen die Personen, gegen die diese Rechte ausgeübt werden sollen, kann die Übertragung nicht geltend gemacht werden, ehe nicht der Veräußerer oder der Erwerber diesen Personen davon Mitteilung gemacht hat.

Für eine wirksame Forderungsübertragung bedarf es nach Art. 3:94 Abs. 1 NBW zunächst einer Einigung von Zedent und Zessionar. Diese Abtretungsvereinbarung muss in einer Urkunde (akte) und somit schriftlich erfolgen. Nach der Fassung des Art. 3:94 NBW aus dem Jahr 1992 setzte die Forderungsabtretung zu ihrer Wirksamkeit neben der Errichtung einer Urkunde über die Abtretung zudem zwingend eine Mitteilung an den Schuldner voraus. Denn gemäß Abs. 1 geht erst mit dieser Mitteilung die Forderung auf den Zessionar über.75 aufgrund seines jungen Alters ist das NBW für die Rechtsvergleichung von besonderem Interesse, siehe Girsberger/Hermann, S. 319 (327). Das Abtretungsrecht des NBW wurde im Jahr 2004 erneut überarbeitet. 73  Die Zählung beginnt in jedem Buch mit 1, weshalb bei Gesetzeszitaten immer auch das entsprechende Buch mit angegeben werden muss; üblich ist die Zitierweise Art. 3:83 NBW (für Art. 83 im 3. Buch des NBW), vgl. Goergen, S. 159 Fn. 7. 74  Übersetzung der niederländischen Bestimmungen in Anlehnung an Nieper/Westerdijk (Hrsg.), S. 49 ff. und Ranieri, S. 1190, sowie an die englische Übersetzung von Lebon, S. 365 (392 f.). 75  Ranieri, S. 1190. Die Mitteilung kann grundsätzlich formfrei erfolgen, vgl. Art. 3:37



§ 5  Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit

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Die Anzeige an den Schuldner hat danach konstitutive Wirkung, eine stille Zession (stille cessie) ist nach Abs. 1 nicht möglich.76 Insbesondere mit dem Ziel, die Zirkulation von Handelsforderungen zu erleichtern, fügte der niederländische Gesetzgeber Art. 3:94 NBW im Jahr 2004 den dritten Absatz hinzu.77 Danach ist nun eine Abtretung auch ohne Schuldnerbenachrichtigung, also als stille Zession, möglich.78 Dies gilt jedoch nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass eine notarielle Beurkundung oder eine amtliche Registrierung der Abtretung erfolgt.79 Zudem ist eine stille Zession nur möglich, wenn die Forderung oder aber zumindest die Rechtsbeziehung der künftigen Forderung bereits besteht, vgl. Art. 3:94 Abs. 3 S. 1 NBW. Das niederländische Recht kennt seit 2004 demnach zwei Möglichkeiten der Zession, eine offene und eine stille. In jedem Fall ist für eine wirksame Abtretung die Errichtung einer Urkunde erforderlich. Dabei kann es sich um eine privatschriftliche Urkunde handeln, sofern der Schuldner von der Abtretung unterrichtet wird (Abs. 1). Soll diese Mitteilung an den Schuldner im Rahmen einer stillen Zession unterbleiben, so werden an die Errichtung der Urkunde erhöhte Anforderungen gestellt. Die Abtretung muss dann entweder notariell beurkundet werden oder die privatschriftliche Urkunde muss registriert werden (Abs. 3). Eine einfache privatschriftliche Urkunde reicht bei der stillen Zession also nicht aus.80 Für Sicherungsabtretungen ist zu beachten, dass das niederländische NBW in Art. 3:84 Abs. 3 NBW das Verbot einer fiduziarischen Eigentumsübertragung (fiducia verbod) enthält:81 Art. 3:84 Abs. 3 NBW „Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.“ Abs. 1 NBW. Ist der Schuldner bei der Abtretung noch nicht bekannt, so kann die Mitteilung zunächst gemäß Art. 3:94 Abs. 2 NBW unterbleiben, muss dann aber nach Kenntnis unverzüglich nachgeholt werden, siehe Reich, S. 199. 76 Vgl. Reehuis, S. 469 (472). 77  Ranieri, S. 1213; Salomons, ERP 15 (2007), 639 (643). 78  Vor dem Hintergrund der Formulierung in Abs. 3 S. 2 („Die Übertragung kann den Personen, gegen die diese Rechte ausgeübt werden müssen, erst nach Mitteilung dieser an sie entgegengehalten werden.“) ist umstritten, ob die stille Zession dem Schuldner auch ohne eine Abtretungsanzeige entgegengehalten werden kann, vgl. Ranieri, S. 1213 m. w. N. Dieser Streitpunkt betrifft aber nur die Frage der Durchsetzbarkeit der abgetretenen Forderungen, nicht hingegen die Wirksamkeit des Forderungsübergangs. 79  Ranieri, S. 1213; Lebon, S. 365 (393). Die Eintragung erfolgt in ein nicht-öffentiches Register der Steuerbehörden, vgl. Salomons, ERP 15 (2007), 639 (643 f.) m. w. N. Die Registrierung ist also nicht öffentlich einsehbar, sondern vielmehr geht es darum, ein „sicheres Datum“ für die Verfügung zu errichten, vgl. Sigman/Kieninger, S. 1 (9 Fn. 32). 80  Sigman/Kieninger, S. 1 (9); Salomons, ERP 15 (2007), 639 (643). 81  Dieses Verbot war eine der wichtigsten Neuerungen der umfassenden Reform des Burgerlijk Wetboek und stellt eine entscheidende Besonderheit des niederländischen Rechts dar, vgl. Nieper/Westerdijk (Hrsg.), S. 26 f.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Art. 3:84 Abs. 3 NBW – deutsche Übersetzung Ein Rechtsgeschäft, das dem Zweck dient, ein Gut zur Sicherheit zu übertragen, oder das nicht zum Ziel hat, das Gut nach der Übertragung in das Vermögen des Erwerbers übergehen zu lassen, ist keine rechtsgültige Übertragung dieses Gutes.

Ganz überwiegend wird diese Bestimmung auf Forderungsübertragungen für anwendbar gehalten, sodass auch Sicherungsabtretungen (cessie tot zekerheid) unter dem NBW unzulässig sind.82 Dies liegt auch nahe vor dem Hintergrund, dass die Bestimmungen des 3. Buchs des NBW als allgemeiner Teil des Vermögensrechts grundsätzlich unterschiedslos auf Sachen und Vermögensrechte Anwendung finden sollen.83 Dementsprechend wird in Art. 3:84 Abs. 3 NBW auch der Begriff goed verwendet, der sämtliche Vermögensgegenstände erfasst im Gegensatz zum Begriff zaak, worunter nur bewegliche Sachen und Immobilien fallen.84 Folglich ist nach ganz überwiegender Auffassung im niederländischen Recht die Sicherungsabtretung unzulässig. Allerdings wiegt dieses Verbot nicht sonderlich schwer vor dem Hintergrund, dass eine Nutzung von Forderungen zu Sicherheitszwecken durch eine nicht-possessorische, stille Verpfändung von Forderungen ( pandrecht) möglich ist, vgl. Art. 3:237 NBW.85 Insbesondere das Factoring wird in den Niederlanden auf der rechtlichen Grundlage der Verpfändung abgewickelt.86

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in den Niederlanden Nach Art. 3:83 Abs. 2 NBW kann ein vertragliches Abtretungsverbot (cessieverbod) vereinbart werden.87 Art. 3:83 Abs. 2 NBW „De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.“

82 

Sigman/Kieninger, S. 1 (6); Timmermann/Veder, S. 185; Kieninger, General Principles, S. 153 (161). 83  Schmiedel, S. 233 (236). 84 Vgl. Reich, S. 177. 85  Jansen, S. 1626 (1645); Reehuis, S. 469 (472); Timmermann/Veder, S. 180. Die besitzlose Verpfändungsmöglichkeit in Art. 3:237 NBW wurde parallel zum Verbot der Sicherungsabtretung eingeführt, vgl. Reich, S. 177. Sie erfordert die Eintragung der Verpfändung in ein staatliches Register, vgl. Zweigert/Kötz, S. 453; Du Perron, S. 311 (319). 86  Hagedorn/Tervoort, S. 181 (225); MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 22. 87  Eine handelsrechtliche Sonderregelung für Abtretungsverbote sieht das niederländische Recht nicht vor, vgl. Girsberger/Hermann, S. 319 (327). Der niederländische Gesetzgeber ist grundsätzlich bemüht, nach einem einheitlichen Ansatz das gesamte materielle Privatrecht im NBW zu regeln und auf Sondergesetze zu verzichten. Vor diesem Hintergrund wurde die Trennung zwischen Handelsrecht und Privatrecht abgeschafft und das niederländische Handelsgesetzbuch zu großen Teilen in das NBW inkorporiert, siehe Schmiedel, S. 233 (235); Smits, S. 620 (622).



§ 5  Regelungskonzept A: Absolute Unwirksamkeit

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Art. 3:83 Abs. 2 NBW – deutsche Übersetzung Die Übertragbarkeit von Forderungen kann auch durch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgeschlossen werden.

Die Wirkung eines solchen Abtretungsverbots ist nicht ausdrücklich geregelt. Bis vor kurzem herrschte die Auffassung vor, ein Abtretungsverbot habe dingliche Wirkung. In dem grundlegenden Urteil Oryx/Van Eesteren aus dem Jahr 2003 ging der Hoge Raad, das oberste ordentliche Gericht der Niederlande, dementsprechend davon aus, dass eine verbotswidrige Abtretung absolut unwirksam ist.88 Auch in der Literatur wurde eine verbotswidrige Abtretung regelmäßig für absolut unwirksam gehalten.89 Begründet wurde dies, wie auch in den deutschsprachigen Rechtsordnungen, damit, dass ein vertragliches Abtretungsverbot als Bestimmung der Rechtsqualität der Forderung aufzufassen sei, die der Forderung die Übertragbarkeit nehme.90 Daher ändere auch die Gutgläubigkeit des Zessionars hinsichtlich des Abtretungsverbots nichts an der Drittwirkung der Verbotsvereinbarung.91 Die Rechtslage entsprach damit derjenigen des deutschen allgemeinen Zivilrechts.92 Allerdings gab es in der niederländischen Literatur auch ablehnende Stimmen zu einer derart weitreichenden Wirkung von Abtretungsverboten.93 Inzwischen hat der Hoge Raad mit Urteil vom 23. März 2014 in der Rechtssache Coface Finanz/Intergamma seine Haltung zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote gelockert.94 Er hält nun mit einem Abtretungsverbot versehene Forderungen nicht mehr stets für unabtretbar. Je nach Formulierung der Klausel und der Umstände des Einzelfalls könne die Auslegung auch ergeben, dass eine rein schuldrechtliche Wirkung (verbintenisrechtelijke werking) der Verbotsvereinbarung anzunehmen sei mit der Konsequenz einer absoluten Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen. Dieses Ergebnis sei bei Anlegung objektiver Maßstäbe sogar der Regelfall.95 Eine dingliche Wirkung (goederenrechtelijke werking) könne nur angenommen werden, wenn eine derart weitreichende Wir88  Hoge Raad, Urteil v. 17.01.2003, Az. C01/162HR, Rn. 3.4.2; abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.​ 2021). 89  Die Literatur folgte dieser Rspr. größtenteils, vgl. Milo/van Vliet, S. 77 (84); Ranieri, S. 1194; Lebon, S. 365 (410 f.). 90  Hoge Raad, Urteil v. 17.01.2003, Az. C01/162HR, Rn. 3.3. 91  Timmermann/Veder, S. 181 (209), die auch auf eine mögliche Ausnahme davon gemäß Art. 3:36 NBW hinweisen, falls sich der Zessionar berechtigterweise auf eine Aussage des Schuldners verlassen hat. 92  In den Gesetzesmaterialien zu Art. 3:83 Abs. 2 NBW finden sich auch Hinweise auf eine Anlehnung an den deutschen § 399 2. Alt. BGB, vgl. Goergen, S. 162 m. w. N. 93  Vgl. bspw. Rongen, S. 690 ff. (für Geldforderungen). 94 Hoge Raad, Urteil v. 21.03.2014, Az. 12/05258, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 95  Der Hoge Raad wendet zur Auslegung den sog. Haviltex-Maßstab an. Entscheidend ist danach, was die Parteien objektiv unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls der Klausel entnehmen durften und was sie redlicherweise voneinander erwarten durften.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

kung ausdrücklich vereinbart worden sei.96 Es kommt nun also zur Bestimmung der Wirkung eines Abtretungsverbots auf die Auslegung der konkreten Verbotsklausel im Einzelfall an. Trotz dieses die absolute Unwirksamkeitsfolge relativierenden Urteils des Hoge Raads wird das niederländische Recht in dieser Untersuchung – noch97 – dem Regelungskonzept A zugeordnet. Denn nach wie vor wird eine Verbotsvereinbarung im Sinne des Art. 3:83 Abs. 2 NBW so ausgelegt, dass sie dingliche Wirkung hat und infolgedessen eine verbotswidrige Abtretung absolut Unwirksamkeit ist. An das Vorliegen eines solchen dinglichen Abtretungsverbots werden nun zwar höhere Anforderungen gestellt und es wird für den Regelfall von einer rein schuldrechtlichen Verbotsvereinbarung ausgegangen, der Rechtsverkehr muss aber nach wie vor mit der Möglichkeit einer absoluten Unwirksamkeit von verbotswidrigen Zessionen rechnen.

§ 6  Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit I.  Die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – unabhängig von Gutglaubensaspekten Nach dem Regelungskonzept B führt eine verbotswidrige Abtretung zur relativen Unwirksamkeit der Forderungsübertragung. Gegenüber dem Schuldner ist die verbotswidrige Abtretung unwirksam. Er steht weiterhin so, als habe kein Gläubigerwechsel stattgefunden. Im Verhältnis zum Schuldner ist nach wie vor der Zedent als Forderungsinhaber anzusehen. Aus diesem Grund muss der Schuldner sich nur mit diesem auseinandersetzen und kann insbesondere mit befreiender Wirkung einzig an den Zedenten leisten. Und daher ist dem Schuldner gegenüber auch nicht der Zessionar, sondern allein der Zedent einziehungsberechtigt. Zwischen Zedent und Zessionar und auch gegenüber Dritten ist die verbotswidrige Abtretung hingegen wirksam. Der Zessionar wird neuer Forderungsinhaber. Dritte können sich nicht auf eine Verletzung des Abtretungsverbots oder eine Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung berufen. Dies bedeutet vor allem, dass die Gläubiger des Zedenten nicht mehr auf die Forderung zugreifen können. Da die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession nur gegenüber dem Schuldner gilt, handelt es sich um eine relative Unwirksamkeit.98 Es kommt dadurch zu einer Spaltung der Forderungsinhaberschaft. Die 96  97 

Hoge Raad, Urteil v. 21.03.2014, Az. 12/05258, Rn. 3.4.2. Implizit hat der Hoge Raad den Gesetzgeber zu einer Änderung dieser Rechtslage aufgefordert, indem er die Auswahl unter den aus der rechtsvergleichenden Umschau ersichtlichen möglichen Regelungskonzepten für vertragliche Abtretungsverbote als „außerhalb der Rechtsformungsaufgabe des Richters“ bezeichnet hat, siehe Hoge Raad, Urteil v. 21.03.2014, Az. 12/05258, Rn. 3.3.2. 98  Ungenau ist die Formulierung von Girsberger/Hermann, S. 319 (328), das vertragliche Abtretungsverbot wirke zwischen Schuldner, Zedent und Zessionar und daher „relativ zwi-



§ 6  Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit

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Forderung geht zwar auf den Zessionar über, aber der Zedent behält im Verhältnis zum Schuldner die „Rechtsmacht“ darüber, das heißt die Einziehungsbefugnis und die Empfangszuständigkeit verbleiben bei ihm.99 Die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit gilt unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit des Zessionars hinsichtlich des Abtretungsverbots. Das Verbot entfaltet auch Wirkung auf schuldrechtlicher Ebene. Die abredewidrige Abtretung stellt eine Pflichtverletzung des Zedenten dar und kann zu einem Schadensersatzanspruch des Schuldners führen. Das Regelungskonzept B wird am Beispiel des englischen Rechts untersucht.

II. England 1.  Englisches Abtretungsrecht Die Übertragung der Gläubigerposition einer Forderung wird im englischen Recht100 als assignment (of choses in action101) bezeichnet. Die Beteiligten eines assignment sind der obligee (Gläubiger) bzw. assignor (Zedent), der obligor (Schuldner) sowie der assignee (Zessionar).102

a) Übertragungstatbestand Die Zweiteilung des Rechtssystems in England prägt das Abtretungsrecht: Das englische Recht kennt zwei Formen des assignment, das legal assignment des Common Law im engeren Sinne und das equitable assignment. Beide Formen stehen nebeneinander zur Verfügung.103 Insgesamt spielt das assignment im schen den Personen des Abtretungsdreiecks“. Denn im Verhältnis von Zedent und Zessionar gilt die Forderung ja als übergegangen, zwischen diesen Beteiligten des Abtretungsdreiecks „wirkt“ das Verbot also gerade nicht, vgl. nur Canaris, FS Serick, S. 9 (21) und Nefzger, S. 34 f. 99 Vgl. Canaris, FS Serick, S. 9 (20 f.). 100  Die Rechtslage in Schottland und Nordirland gestaltet sich zumindest teilweise anders, vgl. Carl, S. 197. Zum Abtretungsrecht in den Vereinigten Staaten unten S. 132 ff. (§ 8 III.) und S. 169 ff. (§ 9 II.). 101  Zum Begriff chose in action siehe oben S. 83 ff. (§ 3 II.). Heutzutage wird anstellt von chose in action häufig von intangible property oder schlicht intangibles gesprochen, vgl. Farnsworth, Contracts, S. 60; Bridge u. a., Law of personal property, S. 627. Häufig anzutreffen ist auch der Begriff receivables, der sämtliche Geldforderungen umfasst, die einem Unternehmen geschuldet werden, vgl. Sigman/Kieninger, S. 1 (3); Akseli, Rn. 5. 102  Farnsworth, Contracts, S. 60. Ebenfalls verwendet das Common law die Begriffe creditor und debtor, allerdings nur im Zusammenhang mit Geldforderungen. In der Terminologie der europäischen Rechtsvereinheitlichung (DCFR, PECL etc.) werden diese Begriffe hingegen, insofern mit abgewandelter Bedeutung, für jegliche Gläubiger und Schuldner verwendet werden, vgl. Dannemann, S. 96 (113) („semantic change“). 103  Guest, S. 3; Carl, S. 197 (202). Für beide besteht seit dem Judicture Act im Jahr 1873 ein einheitlicher Rechtsweg. Im Kollisionsfall geht das equitable assignment dem legal assignment allerdings nach, d. h. der Inhaber einer Forderung, die ihm als legal assignment über-

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

englischen Wirtschaftsverkehr allerdings nicht annähernd eine der Abtretung in Deutschland vergleichbare Rolle.

(1)  Legal assignment Das assignment nach den Grundsätzen des Common law im engeren Sinne ist in Sec. 136 LPA 1925 gesetzlich verankert. Es ist vom legal bzw. statutory assignment die Rede.104 Sec. 136 Abs. 1 LPA 1925 lautet: Sec. 136 Abs. 1 LPA 1925 [Legal assignments of things in action] „Any absolute assignment by writing under the hand of the assignor […] of any debt or other legal thing in action, of which express notice in writing has been given to the debtor […], is effectual in law […] to pass and transfer from the date of such notice (a) the legal right to such debt or thing in action; […].“ Sec. 136 Abs. 1 LPA 1925 [Abtretungen von Forderungen] – deutsche Übersetzung105 Jede schriftlich vom Zedenten vorgenommene, absolute Abtretung einer Forderung, die dem Schuldner ausdrücklich schriftlich mitgeteilt wurde, überträgt ab dem Zeitpunkt der Mitteilung rechtswirksam die Rechtsinhaberschaft an der Forderung.

Die Forderungsübertragung muss „absolute“, das heißt unwiderruflich und unbedingt, sein.106 Aufgrund des Absolutheitserfordernisses ist die Abtretung künftiger Forderungen durch legal assignment nicht möglich, selbst wenn das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis bereits besteht.107 Künftige Forderungen können demnach nicht mittel legal assignment abgetreten werden, sodass auch Globalzessionen nicht möglich sind. Wegen des Absolutheitserfordernisses können auch keine Teilabtretungen erfolgen, ein legal assignment muss sich vielmehr auf die gesamte Forderung erstrecken.108 Weiter muss die Forderung die Kriterien eines legal thing in action erfüllen, um durch ein legal assignment übertragen werden zu können.109 Diese Formulierung wird allertragen wurde, hat Vorrang auch vor einem früher erteilten equitable assignment, vgl. Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (328); Carl, S. 197 (202 ff.). Dies entspricht der Maxime equity follows the law. Vgl. zum Ganzen bereits oben S. 83 ff. (§ 3 II.). 104  Daneben werden auch die Bezeichnungen assignment at law sowie common law assignment verwendet. 105  Eigene Übersetzung. 106  Vgl. zum Absolutheitserfordernis Tolhurst, S. 374 ff.; Pettit, S. 15; Carl, S. 197 (202). Begründet wird dieses Erfordernis mit dem Schutz des Schuldners. So könne etwa bei einer bedingten Abtretung für den Schuldner Unklarheit darüber bestehen, ob die Bedingung erfüllt ist und damit, an wen er zu leisten habe, vgl. Smith/Leslie, S. 347. 107  Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 445; Lurger, S. 104 (108); Carl, S. 197 (201); vgl. auch Pettit, S. 25: die Abtretung einer künftigen Forderung „will be construed and given effect as such a contract in equity“. Nach Ranieri, S. 1228, ist das Unbedingtheitserfordernis hingegen kein Hindernis bei der Abtretung künftiger Forderungen. 108  Furmston, S. 639; Enchelmaier, S. 44; Beale, S. 1515; Treitel/Peel, S. 717 f.; Lurger, S. 104 (108). 109 Vgl. zur Unterscheidung von legal choses (things) in action und equitable choses (things) in action oben S. 83 ff. (§ 3 II.). Keine Anwendung findet Sec. 136 LPA 1925 auf cho-



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dings weit interpretiert und umfasst trotz des Wortlauts „legal“ auch equitable choses in action.110 Für ein wirksames legal assignment bedarf es aufgrund der Formulierung „by writing under the hand of the assignor“ einer eigenhändigen Unterschrift des Zedenten. Eine schriftliche Annahme der Abtretungserklärung durch den Zessionar ist hingegen nicht zwingend erforderlich.111 Schließlich handelt es sich aus der Perspektive des Common law bei der Abtretung streng genommen um eine einseitige Verfügungserklärung des Zedenten, die der Zessionar lediglich annimmt.112 Aus diesem Grund, und auch, da die schriftliche Abtretungserklärung einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Abtretung darstellt,113 wird beim legal assignment auch nicht zwingend eine vertragliche Gegenleistung (consideration) für erforderlich gehalten.114 Zur Wirksamkeit des legal assignment bedarf es schließlich einer schriftlichen Abtretungsanzeige an den Schuldner (vgl. Gesetzestext: „of which express notice in writing has been given to the debtor“). Eine stille Zession ist somit als legal assignment nicht möglich. Begründet wird dieses Benachrichtigungserfordernis damit, dass der Schuldner Gewissheit haben soll, an wen er künftig zu leisten hat.115 Die Anzeige kann durch den Zedenten oder den Zessionar erfolgen und ist an keine Frist oder Formulierung gebunden, sodass auch eine Zahlungsaufforderung des Zessionars gegenüber dem Schuldner ausreichen kann.116 Hingegen genügt es nicht, wenn der Schuldner auf irgendeine andere Art und Weise Kenntnis von der Abtretung erlangt hat.117 Da es sich bei dem Anzeigeerfordernis um ein echtes Wirksamkeitserfordernis handelt, geht die ses in action, deren Übertragung sich nach Spezialregelungen richtet, wie beispielsweise die Übertragung von Gesellschaftsanteilen einer company nach Sec. 544 Companies Act 2006, vgl. Treitel/Peel, S. 719. 110  Treitel/Peel, S. 718 f. m. w. N., der darauf hinweist, dass dies jedoch kaum von praktischer Relevanz ist, da der Abtretung einer equitable chose als legal assignment nicht etwa mehr Wirkung zukommt als einem equitable assignment. 111  Smith/Leslie, S. 351; Carl, S. 197 (201). Wältermann/Surma, § 12 Rn. 40 Fn. 113, weisen darauf hin, dass für Finanzierungsgeschäfte Ausnahmen existieren. 112  Carl, S. 197 (201). 113  Carl, S. 197 (201). 114  Treitel/Peel, S. 725 ff.; Beale, S. 1518; Carl, S. 197 (201); Smith/Leslie, S. 353 f. Grundsätzlich verlangt das englische Vertragsrecht für alle formlosen Verträge als objektives Indiz für die Ernsthaftigkeit der Bindung eine vertragliche Gegenleistung (valuable consideration), vgl. Beatson u. a., S. 91 ff. Ein formloser Vertrag ist danach nur wirksam, wenn der Empfänger der Leistung seinerseits eine Gegenleistung erbringt oder zu erbringen verspricht, wobei diese Gegenleistung auch eine unverhältnismäßig kleine oder symbolische Leistung sein kann, vgl. Grau, S. 74 Fn. 233. Die Details sind im modernen englischen Recht insb. für den Bereich des Abtretungsrecht umstritten, vgl. nur Treitel/Peel, S. 723. 115  Smith/Leslie, S. 351. Nach der Notifikation kann der Schuldner nur noch an den Zessionar mit befreiender Wirkung leisten, vgl. Carl, S. 197 (202). 116  Salomons, ERP 15 (2007), 639 (647); von Bernstorff, S. 126; Ranieri, S. 1229; Goergen, S. 73; Bridge u. a., Law of Personal Property, S. 759 f.; Beale, S. 1516. 117  Treitel/Peel, S. 721.

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Forderung – sofern alle weiteren Voraussetzungen vorliegen – erst zum Zeitpunkt des Zugangs der schriftlichen Abtretungsanzeige an den Schuldner auf den Zessionar über.118 Ohne eine derartige Schuldnerbenachrichtigung ist das legal assignment unwirksam.119 Insgesamt hat das legal assignment mithin hohe Wirksamkeitsanforderungen, wodurch sein Anwendungsbereich recht eingeschränkt ist.

(2)  Equitable assignment Erfüllt ein legal assignment die genannten strengen Voraussetzungen nicht vollständig, kann unter Umständen dennoch eine Forderungsabtretung als equitable assignment vorliegen. Relevant ist dies vor allem, wenn die Abtretung mündlich oder unter einer Bedingung erfolgt oder eine Anzeige an den Schuldner – noch – nicht getätigt worden ist.120 Durch ein equitable assignment können sowohl legal choses übertragen werden, deren Übertragung at law an der Nichteinhaltung der Wirksamkeitserfordernisse von Sec. 136 LPA 1925 scheitern, als auch equitable choses, bei denen von vornherein nur eine Übertragung at equity denkbar ist.121 Im Gegensatz zum legal assignment sind bei einem equitable assignment Teilabtretungen sowie die Übertragung bedingter Forderungen und Vorausabtretungen möglich122 und kann das equitable assignment auch mündlich erfolgen123. Zudem ist das equitable assignment unabhängig von einer Schuldnerbenachrichtigung wirksam. Eine Anzeige an den Schuldner kann insbesondere zur Prioritätswahrung zwar ratsam sein, ist aber fakultativ und keine Wirksamkeitsvoraussetzung.124 118 

Furmston, S. 645 m. w. N.; Lebon, S. 365 (395); Goergen, S. 75; Pettit, S. 19; Carl, S. 197 (201 f.). Vgl. auch den Gesetzestext des Sec. 136 Abs. 1 LPA 1925, wonach die Rechtsinhaberschaft „to pass and transfer from the date of such notice“. Teilweise wird dennoch davon ausgegangen, ein legal assignment habe letztlich gar keinen „substantive effect“, sondern nur prozessuale Auswirkungen in dem Sinne, dass ein (equitable) assignment ohne Hinzuziehung des Zedenten durchgesetzt werden kann, vgl. Beale/Ringe, S. 521 (543 Fn. 126). 119  Tolhurst, S. 369; Furmston, S. 645. 120  Akseli, Rn. 28; von Bernstorff, RIW 1994, 542 (544); Ranieri, S. 1229 m. w. N.; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 497 Fn. 3; Lurger, S. 104 (108); Carl, S. 197 (202); Beale, S. 1518; Salomons, ERP 15 (2007), 639 (647). 121  Grau, S. 75; Carl, S. 197 (203). 122  Goergen, S. 74; Enchelmaier, S. 44; Wältermann/Surma, §  12 Rn. 41; Carl, S. 197 (203); Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 446. Konstruktiv erreicht wird die Vorausabtretung, indem der Zedent ab dem Zeitpunkt der Entstehung der Forderung diese für den Zessionar im Rahmen eines Trust hält, vgl. Jansen, S. 1626 (1650 Fn. 7). 123  Furmston, S. 636; Lurger, S. 104 (108); Enchelmaier, S. 44; Beale, S. 1520; Grau, S. 75. 124  Furmston, S. 645; Lebon, S. 365 (396); Ranieri, S. 1226; Zweigert/Kötz, S. 449; Lurger, S. 104 (108); Pettit, S. 32; Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 76. Nach der Regel in Dearle v Hall richtet sich die Prioritätsfrage bei Mehrfachabtretungen nach dem Datum der Mitteilung an den Schuldner.



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Ausreichend für eine Forderungsübertragung mittels equitable assignment ist folglich eine Vereinbarung (agreement) zwischen Zedent und Zessionar.125 Hierfür ist ein nach außen sichtbarer Abtretungswille des Zedenten (clear intention to assign) vonnöten.126 Eng damit zusammen hängt die Frage, ob für ein wirksames equitable assignment eine consideration zu fordern ist, wenn die Abtretung nur mündlich erfolgt ist. Überwiegend wird vertreten, dass eine consideration beim equitable assignment nicht generell, sondern nur bei der Abtretung künftiger Forderungen erforderlich sei. Denn in diesem Fall sei die besondere Vertragskonstruktion gegeben, dass vertraglich lediglich versprochen werde, die Forderung bei Entstehen auf den Vertragspartner zu übertragen, und die eigentliche Forderungsübertragung mithin noch gar nicht stattfinde.127 Das equitable assignment scheint wegen seiner Einfachheit und Flexibilität umfassende Vorteile zu bieten. Allerdings bestehen bei der prozessualen Durchsetzung einer lediglich als equitable assignment übertragenen legal chose in action nicht unerhebliche prozessuale Hürden. Denn regelmäßig kann der Zessionar den Schuldner dann nicht in eigenem Namen verklagen, sondern nur im Namen und unter Hinzuziehung des Zedenten.128 Für die Durchsetzung von in equity übertragenen legal chose in action muss der Zedent folglich regelmäßig am Verfahren beteiligt werden.129 Dies kann in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen, vor allem, wenn der Zedent nicht zur Kooperation bereit ist.130 Diese Komplexität der prozessualen Durchsetzung hängt damit zusammen, dass im Rahmen eines equitable assignment genau genommen nur die Berechtigung, die Forderung einzuziehen, sowie das entsprechende Klagerecht (benefit of the right of action) erworben wird.131 Dies steht de facto zwar dem 125 

Treitel/Peel, S. 722. Furmston, S. 636; Bridge u. a., Law of personal property, S. 738 f.; Lebon, S. 365 (396); Wältermann/Surma, § 12 Rn. 41; Smith/Leslie, S. 281 ff.; Goergen, S. 77. Diesem Erfordernis kommt beim equitable assignment große praktische Bedeutung zu, da sich die Absicht nicht wie beim legal assignment zwangsläufig aus der schriftlichen Abtretungserklärung des Zedenten ergibt. Erfolgt das equitable assignment also nicht schriftlich, so muss sich der Abtretungswille auf andere Art manifestieren, etwa indem der Zedent seinen Willen dem Zessionar ausdrücklich äußert oder auch – konkludent – durch eine Anweisung an den Schuldner, an den Zessionar zu leisten. 127  Smith/Leslie, S. 302 ff.; Beale, S. 1524 f.; Tolhurst, S. 381; Bridge, S. 147 (149); Pettit, S. 25; vgl. auch Grau, S. 76 m. w. N. Hingegen scheint Ranieri, S. 1229 f. eine consideration stets für erforderlich zu halten. 128  Beale, S. 1527 f.; Lurger, S. 104 (108); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 497 Fn. 3; Enchelmaier, S. 483. 129  Beale, S. 1527 m. w. N.; Furmston, S. 636; Carl, S. 197 (203). Handelt es sich hingegen bei der mittels equitable assignment übertragenen Forderung um eine equitable chose in action, dann kann der Zessionar die Forderung im eigenen Namen und ohne Hinzuziehung des Zedenten geltend machen. 130  Carl, S. 197 (203). 131  Pettit, S. 46 f. m. w. N. Denn ursprünglich konnte die Equity-Gerichtsbarkeit nur den Zedenten dazu verurteilen, dass der Zessionar in seinem Namen einen Prozess at law gegen den Schuldner anstrengend durfte, vgl. Tolhurst, S. 64. Siehe dazu bereits oben S. 39 ff. (§ 3 II.). 126 

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Übergang der Forderung gleich, da der Zedent wiederum seine Berechtigung verliert, die Forderung selbst einzuziehen oder einzuklagen.132 Insofern kann der Zessionar eines equitable assignment ab der Einigung über den Forderungsübergang als neuer Rechtsinhaber angesehen werden.133 Jedoch hat der Zessionar damit nur die equitable ownership inne, während die legal ownership an der Forderung, quasi als leere Hülle, beim Zedenten zurückbleibt.134 Es kommt zu einem Auseinanderfallen von wahrer Berechtigung und von formaler Rechtsposition.135 Aus diesem Grund kann nicht von einem (vollständigen) transfer of ownership als Rechtsfolge eines equitable assignment ausgegangen werden.136 Da der Zedent Inhaber des legal title bleibt, muss er im Prozess des Zessionars gegen den Schuldner beteiligt werden, damit der Schuldner ein einheitliches Urteil erhält. Hierbei steht der Zedent grundsätzlich als co-claimant auf Seiten des Zessionars. Verweigert der Zedent jedoch die Mitwirkung am Prozess, so muss der Zessionar gegen den Schuldner und den Zedenten (als co-defendant) gemeinsam Klage erheben.137

b) Sicherungsabtretung Neben einer vollständigen und endgültigen Forderungsübertragung (absolute assignment oder outright assignment) kennt das englische Recht das assignment zur Kreditsicherung durch die Begründung eines security interest an der Forderung. Zu diesem Zweck kann eine Forderung entweder durch Bestellung einer mortgage zur Sicherheit übertragen werden oder die Forderung kann zur Sicherheit mit einer charge belastet werden, ohne dass die Forderungsinhaberschaft auf den Sicherungsnehmer übergeht.138 Die Vollrechtsübertragung 132  Der

Zedent kann die Forderung nach einem equitable assignment höchstens noch als trustee für den Zessionar geltend machen, falls dies der Zessionar wünscht, vgl. Pettit, S. 46 f. m. w. N. 133  Grau, S. 76; ähnlich Nicklaus, S. 64 und Goergen, S. 76 f. 134  McCormack, J. B. L. 2000, 422 (435). Ab einer Mittteilung an den Schuldner kann dieser daher auch nur noch leistungsbefreiend an den Zessionar zahlen, während eine Leistung an den Zedenten trotz dessen formal weiterbestehender legal ownership keine Leistungsbefreiung mehr bewirkt, vgl. Pettit, S. 46 f. m. w. N. 135 Vgl. McCormack, J. B. L. 2000, 422 (435): „split in ownership“; ebenso Nicklaus, S. 64. 136 Ausführlich Tham, S. 283 (insb. 289 ff.). 137  Treitel/Peel, S. 715; Enchelmaier, S. 483. Vgl. auch Beale/Ringe, S. 521 (543 f.). Letztlich haben die materiell-rechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen des legal assignment (oben, S. 84 ff.) also einen prozessualen Hintergrund: Sie bestimmen, in welchen Fällen der Zessionar in eigenem Namen und ohne Hinzuziehung des Zedenten gegen den Schuldner gerichtlich vorgehen kann, da es für eine Beteiligung des Zedenten kein Bedürfnis (mehr) gibt. 138  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 65 ff; McCormack, S. 55 f. „Charge“ bezeichnet eine Sicherheit im rechtstechnischen Sinne, während „pledge“ im englischen Recht ausschließlich für besitzbezogene Sicherheiten verwendet wird, sodass es bei Forderungen als „non-possessory security“ keine „pledge“ geben kann, vgl. Bridge, S. 147 (150); Carl, S. 197 (210).



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einer Forderung zur Sicherheit (assignment by way of mortgage) ist nach englischem Recht auch als legal assignment möglich. Denn zumindest nach überwiegender Auffassung steht das Absolutheitserfordernis des legal assignment zwar einer Konstruktion entgegen, bei der die Abtretung bei Eintritt der vereinbarten Bedingung – nämlich der Leistung des Zedenten an den Zessionar – ihre Wirksamkeit verliert und die abgetretene Forderung automatisch an den Zedenten zurückfällt. Ein derartiger automatischer Rückfall wäre eine bei einem legal assignment unzulässige auflösend bedingte Übertragung. Möglich ist eine Sicherheitsabtretung mittels legal assignment aber, wenn die Abtretung trotzdem unbedingt erfolgt und lediglich durch eine Sicherungsabrede mit einer Rückübertragungsverpflichtung verbunden ist.139 Dieser Fall eines assignment by way of mortgage entspricht weitgehend der Konstruktion der deutschen Sicherheitsabtretung.140 Diese Art der Nutzung von Forderungen zur Kreditsicherungszwecken ist dem englischen Recht zwar bekannt, sie hat aber in England eine weitaus geringere Bedeutung als in Deutschland.141 Denn das englische Recht nutzt zum Einsatz von Forderungen als Sicherheit vorwiegend das Institut der charge.142 Bei der Konstruktion eines assignment by way of charge wird die Forderung ohne eine Änderung der Rechtsinhaberschaft lediglich mit einem Verwertungsrecht belastet.143 Es findet also kein Gläubigerwechsel statt, sodass es sich bei einem assignment by way of charge nicht um eine Abtretung im engeren Sinne handelt. Für die Praxis bedeutsam ist vor allem, dass eine charge nicht nur an einzelnen Forderungen, sondern auch an Vermögensgesamtheiten vorliegen kann. Sie wird dann entweder als fixed charge oder als floating charge bestellt, je nachdem, ob die als Sicherungsmittel dienenden Vermögensgegenstände bereits feststehen (als „fixed“ sind, wobei eine fixed charge auch über zukünftige Forderungen möglich ist144) oder erst bei Zahlungseinstellung des Siche139  Tolhurst, S. 378 f.; Beale, S. 1514; Carl, S. 197 (202); Beatson u. a., S. 664; McCormack, S. 55; Bridge, S. 147 (150). Vgl. auch Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 76 Fn. 259; Goergen, S. 74 f.; Grau, S. 74. 140  Grau, S. 77; Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 65; Schall/Schall, Vorbem. Part 25 CA 2006 Rn. 5. Bei der mortgage wird das Eigentum vom Sicherungsgeber (mortgagor) auf den Sicherungsnehmer (mortgagee) vorläufig unter der Bedingung übertragen, dass das Eigentum bei Erfüllung des gesicherten Anspruchs oder sonstiger Ablösung rückzuübertragen ist, wobei besonders das dem das dem mortgagor zustehende right of redemption hervorzuheben ist. Danach hat dieser das Recht, sich das Sicherungsgut durch Begleichung der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Verpflichtung „zurückzuholen“, vgl. Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn.  65. 141  Carl, S. 197 (199); von Bernstorff, S. 126. 142  Carl, S. 197 (199 und 208 ff.); Bridge, S. 147 (150). 143  Grau, S. 77; Schall/Schall, Vorbem. Part 25 CA 2006 Rn. 8; Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 66; McCormack, S. 55. Eine derartige Belastung einer Forderung mit einer charge kann nur als equitable assignment erfolgen, da dies beim legal assignment nach Sec. 136 Abs. 1 LPA 1925 ausdrücklich ausgeschlossen ist. Vgl. auch Pettit, S. 15 m. w. N. 144  Von Bernstorff, S. 128 m. w. N.

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rungsgebers durch sog. crystallization festgestellt werden.145 Es handelt sich bei der floating charge somit um eine schwebend aufgeschobene Belastung an einem wechselnden Vermögensbestand.146 Mit einer fixed charge wird das Sicherungsgut also bereits ab der Sicherheitsbestellung belastet, während die floating charge die Besicherung des ganzen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens mit wechselndem Vermögensbestand ermöglicht.147 Die Konstruktion der Verpfändung ist im englischen Recht deutlich flexibler und attraktiver als in Deutschland, wo diese stark durch sachenrechtliche Grundsätze eingeschränkt ist. In der englischen Rechtspraxis ist die floating charge eines der wichtigsten Sicherungsmittel überhaupt. Eine derartige floating charge kann allerdings nur am Vermögen von Kapitalgesellschaften und limited liability partnerships bestellt werden, nicht hingegen durch natürliche Personen oder sonstige Personengesellschaften.148 Dient eine Abtretung der Kreditsicherung, sei es im Wege eines assignment by way of mortgage und eines assignment by way of charge, bedarf es im englischen Recht in aller Regel eine Registrierung, damit die Sicherungsabtretung auch bei einer Insolvenz des Sicherungsgebers vollumfänglich wirksam ist (sog. perfection des Sicherungsrechts).149 In der Insolvenz des Sicherungsgebers entscheidet dann der Registereintrag – und nicht der Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung oder der Anzeige an den Schuldner – über Drittwirksamkeit und Prioritätsfragen.150 Die konkreten Voraussetzungen der Registrierung hängen davon ab, ob es sich beim Zedenten um eine natürliche Person bzw. eine Personengesellschaft oder um eine Kapitalgesellschaft i. S. d. Companies Act handelt.151 145 Schall/Schall, Vorbem. Part 25 CA 2006 Rn. 8; vgl. auch Carl, S. 197 (208 f.). Bei einer

floating charge sind die Sicherungsgegenstände bis zur crystallization austauschbar. Erst durch diese wandelt sich die floating charge in eine fixed charge an bestimmten Gegenständen. Bis dahin kann der Sicherungsgeber über alle Gegenstände frei verfügen und Erwerber enthalten auch kein belastetes Recht oder Eigentum, vgl. Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 70. 146  Graham-Siegenthaler, Schweizer Kreditsicherheiten, S. 19 (40). Die floating charge ist von der Rspr. anerkannt, aber gesetzlich weitgehend ungeregelt. 147  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 69 f. 148  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 70. 149  Beale/Ringe, S. 521 (529 Fn. 45); Lurger, S. 104 (108); Carl, S. 197 (205); Grau, S. 78; McCormack, S. 55. Vgl. im Einzelnen Enchelmaier, S. 546 ff. Da jede Art eines zu Kreditsicherungszwecken vorgenommenen assignments dem Registrierungserfordernis unterliegt, ist im Einzelfall häufig eine Abgrenzung zwischen Belastung und Vollrechtsübertragung entbehrlich, vgl. Schall/Schall, Sec. 859A–859C Companies Act 2006 Rn. 5. 150  Goergen, S. 83; Carl, S. 197 (206); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 514 Fn. 56. 151  Erfolgt die Sicherungsabtretungen durch Einzelkaufleute oder Personengesellschaften, unterliegen diese gemäß Sec. 344 Insolvency Act 1986 und Bills of Sale Act 1878 einer Registrierungspflicht, vgl. dazu Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 76. Für eine Sicherungsabtretung einer Kapitalgesellschaft oder einer limited liability partnerships ergibt sich die Registrierungspflicht aus Sec. 859A Companies Act 2006, vgl. dazu Carl, S. 197 (207); Bridge, S. 147 (151).



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2.  Vertragliche Abtretungsverbote in England Die Betrachtung des Abtretungsrechts in England hat gezeigt, dass das englische Recht insgesamt eher eine restriktive Haltung gegenüber der Übertragung von Forderungen einnimmt. In dieses Bild passt, dass die Vereinbarung von vertraglichen Abtretungsverboten (non-assignment clauses bzw. prohibitions against assignment) im englischen Recht grundsätzlich für zulässig erachtet wird.152 Sie stellt insbesondere keinen Verstoß gegen die sog. rule against restraints on alienation dar, nach der Immobilien und bewegliche Sachen grundsätzlich nicht durch Unübertragbarkeitsvereinbarungen demobilisiert werden können. Eine Ausdehnung dieser Regel auf Forderungen wird überwiegend abgelehnt mit der Begründung, aufgrund des Mehrparteienverhältnisses bei Forderungen sei eine andere Bewertung gerechtfertigt.153 Vertragliche Abtretungsverbote sind demnach nicht wegen Verstoßes gegen das öffentliche Interesse ( public policy) nichtig. Über die Rechtsfolgen im Falle eines entgegen einem vertraglichen Abtretungsverbot erfolgten assignment herrscht aber keine Klarheit.154 Der Gesetzgeber hat sich zu den Rechtsfolgen verbotswidriger Abtretungen bisher noch nicht ausdrücklich geäußert.155 Einige höchstrichterliche Entscheidungen hatten zwar vertragliche Abtretungsverbote zum Gegenstand, ließen allerdings einige Fragen offen. Eine erste differenzierte Betrachtung vertraglicher Abtretungsverbote erfolgte im Urteil Helstan Securities Ltd. Die Vereinbarung vertraglicher Abtretungsverbote wurde darin grundsätzlich für zulässig erachtet. Zur Wirkung heißt es im Leitsatz: „If the parties to a contract, the subjectmatter of which was a chose in action, agreed that the chose in action was not to be assigned, any purported assignment was invalid.“156 Da es sich in der Sache um ein Verfahren zwischen Zessionar und Schuldner handelte, bezieht sich diese Aussage unmittelbar nur auf eben dieses Verhältnis. Eine verbotswidrige Abtretung entfaltet demnach jedenfalls dem Schuldner gegenüber keine Wirksamkeit, sondern ist ihm gegenüber unwirksam (invalid). Zu der Frage, welche Wirkung eine verbotswidrige Abtretung im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar sowie Dritten gegenüber entfaltet, äußert sich das Urteil nicht direkt. Es blieb offen, ob die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung nur auf das Verhältnis von Zessionar und Schuldner bezogen war oder ob die Unwirksamkeit auch darüber hinaus gelten sollte, was bedeuten würde, dass eine ver152  Es wird dabei nicht zwischen legal und equitable assignment differenziert, siehe auch Rasche, ELF 2002, 133 (137). 153 Vgl. Grau, S. 114 f. m. w. N. 154 Vgl. nur Allcock, Cambridge L. J. 42 (1983), 328: „confusing array of conflicting views“. 155  Enchelmaier, S. 445; Goergen, S. 86; Grau, S. 114. 156  Helstan Securities Ltd v Hertfordshire County Council [1978] 3 All ER, 262. Zum Sachverhalt vgl. die knappe Darstellung bei Enchelmaier, S. 470.

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botswidrige Abtretung absolut unwirksam ist.157 Jedenfalls stand nach diesem Urteil aber die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung dem Schuldner gegenüber fest.158 Infolgedessen kann der Zessionar vom Schuldner keine Zahlung verlangen, denn der Schuldner kann die sich aus dem Abtretungsverbot ergebende Nichtigkeit dem Zessionar entgegenhalten. Im Urteil Linden Gardens Trust Ltd bestätigte das House of Lords die grundsätzliche Wirksamkeit vertraglicher Abtretungsverbote sowie die Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung im Verhältnis von Zessionar und Schuldner. Im Leitsatz heißt es dazu: „[The] attempted assignment of contractual rights in breach of the contractual prohibition […] was ineffective to transfer any such contractual rights to the assignee.“159 Linden Gardens bestätigte also, dass eine verbotswidrige Abtretung dem Schuldner gegenüber unwirksam ist, für verbotswidrige Abtretungen demnach zumindest die relative Unwirksamkeitsfolge gilt.160 Auch diese Entscheidung betraf – ebenso wie Helstan Securities – ausschließlich Rechte des Zessionars gegen den Schuldner und die Wirkungen des Abtretungsverbots Dritten gegenüber wurden wieder, und diesmal sogar ausdrücklich, offengelassen.161 Zum Verhältnis von Zedent und Zessionar wird lediglich angemerkt: „[A] prohibition on assignment normally only invalidates the assignment as against the other party to the contract […]. [I]t cannot operate to invalidate the contract as between the assignor and the assignee […].“162 Dies kann zumindest als Andeutung dahingehend verstanden werden, dass das Abtretungsverbot in der Regel nicht auf das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar durchschlägt und eine verbotswidrige Abtretung daher nicht absolut, sondern nur relativ unwirksam ist.163 Hierfür spricht zudem, dass die Rechtsprechung im jüngerer Zeit wiederholt entschieden hat, ein vertragliches Abtretungsverbot hindere den Zedenten in aller Regel nicht daran, eine declaration of trust zugunsten des Zessionars als Begünstigtem abzugeben und auf diese Weise das beneficial interest164 157  Hingegen geht Enchelmaier, S. 470, davon aus, dass diese Frage in Helstan Securities nicht offenblieb, sondern unausgesprochen beantwortet wurde in dem Sinne, dass die Unwirksamkeit auch zwischen Zedent und Zessionar anzunehmen sei. Ebenso Beale/Ringe, S. 521 (538). 158  Grau, S. 115. 159  Linden Gardens Trust Ltd v Lenesta Sludge Disposals Ltd [1993] 3 All ER, 417 (418). Zu Sachverhalt, Prozessgeschichte und Urteilsbegründung vgl. die Darstellung bei Goergen, S. 93 f. und Lebon, S. 365 (412 ff.). 160  Grau, S. 115. 161  So auch Enchelmaier, S. 479 ff. und Beale/Ringe, S. 521 (538). 162  Linden Gardens Trust Ltd, [1993] 3 All ER, 417 (431). 163 Vgl. Goode, LMCLQ 2009, 300 (306 Fn. 25). Dies ist aber keineswegs zwingend, die Ausführungen können auch i. S. einer absoluten Unwirksamkeit verstanden werden, vgl. Wältermann/Surma, § 12 Rn. 43. 164  Beneficial interest bezeichnet das wirtschaftliche Interesse am Wert bzw. der Nutzung eines Vermögensgegenstands, insb. das Interesse des Berechtigten aus einem Trust, vgl. Ballentine’s Law Dictionary, S. 48.



§ 6  Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit

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an einer Forderung an einen Dritten zu übertragen.165 So wurde im Jahr 2000 im Urteil Don King Productions Inc166 entschieden, dass ein Abtretungsverbot eine treuhänderische Bindung zwischen Zedent und Zessionar nicht verhindern könne. Wolle der Schuldner auch die Treuhand ausschließen, so müsse er dies ausdrücklich vertraglich vereinbaren, diese sei nämlich nicht von einem vertraglichen Abtretungsverbot umfasst. Allerdings führt ein Treuhandverhältnis in der Regel nicht dazu, dass der Begünstigte der Treuhand daraus direkt gegen den Dritten vorgehen kann. Eine Direktklage des Begünstigten (des „Zessionars“) gegen den Dritten (den Schuldner) ist nach dem sog.  Vandepitte-Verfahren nur zulässig bei pflichtwidriger Untätigkeit des Treuhänders; nur dann kann der Begünstigte gegen den Treuhänder und zeitgleich unmittelbar gegen den Schuldner in einem gemeinsamen Verfahren vorgehen.167 In Don King Productions ging das Gericht davon aus, dass der Zessionar trotz der wirksamen Begründung der Treuhand regelmäßig nicht direkt gegen den Schuldner vorgehen könne. Das Vandepitte-Verfahren sei vielmehr regelmäßig ausgeschlossen, schließlich wolle der Schuldner durch das Abtretungsverbot gerade eine direkte Rechtsbeziehung mit dem „Zessionar“ verhindern.168 Das Urteil Barbados Trust Company Ltd169 bekräftigte im Jahr 2007, dass ein vertragliches Abtretungsverbot einen Forderungsgläubiger nicht daran hindert, eine declaration of trust bezüglich der fiduziarischen Nutzung der Forderung abzugeben. Darüber hinaus könne unter Umständen trotz des Abtretungsverbots das Vandepitte-Verfahren angewandt und somit eine Direktklage des Begünstigten der Treuhand (des „Zessionars“) gegen den Schuldner ermöglicht werden. Es handele sich bei der Anwendung des Vandepitte-Verfahrens um eine rein prozessuale Frage, die durch das Abtretungsverbot nicht ausgeschlossen werden könne. Es steht danach also verbindlich fest, dass eine Treuhand auch an Forderungen wirksam bestellen lässt, deren Abtretbarkeit vertraglich ausgeschlossen wurde.170 Diese „Treuhandlösung“ ermöglicht in Kombination mit der prozessualen Anwendung des Vandepitte-Verfahrens trotz des vertraglichen Abtretungsverbots eine Direktklage des Begünstigten der Treuhand gegen den Dritten, was im Ergebnis einer wirksamen Abtretung gleichkommt. Die Konstellation entspricht letztlich derjenigen beim equitable assignment einer legal chose in action: auch hier kann der Zessionar den Schuldner nur unter Hinzuziehung des Zedenten verklagen, da der Zedent Inhaber des legal title der 165 

Bridge, S. 147 (163); Ranieri, S. 1229. King Production Inc v Warren (No. 1) [1999] 2 All ER, 218. Für eine knappe Sachverhaltsdarstellung vgl. Enchelmaier, S. 481 f. 167 Vgl. Enchelmaier, S. 487 m. w. N.; Beale/Ringe, S. 521 (539). 168 Vgl. Furmston, S. 651. 169  Barbados Trust Company Ltd v Bank of Zambia [2007] EWCA Civ 148. Für eine knappe Sachverhaltsdarstellung vgl. Enchelmaier, S. 486 f. 170  Enchelmaier, S. 486, der hierfür jedoch in den Urteilen eine überzeugende Begründung vemisst. 166  Don

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Forderung bleibt.171 Und auch in wirtschaftlicher Hinsicht besteht letztlich kein wesentlicher Unterschied zwischen einem equitable assignment und der Bestellung einer Treuhand.172 Die in den Urteilen zugrunde gelegte Wesensverschiedenheit von trust und (equitable) assignment und die daraus gefolgerte Zulässigkeit der Begründung einer Treuhand trotz Vorliegen eines vertraglichen Abtretungsverbots kann daher in Zweifel gezogen werden.173 Denn die Treuhandlösung kann zumindest in den Fällen der Zulassung einer Direktklage aufgrund des Vandepitte-Verfahrens das Abtretungsverbot völlig umgehen.174 Dies erscheint widersprüchlich zu den Aussagen der Rechtsprechung in Helstan Securities und Linden Gardens, dass eine verbotswidrige Abtretung dem Schuldner gegenüber keine Wirksamkeit entfalten könne. Auch die wissenschaftliche Literatur geht im Anschluss an Helstan Securities und Linden Gardens ganz überwiegend davon aus, dass eine verbotswidrige Abtretung regelmäßig dem Schuldner gegenüber – und damit relativ – unwirksam ist. Im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar sowie gegenüber anderen Dritten soll das Abtretungsverbot hingegen grundsätzlich ohne Auswirkung bleiben, ist die verbotswidrige Abtretung also wirksam.175 Infolge der relativen Unwirksamkeit erlange der Zessionar keine Rechte unmittelbar gegen den Schuldner.176 Der Schuldner könne somit eine Abtretungsanzeige ignorieren und selbst bei positiver Kenntnis von der Abtretung weiterhin mit befreiender Wirkung an den Zedenten zahlen.177 Auf diese Weise werde dem berechtigten 171 

Enchelmaier, S. 483. Dazu oben, S. 83 ff. (§ 6 II. 1. a)). Goode, LMCLQ 2009, 300 (311); McCormack, J. B. L. 2000, 422 (435). 173  Tettenborn, S. 267 (272 ff., insb. 281). 174  McCormack, S. 230; ablehnend gegenüber der Anwendung des Vandepitte-Verfahrens in dieser Konstellation daher auch Enchelmaier, S. 493. 175  Furmston, S. 649; Beatson u. a., S. 672; Beale, S. 1530; Tham, S. 283 (288 f.); Bridge, S. 147 (163); Smith/Leslie, S. 526; Carl, S. 197 (204); Allcock, Cambridge L. J. 42 (1983), 328 (346); Rasche, ELF 2002, 133 (137). Die Literatur stützt sich dabei teilweise auch auf frühe Rechtsprechung des US-amerikanischen Supreme Court, vgl. die Nachweise bei Girsberger/ Hermann, S. 319 (330 f.) und Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (328 f.). Lebon, S. 365 (414) und Ranieri, S. 1229 Fn. 15 sprechen zwar von einem „full third party effect“ vertraglicher Abtretungsverbote in England, gehen im Ergebnis aber dennoch von der relativen Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung aus. Eine unzutreffende Einordnung unternimmt Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (101), der die Rechtslage in England mit der in Deutschland gleichsetzt. 176  Treitel/Peel, S. 736: die Abtretung sei „ineffective, in the sense, that it does not give the assignee any rights against the debtor“; Tham, S. 283 (288 f.): „[A]n anti-assignment clause […] prevents any possibility that the purported assignee might obtain via the assignment any direct contractual rights against the obligor.“; Sigman/Kieninger, S. 1 (28). Die Kenntnis oder Unkenntnis des Zessionars von dem Abtretungsverbot spielt dabei keine Rolle, vgl. Bridge, S. 147 (162). 177  Lurger, S. 104 (113); Carl, S. 197 (204); Rasche, ELF 2002, 133 (137). Dennoch kann der Schuldner, auch wenn die verbotswidrige Abtretung ihm gegenüber relativ unwirksam ist, infolge des Vertragsbruchs u. U. Schadensersatzansprüche gegen den Zedenten haben, vgl. Wältermann/Surma, § 12 Rn. 43; Bridge, S. 147 (163). 172 



§ 6  Regelungskonzept B: Relative Unwirksamkeit

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Interesse des Schuldners Rechnung getragen, dass dieser sich nicht unmittelbar mit einem Dritten auseinandersetzen möchte und muss.178 Zwischen Zedent und Zessionar führe eine verbotswidrige Abtretung zum Entstehen eines Treuhandverhältnisses und (nur) auf diese Weise ist der Zessionar dann – auch mit Wirkung gegenüber Dritten – zur Geltendmachung der Forderung berechtigt.179 Der Zedent erhalte die Leistung des Schuldners für den Zessionar als dessen trustee (Treuhänder).180 Gegenüber Dritten, und insbesondere gegenüber den Gläubigern des Zedenten, könne sich der Zessionar auf seine Forderungsinhaberschaft berufen.181 Das Abtretungsverbot verhindere demnach nicht, dass das Forderungsrecht dem Vermögen des Zessionars und nicht mehr des Zedenten zugeordnet wird.182 Letztlich übertrage die verbotswidrige Abtretung dem Zessionar ein an sich wirksames, aber gegenüber dem Schuldner in der Regel nicht in eigenem Namen durchsetzbares Forderungsrecht.183 Nach alledem ist die Position des englischen Rechts zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen im Fluss. Die vorstehenden Ausführungen haben verdeutlicht, dass keine starre Regel existiert, sondern es vor allem auf eine umfassende Auslegung der konkreten Vertragsklausel und des zugrunde liegenden Vertrags ankommt. Dabei kann als Ausgangspunkt die Annahme zugrunde gelegt werden, dass ein vertragliches Abtretungsverbot den Schuldner effektiv vor den Auswirkungen einer verbotswidrigen Abtretung an einen Dritten schützen soll. Es bleibt abzuwarten, wie die höchstrichterliche Rechtsprechung die vielfach kritisierte Treuhandlösung trotz Abtretungsverbots weiterentwickeln wird. Mittelfristig könnte diese Konstruktion bei weitreichender Anwendung des Vandepitte-Verfahrens zu einer Aushöhlung der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote führen. Dabei liegt es nahe, dass zukünftig noch mehr Gewicht auf die Auslegung der konkreten Verbotsklausel im Einzelfall gelegt werden wird.184 Angesichts der deutlichen Aussagen in den Leitentscheidungen Helstan Securities und vor allem Linden Gardens Trust ist derzeit ist aber von der relativen Unwirksamkeitsfolge im Sinne des Regelungskonzepts B auszugehen. Dieses Regelungskonzept war in den 1970er Jahren auch von der English Law Commission im Entwurf eines – später allerdings nicht weiter verfolgten – Eng178 Vgl.

McCormack, S. 230; Enchelmaier, S. 479 ff. Treitel/Peel, S. 736. 180  Bridge, S. 147 (163); McCormack, S. 230; Rasche, ELF 2002, 133 (137). Dennoch kann der Zessionar vom Zedenten infolge der teilweise unwirksamen und daher nicht pflichtgemäßen Abtretung Rückübertragung der vertraglichen Gegenleistung sowie u. U. Schadensersatz verlangen, vgl. Goergen, S. 100; Beatson u. a., S. 672. 181  McCormack, J. B. L. 2000, 422 (443). 182  Beale/Ringe, S. 521 (539). 183  McCormack, J. B. L. 2000, 422 (442). 184  So bereits Goode, LMCLQ 2009, 300 (307). Die Gerichte in den Vereinigten Staaten legen bereits seit längerem großen Wert auf die Formulierung der konkreten Verbotsvereinbarung und auf die Umstände des Einzelfalls, dazu unten S. 134 ff. (§ 8 III. 2.). 179 

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lish Contract Code vorgeschlagen worden.185 Auch die jüngsten Entwicklungen im englischen Recht reihen sich in die aufgezeigte Entwicklung ein. Seit dem 1. Januar 2019 gelten die Business Contract Terms (Assignment of Receivables) Regulations (SI 2018/1245). Hier regelt Nr. 2 Abs. 1: Nr. 2 Abs. 1 Business Contract Terms „[A] term in a contract has no effect to the extent that it prohibits or imposes a condition, or other restriction, on the assignment of a receivable arising under that contract or any other contract between the same parties.“ Nr. 2 Abs. 1 Business Contract Terms – deutsche Übersetzung186 Eine Vertragsklausel hat keine Wirkung, sofern sie die Abtretung einer Geldforderung aus diesem Vertrag oder einem anderen Vertrag zwischen denselben Parteien untersagt, an eine Bedingung knüpft oder einer sonstigen Beschränkung unterwirft.

Demnach haben Abtretungsverbote „no effect“, wenn sie in Business Contract Terms enthalten sind. Zu beachten ist, dass die Anwendbarkeit auf der sachlichen Ebene auf Geldforderungen (receivables) begrenzt ist und die Regelung auch auf der persönlichen Ebene eingeschränkt ist: sie greift nur, wenn es sich beim Zedent um ein KMU im Sinne des Companies Act handelt.187 Die Regelung folgt letztlich einer Empfehlung, die die English Law Commission bereits im Jahr 2005 für das Handelsrecht ausgesprochen hatte: „In a contract between a company and a third party creating a receivable payable to the company, a term that purports to prohibit or restrict assignment of the account should be of no effect against a third-party assignee.“188 Es ist somit durchaus naheliegend, dass die nun in Nr. 2 Abs. 1 Business Contract Terms angeordnete Unwirksamkeit wie von der Law Commission vorgesehen auf den third-party assignee beschränkt ist. Dann wäre die schuldrechtliche Wirksamkeit eines vertraglichen Abtretungsverbots trotz des Wortlauts „no effect“ zu 185 Die English Law Commission erarbeitete in den 1970er Jahren im Auftrag des British Parliament den English Contract Code, einen Entwurf zur Kodifizierung des englischen Vertragsrechts, vgl. m. w. N. Goergen, S. 110. Dem Entwurf wurde allerdings keine größere Aufmerksamkeit geschenkt. Erst im Jahr 1993 wurde der Entwurfstext auf Initiative der Konferenz von Pavia zur Erarbeitung eines Entwurfs eines europäischen Vertragsrechts von Harvey McGregor unter dem Titel „Contract Code. Drawn up on behalf of the English Law Commission“ veröffentlicht. Für vertragliche Abtretungsverbote lautete der Regelungsvorschlag in § 633 Abs. 2 des Entwurfs (vgl. McGregor [Hrsg.], Contract Code, S. 306): „A contractual prohibition of transfer or restriction on transfer only prevents the transferee from acquiring rights against the promisor and does not prevent either the transferee from acquiring rights against the transferor or the promisor from discharging his duty by rendering performance to the transferee.“ 186  Eigene Übersetzung. 187  Dies entspricht dem gesetzgeberischen Ziel, durch die Business Contract Terms (Assignment of Receivables) Regulations gerade für KMU die forderungsbasierte Finanzierung zu erleichtern. 188  English Law Commission, Company Security Interests report, Law. Com. No. 296, 2005, S. 155, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021).



§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz

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bejahen, es handelte sich mithin nicht um eine Nichtigkeit im Sinne des Regelungskonzepts E. Jedenfalls geht aus dieser neuen Regelung hervor, dass ein Abtretungsverbot im Anwendungsbereich der Norm keine Wirkung gegenüber dem Zessionar entfaltet, was im Umkehrschluss eine Wirksamkeit des Verbots dem Zessionar gegenüber im allgemeinen Vertragsrecht (und damit die relative Unwirksamkeitsfolge im Sinne des Regelungskonzepts B) nahelegt. Schließlich hätte es sonst einer Spezialregelung für die Abtretung von Geldforderungen durch KMU nicht bedurft.

§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz I.  Die relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – Kombination mit Gutglaubensschutz Das Regelungskonzept C verknüpft die Bestimmung der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots mit Aspekten des Gutglaubensschutzes. Je nachdem, ob der Zessionar im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot gutgläubig war oder nicht, treten unterschiedliche Rechtsfolgen ein. War der Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung hinsichtlich des zwischen Zedent und Schuldner vereinbarten Abtretungsverbots bösgläubig, ist die verbotswidrige Abtretung – wie beim Regelungskonzept B beschrieben – relativ unwirksam. Der Zessionar muss sich das Abtretungsverbot dann vom Schuldner entgegenhalten lassen und die damit verbundene Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung hinnehmen. Für die Bösgläubigkeit des Zessionars kommt es nicht unbedingt auf dessen positive Kenntnis an, auch ein Kennenmüssen des Verbots genügt. War der Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung hinsichtlich des Abtretungsverbots hingegen gutgläubig, so ist die verbotswidrige Abtretung – wie beim Regelungskonzept D beschrieben – absolut wirksam. Das Abtretungsverbot wirkt dann nur schuldrechtlich zwischen den Parteien der Verbotsvereinbarung, also zwischen Zedent und Schuldner. Der Zedent kann aufgrund der abredewidrigen Abtretung dem Schuldner zum Schadensersatz verpflichtet sein. Es handelt sich beim Regelungskonzept C um eine Kombination der Regelungskonzepte B und D. Das Regelungskonzept C wird am Beispiel des italienischen Rechts untersucht. Darüber hinaus sind Art. 11:301 der Principles of European Contract Law sowie Art. 121 des Modellgesetzes für ein Europäisches Vertragsgesetzbuch der Akademie europäischer Privatrechtswissenschaftler Vertreter dieses Konzepts. Beide nicht-legislatorischen Regelungsvorschläge orientierten sich entscheidend an der italienischen Regelung.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

II. Italien 1.  Italienisches Abtretungsrecht Der italienische Codice civile regelt die Forderungsübertragung (cessione dei crediti) in den Art. 1260 ff. des Allgemeinen Schuldrechts. Die grundlegenden Voraussetzungen enthalten Art. 1260, 1264 und 1265 Codice civile. Art. 1260 Abs. 1 Codice civile [Cedibilità dei crediti] „Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge.“ Art. 1264 Abs. 1 Codice civile [Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto] „La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l’ha accettata o quando gli è stata notificata.“ Art. 1265 Abs. 1 Codice civile [Efficacia della cessione riguardo ai terzi] „Se il medesimo credito ha formato oggetto di più cessioni a persone diverse, prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che à stata prima accettata dal debitore con atto di data certa, ancorché essa sia di data posteriore.“ Art. 1260 Abs. 1 Codice civile [Abtretbarkeit von Forderungen]189 Der Gläubiger kann seine Forderung auch ohne Zustimmung des Schuldners entgeltlich oder unentgeltlich übertragen, sofern die Forderung nicht höchstpersönlicher Natur oder die Übertragung nicht gesetzlich verboten ist. Art. 1264 Abs. 1 Codice civile [Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner] Die Abtretung ist dem Schuldner gegenüber wirksam, sobald dieser sie angenommen hat oder er eine Mitteilung darüber erhalten hat. Art. 1265 Abs. 1 Codice civile [Wirksamkeit der Abtretung gegenüber Dritten] Wurde eine Forderung Gegenstand mehrerer Abtretungen an verschiedene Personen, geht die dem Schuldner zuerst mitgeteilte oder vom Schuldner durch eine Urkunde mit eindeutigem Datum zuerst angenommene Abtretung vor, selbst wenn sie später erfolgt ist.

Die grundsätzlich formfreie Abtretung190 erfordert nach Art. 1260 Abs. 1 Codice civile eine Einigung von Zedent (cedente) und Zessionar (cessionario), die in der Regel mit der Einigung über den der Zession zugrunde liegenden Titel zusammenfallen wird.191 Es bedarf zur Forderungsübertragung kei189  Übersetzung

in Anlehnung an die Übersetzung des italienischen Zivilgesetzbuches, hrsg. von der Provinz Bozen/Südtiroler Landesregierung, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021) sowie an die Übersetzung der Art. 1173 ff. Codice civile von Moro, S. 337 f. und Ranieri, S. 1196. 190  Bianca, S. 587. Von der Formfreiheit gibt es Ausnahmen. So ist bspw. eine öffentliche oder beglaubigte Urkunde erforderlich, wenn gegen den Staat gerichtete Forderungen abgetreten werden, vgl. Lurger, S. 104 (109). 191  Dolmetta/Portale, S. 339 (344); Rupp, S. 476. Da in Italien das Kausalprinzip gilt, ist eine Übertragung von Rechten nur wirksam, wenn ein Rechtsgrund – typischerweise ein Kauf – den Übergang des Rechts rechtfertigt, vgl. Dolmetta/Portale, S. 339 (340).



§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz

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ner Zustimmung oder sonstigen Mitwirkung des Schuldners. Der Zessionar ist daher bereits vom Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrags an neuer Forderungsinhaber. Allerdings bestimmt Art. 1264 Abs. 1 Alt. 2 Codice civile, dass für die Wirksamkeit der Abtretung dem Schuldner gegenüber (opponibilità della cessione ai debitore ceduto) eine Abtretungsanzeige an diesen erforderlich ist.192 Diese Anzeige kann vom Zedenten oder vom Zessionar vorgenommen werden.193 Anders als bis vor kurzem im französischen Recht genügt für diese Schuldnerbenachrichtigung grundsätzlich jede, auch formlose Mitteilung an den Schuldner, aus der dieser den Gläubigerwechsel zuverlässig entnehmen kann. Dies kann also auch ein einfacher Brief oder die Klageschrift des Zessionars sein.194 Die Schuldnerbenachrichtigung hat den Zweck, die Unkenntnis des Schuldners von der Abtretung auszuschließen. Denn bei Kenntnis des Schuldners von der Abtretung und damit jedenfalls ab Zugang einer Abtretungsanzeige kann der Schuldner nicht mehr schuldbefreiend an den Altgläubiger leisten.195 Ob die Abtretungsanzeige an den Schuldner ebenfalls Dritten gegenüber als Wirksamkeitserfordernis der Abtretung zu werten ist, ist dem Gesetzestext nicht ohne weiteres zu entnehmen. Trotz der Überschrift des Art. 1265 Abs. 1 Codice civile „Wirksamkeit der Abtretung gegenüber Dritten“ bestimmt die Norm lediglich, dass es für die Prioritätsfrage bei Mehrfachabtretungen entscheidend auf den Zeitpunkt der Schuldnerbenachrichtigung ankommt.196 Da vielfach betont wird, der Forderungsübergang vollziehe sich bereits mit der vertraglichen Einigung, der Abtretungsvertrag habe also unmittelbar übertragende Wirkung,197 könnte man annehmen, der Zessionar gelte dann ab diesem Zeitpunkt 192  Die in Art. 1264 Abs. 1 Codice civile genannte Alternative einer Annahme durch den Schuldner spielt in der Praxis kaum eine Rolle, sodass auf sie nicht weiter eingegangen wird. 193  Dolmetta/Portale, S. 339 (349); Bianca, S. 580. 194  Vgl. dazu m. N. aus der Rspr. Zweigert/Kötz, S. 446; Rupp, S. 476; Ranieri, S. 1234. Vereinzelt wird zumindest die Schriftform der Schuldnerbenachrichtigung zwingend für erforderlich gehalten, so bspw. Dolmetta/Portale, S. 339 (351). Dies hängt damit zusammen, dass für die Anzeige nur dann ein „sicheres Datum“ (data certa) vorliegt, vgl. Curran, S. 255 (260). In der Praxis wird die Mitteilung wohl ohnehin regelmäßig schriftlich erfolgen. 195  Rupp, S. 476 m. w. N. Nach Art. 1264 Abs. 2 Codice civile hat allerdings auch eine vor der Anzeige seitens des Schuldners an den Zedenten erfolgte Zahlung keine befreiende Wirkung, wenn der Schuldner von der erfolgten Abtretung bereits anderweitig Kenntnis erlangt hatte. Art. 1264 Abs. 2 Codice civile entspricht im Ergebnis also der Lösung des deutschen § 407 Abs. 1 BGB.  De facto führt damit neben der Abtretungsanzeige und der Annahe durch den Schuldner auch die sichere Kenntnis des Schuldners von der Abtretung i. S. d. Art. 1264 Abs. 2 Codice civile zur vollumfänglichen Wirkung des Forderungsübergangs auch diesem gegenüber, vgl. Bianca, S. 584. 196  Vgl. dazu m. w. N. Rupp, S. 476. Unterschiedlich wird beurteilt, ob es dann sogar darauf ankomme, welche Abtretung dem Schuldner zuerst durch Zustellung zur Kenntnis gebracht worden ist, vgl. Kindler, S. 255 m. w. N.; Salomons, ERP 15 (2007), 639 (646 Fn. 27). 197  Rupp, S. 476; Zaccaria, S. 151 (159) m. w. N.; Bianca, S. 579: „Il cedente e il cessionario sono le parti del contratto di cessione, il quale è di per sé produttivo del trasferimento del credito […].“.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

bereits drittwirksam als neuer Rechtsinhaber und Art. 1264 Abs. 1 Codice civile enthalte hiervon lediglich für den Schuldner eine Ausnahme. Dem ist aber nicht so. Es ist vielmehr anerkannt, dass die Schuldnerbenachrichtigung als eine echte Voraussetzung der Drittwirksamkeit der Abtretung (opponibilità della cessione ai terzi) aufzufassen ist.198 Die bereits zuvor erfolgte Einigung von Zedent und Zessionar hat zwar bereits den Forderungsübergang zur Folge, aber nur mit einer auf das Innenverhältnis der Parteien beschränkten Wirkung.199 Auch das Bestehen einiger wirtschaftsrechtliche Sonderregelungen, die für die Drittwirksamkeit gerade keine Schuldnerbenachrichtigung fordern,200 spricht dafür, dass im allgemeinen Zivilrecht die Schuldnerbenachrichtigung gerade eine Voraussetzung der Drittwirksamkeit der Abtretung ist. Sinn und Zweck des Abstellens auf die Anzeige für die Drittwirksamkeit einer Abtretung nach dem Codice civile ist es, auf diese Weise ein sicheres Datum (data certa) der Außenwirksamkeit des Forderungsübergangs feststellen zu können.201 Es handelt sich also nicht etwa um Publizitätsmittel, die den Forderungsübergang für außenstehende Dritte erkennbar machen würden. Schließlich ist der Schuldner Dritten gegenüber gar nicht auskunftsverpflichtet.202 Infolge dieser Erfordernisse der Art. 1264, 1265 Codice civile ist die cessione im italienischen Zivilrecht recht schwerfällig und nur sehr begrenzt für eine schnelle und sichere Zirkulation von Forderungen geeignet.203 Das italienische Recht, in dessen Codice civile das Handelsrecht grundsätzlich integriert ist, stellt daher einige wirtschaftsrechtliche Sondergesetze zur Vereinfachung der Forderungsübertragung bereit. Relevant ist vor allem die Abtretung von Unternehmensforderungen nach dem Gesetz Nr. 52 vom 21. Februar 1991 (Disciplina della cessione dei crediti d’impresa). Es handelt sich um leges speciales gegenüber den Vorschriften des Zivilgesetzbuches mit dem Ziel, die Umlauffähigkeit von Forderungen und die damit verbundenen Rechtsgeschäfte zu erleichtern.204 198  Bianca, S. 608; Arlt, S. 459; Kindler, S. 254. 199 Vgl. Dolmetta/Portale, S. 339 (348) m. w. N.;

Zweigert/Kötz, S. 446. Zu den wirtschaftsrechtlichen Sondergesetzen zur Vereinfachung der Forderungsübertragung siehe sogleich. 201 Vgl. Bianca, S. 580; Troiano, ZEuP 2001, 337 (348). Mit data certa („gesichertes Datum“) ist gemeint, dass das Datum eines Ergeignisses von Dritten überprüfbar tatsächlich zu dem jeweiligen Zeitpunkt geschehen ist. Auf diese Weise sollen nachträgliche Manipulationen, insb. fingierte oder rückdatierte Veräußerungen, verhindert werden. Auch das spanische Abtretungsrecht fordert in Art. 1526 Código civil für die Wirksamkeit der Forderungsübertragung gegenüber Dritten ein solches „sicheres Datum“ (fecha cierta). Dem fecha cierta Erfordernis im spanischen Recht kommt, ebenso wie dem data certa Erfordernis in Italien, eine bedeutende Rolle zu, es soll die Allgemeinheit vor heimlichen Transaktionen und Täuschungen schützen, vgl. Reichmann, S. 597 (604) m. w. N. 202  Bianca, S. 609. 203  Bianca, S. 609. 204  Battafarano, S. 47. Die allgemeinen Normen des Codice civile bleiben nach Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes für sämtliche Aspekte, die nicht vom Spezialgesetz erfasst sind, daneben anwendbar, vgl. Dolmetta/Portale, S. 339 (341). 200 



§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz

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Der Gesetzgeber hatte insbesondere das Factoringgeschäft im Blick, das Gesetz ist jedoch nicht auf die Konstellation des Factorings beschränkt, sondern der Anwendungsbereich des Gesetzes erstreckt sich auf sämtliche Abtretungen von Geldforderungen durch Unternehmer (imprenditori, vgl. Art. 2082 Codice civile) an Kreditinstitute, vgl. Art. 1 des Gesetzes.205 Eine wichtige Erleichterung besteht darin, dass eine Benachrichtigung des Schuldners – auch zu einer Wirksamkeit des Forderungsübergangs ihm gegenüber – entbehrlich ist, vgl. Art. 5 des Gesetzes.206 Stattdessen kommt es für die Drittwirksamkeit der Abtretung, und zwar gleichermaßen bei Mehrfachabtretungen, auf den Zeitpunkt der Zahlung des Factors (Zessionars) an den Unternehmer (Zedenten) an.207 Der Zahlungszeitpunkt begründet dann das sichere Datum (data certa). Eine ähnliche Regelung kennt das Gesetz Nr. 130 vom 30. April 1999 (Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti) mit Spezialregelungen für das Securitisationgeschäft.208 Auch hier besteht die wichtigste Erleichterung darin, dass eine Benachrichtigung des Schuldners entbehrlich ist, vgl. Art. 4 des Gesetzes.209 Die voll Wirksamkeit der Abtretung auch dem Schuldner gegenüber tritt durch die Veröffentlichung der Abtretung im offiziellen Gesetzblatt (Gazzetta Ufficiale) ein.210 An die Stelle der individuellen Mitteilung nach Art. 1264 Codice civile tritt die öffentliche Publikation, die eine unwiderlegbare Vermutung der Kenntnis von der Zession setzt und eine data certa darstellt.211 Die einfache Sicherungsabtretung ist inzwischen in Italien überwiegend anerkannt.212 Sie unterliegt grundsätzlich keinen speziellen gesetzlichen Regelungen.213 205 

Dolmetta/Portale, S. 339 (341 ff.); Curran, S. 255 (258 Fn. 9). Salomons, ERP 15 (2007), 639 (646). Darüber hinaus weicht das Gesetz noch in einigen anderen Punkten von der Regelung der Abtretung im Codice civile ab. So werden, um eine reibungslose Abwicklung von Factoringgeschäften zu gewährleisten, insb. die Voraus- und Globalabtretungen umfassend zugelassen, vgl. Kindler, S. 256 m. w. N. 207  Kindler, S. 256 f. 208  Der Anwendungsbereich des Gesetzes wurde im Jahr 2003 im Rahmen der Reform des Unternehmensrechts durch Gesetz Nr. 6 vom 17.01.2003 noch erweitert, vgl. m. w. N. Salomons, ERP 15 (2007), 639 (646). 209 Vgl. Ranieri, S. 1207 Fn. 64. 210  Troiano, ZEuP 2001, 337 (348). Vgl. auch Bianca, S. 617. 211  Arlt, S. 456. 212  Dem Konzept der Sicherungsabtretung stand man in Italien lange Zeit skeptisch gegenüber, vgl. Curran, S. 255 f. m. w. N. Spätestens seit der Einführung des italienischen Umsetzungsgesetzes der europäischen Finanzsicherheiten-Richtlinie im Jahr 2004, das für seinen Anwendungsbereich auch Regelungen für Sicherungsabtretungen beinhaltet, geht man in Italien grundsätzlich von der Zulässigkeit von Sicherungsabtretungen aus, vgl. Curran, S. 255 (257). Teilweise geht die Einschätzung aber auch dahin, dass die Sicherungsabtretung in Italien nach wie vor mehrheitlich abgelehnt und nur für die Abtretung von Unternehmensforderungen zugelassen werde, so bspw. Graham-Siegenthaler, Schweizer Kreditsicherheiten, S. 19 (37). 213  Lurger, S. 104 (110). 206 

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in Italien Art. 1260 Abs. 2 Codice civile [Cedibilità die crediti] „Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.“ Art. 1260 Abs. 2 Codice civile [Abtretbarkeit von Forderungen] Die Parteien können die Abtretbarkeit der Forderung ausschließen; eine solche Vereinbarung kann jedoch dem Zessionar gegenüber nicht geltend gemacht werden, wenn nicht bewiesen wird, dass dieser die Vereinbarung im Zeitpunkt der Abtretung kannte.

Obwohl das italienische Rechtssystem Verfügungsbeschränkungen traditionell skeptisch gegenüber steht,214 lässt der Codice civile in Art. 1260 Abs. 2 die Vereinbarung eines vertraglichen Abtretungsausschlusses ausdrücklich zu.215 Anders als das allgemeine Veräußerungsverbot des Art. 1379 Codice civile, das nur wirksam vereinbart werden kann, wenn die Vereinbarung zeitlich begrenzt ist und ein schutzwürdiges Interesse einer der Parteien daran besteht, unterliegt die Vereinbarung eines vertraglichen Abtretungsverbots keinen besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen.216 Auch hinsichtlich der Wirkung unterscheidet sich das Abtretungsverbot vom allgemeinen Veräußerungsverbot. Ein allgemeines Veräußerungsverbot nach Art. 1379 Codice civile wirkt stets nur obligatorisch zwischen den Vertragsparteien. Ebenso ist die Wirkung eines vertraglichen Abtretungsausschlusses zwar grundsätzlich auf die Parteien der Abrede, also auf das Verhältnis von Schuldner und Gläubiger, begrenzt. Allerdings entfaltet ein vertragliches Abtretungsverbot dann gegenüber dem Zessionar Wirkung, wenn dieser im Hinblick auf das Abtretungsverbot zum Zeitpunkt der Abtretung bösgläubig war. Für die Bösgläubigkeit wird zwar laut Gesetzestext „Kenntnis“ gefordert, ganz überwiegend wird aber bereits die schuldhafte Unkenntnis bzw. die Möglichkeit der Kenntnisnahme (Kennenmüssen) für ausreichend erachtet.217 War der Zessionar in diesem Sinne bösgläubig, kann ihm das Abtretungs214 Vgl.

Jansen, S. 1626 (1682). ersichtlich enthalten die vorstehend genannten wirtschaftsrechtlichen Sonderregelungen der Abtretung im Hinblick auf vertragliche Abtretungsverbote keine speziellen Regelungen, sodass auch bei diesen von der Anwendbarkeit der allgemeinprivatrechtlichen Vorschriften und damit auch des Art. 1260 Codice civile ausgegangen werden kann, vgl. Arlt, S. 469; Troiano, ZEuP 2001, 337 (340 f.). 216  Bianca, S. 578 m. w. N. Teilweise wird aber auch im Rahmen des Art. 1260 Abs. 2 Codice civile das Vorliegen eines beachtenswerten Interesses i. S. d. Art. 1379 Codice civile für erforderlich gehalten, vgl. Battafarano, S. 188; Dolmetta/Portale, S. 339 (359). Art. 1379 Codice civile lautet (Übersetzung nach Moro, S. 363): „Ein vertraglich vereinbartes Veräußerungsverbot wirkt nur zwischen den Parteien. Es ist nicht gültig, wenn es nicht in angemessener Weise zeitlich begrenzt ist und einem beachtenswerten Interesse einer der Parteien entspricht.“ 217  Dolmetta/Portale, S.  339 (360); siehe auch Basedow, ZEuP 1997, 615 (635) m. w. N. Teilweise wird aber auch angenommen, dass stets die tatsächliche Kenntnis vom Abtretungsauschluss erforderlich sei, vgl. Battafarano, S. 200 m. w. N.; so wohl auch Jansen, S. 1626 (1682). 215  Soweit



§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz

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verbot vom Schuldner entgegengehalten werden.218 In diesem Fall ist der Forderungsübergang an den Zessionar dem Schuldner gegenüber unwirksam, für den Schuldner ist dann nach wie vor der Zedent der Forderungsinhaber und der Schuldner kann gegenüber dem Zessionar die Leistung verweigern.219 Nicht von Art. 1260 Abs. 2 Codice civile erfasst ist hingegen das Verhältnis zu sonstigen Dritten. Insbesondere gegenüber eventuellen späteren Erwerbern der Forderung und gegenüber den Gläubigern des Zedenten ist der Forderungsübergang auf den Zessionar unabhängig von dessen Bösgläubigkeit voll wirksam.220 Infolge der Bösgläubigkeit des Zessionars ist die Abtretung demnach relativ unwirksam.221 Wie soeben beschrieben, gilt diese Rechtsfolge aber nur ausnahmsweise bei Kenntnis oder schuldhafte Unkenntnis des Zessionars von dem Verbot. Grundsätzlich wirkt das Abtretungsverbot hingegen – wie das Veräußerungsverbot nach Art. 1379 Codice civile – rein obligatorisch und die verbotswidrige Abtretung ist absolut wirksam. Dementsprechend stellt der Gesetzgeber mit Art. 1260 Abs. 2 Codice civile eine widerlegbare Vermutung der Unkenntnis des Zessionars auf.222 Die Bösgläubigkeit muss daher vom Schuldner als demjenigen, der sich auf die Unwirksamkeit der Abtretung infolge der Verbotsvereinbarung gegenüber dem Zessionar beruft, nachgewiesen werden.223 Ein solcher Beweis wäre beispielsweise möglich, wenn der Ausschluss in der Schuldurkunde eingetragen wurde und diese nach Art. 1262 Codice civile dem Zessionar vom Zedenten übergeben wurde.224 Diese Beweisregelung mindert die praktische Bedeutung von Abtretungsverboten erheblich.225 Gelingt dem Schuldner der Nachweis der Bösgläubigkeit des Zessionars nicht, so bleibt es bei der Grundregel einer rein schuldrechtliche Wirkung des Verbots und Zessionar erwirbt die Forderung trotz des Abtretungsverbots absolut wirksam. Nur wenn der Zessionar im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot nachweislich bösgläubig war, ist die verbotswidrige Abtretung relativ unwirksam.226 218  Bianca, S. 579; Zaccaria, S. 151 (158); Kötz, Third Parties, S. 65.; Dolmetta/Portale, S. 339 (359); Rupp, S. 476 m. w. N. Die spätere Kenntniserlangung ist grundsätzlich unerheblich, wobei es bei Vorausabtretungen auf den (späteren) Zeitpunkt der Entstehung des Rechts ankommt, vgl. Dolmetta/Portale, S. 339 (360). 219  Battafarano, S. 200; Bianca, S. 578: „[L]a clausola […] è […] opponibile ai terzi cessionari con conseguente inefficacia del loro acquisto.“ 220  Girsberger/Hermann, S. 319 (330); Bianca, S. 579; Battafarano, S. 192. 221  Battafarano, S. 189 f. m. w. N. 222  Battafarano, S. 195 und 200. 223  Bianca, S. 578 f.; Dolmetta/Portale, S. 339 (360) m. w. N. 224  Battafarano, S. 190. 225  Curran, S. 255 (261); Nefzger, S. 37; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. Andererseits wird teilweise angenommen, dass sich dieser Beweis verhältnismäßig leicht erbringen lassen müsste angesichts der Tatsache, dass Abtretungsverbote insb. in den AGB von Großunternehmen weit verbreitet sind, vgl. Dolmetta/Portale, S. 339 (360). 226  Battafarano, S. 240; Lurger, S. 104 (114). In Spanien ist die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote nicht eindeutig geklärt. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass diese ebenso wie in Italien von der Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Zessionars im Hinblick auf das Ab-

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

III.  Die Principles of European Contract Law Die Principles of European Contract Law (PECL) wurden von der Kommission für europäisches Vertragsrecht ausgearbeitet, einem privaten Zusammenschluss von etwa 25 Rechtswissenschaftlern aus ganz Europa.227 Die Verfasser bemühten sich darum, keiner nationalen Rechtsordnung Modellcharakter beizumessen, sondern vielmehr den gemeinsamen Kernbestand der nationalen Vertragsrechte freizulegen und auf dieser Grundlage ein eigenständiges System von Grundregeln eines europäischen Vertragsrechts zu schaffen.228 Die PECL stellen daher eine Art „rechtsvergleichende Bestandsaufnahme“229 dar. Trotz der Bezeichnung als principles sind die PECL fast ausnahmslos als konkrete Regeln ausgestaltet.230 Die Bezeichnung darf nicht darüber hinweg täuschen, dass es sich bei den PECL im Ergebnis um ein Modellgesetzbuch für das europäische Vertragsrecht handelt.231 Dieses hat zwar als Soft Law keinen bindenden Charakter, jedoch wird den PECL trotzdem eine gewichtige Stellung zugeschrieben.232 Zunächst haben sie einheitliche Grundbegriffe für das europäische Vertragsrecht geschaffen und damit die internationale Debatte deutlich erleichtert.233 Sie können außerdem als Inspirationsquelle und Orientierungshilfe für Wissenschaft und Praxis bei der Fortbildung der nationalen Vertragsrechte und bei der Weiterentwicklung des europäischen Privatrechts dienen, was etwa die enge Bezugnahme des DCFR auf die PECL verdeutlicht.234 Zudem besteht nach Art. 1:101 Abs. 2 PECL die Möglichkeit, dass Parteien die Anwendung der PECL vertraglich vereinbaren.235 tretungsverbot abhängt, vgl. Colmenero García, S. 235 (237 und 245); Sigman/Kieninger, S. 1 (28); Reichmann, S. 597 (614); Ranieri, S. 1195. 227  Die Kommission wird auch als „Lando-Kommission“ bezeichnet, nach ihrem Initiator Ole Lando, Professor an der Handelshochschule Kopenhagen. Bei den PECL ist daher auch von den „Lando-Principles“ die Rede. Die Gruppe wurde zeitweise von der EU finanziell unterstützt, war jedoch von der EU nicht offiziell eingesetzt, sondern nahm ihre Arbeit auf private Initiative hin auf. 228  Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (29); Ringe, S. 251 (258). 229  Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 2. 230  Es handelt sich bei den „principles“ mithin nicht um abwägungsfähige Prinzipien i. S. d. rechtstheoretischen Unterscheidung von Regeln und Prinzipien (dazu unten S. 227 f. [§ 12 I. 5. a]), sondern um unmittelbar anwendbare Regelungen, vgl. Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (26 f.). 231  Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 5. 232  Rudolf, S. 5 f.; Ringe, S. 251 (259). Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 5. 233  Ringe, S. 251 (259). 234  Vgl. Lando/Beale (Hrsg.), PECL Part I and II, Introduction, S. xxii; Heine, S. 6; Kadner Graziano, S. 480. Eine Einbeziehung von Modellgesetzen ohne formelle Legitimität kann als „persuasive authority“ auch durch Gerichte der Mitgliedstaaten und europäische Gerichte erfolgen, dazu Gsell, AcP 214 (2014), 99 (129). 235  Im Falle einer solchen Rechtswahl ersetzen die PECL das ansonsten anzuwendende staatliche Recht, soweit dieses nicht zwingend ist, dazu Dannemann, S. 96 (98).



§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz

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1.  Abtretungsrecht nach den PECL Die Arbeitsergebnisse der Kommission wurden in drei Teilen in den Jahren 1995, 2000 und 2003 publiziert. Der dritte Band der PECL aus dem Jahr 2003 beinhaltet im 11. Kapitel (Art. 11:101 ff.) das Recht der Forderungsabtretung. Die Regelungen finden gemäß Art. 11:102 Abs. 2 und 11:101 PECL grundsätzlich auf sämtliche Forderungsübertragungen Anwendung, sind also nicht auf Geldforderungen beschränkt.236 Gemäß Art. 11:101 Abs. 1 und Art. 11:102 PECL besteht grundsätzlich Abtretungsfreiheit. Ausreichend für eine wirksame Forderungsübertragung ist nach Art. 11:202 Abs. 1 PECL eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar: Art. 11:202 Abs. 1 PECL [Wann die Abtretung wirksam wird]237 „Die Abtretung […] wird im Zeitpunkt der Einigung über die Abtretung wirksam oder zu demjenigen späteren Zeitpunkt, auf den sich der bisherige und der neue Gläubiger einigen.“

Diese Einigung ist an keine besondere Form gebunden, vgl. Art. 11:104 PECL. Die Frage der Konstruktion der Zession (Einheits- oder Trennungsprinzip, und im letzteren Fall Kausal- oder Abstraktionsprinzip) lassen die PECL bewusst offen.238 Eine Benachrichtigung des Schuldners ist kein Wirksamkeitserfordernis der Forderungsübertragung. Der Schuldner muss allerdings nur dann an den Zessionar leisten, wenn er schriftlich vom Zedenten oder Zessionar über die Abtretung benachrichtigt wurde, vgl. Art. 11:303 Abs. 1 PECL. Dazu enthalten die Art. 11:303 Abs. 3 und 4 PECL eine erwähnenswerte Regelung: hat der Schuldner anderweitig als durch eine Abtretungsanzeige von der Abtretung Kenntnis erlangt, kann er zwar bis zum Erhalt der Anzeige die Leistung an den Zessionar verweigern (Abs. 3), er darf dann aber gemäß Abs. 4 nicht mehr an den Zedenten leisten.239 Für Sicherheitsabtretungen gelten keine Sonderregelungen, diese sind vielmehr gemäß Art. 11:101 Abs. 4 PECL ausdrücklich von den allgemeinen Abtretungsregelungen erfasst. Allerdings ist die Errichtung besonderer Publizitätsanforderungen für Sicherungsabtretungen nach den PECL auch nicht ausgeschlossen.240 236  Lurger, S. 104 (106). Ausgenommen sind nach Art. 11:101 Abs. 3 PECL nur solche Forderungsübertragungen, die eine Registereintragung voraussetzen. 237  Offizielle deutsche Übersetzung der Kommission für europäisches Vertragsrecht, abgedr. in von Bar/Zimmermann (Hrsg.), Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III, S. 587 ff. 238  Lando u. a. (Hrsg.), PECL Part III, Art. 11:101, Commentary, S. 89. 239  Dies stellt eine deutliche Abweichung gegenüber verwandten internationalen Regelungen wie der Factoringkonvention oder der Abtretungskonvention dar, vgl. Salomons, ERP 15 (2007), 639 (651). 240  Lurger, S. 104 (106 und 111).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

2.  Vertragliche Abtretungsverbote nach den PECL Art. 11:301 PECL „(1) Eine Abtretung, die durch den Vertrag verboten ist, aus dem der abgetretene Anspruch erwächst, oder die diesem Vertrag in anderer Weise widerspricht, ist dem Schuldner gegenüber unwirksam, es sei denn: (a) der Schuldner hat der Abtretung zugestimmt; oder (b) der neue Gläubiger kannte die Vertragswidrigkeit nicht und hätte sie auch nicht kennen müssen; oder (c) die Abtretung beruht auf einem Vertrag über die Abtretung von künftigen Ansprüchen auf Geldzahlung. (2) Der vorhergehende Absatz berührt nicht die Haftung des bisherigen Gläubigers für die Vertragswidrigkeit.“

Die für vertragliche Abtretungsverbote vorgesehene Wirkung ist mehrschichtig. Nach der Grundregel des Abs. 1 ist die verbotswidrige Zession „dem Schuldner gegenüber unwirksam“. Im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar und gegenüber sonstigen Dritten ist diese hingegen wirksam.241 Von diesem Grundsatz der relativen Unwirksamkeit sehen die PECL in Art. 11:301 Abs. 1 lit. a–c Ausnahmefälle vor, in denen die verbotswidrige Abtretung auch dem Schuldner gegenüber und damit absolut wirksam ist. Neben der Abtretung künftiger Geldforderungen (lit. c) ist insbesondere lit. b relevant: die verbotswidrige Abtretung ist absolut wirksam, wenn der Zessionar das Verbot weder kannte noch hätte kennen müssen, also bei Gutgläubigkeit des Zessionars.242 Die PECL konstruieren die relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession zwar als Regelfall („es sei denn“). Tatsächlich stellen die vom Gesetz als Ausnahmen konzipierten Fälle der Gutgläubigkeit des Zessionars (lit. b) und der Abtretung künftiger Geldforderungen (lit. c) und damit die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung aber wohl den Regelfall dar und die als Grundregel formulierte 241  Ringe, S. 251 (259). Dies berechtigt den Zessionar, vom Zedenten all das herauszuverlangen, was dieser vom Schuldner in Erfüllung der abgetretenen Forderung erhält, vgl. Art. 11:203 PECL: „Eine Abtretung […] gibt dem neuen Gläubiger ein Recht auf alles, was der bisherige Gläubiger vom Schuldner erhält, auch wenn sie gegenüber dem Schuldner nach Art. 11:301 oder 11:302 unwirksam ist.“ 242  Diese Rechtsfolge ist an die italienische Regelung angelehnt, vgl. Battafarano, S. 225. Die Beweislast ist in den PECL anders als im italienischen Recht nicht explizit geregelt und auch der Kommentar schweigt dazu. Es wird vorgeschlagen, dass die Beweislast nach allgemeinen Grundsätzen beim Zessionar als dem von der Regelung Begünstigten liegt, so HKK/ Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. Konsequenz wäre dann, dass die Ausnahme lit. b selten zum tragen käme, da dem Zessionar dies wohl selten möglich ist. Allerdings ist eine bewusste Abweichung vom italienischen Recht, welches die Beweislast des Schuldners festlegt, wohl kaum anzunehmen, ohne dass dies in der Kommentierung zu den PECL zumindest Erwähnung gefunden hätte. Die Lando-Kommission bemerkt in diesem Zusammenhang jedoch lediglich, dass „it is commercially reasonable for an intending assignee to obtain sight of the contract under which the assigned claims arise and to discover the existence of the no-assignment clause.“, siehe Lando u. a. (Hrsg.), PECL Part III, Art. 11:301, Commentary, S. 108.



§ 7  Regelungskonzept C: Relative Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz

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relative Unwirksamkeit dient als Auffangregel.243 Dennoch wird in dieser Untersuchung Art. 11:301 PECL entsprechend der gesetzlich konzipierten Grundregel als Beispiel der relativen Unwirksamkeit festgehalten. Wegen der Regelung in Abs. 1 lit. b erfolgt eine Einordnung unter das Regelungskonzept C. Unabhängig von der Geltung der relativen oder der absoluten Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession bleibt nach Art. 11:301 Abs. 2 PECL die schuldrechtliche Haftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner wegen der abredewidrigen Abtretung jedenfalls unberührt.

IV.  Der Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch Der von den Verfassern sog. Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch, häufig nach ihrem federführenden Koordinator Giuseppe Gandolfi als „Gandolfi-Entwurf“ bezeichnet, wurde von der im Jahr 1992 in Pavia gegründeten Akademie europäischer Privatrechtswissenschaftler erarbeitet. Es wurde ein Entwurf zum allgemeinen Vertragsrecht (Band I) und ein Entwurf zum Kaufrecht (Band II) veröffentlicht. Dem Vorentwurf liegt vorwiegend der italienische Codice civile zugrunde sowie der – Ende der 1960er Jahre im Auftrag der English Law Commission erarbeitete, aber niemals in Kraft getretene – englische Contract Code.244 Daher spielt der Vorentwurf in der Debatte um das zukünftige europäische Vertragsrecht eine eher untergeordnete Rolle.245

1.  Abtretungsrecht nach dem Vorentwurf In den Art. 121 ff. enthält der Vorentwurf Regelungen zur Forderungsübertragung. Bemerkenswert ist, dass diese nach Art. 122 Abs. 8 ausdrücklich keine Anwendung auf Factoringgeschäfte finden.246 Art. 121 Abs. 1 des Vorentwurfs geht vom Grundsatz der Abtretungsfreiheit aus. Die Voraussetzung der Übertragung enthält Art. 122: Art. 122 Abs. 1 und 4 [Art und Weise sowie Wirkungen der Abtretung]247 „(1) Die Forderungsabtretung setzt für ihre Wirksamkeit nicht die Zustimmung des Schuldners voraus – es sei denn, es handelt sich um eine Forderung, deren Abtretung im 243  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471 Rn. 41); Ranieri, S. 1197; ähnlich Hartkamp, S. 239 (256): „non-assignment clauses are to a large extent deprived of their effect“. 244  Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (28). Der englische Contract Code wurde in England noch nicht einmal veröffentlicht und wurde erst im Jahr 1993 in Italien publiziert, vgl. oben S. 91 ff. (§ 6 II. 2.). 245  Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 12. 246  Art. 122 Abs. 8 lautet in der offiziellen deutschen Fassung des Vorentwurfs: „Auf Abtretungen, die von Banken oder Unternehmen vorgenommen werden, die ‚Factoring‘ betreiben, sind nicht die vorstehenden Art. anzuwenden, sondern es sind die geltenden gesetzlichen Vorschriften oder die einheitlichen Bestimmungen der betreffenden Wirtschaftsbereiche und bei deren Fehlen die Verkehrssitten maßgeblich.“ 247  Die offizielle deutsche Fassung des Vorentwurfs ist abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Zudem ist die deutsche Übersetzung abgedr. in ZEuP 2009, 624 ff. 248  Nach Art. 122 Abs. 2 und 3 des Entwurfs obliegt es der Entscheidung der Parteien, ob für die Forderungsabtretung das Kausal- oder das Abstraktionsprinzip Anwendung findet. 249  Dies entspricht dem niederländischen Recht vor der Gesetzesänderung im Jahr 2004. Hingegen ist in Italien und war bis kürzlich in Frankreich für die Wirksamkeit gegenüber jeglichen Dritten auf die Schuldnerbenachrichtigung abzustellen, vgl. zum italienischen Recht oben S. 98 ff. (§ 7 II. 1.), zum französischen Recht unten S. 110 ff. (§ 8 II. 1.). 250  Der Vorentwurf lehnt sich hier eng an die Regelung des italienischen Zivilgesetzbuches (Art. 1260 Abs. 2 Codice civile, dazu oben S. 102 f. [§ 7 II. 2.]) an, vgl. Battafarano, S. 225 und Hattenhauer, S. 549 (559). Daher kann wohl, ebenso wie bei der italienischen Regelung, davon ausgegangen werden, dass bereits das Kennenmüssen ausreicht. 251  Müller-Chen, S. 903 (913 Fn. 51); EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 28.



§ 8  Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit

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gläubigkeit des Zessionars trägt nach dem Gesetzeswortlaut („wenn der Schuldner beweist“) der Schuldner. Der Schuldner kann dem Zessionar das Verbot somit nur entgegenhalten, wenn es ihm gelingt, dessen Kenntnis vom Abtretungsverbot zum Zeitpunkt der Abtretung nachzuweisen. Ist der Zessionar nicht nachweislich bösgläubig gewesen, so kann der Schuldner ihm das vertragliche Abtretungsverbot nicht entgegenhalten. Die abredewidrige Abtretung ist dann absolut wirksam. Über die schuldrechtliche Seite des Abtretungsverbots wird im Vorentwurf nichts ausgesagt.252 Es ist davon auszugehen, dass das Verbot auch schuldrechtliche Wirksamkeit entfaltet und zu Schadensersatzansprüchen des Schuldners gegen den vertragsbrüchig abtretenden Gläubiger führen kann.

§ 8  Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot wirkt rein obligatorisch I.  Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – rein obligatorische Wirkung des Abtretungsverbots Beim Regelungskonzept D ist die Forderung trotz des vertraglichen Abtretungsverbots frei übertragbar. Eine verbotswidrige Abtretung ist absolut wirksam. Der Zessionar wird erga omnes Inhaber der Forderung, ist empfangszuständig und einziehungsberechtigt. Ihm gegenüber ist das Abtretungsverbot somit wirkungslos, und zwar anders als beim Regelungskonzept C ungeachtet einer etwaigen Bösgläubigkeit. Für die absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Zession ist es beim Regelungskonzept D vielmehr unerheblich, ob der Zessionar die Verbotsvereinbarung zwischen Schuldner und Zedent kannte oder nicht. Das Abtretungsverbot entfaltet rein schuldrechtliche Wirkung zwischen den beiden Vertragspartnern der Verbotsvereinbarung, also inter partes zwischen Zedent und Schuldner. Eine abredewidrige Abtretung ist eine Pflichtverletzung gegenüber dem Schuldner, sodass dieser vom vertragsbrüchigen Zedenten gegebenenfalls Schadensersatz verlangen kann. Das Regelungskonzept D wird am Beispiel Frankreichs und der Vereinigten Staaten sowie anhand der Regelung des DCFR untersucht. Weiter werden mit der UNIDROIT Factoringkonvention, der UNCITRAL Abtretungskonvention sowie den UNIDROIT Grundregeln für internationale Handelsverträge drei Regelungen des internationalen Einheitsrechts im Bereich der Forderungsabtretung in den Blick genommen. Im Anschluss werden handelsrechtliche Spezialregelungen für Abtretungsverbote in Österreich und Deutschland untersucht. Von besonderem Interesse ist im Zusammenhang mit dem deutschen § 354a 252 

So auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (466).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

HGB, ob die Einordnung unter das Regelungskonzept D überzeugt oder ob es sich bei dieser Norm um ein eigenständiges Regelungskonzept handelt.

II. Frankreich 1.  Französisches Abtretungsrecht Das Abtretungsrecht Frankreichs wurde kürzlich als Teil einer umfassenden Vertragsrechtsreform grundlegend neu gestaltet. Seit Ende 2016 sind die neuen Bestimmungen zur Forderungsabtretung (cession de créance) in Art. 1321 ff. Code civil in Kraft und haben die noch aus napoleonischer Zeit stammenden Vorgängerregelungen aus dem Jahr 1804 abgelöst.253 Die Reform sollte eine Erleichterung des Forderungsverkehrs bewirken und Fortentwicklungen der Praxis aufgreifen. Zum Verständnis der Neuregelungen ist es daher unerlässlich, zunächst die alte Rechtslage in den Blick zu nehmen. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass lediglich die klassische Forderungsabtretung reformiert wurde, zahlreiche alternative Rechtsinstitute zur Übertragung von Forderungen daneben aber weiterhin Anwendung finden.

a)  Die cession civile und alternative Übertragungsformen – Rechtslage bis zur Reform 2016 (1)  Die cession civile vor der Reform Die Beteiligten einer Forderungsabtretung werden als créancier (Gläubiger) bzw. cédant (Zedent), cessionaire (Zessionar) und débiteur cédé (Schuldner) bezeichnet. Die zivilrechtliche Forderungsabtretung (cession civile) war bis kürzlich in den Art. 1689 ff. Code civil1804 geregelt. Diese Normen waren Bestandteil des Kaufrechts, die Abtretung war demnach als Forderungskauf ausgestaltet. Das Gesetz trug damit der praktisch am wichtigsten Übertragungsart Rechnung. Jedoch war eine sinngemäße Anwendung ohne weiteres für andere Kausalgeschäfte möglich.254 Die Abtretungsvoraussetzungen waren in den Art. 1689 und 1690 Code civil1804 enthalten. Art. 1689 Code civil1804 „Dans le transport d’une créance, d’un droit ou d’une action sur un tiers, la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre.“

253  Der

französische Code civil wird im Folgenden so zitiert, wie er sich in der heutigen Fassung darstellt. Wird auf die alte Fassung des Code civil Bezug genommen, ist dies entsprechend als „Code civil1804“ gekennzeichnet. 254  Carbonnier, S. 558; Zweigert/Kötz, S. 445; Zimmermann, Law of Obligations, S. 59 Fn. 185; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 6; Lebon, S. 365 (391); Grau, S. 63; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 498 Fn. 7.



§ 8  Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit

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Art. 1690 Code civil1804 „Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique.“ Art. 1689 Code civil1804 – deutsche Übersetzung255 Bei der Übertragung einer Forderung, eines Rechtes oder eine Klage gegen einen Dritten erfolgt der Übergang zwischen dem Zedenten und dem Zessionar durch die Übergabe der Urkunde. Art. 1690 Code civil1804 Der Zessionar erwirbt die Forderung Dritten gegenüber erst durch die förmliche Mitteilung der Übertragung an den Schuldner. Jedoch kann der Zessionar sie mit gleicher Wirkung durch die von dem Schuldner in einer öffentlichen Urkunde erklärte Annahme der Übertragung erwerben.

Danach bedurfte es für eine Forderungsübertragung einer Einigung von Zedent und Zessionar. Dieser Abtretungsvertrag unterlag nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen keinen Formerfordernissen.256 Auch die Übergabe einer Abtretungsurkunde (remise du titre) war trotz des Wortlauts des Art. 1689 Code civil1804 nicht konstitutiv. Es handelte sich hierbei – vergleichbar mit § 402 des deutschen BGB – lediglich um eine Übergabepflicht infolge einer wirksamen Abtretung.257 Für eine Forderungsübertragung genügte also grundsätzlich eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar.258 Diese führte im Innenverhältnis zwischen den beiden Vertragsparteien zu einem wirksamen Forderungsübergang. Eine Mitwirkung des Schuldners war hierfür nicht erforderlich. Anderes galt jedoch im Außenverhältnis. Das französische Recht differenziert bei der Wirksamkeit zwischen der Wirksamkeit im Innenverhältnis der Parteien (validité) und der Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten (opposabilité). Dementsprechend galt bei der Abtretung der soeben geschilderte Forderungsübergang lediglich zwischen den beiden Parteien des Vertrags, also Zedent und 255 Übersetzung nach Heinsheimer, S. 568 f. Siehe für eine englische Übersetzung der Art. 1690 f. Code civil1804 Lebon, S. 365 (389). 256  Biller, S. 81; Blaise/Desgorces, S. 245 (248). Für die unentgeltliche Forderungsübertragung ist allerdings die Vorschrift des Art. 931 Code civil zu beachten: das Schenkungsversprechen und damit im Rahmen des Einheitsprinzips letztlich die Abtretung selbst bedarf einer notariellen Beurkundung. Zudem ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass in Frankreich ab einem gewissen Geschäftswert zu Beweiszwecken die Schriftform eines Vertrags erforderlich ist, sofern es sich nicht um einen Vertrag unter Kaufleuten handelt, vgl. Lurger, S. 104 (109); Blaise/Desgorces, S. 245 (248). 257  Cabrillac, S. 357; Goergen, S. 122; Rupp, S. 413 Fn. 218; Blaise/Desgorces, S. 245 (248). 258  Cabrillac, S. 357. Da das französische Recht nicht zwischen einem der Forderungsübertragung zugrundeliegenden Kausalgeschäft und der Forderungsübertragung selbst unterscheidet, sondern von einem einheitlichen Übertragungsgeschäft ausgeht (Einheitsprinzip), kommt es für die Wirksamkeit der Forderungsübertragung auf die Wirksamkeit dieses einheitlichen Vertrags – regelmäßig ein Kaufvertrag – an, vgl. Lurger, S. 104 (109); Blaise/Desgorces, S. 245 (248); Kramme, S. 25; Rupp, S. 412.

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Zessionar.259 Validité war bereits mit Abschluss des Abtretungsvertrags gegeben. Der Abtretungsvertrag hatte bereits Übertragungswirkung. Diese Übertragung konnte aber weder dem Schuldner noch Dritten entgegengehalten werden, sondern blieb auf das Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar beschränkt.260 Denn opposabilité, die Außenwirkung des Vertrags bzw. des Forderungsübergangs, trat im Verhältnis zum Schuldner und zu sonstigen Dritten erst nach Einhaltung der in Art. 1690 Code civil1804 vorgeschriebenen förmlichen Beteiligung des Schuldners ein.261 Nach Art. 1690 Code civil1804 bedurfte es zur Außenwirksamkeit des Forderungsübergangs entweder eine Abtretungsanzeige an den Schuldner (S. 1, signification) oder eine Annahme der Abtretung durch den Schuldner in einer öffentlichen Urkunde (S. 2, acceptation). Eine stille Zession war demnach nicht möglich. Die Alternative einer acceptation durch den Schuldner in einer öffentlichen, das heißt gerichtlichen oder notariellen, Urkunde kam in der Praxis nur selten vor. Regelmäßig kam es daher auf eine signification an. Diese erforderte, dass der Schuldner über die Abtretung förmlich, das heißt mittels einer durch den Gerichtsvollzieher zugestellten Urkunde, in Kenntnis gesetzt wird.262 Diese förmliche Mitteilung durch den Gerichtsvollzieher konnten gleichermaßen der Zedent oder der Zessionar veranlassen, wobei es in der Regel der Zessionar war, der an einer schnellen Schuldneranzeige interessiert war.263 Denn dieser erlangte erst mit Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 1690 Code civil1804 eine sichere Stellung.264 Bis zur signification trat keine opposabilité der Abtretung ein. Bis dahin hatte der Schuldner nicht nur die Möglichkeit, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten, vielmehr konnte er auch nur an diesen leisten, selbst wenn er auf andere Weise als durch eine signification von der Abtretung erfahren hatte.265 Denn der Zedent war im Verhältnis zum Schuldner, genauso wie zu jedem anderen Dritten, nach wie vor Inhaber der abgetretenen Forderung, obwohl diese im Innenverhältnis bereits übergangen war. Dies bedeutete insbesondere, dass der Zedent bis zu einer signification noch über die Forderung verfügen konnte. Welcher Zessionar bei einer Mehrfachabtretung die Forderung außenwirksam erwarb, hing davon ab, bei welchem zuerst die Voraussetzung des Art. 1690 Code civil1804 erfüllt 259 HKK/Hattenhauer,

§§ 398–413 Rn. 4; Zweigert/Kötz, S. 445 m. w. N. Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 321 f.; Zweigert/Kötz, S. 446; Blaise/ Desgorces, S. 245 (249); Lurger, S. 104 (109). Interessant ist die Interpretation von Labonté, S. 39, dass bei funktionaler Betrachtung die Wirkung des Forderungsübergangs daher eigentlich auf schuldrechtliche Wirkungen begrenzt war und es lediglich um die Zuordnung von Risiken ging. 261 Vgl. Ranieri, S. 1186. 262  Bei juristischen Personen muss die signification dem gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen représentant am Sitz der juristischen Person zugestellt werden, vgl. Ophèle, S. 18 f. 263 Vgl. Goergen, S. 124 f. 264  Schwenke, S. 71. 265  Von Bernstorff, RIW 1994, 542 (545); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 4; Ranieri, S. 1234; Leavy, S. 123 (138). 260 



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war. Auch konnten die Gläubiger des Zedenten bis zum Eintritt der opposabilité noch auf die Forderung zugreifen.266 An dieser Stelle wird deutlich, dass die förmliche Beteiligung des Schuldners nicht, wie etwa beim deutschen § 407 BGB, lediglich aus Gründen des Schuldnerschutzes erfolgte. Vorrangig sollte die signification im Interesse Dritter der Kenntlichmachung der Abtretung dienen.267 Art. 1690 Code civil1804 wurde als Publizitätsvorschrift aufgefasst.268 Der geforderte Publizitätsakt sollte einem potentiellen Zessionar Klarheit darüber verschaffen, inwieweit der Zedent tatsächlich noch Inhaber der angebotenen Forderungen ist. Letztlich ging man davon aus, dass Dritte von der Abtretung Kenntnis erlangen können, indem sie sich an den Schuldner der abgetretenen Forderung wenden und diesen über das Vorliegen einer signification bzw. acceptation befragen.269 Allerdings ist es zweifelhaft, ob dieser „Publizitätsakt“ tatsächlich in der Lage war, seinen Zweck zu erfüllen.270 Schließlich ist eine Befragung des Schuldners häufig – und vor allem im Kontext der Übertragung ganzer Forderungspakete – nicht realisierbar. Selbst wenn ein potentieller Zessionar beim Schuldner das Vorliegen einer signification bzw. acceptation erfragt, dürfte den Schuldner zudem keine Verpflichtung treffen, ihm eine unverzügliche, vollständige und korrekte Auskunft zu erteilen.271 Der „Publizitätsakt“ der Schuldnerbenachrichtigung führt mithin keineswegs zuverlässig zu einer Publizität der Forderungsübertragung. Im Laufe der Zeit wurden die hohen formalen Hürden des Art. 1690 Code civil1804 von der Rechtsprechung etwas gelockert.272 Bei der signification wurde anstelle der förmlichen Zustellung der Abtretungsanzeige auch die förmliche Zustellung eines anderen Schriftstücks mit entsprechenden Angaben über die Abtretung für ausreichend erachtet.273 Sofern aus dieser hervorging, dass die Aktivlegitimation auf einer Abtretung beruht, konnte daher insbesondere die Zustellung der Klageschrift des Zessionars die Voraussetzung der signification erfüllen.274 Unter Umständen wurde sogar eine konkludente Mitteilung an den Schuldner als ausreichend angesehen, etwa durch eine Zahlungsanweisung oder durch einfachen Vermerk auf der Rechnung, wenn diese hinreichend be266  Heinsheimer, S. 570; Goergen, S. 129; von Bernstorff, RIW 1994, 542 (545 Fn. 24) m. w. N. 267 Vgl. Lurger, S. 104 (109); Cabrillac, S. 360. 268  Goergen, S. 124. 269 Vgl. Blaise/Desgorces, S. 245 (253); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 514. 270  Jansen, S. 1626 (1695); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 514. 271 Vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 514. 272  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 513; Grau, S. 65; Ranieri, S. 1203 m. w. N. aus der Rspr. Allerdings sind die genauen Konturen dieser Judikatur unklar und daher teilweise umstritten, vgl. Ranieri, S. 1235 m. w. N. 273  Cashin-Ritaine, S. 197. 274  Grau, S. 66 Fn. 196; Rasche, ELF 2002, 133 (134); Zweigert/Kötz, S. 446; Blaise/Desgorces, S. 245 (253).

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stimmte Information über den Forderungsübergang enthielt.275 Und die acceptation konnte anstelle der beurkundeten Annahme in einer privatschriftlichen Urkunde, insbesondere einem Brief, erfolgen und war unter Umständen sogar konkludent durch Leistung an den Zessionar möglich.276 Trotz dieser Entschärfungen des Art. 1690 Code civil1804 blieb eine stille Zession unmöglich.277 Und vor allem betrafen diese Auflockerungen der formalen Schuldnerbeteiligung nur das Rechtsverhältnis von Zedent und Zessionar zum Schuldner selbst. Sie fanden keine Anwendung, sofern dadurch die Interessen sonstiger Dritter betroffen waren und somit insbesondere nicht im Verhältnis zu konkurrierenden Gläubigern des Zedenten. Gegenüber sonstigen Dritten wurde für die Wirksamkeit der Abtretung an der formalen Schuldnerbeteiligung festgehalten.278 Insofern nützten die Zugeständnisse der Rechtsprechung dem Zessionar regelmäßig wenig. Obwohl dem Schuldner gegenüber das zeit- und kostenintensive Publizitätserfordernis gelockert war, mussten die strengen Erfordernisse des Art. 1690 Code civil1804 in aller Regel dennoch eingehalten werden, da sich der Zessionar sonst nicht auf eine umfassende Drittwirksamkeit der Abtretung verlassen konnte.279

(2)  Die Alternativen zur cession civile Die strengen formalen Vorgaben des Art. 1690 Code civil1804 behinderten den Forderungsverkehr signifikant. Vor allem war da die Abtretung künftiger Forderungen nicht mit Wirkung erga omnes möglich und die Abtretung von Forderungspaketen war wegen der erforderlichen Benachrichtigung einer Vielzahl an Schuldnern kaum durchführbar. Mangels der Möglichkeit von Voraus- und Globalzessionen war die cession civile vor allem für Finanzierungen kaum brauchbar.280 Und auch unabhängig von Global- und Vorauszession war die cession civile deshalb, weil sie keine stille Zession ermöglichte, kaum für eine zügige Forderungszirkulation geeignet.281 Die cession civile konnte die erforderliche Schnelligkeit und Leichtigkeit des Forderungshandels nicht gewährleisten. Das Publizitätserfordernis des Art. 1690 Code civil1804 verkomplizierte die Forderungsübertragung erheblich – eine Zustellung durch den Gerichtsvollzieher ist zeit- und kostenintensiv – und machte die cession civile damit wirtschaftlich 275 

Cabrillac, S. 359 m. w. N.; Biller, S. 83. Cashin-Ritaine, S. 197 f.; Blaise/Desgorces, S. 245 (253 f.); Stadler, S. 622; Zweigert/ Kötz, S. 446 f. 277  Rasche, ELF 2002, 133 (134). 278  Rasche, ELF 2002, 133 (134); Grau, S. 66; Kramme, S. 28; Lurger, S. 104 (109). Eine Auflockerung auch sonstigen Dritten gegenüber wurde zwar diskutiert, aber noch im Jahr 2012 von der Cour de Cassation abgelehnt, vgl. m. w. N. Rupp, S. 413 Rn. 219. 279  Kramme, S. 32. 280  Leavy, S. 123; Jansen, S. 1626 (1645 und 1696); Grau, S. 65 und 69. 281  Rupp, S. 415. 276 



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für den modernen Geschäftsverkehr unattraktiv.282 Aus diesen Gründen hat die cession civile in der wirtschaftlichen Praxis kaum Bedeutung erlangt.283 Vielmehr wich man weitgehend auf andere Rechtsinstitute außerhalb des klassischen Abtretungsrechts aus und der Gesetzgeber schuf für einige Spezialbereiche vereinfachte Übertragungsformen.284 Anders als im deutschen Recht, das im Wesentlichen mit einer Form der Forderungsübertragung auskommt, haben sich daher im französischen Recht verschiedene Sonderformen durchgesetzt, die einfacher, schneller und kostengünstiger waren als die klassische cession civile.285 Von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang vor allem die Cession Dailly, die subrogation sowie das Rechtsinstitut der fiducie.

(a)  Cession Dailly Das „Gesetz zur Erleichterung der Kreditgewährung an Unternehmen“, das sog.  Loi Dailly 286, aus dem Jahr 1981 sollte dem Bedürfnis des Handelsverkehrs nach einem praxistauglichen Mechanismus für Voraus- und Globalabtretungen bei der Verwendung von Forderungen im Rahmen der Kreditvergabe Rechnung tragen.287 Geschäftliche Forderungen können danach an Kreditinstitute in einem vereinfachten Verfahren, nämlich durch Übergabe eines Forderungsverzeichnisses, abgetreten werden (sog. Cession Dailly). Es handelt sich um ein lex specialis, um die Verkehrsfähigkeit gewerblicher Forderungen zum Zweck der Kreditaufnahme zu erleichtern.288 Zwar wurden die Regelungen der Loi Dailly zwischenzeitlich in den französischen Code mon. et fin. in dessen Art.  L. 313-23 ff. aufgenommen, dennoch ist bei diesem modifizierten Abtretungsmechanismus weiterhin von der Cession Dailly die Rede.289 Im Gegensatz zur cession civile nach den Art. 1689 ff. Code civil1804 gilt nach Art. L. 313-27 Code mon. et fin. ein vereinfachtes Verfahren. Forderungen können einem Kreditinstitut durch Übergabe einer Liste der zu zedierenden Forderungen (bordereau) abgetreten werden.290 Mit der Übergabe dieser 282 

Di Prato, FLF 2016, 235; Blaise/Desgorces, S. 245 (274); HKK/Hattenhauer, §§ 398– 413 Rn. 4; Zimmermann, Law of Obligations, S. 59 Fn. 186. 283  Cashin-Ritaine, S. 181; Rasche, ELF 2002, 133 (134); Leavy, S. 123 (136). 284  Grau, S. 66; Rupp, S. 416; Salomons, ERP 15 (2007), 639 (644). 285  Blaise/Desgorces, S. 245 (274). 286  Die Bezeichnung als „Loi Dailly“ verweist auf den Senator Étienne Dailly, auf dessen Initiativantrag das Gesetz zurückgeht, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 4. Vgl. ausführlich zur Einführung des Gesetzes im Jahr 1981 Metzger, RIW 1981, 213 ff. 287  Leavy, S. 123; Lebon, S. 365 (391); Blaise/Desgorces, S. 245 (284); Salomons, ERP 15 (2007), 639 (644). 288  Chénedé, S. 87. Fehlt es an einer der Voraussetzungen der Cession Dailly als Sonderzessionsrecht für die Abtretung gewerblicher Forderungen zum Zwecke der Kreditaufnahme, wird die Abtretung als cession civile behandelt, vgl. Labonté, S. 43 f. m. w. N. 289  Vgl. die deutsche Übersetzung des Art. L 313–23 Code mon. et fin bei Kramme, S. 31 Fn. 55. Für eine englische Übersetzung vgl. Lebon, S. 365 (389 f.). 290  Allerdings gesteht das Gesetz den Parteien zu, dass im borderau nur die Gesamtzahl

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Liste gehen die dort verzeichneten Forderungen vollständig auf die Bank (den Zessionar) über, dieser ist ab dem auf dem übergebenen Forderungsverzeichnis vermerkten Datum erga omnes neuer Forderungsinhaber, vgl. Art. L. 313– 27 Code mon. et fin.291 Die Parteien können das Forderungsverzeichnis selbst schriftlich oder elektronisch erstellen. Dieses muss zwingend bestimmte Angaben enthalten und gewissen formalen Anforderungen genügen, ansonsten ist die Abtretung mittels borderau unwirksam.292 Insbesondere muss die Zession als „Abtretung gewerblicher Forderungen“ bezeichnet werden und einen Hinweis auf die Art. L. 313-23 ff. Code mon. et fin. enthalten. Zudem muss die Liste vom Zedenten unterschrieben und vom Zessionar datiert werden.293 In ein entsprechendes Forderungsverzeichnis können sämtliche créances professionnelles aufgenommen werden. Darunter fallen nicht nur Forderungen aus Handelsgeschäften, sondern jegliche Forderungen, die im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit im weiteren Sinne erlangt wurden (Art. L. 313-23 Abs. 1 Code mon. et fin.). Zedent bzw. Sicherungsgeber können juristische Personen ( personnes morales) ebenso wie natürliche Personen ( personnes physiques) sein, sofern sie in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handeln bzw. die Forderung in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit begründet worden ist. Die Cession Dailly ist folglich nicht auf Kaufleute beschränkt, sondern steht auch Landwirten, Handwerkern und Angehörigen der freien Berufe offen; ausgenommen als Zedenten sind damit lediglich Endverbraucher.294 Da es sich bei der Cession Dailly um ein bankenspezifisches Rechtsinstitut für Abtretungen zur Absicherung von Kreditforderungen eines Kreditinstituts handelt, muss es sich beim Zessionar zwingend um ein Kreditinstitut (établissement de crédit) handeln.295 Ermöglicht wurde dadurch insbesondere die Sicherungszession von Forderungen, die mittels cession civile nicht ohne weiteres möglich und vor allem nicht attraktiv war. Jedoch muss es sich bei einer Cession Dailly nicht zwingend um eine Sicherheitsabtretung handeln, dies ist nur ihr häufigster Anwendungsder Forderungen und ihr Gesamtwert angegeben werden und die konkreten Informationen zu Forderungen und Schuldner auf einem elektronischen Datenträger verzeichnet werden, vgl. Art. L. 313-23 Abs. 4 Code mon. et fin.: „[…] le bordereau peut se borner à indiquer, […] leur nombre et leur montant global.“ Dazu Kramme, S. 36. 291  Cabrillac, S. 265 f.; Biller, S. 82; Zweigert/Kötz, S. 448; Grau, S. 71; Ranieri, S. 1203; Blaise/Desgorces, S. 245 (282 und 285); Rupp, S. 423; Lebon, S. 365 (391); Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 33. 292  Kramme, S. 35 f. m. w. N.; zu den Formalitäten der Cession Dailly m. N. aus der Rspr. Ranieri, S. 1212 Fn. 77. 293  Vgl. Art. L. 313-23 Abs. 3 Nr. 1 und 2 sowie Art. L. 313-25 Code mon. et fin. 294  Kramme, S. 34 m. w. N.; Grau, S. 68. Zudem ist auch die Person des Schuldners diesbezüglich eingeschränkt: es sind keine Forderungen gegen Endverbraucher abtretbar, der Schuldner muss ein „professionnel“ oder eine juristische Person sein, vgl. Grau, S. 70. 295  Dies ist eine juristische Person, die gewerbsmäßig Bankgeschäfte ausführt, vgl. Grau, S. 69 Fn. 214. Nicht abschließend geklärt ist, ob die Erleichterung der Loi Dailly auch im Falle von internationalen Abtretungen greift, siehe Martiny, S. 295 (299); Leavy, S. 123 (124).



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fall.296 Voraus- und Globalzession sind bei der Cession Dailly ausdrücklich zulässig.297 Allerdings muss eine künftige Forderung bereits so bestimmt sein, dass sie in einem Forderungsverzeichnis ausgewiesen werden kann (Bestimmbarkeit).298 Zwar müssen hierfür Höhe und Fälligkeit noch nicht feststehen,299 eine Globalzession sämtlicher gegenwärtigen und künftigen Forderung kann jedoch mangels ausreichender Individualisierung des zu übergebenden Verzeichnisses nicht erfolgen.300 Da es für die Wirksamkeit der Abtretung nicht auf die Kenntnis des Schuldners ankommt, ist eine stille Zession möglich.301 Daher sieht Art. L. 313-28 Code mon. et fin. zum Schutz des Schuldners vor, dass dieser bis zur Kenntnis von der Abtretung schuldbefreiend an den Zedenten leisten kann. Im Bereich der Bankenfinanzierung ist die Abtretungsvariante der Cession Dailly beliebt.302 Es wurden bereits weitere, an dieses bankspezifische Rechtsinstitut angelehnte spezifische Abtretungsinstitute geschaffen. Insbesondere die Regelung zur Securitisation (titrisation) in Art. L. 214-166 ff. Code mon. et fin. beruhen ebenfalls auf der Übergabe eines Forderungsverzeichnisses.303 Da Zessionar einer Cession Dailly nur ein Kreditinstitut sein kann, kann dieser Abtretungsmechanismus jedoch nicht generell für Sicherungsabtretungen genutzt werden.304 Insbesondere bleibt gewöhnlichen Factoringinstituten diese vereinfachte Variante der Forderungsübertragung verwehrt.305

(b) Subrogation Für das Factoringgeschäft (affecturage) in Form des echten Factorings bedient sich die Praxis in Frankreich der subrogation als Rechtsgrundlage für den Gläubigerwechsel.306 Es handelt sich bei diesem in Art. 1346 Code civil geregelten Institut nicht um eine Forderungsübertragung im eigentlichen Sinne, sondern 296  Rupp, S. 423; Kramme, S. 30. 297  Art. L. 313-23 Abs. 2 S. 2, Abs. 3

Nr. 4 Code mon. et fin. Hollweg-Stapenhorst, S. 29 m. w. N.: Forderung muss zum Zeitpunkt der Abtretung bereits eine „consistance suffisante“ aufweisen; Biller, S. 84 f. m. w. N. 299  Rives-Lange/Contamine-Raynaud, S. 505 f.; Blaise/Desgorces, S. 245 (284). 300  Grau, S. 70. 301  Leavy, S. 123 (133); Salomons, ERP 15 (2007), 639 (649); Hollweg-Stapenhorst, S. 34; Biller, S. 83 f. m. w. N. 302  Leavy, S. 123 (124); Sigman/Kieninger, S. 1 (8). Anders Di Prato, FLF 2016, 235 f.: wegen des Formalismus des borderau werde von dieser Form der Forderungsabtretung nur wenig Gebrauch gemacht. 303  Cabrillac, S. 366; Kramme, S. 23 und 42; Rupp, S. 424; Sigman/Kieninger, S. 1 (10 f.); Salomons, ERP 15 (2007), 639 (645). Der französische Gesetzgeber hatte diese gesetzliche Regelung für die Securitisation bereits im Jahr 1988 geschaffen, auch diese ist inzwischen in etwas modifizierter Form im Code mon. et fin. enthalten. 304  Leavy, S. 123 (124). 305  Di Prato, FLF 2016, 235. 306  Cashin-Ritaine, S. 7 f. und 97 f.; Hollweg-Stapenhorst, S. 52 ff. 298 

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um einen vertraglichen Gläubigereintritt kraft Erfüllung.307 Dabei erfüllt ein Dritter im Einvernehmen mit dem Gläubiger die Verpflichtungen des Schuldners aus dessen Vertrag mit dem Gläubiger und tritt dadurch in das Schuldverhältnis ein und an die Stelle des Altgläubigers.308 Dementsprechend tritt beim Factoring der Factor als neuer Gläubiger ein, sobald er laut den vertraglichen Bestimmungen mit dem Factoringkunden diesem seine Forderung anstelle des Schuldners bezahlt.309 Anders als bei der gewöhnlichen Erfüllung geht die Forderung durch die Leistung nicht unter, sondern zu Regresszwecken auf den Dritten über.310 Ein Forderungsübergang aufgrund vertraglicher subrogation hat lediglich zwei Wirksamkeitsvoraussetzungen. Zum einen muss die subrogation ausdrücklich erfolgen, im Vertrag ist also ausdrücklich diese Bezeichnung zu verwenden, zum anderen muss zwingend gleichzeitig die Erfüllung des Altgläubigers erfolgen (Grundsatz der concomitance).311 Es ist weder eine Zustimmung des Schuldners noch eine Abtretungsanzeige an diesen und ebensowenig eine Registrierung oder ein sonstiger Publizitätsakt erforderlich, sodass eine Art „stille Zession“ erfolgt.312 Als Folge einer wirksamen subrogation geht die Forderung – in Höhe des an den ursprünglichen Gläubiger bezahlten Betrags – mit allen Nebenrechten auf den Factor als Eintretenden über.313 Der Forderungsübergang erfolgt unverzüglich, das heißt im Zeitpunkt der Zahlung, und ist sofort und ohne besondere Formerfordernisse erga omnes – auch gegenüber dem Schuldner – wirksam.314 Die vertragliche subrogation bietet eine informelle Alternative zur Abtretung.315 Die herrschende Lehre in Frankreich ordnet sie als Mischinstitut zwischen Erfüllung und Abtretung ein.316 Wirtschaftlich gleicht sie jedenfalls einer Abtretung, wobei ihr Mechanismus einfacher und günstiger ist als eine cession 307  Vor der Reform 2016 war die subrogation wortgleich in Art. 1249, 1250 Code civil1804 geregelt. Auch andere Rechtsordnungen kennen einen Forderungsübergang durch zahlungsbedingte Einsetzung in die Rechte des Gläubigers, so bspw. das italienische Recht mit der surrogazione nach Art. 1201 ff. Codice civile. Diese Rechtsfigur spielt dort aber in der Praxis nicht ansatzweise eine so bedeutende Rolle wie im französischen Recht. 308  Blaise/Desgorces, S. 245 (261); Goergen, S. 131; Labonté, S. 45. 309  Di Prato, FLF 2016, 235 (236); Sonnenberger/Dammann, S. 500 f. Dabei garantiert der Factor dem Factoringkunden, dass er diesen nicht für einen etwaigen Zahlungsausfall des Schuldners in Regress nehmen wird. 310  Meier, ZfPW 2015, 103 (119). 311  Blaise/Desgorces, S. 245 (262) m. w. N. 312  Leavy, S. 125 (133); Blaise/Desgorces, S. 245 (246). 313  Blaise/Desgorces, S.  245 (262); Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, S. 785 ff.; Lurger, S. 104 (109); Grau, S. 67. 314  Di Prato, FLF 2016, 235 (236); Blaise/Desgorces, S. 245 (262); Grau, S. 68. 315  Labonté, S. 36; Lurger, S. 104 (109); Blaise/Desgorces, S. 245 (263); Kötz, Third Parties, S. 81. 316  Meier, ZfPW 2015, 103 (119) m. w. N.



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civile oder Cession Dailly.317 Aufgrund ihrer Einfachheit wird sie in der Praxis häufig genutzt.318 Allerdings führt das Erfordernis der Gleichzeitigkeit der Zahlung dazu, dass eine subrogation in Forderungen, die noch nicht der Höhe nach feststehen, nicht möglich ist.319 Auch eine subrogation zur Sicherheit ist wegen des Erfordernisses der Gleichzeitigkeit der Zahlung nicht möglich.320

(c) Fiducie Im Rahmen einer Reform des Kreditsicherungsrechts wurde im Jahr 2007 das Institut der fiducie (Treuhand) in Art. 2011 ff. Code civil eingeführt.321 Durch die Begründung einer fiducie werden Vermögensgegenstände – sowohl bewegliche Sachen (biens) als auch Forderungen (droits) – treuhänderisch vom constituant (Treugeber) auf den fiduciaire (Treuhänder) übertragen, vgl. Art. 2011 Code civil.322 Die fiducie umfasst sowohl die Sicherungsübereignung als auch die Sicherungszession,323 wobei in dieser Untersuchung lediglich die fiducie an Forderungen von Bedeutung ist. Bei einer solchen wird die Forderungsinhaberschaft vorübergehend zu Sicherungszwecken auf den Treuhänder übertragen. Dieser wird vollwirksamer Forderungsinhaber, sein rechtliches Können übersteigt das durch den Sicherungsvertrag beschränkte rechtliche Dürfen.324 Die Konstruktion ist mit der deutschen Sicherungsabtretung vergleichbar. Das Institut der fiducie ist auf sämtliche Forderungen anwendbar, umfasst also gegenwärtige und künftige Forderungen und gleichermaßen Einzel- wie Globalzessionen, vgl. Art. 2011 Code civil.325 Der persönliche Anwendungsbereich ist allerdings eingeschränkt: Sicherungsnehmer bzw. Zessionar können nur bestimmte Kreditinstitute, Dienstleistungs-, Beteiligungs- und Versicherungsunternehmen sowie Rechtsanwälte sein, vgl. Art. 2015 Code civil. Die Sicherungsabtretung mittels fiducie ist somit nicht für Privatpersonen oder herkömmliche Unternehmen zugänglich.326 Diese Beschränkung auf einen bestimmten Kreis von Zessionaren begründet einen wesentlichen Unterschied zur deutschen Sicherungsabtretung.327 317  318 

Di Prato, FLF 2016, 235 (236). Labonté, S. 45; Leavy, S. 123 (127 f.). 319  Grau, S. 68; von Wilmowsky, S. 390. 320  Bode, S. 103; vgl. auch Di Prato, FLF 2016, 235 (236). 321  Die Regelungen der fiducie haben durch die Schuldrechtsreform 2016 inhaltlich keine Änderung erfahren. 322  Fix, S. 9; Biller, S. 81. 323 Vgl. Biller, S. 12 m. w. N. Während also im deutschen Recht zwischen Sicherungsübereignung und -abtretung unterschieden wird, hat der französische Gesetzgeber mit der fiducie ein einheitliches Rechtsinstitut kodifiziert, das sowohl auf Sachen als auch auf Forderungen anwendbar ist, vgl. Biller, S. 101. 324  Biller, S. 17 und 23 m. w. N. 325  Biller, S. 79 und 85. 326  Biller, S. 26 m. w. N. 327  Biller, S. 102.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Zur wirksamen Begründung der fiducie ist – vorrangig zu Beweiszwecken – die Schriftform sowie die Einhaltung gewisser essentialia negotii erforderlich, vgl. Art. 2018 Abs. 2, 2372-2 Code civil.328 Außerdem ist eine gebührenpflichtige Registrierung der Sicherheitsabtretung spätestens einen Monat nach Vertragsschluss erforderlich, vgl. Art. 2019 Code civil. Im Falle der Nichteinhaltung dieses Registrierungserfordernisses ist die fiducie nichtig.329 Das fiducie-Register dient allerdings vorrangig als Informationsquelle für Steuer- und Geldwäschebehörden.330 Es ist nicht öffentlich einsehbar, ein potentieller Sicherungsnehmer kann dieses also nicht konsultieren um herauszufinden, ob die betreffenden Forderungen bereits übertragen wurden.331 Wurde die fiducie registriert, so ist sie nach Art. 2018-2 S. 1 Code civil grundsätzlich auch Dritten gegenüber bereits ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam, während sie dem Schuldner nach Art. 2018-2 S. 2 Code civil erst entgegengehalten werden kann, wenn sie diesem in irgendeiner Form mitgeteilt wurde.332 Es besteht die Möglichkeit, mehrmals eine fiducie an derselben Forderung zu bestellen. Deren Rangfolge bestimmt sich nach der Reihenfolge ihrer Eintragung, vgl. Art. 2372 Abs. 5 Code civil.333 Eine weitere (Sicherungs-) Abtretung scheitert demnach nicht an der fehlenden Inhaberschaft des Treugebers, obwohl bereits mit der ersten fiducie die Forderung drittwirksam an den ersten Treuhänder (Zessionar) übergegangen ist.334 Allerdings wird im Sicherungsfall häufig der erste Zessionar die gesamte Forderung als Sicherheit benötigen, sodass die Einräumung einer weiteren nachrangingen fiducie an derselben Forderung für den nachfolgenden Zessionar mangels hinreichender Realisierungschancen wenig gewinnbringend ist.335

(3) Sicherungsabtretung Die sicherungsweise Vollrechtsübertragung einer Forderung mittels cession civile stand im französischen Recht lange in der Diskussion.336 Aufgrund der nach Art. 1690 Code civil1804 erforderlichen Offenlegung der Übertragung an 328 

Leavy, S. 123 (134); Biller, S. 81. Biller, S. 83. Leavy, S. 125 (134). 331  Biller, S. 103; Leavy, S. 125 (134). 332  Biller, S. 82; Leavy, S. 123 (137). 333  Biller, S. 89. 334  Diese Konstruktion mutet zunächst seltsam an; allerdings kann ja auch im deutschen Recht der Zedent bei der Sicherungszession sein Anwartschaftsrecht auf Rückerwerb des Volleigentums zur Sicherheit an weitere Gläubiger übertragen, vgl. Biller, S. 106. 335  Biller, S. 95. Sollte der erste Zessionar lediglich einen Teil einer umfangreichen Forderung als Sicherheit benötigen, ließe sich wirtschaftlich das gleiche Ergebnis mittels einer Teilabtretung erzielen. 336  Dazu näher Biller, S. 75 ff. m. w. N.; Lurger, S. 104 (109); Blaise/Desgorces, S. 245 (271 ff.). 329  330 



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den Schuldner war jedenfalls bis vor kurzem eine Nutzung der cession civile zu Sicherungszwecken für die Praxis aber ohnehin nicht attraktiv. Vor diesem Hintergrund interpretierten die Gerichte Vereinbarungen über eine „Sicherungsabtretung“ regelmäßig als bloße Pfandrechtseinräumung.337 Inzwischen steht nach – allerdings nach wie vor umstrittener – höchstrichterlicher Entscheidung fest, dass die Möglichkeit der fiduziarischen Forderungsabtretung auf die Cession Dailly beschränkt ist. Außerhalb der Cession Dailly hat die Nutzung von Forderung zu Kreditsicherungszwecken grundsätzlich in Form eines Pfandrechts an der Forderung (nantissement de créances) nach Art. 2355 Abs. 1 Code civil zu erfolgen.338 Möglich bleibt aber daneben seit 2007 die treuhänderische Sicherungsübertragung von Forderung mittels des Rechtsinstituts der fiducie.339

b)  Das französische Abtretungsrecht seit der Schuldrechtsreform Die Bestimmungen zur Forderungsabtretung im Code civil haben durch die umfassende Reform des Schuldrechts im Jahr 2016 eine grundlegende Neugestaltung erfahren.340 Der Schuldrechtsreform gingen im Wesentlichen zwei große Reformentwürfe voraus, die jeweils nach ihren federführenden Bearbeitern benannt wurden: der eher konservative Vorentwurf Catala und der innovativere Vorentwurf Terré. Politisch auf den Weg gebracht wurden die neuen Regelungen im Jahr 2015. Das französische Parlament verabschiedete am 17. Februar 2015 ein Gesetz, das die Regierung zum Erlass einer Verordnung zur Reformierung des Schuldrechts ermächtigte.341 Auf Grundlage dieses parlamentarischen Ermächtigungsgesetzes erließ das Justizministerium am 10. Februar 2016 die Ordonnance n°2016-131 zur Reform des Schuldrechts.342 Die Verordnung griff inhaltlich viel aus den beiden Reformvorschlägen Catala und Terré auf und ko337 

Leavy, S. 123 (125 Fn. 6) m. N. aus der Rspr. Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 31 unter Verweis auf die Grundsatzentscheidung der Cour de cassation, Chambre commerciale, Entscheidung v. 19.12.2006, Bull. civ. 2006, IV, n° 250, 275. 339  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 31 f. Vgl. zur fiducie oben S. 119 f. (§ 8 II. 1. a)). 340  Eine Modernisierung des im Wesentlichen seit dem Jahr 1804 gültigen Schuldrechts war bereits seit längerem gefordert worden, vgl. Di Prato, FLF 2016, 235; Bien/Borghetti, S. VII. Ziel der Reform war es, das Schuldrecht zu modernisieren, zu vereinfachen und ein höheres Maß an Rechtssicherheit zu gewährleisten und dadurch das französische Recht, auch im internationalen Wettbewerb, attraktiver zu machen, vgl. dazu Fauvarque-Cosson, IWRZ 2017, 124 ff. 341  Loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. 342  Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Der Veröffentlichung der Verordnung ist ein sog. Bericht für den Präsidenten (Rapport au Président) beigefügt, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.​ 2021). Bei diesem Rapport handelt es sich um eine Art offizielle Kommentierung zum Verordnungstext, dem allerdings keine normative Kraft zukommt, vgl. Bien/Borghetti, S. VII (X). 338 

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difiziert zahlreiche in der Praxis entwickelte Grundsätze.343 Das neue französische Schuldrecht trat am 1. Oktober 2016 in Kraft.344

(1)  Cession civile nach neuem französischen Schuldrecht Das grundlegende Ziel der Reform, das französische Schuldrecht zu modernisieren und an internationale Entwicklungen anzupassen, wurde auch für das Abtretungsrecht verfolgt.345 Die Modernisierung der cession civile ist letztlich sogar einer der herausragenden Bereiche des reformierten Schuldrechts.346 Die Forderungsabtretung ist nunmehr in den Art. 1321 ff. Code civil geregelt.347 Die Reform hat die Abtretung wesentlich vereinfacht: Art. 1323 Code civil „Entre les parties, le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte. Il est opposable aux tiers dès ce moment. En cas de contestation, la preuve de la date de la cession incombe au cessionnaire, qui peut la rapporter par tout moyen. Toutefois, le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers.“ Art. 1324 Abs. 1 Code civil „La cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte.“ Art. 1323 Code civil – deutsche Übersetzung348 Zwischen den Parteien ist die Abtretung mit Abschluss des Abtretungsvertrages wirksam. Ab diesem Moment kann sie Dritten entgegengehalten werden. Im Streitfall obliegt dem Zessionar der Beweis des Datums der Abtretung. Der Zessionar kann diesen Beweis mit 343  Downe, Rev. Dir. UFPR 61 (2016), 43 (44). Eine grundlegende Änderung ist bspw. die Abschaffung des zusätzlichen Erfordernisses einer cause beim Vertragsschluss. Der Vertragsschluss setzt nun in Frankreich, wie in Deutschland auch, nur die Annahme eines Angebots voraus, vgl. Schmidt-Räntsch, IWRZ 2017, 159 (161). 344  Art. 9 der Ordonnance n°2016-131. 345 Vgl. Rapport au Président zur Ordonnance n°2016-131, Chapitre II, Section 1 La cession de créance: „L’ordonnance propose de moderniser le régime de la cession de créance, pour faciliter la transmissibilité des obligations, conformément au vœu des acteurs économiques, et adapter les textes devenus inadaptés à uns époque où la circulation des obligations n’est plus un phénomène marginal mais est devenue d’application quotidienne.“ Bereits einführend wird im Rapport in Nr. 11 das Ziel „moderniser les règles relatives à la cession de créance“ genannt. 346  Chénedé, S. 87 (88). 347  Die Neuregelung überführt das Zessionsrecht im Code civil vom Kaufrecht in das allgemeine Schuldrecht. Dieser neue Standort spiegelt die schon lange vollzogene Abkehr von der Vorstellung wieder, eine Forderungsübertragung gehe stets mit einem Verkauf der Forderung einher, vgl. Cabrillac, S. 356. Art. 1321 Abs. 1 Code civil enthält nun folgende Legaldefinition der Forderungsabtretung, die unter Rückgriff auf die ständige Rspr. formuliert wurde: „La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire.“ 348  Deutsche Übersetzung der privaten Fondation pour le droit continental (Stiftung für Kontinentalrecht), abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Eine offizielle deutsche Übersetzung des neuen französischen Schuldrechts existiert, soweit ersichtlich, bislang nicht.



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jeglichem Mittel erbringen. Jedoch findet die Übertragung einer zukünftigen Forderung erst am Tag ihrer Entstehung statt, und zwar sowohl zwischen den Parteien als auch gegenüber Dritten. Art. 1324 Abs. 1 Code civil Für die Wirkung der Abtretung gegenüber dem Schuldner bedarf es einer Mitteilung oder seiner Kenntnisnahme, es sei denn, er hat bereits vorher seine Zustimmung gegeben.

Gemäß Art. 1323 Code civil ist die Abtretung nun unmittelbar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht nur – wie bisher – zwischen den Parteien (Abs. 1), sondern auch Dritten gegenüber (Abs. 2) wirksam.349 Der schwerfällige Formalismus des Art. 1690 Code civil1804 für den Eintritt der Außenwirkung wurde aufgegeben. Drittwirksamkeit der Abtretung tritt nun ohne eine signification allein durch die Abtretungsvereinbarung ein.350 Hierbei handelt es sich um eine tiefgreifende Änderung des französischen Abtretungsrechts.351 Konstruktiv kennt das französische Abtretungsrecht zwar auch nach der Reform noch die Trennung zwischen validité und opposabilité, allerdings laufen seit der Reform die Wirksamkeit im Innenverhältnis (validité) und die Wirksamkeit im Außenverhältnis (opposabilité) grundsätzlich parallel.352 Von einer Abtretungsanzeige an den Schuldner hängt gemäß Art. 1324 Abs. 1 Code civil nun nur noch die Wirksamkeit der Zession gegenüber dem Schuldner selbst ab. Hierfür genügt jegliche formlose Mitteilung, sodass diese insbesondere in einem einfachen Schreiben wie einer Zahlungsaufforderung liegen kann.353 Nicht ausreichend für eine Wirksamkeit gegenüber dem Schulder ist jedoch nach wie vor der bloße Umstand, dass die Abtretung dem Schuldner bekannt geworden ist.354 Im Vergleich zur schwerfälligen und kostenaufwändigen Regelung des Art. 1690 Code civil1804, die für eine Drittwirksamkeit dem Grunde nach die Einbeziehung eines Gerichtsvollziehers erforderlich gemacht hatte, ist die neue Rechtslage deutlich einfacher und kostengünstiger.355 Für den Schuldner selbst ist die Neuerung hingegen gar nicht so grundlegend, wie man auf den ersten Blick meinen könnte, schließlich hatte die Rechtsprechung bereits unter dem alten Recht die Erfordernisse des Art. 1690 Code civil1804 ge349  Das Gesetz spricht davon, dass die Abtretung Dritten gegenüber „opposable“ ist. Die französische „opposabilité“, wörtlich übersetzt etwa „Entgegenhaltbarkeit“, meint soviel wie (Außen-) Wirksamkeit/Wirkung Dritten gegenüber, vgl. dazu bereits oben, S. 110 ff. (§ 8 II. 1. a)). 350  Di Prato, FLF 2016, 235 (236). 351  Catala, S. 213 (214) bezeichnet dies als „profonde rénovation, voire d’une métamorphose“. 352  Jansen, S. 1626 (1634 Fn. 67). Der Schuldner ist nun also nicht mehr Dritter (tiers) i. S. d. opposabilité. Hingegen waren nach der Konzeption des alten französischen Abtretungsrechts Dritte in Sinne der opposabilité alle außer den beiden Parteien des Abtretungsvertrags, vgl. auch Goergen, S. 125. 353  Terré u. a., S. 1702; Cabrillac, S. 359 m. w. N. 354  Terré u. a., S. 1702. Anderes gilt im Falle betrügerischer Absprachen zwischen Schuldner und Zedent zum Nachteil des Zessionars. 355  Terré u. a., S. 1702.

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lockert und eine Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner bereits durch eine einfache Mitteilung zugelassen.356 Bis zur Reform stellte die Schuldnerbenachrichtigung bei der klassischen cession civile eine Drittwirksamkeitsvoraussetzung dar, während Art. 1324 Abs. 1 Code civil nun nur noch die Funktion hat, der Gefahr einer zweifachen Zahlungsverpflichtung des Schuldners zu begegnen bzw. dazu dient, dass der Schuldner ab diesem Zeitpunkt an den Zessionar leisten muss.357 Damit ist in dieser Hinsicht nun ein Gleichlauf der cession civile mit den anderen in Frankreich gebräuchlichen Übertragungsmechanismen gegeben.358 Aufgrund der Aufgabe des signification-Erfordernisses setzt sich bei Mehrfachabtretung bzw. im Konflikt zwischen mehreren potentiellen Zessionaren nach neuem Recht derjenige durch, an den zuerst abgetreten wurde (Datum des Abtretungsvertrags) und nicht mehr derjenige, der die Abtretung zuerst dem Schuldner bekannt gemacht hat.359 Diese Geltung des Prioritätsprinzips wird durch Art. 1325 Code civil klargestellt. Im Gegenzug zu der Aufgabe der Formalitäten des Art. 1690 Code civil1804 enthält Art. 1322 Code civil, und zwar vor allem aus Beweisgründen, eine Neuerung bei der Form. Die Abtretungsvereinbarung muss danach zwingend schriftlich erfolgen, ein Verstoß führt zur Nichtigkeit (la peine de nullité). Die Schriftform ist folglich Wirksamkeitsvoraussetzung des Abtretungsvertrags. Diese Bestimmung steht nicht im Einklang mit den meisten internationalen Regelwerken und Rechtsordnungen, die regelmäßig von der Formfreiheit der Abtretung ausgehen.360 Allerdings werden insbesondere im Wirtschaftsverkehr Abtretungen ohnehin durch schriftlichen Vertrag geregelt, sodass die Schriftform in der Praxis wohl keine Hürde darstellt.361

(2) Ausblick Unter dem Formalismus des Art. 1690 Code civil1804 konnte die cession civile den Anforderungen des modernen Wirtschaftsverkehrs nicht gerecht werden. Die neu gefasste Forderungsabtretung ist für nationale und grenzüberschreitende Abtretungsgeschäfte wesentlich vereinfacht worden und hat deutlich an Attraktivität gewonnen.362 Sie wurde an die Erfordernisse des Wirtschaftsverkehrs angepasst. Dennoch wird sich in den kommenden Jahren erst zeigen, ob 356 

Terré u. a., S. 1702. Dazu oben S. 110 ff. (§ 8 II. 1. a)).

357 Vgl. Di Prato, FLF 2016, 235 (236); Leavy, S. 125 (136). 358  Terré u. a., S. 1695. Zudem ist durch diese Abschaffung des

signification-Erfordernisses als allgemeiner Wirksamkeitsvoraussetzung nun ein Gleichlauf mit dem Pfandrecht an Forderungen gegeben, für das bereits im Jahr 2006 ein entsprechendes Erfordernis aufgegeben worden war. 359  Di Prato, FLF 2016, 235 (238); Cabrillac, S. 351. 360  Dazu unten S. 185 f. (§ 10 II. 3. a)). 361  Di Prato, FLF 2016, 235 (236). 362  So auch die Einschätzung von Di Prato, FLF 2016, 235 (238). Hingegen hält Cabrillac, S. 364, die cession civile auch nach neuem Recht für die wirtschaftliche Praxis nicht für



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die cession civile nun tatsächlich häufiger verwendet wird als vor der Reform. Denn die alternativen Übertragungsformen bleiben grundsätzlich weiter anwendbar. Insbesondere bleibt die Cession Dailly – die nicht Teil des Schuldrechts sondern des Finanzrechts ist363 – unverändert bestehen. Die neu gefasste cession civile ist gegenüber der Cession Dailly zwar grundsätzlich konkurrenzfähig. Allerdings bietet die Cession Dailly, obwohl sie einem strengeren Formalismus unterworfen ist als die neue schuldrechtliche Forderungsabtretung, für die Praxis von Kreditinstituten den Vorteil, dass sie bereits durch die Erstellung, Übergabe und Datierung des borderau gegenüber sämtlichen Dritten wirksam ist, und zwar inklusive dem Schuldner.364 Ihre Wirksamkeit fordert mithin dem Grunde nach überhaupt keine Mitteilung an den Schuldner.365 Es ist daher zu erwarten, dass Kreditgeber von Unternehmern weiterhin das bewährte Modell der Cession Dailly verwenden werden.366 Dies gilt gleichermaßen für die Nutzung der fiducie. Wenn sich die neuen Zessionsregelungen etabliert haben und ausreichend Rechtsprechung zu deren Interpretation existiert, könnte jedoch mittelfristig die Bedeutung von Cession Dailly und fiducie zugunsten der cession civile abnehmen. Schließlich ist eine einfache Sicherungsabtretung mittels cession civile nun ohne unmittelbare Notifikation des Schuldners möglich. Hingegen ist bei der subrogation schon kurzfristig ein Wechsel zur neuen cession civile zu erwarten. Der für die Factoringpraxis in Frankreich bislang als Alternative zur Abtretung genutzte vertragliche Gläubigereintritt sollte ursprünglich im Rahmen der Schuldrechtsreform sogar ersatzlos gestrichen werden. Dies scheiterte jedoch letztlich am Lobbyismus der Factoringindustrie, die ihren etablierten Finanzierungsmechanismus bedroht sah.367 Der vertragliche Gläubigereintritt ist daher mit geringfügigen Änderungen in Art. 1346 Code civil enthalten geblieben. Die Wirksamkeit der subrogation ist mit derjenigen der neu geregelten cession civile vergleichbar: gegenüber Dritten ist der Gläubigereintritt bereits mit der Zahlung wirksam, gegenüber dem Schuldner erst ab Bekanntgabe, vgl. Art. 1346-5 Code civil.368 Allerdings ist die neu gefasste cession civile vorteilhafter als der Gläubigereintritt. Insbesondere erhält der Zessionar die gesamte Forderung inklusive der Nebenrechte und ist zudem nicht wie beim Gläubigereintritt nach Art. 1346‑4 sonderlich geeignet. Insb. habe der Zessionar auch nach neuem Recht keine ausreichend sichere Rechtsstellung. 363  Di Prato, FLF 2016, 235 (236). 364  Di Prato, FLF 2016, 235 (238); Sonnenberger/Classen, S. 191. 365  Eine solche ist gemäß Art. L. 313-28 Code mon. et fin. nur notwendig, wenn der Zessionar dem Schuldner verbieten will, an den Zedenten zu zahlen, vgl. Di Prato, FLF 2016, 235 (238). 366  Chénédé, S. 87 (97); Di Prato, FLF 2016, 235 (238). 367  Di Prato, FLF 2016, 235 (237); Jansen, S. 1626 (1645 Fn. 36). 368  Di Prato, FLF 2016, 235 (237).

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Abs. 1 Code civil auf den selbst bezahlten Kaufpreis beschränkt.369 Zudem setzt sich bei Mehrfachabtretung derjenige durch, an den zuerst abgetreten wurde (Datum des Abtretungsvertrags), und nicht der Erstleistende, was zu deutlich mehr Rechtssicherheit führt.370 Vermutlich wird das Factoring in Frankreich daher recht zeitnah auf Grundlage der neu gefassten Forderungsabtretung erfolgen.371

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in Frankreich Das französische Zivilrecht steht Verfügungsbeschränkungen und Veräußerungsverboten traditionell skeptisch gegenüber. Es wird der im öffentlichen Interesse stehende Grundsatz der freien Veräußerlichkeit aller Güter ( principe de libre disposition des biens) betont und die Verfügungsfreiheit als wesensimmanenter Gehalt des Eigentums verstanden.372 Auch für Forderungen herrschte in Frankreich daher die beinahe „unantastbare“ Grundhaltung, dass Forderungen frei verfügbare Vermögenswerte sind.373 Dementsprechend verurteilte die Cour de Cassation in einer grundlegenden höchstrichterlichen Entscheidung im Jahr 1853 einen Schuldner, der sich auf ein vertragliches Abtretungsverbot berief, mit dem Hinweis auf die freie Verfügbarkeit der Güter zur Zahlung an den Zessionar.374 Ein vertragliches Abtretungsverbot (clause d’incessibilité oder clause d’inaliénabilité) verletze den Grundsatz der Verfügungsfreiheit, der dem französischen Code civil zugrunde liege. Dieser Grundsatz könne als Bestandteil des ordre public nicht durch Parteivereinbarung beseitigt und entgegen der 369  Di Prato, FLF 2016, 235 (237 f.). 370 Ähnlich Di Prato, FLF 2016, 235

(238). Di Prato, FLF 2016, 235 (237 f.). Kurzfristig ist wohl davon auszugehen, dass Factoringunternehmen zunächst aus Gründen der Rechtssicherheit weiterhin die subrogation vorziehen, vgl. Chénédé, S. 87 (97). 372 Vgl. Goergen, S. 142 m. w. N. Da Verfügungsbeschränkungen ursprünglich den Adel schützten, setzte sich im Zusammenhang mit der französischen Revolution die Auffassung durch, dass Restriktionen bei der Eigentumsübertragung generell schädlich sind, vgl. Grau, S. 112; Kötz, Third Parties, S. 64. Verwiesen wird insbesondere auf Art. 1598 Code civil, der lautet: „Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières nèn ont pas prohibité l’aliénation.“ Danach kann also grundsätzlich nur der Gesetzgeber die Veräußerungsfähigkeit von Rechtsobjekten beschränken. 373  Kramme, S. 2; Grau, S. 112. Im Hinblick auf vertragliche Abtretungsverbote wird häufig nicht zwischen der cession civile und anderen Übertragungsmechanismen für Forderungen unterschieden. Die folgenden Ausführungen gelten dem Grunde nach also für sämtliche in Frankreich praktizierten Mechanismen der Forderungsübertragung oder sie sind zumindest auf diese übertragbar, vgl (für die Cession Dailly) Rosch, RIW 2001, 604 (609). Bei der subrogation ist zudem zu berücksichtigen, dass der Forderungsübergang hier letztlich gesetzlich erfolgt, sodass vertragliche Abtretungsverbote diesem (erst recht) nicht entgegenstehen können, so auch Rasche, ELF 2002, 133 (134). 374  Kramme, S. 57 unter Verweis auf das Urteil der Cour de Cassation, Chambre civil, Entscheidung vom 06.06.1853. Vgl. zur Entscheidung auch Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 509 und Goergen, S. 144. 371 



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Rechtslage ein Objekt dem Rechtsverkehr entzogen werden.375 Man ging daher im 19. Jh. davon aus, eine entsprechende Verbotsvereinbarung habe keine Wirkung, weder erga omnes noch inter partes.376 Infolgedessen fand das vertragliche Abtretungsverbot in Frankreich lange Zeit wenig Beachtung.377

a)  Rechtslage bis zur Reform 2016 Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung existierte bis kürzlich im französischen Code civil nicht378 und es gab zum vertraglichen Abtretungsverbot kaum höchstrichterliche Rechtsprechung oder Ausführungen dazu in der wissenschaftlichen Literatur.379 Erstmals seit 1853 äußerte sich die Cour de Cassation im Jahr 2000 wieder ausdrücklich zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote.380 Das Gericht betonte den Grundsatz der Relativität von Schuldverhältnissen (relativité de contrat).381 Es führte aus, dass eine Abtretungsverbotsvereinbarung nicht gegenüber dem Zessionar wirke, wenn dieser an der Vereinbarung weder beteiligt war noch diese anerkannt hat.382 Der Forderungsschulder könne dem Zessionar das Verbot daher nicht entgegenhalten. Diese Rechtsprechung wurde durch eine Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 2002 im Wesentlichen bestätigt.383 Demnach ist ein Zessionar nur dann an eine Abtretungsverbotsvereinbarung zwischen Zedent und Schuldner gebunden, wenn er diese Vereinbarung 375 Vgl. Lebon, S. 365 (405 f.), siehe dort auch eine englische Kurzdarstellung des dem Urteil zugrundeliegenden Sachhverhalts; Rosch, RIW 2001, 604 (606). 376 Vgl. Grau, S. 112; Lebon, S. 365 (405); Rosch, RIW 2001, 604 (605 f.) m. w. N. 377  So auch Terré u. a., S. 1698. 378  Lediglich das Mietrecht enthielt eine Regelung zum Abtretungsverbot: nach Art. 1717 Code civil ist im Mietrecht die Vereinbarung eines Abtretungsverbots möglich, vgl. dazu Münch, S. 178; Schwenke, S. 79 Fn. 320. Im Rahmen der Schuldrechtsreform 2016 hat diese Norm keine Änderung erfahren. 379 Vgl. Kötz, Third Parties, S. 64: „little discussion and no recent case law“; Grau, S. 111; Goergen, S. 138; Rosch, RIW 2001, 604 (605): „Mauerblümchendasein“. Bezeichnenderweise erwähnen Blaise/Desgorces, S. 245 ff., in ihrem umfangreichen Beitrag zum Abtretungsrecht in Frankreich das vertragliche Abtretungsverbot noch nicht einmal. 380  Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Entscheidung vom 21.11.2000, Bull. civ. 2000 IV, n° 180, 158. Vgl. zum Sachverhalt die kurze Zusammenfassung bei Rosch, RIW 2001, 604 (605). In der Entscheidung ging es um eine Cession Dailly, was jedoch für die Ausführungen zum Abtretungsverbot keine entscheidende Rolle spielt. Die im Urteil angestellten Erwägungen sind auf die cession civile übertragbar, insbesondere gilt der vom Gericht angewandte Rechtsgrundsatz nemo plus iuris transferrere quam ipse habet gilt gleichermaßen für die cession civile, vgl. Kramme, S. 50 f. und 70 Fn. 278. 381  Münch, S. 179; Rosch, RIW 2001, 604 (609). 382 Vgl. Affaki, Banque & Droit 2003, 3 (10); Lebon, S. 365 (406) mit einer englischen Kurzdarstellung des dem Urteil zugrundeliegenden Falls; Hattenhauer, S. 549 (557). 383  Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Entscheidung vom 22.10.2002, Az. 9914.793 (unveröffentlicht), abgedr. in RTD civ. 2003, 129 f. mit Anm. Crocq. Vgl. zum Urteil auch Lebon, S. 365 (407).

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anerkannt hat.384 Anders als bei dem Sachverhalt, der dem Urteil von 2000 zugrunde lag, war dies in der Konstellation des Urteils aus dem Jahr 2002 tatsächlich der Fall, sodass eine Wirkung der Verbotsvereinbarung dem Zessionar gegenüber ausnahmsweise bejaht wurde.385 Aus diesen beiden höchstrichterlichen Entscheidungen konnte darauf geschlossen werden, dass eine Abtretungsverbotsvereinbarung jedenfalls nicht gänzlich unwirksam ist, sondern zumindest inter partes Wirkung entfaltet und eine verbotswidrige Abtretung demnach eine Schadensersatzhaftung des Zedenten gegenüber dem Schuldner nach sich ziehen kann.386 Da es aber in beiden Urteilen ausschließlich um die Wirkung der Verbotsvereinbarung zwischen Zessionar und Schuldner ging, enthalten sie zur Wirkung gegenüber sonstigen Dritten keine ausdrückliche Aussage. Alles deutet jedoch darauf hin, dass das Abtretungsverbot ihnen gegenüber grundsätzlich keine Wirkung entfaltet.387 Denn wenn es schon dem Zessionar gegenüber nur ausnahmsweise bei dessen Anerkenntnis wirkt, dann kann eine generelle Wirkung des Verbots gegenüber sonstigen Dritten erst Recht nicht bejaht werden. Auch in der wissenschaftlichen Literatur wurde in jüngerer Zeit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Cour de Cassation die Möglichkeit der Vereinbarung von Abtretungsverboten grundsätzlich anerkannt. Eine verbotswidrige Abtretung ziehe daher möglicherweise Schadensersatzansprüche des Schuldners gegenüber dem vertragsbrüchigen Zedenten nach sich.388 Aus der im Jahr 2001 in das französische Handelsgesetzbuch aufgenommen Bestimmung, dass die vertragliche Vereinbarung eines Abtretungsverbots zulasten der dort genannten Personengruppen nichtig ist,389 wurde vielfach geschlossen, dass außerhalb des Anwendungsbereiches dieser handelsrechtlichen Sondernorm Abtretungsverbote jedenfalls nicht nichtig sind, sondern zumindest Wirkung inter partes entfalten.390 Denn eine Ausstrahlungswirkung einer spezialgesetzlich geregelten Nichtigkeitsfolge auf das allgemeine Zivilrecht könne 384 Vgl. Lebon, S. 365 (407), mit einer englischen Kurzdarstellung des zugrundeliegenden Sachverhalts. 385 Aufgrund des anderslautenden Ergebnisses wird teilweise von einem Widerspruch zwischen den Entscheidungen von 2000 und 2002 ausgegangen, vgl. bspw. François, S. 457. Dies ist aber nicht der Fall, vielmehr führte in der Entscheidung von 2002 eine anders gelagerte Sachlage zu der ausnahmsweise bejahten Wirkung der Verbotsvereinbarung auch gegenüber dem Zessionar. 386  Kramme, S. 60; Rasche, ELF 2002, 133 (134); Grau, S. 113; Rosch, RIW 2001, 604 (609). 387  Rosch, RIW 2001, 604 (609). Nicht zuzustimmen ist Kramme, S. 60, der davon ausgeht, in der Entscheidung werde vertraglichen Abtretungsverboten Wirkung erga omnes zuerkannt. 388  Leavy, S. 125 (133). 389  Dazu näher unten, S. 176 ff. (§ 9 III.). 390  Terré u. a., S. 1698. Hingegen kann daraus nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, in allen anderen Fällen sei eine Abtretungsverbotsvereinbarung absolut, das heißt auch mit Wirkung zulasten Dritter, wirksam, vgl. Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (326).



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kaum angenommen werden.391 Zudem erging das Urteil der Cour de Cassation zur grundsätzlichen Wirksamkeit von Abtretungsverboten im Jahr 2002 nach Erlass der handelsrechtlichen Regelung, das Gericht erwähnte jedoch eine etwaige von der Norm ausgehende Ausstrahlungswirkung nicht.392 Nach alledem ging man in Frankreich vor der Reform 2016 überwiegend von der absoluten Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen aus (Regelungskonzept D). Die Vereinbarung von Abtretungsverboten wurde zwar für möglich gehalten, überwiegend wurde vor dem Hintergrund des vermögensrechtlichen Grundprinzips der Verfügungsfreiheit dessen verfügungsbeschränkende Wirkung aber abgelehnt und man ging von einer Wirkung des Verbot nur inter partes aus.393 Da die Verbotsvereinbarung nur die Parteien betreffe, könne sie Dritten nicht entgegengehalten werden und daher grundsätzlich auch die Rechtsstellung des Zessionars nicht berühren und dessen Forderungserwerb nicht verhindern, sodass eine verbotswidrige Abtretung absolut wirksam sei.394 Die Rechtslage war jedoch nicht eindeutig geklärt.395 Teilweise sprach man sich auch dafür aus, dass durch die Vereinbarung die Forderung dem Rechtsverkehr entzogen werde, das Verbot also erga omnes Wirkung entfalte.396 Auf der anderen Seite wurde vereinzelt die Nichtigkeit von Abtretungsverbotsvereinbarungen nicht nur im Handelsrecht, sondern auch im allgemeinen Zivilrecht befürwortet mit der Konsequenz, dass diese nicht einmal obligatorische Wirkung entfalten. Diese Auffassung war allerdings mit der Rechtsprechung aus den Jahren 2000 und 2002 kaum vereinbar.

b)  Seit 2016 ausdrückliche Regelung Um Klarheit zu schaffen war eine ausdrückliche Regelung zum vertraglichen Abtretungsverbot im neuen Abtretungsrecht erforderlich. Bereits die Vorent391  Affaki, Bank & Droit 2003, 3 (10). Eine derartige Ausstrahlungswirkung wird jedoch angedeutet mit der vereinzelt anzutreffenden Argumentation, Art. L. 442-6 Abs. 2 lit. c Code com. bestätige im Prinzip die klassische französische Doktrin von der Nichtigkeit von Abtretungsverboten und verschaffe einem alten, anerkannten Rechtsprinzip Gesetzesrang, so etwa Kramme, S. 63. 392  Kramme, S. 63 f. m. w. N. Eine direkte Anwendung des im Jahr 2001 eingeführten Art. L. 442-6 Abs. 2 lit. c Code com. in dem von der Cour de Cassation im Jahr 2002 zu beurteilenden Fall scheiterte wohl am Rückwirkungsverbot, da es sich um einen Sachverhalt vor dem Jahr 2001 handelte. 393  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (326); Ranieri, S. 1195 Fn. 35; Basedow, ZEuP 1997, 615 (635); Goergen, S. 21 und 138 f.; Bruns, WM 2000, 505 (506); Lebon, S. 365 (408); Nefzger, S. 36; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. 394  Cashin-Ritain, S. 279. Vgl. auch Rosch, RIW 2001, 604 (609); Lurger, S. 104 (114); Heine, S. 40 m. w. N.; Sigman/Kieninger, S. 1 (28). 395  Affaki, Banque & Droit 2003, 3 (10); Chantepie/Latina, S. 778; Lebon, S. 365 (408); Schütze, S. 164; Grau, S. 111 ff. 396  So insb. Licari, Rev. Jur. Com. 2002, 66 (77), der davon ausgeht, eine vertragliche Verbotsvereinbarung lasse die Forderung von vornherein als nicht verkehrsfähig entstehen.

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würfe enthielten hierfür Regelungsvorschläge, wobei der Vorschlag in Art. 136 des Vorentwurfs Terré beinahe wortgleich in der Schuldrechtsreform übernommen wurde.397 Seit 2016 enthält der Code civil nun in Art. 1321 Abs. 4 die folgende Regelung zum vertraglichen Abtretungsverbot: Art. 1321 Abs. 4 Code civil „Le consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible.“ Art. 1321 Abs. 4 Code civil – deutsche Übersetzung398 Die Zustimmung des Schuldners ist nicht erforderlich, es sei denn, die Forderung wurde als unabtretbar vereinbart.

Mit Aufnahme dieser Bestimmung in den Code civil steht die grundsätzliche Zulässigkeit von Abtretungsverbotsvereinbarungen – im Einklang mit der Entwicklung in der Praxis – im allgemeinen Zivilrecht außer Frage.399 Art. 1321 Abs. 4 2. Hs. Code civil enthält eine Ausnahme von dem im 1. Hs. aufgestellten Grundsatz, dass eine Zustimmung des Schuldners für die Abtretung nicht erforderlich ist. Der Wortlaut ist hinsichtlich der Rechtsfolgen vertraglicher Abtretungsverbote aber nicht eindeutig. Die Auswirkungen des vertraglichen Abtretungsverbots auf eine verbotswidrige Zession werden nicht ausdrücklich benannt. Auch der die neuen Regelungen der Ordonnance begleitende Rapport au Président enthält dazu keine Erläuterungen, in der Vorbereitung und wissenschaftlichen Begleitung der Reform wurde auf die für die Rechtssicherheit entscheidende Frage der Wirkung erstaunlicherweise kaum eingegangen. Eine Erklärung hierfür könnte sein, dass die ganz entscheidende Änderung der Reform in der Abschaffung der konstitutiven Abtretungsanzeige liegt und sich die Diskussion wohl hauptsächlich darauf konzentrierte. In der Konsequenz ist man sich über den Inhalt der neuen Norm nicht einig. Teilweise wird angenommen, der französische Gesetzgeber habe – in Anlehnung an die bisherige Mindermeinung von Licari400 – die absolute Unwirk397  Der

Vorentwurf Catala hatte vorgesehen, das vertragliche Abtretungsverbot als eine mit der Forderung unmittelbar verbundene Einwendung zu behandeln mit der Konsequenz, dass diese Einwendung dem Schuldner gegen den Zessionar erhalten bleibt, vgl. Catala, S. 213 (217): „Le débiteur peut opposer au cessionaire […] tout les exceptions inhérentes à la dette, y compris l’intransmissibilité de l’obligation ainsi que les clauses de règlement des différends […].“ Dies hätte also eine Abkehr von der herrschenden Auffassung in Frankreich bedeutet. Diesem Konzept einer Deutung des Abtretungsverbots als Einwendung ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Einwendungen werden vielmehr separat in Art. 1324 Abs. 2 Code civil behandelt. 398  Deutsche Übersetzung der privaten Fondation pour le droit continental (Stiftung für Kontinentalrecht), abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 399  Chantepie/Latina, S. 778; Julienne, S. 106 f.; ebenso Gijsbers, Droit & Patrimoine No. 260 (2016), 48 (54). 400  Dieser hatte sich im Jahr 2002, also weit vor der Reform, für die absolute Unwirksamkeitsfolge ausgesprochen, vgl. Licari, Rev. Jur. Com. 2002, 66 (77 ff.).



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samkeit verbotswidriger Abtretungen geregelt.401 Häufig wird die Neuregelung in Richtung relative Unwirksamkeit interpretiert.402 Eine solche sei für den Schuldnerschutz ausreichend, die absolute Unwirksamkeitsfolge wäre hingegen unangemessen. Insbesondere im Hinblick auf das erklärte Ziel der Reform, die Verkehrsfähigkeit von Forderungen zu erleichtern,403 kann aber kaum angenommen werden, dass im Zusammenhang mit vertraglichen Abtretungsverboten ein Rückschritt bei der Verkehrsfähigkeit von Forderungen gewollt war. Dies stünde auch im Widerspruch zur deutlichen Erleichterung des Abtretungstatbestands durch die Streichung des signification-Erfordernisses. Insofern ist zu vermuten, dass sich bei der Interpretation der neuen gesetzlichen Regelung die bereits bis zur Schuldrechtsreform herrschende Auffassung der absoluten Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung und der rein obligatorischen Wirkung der Abtretungsverbotsvereinbarung durchsetzen wird. Daher wird das französische Zivilrecht in dieser Arbeit weiterhin dem Regelungskonzept D zugeordnet. So begrüßenswert die Aufnahme einer ausdrücklichen Regelung des Abtretungsverbots in den Code civil ist – diese räumt die Unsicherheiten zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen nicht aus.404 Wie die französische Rechtsprechung sich zur Wirkung von Abtretungsverboten im Zivilrecht auf Grundlage des neuen Art. 1321 Abs. 4 Code civil positionieren wird, bleibt abzuwarten. Bis die Rechtsprechung Gelegenheit hat, sich zu der neuen Bestim401 So etwa Mignot, Petites affiches 2016, 6. Von der absoluten Unwirksamkeitsfolge geht auch Kämper, S. 179, 232 ff., aus, und verweist dabei u. a. auf François, S. 457, der sich aber keineswegs für die absolute Unwirksamkeitsfolge ausspricht. Ebenso geht Jansen (Assignment of Claims, S. 1626 [1682]) von der Neueinführung der absoluten Unwirksamkeitsfolge durch den französischen Gesetzgeber aus, begründet seine Auuffassung allerdings – bis auf einen reinen Wortlautverweis auf den Zustimmungsvorbehalt – nicht und hält dies selbst auch für „überraschend“. 402  In diese Richtung wohl Terré u. a., S. 1630 in Fn. 3. Auch Chantepie/Latina (S. 778 f.) halten aus Schuldnerschutzgründen eine Nichtigkeit der verbotswidrigen Abtretung nicht für erforderlich, es genüge vielmehr grundsätzlich, dass diese nur dem Schuldner gegenüber „inopposable“ sei, ansonsten aber wirksam. Ähnlich geht Chénédé (S. 87 [91]) davon aus, dass die verbotswidrige Abtretung dem Schuldner gegenüber wegen des ausdrücklichen Zustimmungsvorbehalts unwirksam sein müsse, die Wirksamkeit Dritten gegenüber hingegen schwer zu bestimmen sei. François (S. 457) geht zwar davon aus, dass der Schuldner sich gegenüber dem Zessionar regelmäßig auf das Abtretungsverbot berufen könne, dies aber keineswegs zwangsläufig eine absolute Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung bedeuten müsse; ähnlich Julienne, S. 106 f. Gijsbers (Droit & Patrimoine No. 260 [2016], 48 [55]) schlägt vor, das Verbot solle gegenüber dem Zessionar nur im Falle von dessen Bösgläubigkeit Wirkung entfaten, auch wenn dies dem Text nicht wörtlich zu entnehmen sei. Zudem lehnt Gijsbers, a. a. O., eine Wirkung der Verbotsvereinbarung im Rahmen eines Prioritätskonflikts zwischen mehreren Forderungsprätendenten ab. Im Endeffekt schlägt er also eine relative Unwirksamkeitsfolge i. S. d. Regelungskonzepts C vor. 403  Dazu oben S. 121 ff. (§ 8 II. 1. b)). 404 Ähnlich Chénédé, S. 87 (91).

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mung zu äußern und diese Rechtsunsicherheit zu beenden, wird es wohl noch einige Zeit dauern.405

III.  Die Vereinigten Staaten Da in den Vereinigten Staaten von Amerika die Gesetzgebungskompetenz für das Zivil- und Handelsrecht grundsätzlich bei den einzelnen Bundesstaaten liegt, hat jeder Bundesstaat eigenes, durch die bindenden Entscheidungen seiner Obergerichte ausgeformtes Fallrecht und eigenes Gesetzesrecht.406 Auch das Recht der Forderungsabtretung unterliegt als Bestandteil des allgemeinen Vertragsrechts (law of contracts) dem Recht der einzelnen Bundesstaaten. Es gibt daher dem Grunde nach in den Vereinigten Staaten kein einheitliches Abtretungsrecht. Dennoch weicht das Abtretungsrecht, genauso wie das Zivilrecht insgesamt, in den einzelnen Bundesstaaten nur unerheblich voneinander ab. Diese Homogenität wird vorrangig durch sog. non-mandatory unification erzielt: Um eine Rechtszersplitterung innerhalb der Vereinigten Staaten zu verhindern, werden vielfach Modellgesetze geschaffen, die die einzelnen Bundesstaaten dann in aller Regel – wenn auch auf freiwilliger Basis – übernehmen.407 Für einzelne Rechtsgebiete werden in sog. restatements die dem Fallrecht aller Bundesstaaten entnommenen gemeinsamen Regeln systematisch aufbereitet.408 Im wirtschaftsrechtlichen Kontext ist das wichtigste Modellgesetz der Uniform Commercial Code (UCC).409 Dieses „Einheitliche Handelsgesetzbuch“ geht über ein Handelsrecht nach deutschem Verständnis weit hinaus und umfasst sämtliche geschäftlichen Tätigkeiten (commercial transactions).410 Es ist letztlich ein umfassendes Wirtschaftsgesetzbuch unter Einschluss des Rechts von 405  Nach Art. 9 Abs. 2 der Ordonnance findet das neue Schuldrecht erst auf Verträge Anwendung, die ab dem 01.10.2016 geschlossen wurden. 406  Coester-Waltjen/Mäsch, S. 287. In den Vereinigten Staaten gilt ebenso wie im Vereinigten Königreich das Common Law System, allerdings mit einer eigenständigen Fortentwicklung des Fallrechts. Allgemein zur Rezeption des englischen Rechts in den Vereinigten Staaten vgl. Hay, S. 4 f.; speziell zum Abtretungsrecht vgl. Farnsworth, Contracts, S. 66. 407  Eisenberg, S. 23 (40). Dabei spielte die bereits vorherrschende einheitliche Rechtskultur des US-amerikanischen (Vertrags-) Rechts eine entscheidende Rolle. 408  Coester-Waltjen/Mäsch, S. 287 f. Genauer zum Begriff restatement vgl. von Hoff, S. 48 ff. 409  Der UCC wurde in den 1950er Jahren vom American Law Institute und der Uniform Law Commission erarbeitet und seither mehrfach aktualisiert und ergänzt. Die Errichtung des UCC im Jahr 1952 gilt als das „wichtigste und erfolgreichste Unternehmen der Beförderung der Rechtseinheit in den USA“ (Zweigert/Kötz, S. 247). Vgl. zur Entstehung des UCC von Hoff, S. 41 ff. Das American Law Institute (gegründet im Jahr 1923) ist eine private Organisation, die in regelmäßigen Abständen die Restatements of the Law veröffentlicht. Bei der Uniform Law Commission (gegründet im Jahr 1892) handelt es sich um eine staatlich geförderte Organisation, die den Bundesstaaten für einzelne Rechtsbereiche Modellgesetze zur Verfügung stellt und so bundesstaatsübergreifend Rechtsklarheit und -sicherheit fördern soll. 410  Farnsworth, Comparative Contract Law, S. 899 (906); Grau, S. 79 Fn. 259.



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Warenkauf411, Leasing, Wertpapieren und Kreditsicherheiten. Die US-amerikanischen Bundesstaaten haben den modellgesetzlichen UCC, teilweise mit geringfügigen Modifikationen, umfassend übernommen. Auf Grundlage des UCC herrscht in den Vereinigten Staaten daher weitgehend Rechtseinheit im Recht der Forderungsabtretung.412

1.  US-amerikanisches Abtretungsrecht Das US-amerikanische Recht beruht auf dem Grundsatz der Abtretungsfreiheit.413 Die §§ 317 ff. Restatement (Second) of Contracts enthalten eine dem Fallrecht aller Bundesstaaten entnommene, systematische Aufbereitung der in den ganzen Vereinigten Staaten geltenden allgemeinen Abtretungsregeln. Dabei definiert § 317 Abs. 1 Restatement (Second) of Contracts die Abtretung als „a manifestation of the assignor’s intention to transfer it [the right] by virtue of which the assignor’s right to performance by the obligor is extinguished in whole or in part and the assignee acquires a right to such performance.“ Erforderlich ist demnach eine ausdrückliche Abtretungserklärung (manifestation of the assignor’s intend to transfer) und eine Annahme dieser Abtretungserklärung durch den Zessionar.414 Für dieses agreement gelten die allgemeinen Vertragsrechtsgrundsätzen, es kann daher grundsätzlich formlos erfolgen.415 Einer Schuldnerbenachrichtigung bedarf es nicht.416 Ebensowenig ist im Regelfall eine vertragliche Gegenleistung (consideration) erforderlich.417 Für Abtretungen im geschäftlichen Kontext ist der UCC anwendbar, der ebenfalls auf dem Grundsatz der freien Abtretbarkeit beruht. Relevant für die Abtretung ist vor allem § 2-210 UCC aus den Bestimmungen über den Warenkauf,418 der durch das allgemeine Vertragsrecht ergänzt wird (vgl. § 1-103 lit. b UCC). Auch unter dem UCC bestimmen sich die allgemeinen vertraglichen 411  Umfasst sind mit Ausnahme von Verbraucherverträgen grundsätzlich sämtliche Warenverkäufe („transactions in goods“), vgl. § 2-102 UCC. 412  Grau, S. 80; Wältermann/Surma, §  12 Rn. 45; Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (792 f.); Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545 (562). Die Abweichungen zwischen den Einzelstaaten bei der Übernahme dieses Modellgesetzes im Bereich des Abtretungsrechts sind marginal. Eine Ausnahme stellt der Bundesstaat Louisiana dar, hier gilt der UCC in manchen Teilen nicht oder nur eingeschränkt. Dies hängt damit zusammen, dass das Recht Louisianas auf der französischen und nicht auf der englischen Rechtstradition beruht, vgl. Wältermann/Surma, § 12 Rn. 45 Fn. 13. 413  Farnsworth, Contracts, S. 66; Murray, S. 902. 414  Farnsworth, Contracts, S. 69; Hay, S. 135. Vgl. zum Verständnis der Abtretung als agreement im Common law oben S. 48 (§ 4 I. 1.). 415  Farnsworth, Contracts, S. 75; Hay, S. 135. Besondere Formerfordernisse gelten aber bspw. bei Gehaltsabtretungen. 416  Zweigert/Kötz, S. 450 m. w. N. Allerdings kann der Schuldner bis zu seiner Benachrichtigung von der Abtretung mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten, vgl. Buxbaum/ Crawford/Singhof, S. 791 (795 und 806). 417  Hay, S. 135. 418  § 2-210 Abs. 2 S. 1 UCC lautet: „Unless otherwise agreed all rights of either seller or

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Vorgaben für eine wirksame Abtretung, wie insbesondere das Erfordernis einer wirksamen Einigung, daher grundsätzlich nach allgemeinem Vertragsrecht.419 Dementsprechend erfolgt eine Abtretung unter dem UCC grundsätzlich durch formlosen Vertrag.420 Und ebenso wie im allgemeinen Vertragsrecht ist auch nach dem UCC eine Einwilligung des Schuldners für eine wirksame Abtretung nicht erforderlich. Der Übertragungstatbestand für Abtretungen ist demnach im allgemeinen Zivilrecht und unter Geltung des Art. 2 UCC identisch, die Forderungsübertragung kann allein durch eine Einigung von Zedent und Zessionar erfolgen. Anderes gilt für Sicherungsabtretungen unter Geltung des Art. 9 UCC.421

2.  Vertragliche Abtretungsverbote in den Vereinigten Staaten In den Vereinigten Staaten ging man bereits recht früh von der Möglichkeit aus, dass die Parteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit die Abtretbarkeit von Forderungen durch Vereinbarung ausschließen können. Im Jahr 1932 wurde dies im (ersten) Restatement of Contracts festgehalten.422 Dort bestimmt § 151 lit. c: „A right may be the subject of effective assignment unless […] the assignment is prohibited by the contract creating the right.“ Dabei ging man zunächst davon aus, dass ein derartiges vertragliches Abtretungsverbot einer wirksamen Forderungsabtretung entgegensteht.423 Dies wurde allerdings vor dem Hintergrund einer freien Veräußerlichkeit von Vermögensgegenständen (free alienability of property) aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten durch die Rechtsprechung zunehmend relativiert.424 Die Möglichkeit der Vereinbarung vertraglicher Abtretungsverbote wurde weiterhin anerkannt, jedoch wurden verbotswidrige Abtretungen immer häufiger für wirksam gehalten, indem die Gerichte Abtretungsverbote restriktiv interpretierten.425 Zunehmend setzte sich die Auffassung buyer can be assigned […].“ Der UCC nimmt hier § 317 Abs. 1 Restatement (Second) of Contracts auf. 419  Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (794). 420  Zwar enthält § 1-201 Abs. 1 UCC ein Schriftformerfordernis für Warenverkaufsforderungen im Wert von über 500 US-Dollar: „Except as otherwise provided in this section a contract for the sale of goods for the price of $500 or more is not enforceable by way of action or defense unless there is some writing sufficient to indicate that a contract for sale has been made between the parties and signed by the party against whom enforcement is sought […].“ Allerdings deutet die Formulierung „is not enforceable“ auf eine Durchsetzbarkeits- bzw. Beweisregel und nicht auf eine Wirksamkeitsvoraussetzung hin. Zudem ist die Bestimmung ihrem Wortlaut nach nicht auch auf die Abtretung entsprechender Warenverkaufsforderungen anzuwenden. 421  Dazu unten S. 169 ff. (§ 9 II.). 422  MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 21; von Falkenhayn, S. 233. 423  Farnsworth, Contracts, S. 85 m. w. N.; Kötz, Third Parties, S. 68. 424  Jansen, S. 1626 (1683 Fn. 40). 425  Farnsworth, Contracts, S. 86; MüKo-­ HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 21; von Falkenhayn, S. 233 f.; Kötz, Third Parties, S. 68; Goergen, S. 105 ff., jeweils m. w. N.



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durch, dass durch das Abtretungsverbot nur der Schuldner geschützt werden solle und das Verbot daher für den Konflikt zwischen mehreren Gläubigern des Zedenten keine Bedeutung habe.426 Diese Entwicklung nahm das im Jahr 1981 veröffentlichte Restatement (Second) of Contracts auf: § 317 Abs. 2 lit. c Restatement (Second) of Contracts [Assignment of a Right] „A contractual right can be assigned unless […] assignment is validly precluded by contract.“ § 322 Abs. 2 Restatement (Second) of Contracts [Contractual Prohibition of Assignment] „A contract term prohibiting assignment of rights under the contract, unless a different intention is manifested, (a) does not forbid assignment of a right to damages for breach of the whole contract or a right arising out of the assignor’s due performance of his entire obligation; (b) gives the obligor a right to damages for breach of the terms forbidding assignment but does not render the assignment ineffective; (c) is for the benefit of the obligor, and does not prevent the assignee from acquiring rights against the assignor or the obligor from discharging his duty as if there were no such prohibition.“ § 317 Abs. 2 lit. c Restatement (Second) of Contracts– deutsche Übersetzung427 Ein vertragliches Recht kann abgetreten werden, es sei denn, die Abtretung ist vertraglich wirksam ausgeschlossen. § 322 Abs. 2 Restatement (Second) of Contracts Sofern nicht eine andere Absicht eindeutig bekundet wurde, gilt für eine Vertragsklausel, die die Übertragung von Rechten aus dem Vertrag verbietet, folgendes: (a) sie untersagt nicht die Abtretung eines Rechts auf Schadensersatz wegen Verletzung des gesamten Vertrags oder eines Rechts aus der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner gesamten Verpflichtung durch den Zedenten; (b) sie räumt dem Schuldner einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Abtretungsverbots ein, macht die Abtretung jedoch nicht unwirksam; (c) sie gilt zugunsten des Schuldners und hindert den Zessionar nicht daran, Rechte gegen den Zedenten zu erwerben oder gegen den Schuldner, der seine Pflicht zu erfüllen hat, als gäbe es kein solches Verbot.

§ 317 Abs. 2 lit. c Restatement (Second) of Contracts geht demnach zwar von der Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots aus, die offizielle Anmerkung dazu betont aber, dass derartige Vereinbarungen restriktiv auszulegen sind.428 Zudem bestimmt § 322 Abs. 2 lit. b Restatement (Second) of Contracts ausdrücklich, dass der Verstoß gegen ein Abtretungsverbot dem Schuldner zwar Schadensersatzansprüche wegen Vertragsbruchs verschaffen kann, in aller Regel aber nicht zu einer Unwirksamkeit der Abtretung führt. 426  427 

Grau, S. 117 m. w. N. Eigene Übersetzung. 428  American Law Institute, Restatement of the Law (Second), Official Text, S. 18: „[…] it may be read restrictively to permit the assignment“.

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Nach diesem sog. modern approach ist bei der Auslegung im allgemeinen Vertragsrecht zu unterscheiden zwischen the assignor’s right to assign und the power to assign.429 Dabei werden vertragliche Abtretungsverbote regelmäßig lediglich als Beschränkung des right to assign, also als bloße schuldrechtliche Verpflichtungsabreden ohne verfügungshindernde Wirkung (covenant not to assign), interpretiert.430 Diese können zwar Schadensersatzansprüche des Schuldners bei vertragswidriger Abtretung begründen (trigger a breach); Dritten gegenüber entfalten Abtretungsverbote zwischen ursprünglichem Gläubiger und Schuldner aber keine Wirkung und der Zessionar erwirbt die verbotswidrig abgetretene Forderung absolut wirksam.431 Nur ausnahmsweise kann ein vertragliches Abtretungsverbot auch die power to assign beschränken und in der Folge eine wirksame Verfügung verhindern.432 Dass eine derartige verfügungshindernde Wirkung gewollt war, muss sich aber zum einen unmissverständlich aus der konkreten Verbotsklausel ergeben und zum anderen dürfen die Gesamtumstände nicht gegen eine derartige Wirkung sprechen.433 Selbst wenn die Klausel eigentlich clear and explicit die Unwirksamkeitsfolge anordnet und die Auslegung daher die (ausnahmsweise) Unwirksamkeitsfolge eines Verstoßes begründen müsste, wird von amerikanischen Gerichten hiervon unter Umständen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abgewichen.434 Letztlich handelt es sich stets um eine Einzelfallentscheidung des Gerichts, ob die Vertragsparteien ausnahmsweise durch ihre vertragliche Vereinbarung den Grundsatz der freien Veräußerlichkeit von Forderungen überwinden können.435 Regelmäßig bleibt es bei der rein obligatorischen Wirkung einer solchen Verbotsvereinbarung. 429 Vgl. Murray, S. 910 f.; Heer, S. 96, m. N. aus der Rspr. 430  Dass im Regelfall bloß von einer schuldrechtlichen Verpflichtung

auszugehen ist, beruht u. a. auf der Leitentscheidung Allhusen v. Caristo Constr. Corp aus dem Jahr 1952. Das Gericht stellte jedoch auch klar, dass bei entsprechender ausdrücklicher vertraglicher Formulierung der Rechtsfolgen ein Verstoß gegen das Abtretungsverbot durchaus auch einmal eine absolute Unwirksamkeitsfolge nach sich ziehen könne, vgl. m. N. Heer, S. 97 f. 431  Murray, S. 911; Hay, S. 135; Bruns, WM 2000, 505 (507); Heer, S. 97 m. w. N.; Farnsworth, Contracts, S. 86, jeweils m. N. aus der Rspr. Vertragliche Abtretungsverbote werden in der Regel lediglich als sog. covenant not to assign verstanden. 432 Vereinzelt wird davon ausgegangen, eine absolute Unwirksamkeit sei nur anzunehmen, wenn der Zessionar von der Beschränkung der power to assign Kenntnis hatte, vgl. Hay, S. 135. Hays Ansatz entspricht im Ergebnis dem Regelungskonzept C. 433  Diese erste Voraussetzung eines eindeutigen Parteiwillens spiegelt sich auch im Restatement (Second) of Contracts wieder, vgl. § 322 Abs. 2: „unless a different intention is manifested“. Die Gerichte verlangen hier überwiegend die ausdrückliche Formulierung („express language“) in der Verbotsklausel, dass die Verfügungsmacht beschränkt wird und eine verbotswidrige Abtretung nichtig („void“, „invalid“ bzw. „ineffective“) sein soll. Je detaillierter und spezifischer die konkrete Klausel formuliert ist, desto eher kann gegebenenfalls ein verfügungshindernder Effekt angenommen werden, vgl. Farnsworth, Contracts, S. 89 f. m. N. aus der Rspr. 434  Heer, S. 99 m. w. N. 435 Im Rahmen der Gesamtumstände berücksichtigen die Gerichte, ob der Schuldner durch die Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung besondere Nachteile zu befürchten hat,



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Nach alledem ist die konkrete Wirkung einer Abtretungsverbotsvereinbarung im allgemeinen Vertragsrecht eine Auslegungsfrage. Eine verfügungshindernde Wirkung ist dem Grunde nach zwar möglich, die Auslegung führt aber in der Regel zu einer rein obligatorischen Wirkung des Verbots und damit einer absoluten Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung. Die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote im allgemeinen Vertragsrecht der Vereinigten Staaten entspricht damit im Regelfall dem Regelungskonzept D. Dies gilt gleichermaßen für Abtretungsverbote im Rahmen eines Warenkaufs im Sinne von Art. 2 UCC. § 2-210 Abs. 2 UCC bestimmt: § 2-210 Abs. 2 UCC [Delegation of Performance; Assignment of Rights] „Unless otherwise agreed all rights of either seller or buyer can be assigned except where the assignment would materially change the duty of the other party, or increase materially the burden or risk imposed on him by his contract, or impair materially his chance of obtaining return performance. A right to damages for breach of the whole contract or a right arising out of the assignor’s due performance of his entire obligation can be assigned despite agreement otherwise.“ § 2-210 Abs. 2 UCC – deutsche Übersetzung436 Soweit nicht anderweitig vereinbart, können alle Rechte vom Verkäufer oder Käufer abgetreten werden, es sei denn, die Abtretung würde die Pflicht der anderen Partei inhaltlich ändern, oder die dieser durch den Vertrag auferlegte Belastung oder das Risiko wesentlich erhöhen, oder ihre Chance auf Erhalt der Gegenleistung wesentlich verschlechtern. Ein Anspruch [des Zedenten] auf Schadensersatz wegen Verletzung des gesamten Vertrages oder ein Anspruch auf Gegenleistung nach Erbringung der eigenen vertragsgemäßen Leistung können trotz entgegenstehender vertraglicher Vereinbarung abgetreten werden.

Nach dieser Bestimmung ist die Vereinbarung von Abtretungsverboten beim Warenkauf im Sinne des Art. 2 UCC grundsätzlich möglich.437 Sie verhindert jedoch jedenfalls in den in S. 2 genannten Konstellationen (Anspruch wegen Verletzung des ganzen Vertrags oder der Anspruch auf Gegenleistung nach erbrachter eigener Leistung) nicht, dass wirksam abgetreten werden kann.438 Für die nicht vom S. 2 des § 2-210 Abs. 2 UCC erfassten Fälle der Abtretung einer Warenforderung im Sinne des Art. 2 UCC gilt damit aber keineswegs im Umdenen nicht mit einem Schadensersatzanspruch begegnet werden kann. Ist dies nicht der Fall, so wird in der Regel zugunsten der Wirksamkeit der Abtretung trotz des Abtretungsverbots entschieden. 436  Eigene Übersetzung in Anlehnung an die Übersetzung von Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (796). 437  Stark, S. 51. Daher unzutreffend F. Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 Fn. 4: „in § 2-210 Abs. 2 UCC Ausschluss von Abtretungsverboten“. 438 HKK/Hattenhauer, §§  398–413 Rn. 72; Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (796). Nicht nachvollziehbar ist die Anm. von Grau, S. 118, der Wortlaut des § 2-210 Abs. 2 S. 2 UCC lasse offen, ob es sich um eine relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung oder um eine absolute Wirksamkeit bei rein obligatorischer Wirkung des Verbots handelt. Schließlich kennt das US-amerikanische Recht bereits im allgemeinen Zivilrecht keine relative Unwirksamkeitsfolge bei einer verbotswidrigen Abtretung, sodass eine solche im Anwendungsbereich des Art. 2 UCC auch nicht nahe liegt.

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kehrschluss, dass eine verbotswidrige Abtretung zwingend unwirksam wäre. Vielmehr bleibt es in diesen Fällen bei der soeben für das allgemeine Vertragsrecht geschilderten Rechtslage. Es kommt auf die Auslegung des Abtretungsverbots an, wobei regelmäßig von einer rein schuldrechtlichen Wirkung des Verbots ausgegangen wird.439 Insofern schreibt S. 2 für gewisse Konstellationen nur zwingend vor, was nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ohnehin im Regelfall gilt.

IV.  Der Draft Common Frame of Reference Der Draft Common Frame of Reference (DCFR) geht auf den Aktionsplan der Europäischen Kommission „Ein kohärentes Europäisches Vertragsrecht“ aus dem Jahr 2003 zurück.440 In diesem Aktionsplan wurde erstmals die Erarbeitung eines „Gemeinsamen Referenzrahmens“ (sog.  Common Frame of Reference) für ein europäisches Vertragsrecht in den Blick genommen.441 Dieser Referenzrahmen sollte grundlegende Prinzipien, Definitionen und Modellregeln enthalten und dem Gesetzgeber als Anhaltspunkt bzw. als toolbox für weitere Arbeiten zur Verfügung stehen.442 Mit der Ausarbeitung eines solchen Gemeinsamen Referenzrahmens wurden mehrere Wissenschaftlergruppen betraut, wobei die Study Group on a European Civil Code eine entscheidende Rolle einnahm.443 Seit 2009 liegt das Ergebnis der Arbeiten als sechsbändiger Entwurf vor.444 Nach Absicht der Verfasser dient dieser Entwurf als Basis für einen (von der Kommission im Aktionsplan des Jahres 2003 gewünschten) politischen Referenzrahmen445 und geht demnach über ein rein wissenschaftliches Projekt hinaus. Letztlich liegt mit dem DCFR, der versucht, weite Bereiche des europäischen Schuld- und Vermögensrechts in Regelform zu erfassen, der akademische Entwurf eines Europäischen Zivilgesetzbuches vor.446 Dieser Entwurf ist zwar 439 

Vgl. auch White u. a., UCC Bd. I, S. 401 f. der Kommission vom 12.02.2003, KOM(2003) 68 endg. Die Kommission verfolgte damit u. a. das Ziel, Rechtssicherheit zu stärken, was wiederum Transaktionskosten senken und so den grenzüberschreitenden Handel vereinfachen sollte, vgl. Ringe, S. 251 (262). 441  Mitteilung der Kommission vom 12.02.2003, KOM(2003) 68 endg., insb. Ziff. 59 ff. 442  Dies führt die Mitteilung der Kommission vom 11.10.2004, KOM(2004) 651 endg. näher aus. Im Anhang I zu dieser Mitteilung (dort S. 17) fasste die Kommission auch die Aufnahme des Abtretungsrechts in das Projekt eines einheitlichen Privatrechts ins Auge. 443  Die Study Group nahm ihre Arbeiten allerdings bereits 1998, also unabhängig vom Aktionsplan, auf. Sie verstand sich als Nachfolgerin der Lando-Kommission, auch wenn sich Strukturen, Ziele und Arbeitsmethoden teilweise stark unterschieden, vgl. Schmidt-Kessel, Study group, S. 1453 (1454). Neben der Study Group nahm bei der Ausarbeitung des DCFR die sog. Aquis Group eine entscheidende Rolle ein. 444  Unter der Herausgeberschaft der Wissenschaftler von Bar und Clive liegt der DCFR sowohl als „Outline Edition“ als auch als kommentierte „Full Edition“ vor. 445  Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 2 und 19. 446  Stadler, JZ 2010, 380; Hesselink, Tul. L. Rev. 83 (2009), 919 (923); Selke, S. 27; Girsberger/Hermann, S. 319 (320). 440  Mitteilung



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nicht in einem staatlichen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommen und kann als Soft law keinerlei positive Rechtsgeltung beanspruchen,447 dennoch geht vom DCFR ein nicht unerheblicher tatsächlicher Einfluss aus. Bereits jetzt dient er als Auslegungshilfe und wird gelegentlich von internationalen Gerichten und Schiedsgerichten zur Lückenfüllung herangezogen.448 Zudem können Parteien die Geltung des DCFR vereinbaren.449 Vor allem aber kann dieses nicht-legislatorische Modellgesetz der Rechtswissenschaft als Ausgangspunkt für weitere Forschung dienen.450 Jedenfalls hat der DCFR das Bewusstsein für die zumindest in Teilen gegebene Ähnlichkeit der nationalen Regelungen und deren Unterschiede geschärft. Der DCFR stand und steht jedoch auch in der Kritik. Vielfach wird betont, dass noch umfangreiche weitere Vorbereitungsund Forschungsarbeit vonnöten sind, bevor ein so umfangreiches Kodifikationsprojekt wie der DCFR einmal Realität werden könnte.451

1.  Das Abtretungsrecht des DCFR Das Abtretungsrecht des DCFR ist im 3. Buch des 5. Kapitels („Wechsel der Parteien“) in den Art. III.-5.101 ff. geregelt.452 Die Abtretung wird definiert als „transfer of the right by one person (the assignor) to another (the assignee)“.453 Der Grundsatz der Abtretungsfreiheit ist ausdrücklich in Art. III-5:105 Abs. 1 DCFR niedergelegt. Die Übertragung einer Forderung erfolgt gemäß Art. III.-5:​ 104 Abs. 1 lit. e durch einen act of assignment.454 Dieser unterliegt keinen besonderen Formerfordernissen, was auch dem Verweis in Art. III-5:110 DCFR 447 

Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 10. Vor Art. 164 ff. Rn 4a.

448 BSK/Girsberger/Hermann, 449 Vgl. Ringe, S. 251 (262). 450 

Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 19 f.; Schwartze, S. 53 (68). Dannemann, S. 96 (118 f.) geht davon aus, dass die zunehmende Relevanz und Vertrautheit des DCFR zu einer stetigen Annäherung der Vertragsrechte der europäischen Staaten führt. 451  Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 8 f. m. w. N. Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (45 f.), hält den Entwurf für „überambitioniert“, „weil er über weite Strecken […] neue Regeln formuliert und neuartige Konzepte entwickelt, die mit keiner Rechtsordnung in Europa im Einklang stehen“. 452  Das von den Verfassern des DCFR verfolgte Ziel der Zessionsbestimmungen ist es, Abtretungsvorgänge zu erleichtern und gleichzeitig einen hohen Standard im Hinblick auf den Schuldnerschutz zu gewährleisten, vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:​ 101 Anm. E. 453  Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Outline Edition, Annex, S. 546. 454  Der DCFR definiert „act of assignment“ in Art. III.-5:102 Abs. 2 weit, neben dem Abtretungsvertrag ist von diesem Begriff auch ein „other juridical act which is intended to effect the transfer of the right“ umfasst. Diese Formulierung ist v. a. dem englischen Recht geschuldet, das die Abtretung nicht als Vertrag im engeren Sinne begreifen, vgl. dazu oben S. 48 (§ 4 I. 1.). Neben dem act of assignment nennt Art. III.-5:104 Abs. 1 als weitere Grundvoraussetzungen der Abtretung die Existenz und Übertragbarkeit des Forderungsrechts und die Verfügungsbefugnis des Inhabers. Vgl. zu diesen Punkten, die in sämtlichen Abtretungsrechten vorausgesetzt und im Rahmen dieser Untersuchung daher nicht stets erwähnt werden, im Einzelnen Kieninger, ZEuP 2010, 724 (727 ff.) und Selke, S. 192 ff.

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auf die allgemeinen Bestimmungen zur Wirksamkeit von Verträgen – und damit auf die generelle Formfreiheit – zu entnehmen ist. Letztlich bedarf es zur Übertragung nur einer formlosen Einigung. Allerdings muss der Abtretung nach Art. III.-5:104 lit. d DCFR ein Rechtsgrund zugrunde liegen,455 woraus sich mittelbar ein Formerfordernis ergeben kann. Eine Schuldnerbenachrichtigung ist nach Art. III.-5:104 Abs. 4 ausdrücklich keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Abtretungen mit Sicherungsfunktion (assignments for purposes of security) unterliegen nach Art. III.-5:103 Abs. 1 DCFR nicht den allgemeinen Regeln über die Forderungsabtretung, sondern nach Art. IX.-1:102 Abs. 3 und 4 DCFR dem Anwendungsbereich des Buchs IX über Sicherungsrechte („Proprietary security in movable assets“).456 Dort ist – in enger Anlehnung an den functional approach des US-amerikanischen Art. 9 UCC – einheitlich für sämtliche dingliche Sicherheiten an beweglichem Vermögen ein modernes Registrierungssystem vorgesehen.457 Der DCFR präferiert also die Einführung eines Europäischen Registers für Mobiliarsicherheiten.458

2.  Vertragliche Abtretungsverbote nach dem DCFR Eine ausdrückliche Regelung des vertraglichen Abtretungsverbots enthält Art. III.-5:108 DCFR. Art. III.-5:108 DCFR [Assignability: effect of contractual prohibition] „(1) A contractual prohibition of, or restriction on, the assignment of a right does not affect the assignability of the right. (2) However, where a right is assigned in breach of such a prohibition or restriction: (a) the debtor may perform in favour of the assignor and is discharged by so doing; and (b) the debtor retains all rights of set-off against the assignor as if the right had not been assigned. (3) Paragraph (2) does not apply if: (a) the debtor has consented to the assignment; (b) the debtor has caused the assignee to believe on reasonable grounds that there was no such prohibition or restriction; or (c) the assigned right is a right to payment for the provision of goods or services.

455  Die Verfasser des DCFR haben sich somit für das Kausalprinzip entschieden. Vgl. dazu Selke, S. 200. 456  Dies stellt einen bedeutenden Unterschied im Vergleich zu den anderen, nicht-legislatorischen Modellgesetzen und internationalen Konventionen dar, die jeweils in die allgemeinen Abtretungsregelungen auch die Sicherungsabtretung einschließen, vgl. Kieninger, ZEuP 2010, 724 (740). Ausführlich zu Sicherungsrechten an Forderungen nach dem IX. Buch des DCFR Wilhelm, S. 146 ff. 457  Kieninger, ZEuP 2010, 724 (741); Brinkmann, S. 435 ff. 458  Umfassend zu einem derartigen Europäischen Register für Mobiliarsicherheiten Brinkmann, S. 435 ff. Die Verfasser zielen dadurch auf größtmögliche Rechtssicherheit im Zusammenhang mit Sicherungsgeschäften, vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 52.



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(4) The fact that a right is assignable notwithstanding a contractual prohibition or restriction does not affect the assignor’s liability to the debt or for any breach of the prohibition or restriction.“ Art. III.-5:108 DCFR [Abtretbarkeit: Wirkung eines vertraglichen Ausschlusses] – deutsche Übersetzung459 (1) Ein vertraglicher Ausschluss oder eine vertragliche Beschränkung der Abtretung eines Anspruchs berührt die Abtretbarkeit des Anspruchs nicht. (2) Wird ein Anspruch jedoch entgegen einem solchen Verbot oder einer solchen Beschränkung abgetreten (a) kann der Schuldner zugunsten des Abtretenden mit Erfüllungswirkung leisten, und (b) der Schuldner behält gegenüber dem Abtretenden jedes Recht zur Aufrechnung, als wäre der Anspruch nicht abgetreten worden. (3) Absatz (2) gilt nicht, wenn (a) der Schuldner der Abtretung zugestimmt hat, (b) der Schuldner beim Abtretungsempfänger die vernünftige Annahme hervorgerufen hat, dass ein solches Verbot oder eine solche Beschränkung nicht besteht, oder (c) das abgetretene Recht ein Zahlungsanspruch für die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen ist. (4) Der Umstand, dass ein Anspruch abweichend von einem vertraglichen Verbot oder einer vertraglichen Beschränkung abtretbar ist, berührt die Haftung des Abtretenden gegenüber dem Schuldner wegen eines Verstoßes gegen das Verbot oder die Beschränkung nicht.

Abs. 1 bestimmt, dass ein vertragliches Abtretungsverbot die Abtretbarkeit der Forderung nicht berührt und auch Abs. 4 betont ausdrücklich, dass eine Forderung trotz einer entgegenstehenden Verbotsvereinbarung abtretbar ist. Der DCFR sieht im Grundsatz also die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung vor. Die Forderungsinhaberschaft geht trotz Abtretungsverbot vom Zedenten auf den Zessionar über.460 Dabei unterscheidet der DCFR, anders als beispielsweise die PECL oder die PICC, nicht zwischen Geldforderungen und sonstigen Forderungen. Gemäß Abs. 2 lit. a hat der Schuldner allerdings trotz des absolut wirksamen Forderungsübergangs die Möglichkeit, mit befreiender Wirkung an seinen bisherigen Gläubiger zu leisten, zudem bleibt ihm nach Abs. 2 lit. b die Aufrechnungsbefugnis gegen den Altgläubiger uneingeschränkt erhalten. Es wird zugunsten des Schuldners fingiert, die Abtretung habe nicht stattgefunden, und zwar unabhängig von dessen Gutgläubigkeit und somit selbst nach positiver Kenntnis des Schuldners von der Abtretung.461 Der Zedent bleibt trotz des ab459  Deutsche Übersetzung nach dem DCFR Translation Project von Schulte-Nölke, auszugsweise abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 460  Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:108 Anm. B: „the assignee becomes the holder of the right as soon as the assignment takes effect“. 461  Lieder, S. 1067. Insofern gleicht die DCFR-Regelung §  354a HGB, vgl. Jansen, S. 1626 (1685).

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tretungsbedingten Verlusts der Forderungsinhaberschaft weiter empfangsberechtigt. Schuldbefreiend wirkt aber auch die Leistung an den Zessionar, den wahren Gläubiger.462 Der Schuldner hat damit ein Wahlrecht: er kann frei entscheiden, ob er die Leistung seinem ursprünglichen oder seinem neuen Gläubiger erbringt.463 Obwohl die Abtretung wirksam ist, kann sich der Zessionar nicht darauf verlassen, dass er vom Schuldner Zahlung erlangt.464 Das Wahlrecht wird dem Schuldner zulasten des Zessionars eingeräumt, denn im Regelfall wird der Schuldner an den Zedenten zahlen, sodass der Zessionar sich im Folgenden an den – ungerechtfertigt bereicherten – Zedenten halten muss und das Weiterleitungsrisiko bzw. dessen Insolvenzrisiko zu tragen hat.465 Dadurch hat der Zessionar im Ergebnis das Insolvenzrisiko von Schuldner und Zedent zu tragen. Er trägt insgesamt ein erhöhtes Risiko des Ausfalls seiner Forderung. Das Wahlrecht des Schuldners wird allerdings durch Abs. 3 bedeutend eingeschränkt. In den dort genannten Fällen ist, entsprechend der tatsächlichen Rechtslage, allein der Zessionar empfangszuständig.466 Die verbotswidrige Abtretung ist dann absolut wirksam, ohne dass der Schuldner aufgrund des Abtretungsverbots einen besonderen, über die allgemeinen schuldnerschützenden Bestimmungen hinausgehenden, Schuldnerschutz genießt.467 Wichtigster Fall ist Abs. 3 lit. c, die verbotswidrige Abtretung eines Kaufpreis- oder Werklohnanspruchs (trade receivable). Die Verfasser des DCFR begründen dies damit, dass Wirtschaftsakteure ein besonderes Interesse daran haben, derartige Forderungen zur Unternehmensfinanzierung, insbesondere für das Factoring, zu nutzen.468 Allerdings erschließt sich nicht, warum dann andere Forderungen als solche aus Kauf- und Dienstleistungsverträgen, die ebenfalls häufig beim Factoring genutzt werden, ausgenommen sind.469 Darüber hinaus nimmt Abs. 3 lit. a und b dem Schuldner das Wahlrecht, wenn dieser sich im Hinblick auf das 462 

Vgl. auch von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:108 Anm. B. Selke, S. 266 f. Auf einem Missverständnis beruht Selkes Kritik, durch Art. III.-5:116 Abs. 2 lit. b DCFR würde dem Schuldner das Wahlrecht „kurzerhand wieder aberk[a]nnt“ (so Selke, S. 268). Nach dieser Vorschrift darf der Schuldner dem Zessionar keine Einwendungen entgegenhalten, die auf der Verletzung eines vertraglichen Abtretungsverbots beruhen. Dieser ist aber nur auf solche Einwendungen bezogen, die unmittelbar aus der Abredewidrigkeit als solcher resultieren, wie z. B. ein Rücktritt wegen vertragsbrüchigen Verhaltens, vgl. Lieder, S. 1080. 464  Sigman/Kieninger, S. 1 (27). 465  Kieninger, ZEuP 2010, 724 (734); Maultzsch, S. 787 (800); Selke, S. 267. Wenn in der Literatur teilweise aus diesem Grund umfangreiche Einschränkungen des Wahlrechts vorgeschlagen werden, bspw. im Fall eines offengelegten Eigentumsvorbehalts (vgl. z. B. K. Schmidt, FS Schimansky, S. 503 [514]), so ist Maultzsch, S. 787 (800) darin zuzustimmen, dass dies eine unzulässige Korrektur des Gesetzgebers darstellt. 466  Selke, S. 267. 467  Beale/Ringe, S. 521 (541). 468  Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:108 Anm. B; Schmidt-Kessel, Gläubiger und Schuldner, S. 489 Rn. 76. 469  Kieninger, ZEuP 2010, 724 (736). 463 



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Abtretungsverbot widersprüchlich verhalten hat und insofern nicht schutzwürdig ist. Dies ist zum einen der Fall, wenn der Schuldner die Gutgläubigkeit des Zessionars hinsichtlich des Nichtvorliegens eines Abtretungsverbots hervorgerufen hat (lit. b).470 Der Gutglaubensschutz wird im Vergleich zu den PICC und den PECL im DCFR in lit. b also dahingehend modifiziert, dass der Schuldner nicht schuldbefreiend an den Zedenten leisten kann, wenn er die Gutgläubigkeit des Zessionars verursacht hat.471 Zum anderen hat der Schuldner nach lit. a dann kein Wahlrecht, wenn er der Abtretung zugestimmt hat. Der Gedanke einer Aberkennung des Wahlrechts bei mangelnder Schutzwürdigkeit wird in Art. III.-5:108 DCFR aber nicht konsequent durchgehalten, schließlich gewährt Abs. 2 dem Schuldner das Wahlrecht auch dann, wenn er positive Kenntnis von der Abtretung hatte. Abs. 3 ist zwar regelungstechnisch als Ausnahme von Abs. 2 konzipiert, die Ausnahme der Zahlungsansprüche aus Lieferung und Leistung (lit. c) ist jedoch äußerst praxisrelevant und hat weit über die Factoringbranche hinausreichende Auswirkungen.472 In der Praxis ist das Wahlrecht nach Abs. 2 insofern wohl eher die Ausnahme und nicht den Regelfall. Abschließend stellt Abs. 4 klar, dass die aus der Abtretungsverbotsvereinbarung folgende schuldrechtliche Verpflichtung des Gläubigers von der absoluten Wirksamkeitsfolge unberührt bleibt. Der verbotswidrig abtretende Zedent handelt vertragsbrüchig. Erleidet der Schuldner dadurch einen Schaden, haftet der Zedent dafür nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze.473 In den Fällen, in denen der Schuldner bereits durch das Wahlrecht gegen negative Folgen des Gläubigerwechsels weitgehend geschützt ist, wird er in der Regel durch die verbotswidrige Abtretung jedoch keinen nennenswerten Schaden erleiden.474 Größere Bedeutung kommt dem Schadensersatzanspruch somit nur zu, wenn das Wahlrecht nach Abs. 3 nicht gegeben ist. In der Gesamtbetrachtung handelt es sich bei Art. III.-5:108 DCFR um eine komplexe Bestimmung, die die politische Ambivalenz widerspiegelt und wohl das Ergebnis eines nicht sonderlich geglückten Kompromisses ist.475 Eine Einordnung erfolgt in dieser Untersuchung in das Regelungskonzept D. Schließlich ist trotz des unter Umständen bestehenden Wahlrechts von der rechtlichen 470  Laut offiziellem Kommentar ist hierfür ein „misleading behaviour“ des Schuldners gegenüber dem Zessionar erforderlich, vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art.  III.‑5:​108 Anm. C.  Jansen, S. 1626 (1687) hält eine solche schuldhafte Verursachung durch den Schuldner nur für schwer vorstellbar. Es dürfte sich jedenfalls um eine seltene Ausnahme handeln. 471 EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 28. 472  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 53. 473  Lieder, S. 1063. 474  Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:108 Anm. B. Zustimmend Lieder, S. 1071. Ähnlich Girsberger/Hermann, S. 319 (329 Fn. 40): „Schaden eher theoretischer Natur“. 475 Ähnlich Sigman/Kieninger, S. 1 (26).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Konstruktion her die absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung angeordnet, und zudem ist das Wahlrecht in der Praxis ohnehin regelmäßig nach Abs. 3 ausgeschlossen.476 Ein solcher Ausschluss des Wahlrechts, also eine uneingeschränkte absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung, besteht über Art. III.-5:108 Abs. 3 DCFR hinaus auch bei der Begründung von Sicherungsrechten an Forderungen. Wie bereits erwähnt, sieht der DCFR im Buch IX einheitliche Regelungen für sämtliche Sicherungsrechte vor, unter Einschluss von Abtretungen zur Sicherheit. Zur Wirksamkeit von Übertragungsbeschränkungen bestimmt Art. IX.-2:​ 104 Abs. 2 DCFR in diesem Fall: Art. IX.-2:104 Abs. 2 DCFR [Specific issues of transferability] „A security right can be created in an asset, even if its owner had agreed not to transfer or to encumber the asset. This rule applies also to a right to performance, whether contractual or not, unless it is non-assignable by virtue of III.-5:109 […] paragraph (1).“ Art. IX.-2:104 Abs. 2 DCFR [Spezifische Fragen der Übertragbarkeit] – deutsche Übersetzung477 Ein Sicherungsrecht an einem Vermögensgegenstand kann auch dann wirksam begründet werden, wenn der Inhaber vereinbart hat, den Vermögensgegenstand nicht zu übertragen oder zu belasten. Diese Regelung gilt auch für vertragliche oder außervertragliche Leistungsansprüche, es sei denn, sie sind aufgrund von III.-5:109 Abs. 1 nicht übertragbar.

Danach ist die Begründung eines Sicherungsrechts wirksam, auch wenn der Gläubiger sich gegenüber einem Dritten verpflichtet hat, den entsprechenden Vermögensgegenstand nicht zu übertragen. Der Sicherungsnehmer erwirbt trotz eines Abtretungsverbots wirksam die Forderung zur Sicherheit bzw. ein Sicherungsrecht an ihr.478 Diese Unbeachtlichkeit eines Übertragungsverbots auf verfügungsrechtlicher Ebene gilt nicht nur, wie bei Art. 9 UCC, für Geldforderungen, sondern nach Art. IX.-2:104 Abs. 2 S. 2 DCFR ausdrücklich für jegliche Forderungen, es sei denn, deren Übertragbarkeit ist ausnahmsweise wegen ihres „highly personal character“ – und damit unabhängig von der Vereinbarung eines Abtretungsverbots – ausgeschlossen.479

476  Abzulehnen

ist daher die Auffassung von Girsberger/Hermann, S. 319 (328 f.), die wegen des Wahlrechts des Schuldners von einer relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession ausgehen und nur in den Fällen des Abs. 3, der das Wahlrecht nach Abs. 2 ausschließt, von einer absoluten Wirksamkeit. 477  Eigene Übersetzung. 478 Absolute Drittwirksamkeit des Sicherungsrechts auch in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz ist allerdings erst mit der Registrierung des Sicherungsrechts gegeben, siehe Art. IX.-3:101 ff. DCFR. 479  Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Anm. A, S. 4473. Vgl. zur Unabtretbarkeit einer Forderung wegen Höchstpersönlichkeit, die regelmäßig in einem gesetzlichen Abtretungsverbot niedergelegt ist, oben S. 58 ff. (§ 4 III. 1.).



§ 8  Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit

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Auch hier schließt die Wirksamkeit trotz Abtretungsverbots nicht aus, dass der Gläubiger wegen der Verletzung seiner schuldrechtlichen Pflicht zum Schadensersatz verpflichtet ist.480 Für Sicherungsabtretungen gilt demnach das Gleiche wie nach Art. III.-5:108 Abs. 3 DCFR, wenn das Wahlrecht des Schuldners – wie insbesondere bei der Abtretung von Kaufpreis- oder Werklohnansprüchen (lit. c) – ausgeschlossen ist. Die Sicherungsabtretung ist neben den Art. III.-5:​ 108 Abs. 3 DCFR lit. a–c demnach eine vierte Ausnahmekonstellation, in der ebenfalls kein Wahlrecht des Schuldners besteht.

V.  Die Factoringkonvention Eingangs wurde bereits auf die zunehmende Internationalisierung des Abtretungsrechts hingewiesen. Eines der wichtigsten Regelwerke in diesem Zusammenhang ist die vom unabhängigen International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit) erarbeitete Ottawa Convention on International Factoring (Factoringkonvention).481 Dieses privatrechtsvereinheitlichende multilaterale Abkommen trägt der zunehmenden Verbreitung und Bedeutung von Forderungsabtretungen im grenzüberscheitenden Geschäftsverkehr Rechnung und strebt deren Vereinheitlichung und Vereinfachung an. Dadurch sollen für das internationale Factoring die Transaktionskosten gesenkt und zumindest ein Mindestmaß an Rechtssicherheit erlangt werden.482 Zu diesem Zweck enthält die Konvention in den Art. 5 bis 11 für Forderungsabtretungen im Kontext von internationalem Factoring vereinheitlichtes Sachrecht.483 Bindend ist die Factoringkonvention als völkerrechtlicher Vertrag nur für die beteiligten Vertragsstaaten. In Deutschland ist die Konvention nach Hinterlegung der Ratifikationsurkunde mit Wirkung zum 1. Dezember 1998 in Kraft getreten.484 Konventionsstaaten sind außer Deutschland bislang allerdings lediglich einige wenige Staaten, u. a. Frankreich, Italien, Nigeria und Belgien.485 Aufgrund die480 

Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Anm. A, S. 4473. ist ein im Jahr 1926 gegründetes privates internationales Institut mit Sitz in Rom. Es verfolgt das Ziel, die Vereinheitlichung des Privatrechts auf globaler Ebene voranzutreiben. Das Institut arbeitet nicht in staatlichem Auftrag. Vgl. ausführlich zur UnidroitArbeitsgruppe Riedl, S. 175 ff. An der Factoringkonvention arbeiteten Vertreter von 56 Nationen über zehn Jahre lang, vgl. Lodigkeit, S. 213; Goergen, S. 193 ff. Die Konvention vom 28.05.1988 trat gemäß ihres Art. 14 Abs. 1 am 01.05.1995 in Kraft. 482  Ringe, S. 251 (260). Vgl. auch den Text der Präambel. 483  Dabei regelt die Konvention zwar viele Aspekte des internationalen Factorings, überlässt einzelne Fragen teilweise aber auch bewusst dem IPR bzw. den nationalen Rechtsordnungen, vgl. Ringe, S. 251 (260) m. w. N. 484 Vgl. das deutsche Zustimmungsgesetz „Gesetz zu dem Unidroit-Übereinkommen vom 25.05.1988 über das internationale Factoring“, BGBl. 1998 Teil II Nr. 5, S. 172 sowie die Bekanntmachung über das Inkrafttreten in Deutschland vom 31.08.1998, BGBl. 1998 Teil II Nr. 37, S. 2375. 485  Einige andere Staaten haben das Regelwerk zwar unterzeichnet, aber bisher nicht rati481  Unidroit

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ser recht geringen Anzahl an Vertragsstaaten ist die tatsächliche Relevanz der Factoringkonvention im internationalen Rechtsverkehr gering.486

1.  Das Abtretungsrecht der Factoringkonvention Die Factoringkonvention enthält Sonderregelungen für das internationale Factoring. Ihr Anwendungsbereich ist folglich auf das Factoringgeschäft als einen wichtigen Teilbereich des Abtretungsrechts und auf internationale Sachverhalte beschränkt. Gemäß Art. 2 Abs. 1 der Konvention ist das entscheidende Kriterium zur Bestimmung des internationalen Charakters die Internationalität des der abgetretenen Forderung zugrundeliegenden Vertrags. Die dem Factor abgetretenen Forderungen müssen einem grenzüberschreitenden Kauf- oder Dienstleistungsvertrag entstammen. Mithin sind Factoringgeschäfte, die zwar grenzüberschreitend erfolgen, jedoch Forderungen ohne einen derartigen internationalen Charakter zum Gegenstand haben, nicht vom Anwendungsbereich der Konvention erfasst.487 Zudem muss es sich um Forderungen aus dem gewerblichen Warenhandel oder Dienstleistungssektor handeln, die Konvention findet keine Anwendung auf Forderungen aus Verträgen, die vom Schuldner für den privaten Gebrauch abgeschlossen wurden, vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a. Allerdings wird kein beiderseitiges Handelsgeschäft verlangt, es wird nur eine gewerbliche Tätigkeit des Factoringkunden (Zedenten) vorausgesetzt.488 Die Konvention setzt für eine wirksame Forderungsabtretung – stillschweigend – eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar voraus, wenn sie von Factoringverträgen spricht.489 Bei der in Art. 1 Abs. 2 lit. c genannte Abtretungsanzeige an den Schuldner handelt es sich nicht um ein Wirksamkeitserfordernis, sondern eine solche ist nur für die Durchsetzung der Forderung dem Schuldner gegenüber erforderlich.

2.  Vertragliche Abtretungsverbote nach der Factoringkonvention Eine Regelung zu vertraglichen Abtretungsverboten enthält Art. 6. Diese Regelung wird sogar als Kernstück des gesamten Übereinkommens bezeichnet.490 Jedenfalls war sie bei der Erarbeitung des Konventionstextes die am meisten diskutiere Bestimmung.491 fiziert. Der aktuelle Status ist abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 486  Kieninger, ERA Forum 16 (2015), 181 (183). 487  Schütze, S. 8; Nefzger, S. 40; Battafarano, S. 227; Müller-Chen, S. 903 (908); Lurger, S. 104 (106). 488  Battafarano, S. 227. 489  Lurger, S. 104 (111). 490  Häusler, S. 269 (281). Ähnlich Ferrari/Kieninger, Art. 6 FactÜ Rn. 43. 491  Rebmann, RabelsZ 53 (1989), 599 (609).



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Art. 6 Factoringkonvention – deutsche Übersetzung492 „(1) Die Abtretung einer Forderung durch den Lieferanten an den Factor ist auch dann wirksam, wenn zwischen dem Lieferanten und dem Schuldner eine Vereinbarung besteht, die eine derartige Abtretung verbietet. (2) Eine solche Abtretung ist jedoch gegenüber dem Schuldner unwirksam, wenn er bei Abschluß des Warenkaufvertrags seine Niederlassung in einem Vertragsstaat hat, der eine Erklärung nach Art. 18 abgegeben hat. (3) Absatz 1 läßt eine Verpflichtung nach Treu und Glauben, die der Lieferant gegenüber dem Schuldner hat, sowie die Haftung des Lieferanten gegenüber dem Schuldner wegen einer vertragswidrigen Abtretung unberührt.“

Die Grundregelung in Art. 6 Abs. 1 sieht die Wirksamkeit der Abtretung trotz Abtretungsverbot vor. Die Forderung scheidet aus dem Vermögen des Zedenten aus und geht mit voller dinglicher Wirkung in das Vermögen des Zessionars über.493 Auch dem Schuldner gegenüber wird der Zessionar (Factor) der neue Forderungsinhaber. Die verbotswidrige Abtretung ist absolut wirksam (Regelungskonzept D).494 Dies spiegelt das Grundanliegen der Factoringkonvention wider, den Forderungsverkehr zu fördern.495 Unberührt bleibt gemäß Art. 6 Abs. 3 die schuldrechtliche Verpflichtung des Zedenten, die Forderung nicht abzutreten. Wird diese Pflicht verletzt, kann der Zedent sich – gemäß dem anwendbaren nationalen Recht496 – schadensersatzpflichtig machen. Das Abtretungsverbot ist demnach nicht gänzlich unwirksam, sondern hat schuldrechtliche Wirkung. Eine Ausnahme von der Grundregel sieht Art. 6 Abs. 2 vor. Hat der Sitzstaat des Forderungsschuldners eine Vorbehaltserklärung im Sinne von Art. 18 abgegeben, gilt ein abweichendes Regelungskonzept zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote.497 Art. 18 der Factoringkonvention lautet: Art. 18 Factoringkonvention „Ein Vertragsstaat kann jederzeit in Übereinstimmung mit Artikel 6 Absatz 2 erklären, daß eine Abtretung nach Artikel 6 Absatz 1 gegenüber dem Schuldner unwirksam sein soll, wenn dieser bei Abschluß des Warenkaufvertrags seine Niederlassung in diesem Staat hat.“

Hat der Schuldner bei Abschluss des der abzutretenden Forderung zugrunde liegenden Vertrags seine Niederlassung in einem Vertragsstaat, der eine Vorbehaltserklärung in diesem Sinne abgegeben hat, ist in Abweichung von der 492 

Die amtliche deutsche Übersetzung der Factoringkonvention ist abgedr. in BGBl. 1998 II Nr. 5, S. 172 ff. 493  MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 40; Rudolf, S. 284. 494  Grau, S. 109. 495 Müko-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 1. 496  Girsberger/Hermann, S. 319 (332); Basedow, ZEuP 1997, 615 (636). 497  Diese Abweichungsmöglichkeit für Vertragsstaaten für die auf dem eigenen Staatsgebiet niedergelassenen Schuldner stellt den Kompromiss dar, auf den man sich schließlich nach längerem Hin und Her einigen konnte. Zeitweilig hatte es während der Beratungen sogar so ausgesehen, also ob die relative Unwirksamkeit als Grundregel festgelegt werden würde, vgl. Rebmann, RabelsZ 1989, 599 (609 f.).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Grundregel des Abs. 1 die verbotswidrige Abtretung ihm gegenüber unwirksam (Abs. 2). Zwar enthalten weder der Text des Abkommens noch dessen begleitende Materialien Ausführungen dazu, wie diese Unwirksamkeit dem Schuldner gegenüber konkret ausgestaltet sein soll.498 Klar ist jedoch, dass in diesem Fall der Factor (Zessionar) die Forderung gegen den Schuldner mangels Aktivlegitimation nicht in eigenem Namen geltend machen kann.499 Im Anwendungsbereich des Vorbehalts entspricht die Rechtslage daher dem Regelungskonzept der relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung (Regelungskonzept B).500 Durch die Vorbehaltserklärung können Vertragsstaaten die auf ihrem Gebiet niedergelassenen Schuldner demnach weitergehend schützen als es die Grundregel des Abs. 1 mit dem Regelungskonzept D vorsieht.501 Bisher haben Frankreich, Lettland und Belgien von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht.502 Gerade die Vorbehaltserklärung Frankreichs ist angesichts der vorherrschenden französischen Position im nationalen Kontext, die eigentlich der Grundregel der Abtretungskonvention (Regelungskonzept D) entsprochen hätte, bemerkenswert.503 Die in der Factoringkonvention gewählte Lösung ist somit zwiegespalten. Primär sind verbotswidrige Abtretungen absolut wirksam, aufgrund einer staatlichen Vorbehaltserklärung ausnahmsweise relativ unwirksam. Diese Kompromisslösung verdeutlicht, dass die Frage der Wirkung von Abtretungsverboten während der Ausarbeitung der Konvention bis zuletzt umstritten war.504 In dieser Untersuchung erfolgt die Zuordnung auf Basis der Grundregel in Art. 6 Abs. 1 zum Regelungskonzept D.

VI.  Die Abtretungskonvention Die United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (Abtretungskonvention) wurde am 12. Dezember 2001 von der Ge498 

Von Falkenhayn, S. 220 ff., insb. 245 und 284. Diehl-Leistner, S. 130. Goergen, S. 216; Basedow, ZEuP 1997, 615 (636 ff.); Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (332); Rebmann, S. 291 (296). 501  Grau, S. 109; Lodigkeit, S. 214. 502  Im Rahmen der Statusmeldung kann auch eingesehen werden, ob ein Staat eine Vorbehaltserklärung abgegeben hat. Die Statusmeldung ist abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Deutschland hat das Abkommen ohne eine derartige Vorbehaltserklärung ratifiziert. Die Prognosen hatten hingegen anders gelautet, vgl. bspw. Grau, S. 110 m. w. N.; Wagner, S. 11; Kötz, Third Parties, S. 70. 503  Goergen, S. 19; Kitsaras, S. 85 Fn. 336; Heine, S. 40; Grau, S. 112; Bruns, WM 2000, 505 (506). Vgl. zur französischen Rechtslage oben S. 126 ff. (§ 8 II. 2.). Allerdings wirkte sich der von Frankreich erklärte Vorbehalt in der Praxis nur wenig aus, da im Anwendungsbereich des Code com. ohnehin keine wirksamen Abtretungsverbote vereinbart werden konnten, vgl. Schwenke, S. 280. 504 Müko-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 2; Rudolf, S. 283; Bruns, WM 2000, 505 (507); Diehl-Leistner, S. 129. 499  500 



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neralversammlung der Vereinten Nationen verabschiedet. Ausgearbeitet wurde dieses völkerrechtliche Übereinkommen von der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), einer Unterkommission der UN.505 Ausschlaggebend für das Projekt der Abtretungskonvention waren die erheblichen rechtlichen Divergenzen in den nationalen Rechtsordnungen im Bereich der Forderungsabtretung, gerade bei der rechtlichen Behandlung vertraglicher Abtretungsverbote. Das Übereinkommen sollte diese Unterschiede ausgleichen und die damit verbundene Rechtsunsicherheit verringern.506 Durch einheitliche Rechtsvorschriften wollte man den grenzüberschreitenden Forderungsverkehr und dabei vor allem internationale Finanzierungsgeschäfte im Zusammenhang mit Forderungsabtretungen erleichtern.507 Die Konvention enthält zu diesem Zweck vereinheitlichtes Sachrecht sowie darüber hinaus kollisionsrechtliche Vorschriften.508 Derzeit ist die Abtretungskonvention mangels Beitritt durch mindestens fünf Mitgliedstaaten nicht in Kraft.509 Würde die Konvention von einer großen Anzahl von Staaten ratifiziert, so könnte sie wohl durchaus signifikanten Einfluss in der Überwindung rechtlicher Hürden im Bereich der Finanzierung des internationalen Handels nehmen.510 Dass es dazu noch kommen wird, ist jedoch unwahrscheinlich.511 Diese geringe Resonanz – trotz der an505  Die Kommission für internationales Handelsrecht mit Sitz in Wien wurde aufgrund einer Entscheidung der Vereinten Nationen im Jahr 1966 gegründet. Sie hat die Aufgabe, die Harmonisierung und Vereinheitlichung des internationalen Handelsrechts voranzutreiben. Bei der Erarbeitung der Abtretungskonvention wurden teilweise strukturelle sowie inhaltliche Elemente der Factoringkonvention übernommen, zudem gibt es inhaltliche Parallelen zu Art. 9 des US-amerikanischen UCC, vgl. Schütze, S. 8; Sigman, S. 54. 506  UNCITRAL, UN-Dok. A/CN.9/378/Add. 3, S. 2 f. (Ziff. 7). Vgl. auch die Formulierung in der Präambel der Abtretungskonvention: „Desiring to establish principles and to adopt rules relating to the assignment of receivables that would create certainty and transparency […].“ sowie Grau, S. 30. 507  UNCITRAL, Explanatory Note on the United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, S. 28 (Ziff. 2); Vgl. auch Schütze, S. 329; Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (148); Ringe, S. 251 (261); Schmidt, IPRax 2005, 93. 508  Diese Kombination aus vereinheitlichtem Sachrecht und vereinheitlichtem Kollisionsrecht in einem einheitlichen Abkommen stellt eine Besonderheit dar, vgl. Rudolf, S. 4. Allerdings ist das Sachrecht keineswegs umfassend vereinheitlicht, wie bspw. der Verweis in Art. 22 auf die Anwendbarkeit nationaler Rechte zeigt. 509  Um in Kraft zu treten müssen gemäß Art. 45 Abs. 1 der Konvention mindestens fünf Mitgliedstaaten dem Übereinkommen beitreten. Bisher haben einzig Liberia und die Vereinigten Staaten eine Ratifikationsurkunde hinterlegt. Zwei weitere Staaten haben das Abkommen zwar gezeichnet, aber nicht ratifiziert. Der Statusbericht ist abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 510  Sigman/Smith, The Business Lawyer 57 (2002), 727 (764). Schütze (S. 332) hält es für „bedauerlich“, dass Deutschland hier nicht „mit gutem Beispiel vorangeht“ und weist darauf hin, dass die deutsche Wirtschaft von dem Vereinheitlichungseffekt profitieren würde. Ähnlich Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (151). 511  Ringe, S. 251 (261). Da die Zeichnung gemäß Art. 34 Abs. 3 keine zwingende Voraussetzung für einen Beitritt ist, ist ein Inkrafttreten zumindest theoretisch trotz Ablaufs der Zeichnungsfrist noch möglich.

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fänglich sehr positiven Aufnahme des Übereinkommens – wird u. a. darauf zurückgeführt, dass es sich um eine kleinteilige Regelung handelt, der eine klare Ziel- und Schwerpunktsetzung fehle.512 Als ein weiterer Grund werden inhaltliche Differenzen mit dem IPR der EU genannt.513 Aber auch unabhängig von der Inkraftsetzung wird der Abtretungskonvention eine nicht unerhebliche Bedeutung zugemessen. So habe diese weitere internationale Gesetzgebung wie zum Beispiel die europäische Rom I-Verordnung beeinflusst.514 Jansen bezeichnet die Abtretungskonvention trotz ihrer fehlenden Wirksamkeit sogar als „the most comprehensive and important international instrument“ im Bereich der Forderungsabtretung.515 Da die Abtretungskonvention in der Praxis nicht die erhoffte Vereinheitlichung bewirkt hat, verabschiedete UNCITRAL im Jahr 2007 eine Legislative Guide on Secured Transactions, im Jahr 2013 folgte die Legislative Guide on the Implementation of a Security Rights Registry. Im Jahr 2016 schließlich wurde zu diesem Zweck ein umfassendes Modellgesetz für Sicherungsrechte veröffentlicht, das inhaltlich auf der Abtretungskonvention und den Legislative Guides aufbaut.516 Das Modellgesetz verfolgt in Anlehnung an Art. 9 UCC einen umfassenden Ansatz für alle Arten von Sicherungsrechten, basierend auf einem Registrierungssystem, das über Drittwirksamkeit und Priorität entscheidet. Alle genannten Maßnahmen der UNCITRAL dienen dazu, die nationalen Gesetzgeber bei deren Modernisierungsbemühungen im Bereich des Mobiliarkreditsicherungsrechts zu unterstützen und letztlich auf diesem Wege eine Rechtsangleichung zu begünstigen. Dessen ungeachtet empfiehlt die UN weiterhin den Beitritt zur Abtretungskonvention.517

1.  Das Abtretungsrecht der Abtretungskonvention Gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. a ist das Abkommen – unter der Voraussetzung, dass der Zedent zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Sitz in einem Konventionsstaat hat518 – sowohl auf internationale Abtretungen als auch auf die 512  Salomons, ERP 15 (2007), 639 (649 f.). Nach einer gegenteiligen Einschätzung von Schütze, S. 329, wird das Übereinkommen der Aufgabe, für grenzüberschreitende Finanzierungsgeschäfte mit Forderungen praktische und adäquate Lösungen zu bieten, in weiten Teilen gerecht. 513  Kieninger, ZEuP 2010, 724 (726). 514  Ringe, S. 251 (261). 515  Jansen, S. 1626 (1628). 516 Die Legislative Guides und das Modellgesetz sind abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Veröffentlicht wurde auch eine Guide to Enactment (2017) sowie eine Practice Guide (2019) zu Modellgesetz. 517 UN-Vollversammlung, Resolution 71/136 vom 13.12.2016 (abrufbar unter [Abrufdatum: 18.08.2021]), Empfehlung Nr. 5. 518  Es kommt daher grundsätzlich nur auf den Sitz des Zedenten an (vgl. zur Definition des Sitzes Art. 5), wobei gemäß Art. 1 Abs. 3 aus Schuldnerschutzgründen Ausnahmen gemacht werden.



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Abtretung internationaler Forderungen anwendbar.519 Erfasst sind demnach nicht allein Forderungen aus grenzüberschreitenden Verträgen. Damit die Abtretungskonvention anwendbar ist, muss nur eine der Rechtsbeziehungen des „Abtretungsdreiecks“ eine internationale Komponente aufweisen.520 Vom Anwendungsbereich sind folglich lediglich nationale Abtretungen von nationalen Forderungen ausgeschlossen.521 Die Konvention ist auf die Übertragung von Geldforderungen beschränkt (Art. 2 lit. a S. 1). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs erfolgte vor dem Hintergrund, dass die Konvention sich der Förderung der Verfügbarkeit von Kredit verschrieben hat und zur Kreditsicherung ganz überwiegend Geldforderungen genutzt werden.522 Jedoch ist der Anwendungsbereich nicht auf gewerbliche Finanzierungstransaktionen oder sonstige bestimmte Arten der Forderungsabtretung begrenzt.523 Der persönliche Anwendungsbereich der Konvention umfasst – anders als § 354a HGB – auch Freiberufler und Kleingewerbetreibende sowie Forderungen gegen Verbraucher.524 Dies gilt allerdings nur, sofern die Abtretung selbst im Rahmen einer geschäftlichen Tätigkeit erfolgt, denn vom Anwendungsbereich ausgenommen sind gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a solche Forderungsabtretungen, die zu rein privaten Zwecken erfolgen.525 Der Anwendungsbereich der Abtretungskonvention ist nach alledem sehr weit, insbesondere deutlich weiter als derjenige der Factoringkonvention.526 Aus diesem Grund hätte die Abtretungskonvention im Fall ihres Inkrafttretens wesentlich gewichtigere Auswirkungen auf den internationalen Forderungsverkehr als die Factoringkonvention.527 519  Die Internationalität wird in Art. 3 definiert: danach ist eine Forderung international, wenn „at the time of conclusion of the original contract, the assignor and the debtor are located in different States“ (S. 1). Eine Abtretung ist international, wenn „at the time of conclusion of the contract of assignment, the assignor and the assignee are located in different States“ (S. 2). 520  Rudolf, S. 4; Grau, S. 37; Schütze, S. 141. Anders ist dies hingegen bei der Factoringkonvention, die gemäß ihres Art. 2 Abs. 1 lediglich auf internationale Forderungen anwendbar ist, dazu oben S. 146 (§ 8 V. 1.). 521  Allerdings können gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. b selbst rein nationale Forderungsübertragungen dem Anwendungsbereich unterfallen, nämlich sofern eine frühere Abtretung derselben Forderung der Konvention unterfiel. 522  Grau, S. 90. 523  Grau, S. 35; Schütze, S. 233. Anders als die Factoringkonvention erfasst die Abtretungskonvention die Forderungsabtretung unabhängig von einem bestimmten Geschäftstyp, vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (460); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 70. Ausgenommen ist nach Art. 4 Abs. 2 lit. e und f aber der Bereich der Finanzdienstleistungen. 524 EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 27; Grau, S. 36, die darauf hinweist, dass insb. Kreditkartenforderungen gegen Verbraucher oft im Rahmen grenzüberschreitender Finanzierungsgeschäfte übertragen werden. Derlei Forderungen aus Verbrauchergeschäften sind von der Konvention erfasst. 525  Rasche, ELF 2002, 133 (138). Vgl. genauer Rudolf, S. 109 ff. 526  Lurger, S. 104 (106). 527  Die Abtretungskonvention ginge der Factoringkonvention dann gemäß ihrem Art. 38 Abs. 2 vor. Gemäß Art. 38 Abs. 1 gingen der Abtretungskonvention wiederum speziellere Regelungen vor. Dazu zählt insb. das Unidroit-Übereinkommen über internationale Sicherungs-

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Eine Forderungsübertragung erfolgt gemäß Art. 2 lit. a durch eine entsprechende Einigung der Parteien. Von Seiten des Konventionsrechts existiert für diesen Abtretungsvertrag kein Formerfordernis, allerdings bestimmt Art. 27, dass gegebenenfalls bestehende nationale Formerfordernisse einzuhalten sind.528 Die Frage nach Kausal- oder Trennungsprinzip lässt die Konvention offen529 und ist daher mit sämtlichen Rechtsordnungen kompatibel. Der Forderungsschuldner muss an der Abtretung nicht beteiligt werden, eine stille Zession ist möglich. Eine Abtretungsanzeige an den Schuldner, die gemäß Art. 5 lit. d schriftlich erfolgen muss, hat somit keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Abtretung, sondern ist nach Art. 16 f. lediglich für die Beendigung der Möglichkeit einer befreienden Leistung des Schuldners an den Zedenten von Bedeutung: Um aus Gründen der Rechtssicherheit die Parteien zu einer Information des Schuldners anzuhalten,530 beendet gemäß Art. 17 Abs. 1 – anders etwa als § 407 des deutschen BGB, der auf die tatsächliche Kenntnis abstellt – unabhängig von der Kenntnis des Schuldners allein die Anzeige die Möglichkeit einer befreienden Leistung an den Zedenten. Es handelt sich damit bei Art. 17 um ein rein objektives Schuldnerschutzregime.531 Ansonsten entspricht der Schuldnerschutz der Abtretungskonvention weitgehend den §§ 404 ff. BGB.532 Zur Sicherungsabtretung enthält die Konvention keine speziellen Regelungen, für diese gelten die allgemeinen Abtretungsregelungen gleichermaßen. Die vereinfachte Nutzung des Einsatzes von Forderungen als Sicherheit ist sogar eines der ausgewiesenen Ziele der Konvention.533

2.  Vertragliche Abtretungsverbote nach der Abtretungskonvention Bei der Erarbeitung des Konventionstextes konnte man sich beim vertraglichen Abtretungsverbot nicht auf eine einheitliche Regelung einigen. Anstatt die Behandlung des vertraglichen Abtretungsverbots daraufhin dem nationalen Recht zu überlassen, entschied man sich für eine Kompromisslösung und nahm in Art. 9 eine Grundregel534 und in Art. 40 eine Ausnahmeregelung auf.535 rechte an beweglicher Ausrüstung (sog. Kapstadt-Konvention) vom 16.11.2001, das spezielle Regelungen für die Abtretung solcher Forderungen enthält, die durch Sicherungsrechte an bestimmten hochwertigen und beweglichen Gütern wie bspw. Flugzeugen oder Eisenbahnen gesichert sind, vgl. dazu genauer Henrichs, IPRax 2003, 210 ff. und Graham-Siegenthaler, AJP 2004, 291 ff. Aufgrund ihres spezifischen Anwendungsbereichs bleibt die Kapstadt-Konvention in dieser Untersuchung ausser Betracht. 528  Vgl. dazu Ranieri, S. 1216. 529  Grau, S. 86. 530 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 75. 531 Vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (461). 532  Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (149). 533  Grau, S. 84. 534 Art. 9 Abtretungskonvention entspricht in weiten Teilen Art. 6 Factoringkonvention, vgl. Rudolf, S. 293; Ferrari/Kieninger, Art. 6 FactÜ Rn. 44. 535  Eine Besonderheit, die ebenfalls dieser Kompromisslösung geschuldet sein wird, ist



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Art. 9 Abtretungskonvention [Vertragliche Beschränkungen von Abtretungen] – deutsche Übersetzung536 „(1) Die Abtretung einer Forderung ist auch dann wirksam, wenn zwischen dem ursprünglichen oder einem nachfolgenden Zedenten und dem Schuldner oder einem nachfolgenden Zessionar eine Vereinbarung besteht, die das Recht des Zedenten, seine Forderungen abzutreten, in irgendeiner Weise beschränkt. (2) Dieser Artikel berührt nicht die Verpflichtungen oder die Haftung des Zedenten wegen der Verletzung einer solchen Vereinbarung, doch kann die andere Partei der Vereinbarung den Ursprungsvertrag oder den Abtretungsvertrag nicht allein auf Grund dieser Verletzung aufheben. […]“

Trotz eines vertraglichen Abtretungsverbots findet nach Art. 9 Abs. 1 ein Forderungsübergang statt und die Zession ist absolut wirksam. Vertragliche Abtretungsverbote entfalten keine verfügungshindernde Wirkung.537 Die schuldrechtliche Wirkung der Vereinbarung, die gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Zedenten nach sich zieht, bleibt gemäß Art. 9 Abs. 2 unberührt. Die verbotswidrige Abtretung kann folglich nach dem anwendbaren nationalen Recht Ersatzforderungen des Schuldners gegenüber dem Zedenten nach sich ziehen, wenn diesem durch die verbotswidrige Abtretung ein bezifferbarer Schaden entstanden ist.538 Anders als etwa der DCFR oder § 354a Abs. 1 S. 2 des deutschen HGB etabliert die Abtretungskonvention kein besonderes Schuldnerschutzregime im Zusammenhang mit Abtretungsverboten.539 Die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners an den Zedenten unterliegt der allgemeinen Regelung des Art. 17.540 der Anwendungsbereich der Regelungen zum vertraglichen Abtretungsverbot: Art. 9 gilt nur für die in der Positivliste des Abs. 3 genannten Forderungen. Allerdings ist diese so weit gefasst, dass letztlich alle wesentlichen und finanzierungsrelevanten Forderungen des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs erfasst sind, vgl. EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 27; Sigman/Kieninger, S. 1 (26); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72; Grau, S. 122. Ausführlich zu den von Art. 9 erfassten Forderungen Rudolf, S. 270 ff. Für die wenigen nicht von Art. 9 Abs. 3 erfasste Forderungen, insb. für bestimmte Finanzdienstleistungen, gilt für die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote dann das Recht des Originalvertrags (Forderungsstatut), vgl. Girsberger/ Hermann, S. 319 (333). 536  Offizielle deutsche Übersetzung des Übersetzungsdienstes der UN, Resolutionsnr. A/ RES/56/81, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 537  Nefzger, S. 39; Schütze, S. 191 ff. 538  Girsberger/Hermann, S. 319 (332); Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (108). Welche Ansprüche der Schuldner gegen den Zedenten dann genau hat, bleibt nationalen Regelungen überlassen. Allerdings steht Art. 9 Abs. 2 S. 1 2. Hs. solchen nationalen Regeln entgegen, die dem Schuldner die Möglichkeit gewähren, auf Grundlage der verbotswidrigen Zession den ursprünglichen Vertrag zu beenden, schließlich würde dies im Ergebnis – mangels Existenz der Forderung – doch die Forderungsabtretung verhindern, vgl. Grau, S. 120 f.; vgl. auch UNCITRAL, Analytical Commentary, UN-Dok. A/CN.9/489, S. 30 (Ziff. 99). 539  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (465); Grau, S. 121. 540  Bazinas, ZEuP 2002, 782 (803); Girsberger/Hermann, S. 319 (332). Zu Art. 17 oben, S. 150 ff. (§ 8 VI. 1.).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Indem die Wirkung des Abtretungsverbots auf das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Schuldner und Zedent beschränkt wird und eine verbotswidrige Abtretung absolut wirksam ist, entspricht die Grundregelung der Abtretungskonvention in Art. 9 dem Regelungskonzept D. Wie bereits die Factoringkonvention sieht auch die Abtretungskonvention eine Abweichungsmöglichkeit von dieser Rechtsfolge vor. Nach Art. 40 können Vertragsstaaten durch die Erklärung eines entsprechenden Vorbehalts für bestimmte Konstellationen statt der Rechtsfolge des Art. 9 die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Zession wählen.541 Art. 40 Abtretungskonvention [Beschränkungen bezüglich juristischer Personen des öffentlichen Rechts] „Ein Staat kann jederzeit erklären, dass er durch die Artikel 9 und 10 nicht gebunden ist oder inwieweit er durch sie nicht gebunden ist, wenn der Schuldner oder eine Person, die ein persönliches oder dingliches Sicherungsrecht zur Gewährleistung der Zahlung der abgetretenen Forderung einräumt, im Zeitpunkt des Abschlusses des Ursprungsvertrags sich in diesem Staat befindet und eine nationale oder kommunale öffentlich-rechtliche Körperschaft, eine Untergliederung derselben oder eine öffentlich-rechtliche Einrichtung ist. Hat ein Staat eine solche Erklärung abgegeben, so bleiben die Rechte und Pflichten dieses Schuldners oder dieser Person von den Artikeln 9 und 10 unberührt. Ein Staat kann in einer Erklärung die Arten von Einrichtungen aufführen, auf die sich eine Erklärung bezieht.“

Im Falle eines derartigen staatlichen Vorbehalts gilt ausnahmsweise das Regelungskonzept der relativen Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung (Regelungskonzept B). Anders als bei der Factoringkonvention kann ein derartiger Vorbehalt allerdings nicht generell für ansässige Schuldner, sondern nur für juristische Personen des öffentlichen Rechts erklärt werden. Art. 40 wird daher, sollte es noch zu einem Inkrafttreten der Abtretungskonvention kommen, in der Wirtschaftspraxis wohl keine entscheidende Rolle spielen. Die Aufnahme dieses Vorbehalts verdeutlicht aber die enormen Schwierigkeiten, auf internationaler Ebene eine Einigung über materielle Rechtsfragen im Bereich der Forderungsabtretung und speziell beim vertraglichen Abtretungsverbot zu erzielen.542

VII.  Die Principles of International Commercial Contracts Von einer Arbeitsgruppe des Unidroit-Instituts wurden im Jahr 1994 Grundregeln für internationale Handelsverträge (Principles of International Commercial Contracts, PICC) geschaffen.543 Es handelt sich bei den PICC um Soft law 541 

Schütze, S. 191 ff. Bazinas, Duke J. Comp. & Int’l L. 8 (1998), 315 (330); Jansen, S. 1626 (1629). 543  Die Grundregeln sind erstmal 1994 erschienen, in den Jahren 2004, 2011 und 2016 wurden erweiterte und überarbeitete Versionen veröffentlicht. Die Grundregeln sind abrufbar unter 542 Vgl.



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ohne unmittelbare Geltung.544 Zunehmend finden die PICC jedoch bei der Vertragsgestaltung und bei der Rechtswahl im Bereich des internationalen Handelsverkehrs Eingang.545 Darüber hinaus nehmen sie Einfluss auf die Reform nationaler Vertragsrechte. Sie haben auch die deutsche Schuldrechtsreform und die Neukodifikation des niederländischen Rechts geprägt.546

1.  Das Abtretungsrecht der PICC Die erste Version der PICC aus dem Jahr 1994 beinhaltete noch keine Regelungen zum Abtretungsrecht. Seit Veröffentlichung der erweiterten Version 2004 ist das Abtretungsrecht in Kapitel 9 enthalten.547 Art. 9.1.1. definiert die Abtretung wie folgt: Art. 9.1.1 PICC [Definitionen]548 „Abtretung eines Rechts bedeutet die Übertragung des Rechts einer Person (des bisherigen Gläubigers), von einem Dritten (dem Schuldner) die Zahlung einer Geldsumme oder eine andere Leistung zu verlangen, durch Vereinbarung auf eine andere Person (den neuen Gläubiger), einschließlich einer Übertragung als Sicherheit.“

Die Übertragung einer Forderung erfolgt demnach allein durch eine formfreie549 Einigung von Zedent und Zessionar. Wie Art. 9.1.7 Abs. 1 betont, ist für eine wirksame Abtretung allein diese Einigung ausreichend und es bedarf hierfür keiner Schuldnerbenachrichtigung.550 Um aus Gründen der Rechtssicherheit (Abrufdatum: 18.08.2021). In inhaltlicher Hinsicht ist eine große Ähnlichkeit der PICC mit den PECL zu erkennen, was angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung (PECL: europäisches allgemeines Vertragsrecht, PICC: globales Handelsrecht) auf den ersten Blick überraschend ist, vgl. Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (23). Ein Grund für diese Ähnlichkeit wird darin gesehen, dass PECL und PICC beide maßgeblich durch das CISG beeinflusst wurden, vgl. Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 6; Ringe, S. 251 (260). 544  Rudolf, S. 5 f. 545  Farnsworth, Comparative Contract Law, S. 899 (903); Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (42 f.). 546  Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (43) m. w. N. 547  Keine Anwendung findet das Abtretungsrecht der PICC gemäß Art. 9.1.2 zum einen auf „die Übertragung von Papieren wie übertragbaren Wertpapieren, Eigentum dokumentierenden Urkunden, Finanzierungsinstrumenten“ sowie im Rahmen von Unternehmensübertragungen, zum anderen – wie ihre Bezeichnung als Grundregeln für Handelsverträge schon nahelegt – auf Verbraucherverträge, vgl. auch UNIDROIT, Offizielle Kommentierung der PICC, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021), Preamble Anm. 2. 548  Die offizielle deutsche Übersetzung der PICC 2016 ist abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). 549  Vgl. auch die allgemeine Bestimmung zur Formfreiheit in Art. 1.2 S. 1 PICC. 550  Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass es sich bei dem abzutretenden Recht um ein höchstpersönliches Recht handelt, in diesem Fall ist gemäß Art. 9.1.7 Abs. 2 PICC die Zustimmung des Schuldners Wirksamkeitsvoraussetzung. Vgl. zur Abtretung höchstpersönlicher Rechte oben S. 58 ff. (§ 4 III. 1.).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

die Parteien zu einer Information des Schuldners über die Abtretung anzuhalten,551 beendet gemäß Art. 9.1.10 unabhängig von der Kenntnis des Schuldners allein eine – formfreie – Anzeige an diesen dessen Möglichkeit einer befreienden Leistung an den Zedenten. Anders als etwa nach dem deutschen § 407 BGB kommt es mithin auf die tatsächliche Kenntnis nicht an. Es handelt sich, wie in der Abtretungskonvention, um ein rein objektives Schuldnerschutzregime. Die Abtretungsregelungen im PICC sind ausdrücklich auch auf Forderungsübertragungen zur Sicherheit anwendbar, vgl. Art. 9.1.1 letzter Hs. Für Sicherungsabtretungen sind demnach keine besonderen Publizitätsvorschriften vorgesehen, allerdings sind solche auch nicht ausgeschlossen.552

2.  Vertragliche Abtretungsverbote nach den PICC Zum vertraglichen Abtretungsverboten regelt Art. 9.1.9: Art. 9.1.9 PICC [Vertragliche Abtretungsverbote] „(1) Die Abtretung eines Rechts auf Zahlung einer Geldsumme ist auch bei Vorliegen einer Vereinbarung zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner, die eine solche Abtretung beschränkt oder verbietet, wirksam. Doch haftet der bisherige Gläubiger dem Schuldner gegebenenfalls wegen Vertragsverletzung. (2) Die Abtretung eines Rechts auf eine andere Leistung ist unwirksam, sofern sie im Widerspruch zu einer Vereinbarung zwischen dem bisherigen Gläubiger und dem Schuldner steht, welche die Abtretung beschränkt oder verbietet. Doch ist die Abtretung wirksam, wenn der neue Gläubiger im Zeitpunkt der Abtretung die Vereinbarung weder kannte noch hätte kennen müssen; der bisherige Gläubiger haftet dann dem Schuldner gegebenenfalls wegen Vertragsverletzung.“

Die PICC differenzieren hinsichtlich der Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen zwischen Geldforderungen (Abs. 1: „Abtretung eines Rechts auf Zahlung einer Geldsumme“) und sonstigen Forderungen (Abs. 2: „Abtretung eines Rechts auf eine andere Leistung“). Bei Geldforderungen ist eine verbotswidrige Abtretung stets absolut wirksam und der Schuldner auf Schadensersatz gegen den Gläubiger beschränkt.553 Geldforderungen bleiben somit trotz Vereinbarung eines Abtretungsverbots verkehrsfähig. Der Zessionar wird vollumfänglich neuer Forderungsinhaber und der Schuldner kann sich – nach Zugang der Abtretungsanzeige – nur noch durch Zahlung an den Zessionar von seiner Verbindlichkeit befreien.554 Bei sonstigen Forderungen ist eine verbotswidrige Abtretung hingegen dem Grunde nach absolut unwirksam (Abs. 2 S. 1).555 Anderes 551  UNIDROIT, Offizielle Kommentierung der PICC, Art. 9.1.10 Anm. 1; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 75. 552  UNIDROIT, Offizielle Kommentierung der PICC, Art. 9.1.7 Anm. 1; Lurger, S. 104 (111). 553 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72; Lurger, S. 104 (115); Ringe, S. 251 (260). 554  Girsberger/Hermann, S. 319 (333). 555  UNIDROIT, Offizielle Kommentierung der PICC, Art. 9.1.9 Anm. 3: „non-assignment



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gilt nach Abs. 2 S. 2 jedoch, wenn der – insoweit beweisbelastete556 – Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung das Verbot weder kannte noch hätte kennen müssen. Ist der Zessionar im Hinblick auf das Verbot gutgläubig, ist die verbotswidrige Abtretung absolut wirksam und der Zedent ist dem Schuldner gegenüber gegebenenfalls schadensersatzpflichtig (Abs. 2 S. 2 Hs. 2). Bei Gutgläubigkeit des Zessionars sind die Rechtsfolgen bei Geldforderungen (Abs. 1) und sonstigen Forderungen (Abs. 2) somit identisch. Kann der Zessionar seine Gutgläubigkeit im Hinblick auf das Verbot nicht nachweisen, ist bei sonstigen Forderungen die verbotswidrige Abtretung absolut unwirksam. Bei Geldforderungen entspricht Art.  9.1.9 damit dem Regelungskonzept D. Gleiches gilt bei sonstigen Forderungen und – nachgewiesener – Gutgläubigkeit des Zessionars. Bei sonstigen Forderungen und Bösgläubigkeit des Zessionars hinsichtlich des Abtretungsverbots entspricht Art. 9.1.9 hingegen dem Regelungskonzept A. Die Aufteilung in Abs. 2 entspricht aber wiederum nicht dem Regelungskonzept C, das ja bei Bösgläubigkeit des Zessionars keine absolute, sondern nur eine relative Unwirksamkeit vorsieht. Die PICC kennen hingegen eine relative Unwirksamkeit nicht, sie kennen nur die absolute Wirksamkeit oder die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Zession und enthalten damit eine „Alles-oder-Nichts“-Regelung. Auf eine Aufnahme dieser speziellen Kombinationslösung der PICC als ein eigenständiges Regelungskonzept wurde in dieser Untersuchung verzichtet. Vielmehr erfolgt eine Zuordnung des Art. 9.1.9 PICC zum Regelungskonzept D, denn zum einen stellt die Abtretung von Geldforderungen den weitaus häufigeren und praxisrelevanteren Fall dar, zum anderen kommt es auch bei nichtmonetären Forderungen, anders als es die Formulierung in Abs. 2 nahelegt, häufig zur Rechtsfolge der absoluten Wirksamkeit. Denn der Zessionar kann in vielen Fällen das Vorliegen eines Abtretungsverbots nicht erkennen, ist also gutgläubig.557

VIII.  Österreichisches Handelsrecht Seit 2005 ist in Österreich § 1396a ABGB in Kraft, der für Geldforderungen zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften eine Sonderregelung für vertragliche Abtretungsverbote enthält.558 Der österreichische Gesetzgeber clauses are given effect vis-à-vis the assignee with the result that the assignment is ineffective“; Vogenauer/Mazza, Art. 9.1.9 PICC Rn. 14. 556  So deutet dies zumindest die offizielle Kommentierung an, wonach die verbotswidrige Abtretung im Fall des Art. 9.1.9 Abs. 2 wirksam ist „if it can be established that, at the time of the assignment, the assignee did not know and ought not to have known of the non-assignment clause“, siehe UNIDROIT, Offizielle Kommentierung der PICC, Art. 9.1.9 Anm. 3. 557  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 52; Hartkamp, S. 239 (252). Vgl. auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471 Fn. 41) zu der ähnlichen Systematik des Art. 11:301 PECL. 558 §  1396a ABGB wurde eingeführt durch das Zessionsrechts-Änderungsgesetz vom 09.06.2005, österreichisches Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 51/2005.

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hatte bei der Einführung die Verbesserung der Verkehrsfähigkeit von Geldforderungen und der Finanzierungsmöglichkeiten von Unternehmen im Blick.559 § 1396a ABGB [Zessionsverbot] „(1) Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt. Auch ein solches Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen; sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Überträger leisten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt. (2) Rechte des Schuldners gegen den Überträger wegen der Verletzung eines verbindlichen Zessionsverbots bleiben unberührt, sie können aber gegen die Forderung nicht eingewendet werden. Der Übernehmer haftet dem Schuldner nicht allein deshalb, weil er das Zessionsverbot gekannt hat. […]“

Gemäß Abs. 1 S. 2 Hs. 1 steht ein – im Sinne von S. 1 wirksam vereinbartes560  – Abtretungsverbot „der Wirksamkeit einer Abtretung nicht entgegen“. Trotz eines vereinbarten Abtretungsverbots kann eine Forderung im Anwendungsbereich des § 1396a ABGB mithin absolut wirksam abgetreten werden.561 Gemäß Abs. 2 haftet der Zedent dem Schuldner gegebenenfalls wegen Vertragsbruchs. Abtretungsverbote haben demnach eine rein obligatorische Wirkung.562 Sobald die – abredewidrige – Abtretung dem Schuldner bekannt gemacht worden ist, kann dieser grundsätzlich nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Zedenten leisten. Eine Ausnahme besteht nach Abs. 1 S. 2 letzter Hs. für den Fall, dass dem Schuldner – bezogen auf die Kenntnis der Abtretung – nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt. In diesem Fall hat eine Leistung des Schuldners an den eigentlich nicht mehr empfangsberechtigten Altgläubiger befreiende Wirkung. 559 

§ 1396a ABGB wurde in Anlehnung an den deutschen § 354a HGB sowie an Art. 9 Abtretungskonvention gestaltet, geht aber über diese Regelungen hinaus, vgl. MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 26. 560  Die Norm setzt bereits auf der Tatbestandsebene einen Filter an: bei der Abtretung von Geldforderungen aus beidseitigen Unternehmensgeschäften können Abtretungsverbote nur wirksam vereinbart werden, wenn diese individuell ausgehandelt wurden und überdies den Gläubiger nicht gröblich benachteiligen. Die wirksame Vereinbarung eines Abtretungsverbots in AGB ist also überhaupt nicht möglich, sondern stets unwirksam. Beruft sich der Schuldner im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs auf ein wirksames Abtretungsverbot, so trägt er die Beweislast dafür, dass dieses i. S. d. S. 1 individuell ausgehandelt wurde, vgl. Zehetner, S. 75. 561  Girsberger/Hermann, S. 319 (333 f.). Wenn Lurger, S. 104 (115) und andere die Abtretung als „relativ unwirksam“ bezeichnen, so ist dies unzutreffend oder zumindest missverständlich. Schließlich hat nicht die verbotswidrige Abtretung, sondern es hat das Abtretungsverbot relative Wirkung i. S. einer inter partes-Wirkung im Verhältnis zwischen Schuldner und Zedent. Vgl. zu den Begrifflichkeiten oben S. 62 ff. (§ 4 III. 2. c)). 562  Girsberger/Hermann, S. 319 (333 f.); Nefzger, S. 38.



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IX.  Deutsches Handelsrecht Mit § 354a HGB wurde im Jahr 1994 in Deutschland zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote eine handelsrechtliche Sonderregelung geschaffen, die in ihrem Anwendungsbereich § 399 2. Alt. BGB vorgeht.563 Mit der Einführung des § 354a HGB verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, durch die Erhöhung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen für Unternehmen Erleichterungen bei der Kreditfinanzierung und beim Factoring zu schaffen. Dies sollte vor allem für KMU zu einer Abschwächung der Liquiditätsblockade und somit zu einer Verbesserung ihrer Refinanzierungsspielraum führen.564 Zugleich sollte ein angemessener Schuldnerschutz gewahrt sowie Rechtsklarheit und -sicherheit gewährleistet werden.565 Darüber hinaus wurde die Neuregelung als Beitrag zur Harmonisierung des deutschen Rechts mit dem Recht anderer europäischer Staaten verstanden.566 Für den Bereich des Handelsrechts änderte die Norm die Rechtslage für vertragliche Abtretungsverbote grundlegend. Die Einführung des § 354a HGB wird daher zu Recht als „Wendepunkt“567 bzw. „Zäsur“568 in der Geschichte des deutschen Abtretungsrechts bezeichnet. Die Bestimmung lautet: § 354a HGB „(1) Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. (2) Absatz 1 ist nicht auf eine Forderung aus einem Darlehensvertrag anzuwenden, deren Gläubiger ein Kreditinstitut im Sinne des Kreditwesengesetzes ist.“

1. Anwendungsbereich Die Forderung muss nach dem Wortlaut der Norm „durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen“ 563 Eingeführt wurde § 354a HGB durch Art. 2 Nr. 11 des Gesetzes zur Änderung des D-Markbilanzgesetzes und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen vom 25.07.1994, BGBl. I, 1682. Vgl. ausführlich zum entstehungsgeschichtlichen und rechtspolitischen Kontext des § 354a HGB Lodigkeit, Die Entwicklung des Abtretungsverbotes von Forderungen bis zum § 354 a HGB (2004) und Bauer, § 354a HGB – eine geglückte gesetzgeberische Lösung? (2001). 564 BT-Drucks. 12/7912, S. 24 f.; Wältermann/Surma, §  12 Rn. 28; Hattenhauer, S. 549 (554); Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (317). 565  BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 566  Vgl. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 567  Goergen, S. 56. 568  Nefzger, S. 53.

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sein. Erfasst werden demnach jegliche unter den Begriff des Abtretungsverbots im Sinne von § 399 2. Alt. BGB fallende Vereinbarungen, neben vollständigen Abtretungsausschlüssen also auch Beschränkungsabreden aller Art wie insbesondere Zustimmungs- oder Anzeigevorbehalte.569 Persönlich und sachlich ist der Anwendungsbereich im Vergleich zur allgemeinen zivilrechtlichen Regelung eingeschränkt. Zunächst muss es sich um eine Forderung aus einem beidseitigen Handelsgeschäft handeln.570 Handelsgeschäfte sind nach § 343 HGB „alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören.“ Insofern muss es sich bei der Begründung der Forderung sowohl beim Zedenten als auch beim Schuldner um Kaufleute im Sinne der §§ 1 ff. HGB handeln. § 354a HGB ist eine der wenigen handelsrechtlichen Bestimmungen, die nur im Fall eines beiderseitigen Handelsgeschäftes gelten.571 Abweichend von der allgemeinen Regelung des § 345 HGB reicht es nicht aus, dass lediglich Gläubiger oder Schuldner die Kaufmannseigenschaft besitzt.572 Vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind dadurch nicht nur Privatpersonen, sondern auch Angehörige freier Berufe und nichtkaufmännische Gewerbetreibende. Dieser enge persönliche Anwendungsbereich des § 354a HGB hat zu viel Kritik geführt. Der Handelsstand werde ohne tragfähige Rechtfertigung privilegiert.573 Nichtkaufmännische Gewerbetreibende, Freiberufler oder Private hätten gleichermaßen ein Bedürfnis nach Liquidität und wirtschaftlicher Freiheit. Die Refinanzierungsinteressen der genannten Gruppen seien dieselben wie unter Kaufleuten.574 Der Gesetzeszweck, nämlich die Erleichterung forderungsbasierter Finanzierung, könne für den gesamten unternehmerischen Geschäftsverkehr Geltung beanspruchen, nicht nur 569  Nefzger, S. 144; Baumbach/Hopt/Hopt, § 354a HGB Rn. 1; EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 6 m. w. N.; MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 10 ff. m. w. N. Vereinzelt werden Anzeigevorbehalte und Formerfordernisse aufgrund des Gesetzeszwecks des § 354a HGB hingegen als nicht von der Norm erfasst angesehen, vgl. bspw. Rasche, ELF 2002, 133 (136). Diese Auffassung hat sich aber zu Recht nicht durchgesetzt. Es wäre nicht schlüssig, wenn unter einem Abtretungsverbot i. S. v. § 354a HGB, der schließlich ausdrücklich auf § 399 2. Alt. BGB verweist, etwas anderes verstanden würde als dort. Zudem würde Rechtsunsicherheit erzeugt, da nicht jede vertragliche Verbotsvereinbarung hinreichend deutlich formuliert ist und es im Einzelfall daher häufig unklar wäre, ob § 354a HGB einschlägig ist. 570  Alternativ kann die Forderung auch aus dem Geschäftsverkehr mit der öffentlichen Hand stammen. Diese Gleichstellung zielt vorrangig auf das öffentlich-rechtliche Vergabewesen, vgl. MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 9. 571  Grau, S. 102. 572  Maultzsch, S. 787 (794). 573  Münch, S. 265; Bruns, WM 2000, 505 (508). Teilweise wird sogar erwogen, ob vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz mangels eines sachlichen Differenzierungskriteriums eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vorliegt, vgl. insb. Canaris, Handelsrecht, S. 400 f. Überwiegend wird ein Verfassungsverstoß aber abgelehnt. 574  Rasche, ELF 2002, 133 (136). Es sei kaum nachvollziehbar, warum bspw. ein nichtkaufmännischer Gläubiger, der einen kaufmännischen Schuldner hat, nicht in den Genuss des § 354a S. 1 HGB kommen sollte, vgl. Grau, S. 104, die als Beispiel eine Forderung eines Architekten nennt, der für ein Unternehmen plant und baut.



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für vollkaufmännische Handelsgewerbetreibende im Sinne der §§ 1 ff. HGB.575 In diesem Zusammenhang wird § 354a HGB als „systematische Fehlleistung“ des Gesetzgebers kritisiert. Schließlich würden im HGB Abweichungen vom allgemeinen Zivilrecht regelmäßig vor dem Hintergrund normiert, dass Kaufleute über mehr geschäftliche Erfahrung verfügen und daher weniger schutzbedürftig sind. § 354a S. 1 HGB gewähre aber gerade dem kaufmännischen Zedenten einen Vorteil bzw. bewahre ihn vor den Nachteilen des § 399 2. Alt. BGB, biete dem Kaufmann also ein Mehr an Schutz. Es handele sich gerade nicht um eine kaufmannstypische Norm.576 Vor diesem Hintergrund wurden verschiedentlich Vorschläge für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs im Wege der Analogie für sämtliche geschäftlichen Aktivitäten gemacht.577 Der BGH und weite Teile der Literatur lehnen eine derartige analoge Anwendung des § 354a HGB auf Rechtsgeschäfte, die nicht für beide Teile ein Handelsgeschäft darstellen, jedoch wegen des eindeutigen Wortlauts und Willens des Gesetzgebers ab.578 Auch in sachlicher Hinsicht ist der Anwendungsbereich des § 354a HGB eingeschränkt. Zum einen erfasst er lediglich Geldforderungen.579 Ausgeschlossen sind damit insbesondere Dienst-, Werk- und Sachleistungsansprüche. Darüber hinaus wurde § 354a HGB vor dem Hintergrund des seit der Jahrtausendwende vermehrt stattfindenden Handels mit notleidenden Krediten580 im Jahr 2008 um einen zweiten Absatz erweitert,581 wonach Darlehensforderun575 

MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 46; von Falkenhayn, S. 231. Canaris, Handelsrecht, S. 396; Grau, S. 104 f. Eine derartige analoge Anwendung auf Freiberufler und Kleingewerbetreibende befürworten bspw. MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 8; Canaris, Handelsrecht, S. 400 f.; Baumbach/Hopt/Hopt, § 354a HGB Rn. 1. Allerdings betont Oetker/Maultzsch (§ 354a HGB Rn. 6) zu Recht, dass es sich bei der Frage der Unterstellung nichtkaufmännischer Unternehmer unter das handelsrechtliche Regime um eine komplexe Gesamtabwägung handelt und diese Frage daher nicht isoliert auf die Anwendbarkeit des § 354a HGB begrenzt werden kann. 578  BGH, Urteil v. 13.07.2006, Az. VII ZR 51/05, NJW 2006, 3486; EBJS/Wagner § 354a HGB Rn. 10; Maultzsch, S. 787 (795), der aber de lege ferenda eine Korrektur für geboten hält. Eine Ausdehnung auf Verbraucher oder Arbeitnehmer ist bereits durch die Gesetzesbegründung ausgeschlossen, vgl. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 579  Nach einer vereinzelt gebliebenen Auffassung soll die Anwendbarkeit des § 354a HGB sogar nur auf bestimmt Geldforderungen, nämlich Entgeltforderungen, beschränkt werden, da nach der gesetzgeberischen Intention nur an Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen und nicht an sämtliche Geldforderungen gedacht worden sei, so Berger, S. 282 ff. Eine derartige Einschränkung kommt allerdings im Gesetz nicht zum Ausdruck. Dem Grunde nach gilt § 354a HGB also für sämtliche Geldforderungen, wobei für Geldforderungen innerhalb eines Kontokorrents die spezielleren Regelungen der §§ 355 ff. HGB gelten und § 354a HGB keine Anwendung findet, vgl. jeweils m. w. N. Maultzsch, S. 787 (793); MüKo-­ HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 12; EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 7. 580  Ein notleidendes Darlehen (sog. non-performing loan) liegt vor, wenn der Kreditnehmer die Raten nicht mehr fristgemäß bezahlen kann und die Bank infolgedessen zur Kündigung des Darlehensvertrags berechtigt ist. 581  In das HGB eingefügt wurde der Abs. 2 des § 354a HGB durch Art. 10 des Risikobegrenzungsgesetzes v. 12.08.2008, BGBl. I, 1666. Bemerkenswert ist dabei folgender Um576  577 

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gen von Kreditinstituten ebenfalls vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen sind.582 Dies soll Kreditschuldner vor den Risiken schützen, die mit der bis dahin verbreiteten Praxis vieler Banken, Unternehmenskredite an Finanzinvestoren zu veräußern, zusammenhängen.583 Es gilt nun hierfür wieder ausnahmslos § 399 2. Alt. BGB. Für den praktisch sehr relevanten Bereich der Bankdarlehen statuiert das Gesetz also eine Rückkehr zur Möglichkeit der Vereinbarung eines verfügungshindernd wirkenden Abtretungsverbots.584 Dies wird vielfach kritisiert. § 354a Abs. 2 HGB erweise sich als eine Fehlleistung des Gesetzgebers, eine Rückausnahme gerade im Bereich der Bankdarlehen sei nicht stimmig.585

2. Wirkung In seinem S. 1 erklärt § 354a Abs. 1 HGB eine verbotswidrige Abtretung für „gleichwohl wirksam“. Die Forderung bleibt trotz des Verbots verkehrsfähig und der Zessionar wird nach § 398 S. 2 BGB erga omnes alleiniger neuer Forderungsinhaber. Die Forderungsabtretung ist absolut wirksam.586 Auf die Kenntnis oder Unkenntnis des Zessionars vom Abtretungsverbot kommt es nicht an. Infolge der absolut wirksamen Forderungsübertragung hat der Zessionar alle mit der Rechtszuständigkeit verbundenen Befugnisse, er kann die Forderung insbesondere gegenüber dem Schuldner geltend machen und über sie weiterverfügen.587 Diese Befugnisse liegen ausschließlich beim Zessionar.588 Der Zedent hat als Altgläubiger keine Berechtigung mehr, vom Schuldner die Leistung zu verlangen, er ist nicht mehr einziehungsbefugt.589 Ebenso haben die Gläubiger des Zedenten keinen Zugriff mehr auf die Forderung, während die stand: § 354a Abs. 2 HGB sollte eine ursprünglich geplante Regelung im Kreditwesengesetz zu unveräußerlichen Krediten flankieren, vgl. BT-Drucks. 16/9821, S. 26. Obwohl diese geplante Änderung des Kreditwesengesetzes im Entwurfsstadium steckenblieb, wurde die Änderung des § 354a HBG dennoch umgesetzt. Dazu ausführlich Nefzger, S. 159 ff. 582  Es muss sich um ein Kreditinstitut i. S. d. Kreditwesengesetzes handeln. Gemäß der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 S. 1 Kreditwesengesetz sind dies Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Keine Anwendung findet § 354a Abs. 2 HGB daher in der Regel auf das Factoringgeschäft, denn bei Factoringgesellschaften handelt es sich meist nicht um Kreditinstitute, sondern um Finanzierungsdienstleister. Darüber hinaus stammen die vom Factoring betroffenen Forderungen in der Regel nicht aus Darlehensverträgen, vgl. MüKo-­ HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 18. 583  Vgl. BT-Drucks. 16/7438, S. 9. 584  Kramme, S. 68; Nefzger, S. 24 f., 65 und 169; MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 36. 585  Stürner, ZHR 173 (2009), 363 (371); Lieder, S. 199. 586 Oetker/Maultzsch, § 354a HGB Rn. 12; Baumbach/Hopt/Hopt, § 354a HGB Rn. 1; MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 16; MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 47; Bruns, WM 2000, 505 (514). 587 EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 11. 588  Grau, S. 102 f.; Canaris, Handelsrecht, S. 397. 589  Bülow, S. 531; Grau, S. 103 Fn. 340; Nefzger, S. 188; EBJS/Wagner, § 354a HGB



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Gläubiger des Zessionars auf diese zugreifen können. All dies sind die Folgen des wirksamen Übergangs der Forderungsinhaberschaft auf den Zessionar nach S. 1. Trotz des Forderungsverlustes bleibt der Zedent allerdings nach S. 2 empfangszuständig. Die Empfangszuständigkeit für die Forderung ist daher zweigeteilt. Der Zessionar wird zwar erga omnes Inhaber der Forderung, seine Empfangszuständigkeit besteht aber dennoch nur neben der des Zedenten.590 Infolge der doppelten Empfangszuständigkeit hat der Schuldner die freie Wahl, an wen er leistet, entweder an seinen ursprünglichen Gläubiger gemäß § 354a Abs. 1 S. 2 HGB oder an den Zessionar als neuen Forderungsgläubiger.591 Obwohl der Zedent nicht mehr Forderungsinhaber ist, kann der Schuldner daher mit befreiender Wirkung auch an den Zedenten leisten, und zwar völlig unabhängig von einer Abtretungsanzeige und unabhängig von seiner Gutgläubigkeit, also selbst bei positiver Kenntnis von der Zession.592 Die Regelung beruht nicht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes.593 Vielmehr geht der Schutz des § 354a Abs. 1 S. 2 HGB weit über § 407 BGB hinaus und ist vom Vertrauensschutz unabhängig.594 Der Schuldner ist durch dieses Wahlrecht von der Gefahr, an einen Nichtberechtigten zu leisten, gänzlich befreit. Vor allem ermöglicht es dieses Wahlrecht dem Schuldner, sich an seinen bisherigen Gläubiger halten zu können und sich nicht auf neue Gläubiger einstellen zu müssen.595 Damit bezweckte der Gesetzgeber eine Vereinfachung des Forderungsmanagements für den Schuldner.596 Auch die Aufrechnung gegenüber dem Zedenten ist dem Schuldner durch S. 2 trotz der wirksamen Abtretung und unabhängig von § 406 Rn. 13; Berger, S. 281 f.; MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19. Etwas anders Hager, S. 697 (710, 715 f.), der von einer gesetzlichen Einziehungsermächtigung des Zedenten ausgeht. 590  Wältermann/Surma, §  12 Rn. 27. Diese fortwährende Empfangszuständigkeit des Zedenten muss der Zessionar als wahrer Forderungsinhaber hinnehmen, er kann im Fall der Leistung an den Zedenten nach § 816 Abs. 2 BGB bei diesem kondizieren, vgl. MüKo-­ HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19 m. w. N. 591  Kramme, S. 66; MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 18; Bruns, WM 2000, 505 (509); Canaris, Handelsrecht, S. 397; Baukelmann, S. 185 (195). Zur Wahlmöglichkeit des Schuldners, auch in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz, vgl. ausführlich Nefzger, S. 201 ff.; MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 23 ff. 592 BT-Drucks. 12/7912, S. 25. Der Schuldner kann seine Buchhaltungsabteilung also theoretisch anweisen, einfach sämtliche eingehenden Abtretungsanzeigen zu ignorieren, vgl. Klauer Rakob, S. 91 (112). Überwiegend geht man davon aus, dass unter „Leistung“ i. S. v. § 354a Abs. 1 S. 2 HGB neben der Zahlung auch Leistungssurrogate wie insb. die Aufrechnung fallen, vgl. m. w. N. Baumbach/Hopt/Hopt, § 354a HGB Rn. 1; MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 48. Ob § 354a HGB darüber hinaus auch auf forderungsbezogene Rechtsgeschäfte wie bspw. Stundung oder Vergleich Anwendung findet, wird unterschiedlich beurteilt, vgl. dazu m. w. N. Grau, S. 107 f.; Münch, S. 106 f.; Bruns, WM 2000, 505 (509). 593  Maultzsch, S. 787 (797). 594  MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 48; Maultzsch, S. 787 (798) m. w. N. 595  Grau, S. 103; Nefzger, S. 185. 596  BT-Drucks. 12/7912, S. 25.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

BGB weiterhin gestattet.597 Die zeitlichen Grenzen dieses Wahlrechts stehen allerdings in der Diskussion.598 Teilweise wird vertreten, der Schuldner könne nur einwenden, er habe an den Zedenten geleistet, nicht hingegen, er wolle an den Zedenten leisten. § 354a Abs. 1 S. 2 HGB stelle auf die erbrachte Leistung ab.599 Eine derartige das Wahlrecht einschränkende Auffassung findet im Gesetzestext und in den Gesetzesmaterialien jedoch keine Stütze und wird daher überwiegend abgelehnt.600 Aus demselben Grund wird überwiegend eine Fortgeltung des Wahlrechts auch dann befürwortet, wenn der Zessionar die Forderung erfolgreich eingeklagt hat oder die Forderung von Gläubigern des Zessionars bei diesem gepfändet wurde.601 Erst die Schwelle zum Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) stellt eine gewisse Einschränkung der freien Wahlmöglichkeit des Schuldners dar, wobei diese Grenze überwiegend sehr eng gezogen wird.602 S. 3 beinhaltet schließlich eine ius-cogens-Klausel, indem die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen statuiert wird. Jedenfalls die Frage der verfügungshindernden Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots im Anwendungsbereich des § 354a HGB ist damit einer privatautonomen Verständigung entzogen. Nicht eindeutig geklärt ist jedoch der Effekt der Klausel auf schuldrechtlicher Ebene, also die Frage, ob Schuldner und Gläubiger trotz § 354a Abs. 1 S. 3 HGB wirksam vereinbaren können, dass die Abtretung der Forderung einen Vertragsbruch darstellt. Teilweise wird dies verneint. Die Einschränkung der Dispositionsfreiheit durch S. 3 gelte auch für die Vereinbarung eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots, da ein solches in einem Widerspruch zu dem von § 354a HGB in den S. 1 und 2 intendierten Schutz stehe.603 Andernfalls könnte sich der Gläubiger wegen Vertragsbruchs schadensersatzpflichtig machen, obwohl das Gesetz ihm ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, über die Forderung zu verfügen.604 S. 1 sei so zu verstehen, dass die Abtretung danach nicht nur wirksam, sondern auch zulässig sei. Auch der schuldrechtliche Aspekt einer Abtretungsverbotsvereinbarung unterfalle mithin der ius-cogens597 

Rn. 2.

MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 20 m. w. N.; Baumbach/Hopt/Hopt, § 354a HGB

598 Vgl.

Bruns, WM 2000, 505 (510) m. w. N. zu den verschiedenen Auffassungen.

599  Berger, S. 281 f.; Staudinger/Busche, § 399 BGB Rn. 71. 600 Oetker/Maultzsch, § 354a HGB Rn. 14; EBJS/Wagner, § 354a

HGB Rn. 15. MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, §  399 Rn.  48 m.  w.  N.; EBJS/Wagner, §  354a HGB Rn. 12; Basedow, ZEuP 1997, 615 (636) m. w. N. Kritisch Bruns, WM 2000, 505 (510). 602  MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 35; Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (317); Kramme, S. 66 f. m. w. N.; Grau, S. 106. Sehr eng bspw. MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 18: „[n]ur wenn dem Schuldner […] keinerlei Schutzinteresse zur Seite steht“ und Maultzsch, S. 787 (801): nur in „ganz evidenten Fällen eines Missbrauchs“; etwas weiter zieht hingegen EBJS/Wagner (§ 354a HGB Rn. 15) die Grenze: wenn Schuldner „kein berechtigtes Interesse mehr hat, nur an den Zedenten zu leisten“. 603 EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 4; MüKo-­ HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 32; Baukelmann, S. 185 (198 f.) (für formularmäßige Abtretungsverbote). 604  Münch, S. 91. 601 



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Regelung des S. 3 und sei daher unwirksam.605 Zudem bedürfe es angesichts des Wahlrechts in S. 2 gar keiner schuldrechtlichen Wirkung.606 Ganz überwiegend wird jedoch von einer Wirksamkeit vertraglicher Abtretungsverbote auf der schuldrechtlichen Ebene ausgegangen. Dies überzeugt vor dem Hintergrund, dass S. 1 nur die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung anordnet und nicht etwa die Nichtigkeit des Abtretungsverbots selbst.607 Eine schuldrechtliche Wirkung des Abtretungsverbots ist nicht von S. 1 und S. 3 erfasst, sodass dem Schuldner im Fall einer verbotswidrigen Abtretung Schadensersatzansprüche gegen den pflichtwidrig abtretenden Zedenten zustehen können.608 Dies steht auch nicht etwa dem Ziel der Regelung, der Mobilisierung von Forderungen, entgegen.609 Von Beginn an war die rechtspolitische Beurteilung des § 354a HGB kontrovers.610 Das Zusammenspiel der S. 1 und 2 wird teilweise als angemessener Interessenausgleich oder zumindest als hinnehmbarer Kompromiss der gleichrangig zu berücksichtigenden Gläubiger- und Schuldnerinteressen gewertet.611 Durch S. 2 bleibe trotz der Verkehrsfähigkeit der Forderung zugunsten des Schuldners der legitime Kern einer Schutzwirkung von Abtretungsverboten erhalten.612 Teilweise wird das Wahlrecht des S. 2 hingegen als Widerspruch zu S. 1 gewertet. Das in S. 2 eingeräumte Wahlrecht des Schuldners kollidiere mit der Erreichung des Zwecks des S. 1 (Verkehrsfähigkeit).613 Das durch S. 1 und S. 2 geschaffene Spannungsverhältnis führe in der praktischen Anwendung zu erheblichen Problemen, da die konträren Schutzinteressen nicht miteinander in Einklang zu bringen seien („Rechtsfolgeninkompatibilität“).614 Insofern handele es sich bei § 354a HGB um einen schlechten Kompromiss.615 Vor allem hat es Kritik auf sich gezogen, dass das Wahlrecht des S. 2 keinerlei subjektive Einschränkung enthält. Geschützt wird auch ein im Hinblick auf die Abtretung bösgläubiger Schuldner, was weit über den allgemeinen Schuldnerschutz der §§ 406 f. BGB hinausgeht: Nach § 407 Abs. 1 BGB muss der Zessionar nur dann eine Leistung des Schuldners an den Zedenten gegen sich gelten lassen, wenn

605  MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 11, 32; EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 4; Oetker/ Maultzsch, § 354a HGB Rn. 13. 606  Münch, S. 91. 607  MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 17; Basedow, ZEuP 1997, 615 (634). 608  Lebon, S. 365 (405); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 510 Fn. 41. 609  Rasche, ELF 2002, 133 (137). 610  Vgl. m. w. N. Lodigkeit, S. 226 ff. und Bauer, S. 330 ff. 611  Lieder, S. 1068; Canaris, Handelsrecht, S.  397  f.; EBJS/Wagner, §  354a HGB Rn. 3, 15; Baukelmann, S. 185 (196). 612  Grundmann/Renner, JZ 2013, 379 (385). 613  Bauer, S. 33; Maultzsch, S. 787 (789 und 801). 614  Bauer, S. 34 und 339 f. m. w. N. 615 Ebenso Schütze, S. 330.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

der Schuldner die Abtretung nicht kannte. Der Schuldner steht durch § 354a S. 2 HGB mithin deutlich besser als nach § 407 BGB.616

3.  § 354a HGB als eigenständiges Regelungskonzept? Da nach S. 1 eine verbotswidrige Abtretung absolut wirksam ist und eine verbotswidrige Abtretung nur Schadensersatzansprüche des Schuldners nach sich ziehen kann, liegt eine Einordnung des § 354a HGB unter das Regelungskonzept D nahe. Aufgrund des S. 2 (Wahlrecht des Schuldners) könnte es sich allerdings auch um eine relative Unwirksamkeit im Sinne des Regelungskonzepts B handeln. Infrage kommt zudem, dass es sich bei § 354a HGB um ein eigenständiges Regelungskonzept handelt, das weder D noch B zugeordnet werden kann.617 Teilweise wird davon ausgegangen, die Regelung des § 354a HGB sei als Fall der relativen Unwirksamkeit (Konzept B) einzuordnen.618 Indem § 354a HGB zwar in S. 1 von der absoluten Wirkung der Zession ausgehe, dem Schuldner in S. 2 aber die Möglichkeit der befreienden Leistung an den Zedenten eröffne, entspreche die Norm in ihrer Wirkung der relativen Unwirksamkeit: die Forderung wechsle im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar sowie gegenüber Dritten in das Vermögen des neuen Gläubigers und sei einzig dem Schuldner gegenüber wirkungslos.619 Es handele sich bei der Unterscheidung zwischen § 354a HGB und der relativen Unwirksamkeit daher lediglich um eine Frage der Formulierung und nicht um eine inhaltliche Frage.620 Eine derartige Zuordnung zum Regelungskonzept B überzeugt jedoch nicht. § 354a HGB führt über S. 2 zwar zu einem Ergebnis, das dem Regelungskonzept der relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung im praktischen Ergebnis nahe kommt, die Rechtsfolgenregelung des § 354a Abs. 1 HGB unterscheidet sich jedoch eindeutig vom Konzept B.621 Denn im Unterschied zur relativen Unwirksamkeit kann der Zessionar bei § 354a HGB auch gegenüber dem Schuldner als neuer Forderungsinhaber auftreten und die Forderung 616  Nefzger, S. 201; Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (317). Insofern ist die Vereinbarung eines vertraglichen Abtretungsverbots für den Schuldner nach wie vor attraktiv, wenn nicht sogar reizvoller als unter Geltung des § 399 2. Alt. BGB, vgl. Grau, S. 105; Bauer, S. 331. 617  Ähnlich wie § 354a HGB gewährt auch der DCFR dem Schuldner grundsätzlich gemäß Art. III.-5:108 Abs. 2 DCFR ein Wahlrecht, dazu oben S. 140 ff. (§ 8 IV. 2.). Daher betrifft die hier aufgeworfene Frage nach der Zuordnung zu einem Regelungskonzept bzw. der Eigenständigkeit dieses Regelungskonzepts auch Art. III.-5:108 DCFR. Allerdings wird nach der Regelung des DCFR dem Schuldner das Wahlrecht regelmäßig nach Abs. 3 wieder genommen, sodass dort eine Zuordnung zum Konzept D noch näherliegend ist als bei § 354a HGB. 618  So bspw. Münch (S. 117). 619  Bruns, WM 2000, 505 (508); Wagner, S. 308 f. 620 Vgl. Jansen, S. 1626 (1685 Fn. 52). 621  Ebenso HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 57; Canaris, Handelsrecht, S. 396; Müller-Chen, S. 903 (915); Basedow, ZEuP 1997, 615 (638); Goergen, S. 216; von Falkenhayn, S. 284.



§ 8  Regelungskonzept D: Absolute Wirksamkeit

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vom Schuldner aus eigenem Recht und im eigenen Namen verlangen.622 Für die Geltendmachung ist keine Einziehungsermächtigung des Zedenten an den Zessionar erforderlich, wie es beim Regelungskonzept der relativen Unwirksamkeit der Fall ist. Nach § 354a HGB steht die Einziehungsbefugnis allein dem Zessionar zu,623 lediglich die Empfangszuständigkeit ist zwischen ihm und dem Zedenten aufgespalten.624 Insofern hat der Zedent keine Verfügungsbefugnis über die Forderung mehr, er kann keine Leistung an sich verlangen und die Forderung nicht erlassen oder stunden. Vielmehr erschöpft sich § 354a Abs. 1 S. 2 HGB in der reinen Empfangszuständigkeit des Zedenten.625 Die Rechtsstellung des Zessionars ist bei § 354a HGB daher stärker als bei einer relativen Unwirksamkeit.626 Schließlich sprechen für eine von der relativen Unwirksamkeit zu unterscheidende Rechtsfolge auch die Gesetzgebungsmaterialien. Daraus ergibt sich, dass eine relative Unwirksamkeitsfolge im Gesetzgebungsverfahren zwar zunächst erwogen, dann aber explizit verworfen wurde.627 Es handelt sich beim Regelungskonzept des § 354a HGB mithin nicht um eine relative Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung. § 354a HGB stimmt aber auch nicht völlig mit dem Regelungskonzept D überein. Hierfür müsste das Abtretungsverbot rein schuldrechtliche Wirkung haben, was angesichts des S. 2 nicht gänzlich überzeugt. Denn danach ist es für den Schuldner möglich, zulasten des Zessionars weiterhin mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten, und zwar auch dann, wenn er positive Kenntnis von der Abtretung erlangt hat. Daher steht § 354a HGB auch mit Regelungskonzept D nicht vollständig in Einklang, sondern stellt vielmehr eine Rechtsfolgenregelung sui generis da, nämlich eine neuartige Kombination der 622  MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 48; Canaris, Handelsrecht, S. 397; Goergen, S. 221; Rebmann, S. 291 (296). Auch können die Gläubiger des Zessionars die Forderung bei diesem pfänden und die Forderung unterliegt der Insolvenzmasse des Zessionars, vgl. Canaris, Handelsrecht, S. 400. 623  So die vorherrschene Auffassung, vgl. nur Canaris, Handelsrecht, S. 397; MüKo-­ HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19, 22. 624  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (318). 625  MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19, 21; Staudinger/Busche, § 399 BGB Rn. 71 m. w. N.; Canaris, Handelsrecht, S. 396; Berger, S. 281, 387. Daher kann der Zedent auch nicht etwa mit Zustimmung des Schuldners die Forderung nochmals abtreten, dessen Leistung an einen Dritten genehmigen oder seinerseits aufrechnen. Die Details sind hier allerdings streitig, teilweise werden Erlassvertrag, Vergleich und Stundung des Zedenten auch für zulässig erachtet, vgl. bspw. EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 18 m. w. N.; Maultzsch, S. 787 (800). Der BGH hat sich allerdings inzwischen gegen eine derartige Befugnis ausgesprochen und die Position des Zedenten auf eine reine Empfangsbefugnis beschränkt, vgl. BGHZ 178, 315 (318 ff.). 626 EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 11. 627  Der ursprüngliche Gesetzesentwurf hatte als Rechtsfolge einer verbotswidrigen Abtretung noch die relative Unwirksamkeit vorgesehen (vgl. BT-Drucks. 12/7570, S. 2: „[…] ist die Abtretung nur gegenüber dem Schuldner unwirksam“), der Bundestag entschied dann aber zugunsten einer absoluten Wirksamkeit (vgl. BT-Drucks. 12/7912, S. 2). Aus den Gesetzgebungsmaterialien ist allerdings nicht ersichtlich, aus welchen Gründen dieser Wechsel in der Rechtsfolge erfolgte. Vgl. zum Ganzen Bruns, WM 2000, 505 (508) und Berger, S. 281.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

absoluten Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung (S. 1) mit einem weitreichenden Schuldnerschutz (S. 2).628 § 354a HGB kann quasi als Hybride zwischen den Regelungskonzepten B und D angesehen werden. Vor dem Hintergrund, dass in dieser Untersuchung die Einteilung in Regelungskonzepte nach der Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen erfolgt, wird § 354a HGB dennoch dem Regelungskonzept D zugeordnet. Denn der für die Einteilung in die Regelungskonzepte letztlich entscheidende Aspekt ist die absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Zession nach § 354a Abs. 1 S. 1 HGB. § 354a HGB begründet insofern trotz seiner insgesamt einzigartigen Rechtsfolgenregelung kein gesondertes Regelungskonzept, das im nachfolgenden Bewertungsteil eigenständig zu berücksichtigen wäre. Dies gilt umso mehr, da die methodische Vorgehensweise einer Zusammenfassung einzelner nationaler Lösungen in Gruppen eine gewisse Abstraktion und Verallgemeinerung unausweichlich macht. Eine allzu kleinteilige Auffächerung wäre nicht praktikabel. Es wird jedoch, soweit dies gewinnbringend ist, im Bewertungsteil vereinzelt spezifisch auf § 354a HGB eingegangen werden.

§ 9  Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig I.  Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung – Nichtigkeit des Abtretungsverbots Beim Regelungskonzept E ist die Forderung trotz des vertraglichen Abtretungsverbots frei übertragbar. Eine verbotswidrige Abtretung ist absolut wirksam. Der Zessionar wird erga omnes Inhaber der Forderung, ist empfangszuständig und einziehungsberechtigt. Ihm gegenüber ist das Abtretungsverbot somit wirkungslos, und zwar anders als beim Regelungskonzept C ungeachtet einer etwaigen Bösgläubigkeit. Für die absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Zession ist es unerheblich, ob der Zessionar die Verbotsvereinbarung zwischen Schuldner und Zedent kannte oder nicht. Bis dahin entspricht das Regelungskonzept E dem Regelungskonzept D. Allerdings misst das Regelungskonzept E darüber hinaus einem vertraglichen Abtretungsverbot noch nicht einmal schuldrechtliche Wirkung zwischen Zedent und Schuldner zu. Die Verbotsvereinbarung ist nichtig. Den Zedenten trifft somit noch nicht einmal die schuldrechtliche Pflicht, die Abtretung zu unterlassen. Der Schuldner kann demnach vom Zedenten im Falle einer „verbotswidrigen“ Abtretung auch keinen Schadens628  Canaris, Handelsrecht, S. 396; Nefzger, S. 249; Wagner, NJW 1995, 180; Bauer, S. 97, 297 und 331; von Falkenhayn, S. 232. Ebenso ist es möglich, die Rechtsfolgenregelung des § 354a HGB als Sonderform der relativen Unwirksamkeit zu sehen, so bspw. Bruns, WM 2000, 505 (508 und 511) und Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 34.



§ 9  Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  169

ersatz wegen Pflichtverletzung verlangen. Von dem vertraglichen Abtretungsverbot gehen keinerlei Rechtswirkungen aus. Das Regelungskonzept E wird am Beispiel des Kreditsicherungsrechts im US-amerikanischen Handelsrecht (Art. 9 UCC) sowie der Regelung im französischen Handelsrecht untersucht.

II.  US-amerikanisches Handelsrecht – Sicherungsrechte an Forderungen 1.  Sicherungsrechte an Forderungen a)  Konzept des einheitlichen Sicherungsrechts und Anwendungsbereich des Art. 9 UCC In Art. 9 enthält der UCC unter der Überschrift „Secured transactions“ umfassende und einheitliche Regelungen für sämtliche Arten der Mobiliarsicherung, einschließlich der Sicherung mittels Forderungen.629 Art. 9 UCC gilt als flexibel, pragmatisch und effizient und insgesamt als eines der fortschrittlichsten Kreditsicherungsrechte der Welt. Es diente schon vielfach anderen Rechtsordnungen – zuletzt Belgien – als konzeptionelles Leitbild bei der Modernisierung ihres Kreditsicherungsrechts.630 Ebenso von Art. 9 UCC beeinflusst sind internationale Reformen im Bereich des Kreditsicherungsrechts wie die UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions und das Buch IX des DCFR.631 Art. 9 UCC hält nicht an der „traditionellen“ Unterscheidung zwischen Vollrechtsübertragung und Verpfändung fest, wenn beide wirtschaftlich demselben Zweck dienen.632 Vielmehr werden nach einem einheitlichen, funktionalen Ansatz (functional approach) sämtliche vertraglich begründeten Sicherungsrechte unter dem Begriff des security interest zusammengefasst und dem Grunde nach einheitlich behandelt, ohne dass es auf die von den Parteien gewählte Form ankommt.633 Dementsprechend umfasst der Anwendungsbereich des Art. 9 UCC nach § 9-109 lit. a Abs. 1 „a transaction, regardless of its form, that creates a security interest in personal property“. Bei einem security interest handelt es sich also um ein rechtsgeschäftlich begründetes dingliches Recht an einem beweglichen Gegenstand, dessen Bestellung zur Sicherung einer Zahlungs- oder sonstigen Verpflichtung erfolgt.634 Der functional approach stellt für die Frage, ob ein solches Sicherungsrecht bestellt wird, stets auf die Funktion des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts ab. Es kommt (nur) darauf an, ob das Rechtsgeschäft 629  Im Jahr 2001 wurde Art. 9 UCC umfassend reformiert. Die Überarbeitung des UCC im Jahr 2010 führte hingegen im Hinblick auf Art. 9 UCC keine relevanten Änderungen herbei, vgl. Lurger, S. 104 (109). 630  Schütze, S. 8; Sigman, S. 54; Brinkmann, S. 349. 631  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 35 m. w. N. 632  Graham-Siegenthaler, Schweizer Kreditsicherheiten, S. 19 (40). 633  Hay, S. 178; Röver, S. 120; Thümmel, S. 275 (306). 634  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 37.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten der Absicherung einer Forderung dient.635 Eine derartige Einheitslösung für sämtliche Sicherungsmechanismen erscheint vor allem vor dem Hintergrund sinnvoll, dass die Grenzen zwischen diesen ohnehin zunehmend im Zuge der fortschreitenden Entwicklungen der Praxis, aber auch der gesetzgeberischen und richterrechtlichen Entwicklung, verschwimmen. Der einheitliche Ansatz vermeidet Abgrenzungsprobleme. Zudem ermöglicht er ein hohes Maß an Flexibilität, da mangels eines numerus clausus von Sicherungsrechten von vornherein eine Offenheit für neu geschaffene Konstruktionen zur Kreditsicherung besteht.636 Wegen des Konzepts einer Einheitsmobiliarsicherheit befassen sich nur einige wenige Vorschriften in Art. 9 UCC spezifisch mit der Sicherungsabtretung, während der Großteil der Regelungen auf sämtliche Mobiliarsicherheiten einheitlich anwendbar ist.637 Bei der Abtretung von Forderungen ist zwischen zwei Arten von Sicherungsabtretungen unterscheidet. Zum einen ist das assignment for security purposes im Sinne des § 9-109 lit. a Abs. 1 erfasst, durch das der Sicherungsnehmer ein pfandrechtsähnliches Sicherungsrecht an einer Forderung erwirbt, ohne dass die Forderung auf den Sicherungsnehmer gänzlich übergeht. Der „Zedent“ bleibt Inhaber der dann mit einem security interest belasteten Forderung. Ähnlich wie im deutschen Immobiliarrecht sind daher mehrere Sicherungsrechte unterschiedlicher Sicherungsnehmer an derselben Forderung möglich.638 Zum anderen ist auch die vollständige Veräußerung einer Forderung (outright assignment) zur Sicherheit erfasst, da Art. 9 UCC nach § 9-109 lit. a Abs. 3 auch auf „a sale of accounts“ anwendbar ist, wenn der erforderliche Kreditsicherungsbezug gegeben ist.639 Letztlich sind demnach sämtliche Kreditsicherungsgeschäfte erfasst, die sich auf eine oder mehrere Geldforderung(en) als Sicherungsgegenstand beziehen.640 Insbesondere ist Art. 9 UCC, anders als Art. 2 UCC, nicht auf Forderungen aus dem Warenverkehr beschränkt, sondern 635  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 37. Erfasst ist demnach letztlich jedes vertragliche Sicherungsrecht, das nicht ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen wurde, vgl. m. w. N. Hoffmann-Klein, S. 32. 636  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 37; Biller, S. 170 f. 637  Grau, S. 80, die auch darauf hinweist, dass infolgedessen auch die Terminologie nicht „zessionsspezifisch“ ist, weshalb insb. zu beachten ist, dass „debtor“ im Kontext des Art. 9 UCC den Sicherungsgeber, also im Fall der Sicherungsabtretung den Zedenten, bezeichnet. 638 Vgl. Rakob, S. 92. Deren Rang bestimmt sich dann nach dem Zeitpunkt der perfection, dazu sogleich. 639 Vgl. Uniform Law Commission, UCC Article 9 Amendments (2010) Summary, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.​ 2021): „Article 9 provides the rules governing any transaction … that couples a debt with a creditor’s interest in a debtor’s personal property. […] Article 9 also covers certain kinds of sales that look like a grant of a security interest.“ Vgl. auch Farnsworth, Contracts, S. 67; Kieninger, General principles, S. 153 (161); Murray, S. 912. 640  Siehe auch Akseli, Rn. 23.

§ 9  Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  171



grundsätzlich auf sämtliche Geldforderungen anwendbar.641 Auch die Abtretung künftiger Forderungen lässt der UCC uneingeschränkt zu.642 Nur einige Sonderkonstellationen sind in § 9-109 lit. d UCC vom Anwendungsbereich ausgenommen, so zum Beispiel die Abtretung von Lohnansprüchen (Abs. 3) oder die Abtretung ausschließlich zum Zweck der Einziehung (assignment for collection), also die reine Inkassozession (Abs. 5). Nicht unter die letztgenannte Ausnahmeklausel fallen wiederum Abtretungen infolge einer Factoringvereinbarung. Das Factoring ist vom Anwendungsbereich des Art. 9 UCC erfasst, schließlich dient es nicht ausschließlich oder primär dem Ziel der Forderungseinziehung, sondern es handelt sich wirtschaftlich betrachtet um ein Kreditgeschäft.643

b)  Zweistufige Entstehung des Sicherungsrechts Die Bestellung eines vollwirksamen Sicherungsrechts erfolgt zweistufig. Die sog. Anheftung (attachment) des Sicherungsrechts an den Sicherungsgegenstand ist die erste Stufe der Sicherheitsbestellung. Sie erfolgt gemäß § 9-203 Abs. 1 und 2 UCC in der Regel bereits mit dem Abschluss der Sicherungsabrede. Die Einigung der Parteien bedarf dabei regelmäßig der Schriftform, vgl. § 9-203 lit. b Abs. 3  A UCC.644 Dabei muss die Sicherheitsabrede gewisse inhaltliche Voraussetzungen erfüllen, insbesondere eine ausreichende Beschreibung der Forderung(en) enthalten.645 Eine Beteiligung des Schuldners oder dessen Benachrichtigung ist für eine wirksame Anheftung nicht erforderlich. Dessen Benachrichtigung verhindert nach § 9-406 Abs. 1 UCC jedoch fortan, dass der Schuldner befreiend an den Altgläubiger zahlen kann.646 Durch die Anheftung wird das Sicherungsrecht wirksam begründet. Es ist dann nicht nur im Verhältnis der Parteien des Sicherungsvertrags wirksam, sondern der Inhaber eines angehefteten Sicherungsrechts kann sich auch nach § 9-203 Abs. 1 und 2 UCC gegenüber dem Schuldner und ungesicherten Gläubigern auf das Sicherungsrecht berufen.647 Der Sicherungsnehmer hat also Priorität gegenüber einem später angehefteten, aber noch unvollkommenen Sicherungsrecht.648 Eine vollumfängliche Drittwirkung erlangt der Siche641 

Farnsworth, Contracts, S. 67 f. American Law Institute, UCC Official Comments, § 9-204 Anm. 5 f.; Grau, S. 84. 643  Vgl. (zur Vorgängervorschrift) Kieninger, General Principles, S. 153 (163). 644 Vgl. Lurger, S. 104 (108). 645  Vgl. § 9-203 lit. b Abs. 3 A UCC: „description of the collateral“. Hierbei kann ein ähnlicher Maßstab wie bei einer Globalzession nach deutschem Recht angesetzt werden, vgl. Grau, S. 82 (zu Vorgängervorschrift). Vgl. genauer zu den inhaltlichen Voraussetzungen der Sicherungsabrede Grau, S. 82 f. und Hoffmann-Klein, S. 36 ff. 646 Vgl. Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (806). 647  Kieninger, Kreditsicherheiten, §  17 Rn. 38; Brinkmann, S. 362; White u. a., UCC Bd. IV, S. 149; Rakob, S. 89; Hay, S. 178; Hagedorn, S. 91 und 123. 648  Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 38; Brinkmann, S. 362. 642 Vgl.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

rungsnehmer jedoch erst, wenn sein Sicherungsrecht die Voraussetzungen der sog. Vervollkommnung ( perfection) erfüllt. Perfection wird in der Regel erst durch einen Publizitätsakt (meist einen Registereintrag) erreicht.649 Bei Forderungen erfolgt die perfection in der Regel durch die Eintragung in ein Register für Sicherheitsrechte, vgl. die Grundregel in § 9-310 lit. a: „Except as otherwise provided […], a financing statement must be filed to perfect all security interests.“650 Für dieses filing, also die Anmeldung zur Eintragung in das Register für Sicherungsrechte, erstellt der Sicherungsgeber eine Finanzierungserklärung (financing statement), die die Eckdaten zu Sicherungsgeber und -nehmer sowie dem Sicherungsgut beinhaltet, und reicht diese bei der zuständigen Behörde ein.651 Attachment und perfection korrespondieren nicht mit inter-partes-Wirkung (Innenwirkung) und Drittwirksamkeit (Außenwirkung) des Sicherungsrechts. Denn auch wenn das Sicherungsrecht nur angeheftet ist, entfaltet es bereits eine gewisse Drittwirkung und gewährt dem Sicherungsnehmer bereits Priorität vor ungesicherten Gläubigern und vor späteren (noch) nicht voll wirksamen Sicherungsrechten.652 Das Publizitätserfordernis ist insofern keine echte Wirksamkeits- bzw. Entstehungsvoraussetzung. Wirksame Zessionen bleiben möglich, bei Kollisionsproblemen gehen eingetragene Zessionen jedoch vor.653 Mit der perfection genießt das eingetragene Sicherungsrecht dann jedoch Vorrang vor sämtlichen ungesicherten Gläubigern sowie später registrierten Sicherungsrechten. Der Zeitpunkt der perfection entscheidet im Konfliktfall über die Priorität unter mehreren Zessionaren654 und die Registrierung bietet dem Eingetragenen somit Sicherheit vor neu entstehenden Rechten Dritter an den registrierten Forderungen.655 Dem Recht kommt dann die größtmögliche Drittwirksamkeit, insbesondere gegenüber anderen gesicherten Gläubigern, zu.656 Neben dieser Schutzfunktion für den Sicherungsnehmer hat die Registrierung Publizi649 

Rakob, S. 89. Zweigert/Kötz, S. 451; Hay, S. 178. Die Alternative zu einer perfection by filing, nämlich die Übergabe des Sicherungsgegenstands an den Sicherungsnehmer ( perfection by possession, vgl. § 9-313 UCC), kommt im Falle von nicht-körperlichen Sicherungsgegenständen wie Forderungen nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Forderung verbrieft ist, vgl. Lurger, S. 104 (108). 651  Für die Registrierung ist regelmäßig der Secretary of State des Bundesstaats zuständig, in dem der Zedent der sicherungshalber abzutretenden Forderung seinen Sitz hat. Vgl. zu den Einzelheiten des filing Buxbaum/Crawford/Singhof, S. 791 (823 ff.). Regelmäßig wird in diesem Zusammenhang von einem „Registrierungserfordernis“ gesprochen, dies ist aber streng genommen nicht korrekt. Bereits die – unter Entrichtung der Eintragungsgebühr erfolgende – Einreichung des financing statements und nicht erst die tatsächliche Eintragung in das Register ist entscheidend für den Eintritt der perfection, vgl. Rakob, S. 91. 652  Rakob, S. 90. 653  Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (149). 654  Zweigert/Kötz, S. 451; Grau, S. 81. 655  Von Falkenhayn, S. 280; Hay, S. 178. 656  White u. a., UCC Bd. IV, S. 149; Kieninger, Kreditsicherheiten, §  17 Rn. 38; Brink650 



§ 9  Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  173

tätsfunktion. Da das Register öffentlich zugänglich ist,657 können potentielle Sicherungsnehmer vorab prüfen, ob an dem fraglichen Sicherungsgegenstand bereits Sicherungsrechte registriert sind.658 Allerdings geht aus dem Register nur hervor, ob für einen bestimmten Gegenstand ein Sicherungsrecht angemeldet wurde, das Register schweigt jedoch zu dessen Umfang.659 Das geschilderte Registrierungserfordernis zur Erlangung der perfection ist der Regelfall. Teilweise sieht der UCC jedoch auch einen automatischen Eintritt der perfection vor, sodass eine Registrierung entbehrlich ist und das Sicherungsrecht bereits im Zeitpunkt des attachment unmittelbar als perfected gilt. Dies ist insbesondere der Falle bei einem „sale of a payment intangible“, also bei der Abtretung von Geldforderungen (vgl. §§ 9-310 lit. b Abs. 2, 9-309 Abs. 3). Outright assignments im Sinne von § 9-109 lit. a Abs. 3 UCC, also vollwirksame Forderungsabtretung zur Sicherheit, sind somit regelmäßig vom Registrierungserfordernis ausgenommen.660 Es genügt in diesem Fall eine schriftliche Abtretungsvereinbarung, durch die dann automatisch perfection eintritt und die Forderung vollwirksam auf den Zessionar übergeht.661

2.  Vertragliche Abtretungsverbote bei Sicherungsrechten an Forderungen Die Wirkung von vertraglichen Abtretungsverboten bei Sicherungsrechten an Forderungen regelt der UCC in §§ 9-406 ff.662 Relevant ist insbesondere § 9-406 lit. d UCC:

mann, S. 362; Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3423); Hay, S. 178; Hagedorn, S. 91 und 123 f.; Hoffmann-Klein, S. 44 ff.; Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545 (562). 657  Die Registrierung kann – auch online – im Register des jeweiligen Department of State des Staats, in dem der Sicherungsgeber seinen Sitz hat, eingesehen werden. Vgl. auch § 9-523 lit. c UCC. 658  Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3422 f.); Hoffmann-Klein, S. 47 m. w. N. Eine amtliche Prüfung der Eintragungen findet allerdings nicht statt. Entsprechend besitzt das Register auch keine positive Registerpublizität, vgl. Kieninger, General Principles, S. 153 (163). 659  Rakob, S. 91. 660 Vgl. Einsele, RabelsZ 74 (2010), 91 (108 Fn. 62); Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3422 f. Fn. 27). 661  Ein weiterer in der Praxis wichtiger Fall, in dem automatisch Perfection eintritt, ist das Sicherungsrecht eines Verkäufers an Konsumgütern (sog. Purchase Money Security Interest), vgl. dazu Hoffmann-Klein, S. 46. 662  Diese Regelung wurde – in etwas weniger weitreichender Form – bereits im Jahr 1962 in den UCC eingeführt (§ 9-318 Abs. 4 UCC a. F.), und zwar auf Grundlage der Rechtsprechung, die die Wirkung des Abtretungsverbots für das allgemeine Zivilrecht in den vorhergehenden Jahren bereits stark ausgehöhlt hatte, vgl. MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 21. Hintergrund der Einführung waren ökonomische Erwägungen. Zur Stärkung der Wirtschaft sollte die für die Verfügbarkeit von Krediten entscheidende freie Abtretbarkeit von Forderungen gefördert werden, vgl. Lebon, S. 365 (414); Stark, S. 51 f. § 9-318 Abs. 4 UCC a. F. wurde dann im Jahr 2010 durch § 9-406 und § 9-408 UCC ersetzt.

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

§ 9-406 lit. d [Term restricting assignment generally ineffective.] „Except as otherwise provided […] a term in an agreement between an account debtor and an assignor […] is ineffective to the extent that it: (1) prohibits, restricts, or requires the consent of the account debtor […] to the assignment or transfer of, or the creation, attachment, perfection, or enforcement of a security interest in, the account […]; or (2) provides that the assignment or transfer or the creation, attachment, perfection, or enforcement of the security interest may give rise to a default, breach, right of recoupment, claim, defense, termination, right of termination, or remedy under the account […].“ § 9-406 lit. d – deutsche Übersetzung663 Sofern nichts anderes bestimmt ist, ist eine Klausel in einem Vertrag zwischen einem Schuldner und einem Gläubiger unwirksam soweit diese: (1) die Übertragung oder Abtretung einer Geldforderung oder die Schaffung, Anheftung, Vollendung oder Durchsetzung eines Sicherungsrechts an dieser verbietet, beschränkt oder von einer Zustimmung abhängig macht oder (2) vorsieht, dass ein Verstoß gegen das Abtretungsverbot einen Anspruch wegen Nichterfüllung, auf Schadensersatz oder Schadloshaltung, einen sonstigen Anspruch, eine Einwendung oder Einrede, eine Kündigung oder ein Recht zur Kündigung oder einen Anspruch auf Nacherfüllung zur Folge haben soll.

Nach § 9-406 lit. d UCC sind Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner, die die Nutzung einer Forderung zu Sicherungszwecken verbieten oder verhindern wollen, „ineffective“. Im Anwendungsbereich der Norm kann die Sicherungsabtretung somit nicht wirksam ausgeschlossen werden.664 Demnach können vertragliche Abtretungsverbote einen Forderungsübergang nicht verhindern, sodass eine verbotswidrige Abtretung absolut wirksam ist.665 Darüber hinaus kann ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 9-406 lit. d Abs. 2 bei „verbotswidriger“ Abtretung noch nicht einmal Anlass zur vertraglichen Haftung des Zedenten geben. Die Verbotsvereinbarung ist selbst zwischen Schuldner und Zedent (inter partes) unwirksam.666 Vertragliche Abtretungsverbote entfalten keinerlei Rechtswirkung, sie sind nichtig.667 Wie oben erläutert findet Art. 9 UCC im Allgemeinen sowohl auf die Begründung eines Sicherungsrechts an Forderungen als auch auf die endgültige 663  Eigene Übersetzung in Anlehnung an Heer, 664 Vgl. Girsberger/Hermann, S. 319 (335). 665 

S. 105.

Rasche, ELF 2002, 133 (138); Basedow, ZEuP 1997, 615 (634); Akseli, Rn. 27; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (105), jeweils m. w. N. Vgl. auch American Law Institute, UCC Official Comments, § 9-406 Anm. 5: „the clause does not prevent the assignment from taking effect“. 666  American Law Institute, UCC Official Comments, § 9-406 Anm. 5: „does not constitute a default under the agreement between the […] debtor and assignor.“; MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 20; Basedow, ZEuP 1997, 615 (634) m. w. N.; Ferrari/Kieninger, Art. 6 FactÜ Rn. 2 Fn. 7. 667  American Law Institute, UCC Official Comments, § 9-406 Anm. 5: „[…] [T]he clause is of no effect whatsoever[.]“; Jansen, S. 1626 (1683); Farnsworth, Contracts, S. 86; von Falkenhayn, S. 283; Grau, S. 118; Lurger, S. 104 (113 f.).



§ 9  Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  175

Veräußerung von Forderungen (outright sales) zu Kreditsicherungszwecken Anwendung. Der Anwendungsbereich des § 9-406 lit. d UCC ist demgegenüber etwas begrenzter. Der UCC differenziert hier zwischen verschiedenen Arten von Forderungen, nämlich zwischen accounts, chattel papers, promissory notes und payment intangibles.668 Während Geldforderungen, die unter den Begriff accounts fallen, ebenso wie chattel papers sowohl bei der Begründung von Sicherungsrechten daran als auch bei outright sales vom Anwendungsbereich des § 9-406 lit. d UCC erfasst sind,669 sind payment intangibles und promissory notes lediglich bei der Begründung von Sicherungsrechten daran erfasst, nicht aber bei deren endgültigen Veräußerung zu Sicherungszwecken, vgl. § 9-406 lit. e: „[§ 9-406 lit. d] does not apply to the sale of a payment intangible or promissory note.“ Für outright sales von promissory notes sowie von bestimmten payment intangibles greift stattdessen § 9-408 lit. a UCC, der Abtretungsverbote ebenfalls für nichtig erklärt.670 Gemeinsam bestimmen §§ 9-406 lit. d. und 9-408 lit. a UCC also – jeweils innerhalb ihres Anwendungsbereichs – für die Begründung von Sicherungsrechten an Forderungen ebenso wie für deren Veräußerung zu Kreditsicherungszwecken die Nichtigkeit von Abtretungsverbotsvereinbarungen. Einem Abtretungsverbot kommt keinerlei Wirkung zu, es kann 668  Unter einem account versteht der UCC nach § 9-102 lit. a Abs. 2 „a right to payment of a monetary obligation, whether or not earned by performance“. Account kann daher, etwas vereinfachend, mit Geldforderungen gleichgesetzt werden, vgl. Farnsworth, Contracts, S. 86, wobei in § 9-102 lit. a am Ende des Abs. 2 einige wenige Arten von Geldforderungen wiederum explizit ausgenommen werden. Nicht vom Begriff des accounts i. S. v. § 9-102 lit. a Abs. 2 erfasst sind insb. verbriefte Geldforderungen wie chattel paper oder promissory notes. Unter einem chattel paper ist nach § 9-102 lit. a Abs. 11 UCC eine Urkunde zu verstehen, die – kumulativ – sowohl eine Zahlungspflicht des Schuldners als auch ein Sicherungsrecht des Gläubigers an einem bestimmten Gegenstand dokumentiert, vgl. auch Heer, S. 104. Bei einer promissory note handelt es sich nach § 9-102 lit. a Abs. 65 UCC ebenfalls um ein Wertpapier, nämlich um ein Dokument, das ein selbstständiges Versprechen zur Zahlung einer Geldleistung beurkundet, vgl. auch Heer, S. 106. Als eine Art Auffangtatbestand definiert der UCC schließlich payment intangible in § 9-102 Abs. 62 als „a general intangible under which the account debtor’s principal obligation is a monetary obligation.“ Es handelt sich also um eine Geldforderung, die nicht dem account unterfällt und auch nicht in einem chattel paper oder sonstigen Wertpapier materialisiert ist, vgl. Heer, S. 104 f. m. w. N. 669 Vgl. Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (105 f.). Zu beachten ist beim Anwendungsbereich zudem, dass für die Abtretung von Verbraucherforderungen nach § 9-406 lit. b Abs. 2 und h UCC eine anderslautende bundesstaatliche Vorschrift vorrangig ist. § 9-406 lit. h UCC lautet: „This section is subject to law other than this article which establishes a different rule for an account debtor who is an individual and who incurred the obligation primarily for personal, family, or household purposes.“ 670  Heer, S. 107 m. w. N. Zu beachten ist, dass diese Bestimmung allerdings für promissory notes nur dann greift, sofern die promissory note selbst – und nicht nur ein dieser zugrundeliegende Vertrag – das Abtretungsverbot enthält. Und bei payment intangibles gilt, dass es für die weder von § 9-406 noch § 9-408 erfassten payment intangibles im Hinblick auf die der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote beim allgemeinen Vertragsrecht bleibt, vgl. Heer, S. 106 f. Vgl. zur Wirkung von Abtretungsverboten im allgemeinen Vertragsrecht oben S. 134 ff. (§ 8 III. 2.).

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

weder eine Abtretung verhindert werden noch kann die Vertragsklausel als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch des Schuldners wegen Pflichtverletzung des Zedenten herangezogen werden.671 Letztlich gilt das Abtretungsverbot damit als nicht existent.672 Art. 9 UCC entspricht damit dem Regelungskonzept E. Zu beachten ist, dass das American Law Institute und die Uniform Law Commission im Jahr 2018 einer Modifikation der §§ 9-406 und 9-408 UCC zugestimmt haben. Von den Bestimmungen soll künftig ein von einem Einzelunternehmen oder einer Personengesellschaft (unincorporated entity) gewährtes „ownership interests“ am Unternehmen ausgenommen werden.673 Es bleibt abzuwarten, ob es zu dieser – in der Gesamtbetrachtung allerdings nicht sonderlich erheblichen – Einschränkung der Nichtigkeitsfolge von Abtretungsverboten in Art. 9 UCC kommen wird.

III.  Französisches Handelsrecht Im Jahr 2001 wurde in das französische Handelsgesetzbuch (Code de Commerce, Code com.) mit Art. L. 442-6 Abs. 2 lit. c Code com. eine Bestimmung zu Abtretungsverboten im Rahmen der Abtretung von Forderungen aus Verträgen zwischen Unternehmen aufgenommen.674 Sinn und Zweck der Einführung dieser Spezialregelung war – vor einem wettbewerbsrechtlichen Hintergrund675 – eine Begrenzung der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Gläubigers vom Schuldner.676

671 

American Law Institute, UCC Official Comments, § 9-406 Anm. 5: „no effect whatsoever“. 672  Stark, S. 52: „the clause is deleted from the contract“. 673  American Law Institute, UCC Tenative Draft No. 1, April 2018, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021). Die konkret geplanten Anpassungen der §§ 9-406, 9-408 UCC können dem Tenative Draft No. 1, S. 52–56 entnommen werden. Demnach soll in § 9-406 ein neuer Abs. lit. k und in § 9-408 ein neuer Abs. lit. f eingefügt werden, wonach Sicherungsrechte „in an ownership interest in a general partnership, limited partnership, or limited liability company“ von den jeweiligen Bestimmungen ausgenommen sind. Hintergrund dieser Begrenzung ist der Schutz des „pick your partner“-Grundsatzes, der für nicht-inkorporierte Rechtspersönlichkeiten gilt, vgl. Tenative Draft No. 1, S. 51. 674  Die Bestimmung wurde eingeführt durch Art. 56 Abs. 7 des Gesetzes vom 15.05.2001 (Loi no° 2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques). Vgl. dazu Ranieri, S. 1195 Fn. 35. Zur Rechtslage im französischen Handelsrecht vor dieser Revision des Code com. Münch, S. 177 ff. und Goergen, S. 138 ff. 675  Die Bestimmung steht im Kapitel „Des Pratiques Restrictives de Concurrence“. 676  Licari, Rev. Jur. Com. 2002, 66 (81) m. w. N.; Kramme, S. 63. Allerdings wurde Art. L. 442-6 Abs. 2 Code com. als Teil eines größeren Gesetzespakets erlassen und im Gesetzgebungsverfahren kaum diskutiert, vgl. Kämper, S. 228. Die Einführung kam „[w]ie aus heiterem Himmel“, so Rosch, RIW 2001, 604 (609).

§ 9  Regelungskonzept E: Absolute Wirksamkeit – Abtretungsverbot ist nichtig  177



Art. L. 442-6 Abs. 2 Code com. „Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité: […] (c) d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui; […]“ Art. L. 442-6 Abs. 2 Code com. – deutsche Übersetzung677 Jegliche Vertragsbestimmungen sind nichtig, die für einen Produzenten, Händler, Unternehmer oder eine in die Handwerksrolle eingetragene Person folgendes vorsehen: […] (c) die es dem Vertragspartner verbieten, die ihm zustehenden Forderungen an Dritte abzutreten; […]

In ihrem Anwendungsbereich bestimmt die Regelung die Unwirksamkeit von vertraglichen Abtretungsverboten. Diese haben keinerlei Rechtswirkung („sont nuls“). Es handelt sich dabei um eine sog. nullité absolue, die dem deutschen Verständnis einer Nichtigkeit entspricht.678 Eine Verbotsvereinbarung ist demnach noch nicht einmal inter partes auf schuldrechtlicher Ebene beachtlich und begründet damit im Falle einer „verbotswidrigen“ Abtretung auch keine Schadensersatzforderung.679 Der Gesetzgeber, der mit dieser radikalen Sanktion über die bis dahin geltende Rechtsprechung hinausging,680 wollte durch die Nichtigkeitsfolge wohl eine uneingeschränkte Verkehrsfähigkeit von Forderungen in der Geschäftswelt ermöglichen.681 Die Regelung gilt nicht nur für Kaufleute. Mit Ausnahme der freien Berufe werden vom Anwendungsbereich nach der Aufzählung in Art. L. 442-6 Abs. 2 lit. c Code com. vielmehr alle Personen erfasst, die einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit nachgehen, seien es Produzenten, Kaufleute, Industrielle oder Handwerker. Die Bestimmung ist damit auf alle Verträge anwendbar, die zugunsten von gewerblich tätigen Forderungsschuldnern ein Abtretungsverbot enthalten.682 Einzig Abtretungsverbote, die zu Gunsten von Privaten oder von Angehörigen der freien Berufe vereinbart wurden, unterfallen nicht dem Anwendungsbereich.683 Aufgrund des weiten Anwendungsbereiches kommt der 677 

Eigene Übersetzung. Für eine englische Übersetzung vgl. Lebon, S. 365 (408). Kämper, S. 213. Daneben kennt das französische Recht auch die nullité relative von Rechtsakten. Damit wird ein Lösungsrecht bezeichnet, das nur bestimmten Personen zusteht. Die nullité relative kommt somit der relativen Unwirksamkeit des deutschen Rechts nahe, vgl. Kämper, S. 213 m. w. N. Seit der Schuldrechtsreform 2016 enthält der Code civil in Art. 1178 ff. eine Kodifikation der Arten der nullité. 679  Affaki, Banque & Droit 2003, 3 (10); Lebon, S. 365 (408); Schütze, S. 163; Grau, S. 113; Kramme, S. 315; Girsberger/Hermann, S. 319 (334); Rosch, RIW 2001, 604 (609). 680  Affaki, Banque & Droit 2003, 3 (10). 681  Malaurie/Aynès/Stoffel-Munck, S. 797, die in Fn. 28 darauf hinweisen, dass der Gesetzestext redaktionelle Mängel aufweist und daher unklar sei, ob, ähnlich wie bei gewerblichen Mietverträgen, gegebenenfalls eine Relativierung der Nichtigkeitsfolge möglich ist. 682  Girsberger/Hermann, S. 319 (334); Lurger, S. 104 (114); Kramme, S. 63. Dies ist ein entscheidender Unterschied zur deutschen handelsrechtlichen Spezialregelung. 683  Im Dezember 2020 wurde der Anwendungsbereich modifiziert. Die Bestimmung des Art. L. 442-6 Abs. 2 Code com. wurde in den (inhaltsgleichen) Art. L. 442-3 Code com. über678 

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Zweiter Teil: Die Regelungskonzepte

Spezialregelung eine erhebliche Bedeutung zu und ihre Existenz relativiert die Unsicherheiten, die im allgemeinen Zivilrecht zur Wirksamkeit vertraglicher Abtretungsverbote und nun auch hinsichtlich der Auslegung des neuen Art. 1321 Abs. 4 Code civil bestehen.684 Die wirtschaftlichen Akteure in Frankreich können sich aufgrund der handelsrechtlichen Sondernorm auf die uneingeschränkte Abtretbarkeit von Forderungen verlassen, da Abtretungsverbote nichtig sind (Regelungskonzept E). Damit existieren in Frankreich für die Wirkung von Abtretungsverboten drei verschiedene Regelungskonzepte nebeneinander: die allgemeine zivilrechtliche Regel, wonach das Verbot den Forderungsübergang nicht hindert, sondern rein schuldrechtlich wirkt (D), die handelsrechtliche Regelung der Nichtigkeit eines solchen Verbots (E) sowie die relative Unwirksamkeitsfolge im Anwendungsbereich der Factoringkonvention (B).

führt und gilt nun „pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services“, also für sämtliche Personen, die in der Produktion, im Vertrieb oder im Dienstleistungsbereich tätig sind. Damit dürften nun auch Freiberufler von der Regelung umfasst sein. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung diese Bestimmung konkret interpretieren wird. 684  Ähnlich (zur Lage vor der Schuldrechtsreform) Kramme, S. 63; Crocq, RTD civ. 2003, 129 (130). Zur Wirkung von Abtretungsverboten im allgemeinen französischen Zivilrecht vgl. oben, S. 126 ff. (§ 8 II. 2.).

Dritter Teil

Vergleichende Analyse und Bewertung der Regelungskonzepte Der folgende Teil untersucht, welches der aufgezeigten Regelungskonzepte die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote bestmöglich regelt und daher als einheitliche europäische Regelung vorzugswürdig ist. Welche Lösung gewählt wird, ist zwar eine rechtspolitische Entscheidung,1 im Auswahlprozess wird sich neben politischen Erwägungen jedoch die Frage nach der bestmöglichen Regelung stellen. Letztlich sollte die Qualität einer Rechtsregel ausschlaggebend dafür sein, dass ihr unter alternativen Regelungskonzepten der Vorzug gegeben wird. Zu Beginn des dritten Teils steht eine vergleichende Analyse der Regelungskonzepte (§ 10). Diese fragt nach der Relevanz ausgewählter Aspekte des jeweiligen Abtretungsrechts für die Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots, also für die Wahl des Regelungskonzepts. Zudem wird der Frage nachgegangen, ob die Erkenntnisse des zweiten Teils eine spezielle Regelung der Wirkung des Abtretungsverbots bei Sicherungsabtretungen, im Kontext des Handelsrechts und bei Geldforderungen nahelegen. Im Anschluss werden nach einer Einführung zur Bewertung von Regelungsalternativen im (europäischen) Privatrecht (§ 11) die Regelungskonzepte anhand der drei Kriterien Interessengerechtigkeit (§ 12), Einfachheit (§ 13) und Effizienz (§ 14) vergleichend bewertet. Der dritte Teil schließt mit dem Gesamtergebnis der Bewertung (§ 15).

§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte I.  Die Regelungskonzepte – Überblick und grundlegende Beobachtungen Die folgende Übersicht veranschaulicht noch einmal die zentralen Elemente der Regelungskonzepte zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote:

1 Vgl. Michaels, Functional Method, S. 339 (375); speziell zu Abtretungsverboten Rasche, ELF 2002, 133 (140).

180

Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Regelungs- Vereinbarung konzept eines Abtretungsverbots

Schadensersatzanspruch des Schuldners aufgrund verbotswidriger Abtretung

Wirksamkeit einer verbots­ widrigen Abtretung

A B C

wirksam wirksam wirksam

möglich möglich möglich

D E

wirksam unwirksam

möglich nicht möglich

absolut unwirksam relativ wirksam Zessionar bösgläubig: relativ wirksam; Zessionar gutgläubig: absolut wirksam absolut wirksam absolut wirksam

Ein vertragliches Abtretungsverbot kann in aller Regel wirksam vereinbart werden. Etwas anderes gilt nur beim Regelungskonzept E, das die Nichtigkeit des Abtretungsverbots anordnet. Von diesem Fall abgesehen kann dem Schuldner daher auch nach sämtlichen Regelungskonzepten auf Grundlage der wirksamen Vereinbarung im Falle einer verbotswidrigen Abtretung vom Zedenten Schadensersatz wegen Pflichtverletzung verlangen. Regelmäßig stellt sich dabei die Frage, worin ein nachweisbarer, bezifferbarer Vermögensschaden des Schuldners konkret liegt. Gerade beim Regelungskonzept A wird ein Schaden des Schuldners gegen den „Zedenten“ selten eintreten, da es hier nicht zu einer Veränderung der Rechtsinhaberschaft kommt. Jedoch ist auch hier ein Schadensersatzanspruch gegen den vertragsbrüchigen Zedenten grundsätzlich denkbar, bspw. unter dem Aspekt des Geheimnisschutzes. Im Hinblick auf die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung, wonach in dieser Untersuchung die Aufgliederung der Regelungskonzepte erfolgt, kann zwischen der absoluten Unwirksamkeit (A), der relativen Unwirksamkeit (B) sowie der absoluten Wirksamkeit (D und E) unterschieden werden. Im Fall des Regelungskonzepts C gilt je nach Gut- oder Bösgläubigkeit des Zessionars die absolute Wirksamkeit (wie D und E) oder die relative Wirksamkeit (wie B). Insofern handelt es sich beim Konzept C nicht um eine eigenständige Wirksamkeitskategorie. Bereits die große Anzahl der Beispiele für das Regelungskonzept D veranschaulicht, dass überwiegend von der absoluten Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung ausgegangen und einer Abtretungsverbotsvereinbarung keine Wirkung gegenüber dem Zessionar und sonstigen Dritten zuerkannt wird. Gerade bei rechtsordnungsübergreifenden, vereinheitlichenden Regelwerken ist ein Trend zum Regelungskonzept D auszumachen.2 Eine Ausnahme bildet die Regelung in den PECL, die dem Konzept C zuzuordnen ist. Allerdings 2  Jansen, S. 1626 (1682); Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (465); Nefzger, S. 23 f.; BSK/ Girsberger/Hermann, Vor Art. 164 ff. Rn. 4a; Kötz, Third Parties, S. 69. Ausführlich zu den einzelnen internationalen Regelungen Rudolf, S. 263 ff.



§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte

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stellt die in den PECL aufgestellte Grundregel, welche die Zuordnung zum Konzept C veranlasst, im Ergebnis eher eine Art Auffangregel dar, während die als Ausnahme konzipierte absolute Wirksamkeit im Sinne des Konzepts D in der Praxis wohl die Regel sein wird.3 Eine Sonderrolle innerhalb des Regelungskonzepts D nehmen die DCFRRegelung und § 354a HGB ein. Diese ordnen zwar jeweils die absolute Wirksamkeitsfolge an, kennen daneben aber ein Wahlrecht des Schuldners, ob dieser an seinen Altgläubiger oder an den Zessionar leisten möchte. Dieses Wahlrecht hat im Ergebnis einen ähnlichen Effekt wie die relative Unwirksamkeit und beruht auch auf dem gleichen Gedanken, nämlich den Schuldner von dem abredewidrigen Forderungswechsel möglichst unbehelligt zu lassen. Da dies durch das Wahlrecht jedoch in der rechtlichen Konstruktion anders gelöst wird als durch die Anordnung einer relativen Unwirksamkeit, handelt es sich bei diesen Wahlrechtslösungen um Vertreter des Regelungskonzepts D.4 Zu dem internationalen Trend hin zum Regelungskonzept D passt der Befund, dass bei sämtlichen Rechtsordnungen, die dem Grunde nach dem Regelungskonzept A zuzuordnen sind, die absolute Unwirksamkeitsfolge zunehmend infrage gestellt wird. Das Verkehrsunfähigkeitsdogma wird zunehmend abgemildert und relativiert,5 sei es durch Spezialregelungen für den Wirtschaftsbereich (Deutschland, Österreich) oder eine die absolute Unwirksamkeitsfolge stark zurückdrängende Rechtsprechung (Niederlande). Damit ist die Schweiz die einzig verbleibende Rechtsordnung, die das Konzept A (noch) ausnahmslos vorsieht. Das schweizerische Recht kennt weder für den Wirtschaftsbereich, für welchen es in der Schweiz kein eigenes Gesetzbuch gibt, noch aufgrund der Rechtsprechung andere Ergebnisse als eben die absolute Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen. Aber auch dort geht von den Reformüberlegungen im Projekt OR2020, das für das Abtretungsverbot das Regelungskonzept D vorsieht, eine starke Signalwirkung aus. Überhaupt werden in der wissenschaftlichen Literatur in sämtlichen Rechtsordnungen, die im zweiten Teil dem Konzept A zugeordnet sind, mit zunehmender Tendenz dem Verkehrsunfähigkeitsdogma andere, verkehrsfreundlichere, Regelungskonzepte entgegenstellt. Eine weitere Beobachtung ist die Tendenz zu Kombinations- und Kompromisslösungen. Die in diesem Bereich bestehende Uneinigkeit und Ambivalenz spiegelt sich beispielsweise im Phänomen der Vorbehaltserklärungen wieder, die in der Factoring- und der Abtretungskonvention vorgesehen sind. Sie ermöglichen den Vertragsstaaten, durch die Abgabe einer Vorbehaltserklärung zumindest bereichsweise ein anderes Regelungskonzept als das von der Konventi3 

Dazu oben, S. 106 f. (§ 7 III. 2.). Dazu oben S. 166 ff. (§ 8 IX. 3.). Dies gilt erst recht, wenn das Wahlrecht des Schuldners, wie nach der DCFR-Regelung, stark eingeschränkt wird und insb. nicht für trade receivables gilt, vgl. S. 140 ff. (§ 8 IV. 2.). 5 Ähnlich Stoyanov, S. 107 (114 und 116). 4 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

on gewählte zur Geltung zu bringen. Auch die Regel-Ausnahme-Bestimmungen in den PECL und im DCFR verdeutlichen, wie unterschiedlich die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote über die Rechtsordnungen hinweg gesehen wird und dass hier offenbar nur schwer ein Konsens zu finden ist. In einer gewissen Spannung zu der Einteilung in Regelungskonzepte steht darüber hinaus die Beobachtung, dass zur Bestimmung der Wirkung eines Abtretungsverbots zunehmend die Bedeutung der Auslegung der konkreten Vertragsklausel betont wird. Dies bestimmt bereits seit längerem die Haltung des US-amerikanischen Rechts außerhalb des UCC, wurde in den englischen Entscheidungen zum Thema mehrfach betont sowie jüngst auch vom Hoge Raad für das niederländische Recht hervorgehoben. Auch für das deutsche Recht wurde bereits der Vorschlag unterbreitet, zur Bestimmung der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots vorrangig auf den Parteiwillen abzustellen.6 Unterschiedlich wird jedoch beurteilt, ob der Parteiwille typischerweise auf eine schuldrechtliche oder aber auf eine über das Innenverhältnis hinausreichende Außenwirkung abzielt.7 Dies deutet auf das grundlegende Problem einer solchen Abhängigkeit der Wirkung der Klausel von der konkreten Auslegung hin: die mangelnde Rechtssicherheit. Es hinge stets von den Umständen des Einzelfalls und letztlich der Interpretation des jeweiligen mit dem Fall befassten Gerichts ab, ob einem Abtretungsverbot eine über das Vertragsverhältnis hinausreichende Wirkung zukommt oder nicht. Letztlich entscheidet auf diese Weise ein Gericht anstelle des Gesetzgebers über die Wirkung des Abtretungsverbots.

II.  Relevanz ausgewählter Aspekte für die Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, ob und welche Relevanz einzelnen Aspekten des jeweiligen Abtretungsrechts für die Zuordnung zu einem bestimmten Regelungskonzept zukommt.

6  Vgl. zum deutschen Recht Willoweit, S. 549 (559), der § 399 2. Alt. BGB als reine Auslegungsregel versteht, sodass für die Frage der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote in erster Linie nach dem wirklichen, oder aber nach dem hypothetischen, Parteiwillen gefragt werden müsse und man nur in Ermangelung anderer Anhaltspunkte auf § 399 2. Alt. BGB – dem er eine dingliche Wirkung zuerkennt – zurückgreifen solle. In eine ähnliche Richtung gehen der Vorschlag von Nefzger, S. 107 sowie Wagners Rechtsfolgendifferenzierung (dazu S. 69 ff. [§ 5 II. 2.]). 7  So geht bspw. Goode, LMCLQ 2009, 300 (307) davon aus, dass die Auslegung eines Abtretungsverbots als rein schuldrechtliche Abrede eher selten vorkommen werde, sondern regelmäßig für verbotswidrige Abtretungen die relative Unwirksamkeitsfolge intendiert sein wird. Hingegen hat in den Niederlanden kürzlich der Hoge Raad entschieden, dass die Auslegung im Regelfall zu einer rein schuldrechtlichen Verbotsvereinbarung führe (vgl. S. 80 ff. [§ 5 V. 2.]).



§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte

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1.  Rechtskreiszugehörigkeit und historische Entwicklung Interessant ist zunächst die Frage, inwieweit Rechtskreiszugehörigkeit und historische Entwicklung die Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots beeinflusst haben. Die Betrachtung der rechtshistorischen Entwicklung hat gezeigt, dass die Herausbildung der Verkehrsfähigkeit von Forderungen im römischen Recht und im Common law – wenn auch teilweise zeitversetzt – weitgehend parallel verlief.8 Sämtliche europäischen Rechtsordnungen haben ursprünglich einen ähnlichen Hintergrund. Dennoch hat das vertragliche Abtretungsverbot unterschiedliche Wege genommen. Anders als für die Entwicklung der Forderungsabtretung selbst, haben die historischen Ausführungen für vertragliche Abtretungsverbote keine einheitliche Entwicklungslinie gezeichnet. Vielmehr herrschte von Beginn an Uneinigkeit über die Wirkung derartiger Verbote. Exemplarisch verdeutlicht dies die wechselhafte Entwicklung des Abtretungsverbots während der Vorarbeiten zum deutschen BGB.9 Bei der Zuordnung der nationalen Regelungen zu den Regelungskonzepten ist eine gewisse Abhängigkeit der ursprünglichen Ausgestaltung der Wirkung von vertraglichen Abtretungsverboten zum jeweiligen Rechtskreis erkennbar. So haben insbesondere die Vertreter des deutschen Rechtskreises allesamt Regelungskonzept A als Ausgangspunkt. Dass darüber hinaus diesem Regelungskonzept auch die Niederlande zuzuordnen sind, ist vor dem Hintergrund stimmig, dass sich die Ausgestaltung des NBW und speziell des vertraglichen Abtretungsverbots im Jahr 1994 maßgeblich an der damaligen deutschen Rechtslage orientiert hat.10 Es lässt sich allerdings nicht generell von einer Einheitlichkeit der Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots innerhalb der Rechtskreise sprechen. Eine einheitliche Wirkung im Common-law-Rechtskreis ist schon innerhalb der wichtigsten Vertreter England (Regelungskonzept B) und Vereinigte Staaten (Regelungskonzept D) nicht gegeben. Auch innerhalb des romanischen Rechtskreises ist keine einheitliche Linie auszumachen.11 So sind zwar die italienische und die spanische Rechtslage hinsichtlich vertraglicher Abtretungsverbote weitgehend vergleichbar (Regelungskonzept C), die Position Frankreichs gestaltet sich aber völlig anders (Regelungskonzept D). Zudem ist, falls ursprünglich ein etwas „rechtskreis-homogeneres“ Bild gezeichnet werden konnte, dieses inzwischen jedenfalls durch die zahlreichen Durchbrechungen, Spezialgesetze und Reformen verwischt. Die Zuordnung einer Rechtsordnung zu einem bestimmten Rechtskreis fällt für die Ausgestaltung des Abtretungsverbots demnach nicht oder zumindest nicht (mehr) entscheidend ins Gewicht.12 Da somit historische Entwicklung und Rechtskreiszugehörigkeit die Ausgestal8 

Vgl. S. 45 f. (§ 3. III.). oben S. 37 ff. (§ 3. I. 3. c)). S. 77 ff. (§ 5 V.). 11 Ebenso Heine, S. 40. 12 Ähnlich Stoyanov, S. 107 (125). 9  Dazu 10  Vgl.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

tung des Abtretungsverbots innerhalb einer Rechtsordnung nicht ausschlaggebend geprägt haben, stellen diese Aspekte auch kein Hindernis für eine mögliche Vereinheitlichung dar.13

2.  Systematische Verortung des Abtretungsrechts und generelle Ausgestaltung des Rechtssystems Innerhalb der nationalen Zivilrechte ist das Abtretungsrecht unterschiedlich verortet. Die Abtretungsregelungen stehen vorwiegend im allgemeinen Schuldrecht, teilweise aber auch im Vertragsrecht, im Kaufrecht, oder – wie zum Beispiel im niederländischen Recht – im Vermögensrecht. Dieser unterschiedlichen systematischen Verortung kommt jedoch für die Ausgestaltung der Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots keine entscheidende inhaltliche Bedeutung zu. Dies veranschaulicht auch der in der französischen Schuldrechtsreform 2016 vollzogene Wechsel des Abtretungsrechts vom Kaufrecht in das allgemeine Schuldrecht. Ob einer Rechtsordnung das Einheits- oder das Trennungsprinzip und im zweiten Fall das Abstraktions- oder das Kausalprinzip zugrunde liegt, spielt für die Frage der Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots ebenfalls keine entscheidende Rolle. Dies kann bereits daraus geschlossen werden, dass die Regelungskonzepte jeweils in Rechtsordnungen mit verschiedenen zugrunde liegenden Prinzipien vorkommen. So geht man beispielsweise in Deutschland, Österreich und der Schweiz einheitlich von der absoluten Unwirksamkeitsfolge aus (A), obwohl einmal das Abstraktionsprinzip (Deutschland) und einmal das Kausalprinzip (Österreich) gilt. In der Schweiz wiederum ist gerade bei Zessionen die Frage nach der Geltung des Abstraktions- oder des Kausalprinzips umstritten, ohne dass dieser Streit erkennbare Auswirkungen auf die Ausgestaltung des Abtretungsverbots hat. Eine vereinheitlichende Regelung des vertraglichen Abtretungsverbots ist mithin übergreifend möglich, also unabhängig vom jeweils zugrundeliegenden Prinzip. Dies zeigt auch die Tatsache, dass rechtsordnungsübergreifende Regelwerke wie die Abtretungskonvention, die PECL oder die PICC diese Frage bewusst offen lassen konnten.14

3.  Ausgestaltung des Übertragungstatbestands Es hat sich gezeigt, dass die Rechtsordnungen in der Ausgestaltung des Übertragungstatbestands erhebliche Unterschiede aufweisen. Dabei besteht über sämtliche Abtretungsrechte hinweg ist eine gewisse Unzulänglichkeit des Status quo. Die Praxis scheint regelmäßig andere Anforderungen an die Forderungsübertragung zu haben, als ihr das Recht bietet. Infolgedessen ist in kei13 Ähnlich 14 

Goergen, S. 176 ff. und 191. Dazu bereits oben, S. 62 ff. (§ 4 III. 2. c)).



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ner einzigen untersuchten Rechtsordnung das Abtretungsrecht in den letzten Jahrzehnten unverändert geblieben. Zum einen erfuhr das Abtretungsrecht im allgemeinen Zivilrecht verschiedentlich Änderungen. So wurde etwa in den Niederlanden im Jahr 2004 die stille Zession eingeführt. Erst kürzlich, im Jahr 2016, erfolgte in Frankreich eine Reform des allgemeinen Schuldrechts, die auch das Abtretungsrecht umfasste. In der Schweiz sieht das Projekt OR2020 grundlegende Änderungen im Abtretungsrecht vor. Zum anderen wurden in den vergangenen Jahrzehnten vielfach spezialgesetzliche Abtretungsregelungen für die erleichterte Abtretung im Wirtschaftsverkehr eingeführt. Die geschäftsmäßige Forderungsübertragung unterliegt häufig anderen Regelungen als die Abtretung nach allgemeinem Privatrecht. Dies erfolgte häufig vor dem Hintergrund, neue, auf der Forderungsabtretung basierende Instrumente im Kreditwesen zu fördern.15 Diese rechtsordnungsübergreifend auszumachenden gesetzgeberischen Aktivitäten der letzten Jahrzehnte lassen auf ein grundlegendes Bedürfnis nach Veränderung und Modernisierung im Bereich des Abtretungsrechts schließen.16

a) Abtretungsvereinbarung Nicht selten wird für eine Forderungsübertragung eine formlose Einigung zwischen Zedent und Zessionar als ausreichend erachtet, so zum Beispiel im deutschen Recht und nach vielen internationalen Übereinkommen und nicht-legislatorischen Modellgesetzen wie den PECL, dem DCFR und den PICC. Teilweise wird die Formfreiheit der Abtretung sogar als allgemeiner Grundsatz aufgefasst.17 Jedoch wird in vielen Fällen die Schriftform der Abtretungsvereinbarung oder zumindest eine schriftliche Abtretungserklärung des Zedenten verlangt, so etwa für das englische legal assignment oder nach niederländischem Recht. Auch im französischen Abtretungsrecht ist seit 2016 zwingend die Schriftform vorgeschrieben. Ein abgewandeltes Schriftformerfordernis stellt es dar, wenn, wie bei der französischen Cession Dailly, die Aufstellung aller abzutretenden Forderungen in einer Liste verlangt wird, die vom Zedenten unterschrieben und vom Zessionar datiert werden muss. Zudem wird auch dann, wenn theoretisch Formfreiheit besteht, die Schriftform also kein zwingendes Wirksamkeitserfordernis darstellt, der Abtretungsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit bzw. zu 15  Salomons, ERP 15 (2007), 639 (640); Sigman/Kieninger, S. 1 und 7. Namentlich im Bereich der Securitisation sind vielfach Spezialgesetze ergangen, vgl. den Überblick bei Salomons, ERP 15 (2007), 639 (652 f.). 16  So auch Sigman/Kieninger, S. 1. 17 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 71; Sigman/Kieninger, S. 1 (8). Nach der Einschätzung von Ranieri, S. 1211, tendiert die moderne Gesetzgebung in Europa eher zu einem Ausbau der Form- und Publizitätserfordernisse, sodass er bezweifelt, ob tatsächlich von einem „Grundsatz der Formfreiheit“ gesprochen werden kann.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Beweiszwecken in aller Regel schriftlich geschlossen.18 Die Unterschiede der Abtretungsrechte beim Schriftformerfordernis fallen daher letztlich kaum ins Gewicht. Jedenfalls ist kein Einfluss des Bestehens eines Schriftformerfordernisses auf die Ausgestaltung der Wirkung des Abtretungsverbots auszumachen. Ist die Schriftform zwingend vorgeschrieben, so scheint dies auf das jeweils geltende Regelungskonzept keine Auswirkungen zu haben.

b)  Abtretungsanzeige an den Schuldner Ein bedeutender Unterschied zwischen den Abtretungsrechten betrifft die Frage, ob für eine Abtretung eine Benachrichtigung des Schuldners erforderlich ist und welche Bedeutung einer solchen Abtretungsanzeige zukommt. Teilweise ist die Schuldneranzeige ein echtes Wirksamkeitserfordernis der Abtretung. Dies gilt im Einzelfall, wie etwa beim englischen legal assignment, sogar für eine Wirksamkeit im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar. Meist handelt es sich aber um ein Erfordernis der Wirksamkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner bzw. gegenüber Dritten, vor allem gegenüber den Gläubigern von Zedent und Zessionar. So war insbesondere im französischen Recht bis zur Reform 2016 die Schuldneranzeige ein solches echtes Wirksamkeitserfordernis gegenüber sämtlichen Personen außer Zedent und Zessionar. Im reformierten französischen Recht ist die Abtretung Dritten gegenüber nun hingegen unabhängig von einer solchen Anzeige wirksam, die Anzeige ist nur noch dem Schuldner gegenüber ein Wirksamkeitserfordernis. In der rechtsvergleichenden Gesamtbetrachtung ist das Erfordernis der Schuldneranzeige als Wirksamkeitsvoraussetzung einer Abtretung eher rückläufig. In den untersuchten Abtretungsrechten ist sie nur noch beim englischen legal assignment und in Italien ein echtes und zwingendes Wirksamkeitserfordernis. Die Entbehrlichkeit einer Abtretungsanzeige für die Wirksamkeit kann, wenn auch nur vorsichtig und unter gewissen Einschränkungen, daher als gesamteuropäische Regel angesehen werden, die sich auch in den PECL (Art. 11:102 Abs. 1, Art. 11:202 Abs. 1) und im DCFR (Art. III-5:104, Art. III‑5:​ 114) widerspiegelt.19 Die Abkehr von der Notifikation als Wirksamkeitserfordernis erscheint vor dem Hintergrund sinnvoll, dass eine Anzeige an den Schuldner diesem kein Mehr an Schutz bietet. Bereits die Vielzahl der Abtretungsrechte, die ohne ein derartiges Notifikationserfordernis auskommen, zeigt, dass es sich mit dem Gedanken des Schuldnerschutzes nicht schlüssig begründen lässt und der Schuldner auch ausreichend Schutz erfährt, wenn ein Gläubigerwechsel ohne seine Benachrichtigung möglich ist.20 Weiter ist die Anzeige an 18  Du Perron, S. 311 (319); Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 511; Jansen, S. 1626 (1663); Salomons, ERP 15 (2007), 639 (655). 19  So jedenfalls Ranieri, S. 1190 f. 20  Zweigert/Kötz, S. 452. Das Rechtsinstitut der Schuldnerbenachrichtigung stammt ursprünglich aus dem römischen Recht, wo ein procurator mittels einer denuntiatio einen



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den Schuldner auch nicht als Publizitätsakt geeignet.21 Insbesondere trifft den Schuldner keine Auskunftsverpflichtung bei Nachfragen von Erwerbsinteressenten.22 Ein Notifikationserfordernis widerspricht zudem eklatant den Bedürfnissen des modernen Geschäftsverkehrs, der die Möglichkeit von Voraus- und Globalzessionen voraussetzt, welche durch ein Notifikationserfordernis jedoch praktisch unmöglich gemacht werden. In vielen Rechtsordnungen hat die Abtretungsanzeige an den Schuldner dementsprechend keinen Einfluss auf die (Dritt-) Wirksamkeit der Abtretung, sondern dient die Inkenntnissetzung des Schuldners (lediglich) dem Zweck, eine befreiende Zahlung durch diesen an den Zedenten auszuschließen. Denn nach sämtlichen Abtretungsrechten kann der Schuldner auch nach der Abtretung, jedenfalls so lange er noch keine Abtretungsanzeige erhalten bzw. noch keine Kenntnis von der Abtretung hat, weiterhin mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten.23 Ob es auf die tatsächliche Kenntnis oder eine Abtretungsanzeige ankommt, wird dabei unterschiedlich gehandhabt. Teilweise wird auf die formale Abtretungsanzeige abgestellt, so etwa in Art. 17 der Abtretungskonvention oder Art. 9.1.11 PICC. Bei einem solchen rein objektiven Schuldnerschutzsystem beendet unabhängig von der Kenntnis des Schuldners allein die Anzeige die Möglichkeit einer befreienden Leistung an den Zedenten. Dadurch sollen die Parteien aus Gründen der Rechtssicherheit zu einer Information des Schuldners angehalten werden.24 Meist ist es aber so, dass eine vom Schuldner anderweitig als durch die Notifikation erlangte Kenntnis ebenfalls verhindert, dass der Schuldner schuldbefreiend an den Altgläubiger leisten kann.25 Ein solches gemischt objektiv-subjektives System stellt neben objektiven Faktoren wie etwa dem Erhalt einer Abtretungsanzeige auf den tatsächlichen KenntnisSchuldner davon abhalten konnte, an den „Zedenten“ zu leisten, vgl. Jansen, S. 1626 (1695). Vgl. genauer oben S. 27 ff. (§ 3 I. 1. b)). Usprünglich stellte die Benachrichtigung also ein Hilfsmittel des Zessionars dar und diente nicht primär dem Schutz des Schuldners. 21  Jansen, S. 1626 (1695); von Wilmowsky, S. 392 f. 22  Von Wilmowsky, S. 392. 23  Jansen, S. 1626 (1697). Ungenau Salomons, ERP 15 (2007), 639 (654), der daraus folgert, dass die Benachrichtigung in allen Rechtsordnungen für die Wirksamkeit der Abtretung dem Schuldner gegenüber erforderlich sei. 24 HKK/Hattenhauer, §§  398–413 Rn. 75. Vgl. zu den PICC UNIDROIT, Art. 9.1.11 Anm. 1: „[T]his Article does not take into consideration the actual or constructive knowledge the obligor may have of the assignment(s) in the absence of notice. This approach is motivated by the wish to encourage the giving of notice, thus ensuring a degree of certainty […].“ Infolgedessen soll der Schuldner dann vor Erhalt einer formalen Benachrichtigung zwingend an den Zedenten leisten müssen, selbst wenn er positive Kenntnis von der Abtretung hat, vgl. beispielsweise (im Kontext der Abtretungskonvention) Kieninger, Vereinheitlichung, S. 297 (311). 25 Vgl. Lurger, S. 104 (112). Bei Streit über die Berechtigung des Zessionars kann der Schuldner diesem Risiko u. U. durch eine Hinterlegung des geschuldeten Betrags entgegenwirken, bspw. nach § 372 S. 2 BGB (Deutschland), Art. 168 OR (Schweiz) oder § 9-318 Abs. 3 UCC (USA). Vgl. zum Ganzen Stadler, S. 632 ff.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

stand des Schuldners ab.26 Hierunter fällt auch das deutsche Recht, das in § 407 BGB auf die tatsächliche Kenntnis bzw. das Kennenmüssen abstellt. Über diese Frage der Möglichkeit einer schuldbefreienden Leistung des Schuldners an den Zedenten hinaus wird die Anzeige an den Schuldner häufig zur Lösung von Prioritätsfragen bei Mehrfachabtretungen herangezogen.27 Entscheidend für die vorliegende Untersuchung ist die Frage, ob die unterschiedliche Bedeutung der Schuldnerbenachrichtigung die Position der Rechtsordnung zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote prägt. Man könnte annehmen, dass das Recht den Schuldner umso effektiver vor abtretungsbedingten Nachteilen schützen müsse, je leichter Forderungen abgetreten werden können.28 Je „gläubigerfreundlich“ die Ausgestaltung des Abtretungstatbestands sei, desto „schuldnerfreundlicher“ sei die nationale Haltung zum Abtretungsverbot.29 Dieser Ansatz mag zwar für die Konstellation des deutschen Rechts – einerseits genügt für die Forderungsabtretung eine formlose Einigung, andererseits gilt bei der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots Regelungskonzept A – einleuchten. Er überzeugt jedoch nicht generell. Die vorangegangenen Ausführungen lassen vielmehr den Schluss zu, dass die Ausgestaltung des Abtretungstatbestands nicht zwangsläufig zu einem bestimmten Regelungskonzept bei der Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots führt. Nimmt man einmal all diejenigen Abtretungsrechte in den Blick, die eine Einigung zwischen Zedent und Zessionar für eine Forderungsübertragung genügen lassen (so etwa Deutschland, Österreich, PECL, DCFR und PICC), so treffen diese für das Abtretungsverbot keineswegs identische Regelungen. Vielmehr finden sich hier bei vertraglichen Abtretungsverboten Vertreter der Regelungskonzepte A, C und D. Ebenso vertreten diejenigen Abtretungsrechte, die eine Schuldnerbenachrichtigung als Wirksamkeitserfordernis kennen – wie das legal assignment, das italienische Recht, bis 2004 das niederländische Recht und bis vor kurzem das französische Recht – allesamt unterschiedliche Regelungskonzepte zum vertraglichen Abtretungsverbot. Es ergeben sich mithin daraus, ob eine Rechtsordnung die Schuldnerbenachrichtigung als Wirksamkeitserfordernis ansieht oder nicht, keine unmittelbaren Konsequenzen dafür, wie die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote auszugestalten ist.

c)  Registrierung als Wirksamkeitsvoraussetzung? Wie vorstehend erörtert, kann die Schuldnerbenachrichtigung nicht die Funktion eines Publizitätserfordernisses erfüllen. Stattdessen rückt zunehmend die 26  27 

Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (149). Ranieri, S. 1191; Jansen, S. 1626 (1695). Dazu unten S. 192 ff. (§ 10 II. 5.). 28  So die Prämisse von Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (462). Ähnlich Goergen, S. 185. 29 So Goergen, S. 189 und 226. Goergen ist der – hier nicht geteilten – Auffassung, dass eine konstitutive Schuldnerbenachrichtigung den Schuldner tatsächlich besser schützt, sodass dieser weniger Schutz durch das Abtretungsverbot bedarf.



§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte

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Registrierung von Abtretungen in den Fokus. Denn eine Eintragung in ein öffentliches Register könnte den Forderungsübergang in zufriedenstellender Art und Weise publik machen.30 Bisher kennt man ein derartiges Registrierungserfordernis für Abtretungen lediglich vereinzelt im Bereich des Kreditsicherungsrechts. Das Register umfasst dann sämtliche Sicherungsrechte an beweglichem Vermögen. So sind Sicherungsabtretungen nach Art. 9 UCC sowie nach dem Buch IX des DCFR in ein Mobiliarsicherheitenregister einzutragen.31 Vollrechtsübertragung von Forderungen unterliegen der Registrierungspflicht dann vor dem Hintergrund, dass die Forderungen zu Sicherungszwecken übertragen werden und somit wirtschaftlich betrachtet einer Verpfändung von Forderungen gleichstehen (functional approach). Eine derartige Registrierung für Sicherungsabtretungen ist dann aber keine echte Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung. Sie ist vielmehr (lediglich) erforderlich, um eine umfassende Drittwirksamkeit der Übertragung in Insolvenz und Zwangsvollstreckung zu erlangen. Nur für diese vollumfängliche Drittwirksamkeit ( perfection) ist der Publizitätsakt der Registrierung von Bedeutung. Auch ohne den Registereintrag ist die Übertragung zwischen den Parteien und gegenüber anderen ungesicherten Gläubigern wirksam.32

4.  Sicherungsabtretungen und Registersystem Eine Abtretung zur Sicherheit ist überwiegend zulässig.33 Vereinzelt ist die Vollrechtsübertragung von Forderungen zur Sicherheit aber auch unzulässig und nur die Bestellung eines Pfandrechts an Forderungen möglich, so etwa in den Niederlanden, in Frankreich (mit Ausnahme von Cession Dailly und fiducie) sowie in Österreich, wo zwar die Sicherungsabtretung nicht gänzlich verboten, jedoch den (Form-) Vorschriften der Verpfändung unterworfen ist. Ist eine Sicherungsabtretung zulässig, so unterliegt sie ganz überwiegend den gleichen Regeln wie eine Abtretung ohne Sicherungszweck. Einige Abtretungsrechte stellen für die Nutzung von Forderungen zur Kreditsicherung jedoch auch ein Registrierungserfordernis auf. Dies ist neben Art. 9 UCC etwa in Belgien, England und nach dem DCFR der Fall. Vorbild für sämtliche Registersysteme ist dabei Art. 9 UCC.34 Dieser geht vom Konzept des Einheitssicherungsrechts aus. Sämtliche der Kreditsicherung dienenden Geschäfte unterfallen nach diesem functional approach einheitlichen Regelungen. Bezogen 30 

Jansen, S. 1626 (1696).

31  Dazu sogleich genauer. 32 Vgl. Sigman/Kieninger,

S. 1 (7); Wältermann/Surma, § 12 Rn. 15. Zu Art. 9 UCC vgl. oben S. 169 ff. (§ 9 II.). 33  Dazu bereits oben S. 54 f. (§ 4 II. 2. a)). 34  Eidenmüller spricht in diesem Zusammenhang von einer „Amerikanisierung“ des Kreditsicherungsrechts, vgl. Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (119). Ausführlich zu Art. 9 UCC als Vorbild für ein modernes Registrierungssystem Sigman, S. 54 ff.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

auf Forderungen begründet sowohl die Bestellung eines Pfandrechts an der Forderung als auch deren sicherungsweise Vollrechtsübertragung ein Sicherungsrecht (security interest) an der Forderung.35 Die Sicherungsabtretung als Vollrechtsübertragung und die bloße Belastung von Forderungen sind einheitlichen Regelungen unterworfen.36 Jegliche Arten der Nutzung von Forderungen zu Sicherheitszwecken wird als transfer bzw. assignment der Forderungen im rechtstechnischen Sinne verstanden.37 Ein derartiger functional approach findet seine Rechtfertigung darin, dass zwischen den verschiedenen Formen der Nutzung von Forderungen zu Finanzierungszwecken letztlich wirtschaftlich kein entscheidender Unterschied besteht. Häufig ist eine klare Trennung zwischen den verschiedenen Arten forderungsbasierter Finanzierung ohnehin kaum möglich. Vor dem Hintergrund der Vielzahl unterschiedlicher Instrumente für die forderungsbasierte Finanzierung vermeidet eine einheitliche, übergreifende rechtliche Behandlung Friktionen, Lücken und Rechtsunsicherheiten.38 Darüber hinaus bleibt ein solches System für neue Formen und Konstruktionen von Kreditsicherheiten offen. Der DCFR verfolgt ebenfalls einen funktionalen Ansatz des Kreditsicherheitenrechts und sieht in Anlehnung an Art. 9 UCC im Buch IX die Errichtung eines Registersystems für Mobiliarsicherheiten im europäischen Kontext vor. Danach sollen einheitliche Regeln für alle Sicherungsrechte an beweglichem Vermögen gelten, ungeachtet des Sicherungsmechanismus, der Bezeichnung und der rechtlichen Grundlage, vgl. Art. IX-1:101 f. DCFR. In den nationalen Rechtsordnungen existiert ein solcher Ansatz bislang nur vereinzelt. Mit gewissen Einschränkungen gibt es ein Registersystem für Sicherungsabtretungen bereits in England. Das niederländische Recht kennt zwar keine Abtretung zur Sicherheit, hat aber ein Registersystem für besitzlose Pfandrechte an Forderungen eingeführt. Das französische Recht kennt zumindest für die Treuhand (fiducie) seit 2007 ein Registersystem. Als erster europäischer Mitgliedstaat hat Belgien im Jahr 2018 ein umfassendes, nationales, elektronisch geführtes Mobiliarsicherheitenregister eingeführt.39 Ähnliche Überlegungen zu einem künftigen zentralen Mobiliarsicherheitenregister gibt es in Österreich und in der 35  Brinkmann, S. 345; Jansen, S. 1626 36 Vgl. Sigman/Kieninger, S. 1 (5). 37 

(1644).

Jansen, S. 1626 (1644); Rudolf, S. 64 f.

38  Jansen, S. 1626 (1644 f.); McCormack, S. 55. 39  Siehe dazu umfassend Dirix, ZEuP 2015, 273

(282 ff.): Das Register ist online verfügbar und durchsuchbar und die Registrierung kann ebenso wie eine Erneuerung oder Streichung der Eintragungen online erfolgen, wobei die Eintragungen nach dem Namen des Schuldners geordnet sind. Eingetragen werden die wichtigsten Aspekte des Sicherungsvertrags. Die Eintragung in das Pfandregister bestimmt den Rang der Gläubiger (Priorität der zeitlich Ersteren), wobei es eine Ausnahme für den noch nicht bezahlten Verkäufer gibt, ähnlich des purchase money security interest in Art. 9 UCC. Ein wichtiger Unterschied zum Art. 9 UCC und zum Buch IX des DCFR besteht darin, dass im belgischen Recht der Eigentumsvorbehalt von einer Registrierungspflicht ausgenommen ist.



§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte

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Schweiz.40 Einem functional approach folgt auch die Europäische Kommission, wenn sie in ihrem aktuellen Verordnungsvorschlag über das auf die Drittwirkung von Forderungsabtretungen anzuwendende Recht nach europäischem internationalen Privatrecht „die Vollrechtsübertragung von Forderungen, den vertraglichen Forderungsübergang, die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten und anderen Sicherungsrechten an Forderungen“ vom Begriff der rechtsgeschäftlichen Forderungsübertragung umfasst sieht.41 Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, dass öffentliche Register zunehmend als das am besten geeignete Mittel angesehen werden, um einen rechtssicheren Verkehr mit besitzlosen Sicherheitsrechten zu ermöglichen. Ein potentieller Sicherungsnehmer kann mithilfe des Registers einfach und kostengünstig überprüfen, ob der Sicherungsgeber die angebotene Forderung nicht bereits zuvor anderweitig belastet hat.42 Es leuchtet ein, dass auf diese Weise eine verlässliche Informationsquelle und somit tatsächlich Rechtssicherheit erreicht werden kann und schwierige Prioritätskonflikte vermieden werden können.43 Konkret in Sicht ist die künftige Einführung eines europaweiten einheitlichen Mobiliarsicherheitenregister aber jedenfalls noch nicht.44 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Einführung und Ausgestaltung eines Forderungsregisters als Publizitätsmechanismus würde an dieser Stelle zu weit führen. Für diese Untersuchung entscheidend ist die Erkenntnis, dass der Umstand, dass es sich bei einer Abtretung um eine Sicherungsabtretung handelt, für sich genommen keine Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Wirkung von Abtretungsverboten zu haben scheint. Es existiert jedenfalls in keiner Rechtsordnung eine Sonderregelung für Abtretungsverbote gerade bei Sicherungsabtretungen. Nach den vorstehenden Ausführungen ist dies auch nicht sinnvoll, solange es (noch) kein Mobiliarsicherheitenregister gibt. Würde ein solches Register auf globaler oder zumindest auf europäischer Ebene eingeführt, so ergäbe sich dadurch freilich eine neue rechtliche Situation für die Sicherungsabtretung. Damit würden auch für die Ausgestaltung der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote veränderte Parameter und erweiterte Möglichkeiten einhergehen. Insbesondere könnte das Register mit abstraktem Vertrauensschutz ausgestattet und als Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs herangezogen werden.45 Aber 40 

Vgl. m. w. N. Kieninger, Kreditsicherheiten, § 17 Rn. 99 und 112. Vorschlag der Kommission vom 12.02.2018, KOM(2018) 96 endg., Art. 2 lit. c. Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3423); von Wilmowsky, S. 388. 43  Jansen, S. 1626 (1663 und 1726). 44  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 514; Jansen, S. 1626 (1726). Flessner (FS Canaris Bd. II, S. 545 [563]) geht davon aus, dass ein europäisches Registersystem in absehbarer Zeit nicht zu erreichen sei. 45  Die Regelungsmöglichkeiten hängen dann von der konkreten Ausgestaltung des Registers ab. Ist dieses nicht nur als Sicherheitenregister, sondern darüber hinaus als allgemeines 41  42 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

auch bei den wenigen bereits existierenden Registersystemen ist bislang keine Einheitlichkeit in der Wahl des Regelungskonzepts zum vertraglichen Abtretungsverbot erkennbar. Während Art. 9 UCC dem Regelungskonzept E zuzuordnen ist, gilt nach Art. IX.-2:104 Abs. 2 DCFR das Regelungskonzept D.

5.  Prioritätskonflikt bei Mehrfachabtretungen Wird dieselbe Forderung vom Zedenten mehrfach hintereinander abgetreten, stellt sich die Frage, wem von mehreren potentiellen Gläubigern der Vorrang gebührt (Prioritätskonflikt).46 Es ist anerkannt, dass hierfür grundsätzlich das Prioritätsprinzip maßgeblich ist, die zeitliche Priorität also die rechtliche bedingt ( prior tempore, potior iure).47 Es gilt danach eine rechtliche Besserstellung des zeitlich Ersten unter konkurrierenden Zessionaren. Zur Feststellung der zeitlichen Priorität trifft man in den Abtretungsrechten allerdings auf unterschiedliche Anknüpfungspunkte.48 Im Wesentlichen können drei Ansätze unterschieden werden: es kommt entweder auf die erste Abtretungsvereinbarung, auf die erste Schuldnerbenachrichtigung oder auf die erste Registrierung der Abtretung an.49 Die Differenzierung entspricht den Erfordernissen, die auch für die Ausgestaltung des Übertragungstatbestands relevant sind. Es liegt daher (zumindest aus Sicht des deutschen Rechts) nahe, zur Bestimmung der zeitlichen Priorität darauf abzustellen, welche Abtretung nach allgemeinen Regeln zuerst drittwirksam erfolgt ist. Derjenige, in dessen Person der Abtretungstatbestand zuerst abgeschlossen ist, wird Forderungsinhaber und hat Vorrang gegenüber einem späteren „Erwerber“.50 Dementsprechend stellt zum Beispiel das deutsche Recht auf den Zeitpunkt der ersten Abtretungsvereinbarung ab.51 Auf die zeitliche Reihenfolge der Abtretungen abzustellen, Forderungsregister (Schuldnerregister) ausgestaltet, so wäre ein gutgläubiger Erwerb bei mangelnder Eintragung eines rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbots möglich, auch wenn ein solches in Wirklichkeit besteht, vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (479). Wegen der durch das Register gegebenen Informationsmöglichkeit für potentielle Zessionare wird für die Wirksamkeit einer entgegen einem (eingetragenen) Abtretungsverbot erfolgenden Zession dann teilweise die relative Unwirksamkeitsfolge als angemessen betrachtet, vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. 46  Wird der Schuldner von mehreren Seiten zur Leistung aufgefordert, stehen ihm zu seinem Schutz nach den nationalen Rechtsordnungen regelmäßig prozessuale Mittel, wie bspw. die Hinterlegung, zur Verfügung. Darüber hinaus kennen einige Abtretungsrechte auch schuldnerschützende Regeln speziell zur Leistungsbefreiung im Falle von Mehrfachabtretungen, die unabhängig von der Wirksamkeit der Abtretung und von Prioritätsfragen sind, so bspw. Art. 9.1.11 PICC, siehe dazu Jansen, S. 1626 (1709 ff.). 47  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 515; Grau, S. 182. 48  Bazinas, Tul. J. Int’l & Comp. L. 9 (2001), 259 (283); Lebon, S. 365 (403); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 76; Grau, S. 182; Walsh, Dick. L. Rev. 106 (2001–2002), 159 (167). 49  Kuhn, SZW 74 (2002), 129 (136 f.). Ausführlich Bazinas, Tul. J. Int’l & Comp. L. 9 (2001), 259 (283 ff.) und Walsh, Dick. L. Rev. 106 (2001–2002), 159 (167 ff.). 50  Stadler, S. 639 f. 51  Allerdings wird das Prioritätsprinzip teilweise eingeschränkt, wenn es zu einem rechts-



§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte

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zieht letztlich nur die Konsequenz daraus, dass der Zedent nach einer wirksamen Forderungsabtretung nicht mehr deren verfügungsbefugter Inhaber ist (Grundsatz nemo dat quod non habet).52 Ein gutgläubiger Erwerb nachfolgender Zessionare vom ursprünglichen Zedenten ist mangels eines verlässlichen Rechtsscheintatbestands nicht anerkannt.53 Jede weitere Abtretung geht daher ins Leere.54 Auch im französischen Recht kommt es auf die zeitlich erste Abtretung an. Da bis vor kurzem eine Abtretungsanzeige an den Schuldner Voraussetzung einer drittwirksamen Übertragung war, wurde dementsprechend derjenige Forderungsinhaber, der die Abtretung dem Schuldner zuerst angezeigt hatte, vgl. Art. 1690 Abs. 3 Code civil1804.55 Nach neuem französischem Schuldrecht ist das Notifikationserfordernis für die Drittwirksamkeit der cession civile abgeschafft. Die Drittwirksamkeit ist nach Art. 1323 Abs. 2 Code civil nicht mehr von der Schuldnerbenachrichtigung oder einem sonstigen Publizitätsakt abhängig. Dementsprechend setzt sich im Konflikt zwischen mehreren potentiellen Zessionaren nun derjenige durch, an den zuerst abgetreten wurde.56 Entscheidend ist damit das Datum des – nach Art. 1322 Code civil zwingend schriftlich abzufassenden – Abtretungsvertrags. Allerdings kennen viele Abtretungsrechte spezielle Regelungen zur Priorität, die gegebenenfalls vom Zeitpunkt der Wirksamkeit einer Abtretung abweichen können. Drittwirksamkeit und Priorität fallen also nicht zwingend zusammen. So sieht beispielsweise das englische Recht mit der Dearle v Hall rule bei Mehrfachabtretungen eine sog. First-to-notify-Regel vor: Hat der Zedent eine Forderung mehrfach abgetreten, so hat derjenige Zessionar Priorität, dessen Abtretung dem Schuldner zuerst angezeigt worden ist. Ein zweiter Zessionar, der bei der Abtretung in gutem Glauben war, also von der vorangegangenen Abtretung keine Kenntnis hatte, und der dem Schuldner zuerst die Abtretung anzeigt, hat demnach Priorität.57 Diese Regel gilt ebenso für das equitable assignment, politisch unerwünschten Ergebnis führen würde, vgl. insb. zur sittenwidrigkeitsbedingten Nichtigkeit einer Globalzession bei Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt BGHZ 30, 149 ff.; 32, 357 (361); vgl. dazu auch Kötz, Abtretung, S. 9 (12). 52  Vgl. nur Staudinger/Busche, § 398 Rn. 32; MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 398 Rn. 28. 53  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 26; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 76; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 515. 54  Vgl. zum schweizer Recht Kuhn, SZW 74 (2002), 129 (138) m. w. N. 55  Blaise/Desgorces, S. 245 (257); Ghestin/Billiau/Loiseau, S. 354 ff.; Graham-Siegenthaler, Kreditsicherungsrechte, S. 324. Bei einer Cession Dailly ist hingegen für die Wirksamkeit der Abtretung und mithin auch für die Prioritätsfrage bei Mehrfachabtretung ausschlaggebend, welches borderau das frühere Datum trägt. 56 Vgl. Di Prato, FLF 2016, 235 (238). Die grundsätzliche Geltung des Prioritätsprinzips wird auch durch Art. 1325 Code civil n. F. klargestellt. 57  Nach der Regel in Dearle v Hall aus dem Jahr 1828 (abgedr. bei Lebon, S. 365 [400 ff.]) richtet sich die Prioritätsfrage bei Mehrfachabtretungen nach dem Datum der Mitteilung an den Schuldner. Kritisch zu dieser Prioritätsregel Goode/McKendrick, S. 695. Das US-amerikanische Recht kennt für die Frage der Priorität neben der englischen Dearle v. Hall rule noch

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

das zur Wirksamkeit gerade keine Schuldnerbenachrichtigung erfordert.58 Das Anzeigeerfordernis als Prioritätserfordernis ist insofern unabhängig von der Wirksamkeit der Abtretung. Es handelt sich hierbei nicht um eine Besonderheit des englischen Rechts. Auch nach einigen anderen europäischen Rechtsordnungen kommt demjenige Zessionar Priorität zu, dessen Abtretung zuerst dem Schuldner angezeigt wurde (sofern der Zessionar gutgläubig ist).59 Eine entsprechende Regelung trifft auch Art. 11:401 Abs. 1 PECL, obwohl nach den PECL das Anzeigeerfordernis kein Wirksamkeitserfordernis der Abtretung ist. Gleiches gilt für den DCFR: nach der Basisvorschrift des Art. III.-5:113 DCFR erlischt zwar durch die Abtretung die Inhaberschaft des Zedenten, sodass dieser bei einer weiteren Zession die Forderung nicht mehr übertragen können dürfte. Dennoch geht nach Art. III.-5:121 Abs. 1 DCFR eine Zweitabtretung der Erstabtretung vor, wenn sie dem Schuldner zuerst angezeigt wurde, sofern der Zweitzessionar gutgläubig ist. Ebenfalls einen speziellen Anknüpfungspunkt stellt es dar, wenn sich die Priorität nach der ersten Registereintragung richtet, ohne dass diese Eintragung ein echtes Wirksamkeitserfordernis darstellt. So ist beispielsweise unter Geltung des Art. 9 UCC die erste Registrierung entscheidend, es hat also derjenige Priorität, der zuerst ein financial statement einreicht und damit alles Erforderliche getan hat, um seinen Registereintrag zu erwirken.60 Existieren derartige spezielle Prioritätsregelungen, entscheidet mithin nicht der Zeitpunkt des ersten Forderungsübergangs über Prioritätskonflikte, sondern das Prioritätsprinzip wird auf die Schuldneranzeige bzw. die Registrierung angewendet. Die Problematik der Mehrfachabtretung wird nicht als Wirksamkeitssondern als Vorrangfrage verstanden. Dadurch ist im Ergebnis für den Fall der mehrfachen Abtretung durch denselben Zedenten der gutgläubige Forderungserwerb eines zweiten Zessionars möglich. Denn es kann bereits unabhängig von der Schuldneranzeige ein wirksamer Forderungserwerb des Erstzessionars stattgefunden haben, sodass der Zweitzessionar diese Forderung dann gutgläubig zulasten des Ersterwerbers erwirbt.61 Bei Geltung der First-to-notify-Regel hat die Anzeige an den Schuldner bei Prioritätskonflikten damit eine vergleichbare Funktion wie die Besitzerlangung bei beweglichen Sachen.62 die New York rule und die Massachusetts rule, also drei unterschiedliche Regeln, vgl. Farnsworth, Contracts, S. 122 ff. 58  Labonté, S. 57; Bruns, WM 2000, 505 (507). Vgl. dazu oben S. 83 ff. (§ 6 II. 1.). 59  Vgl. Nachweise bei von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:121 Anm. 1. 60  Vgl. dazu oben S. 169 ff. (§ 9 II. 1.). 61  Lieder, S. 1087; Kieninger, ZEuP 2010, 724 (731). Zurecht weist Stadler, S. 641 Fn. 60, im Kontext des Art. 9 UCC darauf hin, dass ein gutgläubiger Erwerb aber nicht stattfinden kann, wenn jemand von vornherein niemals Forderungsinhaber gewesen ist; dann bleibt es bei der allgemeinen Regel, dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als ihm zustehen. 62 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 76 m. w. N. Diese Begründung, dass eine Anzeige an den Schuldner die gleiche Funktion wie die Übergabe bei der Übereignung beweglicher Sachen habe, ist aus deutscher Sicht mangels tauglicher Rechtscheinsgrundlage nicht überzeu-



§ 10  Vergleichende Analyse der Regelungskonzepte

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Es soll an dieser Stelle keine Bewertung der verschiedenen Ansätze erfolgen. Letztlich können derartige Prioritätsfragen nur im Kontext des gesamten Kreditsicherungs- und Insolvenzrechts angemessen beurteilt werden,63 was den Umfang dieser Untersuchung weit übersteigt. Vielfach wird eine überzeugende Lösung von Prioritätskonflikten zwischen konkurrierenden Gläubigern ohnehin nur auf Grundlage eines künftigen umfassenden Registersystems für möglich gehalten.64 Vorliegend ist lediglich entscheidend, ob die jeweils anzuwendende Prioritätsregel sich auf die Wahl des Regelungskonzepts hinsichtlich der Wirksamkeit eines vertraglichen Abtretungsverbots auswirkt. Derartige Zusammenhänge sind nicht erkennbar. Eine bestimmte Prioritätsregel führt nicht stets zu einem bestimmten Regelungskonzept des vertraglichen Abtretungsverbots oder umgekehrt. Vielmehr ist es sogar so, dass die Frage der Priorität von Factoringkonvention, Abtretungskonvention und PICC bewusst offengelassen wurde, obwohl diese sämtlich eine Regelung zum vertraglichen Abtretungsverbot enthalten.65 Es ist somit keine unmittelbare Abhängigkeit zwischen Prioritätsregelung und der Regelung des Abtretungsverbots gegeben, die im Rahmen dieser Untersuchung berücksichtigt werden müsste.

III. Ergebnis Im Ergebnis hat keiner der unter § 10 II. untersuchten Aspekte entscheidende Auswirkungen auf die Frage, welches Regelungskonzept für das vertragliche Abtretungsverbot gelten soll. Der Weg ist demnach frei für eine inhaltliche Bewertung der alternativen Regelungskonzepte, ohne Gefahr zu laufen, dass sich ein als vorzugswürdig identifiziertes Regelungskonzept aus einem der in § 10 II. genannten Gesichtspunkte nicht in eine Rechtsordnung bzw. das neu zu schaffende europäische Zessionsrecht einfügen würde.

gend. Dementsprechend hat der DCFR hierfür auch aus der deutschen Rechtswissenschaft viel Kritik erfahren, vgl. nur Kieninger, ZEuP 2010, 724 (731). 63 Ähnlich Jansen, S. 1626 (1726); Rudolf, S. 530. 64 Ähnlich Jansen, S. 1626 (1711) sowie – im Zusammenhang Art. 11:401 PECL – S. 1626 (1727); UNCITRAL, Legislative Guide on Secured Transactions, abrufbar unter (Abrufdatum: 18.08.2021), Terminology and recommendations, S. 471, 481 f. (No. 32, 76 f.). 65  Vgl. zur Factoringkonvention und Abtretungskonvention ausführlich Rudolf, S. 493 ff. Die Abtretungskonvention beschreibt in ihrem Anhang (S. 23 ff.) mögliche Regelungen der Priorität, die im Laufe der Verhandlungen diskutiert wurden, ohne dass die Verfasser sich letztlich auf eine davon einigen konnten. Insofern trifft es nicht zu, wenn behauptet wird, die Abtretungskonvention enthielte eine First-to-Notify-Regelung für den Prioritätskonflikt zwischen konkurrierenden Zessionaren (so aber Beale/Ringe, S. 521 [537]). Denn Art. 17 Abs. 4 Abtretungskonvention betrifft nur die Frage der befreienden Wirkung von Zahlungen des Schuldners bei Mehrfachabtretungen.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

§ 11  Zur Bewertung von Regelungsalternativen im multilateralen Rechtsvergleich I.  Vergleichende Bewertung ist möglich und zulässig Zu Beginn stellt sich die Frage, ob die Erarbeitung der am besten geeigneten Lösung losgelöst von einem konkreten nationalen Kontext überhaupt möglich und zulässig ist. Schließlich soll in dieser Untersuchung die Bewertung der aus ihrem Kontext entnommenen Einzelbestimmungen zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote ohne Zugrundelegung einer nationalen Gesamtrechtsordnung als Referenz erfolgen. Da eine nationale Lösung jedoch grundsätzlich vor dem Hintergrund ihrer Rechtsordnung und Rechtskultur gesehen werden muss, scheint ein direkter Vergleich und eine Bewertung als „bessere“ oder „schlechtere“ Lösung auf den ersten Blick nicht unproblematisch. Die Zulässigkeit einer solchen Bewertung wird daher teilweise in Zweifel gezogen. Insbesondere postmoderne Strömungen in der Rechtsvergleichung lehnen einen von ihnen sog. better solution comparativism generell ab.66 Die aus verschiedenen Rechtsordnungen entnommenen Regelungskonzepte könnten nicht vergleichend bewertet werden. Bei einem solchen better law approach sei das Bewertungsergebnis bereits vom gewünschten Ausgang des Vergleiches determiniert67 und ein qualitativer Rechtsvergleich insofern überhaupt nicht möglich. Es bestehe zudem die Gefahr, dass dadurch anderen Kulturen die eigenen Wertvorstellungen aufgezwungen würden.68 Jedoch ist die Vornahme einer vergleichenden Bewertung letztlich genau die Herausforderung, vor der die europäischen Staaten bei der Entwicklung eines einheitlichen Zivilrechts stehen. Schließlich muss bei der europäischen Rechtsvereinheitlichung zwangsläufig eine Lösung losgelöst von einem einzelstaatlichen Kontext gefunden werden. Neues rechtsordnungsübergreifendes Einheitsrecht wie ein künftiges europäisches Zivilrecht schafft erst einen neuen Kontext – auch wenn dieser freilich nicht im eigentlichen Sinne „neu“ ist, sondern auf den nationalen Rechtsordnungen und deren gemeinsamen Wurzeln aufbaut. Aus diesem Grund kann und sollte die Rechtswissenschaft alternative Regelungskonzepte rechtsordnungsübergreifend vergleichend bewerten. Dies bietet die Chance, das vorzugswürdigste Regelungskonzept „vorrangig zweck66  Vgl. bspw. Frankenberg, Utah L. Rev. 1997, 259 (263). Zu postmodernen Ansätzen in der Rechtsvergleichung oben S. 13 ff. (§ 2 II. 2.). 67 Vgl. Örücü, Methodology, S. 560 (571). Wenn allerdings teiweilse vorgebracht wird, Werturteile seien generell zu vermeiden, weil diese notwendig subjektiv seien, so wird damit letztlich die Möglichkeit einer Rechtswissenschaft überhaupt geleugnet, so zu Recht Stoll, FS Bydlinski, S. 429 (434 Fn. 26). 68  Frankenberg, Utah L. Rev. 1997, 259 (262 ff.); Demleitner, AJCL 46 (1998), 647. Weitere Nachweise bei Piek, ZEuP 2013, 60 (81) und Richers, ZaöRV 67 (2007), 509 (530).



§ 11  Zur Bewertung von Regelungsalternativen

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rational“69 aufzufinden. Die wertende Vergleichung verschiedener Lösungsmöglichkeiten bildet nach überwiegender und überzeugender Auffassung gerade einen Bestandteil der Rechtsvergleichung.70 Zweigert und Kötz beschreiben es in ihrem Standardwerk zur Rechtsvergleichung im Zivilrecht wie folgt: Vergleichung heißt, „die verschiedenen Lösungen unter neuen und vor allem gemeinsamen Perspektive sehen“, also deren Beurteilung „vor dem Hintergrund aller anderen untersuchten Lösungen […]“.71 Ein Ziel der Rechtsvergleichung sei dabei das Auffinden der ‚besseren Lösung‘ in dem Sinne, dass „die Lösung eines konkreten Problems […] bei verständiger Wertung des Vergleichsmaterials als die bessere anerkannt zu werden verdient.“72 Es ist nicht zielführend, sich hinter reinen Beobachtungen und postmodernen Phrasen zu verstecken und wertende Aussagen und Stellungnahmen zu vermeiden. Schließlich ist es eine ureigene Aufgabe des Juristen, möglichst überzeugend zu begründen, welche von mehreren Lösungen er für vorzugswürdig hält. Es wäre eine nicht hinnehmbare Selbstbeschränkung der Rechtswissenschaft, sich vergleichender Bewertungen in der Rechtsvergleichung zu enthalten. Dabei muss es auch nicht der Anspruch sein, eine vollkommen objektive Rechtsvergleichung vorzunehmen. Eine solche kann es letztlich gar nicht geben, schließlich werden bereits während des Vergleichsvorgangs unweigerlich wertende Entscheidungen getroffen, etwa bei der Wahl des Vergleichsmaterials.73 Insofern ist dem Rechtsvergleich ein wertendes Element immanent. Die kritische Wertung stellt einen Teil der Rechtsvergleichung dar.74 Nachdem erarbeitet wurde, wie unterschiedliche Rechtsordnungen mit einem Problem umgehen, ist die Frage nach der vorzugswürdigen rechtlichen Lösung nur folgerichtig.75 Nach alledem ist die Auseinandersetzung mit der Frage, welche für 69  70 

Goergen, S. 216. Schwartze, S. 53 (54). 71  Zweigert/Kötz, S. 43. 72  Zweigert/Kötz, S. 8. 73 Vgl. Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, S. 278. 74  Zweigert/Kötz, S. 46 sowie bereits S. 12: Frage nach der angemessensten Lösung als „angewandte Rechtsvergleichung“. Die Suche nach der besten Lösung bzw. die Bewertung verschiedener Regelungen wird auch als „normative Dimension der Rechtsvergleichung“ bezeichnet, in Abgrenzung zu einer rein deskriptiven Gegenüberstellung rechtlicher Lösungen. Da eine wertende, „normative“ Komponente jedoch beinahe allen rechtsvergleichenden Untersuchungen immanent ist (vgl. Van Hoecke, LaM 2015, 1 [29 f.]; Oderkerk, RabelsZ 79 [2015], 589 (600)), ist die Bezeichnung als „normative Rechtsvergleichung“ wenig aussagekräftig. Verständlich ist sie aber vor dem Hintergrund, dass sie die Bewertung eindeutig als Teil der Rechtsvergleichung selbst ausweist, während diese früher teilweise als ein von der Rechtsvergleichung zu unterscheidender Schritt verstanden wurde, siehe insb. Rabel, S. 1 (3): eine Wertung sei zwar zulässig, bilde aber eine von der Rechtsvergleichung zu unterscheidende, „durch sie ermöglicht[e] Rechtskritik“. 75  Piek, ZEuP 2013, 60 (79); Kirchner/Kischel, ZVglRWiss 109 (2010), 269 (271). Auch die Europäische Kommission spricht davon, dass im Rahmen der Rechtsangleichung bzw. -vereinheitlichung nach der jeweils „besten Lösung“ gesucht wird, vgl. bspw. KOM(2003) 68

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

ein gewisses Problem die vorzugswürdigste Lösung ist, möglich und zulässig. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass in dieser Untersuchung nicht die in den einzelnen Rechtsordnungen aufgefundenen Lösungen selbst unmittelbar verglichen werden, sondern aus einer supranationalen Perspektive im Rahmen eines multilateralen Rechtsvergleichs ein Vergleich der für ein konkretes Rechtsproblem vorgeschlagenen Regelungskonzepte erfolgt.

II.  Ermittlung der Bewertungskriterien Wird die Frage nach der besten Regelungsalternative im supranationalen Vergleich als möglich und zulässig erachtet, ist damit zugleich die Frage nach dem Bewertungsmaßstab angesprochen. Es bedarf aussagekräftiger Beurteilungskriterien, mit deren Hilfe sich angeben lässt, warum eine bestimmte Lösung als die bessere angesehen wird.76 Für eine Bewertung der Qualität von Regelungsalternativen gibt es im Zivilrecht keinen allgemeinen, den Vergleichsprozess anleitenden Bewertungsmaßstab, auf den zurückgegriffen werden könnte. Zur Beantwortung der Frage, welches der Regelungskonzepte zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote vorzugswürdig ist, muss ein geeigneter Maßstab zunächst entwickelt werden. Hierfür liegt es zunächst nahe, die Methodentheorie der Rechtsvergleichung sowie bisherige praktische Arbeiten im Bereich der europäischen Rechtsvereinheitlichung in den Blick zu nehmen. Allerdings bietet die rechtsvergleichende Methodentheorie für den eigentlichen Vergleichs- und Bewertungsvorgang keinen allgemeinen Bewertungsmaßstab an. Sie gibt keine konkrete Hilfestellung, wie das „bessere“ Recht zu identifizieren ist.77 Insbesondere kann bei Anwendung der funktionalen Methode nicht die Funktion selbst als Bewertungskriterium dienen, da die funktionale Äquivalenz der Regelungskonzepte gerade vorausgesetzt wird.78 Die Bewertungskriterien müssen sich von den Vergleichskriterien unterscheiden79 und unabhängig von einer konkreten Rechtsordnung sein. Ein Bewertungsmaßstab muss folglich aus übergeordneten, rechtsordnungsneutralen Gesichtspunkten entwickelt werden.80 Hierbei gibt es keine absoluten Kriterien. Es kann sie auch nicht geben, schließlich hängt die Überendg., Ziff. 62 ff. So war es bspw. auch das Ziel der Lando-Kommission, nicht etwa den kleinsten gemeinsamen Nenner auszumachen, sondern unter dem Gesichtspunkt der Funktionalität die beste und praktikabelste Lösung zu finden, vgl. von Bar/Zimmermann (Hrsg.), Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III, Einführung, S. 21. Ähnlich (im Zusammenhang mit der inhaltlichen Gestaltung von internationalem Einheitsrecht) Kropholler, S. 256. 76  Fleischer, S. 827 (847). 77  Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), 589 (621); Michaels, Functional Method, S. 339 (374). 78  Michaels, Functional Method S. 339 (374); Piek, ZEuP 2013, 60 (82). 79  Michaels, Functional Method, S. 339 (375). 80  Faust, S. 837 (848); ähnlich Dannemann, S. 96 (97); Röver, S. 2. Vgl. auch Metzger, Rechtstheorie 2009, 313 (314).



§ 11  Zur Bewertung von Regelungsalternativen

199

legenheit einer bestimmten Lösung – zumindest teilweise – davon ab, welches Ziel die jeweilige Untersuchung im Blick hat, ob beispielsweise eine Rechtsharmonisierung angestrebt oder eine nationale Reform angestoßen werden soll.81 Daher ist es von entscheidender Bedeutung, die bei der Ermittlung einer „besten Lösung“ angesetzten Kriterien offenzulegen. Es bedarf einer nachvollziehbaren und sachlich begründeten Darlegung, anhand welcher Kriterien eine Lösung vorzugswürdig erscheint.82 Es geht letztlich um die Frage, die Wahl des Regelungskonzepts rational zu begründen.83 Nur eine nachvollziehbare Begründung, sowohl der angelegten Bewertungskriterien als auch der auf dieser Grundlage getroffenen Bewertung, ermöglicht Nachvollziehbarkeit und Kontrolle. Zudem legt dies ein – möglicherweise unbewusstes – Vorverständnis offen. Eine weitere Annäherungsmöglichkeit an übergeordnete, rechtsordnungsneutrale Kriterien zur Bewertung von Regelungsalternativen im Bereich des europäischen Privatrechts könnten die Begleitmaterialien bisheriger Vereinheitlichungsprojekte in diesem Bereich sein. Von Interesse ist hier, wie die Bearbeiter methodisch bei der Ausarbeitung der Vorschläge vorgingen und insbesondere, wie sie jeweils zu dem Ergebnis gelangten, dass sich ein bestimmtes Regelungskonzept besser als (europäische) Lösung eignet als ein anderes. Bei der Ausarbeitung des DCFR soll es sich um einen „semi-verrechtlichten diskursiven Prozess“ gehandelt haben, der durch rechtsvergleichende Vorarbeiten und eine mehrstufige Gremienstruktur von international besetzten Drafting Teams und Redaction Committees gekennzeichnet war.84 Der Regelungsinhalt wurde nach dem Prinzip der Mehrfachbefassung in mehreren Diskussionen in diesen Gremien festgelegt, wobei bei unauflösbaren Meinungsverschiedenheiten durch Mehrheitsvoten entschieden wurde.85 Für die inhaltliche Festlegung wurde nach der Regel gesucht, die geeignet ist, den Sachverhalt am besten und sinnvollsten zu lösen und dabei versucht, eine breite Akzeptanz der vorgeschlagenen Regeln zu erreichen.86 Über die inhaltlichen Kriterien der Erarbeitung einzelner konkreter Regelungen finden sich jedoch kaum Angaben. Die Protokolle der Drafting Teams sind nicht öffentlich zugänglich. Der rechtsvergleichende Hintergrund einzelner Regelungen ist zwar in den entsprechenden Anmerkungen (notes) dokumentiert, diese enthalten aber kaum Erläuterungen 81 

Oderkerk, RabelsZ 79 (2015), 589 (621). Diese Abhängigkeit vom konkreten Untersuchungsziel ist bereits für die Auswahl der in den Vergleich einbezogenen Rechte entscheidend, dazu oben S. 22 ff. (§ 2 III.). 82 Ähnlich Schwintowski, Regelungswissenschaft, S. 14. 83 Vgl. Röver, S. 8. 84  Schulte-Nölke, S. 9 (20). Vgl. genauer zu Organisation und Arbeitsweise der einzelnen Wissenschaftlergruppen sowie zu deren Zusammensetzung Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (31 ff.). 85  Von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 25. Vgl. auch Schulte-Nölke, S. 9 (20 f.). 86 Vgl. Schulte-Nölke, S. 9 (20 f.).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

dazu, wie es konkret zur Übernahme bestimmter Regelungen kam und welche Wertungen dieser Entscheidung zugrunde liegen.87 Weder wird das Für und Wider unterschiedlicher Lösungsansätze thematisiert noch die gewählte Lösung ausreichend argumentativ untermauert.88 Auch die Lando-Kommission verfolgte das Ziel, aus unterschiedlichen nationalen Regelungen die jeweils beste aufzuspüren und in ein kohärentes Gesamtgefüge von Prinzipien einzupassen, ohne dabei eine nationale Rechtsordnung als Ausgangsmodell zu begreifen.89 In den Kommentaren und den rechtsvergleichenden Anmerkungen zu den einzelnen Vorschriften der PECL findet man zwar eine Zusammenstellung des gesammelten rechtsvergleichenden Materials sowie einige Hintergrundinformationen. Kaum Transparenz herrscht jedoch im Hinblick darauf, nach welchen Kriterien die unterschiedlichen Lösungen bewertet wurden und aus welchen Gründen gerade das letztlich ausgewählte Regelungskonzept für die beste und praktikabelste Lösung gehalten wurde.90 In aller Regel enthalten die Kommentierungen lediglich Erläuterungen der Regeltexte sowie einige Anwendungsbeispiele.91 Die travaux préparatoires der bisherigen Regelwerke im europäischen Privatrecht helfen somit nicht weiter, da es bei der Frage, aus welchen Gründen einer Lösung der Vorzug gegeben wurde, an Transparenz mangelt.92 Vielfach haben die Autoren eine nach ihrem Dafürhalten beste Lösung ausgewählt, ohne die Gründe für die Übernahme einer Regel offen zu legen.93 Dies begründet die Vermutung, dass neben inhaltlichen Gründen letztlich Einzelinteressen, Taktik oder Verhandlungsgeschick die Wahl der Lösung mitbestimmt haben.94 Teilweise wurde die mangelnde Transparenz sogar mit dem Argument gerechtfertigt,

87  Die

den notes zugeschriebene Zugangs- und Erkenntnisfunktion (vgl. Schulte-Nölke, S. 9 [15]) wird also nur unzureichend erfüllt, vgl. auch die Kritik von Jansen/Zimmermann, Cambridge L. J. 69 (2010), 98 (104 ff.). 88  Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (46). 89  Von Bar/Zimmermann (Hrsg.), Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III, S. 21. 90 Ebenso Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 13, unter Nennung einzelner Ausnahmen. Auch bei den PICC erfolgte die Auswahl wohl danach, welches Regelungskonzept inhaltlich überzeugend war, vgl. Bonell, Unif. L. Rev. 23 (2018), 15 (22): „what was decisive was not just which rule was adopted by the majority of countries but, rather, which of the rules under consideration had the most persuasive value and/or appeared to be particularly well suited for cross-boarder transactions (the ‚better rule‘) […].“ Allerdings wurde hier sogar bewusst auf rechtsvergleichende Anm. verzichtet, vgl. Vogenauer/Vogenauer, Introduction Rn. 23 m. w. N. Insofern gibt es keine Angaben, nach welchen Kriterien dieser „persuasive value“ dann letztlich beurteilt wurde. 91  Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (31). 92  So auch Metzger, S. 249 f. Dabei wird die Transparenz der Entstehung von Gesetzen von den Verfassern selbst als entscheidend für die Qualitätskontrolle bezeichnet, vgl. zum DCFR Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der gemeinsame Referenzrahmen, S. 2. 93  Gsell, AcP 214 (2014), 99 (129); Metzger, S. 249 f. m. w. N. 94  Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 14, stellen die Ver-



§ 11  Zur Bewertung von Regelungsalternativen

201

auf diese Weise werde die Autorität der Texte gestärkt.95 Es ist jedoch schlicht unbefriedigend, wenn die Modellgesetze nicht erkennen lassen, warum sich die Autoren einer bestimmten Lösung angeschlossen haben.96 Zudem entspricht es nicht dem wissenschaftlichen Charakter von Modellgesetzen, auf Überzeugung durch Argumentation und auf die Offenlegung der Quellen und Wertungskriterien zu verzichten.97 Die Entscheidungsgrundlage für die Auswahl des Regelungskonzepts sollte vielmehr in den Erläuterungen zu einer jeden Vorschrift offengelegt werden.98 Keinesfalls darf die Überzeugungskraft des Rechts vorrangig auf der Reputation der Mitglieder der Arbeitsgruppe beruhen.99 Letztlich drängt sich der Eindruck auf, dass man im Anschluss an die Länderberichte lediglich diskutiert und sich dann – notfalls durch Abstimmung – auf eine Lösung geeinigt hat, ohne dabei nach einer konkreten Methode vorzugehen oder bestimmte Entscheidungs- bzw. Bewertungskriterien anzuwenden. Nach alledem kann weder auf die Methodentheorie der Rechtsvergleichung noch auf die Praxis der Arbeitsgruppen bisheriger Vereinheitlichungsprojekte im europäischen Privatrecht zurückgegriffen werden, um konkrete Kriterien für die Bewertung zu erlangen. Die Bewertungskriterien zu der Frage, welches der Regelungskonzepte A bis E die Abtretungsverbotsproblematik bestmöglich löst, werden daher in den nun folgenden §§ 12 bis 14 entwickelt. Zunächst werden die Regelungskonzepte daraufhin untersucht, inwieweit sie – insbesondere vor dem Hintergrund des Prinzips der Vertragsfreiheit – eine interessengerechte Lösung darstellen (§ 12). Anschließend folgen Überlegungen dazu, inwieweit die Regelungskonzepte allgemeinwissenschaftlichen Qualitätskriterien entsprechen (§ 13) und inwieweit sie im Sinne einer ökonomischen Analyse des Rechts effizient sind (§ 14). Für alle Bewertungskriterien erfolgt zunächst eine theoretische Grundlegung und sodann werden die Regelungskonzepte anhand des Kriteriums vergleichend bewertet. Die Zusammenschau der Ergebnisse aller drei Bewertungskriterien führt abschließend zum Gesamtergebnis (§ 15).

mutung auf, dass diese Defizite vorrangig daher rühren, dass die Diskussionen der Arbeitsgruppen „in the sterile atmosphere of conference rooms, under pressure of time and politics, and without much contact with the general comparative discourse on European contract law“ stattgefunden haben. 95 Vgl. Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (30 f.) m. w. N. 96  So auch Metzger, Rechtstheorie 2009, 313 (325). 97  Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (31). 98 Ähnlich Metzger, Rechtstheorie 2009, 313 (325). 99  Vgl. aber etwa zu den PICC Vogenauer, ERCL 2010, 143 (157) m. w. N.: „The PICC derive their persuasive force to a great extent from the fact that […] they were elaborated by some of the most eminent world experts in this area of law.“

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

§ 12  Interessengerechtigkeit Neben der Freiheitsgewährleistung stellt es eine Grundfunktion des Privatrechts dar, Risiken zwischen den Beteiligten interessengerecht zu verteilen.100 Der Ausgleich gegenläufiger Interessen von sich gleichberechtigt gegenüberstehenden Privaten ist gerade die typische Aufgabe des Privatrechts.101 Führt eine Regelung für die im Verhältnis der Gleichordnung stehenden Beteiligten eines privaten Rechtsverhältnisses zu einem angemessenen Interessenausgleich, so kann sie als gerecht (im Sinne der iustitia commutativa, der ausgleichenden Gerechtigkeit) angesehen werden.102 Ein grundlegendes Bewertungskriterium ist somit die Interessengerechtigkeit der Regelungskonzepte. Eine umfassende Interessenanalyse und -abwägung ist daher der erste, wichtigste „Filter“ bei der Wahl zwischen alternativen zivilrechtlichen Regelungskonzepten.

I.  Die Interessen der Beteiligten Vertraglichen Abtretungsverboten liegt ein massiver Interessenantagonismus zugrunde. Die komplexe Interessenlage hängt maßgeblich mit der bereits aufgezeigten ambivalenten Rechtsnatur der Forderung zusammen, die auf der einen Seite objektiver Vermögensgegenstand, auf der anderen Seite Rechtsverhältnis ist. Damit einher geht die für die Forderungsabtretung charakteristische und komplexe Dreiseitigkeit der Rechtsbeziehungen.103 Aufgrund dieser Doppelnatur sind der Abtretung Spannungen immanent.104 Die Beteiligten verfolgen unterschiedliche Ziele und Interessen. Die immanente Spannung dieses komplexen Beziehungsgeflechts zeigt sich besonders deutlich bei der Frage der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote.105 Das Abtretungsverbot steht im 100 Vgl. Schmid, S. 10. Nach Schmid wird diese Grundfunktion des Privatrechts im europäischen Integrationsprozess zunehmend von kollektiven Integrationszielen überlagert und vereinnahmt. 101  F. Bydlinski, AcP 204 (2004), 309 (339 f.). Vgl. auch Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (125 f.): Kernaufgaben des Privatrechts ist die Lösung vielgliedriger Konfliktlagen aus gegenläufigen Interessen. 102  Aristoteles unterscheidet zwischen der ausgleichenden Gerechtigkeit (iustitia commutativa) und der verteilenden Gerechtigkeit (iustitia distributiva). Im Bereich der Gleichordnung wie im Vertragsrecht einer liberalen Marktwirtschaft geht es um ersteres, die ausgleichende Gerechtigkeit. Die verteilende Gerechtigkeit hingegen erlaubt korrigierende Eingriffe in das Wirtschaftssystem, wie bspw. Korrekturen zum Schutz des Schwächeren i. S. einer sozialen Marktwirtschaft, vgl. Möllers, Methodenlehre, S. 31 f. m. w. N. Vgl. auch Schwintowski, Methodenlehre, S. 11. Eine in diesem Sinne „gerechte“ Interessenabwägung hat keinen absoluten Wahrheitsgehalt, es hängt vielmehr stets von den rechtlichen, aber auch moralischen, sittlichen und sozialkulturellen Wertüberzeugungen ab, was als „gerecht“ empfunden wird, vgl. Schilcher, S. 31 (48). 103  Stadler, S. 64. 104  Nefzger, S. 73 f. und 279. 105 Vgl. Flessner/Verhagen, S. 3; Grau, S. 21: Interessen der Beteiligten sind hier „dia-



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Spannungsfeld von favor cessionis und favor debitoris, der Verkehrsfähigkeit von Forderungen auf der einen und der Organisation des Schuldnerschutzes auf der anderen Seite.106 Es stehen sich dabei das Interesse des Gläubigers an einer freien Übertragbarkeit seiner Forderung und das Anliegen des Schuldners, seinen ursprünglichen Gläubiger zu behalten bzw. zumindest durch einen Gläubigerwechsel keine Nachteile zu erleiden, besonders augenscheinlich gegenüber. Hinzu treten die Interessen des (potentiellen) Zessionars. Nicht näher berücksichtigt werden in der folgenden Interessenabwägung die Interessen der jeweiligen Gläubiger von Zedent, Schuldner und Zessionar. Diese bevorzugen es ohne Frage, die Forderung im Vermögen ihres Schuldners zu wissen.107 Aus diesem Grund profitieren sie zwar von bestimmten Regelungskonzepten, ihre Interessen sind aber nur mittelbar bzw. reflexartig betroffen.108 Die Interessen der Allgemeinheit werden in dieser Untersuchung im Rahmen der Effizienzüberlegungen (§ 14) aufgegriffen. Eine grundlegende Anforderung an ein Regelungskonzept ist es, die Interessen der Beteiligten zu einem gerechten Ausgleich zu bringen und sie dabei so weit wie möglich zu verwirklichen.109 Zu diesem Zweck folgt zunächst eine umfassende Analyse der Interessen der Beteiligten. Da sämtliche in den Blick genommenen Regelungskonzepte marktwirtschaftlich ausgerichteten westlichen Industrienationen entstammen und es sich um wirtschaftliche Interessen handelt, die weitgehend unabhängig von regionaler Prägung sind, ist davon auszugehen, dass es bei den zu berücksichtigenden Interessen zwischen den Rechtsordnungen nur marginale Unterschiede gibt.110 Dies rechtfertigt eine einheitliche, rechtsordnungsübergreifende Analyse. Aufgrund nationaler Spezifika und da vertraglichen Abtretungsverboten eine Vielzahl an Lebens- und Wirtschaftsbereichen zugrunde liegen können, ist dabei allerdings eine gewisse Typisierung und Vereinfachung unumgänglich.111 Als Ausgangspunkt kann zunächst festgehalten werden, dass ein Abtretungsverbot dem Schutz des Schuldners dient und den Gläubiger belastet. Der Umfang von Schutz einerseits und Belastung andererseits hängt maßgeblich von den konkreten Auswirkungen des Verbots, also dem gewählten Regelungskonzept, ab.112 Insofern sind nicht alle im Folgenden dargestellten Interessen bei metral entgegengesetzt“. Die vielfältigen Lösungen, die man im Rechtsvergleich dazu antrifft, spiegeln diesen Interessenantagonismus wider, vgl. MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 20. 106  Grau, S. 124 f.; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (462); Goergen, S. 200. 107 Vgl. Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545 (555). 108 Ähnlich Bauer, S. 218: nur „abgeleitete“ Rechtsstellung. 109 Ähnlich Lieder, S. 1052. Nicht zuzustimmen ist Zimmermann, Law of Obligations, S. 66, darin, dass Stellung und Schutz des Schuldners das Hauptanliegen des Gesetzgebers sein müssen. Vielmehr ist grundlegende Aufgabe des Gesetzgebers gerade ein angemessener Ausgleich der Interessen aller Beteiligten. 110  So auch Goergen, S. 188. 111 Ähnlich Wagner, S. 41. 112  So auch Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

jedem Regelungskonzept gleichermaßen betroffen. Insbesondere ergeben einige nur dann Sinn, wenn eine verfügungshindernde Wirkung des Abtretungsverbots (im Sinne des Regelungskonzepts A) angenommen wird. Dennoch werden im Folgenden sämtliche möglicherweise bestehenden Interessen zunächst weitgehend unabhängig von einem konkreten Regelungskonzept abgebildet. Erst in einem nächsten Schritt erfolgen dann eine Bewertung bzw. die Verknüpfung der Interessen mit den Regelungskonzepten.

1.  Die Interessen des Schuldners im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot Durch eine Abtretung sieht sich der Schuldner einem neuen Gläubiger gegenüber. Dieser Gläubigerwechsel berührt den Schuldner auf vielfältige Art und Weise, weshalb er eine Änderung in der Gläubigerstellung unter Umständen verhindern oder zumindest seine Rechtsposition für den Fall eines Gläubigerwechsels schützen möchte.113 Zwar ist es ein international anerkannter Grundsatz, dass eine Abtretung nicht zu einer Verschlechterung der Rechtsposition des Schuldners führen darf (sukzessionsrechtliches Verschlechterungsverbot bzw. Identitätsgebot) und für diesen Schutz des Schuldners sorgen in sämtlichen untersuchten Abtretungsrechten entsprechende Regelungen.114 Dies bedeutet jedoch nicht, dass dadurch ein absoluter und lückenloser Schutz des Schuldners gewährleistet ist.115 Ihm werden durchaus gewisse mit einer Abtretung verbundene Nachteile zugemutet und es können faktische Schutzlücken im Rahmen des gesetzlichen Schuldnerschutzes auftreten.116 Um den tatsächlichen oder zumindest als solche wahrgenommenen zessionsbedingten Nachteilen und Unannehmlichkeiten zu begegnen, kann es für den Schuldner attraktiv sein, über die gesetzlichen Schuldnerschutzregelungen hinaus ein Abtretungsverbot zu vereinbaren.117 Dabei sind aus Schuldnersicht insbesondere die im Folgenden aufgezeigten Aspekte ausschlaggebend.

a)  Schutz vor Doppelzahlung Durch die Verhinderung oder zumindest Erschwerung einer Abtretung möchte der Schuldner möglicherweise dem Risiko der Leistung an einen Nichtberechtigten und der daraus resultierenden Gefahr einer Falsch- bzw. Doppelzahlung begegnen.118 Denn in diesem Fall trägt der Schuldner bis zur Durchsetzung 113 Vgl.

Bazinas, Die Arbeit von UNCITRAL, S. 99 (111). zum Identitätsgebot bereits oben S. 50 ff. (§ 4 I. 2.). Quast, S. 97 ff.; P. Bydlinski, FS Canaris Bd. I, S. 83 (93); Haertlein, JuS 2007, 1073 (1076). 116  So etwa dann, wenn der Zeitpunkt der Kenntnis des Schuldners von der Abtretung unsicher oder streitig ist, vgl. Berger, S. 229 f.; Wagner, S. 45. 117 Vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (466); Wagner, S. 44. 118  Goode, LMCLQ 2009, 300 (302); Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (466); Schütze, S. 166; Wagner, S. 42. Diesem Interesse dient v. a. der in der Praxis weit verbreitete Anzeige114  Vgl. 115 Vgl.



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seines Bereicherungsanspruchs gegen den nicht (mehr) Berechtigten dessen Insolvenzrisiko.119 Zwar ist der Schuldner bei einer Leistung an den Altgläubiger vor Kenntnis von der Abtretung bereits durch die gesetzlichen Regelungen geschützt,120 trotzdem kann er jedoch ein Interesse an Gewissheit darüber haben, wer Forderungsinhaber ist bzw. wen er jedenfalls wirksam als solchen behandeln kann.121 Denn jede Abtretung birgt trotz des gesetzlichen Schuldnerschutzes das Risiko, dass der Schuldner an den falschen Gläubiger zahlt und vom wahren Inhaber der Forderung erneut in Anspruch genommen wird.122 Das kann beispielsweise vorkommen, wenn der Schuldner eine Abtretungsanzeige übersieht oder diese zu langsam verwaltet, also ein größerer Zeitraum zwischen dem Zugang der Abtretungsanzeige und dem Vermerk in der Buchhaltung liegt.123 Zudem kann die für eine Leistungsbefreiung unter Umständen entscheidende Kenntnis von der Abtretung zweifelhaft, streitig oder problembehaftet sein.124 Denkbar ist auch, dass sich eine dem Schuldner angezeigte Abtretung nachträglich als unrichtig herausstellt. Um sich vor Falsch- und Doppelzahlungen zu schützen hat der Schuldner ein Interesse daran, dass seine Leistung an den Zedenten befreiende Wirkung hat und ihm gegenüber nicht ein anderer als der Zedent einziehungsbefugt und empfangsberechtigt ist.125 Das Risiko der Doppelzahlung infolge einer Abtretung kann sich im grenzüberschreitenden Verkehr noch verschärfen, etwa wenn die Abtretungsanzeige in einer dem Schuldner nicht bekannten Sprache erfolgt oder die Leistungserbringung einer fremden Rechtsordnung unterliegt.126 Dies kann die Unsicherheit des Schuldners, ob und wann Schuldbefreiung eintritt, verstärken. Auch Teilabtretungen an mehrere Zessionare erhöhen das Fehlerrisiko, da der Schuldner dann Teilleistungen an mehrere Gläubiger erbringen muss, und dies mit dem Risiko, an den Falschen oder in falscher Höhe zu leisten.127

vorbehalt (statt eines umfassenden Abtretungsausschlusses): dieser soll dem Schuldner Klarheit darüber verschaffen, an wen er sicher mit befreiender Wirkung leisten kann, vgl. Nefzger, S. 123. 119 Vgl. Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (9); Müller-Chen, S. 903 (905). Die Abtretungsrechte gehen in aller Regel davon aus, dass dem Zessionar in einem solchen Fall gegen den Zedenten (zumindest) ein Bereicherungsanspruch zusteht, vgl. Jansen, S. 1626 (1670). 120  Dazu oben S. 50 ff. (§ 4 I. 2.). 121  Quast, S. 26. 122  Rasche, ELF 2002, 133 (134). 123 Vgl. Lurger, S. 104 (113); Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (99); Goergen, S. 50 und 187; Girsberger/Hermann, S. 319 (322); Hoop, S. 17. 124  Nefzger, S. 48 m. w. N. Vgl. zum Beurteilungsrisiko des Schuldners hinsichtlich der Kenntnis der Abtretung ausführlich Dörner, S. 266 ff. 125  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (321). 126  Grau, S. 125; Schütze, S. 166 f. 127 Vgl. Goergen, S. 50 und 89.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

b)  Vermeidung eines erhöhten Verwaltungsaufwands Um eine doppelte Inanspruchnahme zu verhindern muss ein Schuldner Abtretungsanzeigen korrekt einpflegen, die Berechtigung von Zahlungsverlangen überprüfen und seine Zahlungen korrekt ausführen.128 Folglich kann der Gläubigerwechsel für den Schuldner zu einem zeit- und kostenrelevanten Mehraufwand im Buchungs-, Abrechnungs- und Zahlungsverkehr führen.129 Insofern kann der Schuldner mit einem Abtretungsverbot das Interesse verfolgen, Vertragsabwicklung und Abrechnungsverkehr übersichtlich und unkompliziert zu gestalten.130 Gerade Schuldner mit vielfachen Geschäftsbeziehungen sind oftmals bestrebt, ihre Zahlungsströme übersichtlich und einfach zu halten.131 Es handelt sich dabei letztlich um ein Vereinfachungsinteresse.132 Der befürchtete Mehraufwand betrifft dabei besonders Teilabtretungen, die zu einer Gläubigervervielfachung führen.133 Zur Begleichung der Forderung muss der Schuldner dann mehrere Zahlungsvorgänge einleiten, was zu einem Mehraufwand bei Banküberweisungen und Buchhaltung führt134 und eine erhöhte Fehleranfälligkeit mit sich bringt. Zudem muss er sich, beispielsweise bei der Geltendmachung von Gegenrechten, mit mehreren Gläubigern auseinandersetzen.135 Ein Auslandsbezug der Abtretung verstärkt die Problematik. Bei internationalen Abtretungen hat der Zessionar möglicherweise seinen Sitz innerhalb einer anderen Jurisdiktion, deren rechtlicher Rahmen für den Schuldner von Nachteil oder ihm nicht bekannt ist.136 Wird der Schuldner mit einem neuen Gläubiger im Ausland konfrontiert, können zudem Probleme und Kosten im Zusammenhang mit Währungsfragen und Unsicherheiten aufgrund ausländischer Zahlungssysteme auftreten.137

c)  Vermeidung einer Beeinträchtigung der Verhandlungsposition Häufig wird den Schuldner mit dem Gläubiger eine längerfristig angelegte Geschäftsbeziehung verbinden. In diesem Fall handelt es sich bei einer Forderung nicht um eine isolierte Schuld, sondern diese ist in ein umfassendes Rechtsver128 

Rasche, ELF 2002, 133 (134); Wagner, S. 43; Kötz, Third Parties, S. 64. Nefzger, S. 48; Müller-Chen, S. 903 (905); von Olshausen, S. 28; Hoop, S. 17; Goergen, S. 50; Klauer Rakob, S. 91 (112). 130  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 508; Müller-Chen, S. 903 (905); Girsberger/Hermann, S. 319 (322); Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2; Nefzger, S. 48. 131  Schütze, S. 167; Battafarano, S. 237. 132  Wagner, S. 43. 133  Berger, S. 228; von Olshausen, S. 28; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504; Hadding/van Look, WM 1988, SB Nr. 7, 2 (9). 134  Schütze, S. 167 m. w. N. 135  Hadding/van Look, WM 1988, SB Nr. 7, 2 (9). 136 Vgl. Lando u. a. (Hrsg.), PECL Part III, Art. 11:301, Commentary, S. 107; Lurger, S. 104 (113). 137  Schütze, S. 167. 129 



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hältnis zwischen den Parteien eingebunden.138 Der Schuldner kann befürchten, dass mit der Abtretung eine Beeinträchtigung seiner Verhandlungspositionen einhergeht.139 Das Abtretungsverbot ist möglicherweise getragen von dem Interesse des Schuldners, dass die Forderung in eine längerfristig angelegte Geschäftsbeziehung eingebettet bleibt.140 Dabei sind für den Schuldner mehrere Aspekte relevant. Zunächst kann er durch das Abtretungsverbot bezwecken, dass Gegenrechte gegen den ursprünglichen Gläubiger infolge der Abtretung rechtlich oder praktisch nicht mehr durchsetzbar sind.141 Durch die Abtretung entfällt die Möglichkeit des Schuldners, durch Zurückhaltung der Leistung auf die entsprechende Forderung Druck auf den Zedenten zur Erbringung der Gegenleistung bzw. der Durchsetzung von Gegenrechten auszuüben.142 Gewährleistungsansprüche etwa sind gegen den Gläubiger unter Umständen besser durchzusetzen, solange dieser noch an Zahlungen für die (mangelhafte) Ware interessiert ist.143 Zwar bietet bereits der gesetzliche Schuldnerschutz dem Schuldner die Erhaltung von Einwendungen, jedoch kann der Schuldner nach den meisten Rechtsordnungen nur mit solchen Forderungen aufrechnen, die vor seiner Kenntnis von der Abtretung entstanden sind, es sei denn, die Gegenforderung ist bereits angelegt gewesen („alte“ Gegenforderungen). Der Schuldner verliert durch die Abtretung somit regelmäßig die Aufrechnungsmöglichkeit für solche Gegenforderungen, die erst entstanden sind, nachdem er von der Zession Kenntnis erlangt hat („neue“ Gegenforderungen).144 Durch ein vertragliches Abtretungsverbot kann der Schuldner bezwecken, über das gesetzliche Maß hinausgehende Aufrechnungsmöglichkeiten sicherzustellen und sich so künftige (potentielle) Aufrechnungsmöglichkeiten für „neue“ Gegenforderungen zu bewahren.145 Diese Möglichkeit zur Aufrechnung auch noch mit nach Kenntnis von der Abtretung entstandenen Forderungen ist für den Schuldner besonders dann von Interesse, wenn der Zedent insolvent wird.146 Zudem kann der 138 

Berger, S. 230. Nefzger, S. 49. Maultzsch, S. 787 (788); Stoyanov, S. 107 (109 f.). 141 Vgl. Wältermann/Surma, §  12 Rn. 2. Auch Teilabtretungen können die Geltendmachung von Gegenrechten verkomplizieren, bspw. wenn es an einer klaren Regelung fehlt, auf welchen Teil der Forderung Gegenrechte zu beziehen sind, vgl. Quast, S. 98 f. 142  McCormack, S. 229; Berger, S. 230; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (466); Bette, WM 1994, 1909 (1912); Wagner, S. 46. Der Schuldner verliert mit der Abtretung das allgemeine Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Zedenten, weil dieses in aller Regel einen „Anspruch gegen den Gläubiger“ voraussetzt, vgl. zum deutschen § 273 BGB Haertlein, JuS 2007, 1073 (1074). 143  Schütze, S. 167; Lukas, ÖBA 2004, 755 (756): abtretungsbedingt werde „die synallagmatische Verknüpfung der wechselseitigen Pflichten relativiert“ und die Effizienz des Zurückbehaltungsrechts „abgeschwächt“; Kötz, Third Parties, S. 64: u. U. verliert der Zedent nach der Abtretung im Hinblick auf die Erfüllung seiner eigenen Vertragspflichten das Interesse. 144  Dazu bereits oben S. 50 ff. (§ 4 I. 2.). 145 Vgl. Schütze, S. 167; Wagner, S. 46 m. w. N.; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (95). 146 Vgl. Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (98). 139  140 

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Schuldner auf diese Weise einen unter Umständen komplizierten Rechtsstreit mit dem Zessionar über die Frage vermeiden, ob eine bestimmte Gegenforderung nun „neu“ oder „alt“ ist.147 Schließlich kann die Erhaltung von Aufrechnungsmöglichkeiten auch mit „neuen“ Gegenforderungen in der fortlaufenden Geschäftsbeziehung als Kontrollmöglichkeit bzw. als Schutz gegen zukünftige ungerechtfertigte Forderungen dienen.148 Im Kontext einer dauerhaften Geschäftsbeziehung können durch Abtretungsverbote auch vertriebsstrategische Zwecke verfolgt werden.149 So dienen insbesondere branchenweit gebräuchliche Zustimmungsvorbehalte häufig dem Schutz eines geschlossenen selektiven Vertriebssystems vor dem „Einbruch“ nicht autorisierter Händler und sollen die Bildung eines durch lange Lieferzeiten einer Ware begünstigten sog. „grauen Marktes“ verhindern.150 Der Schuldner kann zudem ein Interesse daran haben, gerade an seinen Altgläubiger zu zahlen, um diesen mit Blick auf die Erfüllung der Gegenleistung oder auf die zukünftige Handelsbeziehung wirtschaftlich zu stützen.151 In der drohenden Insolvenz seines Lieferanten hat ein Großabnehmer auf diese Weise die Möglichkeit, durch Zahlungen an den Lieferanten bzw. Insolvenzverwalter die Produktion des Zulieferbetriebs gezielt aufrechtzuerhalten.152 Schließlich kann die Beibehaltung eines besonders entgegenkommenden Gläubigers ein Kontinuitätsinteresse des Schuldners begründen. In der Praxis ist die Strenge oder Nachsicht des Gläubigers bei der Rechtsausübung für den Schuldner von großer Bedeutung.153 Möglicherweise verlässt sich der Schuldner auf die Rücksichtnahme seines Vertragspartners im Hinblick auf die langfristige Pflege von wirtschaftlichen Beziehungen und befürchtet durch einen Neugläubiger, der letztlich nur an der zeitnahen Realisierung der Forderung interessiert ist, eine rigorosere Durchsetzung.154 Es liegt nahe, dass der Zessionar seine rechtlichen Möglichkeiten voll ausschöpft und eher ein Interesse daran hat, säumige Kreditnehmer unter Druck zu setzen, als beispielsweise die Haus147 

Kötz, Third Parties, S. 64.

148 Vgl. McCormack, S. 229. 149  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2.

150 Vgl. Wagner, S. 48; Willoweit, S. 549 (561). 151  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (466); Jansen,

S. 1626 (1657). MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 9; Müller-Chen, S. 903 (905); Basedow, ZEuP 1997, 615 (633, 639); Lurger, S. 104 (113). Ein Abtretungsverbot in Form eines Zustimmungserfordernisses kann hier zudem für den Schuldner die Funktion einer Art „Vorwarnsystem“ einnehmen, da eine Bitte auf Freigabe der Forderung zur Abtretung ein Indikator für finanzielle Engpässe des Gläubigers sein können, vgl. Selke, S. 261. 153  Ein weiterer wichtiger Gesichtspunkt kann, insb. in konfliktträchtigen Branchen wie bspw. bei Bauunternehmerverträgen, die „Vernünftigkeit“ des Vertragspartners sein, wenn es um die Lösung aufkommender Konflikte geht, vgl. McCormack, S. 228 f. 154  Von Olshausen, S. 28; Müller-Chen, S. 903 (905); Berger, S. 228 Fn. 19; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (98); Klauer Rakob, S. 91 (112); Lodigkeit, S. 199; Kramme, S. 277 (bezogen auf Bankforderungen). 152 



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bank des Schuldners.155 Schließlich müssen Kreditkäufer keine Rücksicht auf gewachsene Geschäftsbeziehungen zum Geschäftspartner oder strategische Interessen nehmen.156 Der Schuldner kann mit dem alten Gläubiger also auch die Hoffnung auf eine kulantere Abwicklung von Geschäften verlieren, wie etwa auf Zinsverzicht, Stundung oder vergleichsweise Einigung.157 Auch aus diesen Gründen kann der Schuldner an der Beibehaltung seines Gläubigers und damit an einer weitreichenden Wirkung des Abtretungsverbots großes Interesse haben.158

d)  Vermeidung prozessualer Nachteile Der Gläubigerwechsel kann sich auf die Parteistellung bei der prozessualen Forderungsverfolgung auswirken. Es kann abtretungsbedingt eine ungünstige Beweislage für den Schuldner entstehen.159 So besteht zum Beispiel nach deutschem Zivilprozessrecht die Möglichkeit, den Zedenten nach einer Abtretung als Zeugen zu hören, um so die anspruchsbegründenden Umstände der vom Zessionar gegen den Schuldner eingeklagten Forderung zu beweisen.160 Vor diesem Hintergrund kann ein Abtretungsverbot aus Sicht des Schuldners den Zweck haben, dass für ihn nicht infolge einer abtretungsbedingten Verschiebung der Prozessrollen prozessuale Nachteile entstehen. Zudem kann der Schuldner eine durch die Abtretung bedingte Änderung des Gerichtsstands befürchten. Darüber hinaus besteht nach Teilabtretungen die Gefahr mehrerer Prozesse,161 sodass sich der Schuldner unter Umständen mit mehreren Berechtigten über 155  Kramme, S. 15 m. w. N.; Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3427 f.); McCormack, S. 229. 156  Nefzger, S. 168 m. w. N. Vgl. bezogen auf Banken Kramme, S. 15, der in Fn. 60 zutreffend darauf hinweist, dass sich in Deutschland bei Sparkassen die Pflicht zum rücksichtsvollen Umgang mit den Kreditkunden bereits aus der in den Sparkassengesetzen der Bundesländer niedergelegten Verpflichtung zur Stärkung der regionalen Wirtschaft ergibt. 157  Goergen, S. 51 und 89; Wagner, S. 49. Vgl. auch das Beispiel bei Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2: in manchen Branchen ist es üblich, über die vereinbarten Zahlungsziele hinaus weitere faktische Lieferantenkredite in Anspruch zu nehmen, ohne dass von Seiten des Lieferanten hierfür zusätzliche Zinsen anfallen. Dies wird ein branchenfremder, nicht näher an der Geschäftsbeziehung interessierter Zessionar möglicherweise nicht hinnehmen. 158  Dies gilt v. a. dann, wenn mit der Forderungsabtretung akzessorische Sicherheiten mit übergehen, denn gerade mit Blick auf die Verwertung von Sicherheiten möchte der Schuldner häufig einen Gläubiger behalten, zu dem er möglicherweise aufgrund jahrelanger Geschäftsbeziehungen ein besonderes Vertrauen aufgebaut hat, vgl. Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2. 159  Depping/Nikolaus, DB 1994, 1199 (1200); Wagner, S. 49 f.; Berger, S. 229 Fn. 22: „prozessuale Chancengleichheit berührt“. Vgl. dazu auch Lodigkeit, S. 105 und 169: Bereits Ende des 19. Jh. nahmen Versicherungsgesellschaften Abtretungsverbote in ihre Versicherungsbedingungen auf, um zu verhindern, dass der Versicherungsnehmer im Prozess eines Zessionars gegen den Versicherer als Zeuge den Versicherungsfall bekunden kann. 160  Wältermann/Surma, § 12 Rn. 2 Fn. 6. Der Schuldner hat hingegen nicht die Möglichkeit, in die Zeugenrolle zu gelangen, er kann nur als Partei aussagen, vgl. Goergen, S. 51. 161  Nefzger, S. 49 m. w. N.; Wagner, S. 50; Jansen, S. 1626 (1657).

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Grund und Umfang der abgetretenen Teilforderungen auseinandersetzen muss und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im Raum steht.162

e) Geheimhaltungsinteresse Die Abtretung bringt es mit sich, dass der Zessionar über die Schuld und den Schuldner informiert wird und dabei möglicherweise sensible Gesichtspunkte wie die Zahlungsfähigkeit des Schuldners mitgeteilt werden.163 Aus diesem Grund kann der Schuldner aus Gründen der Geheimhaltung ein Interesse daran haben, einen Gläubigerwechsel zu verhindern. Das Abtretungsverbot dient dann dazu, die abtretungsbedingte Weitergabe von Informationen zu verhindern.164 Denn möglicherweise möchte er vor Dritten seine Geschäftsbeziehungen und Vertragsinhalte geheim halten, oder er befürchtet, dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse an seine Konkurrenten gelangen (Wettbewerbsschutz).165 Für Privatpersonen kann darüber hinaus die im Rahmen der Abtretung erfolgende Weitergabe von Informationen einen gewissen Verlust von Privatsphäre bedeuten. Denn allein die Kenntnis von einer umfangreichen Kreditschuld kann einen Rückschluss auf die Gesamtvermögenslage des Betroffenen zulassen.166 Durch die mit der Abtretung verbundene Offenlegung der Schuldnerschaft ist unter Umständen die Kreditwürdigkeit des Schuldners gefährdet.167 Obendrein sind bei Privatpersonen vermögensbezogene Informationen mit dem sozialen Achtungsanspruch verbunden.168

162  163 

Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504. Peters, AcP 206 (2006), 843 (847 und 849) m. w. N. und bezogen auf die Informationspflicht des Zedenten nach dem deutschen § 402 BGB. 164  Das Geheimhaltungsinteresse des Schuldners bei Abtretungen wurde in jüngerer Zeit in Deutschland verstärkt im Zusammenhang mit dem „Bankgeheimnis“ diskutiert. Mit Urteil vom 27.02.2007 hat der BGH in diesem Zusammenhang die Ableitung eines – stillschweigenden – Abtretungsverbots jedoch abgelehnt; ebensowenig könne ein gesetzliches Abtretungsverbot aus datenschutzrechtlichen Bestimmungen abgeleitet werden, eine solche Annahme würde den Grundsatz der Abtretungsfreiheit aushebeln, vgl. BGHZ 171, 180. Auch das Bundesverfassungsgericht konnte, zumindest bei Forderungen gegenüber Bankschuldnern und einer Abtretung durch die Bank, kein gesteigertes Geheimhaltungsinteresse erkennen, vgl. Kramme, S. 274 unter Verweis auf dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts v. 11.07.2007, B ­ VerfGE 119, 247. Für Verbraucher wurde 2008 wegen der üblichen Bankpraxis, notleidende Immobilienkredite massenhaft zu veräußern, in das BGB für Abtretungen eine nachträgliche Unterrichtungspflicht der Bank eingeführt (§ 496 Abs. 2 BGB). 165  Rasche, ELF 2002, 133 (134); Berger, S. 228; Wagner, S. 48; Stoyanov, S. 107 (110); im Zusammenhang mit der Weitergabe von Informationen der Bankkunden durch die abtretende Bank Kramme, S. 277. 166 Vgl. Kramme, S. 304. 167  Goergen, S. 51; Seuffert, AcP 51 (1868), 102. 168  Kramme, S. 278.



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2.  Die Interessen von Zedent und Zessionar im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot a)  Umfassende Nutzbarkeit des Vermögenswerts der Forderung Der Gläubiger möchte den in seiner Forderung angelegten Vermögenswert möglichst umfassend nutzen. Sein Interesse ist folglich darauf gerichtet, es bei der freien Abtretbarkeit zu belassen oder zumindest seine Forderungen trotz eines möglichen Abtretungsverbots ungehindert als Wirtschaftsgut nutzen zu können. Zwar folgt der Vermögenswert der Forderung zunächst aus dem Umstand, dass der Gläubiger vom Schuldner eine Leistung verlangen kann, jedoch hat die Abtretbarkeit der Forderung einen spezifischen zusätzlichen Vermögenswert.169 Um das wirtschaftliche Verwertungspotential der Forderung umfassend nutzen zu können, ist ihre Verkehrsfähigkeit eine essentielle Voraussetzung.170 Denn durch eine Abtretung kann eine noch nicht fällige oder vorübergehend nicht realisierbare Forderung bereits bzw. noch genutzt werden.171 Die Verkehrsfähigkeit ist für den Vermögenswert einer Forderung daher insbesondere von Bedeutung, wenn die Forderung zumindest vorübergehend – etwa wegen eines eingeräumten Zahlungsziels oder mangels Liquidität des Schuldners – nicht unmittelbar realisiert werden kann.172 Fälligkeit und tatsächliche Leistungserbringung müssen dann nicht abgewartet werden.173 Dementsprechend spielt die Abtretbarkeit bei modernen Formen der forderungsgestützten Unternehmensfinanzierung wie Factoring oder Securitisation eine zentrale Rolle.174 Zu einer solchen Verwertung ihrer Außenstände bereits vor Fälligkeit sind viele Gläubiger zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen wirtschaftlich gezwungen.175 Ansonsten wären die eigenen wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten für die Zeit bis zur Fälligkeit und Zahlung entsprechend eingeschränkt.176 Dies gilt besonders für KMU. Diese verfügen typischerweise über wenig Liquidität, weshalb es für sie entscheidend ist, ihre Forderungen für gelieferte Waren oder erbrachte Dienstleistungen mittels Abtretung für ihre Refinanzierung nutzen zu können. Das teilweise lange Warten auf den Zahlungseingang, die mangelnde Eigenkapitalausstattung und die durch Abtretungs169  170 

Nefzger, S. 52 und 72. Wagner, S. 31 und 52; Kötz, Third Parties, S. 54; von Olshausen, S. 28; Maultzsch, S. 787 (788). 171  Nefzger, S. 50; Berger, S. 230 f.; Hadding/van Look, WM 1988, SB Nr. 7, 2 (10). 172  Nefzger, S. 141. 173  Flessner/Verhagen, S. 4; Berger, S. 230 f.; ausführlich Wagner, S. 52 ff. 174  Girsberger/Hermann, S. 319 (323); Jansen, S. 1626 (1680). Dazu näher oben, S. 53 ff. (§ 4 II. 2.). 175 Vgl. Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (10 f.); Wagner, S. 52 f. Selbst bei pünktlicher Zahlung liegen bei der Vertragsabwicklung zwischen Lieferanten und ihren Abnehmern regelmäßig zwischen Lieferung und Zahlung viele Wochen, vgl. bspw. Gesetzesmaterialien zu § 354a HGB, BT-Drucks. 12/7912, S. 24: regelmäßig mindestens 45 Tage. 176  Quast, S. 71.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

verbote verursachte Blockierung der Refinanzierung bringt KMU andernfalls schnell in Liquiditätsengpässe.177 Für den Gläubiger ergibt sich der Wert der Forderung demnach zu einem wichtigen Teil aus der Möglichkeit, die Forderung durch entgeltliche Veräußerung zu verwerten oder als Sicherungsmittel einzusetzen.178 Dies bildet einen essentiellen Teil ihres Vermögenswerts. Dieser Einsatz der Forderung als Grundlage für Geld- oder Warenkredite und damit die umfassende Nutzung ihres Vermögenswertes setzt eine freie Übertragbarkeit voraus. Statt auf die Erfüllung des Schuldners beschränkt zu sein, eröffnet sich dem Gläubiger durch die Möglichkeit der Abtretung ein räumlich, zeitlich und zahlenmäßig uneingeschränkter Kreis potentieller Geldgeber.179 Untrennbar damit zusammen hängt das Interesse des Zedenten, dem Erwerber der Forderung eine möglichst sichere Rechtsposition verschaffen zu können.180 Denn besteht beim Rechtserwerb des Zessionars Unsicherheit, so hat dies vor allem wegen des damit einhergehenden Wertverlustes der Forderung auch für den Zedenten negative Konsequenzen. Jegliche Unsicherheit für den (potentiellen) Zessionar wertet letztlich den Wert der Forderung ab.181 Dabei steigt der Betrag, den der Forderungskäufer dem Zedenten zu zahlen bereit ist, mit der Wahrscheinlichkeit der Realisierbarkeit der Forderung. Der Zedent ist daran interessiert, dass der Zessionar nicht wegen rechtsgeschäftlicher Beschränkungen der Abtretbarkeit auf den Erwerb verzichtet oder deren mögliches Vorliegen – zulasten des Zedenten – einpreist.182 Dabei kann nicht nur das tatsächliche Vorliegen eines Abtretungsverbots, sondern bereits die Unsicherheit darüber, ob und mit welchen Rechtswirkungen ein solches gegeben ist, dazu führen, dass es nicht zum Abschluss des Geschäfts mit dem Zessionar kommt und sich der Zedent mit anderen, teureren bzw. weniger passenden Finanzierungsmöglichkeiten begnügen muss.183

b)  Verwaltungsvereinfachung sowie interne Risikosteuerung und Risikoentlastung Sind Forderungen frei abtretbar, kann ein Gläubiger das Forderungsmanagement auslagern. Er hat dadurch die Möglichkeit, als Factoringkunde neben der Finanzierungs- auch die Dienstleistungsfunktion des Factorings wie De177  Kötz, Third Parties, S. 67 f.; F. Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (127); Lodigkeit, S. 148; Wagner, S. 53. Vgl. zur Angewiesenheit der KMU auf forderungsgestützte Finanzierung bereits S. 53 ff. (§ 4 II. 2.). 178  Lieder, S. 114 und 117 ff. 179  Labonté, S. 2. 180  Müller-Chen, S. 903 (905); Quast, S. 25. 181  Girsberger/Hermann, S. 319 (323); Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (95). 182 Vgl. Girsberger/Hermann, S. 319 (323). 183  Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (95).



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bitorenbuchhaltung und Mahnwesen in Anspruch zu nehmen.184 Dies stellt eine kostengünstige Vereinfachung des Geschäftsbetriebs dar, insbesondere erspart ein solches Outsourcing eigene Verwaltungskapazität zur Forderungsdurchsetzung.185 Aufgrund von Skaleneffekten ist die Forderungsdurchsetzung durch spezialisierte Dritte oft deutlich effizienter als eine individuelle Durchsetzung, die für den Gläubiger mit einem hohen Aufwand verbunden sein kann.186 Zudem entlastet er sich dadurch von Aufgaben, die ihm unter Umständen fremd sind.187 Bedeutung können Refinanzierungsabtretungen darüber hinaus als Instrument des Risikomanagements haben, insbesondere bei Banken.188 Beim echten Factoring sowie einigen anderen modernen Vertragstypen geht das Kreditausfallrisiko auf den Forderungskäufer über, der im Gegenzug ein Risikoabschlag beim Nennwert der Forderung erhält. Diese Verlagerung des Verwertungsrisikos auf den Zessionar führt auf seiten des Zedenten zu einer Risikoentlastung und damit einer besseren Planbarkeit.189 Die Abtretung dient so als flexibles Instrument der Risikosteuerung bzw. -entlastung. Dem Interesse des Zedenten, seine Forderung möglichst einfach und rechtssicher übertragen zu können, entspricht spiegelbildlich das Interesse des Zessionars am Erwerb der Forderung.190 Sein Interesse kann dabei entweder auf den Vollerwerb der Forderung gerichtet sein oder auf den Forderungserwerb zu Sicherungszwecken.191 Die (Dritt-) Wirksamkeit des Forderungserwerbs ist für den Zessionar der wichtigste Aspekt. Erst wenn er tatsächlich als neuer Forderungsinhaber im Sinne einer Vermögenszuordnung feststeht, kann er die Forderung für seine Zwecke nutzen.192 Er wünscht daher Rechtssicherheit und -klarheit hinsichtlich des Erwerbs und möchte als neuer Forderungsinhaber auch und gerade gegenüber dem Schuldner verbindlich feststehen.193 Die Rechtslage nach der Abtretung soll möglichst transparent sein,194 der Forderungsinhaber objektiv und eindeutig bestimmbar. Denn verbleibt die Forderung im Vermögen des Zedenten, ist der Zessionar auf Bereicherungs- Rückforderungs- oder Schadensersatzansprüche gegen den Zedenten verwiesen.195 184  185 

Vgl. zum Factoring und seinen Funktionen oben S. 55 ff. (§ 4 II. 2. b)). Berger, S. 231; Wagner, S. 53; Nefzger, S. 51; Bauer, S. 149. 186  Grundmann/Renner, JZ 2013, 379 (384). 187  Peters, AcP 206 (2006), 843 (860). 188  Kramme, S. 267 m. w. N. 189  Nefzger, S. 51; Martinek/Omlor, § 102 Rn. 4; Peters, AcP 206 (2006), 843 (860). 190 Vgl. Labonté, S. 184 (im Kontext der Anknüpfung für die Drittwirkung im IPR). 191 Ähnlich Girsberger/Hermann, S. 319 (323); Wagner, S. 55 f.; Quast, S. 11. 192  Labonté, S. 184 (im Kontext der Anknüpfung für die Drittwirkung im IPR). 193  Lurger, S. 104 (112); Bülow, JuS 1994, 1; Labonté, S. 184. Grundlegend zu den Erwerberinteressen Lieder, S. 160 ff. 194  Lurger, S. 104 (105). 195  Wie schwerwiegend es das Interesse des Zessionars beeinträchtigt, wenn der Schuldner schuldbefreiend an den Zedenten zahlen kann und der Zessionar auf Ausgleichsansprüche gegen den Zedenten beschränkt ist, hängt freilich von der konkreten rechtlichen Konstruk-

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Der Zessionar möchte sicher sein können, dass die abzutretenden Forderungen wirksam auf ihn übergehen, ohne zuvor aufwändige Untersuchungen zur Existenz von Abtretungsverboten oder deren Auswirkungen durchführen zu müssen.196 Denn Nachforschungen über Abtretungsverbote sind für den Zessionar, wenn überhaupt, nur mit einem großen zeitlichen und finanziellen Aufwand zu bewerkstelligen.197 Er müsste, gerade im internationalen Geschäft, für jede Forderung einzeln prüfen, ob ein Abtretungsverbot vorliegt und unter welchen Voraussetzungen die Abtretung rechtswirksam ist.198 Eine derartige Durchsicht aller forderungsbegründenden Verträge nach dem Vorliegen von Abtretungsverboten ist in aller Regel keine realistische Option.199 Dies mag vielleicht funktionieren, wenn es um die Abtretung ausgewählter hochpreisiger Forderungen geht, nicht aber bei in der Wirtschaftspraxis regelmäßig vorkommenden umfangreichen Globalzessionen. Selbst wenn eine Durchsicht technisch möglich wäre, so würde der Aufwand für die Durchsicht regelmäßig nicht im Verhältnis zum erwarteten Gewinn stehen.200 Darüber hinaus ist eine Nachfrage beim Schuldner nicht praktikabel und gerade bei Sicherungszessionen in der Regel vom Zedenten auch nicht gewünscht. Hinzu kommt, dass der Schuldner dem Zessionar nicht auskunftsverpflichtet ist. Wie bereits im Zusammenhang mit den Interessen des Zedenten erläutert, kalkuliert der Zessionar im Fall von Rechtsunsicherheiten über Vorliegen und Auswirkungen von Abtretungsverboten das damit verbundene Risiko bei der Forderungsbewertung preislich ein. Unter Umständen verzichtet der Zessionar bei Unsicherheiten über das Vorliegen rechtsgeschäftlicher Beschränkungen der Abtretbarkeit gänzlich auf einen Erwerb.201 Im Kontext der Kreditsicherung muss im letzteren Fall auf andere Besicherungsarten zurückgegriffen werden, die sich häufig sowohl bei der Bestellung als auch bei der Verwertung deutlich tion ab und hat insolvenzrechtliche Implikationen, auf die hier im Detail nicht eingegangen werden kann. So wiegt es weniger schwer, wenn der Zessionar – wie z. B. im englischen Recht – an der Zahlung des Schuldners an den Zedenten ein „proprietary right“ innehat, das u. U. auch in der Insolvenz des Zedenten Bestand hat, dazu Beale/Ringe, S. 521 (536). Der DCFR sieht in Art. III.-5:122 DCFR vor, dass der bereicherungsrechtliche Anspruch des Zessionars gegen den Zedenten „has priority over the right of a competing claimant“, solange die „proceeds are held by the assignor are reasonably identifiable from his other assets“. Dies scheint allerdings eine nur recht begrenzte Priorität zu sein, vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Anm. zu Art. III.-5:122 DCFR: „very limited, and generally rather temporary, p­ riority“. 196  Lurger, S. 104. 197  Lieder, S. 1064; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (95). 198 Müko-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 7. 199 Vgl. Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (101); Jansen, S. 1626 (1680); Affaki, Banque & Droit, 3 (10). 200 Vgl. Schütze, S. 7. Zur Erhöhung der Transaktions- bzw. Kreditkosten ausführlich unten S. 270 ff. (§ 14 II.). 201 Vgl. Kuhn, SZW 74 (2002), 129.



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komplizierter und zeit- und kostenintensiver sind als die Nutzung von Forderungen zu Sicherungszwecken.202

3.  Zusammenfassung der Kerninteressen a)  Kerninteresse von Zedent und Zessionar Die Interessen von Zedent und Zessionar gehen beim vertraglichen Abtretungsverbot Hand in Hand. Ihr gemeinsames Kerninteresse lässt sich recht knapp zusammenfassen: beiden geht es um die Erhaltung einer möglichst uneingeschränkten Verkehrsfähigkeit der Forderung und um einen sicheren Rechtserwerb des Zessionars, trotz Vorliegens eines Abtretungsverbots. Und dies vor allem vor dem Hintergrund der Nutzung von Forderungen zu Finanzierungszwecken. Die beim Zedenten darüber hinaus gegebenen Interessen an einer Verwaltungsvereinfachung und der Möglichkeiten der Risikosteuerung und -entlastungen hängen unmittelbar mit der Abtretbarkeit zusammen. Sie bedürfen daher keiner gesonderten Berücksichtigung in der Interessenabwägung.

b)  Kerninteresse des Schuldners Einer differenzierteren Betrachtung bedürfen die Interessen des Schuldners. Diese können in rechtliche Nachteile, tatsächliche Nachteile sowie reine Unannehmlichkeiten aufgegliedert werden.203 Zu berücksichtigen ist hierbei stets, dass das Gesetz dem Schuldner den Gläubigerwechsel an sich und die damit unmittelbar damit verbundenen Konsequenzen gerade zumutet.

(1)  Rechtliche Nachteile Für schuldnerseitig befürchtete rechtliche Nachteile ist von entscheidender Bedeutung, dass in sämtlichen Rechtsordnungen bereits gesetzliche schuldnerschützende Regelungen existieren, die den Schuldner gerade vor rechtlichen Nachteilen schützen. Diese tragen dem international anerkannten Grundsatz Rechnung, dass der Schuldner durch die Abtretung rechtlich nicht schlechter gestellt werden darf (Identitätsgrundsatz).204 Rechtliche Nachteile, die der Schuldner möglicherweise abtretungsbedingt erleidet, werden bereits weitgehend durch dieses gesetzliche Schutzkonzept aufgefangen.205 Er ist also be202 Zur vergleichsweise einfachen und kostengünstigen Verwertung von Forderungen Ganter, § 96 Rn. 15, 197 ff. 203  Die Abgrenzung und die Terminologie sind hier nicht einheitlich. Teilweise werden bspw. tatsächliche Nachteile und bloße Unannehmlichkeiten gleichgesetzt. Anders systematisiert beispielsweise Goergen, S. 50, zwischen konkreten Vermögensnachteilen, möglichen Vermögensnachteilen sowie reinen Unannehmlichkeiten. 204  Dazu oben S. 50 ff. (§ 4 I. 2.). Von der Geltung dieses Grundsatzes ist zweifelsohne auch in einem zukünftigen europäischen Abtretungsrecht auszugehen. 205 Ähnlich Koziol, JBl. 1980, 113 (125).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

reits gesetzlich vor rechtlichen Nachteilen der Abtretung geschützt.206 Dies gilt für das befürchtete Risiko einer Doppelzahlung gleichermaßen wie für den Erhaltung von Gegenrechten.207 Dem Risiko einer Doppelzahlung wird weitgehend bereits dadurch begegnet, dass der Schuldner bei Unkenntnis von der Abtretung weiterhin schuldbefreiend an den Altgläubiger leisten kann.208 Und durch den gesetzlich vorgesehenen umfassenden Einwendungserhalt bleiben dem Schuldner die Rechte, die er dem Zessionar hätte entgegenhalten können, gegenüber dem neuen Gläubiger erhalten. Dass der Schuldner gegenüber dem Zessionar regelmäßig nicht mit solchen Forderungen aufrechnen kann, deren Grundlage erst nach der Abtretung gelegt wurde, hängt unmittelbar mit der Grundentscheidung des Gesetzgebers für eine Übertragbarkeit von Forderungen und damit einer Auswechselung des Gläubigers zusammen. Es handelt sich dabei nicht um einen rechtlichen Nachteil, sondern eine mit dieser Grundentscheidung unmittelbar zusammenhängende Folge, die daher vom Schuldner hinzunehmen ist. Ebenso wenig ein rechtlich beachtlicher Nachteil ist die teilweise geäußerte Befürchtung, der Schuldner verliere durch die Abtretung die Möglichkeit, auf seinen Vertragspartner – den Zedenten – Druck auszuüben.209 Schließlich ist auch der Zessionar an der Erfüllung der Forderung interessiert und wird im Zweifel auf den Zedenten Druck ausüben, berechtigte Gegenansprüche des Schuldners zu erfüllen. Dies kann unter Umständen sogar effektiver sein als die bloße Erfüllungsverweigerung des Schuldners, da der Zessionar häufig als Kreditgeber des Zedenten eine starke Rechtsstellung diesem gegenüber hat.210 Der Schuldner genießt folglich bereits unabhängig von einem vertraglichen Abtretungsverbot umfangreichen gesetzlichen Schutz.211 Die Belastung des Schuldners mit durch den Gläubigerwechsel verursachten rechtlichen Nachteilen werden durch die gesetzlichen Bestimmungen zum Schuldnerschutz bereits „weitgehend abgefedert“212. Die – befürchteten – rechtlichen Nachteile im Zusammenhang mit dem Risiko einer Doppelzahlung und dem Erhalt von Gegenrechten müssen daher bei der Abwägungsentscheidung zur bestmöglichen Wirkung von vertraglichen Abtretungsverboten nicht – ein weiteres Mal – berücksichtigt werden. 206 Ähnlich

Wältermann/Surma, § 12 Rn. 53. Dazu oben, S. 204 ff. (§ 12 I. 1.). 208  Müller-Chen, S. 903 (918); von Wilmowsky, S. 385. Hingegen hält Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (466) den Schuldner vor einem Ausfall des infolge einer Doppelzahlung entstandenen Bereicherungsanspruchs nur für „beschränkt“ geschützt. Ähnlich Nefzger, S. 48. 209  So auch die Einschätzung von Lurger, S. 104 (113). 210  Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (10). 211  Vgl. im Kontext des deutschen Rechts Peters, AcP 206 (2006), 843 (846). 212  So Formulierung bei Lieder, S. 115. Auch von Falkenhayn (S. 243) und Quast (S. 26, 94 ff.) halten das gesetzliche Schutzniveau bereits grundsätzlich für ausreichend. 207 



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(2)  Tatsächliche Nachteile und reine Unannehmlichkeiten Der Grundsatz, dass der Schuldner durch eine Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf, bezieht sich nur auf rechtliche Nachteile.213 Dementsprechend schützen ihn die gesetzlichen Regelungen auch nur vor solchen. Der Schuldner hat abtretungsbedingt aber darüber hinaus tatsächliche Nachteile zu befürchten. Trotz des umfangreichen gesetzlichen Schutzkonzepts kann eine gewisse Schutzbedürftigkeit des Schuldners vor solchen tatsächlichen Nachteilen gegeben sein. Insbesondere können ihm abtretungsbedingt konkrete zusätzliche Kosten (Vermögensnachteile) erwachsen. Zwar mögen diese regelmäßig nicht sonderlich schwer wiegen,214 die Vermeidung abtretungsbedingter Vermögensverschlechterungen ist aber grundsätzlich als schützenswertes Interesse anzuerkennen und bei der Interessenabwägung zur Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots zu berücksichtigen. Von tatsächlichen Nachteilen sind wiederum reine Unannehmlichkeiten zu unterscheiden. Die Tatsache des Gläubigerwechsels an sich und die damit verbundenen Unannehmlichkeiten werden dem Schuldner als Konsequenz der gesetzgeberischen Grundentscheidung für die Verkehrsfähigkeit von Forderungen dem Grunde nach zugemutet und sind von ihm zu dulden.215 Eine Beeinträchtigung reiner „Bequemlichkeitsinteressen“ kann daher bei der Interessenabwägung vernachlässigt werden.216 Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Schuldner für einzelne Fallkonstellationen, in denen er nach den konkreten Umständen besonders schutzbedürftig ist, in aller Regel bereits durch gesetzliche Abtretungsverbote vor einem Gläubigerwechsel geschützt ist.217 Unter mögliche tatsächliche Vermögensnachteile fällt etwa der Mehraufwand in der Buchhaltung, soweit abtretungsbedingte abgrenzbare Mehrkosten entstehen. Auch wenn diese Mehrkosten – insbesondere in Anbetracht moderner, EDV-gestützter Buchhaltung – regelmäßig unbedeutend sein mögen,218 ist das Interesse des Schuldners an deren Vermeidung anzuerkennen. Zu den reinen Unannehmlichkeiten zählt die durch den Gläubigerwechsel erforderlich werdende „Umstellung“ der Zahlungsvorgänge in der Buchhaltung des Schuldners hingegen, wenn es sich dabei um nicht abgrenzbare allgemeine Kosten seines Geschäftsbetriebs handelt.219 Die ordnungsgemäße Verwaltung 213 

Vgl. oben, S. 50 ff. (§ 4 I. 2.).

214  Lieder, S. 116; Lurger, S. 104 (113); Grau, S. 243 (zu Art. 9 Abtretungskonvention). 215 Vgl. Girsberger/Hermann, S. 319 (322); Jansen, S. 1626 (1715). 216  217 

Blaurock, ZHR 142 (1978), 325 (334); von Wilmowsky, S. 385. Dazu oben, S. 58 f. (§ 4 III. 1.). 218  Sigman/Kieninger, S. 1 (25); MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 34. 219  Vielfach wird hingegen nicht zwischen messbaren Vermögensnachteilen und reinen Unannehmlichkeiten differenziert, sondern pauschal vertreten, der abtretungsbedingte Mehraufwand in der Buchhaltung sei vom Schuldner zu dulden. Es handele sich dabei um allgemeine Kosten seines Geschäftsbetriebs, die Ausgaben seien Teil seiner Kosten „of doing business“, vgl. Kötz, Third Parties, S. 69; Rasche, ELF 2002, 133 (139). Dafür spreche auch, dass

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

seiner Finanzen ist eine rein interne Angelegenheit des Schuldners. Damit zusammenhängende Aufwendungen und Risiken hat er selbst zu tragen.220 Den vermeintlichen „Mehraufwand“ hat der Schuldner als eine bloße Unannehmlichkeit hinzunehmen.221 Diese Differenzierung gilt gleichermaßen für die mit einer Teilabtretung verbundenen Mehrkosten.222 Ebenfalls zu dulden hat der Schuldner den Umstand, dass er mit der Abtretung möglicherweise einen besonders kulanten Gläubiger verliert bzw. mit einem rigideren Gläubiger konfrontiert ist.223 Diese „Verschlechterung“ seiner Lage hat der Schuldner als bloße Unannehmlichkeit des Gläubigerwechsels hinzunehmen.224 Ein solcher „Verlust“ ist rein spekulativ und zufälliger Natur.225 Die Möglichkeit, beim Zedenten Kulanzregelungen, Stundungen oder einen Vergleich über streitige Punkte erreichen zu können, ist als bloße Hoffnung oder Aussicht bei der Abwägung nicht als schützenswertes Interesse zu berücksichtigen. Schließlich hat der Schuldner auf die Milde seines Gläubigers keinen Anspruch und müsste auch Änderungen im Geschäftsverhalten seines ursprünglichen Gläubigers hinnehmen.226 Ein etwaiges Vertrauen des Schuldners auf eine milde Behandlung ist nicht schutzwürdig, vielmehr muss er sich auf Zahlung der Forderung bei Fälligkeit einstellen.227 Auch der neue Gläubiger kann sich nur innerhalb des gesetzlich zulässigen Rahmens bewegen.228 Entsprechend stellt es keinen bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Nachteil dar, wenn der Zessionar seine Position mittels der Instrumente, die das Gesetz regelmäßig keine Rechtsgrundlage kenne, auf welcher der Schuldner dem Zedenten oder dem Zessionar diesen zusätzlichen Aufwand in Rechnung stellen könne, vgl. Peters, AcP 206 (2006), 843 (847). 220 Vgl. Selke, S. 260; Bette, WM 1994, 1909 (1910). 221 Vgl. Lurger, S. 104 (113); Haertlein, JuS 2007, 1071 (1075); Oefner, S. 156 ff. und 209. Vgl. auch Jansen, S. 1626 (1717): „The usual costs of administration resulting from a possible change of creditors, however, are seen as part of the usual expenses of business; it seems generally accepted that those costs have to be borne by the debtors.“ 222  Teilweise wird allerdings auch pauschal davon ausgegangen, dass der Schuldner diese – bis zu den Grenzen eines Rechtsmissbrauchs – hinzunehmen habe, vgl. Müller-Chen, S. 903 (918); Ganter, § 96 Rn. 71; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504. Andererseits sehen manche Abtretungsrechte hierfür wiederum sogar einen gesetzlichen Kostenerstattungsanspruch vor, vgl. bspw. Art. III.-5:107 Abs. 3 DCFR und Art. 11:103 PECL. Vgl. zu einem derartigen Kostenerstattungsanspruch im deutschen Recht Valdini, ZGS 2010, 442. 223  Dazu oben S. 206 ff. (§ 12 I. 1. c)). 224 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 2; Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (10); Haertlein, JuS 2007, 1071 (1075): „nicht meßbarer atmosphärischer Vorteil“; Berger, S. 228: lediglich das „Affektionsinteresse“ des Schuldners berührt, das jedoch bei Forderungen ähnlich wie bei Geld oder Wertpapieren nicht als legitim anzuerkennen ist. Anders mag dies zu früheren Zeiten vor dem Hintergrund der Personalvollstreckung, bei der der Gläubiger den Schuldner versklaven durfte, gewesen sein, vgl. m. w. N. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 7. 225  Grau, S. 100 Fn. 324; von Wilmowsky, S. 385. 226  Lieder, S. 1067; von Olshausen, S. 52; Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (10). 227 Vgl. Stürner, ZHR 173 (2009), 363 (368). 228 Ähnlich Stoyanov, S. 107 (116).



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die Rechtsordnung ihm zur Verfügung stellt, verfolgt.229 Das „Interesse“ des Schuldners an der Beibehaltung eines kulanten Gläubigers weist insofern keine rechtliche Relevanz auf 230 und begründet keinen abgrenzbaren Vermögensnachteil. Darüber hinaus hat es keinen spezifischen Bezug zum Problemkreis des Abtretungsverbots, sondern ist Ausfluss der allgemeinen Übertragbarkeit von Forderungen. Dort zählt das Argument an der Beibehaltung eines besonders kulanten Gläubigers aber ebensowenig, der Gesetzgeber mutet dem Schuldner den Gläubigerwechsel schließlich gerade zu.231 Auch die Nichtgewährung des Anliegens des Schuldners, durch das Abtretungsverbot prozessuale Nachteile zu vermeiden,232 stellt keinen abgrenzbaren Vermögensnachteil dar und fällt unter die reinen Unannehmlichkeiten. Zum einen überzeugen die befürchteten prozessualen Nachteile inhaltlich nicht, sie bestehen nur rein formal. Insbesondere kann der Richter im Rahmen der Beweiswürdigung der Zeugenaussage des Altgläubigers durchaus angemessen berücksichtigen, dass dieser früherer Forderungsinhaber und Zedent der streitbefangenen Forderung ist.233 Darüber hinaus sollte die Verfolgung prozesstaktischer Zwecke innerhalb einer materiellen Interessenabwägung nicht ausschlaggebend sein.234 Gegen befürchtete prozessuale Nachteile kann und soll der Schuldner sich vielmehr durch prozessuale Mittel schützen.235 Die abtretungsbedingte Weitergabe von Informationen236 ist grundsätzlich als eine der Verkehrsfähigkeit von Forderungen unmittelbar entspringende und folglich vom Schuldner zu duldende Unannehmlichkeit einzuordnen. Darüber hinaus ist ein Abtretungsverbot zur Geheimhaltung ohnehin nur begrenzt geeignet, schließlich können die betreffenden Tatsachen ohne weiteres auch ohne eine Abtretung offenbar werden oder müssen zumindest bei wirtschaftlich bedeutenderen Schuldnern im Rahmen der Bilanzierung von diesem selbst offengelegt werden.237 Geht die Informationsweitergabe allerdings mit Vermögens229  Hingegen erblickt Kramme, S. 277, einen materiellen Nachteil des Bankkunden darin, dass ihn mit dem Zessionar kein Vertrauensverhältnis verbindet und der Zessionar daher seine Interessen zu Lasten des Schuldners bestmöglich durchsetzen wird. 230  Lieder, S. 1067. 231  Lieder, S. 1067. 232  Vgl. oben S. 209 f. (§ 12 I. 1. d)). 233 Vgl. im Kontext des deutschen Rechts etwa BGH, Urteil v. 17.04.2012, Az. X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 (2108); Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (10). Auch zu der befürchteten Änderung des Gerichtsstands kommt es meist ohnehin nicht, da regelmäßig weiterhin der Wohnsitz des Schuldners maßgeblich ist (vgl. in Deutschland §§ 12,13 ZPO), vgl. Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (9 f.); Wagner, S. 49. 234 Ähnlich Lodigkeit, S. 169; Peters, AcP 206 (2006), 843 (860). 235  Der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen im Falle von Teilabtretungen kann er bspw. in Deutschland mithilfe von Streitverkündung bzw. Streitgenossenschaft entgegenwirken. Auch im Common law kann der Schuldner verlangen, dass sich alle Forderungsinhaber an der gegen ihn erhobenen Klage beteiligen, vgl. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 504. 236  Zum Geheimhaltungsinteresse des Schuldners oben S. 210 (§ 12 I. 1. e)). 237  Enchelmaier, S. 478.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

nachteilen für den Schuldner einher, so handelt es sich wiederum um in die Abwägung einzustellende tatsächliche Nachteile.

(3) Zwischenergebnis Es verbleibt als Kerninteresse des Schuldners, dass dieser die mit der Abtretung einhergehenden Vermögensnachteile (tatsächliche Nachteile) abwehren möchte. Alle anderen Interessen sind entweder bereits weitgehend durch das gesetzliche Schuldnerschutzkonzept sowie gesetzliche Abtretungsverbote abgedeckt, oder sie haben sich als eine bloße Konsequenz der gesetzgeberischen Grundentscheidung für eine freie Abtretbarkeit von Forderungen herausgestellt und sind folglich vom Schuldner hinzunehmende reine Unannehmlichkeiten.

4.  Abweichende Interessenlagen im privaten Rechtsverkehr und bei nichtmonetären Forderungen? Wie im zweiten Teil deutlich wurde, ist der Anwendungsbereich der Regelungen zu vertraglichen Abtretungsverboten teilweise eingeschränkt. Spezielle Regelungen sind dabei vor allem für den unternehmerischen Rechtsverkehr und für Geldforderungen anzutreffen. Dies führt zu der Frage, ob in diesen Fällen eine derart abweichende Interessenlage besteht, die eine Sonderregelung rechtfertigt.

a)  Unternehmerischer und privater Rechtsverkehr Bis auf die Schweiz und die Niederlande haben alle untersuchten Rechtsordnungen Sonderregelungen für die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote im unternehmerischen Rechtsverkehr getroffen. Diese Spezialgesetzgebung war häufig Druck aus der (Factoring-) Wirtschaft geschuldet und betont regelmäßig den Aspekt der Verkehrsfähigkeit von Forderungen stärker als das jeweilige allgemeine Privatrecht. Erforderlich für die Anwendbarkeit ist stets ein gewerblicher Kontext der Forderungsentstehung bzw. der Abtretung, in der Regel muss es sich bei Zedent und Zessionar um Unternehmer handeln.238 Besonders streng ist der deutsche § 354a HGB, der nur anwendbar ist, wenn Zedent und Zessionar Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB sind (beidseitiges Handelsgeschäft). Auch die internationalen Regelwerke (Factoringkonvention, Abtretungskonvention, PICC) gehen von einem unternehmerischen Kontext der Abtretung aus.239 Der DCFR differenziert bei der Wirkung vertraglicher Abtretungsver238  Im

Detail sind die Anforderungen etwas unterschiedlich. So wird teilweise eine Gewerblichkeit der Abtretung verlangt, teilweise eine Gewerblichkeit der abzutretenden Forderungen, und teilweise eine Kombination, wie bspw. im Rahmen der Cession Dailly („dreifach gewerblicher Kontext“). 239  Abtretungen zu privaten Zwecken sind bspw. in Art. 4 Abs. 1 lit. a der Abtretungskonvention ausgenommen.



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bote in Art. 5:108 Abs. 3 lit. c DCFR ebenfalls zwischen unternehmerischen und sonstigen Forderungen. Das Erfordernis einer Sonderregelung für die Abtretungen von Forderungen im unternehmerischen Verkehr wird damit begründet, dass Unternehmer regelmäßig weitreichendere und gesamtwirtschaftlich deutlich höher zu bewertende Finanzierungsinteressen haben als Private.240 Der Geschäftsverkehr sei in besonderem Maße auf die Umlauffähigkeit von Rechtsgütern angewiesen, die Verkehrsfähigkeit von Forderungen sei im gewerblichen Verkehr daher höher zu bewerten als im allgemeinen Zivilrechtsverkehr. Zudem könne im unternehmerischen Verkehr eher davon ausgegangen werden, dass die Person des Gläubigers von keinem großen Interesse für den Schuldner sei. Man könne Geschäftsleuten eher zumuten, sich auf wechselnde Gläubiger einzustellen, Unternehmer seien in dieser Hinsicht nicht so schutzbedürftig wie Private.241 Da die Interessenlage im unternehmerischen Verkehr anders liege als bei Forderungen gegen oder von Private(n), sei eine einheitliche Regelung weder geboten noch wünschenswert.242 Zudem habe die Spezialgesetzgebung den Vorteil, dass darin ein bestimmter Regelungsgegenstand funktional und umfassend geregelt werden kann, etwa auch in regulatorischer oder steuerlicher Hinsicht.243 Ein Spezialgesetz sei einfacher zu erlassen als eine allgemeine Regelung, die sich umfassender in den Gesamtkontext einpassen muss. Spezialgesetze ermöglichten es zudem, Regelungen in gewisser Weise zu „testen“, bevor diese in großem Umfang zur Anwendung kommen.244 Es überzeugt aber nicht, Abtretungsverbote im Privatrecht grundlegend anders zu behandeln als im unternehmerischen Kontext. Die Interessenlagen im Geschäftsverkehr und außerhalb dessen unterscheiden sich nicht in einem solchen Ausmaß, dass grundlegend unterschiedliche Regelungen erforderlich und sachgerecht wären.245 Die Frage nach der freien Verfügbarkeit von Forderungen und somit die rechtliche Problematik vertraglicher Abtretungsverbote kann ebenso für Private entscheidend sein. Diese können ebenso wie gewerbliche Zedenten auf die Abtretbarkeit von Forderungen zu Finanzierungszwecken angewiesen sein, beispielsweise im Zusammenhang mit der Abtretung von Forderungen aus Versicherungsverträgen oder Sparguthaben zur Kreditsicherung.246 Nicht selten haben gerade Private außer Forderungen keine anderen 240 

Rasche, ELF 2002, 133 (139). Rasche, ELF 2002, 133 (139); Stoyanov, S. 107 (122). 242  Rasche, ELF 2002, 133 (139); Stoyanov, S. 107 (123). 243  Salomons, ERP 15 (2007), 639 (653) im Zusammenhang mit Securitisation und Factoring. 244 Vgl. Salomons, ERP 15 (2007), 639 (653). 245  Gegen eine Sonderbehandlung unternehmerischer Forderungen auch Lieder, S. 201 ff. 246  Wagner, S. 12; Canaris, FS Serick, S. 9 f. So auch der Vorschlag der Kommission über das auf die Drittwirkung von Forderungsabtretungen anzuwendende Recht vom 12.02.2018, KOM(2018) 96 endg., S. 9. Wie Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (321) ausführt, gilt dies 241 

222

Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Vermögenswerte, mit denen sie einen Kredit besichern könnten.247 Es ist somit nicht ersichtlich, weshalb Private ein weniger schutzwürdiges Interesse an der Verwertbarkeit ihrer Forderungen zur Kreditsicherung haben sollten.248 Dabei finanzieren sich Private üblicherweise freilich nicht in einem solchen Ausmaß wie Unternehmer durch den Einsatz von Forderungen und nehmen kaum einmal Finanzierungsmethoden wie das Factoring in Anspruch. Das Ausmaß des Abtretungsbedarfs ist deutlich geringer.249 Dies ändert an der Interessenlage in der konkreten Abtretungssituation jedoch nichts. Das Gläubigerinteresse ist – wenn auch nicht in quantitativer Hinsicht, sehr wohl jedoch in qualitativer Hinsicht – für sämtliche Personengruppen gleich.250 Vor allem aber leuchtet es nicht ein, weshalb ein privater Zessionar weniger schutzwürdig sein sollte als ein gewerblicher. Im Gegenteil, einem Unternehmer ein Mehr an Schutz zu gewähren als dem Privaten ist allgemein ungewöhnlich und gerade in der Situation des vertraglichen Abtretungsverbots aus Wertungsgesichtspunkten nicht einsichtig. Wenn der Gesetzgeber einen derartigen Schutz des Zessionars für erforderlich hält, sollte er diesen einheitlich auf sämtliche Zessionare ausdehnen. Insofern erscheint eine grundlegend andere Behandlung des Abtretungsverbots im Privatrechtsverkehr als im gewerblichen Verkehr nicht angezeigt. Letztlich führt eine Sonderregelung für gewerbliche Tätigkeit sonst dazu, dass der Unternehmenskredit gegenüber dem Kredit eines Privaten bevorzugt wird. Private wären dann im Vergleich zu Unternehmern weniger geschützt.251 Erst recht ist ein so enger Ansatz verfehlt, wie ihn der deutsche Gesetzgeber in § 354a HGB gewählt hat: Die Norm schließt nicht nur Private von einer die Verkehrsfähigkeit begünstigenden Sonderregelung zum Abtretungsverbot aus, sondern darüber hinaus auch alle nichtkaufmännischen Unternehmer. Für diese gilt jedoch das soeben zu Privaten Ausgeführte erst recht: sie haben genauso wie Kaufleute ein valides Interesse an der Verwertung ihrer Forderungen, vor allem zu Finanzierungszwecken.252 Die Problematik der Wirkung von Abtretungsverboten tritt keineswegs nur im kaufmännischen Bereich auf. Eine sogar nur auf gerade in Zeiten, in denen Verbaucherinsolvenzen überhandnehmen: hier bietet die Abtretbarkeit bspw. von Ansprüchen aus Lebensversicherungen eine Möglichkeit zur Insolvenzabwendung. 247  Bydlinski/Vollmaier, JBl. 2006, 205 (219); Koch, S. 39 (43 f.). 248 EBJS/Wagner, § 354a HGB Rn. 9 f. 249  Bydlinski/Vollmaier, JBl. 2006, 205 (219); Holzner, JBl. 1998, 495 (503). 250  Lieder, S. 203. Oetker/Maultzsch, § 354a HGB Rn. 6, lehnt eine Sonderregelung für Private zwar grundsätzlich ab, hält eine solche aber u. U. rein aus der praktischen Erwägung heraus vertretbar, dass Private nicht ein mit dem Wirtschaftsverkehr vergleichbares Bedürfnis nach einer Verwertbarkeit der Forderung haben. 251  MüKo-­HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 4; Maultzsch, S. 787 (789 ff.); Lieder, S. 1074; Bydlinski/Vollmaier, JBl. 2006, 205 (219); Koch, S. 39 (43 f.). 252  Maultzsch, S. 787 (795).



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eine Teilmenge der Unternehmer beschränkte Sonderregelung wie § 354a HGB kann erst Recht nicht befürwortet werden.253 Darüber hinaus ist es aus rechtssystematischen Gründen bedenklich, wenn eine Vielzahl von Lösungen nebeneinander für ein Rechtsproblem existiert und das Recht so zunehmend zersplittert.254 Eine Vielzahl an Spezialregelungen, teilweise für enge Gebiete wie Factoring oder Securitisation, führt zu einer unübersichtlichen Rechtslage. Es kann zu Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheit bei der Frage führen, ob die allgemeine oder die Spezialregelung zur Anwendung kommt. Regelt der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Spezialregelung wiederum zur Vermeidung schwieriger Abgrenzungsfragen sehr präzise und detailliert, besteht wiederum die Gefahr von Lücken. Jedenfalls kann es im Einzelfall umständlich sein, die Unterscheidung zwischen gewerblichen und sonstigen Forderungen zu treffen. Insofern trägt es zur Rechtssicherheit bei, wenn alle Forderungen einheitlichen Abtretungsregelungen unterliegen. Ein Auseinanderdriften der Abtretungsregelungen nach bürgerlichem Recht und gewerblichem Recht ist nach Möglichkeit zu vermeiden.255 Nach alledem stellt sich die Interessenlage im privaten Rechtsverkehr nicht grundlegend anders dar als im gewerblichen Rechtsverkehr. Es handelt sich bei der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote um eine genuin bürgerlich-rechtliche Problematik, die auch auf dieser Ebene überzeugend geregelt werden sollte.256 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich der Private bei einer Abtretung häufig in der Rolle eines Verbrauchers wiederfinden wird, sodass dann spezielle Bestimmungen des Verbraucherschutzes zu der Regelung auf allgemeinprivatrechtlicher Ebene gegebenenfalls ergänzend hinzutreten. Etwaige Sonderbestimmungen für Verbraucher bleiben im Rahmen dieser Untersuchung allerdings außer Betracht.257

b)  Geldforderungen und nichtmonetäre Forderungen Viele der im zweiten Teil untersuchten Regelungen sind einheitlich auf sämtliche Forderungen anwendbar. Dies gilt für alle allgemeinprivatrechtlichen nationalen Abtretungsregelungen und ebenso im DCFR (mit Ausnahme von Sicherungsabtretungen). Einige Regelwerke sind hingegen von vornherein auf 253  Dessen Beschränkung auf beiderseitige Handelsgeschäfte wird weitgehend als verfehlt erachtet, vgl. nur Baumbach/Hopt/Hopt, § 354a HGB Rn. 1; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471); Canaris, Handelsrecht, S. 400 ff. Dazu bereits oben S. 159 ff. (§ 8 IX.). 254  Salomons, ERP 15 (2007), 639 (653) m. w. N.; vgl. auch Goergen, S. 227. 255 Vgl. Goergen, S. 200; Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (333). Nicht einleuchtend ist daher das Vorbringen, eine Zweiteilung sei u. a. deshalb gerechtfertigt, weil Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit im gewerblichen Kontext von größerer Bedeutung seien als für einen Privaten, so aber Stoyanov, S. 107 (118). 256 Ebenso Canaris, Handelsrecht, S. 401 f.; Maultzsch, S. 787 (789); Lieder, S. 201 f. 257  Zum Umfang dieser Untersuchung siehe oben S. 6 ff. (§ 1 II.).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Geldforderungen (receivables) beschränkt. So regelt das internationale Einheitsrecht (Factoringkonvention, Abtretungskonvention) nur die Abtretung von Geldforderungen. Für die Abtretung nichtmonetärer Forderungen bleibt das jeweilige nationale Recht anwendbar. Häufig sind die Spezialregelungen zum vertraglichen Abtretungsverbot im gewerblichen Kontext auf Geldforderungen beschränkt, so zum Beispiel § 354a HGB, § 1396a ABGB und Art. 9 UCC. Für die Wirkung von Abtretungsverboten bei nichtmonetären Forderungen gilt dann die jeweilige allgemeinprivatrechtliche Rechtslage. Darüber hinaus kommt es vor, dass innerhalb einer einzigen Regelung verschiedene Regelungskonzepte zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote festgelegt werden, je nachdem, ob es sich um eine Geldforderung oder eine nichtmonetäre Forderung handelt. Dies ist zum einen in Art. 9.1.9 PICC der Fall, zum anderen in den PECL nach Art. 11:301 Abs. 1 lit. c, dort allerdings nur für künftige Geldforderungen. In allen genannten Fällen ist es so, dass bei Geldforderungen die Wirkung des Abtretungsverbots stärker eingeschränkt wird als bei nichtmonetären Forderungen. Der Verkehrsfähigkeit wird bei Geldforderungen eine höhere Bedeutung zugemessen. In sämtlichen Fällen, in denen ein Regelungskonzept nur für Geldforderungen anwendbar ist, wurde das Regelungskonzept D oder sogar E gewählt. Für eine derartige unterschiedliche Behandlung von Geldforderungen und nichtmonetären Forderungen sprechen also möglicherweise Unterschiede in der Interessenlage. Es liegt nahe, dass nichtmonetäre Forderungen für die forderungsgestützte Finanzierung von weitaus geringerer Bedeutung sind als Geldforderungen.258 Das Kerninteresse des Zedenten ist daher bei nichtmonetären Forderungen weniger offensichtlich. Und darüber hinaus ist es dem Schuldner gerade bei nichtmonetären Forderungen, insbesondere bei der Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen, regelmäßig wichtig, wer sein Gläubiger ist und dass er dessen Auswechslung unter Umständen verhindern können möchte.259 Dass gerade bei nichtmonetären Forderungen häufig die Person des Gläubigers für den Schuldner von Bedeutung ist, zeigt bereits die Tatsache, dass gerade bei nichtmonetären Forderungen die Abtretung häufig bereits gesetzlich wegen Höchstpersönlichkeit bzw. der Natur der Forderung ausgeschlossen ist.260 Bei Geldforderungen ist das Interesse des Schuldners, an eine bestimmte Person zu leisten, hingegen typischerweise gering bzw. gar nicht vorhanden, während das Interesse des Gläubigers an der Verkehrsfähigkeit der Forderung in der Regel besonders hoch einzuschätzen ist.261 Dennoch überzeugt eine unterschiedliche rechtliche Behandlung des Abtretungsverbots bei Geldforderungen und nichtmonetären Forderungen letztlich nicht. Die Interessenlage kann auch ganz anders liegen als im geschilderten „ty258 

Jansen, S. 1626 (1687). MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 34. Ebenso UNCITRAL, Analytical Commentary, UN-Dok. A/CN.9/489, S. 12 (Ziff. 33). 261  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471); Kieninger, ZEuP 2010, 724 (732). 259  260 



§ 12  Interessengerechtigkeit

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pischen“ Fall. Die Verkehrsfähigkeit ist keineswegs nur bei Geldforderungen von großer Bedeutung.262 Zwar sind Forderungen auf Erbringung von Waren-, Dienst- oder Werkleistungen de facto nicht so stark im Umlauf wie Geldforderungen und daher rechtspolitisch weniger im Fokus. Aber auch nichtmonetäre Forderungen können sehr werthaltig sein, so beispielsweise Forderungen des Auftraggebers in der Bau- oder der Transportbranche. Auch bei nichtmonetären Forderungen gibt es vergleichbare Konflikte zwischen Verkehrsfähigkeits- und Bindungsinteresse, so beispielsweise bei Warenlieferungsforderungen in mehrstufigen Absatzketten oder bei Forderungen eines Versicherungsnehmers auf Deckungsschutz, die dieser zu einer effektiven Schadensabwicklung an den Geschädigten abtreten möchte.263 Ebenso kann der wirtschaftliche Wert von nichtmonetären Forderungen auf Erbringung von Waren-, Dienst- oder Werkleistungen zu Finanzierungszwecken genutzt werden, selbst wenn die Realisierung dieser Forderungen einen größeren Aufwand als die bloße Einziehung von Geld erfordern mag.264 Zudem können nichtmonetäre Forderungen erst zu Geldforderungen (Schadensersatzforderungen) werden oder aber eng mit Geldforderungen zusammenhängen. Ein getrenntes rechtliches Schicksal bei Vorliegen eines Abtretungsverbots wäre hier nicht sinnvoll und könnte zu Abgrenzungsproblemen und nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen führen. Schließlich fällt die Tatsache, dass nichtmonetäre Forderungen typischerweise eher einen persönlichen Einschlag haben, nicht entscheidend ins Gewicht. Für besondere Interessenslagen des Schuldners, die eine Nichtabtretbarkeit rechtfertigen, sind regelmäßig bereits gesetzliche Abtretungsverbote vorgesehen. Unter Umständen könnten diese Bestimmungen noch etwas ausgeweitet oder weitere gesetzliche Abtretungsverbote hinzugenommen werden, um alle wichtigen Fälle eines besonderen persönlichen Einschlags zu erfassen, in denen im Fall einer Abtretung über reine Vermögensinteressen hinausgehende Interessen besonders betroffen sind. Dass ein besonderer persönlicher Einschlag aber keineswegs ausschließlich nichtmonetäre Forderungen, sondern durchaus auch Geldforderungen betreffen kann, zeigt etwa das Beispiel von Unterhaltszahlungen. Nach alledem ist eine unterschiedliche Interessenlage bei Geldforderungen und nichtmonetären Forderungen bei der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote nicht derart ausgeprägt, dass eine unterschiedliche rechtliche Behandlung sachgerecht wäre. In beide Richtungen gibt es Abweichungen von der „typischen“ Situation, dass bei nichtmonetären Forderungen die Verkehrsfähigkeit geringere, der persönliche Einschlag hingegen höhere Bedeutung hat als bei Geldforderungen. Es ist daher nicht sachgerecht, Geldforderungen im Kontext des vertraglichen Abtretungsverbots grundsätzlich anders zu behandeln. Dies 262 

Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:108 Anm. B; Lieder, S. 1065. Vgl. zu § 354a HGB Maultzsch, S. 787 (792 f.). 264 Vgl. Grau, S. 90. 263 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

würde zu einer wertungsmäßig fraglichen Differenzierung führen.265 Dass in der praktischen Bedeutung die Abtretbarkeit von Geldforderungen deutlich überwiegt, ändert hieran nichts. Handelt es sich also nicht um höchstpersönliche Forderungen, deren Übertragbarkeit bereits gesetzlich ausgeschlossen ist, dann ist die Gleichbehandlung von nichtmonetären Forderungen und Geldforderungen bei der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote sachgerecht.266 Folglich bedarf es bei den folgenden Überlegungen keiner grundsätzlichen Differenzierung von Geldforderungen und nichtmonetären Forderungen. Vielmehr kann den Situationen, in denen der besondere persönliche Einschlag eine spezielle rechtliche Behandlung von Abtretungsverboten rechtfertigt, durch eine moderate Ausweitung der gesetzlichen Abtretungsverbote begegnet werden.

c)  Im Ergebnis keine Beschränkung auf unternehmerischen Rechtsverkehr oder Geldforderungen Die nachfolgenden Überlegungen beziehen sich nicht nur auf den gewerblichen, sondern auf den gesamten Rechtsverkehr und hierbei auf Geldforderungen und auf nichtmonetäre Forderungen gleichermaßen. In der Praxis überwiegt freilich die Abtretung von Geldforderungen im gewerblichen Kontext deutlich.

5.  Die Kerninteressen im Licht der Vertragsfreiheit Sogleich wird in einer Interessenabwägung bewertet werden, inwieweit die Regelungskonzepte die Kerninteressen der Beteiligten abbilden und in einen gerechten Ausgleich bringen. In eine fundierte Abwägungsentscheidung sollte einfließen, welche hinter den Interessen stehenden privatrechtlichen Prinzipien durch den Interessenkonflikt berührt sind. Eine derartige „Verankerung“ der Interessen auf einer abstrakteren Ebene verspricht eine gewisse Objektivierung und Rationalisierung der Interessenabwägung.267 Die Heranziehung von Prinzipien erfolgt also ergänzend, nicht losgelöst von der konkreten Interessenabwägung. Vertragliche Abtretungsverbote und deren Wirkung stehen in engem Zusammenhang mit dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Nach einer knappen einführenden Grundlegung zu Prinzipien im Recht und bei der Rechtsetzung folgen Aus265 Vgl. Maultzsch, S. 787 (792 f.). Ähnlich Lieder, S. 1065. Abzulehnen ist die Auffassung von Jansen, S. 1626 (1686 f.), die unterschiedliche rechtliche Behandlung sei Ausdruck dessen, dass bei nichtmonetären Forderungen eine Behandlung als Vermögensrechte (ein „property rights approach“) nicht angemessen sei. Darauf gestützt befürwortet Jansen bei nichtmonetären Forderungen die absolute Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen, bei Geldforderungen hingegen die absolute Wirksamkeitsfolge. 266  So auch Lieder, S. 1065. 267  Dabei darf man sich einer vertieften Auseinandersetzung mit dem konkreten Regelungsproblem selbstredend nicht durch einen bloßen Verweis auf ein Prinzip entziehen, vgl. Möllers, FS Baums, S. 805 (807).



§ 12  Interessengerechtigkeit

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führungen zum Inhalt der Privatautonomie bzw. der Vertragsfreiheit, um sodann die Kerninteressen der Beteiligten im Licht der Vertragsfreiheit zu betrachten.

a)  Prinzipien im Recht und bei der Rechtsetzung Prinzipien bzw. allgemeine Rechtsgrundsätze spielen in einem Rechtssystem eine wichtige Rolle. Sie stehen für Beständigkeit, Sicherheit und Nachvollziehbarkeit des Rechts.268 Bei der Verwendung des Begriffs des (Rechts-)Prinzips269 wird meist von der – insbesondere von Dworkin und Alexy entwickelten – Unterscheidung zwischen Regeln und Prinzipien ausgegangen, die weite Verbreitung in der modernen, internationalen Rechtstheorie gefunden hat.270 Während Regeln demnach ein unbedingtes Sollen aussprechen, sind Prinzipien noch konkretisierungsbedürftig.271 Sie „gebieten, daß etwas in einem relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maße realisiert wird“272 und sind daher Optimierungsgebote.273 Diese vorrangig für den Bereich der Grundrechte entwickelte Unterscheidung ist auf das Privatrecht übertragbar.274 Im Privatrecht wird der Begriff des Prinzips häufig noch etwas weiter verstanden und als übergeordnetes Strukturmerkmal oder Grundwertung des Rechts aufgefasst, die mit konkreten privatrechtlichen Regelungen verwirklicht werden (sollen).275 Rechtsprinzipien sind daher als Leitgedanken einer möglichen zukünftigen Regelung bei der Rechtsetzung von zentraler Bedeutung. Sie können hierbei Richtung und Orientierung geben und den Rechtsetzungsprozess strukturieren und systematisieren.276 Sie dienen der Weiterentwicklung 268 

Möllers, FS Baums, S. 805 (806 f.). Der Begriff geht auf das lateinische „principium“ zurück, was so viel wie Anfang, Ursprung, Beginn sowie Grundlage oder Grundelement bedeutet. 270  Dworkin, S. 22 ff., 82 ff.; vgl. auch Schilcher, S. 31 (34). Manche halten den Unterschied für qualitativ-grundsätzlich (so bspw. Alexy, Struktur der Rechtsprinzipien, S. 31 [32]), während andere von einem gleitenden Übergang ausgehen (so bspw. Kramer, S. 197 [205] m. w. N.). Vgl. für einen Überblick zum Stand der Diskussion und mit umfassenden Nachweisen Adar/Sirena, ERCL 2013, 1 (7). 271  Adar/Sirena, ERCL 2013, 1 (8 f.) m. w. N.; Larenz/Canaris, S. 48. Vgl. auch Höpfner, S. 98 f.: Normen und Prinzipien unterscheiden sich dem „Abstraktionsgrad“ nach. 272  Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75. 273  Dworkin, S. 22 ff; Alexy, Struktur der Rechtsprinzipien, S. 31 (32 und 35, m. w. N. zu Gegenauffassungen auf S. 36 ff.); zustimmend Larenz, Methodenlehre, S. 475 f.; F. Bydlinski, Prinzipiell-systematische Rechtsfindung, S. 12. 274 Vgl. Adar/Sirena, ERCL 2013, 1 (4 f.) m. w. N. 275  Larenz/Canaris, S. 48: „[…] Wertungsmaßstäbe oder Wertvorzüge im Hinblick auf die Rechtsidee, die noch nicht zu unmittelbar anwendbaren Rechtsregel verdichtet sind“; Schwintowski, Regelungswissenschaft, S. 197; Möllers, FS Baums, S. 805 (807). Noch höher anzusiedeln als Rechtsprinzipien sind Rechtsideen wie etwa „Gerechtigkeit“, die von hoher Abstraktion gekennzeichnet sind. Siehe zur Unterscheidung zwischen Rechtsidee, Rechtsprinzip und Rechtsinstitut Möllers, Methodenlehre, S. 353 ff. 276  Larenz, Methodenlehre, S. 421: Prinzipien als „richtungsgebende Maßstäbe rechtlicher Normierung“; F. Bydlinski, Prinzipiell-systematische Rechtsfindung, S. 36; Lieder, S. 16; Schwintowski, Regelungswissenschaft, S. 196. 269 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

des Rechts anhand bereits bestehender Wertungen und können die Entscheidung für eine bestimmte Lösung inspirieren und argumentativ stützen.277 Eine zentrale Rolle bei der Rechtsetzung können Prinzipien besonders bei Vereinheitlichungsprojekten im europäischen Privatrecht einnehmen.278 Denn trotz der Vielfalt und den Widersprüchlichkeiten europäischer Regelungskonzepte für einzelne Rechtsprobleme stehen hinter konkreten Einzelregelungen häufig in den Rechtstraditionen aller Mitgliedstaaten einheitliche tragende Prinzipien, vor deren Hintergrund eine Bewertung der konkreten Regelungskonzepte erfolgen kann.279 In der Einbeziehung der Prinzipien, die hinter den vielfältigen Regelungskonzepten stehen, kann auf der Suche nach einem einheitlichen Regelungskonzept, nach einer europäischen Lösung, eine wertvolle Hilfestellung liegen.280 Es geht darum zu vergleichen, mit welcher normativen Reichweite alternative Regelungskonzepte ein einheitliches, hinter der konkret zu regelnden Frage stehendes Rechtsprinzip verwirklichen.

b)  Das Prinzip der Vertragsfreiheit Die Interessenlage bei vertraglichen Abtretungsverboten ist vor dem Hintergrund des Prinzips der Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit zu sehen. Unter Privatautonomie versteht man das Recht von Privatpersonen, ihre Rechtsverhältnisse untereinander im Rahmen der Rechtsordnung nach eigenem Willen frei und selbstverantwortlich zu gestalten.281 Die Privatautonomie ist der zentrale Gedanke des Privatrechts. Es handelt sich um eine prägende Wertentscheidung, die sämtlichen Staatssystemen zugrunde liegt, die auf der freien Marktwirtschaft und damit der freien wirtschaftlichen Betätigung Privater gründen.282 Sie bildet sozusagen eine „Rahmenordnung privatrechtlicher Transaktio-

277  Möllers, FS Baums, S. 805 (815), spricht von einer „verbindenen Brücke zwischen dem bestehenden und dem neu zu erschließenden Recht“; Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (117). Vgl. auch Adar/Sirena, ERCL 2013, 1 (12): „a legal principle is a justificatory process through which […] a legislator […] justifies […] [a] legal norm into the legal system by depicting it as merely a restatement of an already widely recognized norm.“ 278  Im Zusammenhang mit dem DCFR ist das Arbeiten mit Rechtsprinzipien zwar mittels der zu Beginn ausführlich erläuterten „underlying principles“ aufwendig angekündigt worden, im Ergebnis fehlt dann aber ein systematischer Rückbezug auf die Prinzipienebene weitgehend, vgl. Gutmann, S. 19 (33); Eidenmüller u. a., JZ 2008, 529 (534 f.). 279 Ähnlich Flessner, JZ 2002, 14 (18); Adar/Sirena, ERCL 2013, 1 (6). Ähnlich auch Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 239, der sich im Folgenden auf der Prinzipienebene sogar auf das deutsche und österreichische Privatrecht als pars pro toto aller europäischen Privatrechte beschränkt. 280 Vgl. Dannemann, S. 96 (111); Flessner, JZ 2002, 14 (18 ff.). 281  Flume, S. 1; Honsell,“Schweizerisches Obligationenrecht, S. 5 (23). 282  Bruns, JZ 2007, 385 (386): „gemeinsame[s] rechtskulturelle[s] Erbe der westlichen Welt“. Die Privatautonomie als grundsätzliche Wertentscheidung hat ihre Ursprünge bereits im 17. Jh. und wurde seither immer stärker ausgedehnt, vgl. Flume, S. 15.



§ 12  Interessengerechtigkeit

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nen“.283 Ein zentrales Element der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit.284 Damit wird die Freiheit bezeichnet, dass grundsätzlich jeder mit einem beliebigen Partner einen Vertrag beliebigen Inhalts schließen kann. Es geht um die freie und eigenverantwortliche Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen.285 Die Vertragsfreiheit wird teilweise als „Unterprinzip“ der Privatautonomie bezeichnet, in der Regel wird jedoch nicht exakt zwischen Privatautonomie und Vertragsfreiheit unterschieden bzw. diese werden gleichgesetzt.286 Da alles, was für die Privatautonomie gilt, gleichermaßen und gleichzeitig auch für die Vertragsfreiheit gilt, steht die Vertragsfreiheit als pars pro toto für die Privatautonomie insgesamt.287 Die Vertragsfreiheit liegt sämtlichen hier untersuchten Rechtsordnungen als grundlegendes Ordnungsmodell des Wirtschaftslebens und des Privatrechts zugrunde, auch wenn sie selten ausdrücklich gesetzlich festgeschrieben ist und in den Rechtsordnungen im Detail unterschiedliche Nuancen aufweist.288 Häufig hat die Vertragsfreiheit bzw. die Privatautonomie eine verfassungsrechtliche Verankerung erhalten.289 In den primärrechtlichen Verträgen der EU hat die Vertragsfreiheit bisher keine ausdrückliche Erwähnung gefunden.290 Aber auch auf europäischer Ebene ist die Vertragsfreiheit (freedom of contract bzw. party autonomy) zweifellos als fundamentale Grundlage umfassend anerkannt.291 Zum 283  284 

Körber, S. 822. Zur Vertragsfreiheit als Teil der Privatautonomie grundlegend (aus Sicht des deutschen Rechts) Busche, S. 13 ff. 285  Flume, S. 6: „Selbstherrlichkeit“ des einzelnen i. S. v. stat pro ratione voluntas. Die Selbstbestimmung ist somit zentrale Voraussetzung der Vertragsfreiheit, vgl. Möllers, Methodenlehre, S. 366 ff. Verträge stellen ein Mittel individueller Selbstbestimmung dar, vgl. Gutmann, S. 19 (23); Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545. 286 Vgl. Flume, S. 12; Busche, S. 13 m. w. N. 287 Vgl. Westermann, S. 24; Flume, S. 18. Im Folgenden werden Privatautonomie und Vertragsfreiheit daher weitgehend synonym verwendet. 288  Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (89). Ähnlich geht auch Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 245 davon aus, dass unterschiedliche Nuancen in den mitgliedstaatlichen Vertragsrechtsordnungen unberücksichtigt bleiben können. Schließlich beruht das Vertragsrecht überall in Europa auf denselben historischen und philosophischen Grundlagen, vgl. auch Zimmermann, Wissenschaftliches Recht, S. 21 (22). 289 Vgl. Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (87) m. N. zu einzelnen Rechtsordnungen. Allerdings sollte stets im Blick behalten werden, dass die Idee der Vertragsfreiheit ursprünglich eine zivilrechtliche ist und erst später zu einem verfassungsrechtlichen Begriff wurde, dazu m. w. N. Quast, S. 38. 290  Möllers, FS Baums, S. 805 (823); Bruns, JZ 2007, 385 (392). Einzelne Aspekte der Vertragsfreiheit sind in der europäischen Grundrechte-Charta allerdings sehr wohl geschützt, vgl. etwa Art. 9 (Eheschließungsfreiheit), Art. 15 (Berufsfreiheit) und Art. 16 (Unternehmerische Freiheit). 291  Im EU-Sekundärrecht werden, v. a. im Bereich des Verbraucherschutzes, vornehmlich Einschränkungen der Vertragsfreiheit vorgenommen, aber auch diese sekundäre Rechtsakte gehen stets von der Vertragsfreiheit als Ausgangspunkt aus, vgl. Grundmann, Systemdenken, S. 172 (179); Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (91 f.). Das derzeit positivierte Gemeinschaftsprivatrecht legt die Vertragsfreiheit, die den Rechtsordnungen der Mitglied-

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

einen gründet sie auf der Vertragsfreiheit der Privatrechte der Mitgliedstaaten – das Recht aller EU-Staaten kennt die Vertragsfreiheit als tragendes zivilrechtliches Prinzip.292 Zum anderen beruht die EU, jedenfalls implizit, auch von Primärrechts wegen auf dem Prinzip der Privatautonomie bzw. Vertragsfreiheit. Denn die Regelungen zum europäischen Binnenmarkt, insbesondere die Grundfreiheiten und das Wettbewerbsrecht, garantieren die Vertragsfreiheit funktional. Privatautonomie, Marktwirtschaft und Wettbewerb bedingen sich gegenseitig.293 Die Funktion der Grundfreiheiten ist es letztlich, die Vertragsfreiheit über die nationalen Grenzen hinaus zu erstrecken.294 Die Vertragsfreiheit ist folglich auch auf europäischer Ebene verbürgt und stellt einen „konzeptionellen Ankergedanken“295 des Europäischen Vertragsrechts dar.296 Rechtsvereinheitlichenden Kodifikationsprojekte erhalten dementsprechend häufig zu Beginn eine Bestimmung zur Vertragsfreiheit (Art. 1:102 PECL; Art. II.-1:101 ff. DCFR297). Eine solche hat dann – lediglich – eine symbolische bzw. klarstellende Funktion. Zu einer Vergrößerung der Vertragsfreiheit der Parteien führen derartige Bestimmungen nicht.298 Da die Vertragsfreiheit allen untersuchten Abtretungsrechten und dem europäischen Vertragsrecht zugrunde liegt, kann sie im Rahmen der Interessenabwägung Eingang in die Bewertung finden. Innerhalb einer marktwirtschaftlichen Ordnung hat die Vertragsfreiheit mehrere Dimensionen. Sie umfasst u. a. die Abschlussfreiheit, die freie Wahl des Vertragspartners und die Freiheit der inhaltlichen Gestaltung.299 Umfasst ist auch die Freiheit des Handels, also die Möglichkeit der Übertragung von Vermögensgegenständen. Es ist dem Einzelnen als Ausdruck der Vertragsfreiheit staaten gemeinsam ist, demnach zugrunde, ohne sie selbst ausdrücklich zu regeln, vgl. MüllerGraff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (119). 292  Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (89 f.); Bruns, JZ 2007, 385 (391). 293  Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 239 ff. m. w. N.; Canaris, FS Lerche, S. 873 (890); Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (93). 294  Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 241 m. w. N.; Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (103 und 106). 295  Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (118). 296  Bruns, JZ 2007, 385 (392) m. w. N. Der EuGH lässt regelmäßig offen, ob das – grundsätzlich umfassend anerkannte – Prinzip der Vertragsfreiheit ein Prinzip des Unionsrechts darstellt oder sich (nur) aus der Vertragsfreiheit der nationalen Rechte speist, vgl. Nachweise bei Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (93 f.). 297  Vgl. zur Vertragsfreiheit im europäischen Privatrecht aus der Perspektive des DCFR von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 38 ff. 298  Hosemann, S. 30 (32) m. w. N. Ebenso wenig führt das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur Vertragsfreiheit, wie es bspw. auch im deutschen BGB der Fall ist, zu einer Einschränkung derselben, vgl. Hosemann, S. 30 (35) m. w. N. Im französischen Code civil etwa existiert erst seit der Reform 2016 mit Art. 1102 eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung zur Vertragsfreiheit. Die Aufnahme dieser Bestimmung dürfte einen rein symbolischen Charakter haben. 299  Vgl. MüKo-­BGB/Busche, Vor § 145 Rn. 2. Vgl. zu den einzelnen inhaltlichen Aspekten im Detail Basedow, Marktfreiheit und Überregulierung, S. 85 (88 f.) sowie Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 246 m. w. N.



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möglich, über seine vermögenswerten Güter grundsätzlich nach Belieben zu verfügen. Die Übertragungs- bzw. Verfügungsfreiheit bildet einen essentiellen inhaltlichen Bestandteil der Privatautonomie. Vor diesem Hintergrund dienen der Privatautonomie auch Vorschriften und Prinzipien, die darauf abzielen, die Interaktion von Rechtssubjekten institutionell zu erleichtern.300 Zumindest mittelbar verwirklichen daher auch Bestimmungen des Vertrauens- und des Verkehrsschutzes301 die Vertragsfreiheit.302 Nur wenn das Recht dem Vertrauens- und dem Verkehrsschutz ausreichend Genüge tut, herrscht für die Parteien Rechtssicherheit und werden Verträge im Rahmen der Vertragsfreiheit tatsächlich geschlossen. Damit im Zusammenhang steht der Grundsatz der Relativität von Schuldverhältnissen, der ebenfalls ein wichtiger Aspekt der (negativen) Vertragsfreiheit ist.303 Danach begründet ein Vertrag als Sonderverbindung zwischen Gläubiger und Schuldner nur ein relatives Rechtsverhältnis und entfaltet grundsätzlich nur zwischen den Vertragsparteien Wirkung. Die Rechte und Pflichten aus dem Schuldverhältnis treffen nur die unmittelbar Beteiligten. Ein außerhalb des Vertrags stehender Dritter hingegen bleibt von einem ihm fremden Schuldverhältnis grundsätzlich unberührt und kann durch dieses insbesondere grundsätzlich keinen Verpflichtungen ausgesetzt werden.304 Insofern hängt die Relativität von Schuldverhältnissen wiederum eng mit dem Vertrauens- bzw. Verkehrsschutz zusammen. Auch der Relativitätsgrundsatz ist inhaltlich im europäischen Vertragsrecht anerkannt.305 300  301 

Lieder, AcP 210 (2010), 857 (859). Vertrauens- und Verkehrsschutz unterscheiden sich zwar, hängen aber eng miteinander zusammen. Im Vergleich zum Vertrauensschutz stellt Verkehrsschutz mehr auf Allgemeininteressen als auf die Interessen und das Vertrauen des konkreten Vertragspartners ab. Verkehrsschutz stellt mithin eine „generalisierende und verstärkende Ergänzung“ des Vertrauensschutzes dar, so F. Bydlinski, AcP 204 (2004), 309 (354). Riesenhuber ordnet den Vertrauensschutz als „Unterprinzip“ des Verkehrsschutzes ein, vgl. ders., System und Prinzipien, S. 245. 302 Vgl. Lieder, AcP 210 (2010), 857 (859); ähnlich Canaris, Systemdenken, S. 50 f. („Verschlingung“). 303  Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 245 f. 304  Dörner, S. 10 m. w. N.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 569; Grundmann/Renner, JZ 2013, 379 (380). Der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse kennt einige Ausnahmen, in denen sich aus einem Schuldverhältnis doch Rechte und Pflichten für Dritte ableiten lassen. So sind bspw. in Deutschland mit Instituten wie der Drittschadensliquidation, dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder der (vor-) vertraglichen Dritthaftung auch externe Wirkungen von Verträgen als Grundlage von Rechten und Pflichten Dritter anerkannt, vgl. dazu Grundmann/Renner, JZ 2013, 379 (380); Dörner, S. 5. 305  Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 569. In England ist die sog. doctrin of privity of contract ein Pendant zum kontinentaleuropäischen Prinzip der Relativität von Schuldverhältnissen. Anders als beim Prinzip der Relativität von Schuldverhältnissen handelt es sich bei der doctrin of privity allerdings eher um eine technische Regel, die eng mit dem Erfordernis von consideration bei Vertragsschluss verbunden ist. Trotz der unterschiedlichen theoretischen Ansätze wurzeln beide letztlich in der Privatautonomie und enthalten die Grundaussage, dass

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Die Vertragsfreiheit ist nur im Rahmen dessen gewährt, was die Zivilrechtsordnung an Möglichkeiten vorgibt, kann also gesetzlich eingeschränkt werden.306 Allerdings ist jede Einschränkung der Vertragsfreiheit durch zwingendes Recht rechtfertigungsbedürftig (in dubio pro libertate). Wird vertraglichen Regelungen die Anerkennung versagt (Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit), so bedarf dies einer Rechtfertigung, die insbesondere darin liegen kann, dass von der Rechtsordnung missbilligte Zwecke verfolgt werden.307 Nicht als Schranke der Vertragsfreiheit anzusehen sind hingegen Regeln, die die Vertragsbindung (Grundsatz des pacta sunt servanda) verwirklichen, wie etwa die Anordnung von Schadensersatz bei einer Vertragsverletzung. Denn die Vertragsbindung ist das notwendige Pendant zur Vertragsfreiheit.308 Insofern dient eine zwangsweise Durchsetzung vertraglicher Rechte gerade der Verwirklichung der Vertragsfreiheit. Denn erst die Bindung eines Vertrags begründet seine Verlässlichkeit und damit Verkehrssicherheit, was wiederum die Grundbedingung für funktionierende Märkte ist.309 Der Grundsatz pacta sunt servanda hat somit Komplementärfunktion, er führt erst zur vollen Verwirklichung der Vertragsfreiheit.310

c)  Kerninteressen sind Ausprägungen der Vertragsfreiheit Die Kerninteressen aller Beteiligten sind im Prinzip der Vertragsfreiheit verankert. Zedent und Zessionar können die Vertragsfreiheit ebenso für sich in Anspruch nehmen wie der Schuldner. Aus der Warte des Gläubigers umfasst die Vertragsfreiheit die Freiheit, seine Forderung abzutreten (Verfügungsfreiheit), aus der Warte des Zessionars die Freiheit, die Forderung zu erwerben (Erwerbsfreiheit). Die Abtretungsfreiheit – im Sinne der Möglichkeit einer rechtssicheren Übertragung der Forderung – ist demnach eine Ausprägung ihrer allgemeinen Vertragsfreiheit. Die Verfügungsbefugnis ist Ausdruck der Dispositionsfreiheit des Rechtsinhabers sowie der Zuweisung des Rechtsguts an seinen Inhaber und damit ein fundamentaler Grundsatz der Privatautonomie.311 Aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit ergibt sich so die Forderung nach der Aufrechterhaltung der Abtretungsmöglichein Vertrag grundsätzlich keine Rechte oder Pflichten für Dritte begründen kann, vgl. Du Perron, S. 311 (313 f.). 306  Flume, S. 1 ff. Nicht um eine Einschränkung der Vertragsfreiheit handelt es sich bei dispositivem Recht. Weil die Vertragsparteien ihren Willen stets nur lückenhaft artikulieren, bedarf es ergänzenden Rechts, das die Intention der Parteien vervollständigt, vgl. Unberath, S. 1692 (1693). Dass dieses ergänzende Vertragsrecht überwiegend in Form dispositiver Vorschriften besteht, ist wiederum ein Ausfluss der Inhaltsfreiheit, vgl. Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 564. 307  Unberath, S. 1692 (1693). 308  Möllers, Methodenlehre, S. 360 f. 309  Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 561 f.; Unberath, S. 1692 (1692 f.). 310  Bruns, JZ 2007, 385 (386). 311  Headicke, JuS 2001, 966 (969 f.).



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keit trotz eines vertraglichen Abtretungsverbots.312 Denn wird eine Forderung durch eine Abtretungsverbotsvereinbarung dem Rechtsverkehr entzogen, werden die Verfügungs- bzw. die Erwerbsfreiheit von Zedent bzw. Zessionar behindert und so deren Rechtsstellung verschlechtert.313 Auf der anderen Seite beinhaltet die Vertragsfreiheit auch die Freiheit, wirksame Vereinbarungen grundsätzlich beliebigen Inhalts treffen zu können (Inhaltsfreiheit). Sie umfasst daher die Möglichkeit zur Vereinbarung von – wirkungsvollen – Abtretungsverboten.314 Der Schuldner kann sich hierfür auf die Inhaltsfreiheit berufen. Insofern kann man die dingliche Wirkungslosigkeit des Abtretungsverbots als eine Einschränkung der Vertragsfreiheit des Schuldners begreifen.315 Die Abtretungsfreiheit einerseits und die Möglichkeit zur Vereinbarung einer wirksamen Abtretungsverbotsvereinbarung andererseits sind demnach beide Ausprägungen der Vertragsfreiheit.316 In den verschiedenen berührten Aspekten der Vertragsfreiheit spiegeln sich die Doppelnatur der Forderung wider, die Implikationen des Vertragsrechts und des Vermögensrechts aufweist. Bei der Frage nach der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots stehen somit verschiedene Aspekte des Prinzips der Vertragsfreiheit miteinander in Konflikt. Je nachdem, welche Wirkung man einem vertraglichen Abtretungsverbot zumisst, werden unterschiedliche Aspekte der Vertragsfreiheit betont und verwirklicht. Somit stehen sich hier nicht gegenläufige Prinzipien gegenüber, sondern verschiedene Aspekte des gleichen Prinzips.317 Es handelt sich um einen innerprinziplichen Konflikt. Dieser kann als eine besondere Ausprägung einer Kollision von Prinzipien betrachtet werden. Zu derartigen Prinzipienkollisionen kommt es in konkreten Regelungssituationen häufig. Schließlich gibt es in einer pluralistischen Gesellschaft viele, einander teilweise korrigierende und widersprechende Wertungsmaximen.318 Es muss dann durch eine Abwägung entschieden werden, wie die gegenläufigen Prinzipien miteinander in Ausgleich zu bringen sind und welches der Prinzipien in der konkreten Situation gewich312  313 

So zum französischen Recht Cashin-Ritain, S. 279 (Rn. 459). So schon Koziol, JBl. 1980, 113 (114). Selke, S. 262 geht hingegen davon aus, eine negative Beeinträchtigung des Zessionars sei lediglich faktischer, nicht aber rechtlicher Natur, schließlich seien bloße Erwerbsmöglichkeiten keine schutzwürdigen Vermögenspositionen. 314  Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Art. III.-5:108 Anm. A; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 467 (466 f.). 315  Canaris, Handelsrecht, S. 397 f.: dingliche Wirkungslosigkeit als „gravierende[r] Eingriff in die Privatautonomie“. Vgl. auch Maultzsch, S. 787 (794). 316  Ebenso bspw. Rasche, ELF 2002, 133 (140); Du Perron, S. 311 (318 f.); Berger, S. 227; Kramme, S. 65. 317  Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 37: „Principles can even conflict with themselves, depending on the standpoint from which a situation is viewed […]. One aspect […] may conflict with another […].“ 318  Schilcher, S. 31 (35 f.); Schmidt, FS Canaris Bd. II, S. 1353; Canaris, Systemdenken, S. 115.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

tiger ist und den Vorrang erhält.319 Dabei gilt der Grundsatz: je höher der Grad der Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, desto größer muss die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein.320 Es findet eine wechselseitige Begrenzung der dem Recht zugrunde liegenden Prinzipien statt: Erst durch abwägende und abgrenzende Optimierung ergibt sich, inwieweit im konkreten Fall das eine oder das andere Prinzip Vorrang hat und welche Lösung die Gesamtheit der einschlägigen Prinzipien am besten realisiert.321 Am Ende steht ein Kompromiss, durch den die im Konflikt stehenden Prinzipien bestmöglich verwirklicht werden. Eine Kollision gegenläufiger (Aspekte von) Prinzipien ist somit, ebenso wie der Ausgleich widerstreitender Interessen, durch eine Abwägung zu lösen. Erst diese zeigt auf, inwieweit die divergierenden Aspekte des Prinzips der Vertragsfreiheit verwirklicht werden können und müssen. In die nachfolgende Interessenabwägung fließen daher Überlegungen dazu ein, inwieweit die Regelungskonzepte zu einer möglichst weitgehenden Gewährung von Vertragsfreiheit führen, dieses Prinzip also im Sinne eines Optimierungsgebotes bestmöglich verwirklichen.

II.  Bewertungskriterium: Interessengerechtigkeit In der folgenden Gesamtabwägung werden die Regelungskonzepte A bis E unter dem Aspekt der Interessengerechtigkeit, und dabei auch vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit, abwägend gegenübergestellt und bewertet.

1.  Die Verwirklichung der Kerninteressen durch die Regelungkonzepte a)  Absolute Unwirksamkeit Das Regelungskonzept der absoluten Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen (A) nimmt der Forderung ihre Verkehrsfähigkeit. Dem Forderungsinhaber ist es nicht möglich, seine Forderung zu übertragen. Es wird ihm verwehrt, einen bestimmten Teil seines Vermögens nach seinem Dafürhalten zu nutzen.322 Durch diese Beschränkung der Verkehrsfähigkeit büßt der Gläubiger einen wichtigen Aspekt des wirtschaftlichen Werts der Forderung ein.323 Insbesondere wird dem Gläubiger die Möglichkeit genommen, die Forderun319  Schilcher, S. 31 (35); F. Bydlinski, Prinzipiell-systematische Rechtsfindung, S. 12; Möllers, FS Baums, S. 805 (816). Regelkonflikte sind hingegen durch Ausnahmeklauseln oder durch Konfliktregelungen zu lösen, wie bspw. lex posterior derogat legi priori oder lex specialis derogat legi generali, vgl. Alexy, Struktur der Rechtsprinzipien, S. 31 (33). 320  Alexy, Struktur der Rechtsprinzipien, S. 31 (36). 321  F. Bydlinski, AcP 204 (2004), 309 (329 f.); Canaris, Systemdenken, S. 46 ff. Wirken mehrere Prinzipien in dieselbe Richtung, kommt es zu einer Verstärkung der dadurch gestützen normativen Wirkung, vgl. F. Bydlinski, Prinzipiell-systematische Rechtsfindung, S. 12. 322  Grau, S. 96. 323  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (467); Grau, S. 99 f.



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gen als Kreditunterlage einzusetzen, etwa durch Sicherungszession oder Factoring.324 Obwohl es sich um sein Vermögensobjekt handelt, steht dem Gläubiger bei dem Regelungskonzept A die Forderung nicht als Sicherungsgrundlage zur Verfügung.325 Er ist nicht in der Lage, seine Außenstände „zu Geld zu machen“ und sieht sich dadurch möglicherweise gezwungen, sich anderen, teureren oder weniger geeigneten Finanzierungsformen zuzuwenden.326 Vor allem für KMU, die häufig bis auf ihre Außenstände wenig andere Sicherheiten zur Verfügung haben, trägt dies zu einer massiven Beschränkung der Refinanzierungsmöglichkeiten und damit maßgeblich zur Gefahr einer Insolvenz bei.327 Insgesamt schränkt die absolute Unwirksamkeitsfolge die wirtschaftliche Handlungs- und Entscheidungsfreiheit des Zedenten in starkem Maße ein. Für den Zessionar führt die absolute Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession zu einer schwerwiegenden Beschneidung seiner Rechtsposition. Denn er erlangt keine Inhaberschaft an der Forderung. Da die Forderung im Vermögen des Zedenten verbleibt, können dessen Gläubiger auf die „abgetretene“ Forderung weiterhin zugreifen, ohne dass der Zessionar sich dagegen zur Wehr setzen könnte. Spiegelbildlich werden ungesicherte dritte Gläubiger des Zedenten gegenüber dem Zessionar ohne sachlichen Grund privilegiert.328 Deren Bevorzugung gegenüber dem Zessionar ist ein reines „Zufallsgeschenk“ auf Kosten des Zessionars.329 Diese weitreichende Folge ist durch den Sinn und Zweck des vertraglichen Abtretungsverbots nicht gedeckt.330 Denn das zwischen Schuldner und Zedent vereinbarte Abtretungsverbot soll ausschließlich dem Schutz des Schuldners dienen. Dritte ziehen somit zulasten des Zessionars Vorteile aus dem Abtretungsverbot. Dass es sich hierbei um eine nicht vom Schutzzweck des Abtretungsverbots gedeckte „überschießende Tendenz“331 handelt, verdeutlicht die Tatsache, dass die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung häufig gar nicht vom Schuldner geltend gemacht wird, sondern von Gläubigern des Zedenten, die von der Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung profitieren wollen.332 324 

Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (321 f.); MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 34; Jansen, S. 1626 (1680); Hoop, S. 22; Kötz, Third Parties, S. 64; Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (3). 325 Vgl. Willoweit, S. 549 (550). 326  Lebon, S. 365 (404 f.); MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 5; vgl. auch Drobnig, Gutachten Juristentag 1976, S. 40. 327  Müller-Chen, S. 903; MüKo-­BGB/Roth/Kieninger, § 399 Rn. 34; MüKo-­HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 5. 328  Canaris, FS Serick, S. 9 (23 ff.); Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (322); Nefzger, S. 36; Bruns, WM 2000, 505 (506). Damit wird auch gegen den Grundsatz verstoßen, dass gesicherte Gläubiger in der Insolvenz eine bessere Stellung verdienen als ungesicherte, vgl. Müller-Chen, S. 903 (913). 329  Canaris, FS Serick, S. 9 (24). 330  Canaris, FS Serick, S. 9 (24); Müller-Chen, S. 903 (913). 331  Canaris, FS Serick, S. 9 (12 und 16). 332  Rasche, ELF 2002, 133 (136); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 56.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Im Zusammenhang mit der absoluten Unwirksamkeitsfolge ist ein weiterer Aspekt zu berücksichtigen. Bei allen anderen Regelungskonzepten gilt im Verhältnis mehrerer Forderungsprätendenten das Prioritätsprinzip.333 Das Regelungskonzept A hebelt das Prioritätsprinzip jedoch aus, denn der Schuldner kann bei Mehrfachzessionen frei und damit auch entgegen der zeitlichen Reihenfolge der Abtretungen entscheiden, welcher der unwirksamen Abtretungen er zur Wirksamkeit verhilft.334 Eine derartige Auswahlbefugnis ist nicht gerechtfertigt.335 Für eine solche überschießende Rechtsmacht des Schuldners gibt das Abtretungsverbot nach seinem Sinn und Zweck keine Legitimation.336 Und für den Zessionar verstärkt dies die ohnehin bereits bestehende Rechtsunsicherheit.337 Schließlich ist die absolute Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung auch nicht etwa aufgrund überwiegender Interessen des Schuldners erforderlich. Vielmehr sind dessen Interessen durch eine absolute Unwirksamkeit nicht besser geschützt als durch die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit.338 Die relative Unwirksamkeitsfolge führt dazu, dass zwar dem Schuldner gegenüber nach wie vor der Zedent Forderungsinhaber ist, die Forderung Dritten gegenüber aber aus dem Vermögen des Zedenten ausscheidet und der Zessionar sie zu eigenem Vermögen erwirbt. Die Forderung ist dem Grunde nach übertragbar, aber mit der relativen Unwirksamkeit dem Schuldner gegenüber behaftet. Seinem Anliegen, nur an seinen ursprünglichen Gläubiger leisten zu müssen, ist auch mit der relativen Unwirksamkeitsfolge Genüge getan. Beim Konzept A bleibt der Zedent allen gegenüber Forderungsinhaber, beim Konzept der relativen Unwirksamkeit ist dies nur dem Schuldner gegenüber der Fall. Für den Schuldner macht es im Ergebnis keinen Unterschied, ob man nun eine absolute oder eine relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung annimmt. In beiden Fällen hat er die Gewähr, dass er mit befreiender Wirkung an seinen Altgläubiger leisten und nicht vom Zessionar direkt in Anspruch genommen werden kann. Ein darüber hinausgehendes Interesse des Schuldners, die Forderung dem Wirtschaftsverkehr zu entziehen, ist nicht erkennbar.339 Aus Schuldner333 

Vgl. zum Prioritätskonflikt bei Mehrfachabtretungen oben S. 192 ff. (§ 10 II. 5.). Lodigkeit, S. 180, 195; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 56; Goergen, S. 220; vgl. zum deutschen Recht auch BGHZ 70, 303; 108, 176. 335  Müller-Chen, S. 903 (918); von Wilmowsky, S. 381 Fn. 11. Schließlich folgt aus dem Identitätsgrundsatz nicht nur, dass der Schuldner durch die Abtretung nicht schlechter gestellt werden soll, sondern auch, dass er durch diese nicht besser stehen soll, vgl. Jansen, S. 1626 (1720) m. w. N. 336  Goergen, S. 220; Canaris, FS Serick, S. 9 (28); Wagner, S. 242. 337  Goergen, S. 220; Bauer, S. 337; Grau, S. 103 Fn. 345. 338  Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (321); Goergen, S. 217; Bruns, WM 2000, 505 (506); Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (14); Canaris, FS Serick, S. 9 (12). Vgl. auch (im Kontext des Art. 40 der Abtretungskonvention) UNCITRAL, UN-Dok. A/CN.9/489/Add.1, S. 27 (Ziff. 64). 339  Vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 58. Daher ist auch nicht ersichtlich, weshalb 334 



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schutzgründen ist die Annahme der Extremform der absoluten Unwirksamkeit (Konzept A) nicht erforderlich und kann damit auch nicht gerechtfertigt werden.

b)  Relative Unwirksamkeit Bei der relativen Unwirksamkeit ist die Position des Zessionars im Vergleich zur absoluten Unwirksamkeit deutlich aufgewertet.340 Denn die Forderung ist dem Zugriff der Gläubiger des Zedenten entzogen und auch durch spätere kollidierende Verfügungen des Zedenten ist der Zessionar grundsätzlich nicht mehr gefährdet.341 Zudem kann der Zessionar wirksam über die Forderung weiterverfügen.342 Anders als bei einem Vollerwerb fehlt dem Zessionar im Verhältnis zum Schuldner aber die Einziehungsbefugnis. Da dem Schuldner gegenüber die Forderung nach wie vor als eine solche des Zedenten gilt und auch nur dieser zur Einziehung berechtigt ist, kann der Schuldner einem Leistungsverlangen des Zessionars dessen fehlende Aktivlegitimation entgegensetzen.343 Der Zessionar muss dann auf Leistung an den Zedenten klagen.344 Durch die relative Unwirksamkeitsfolge wird das vom Zessionar primär verfolgte Ziel, Leistung des Schuldners an sich verlangen zu können, nicht erreicht.345 Dies stellt einen grundlegenden Unterschied zu einer absoluten Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung dar, und zwar in rechtlicher ebenso wie in wirtschaftlicher Hinsicht.346 Der Zessionar kann nicht verhindern, dass der Schuldner schuldbefreiend an den Zedenten leistet.347 Schließlich ist dieser aus Schuldnersicht nach wie vor Forderungsinhaber. Der Zessionar trägt daher das entsprechende das Konzept der absoluten Unwirksamkeit „klar die Interessen des Schuldners bevorzugen“ sollte, wie es bspw. Girsberger/Hermann, S. 319 (324) zu Art. 164 Abs. 1 OR vertreten. 340  Kitsaras, S. 97. 341  Vgl. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 58; Canaris, FS Serick, S. 9 (12 und 23 ff.); Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (323). Zu beachten sind aber die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte der Priorität bei Mehrfachzessionen, vgl. dazu oben S. 192 ff. (§ 10 II. 5.). 342  Goergen, S. 217. 343  Entsprechend können auch die Gläubiger des Zessionars nicht unmittelbar auf die Forderung beim Schuldner zugreifen. Sie müssen u. U. den Anspruch gegen den Schuldner beim Zedenten pfänden, vgl. Canaris, FS Serick, S. 9 (26); Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (14). 344  Canaris, FS Serick, S. 9 (31 f.); Goergen, S. 217; Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (324). Ob diese Möglichkeit, auf Leistung an den Zedenten zu klagen, für den Zessionar tatsächlich ein akzeptabler Weg der Verwertung ist, ist fraglich, vgl. zum deutschen Recht Canaris, Handelsrecht, S. 403. Alternativ kann der Zessionar sich vom Zedenten eine Einzugsermächtigung erteilen lassen. Jedenfalls ist der Zessionar zur Realisierung der Forderung auf die Mitwirkung des Zedenten angewiesen und sind praktische Schwierigkeiten in der Forderungsdurchsetzung wahrscheinlich, vgl. Bruns, WM 2000, 505 (513). 345  Bülow, S. 527; Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (122). 346  Jansen, S. 1626 (1685). 347  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (472); Goergen, S. 217; Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (13); Battafarano, S. 239; Diehl-Leistner, S. 130.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Weiterleitungsrisiko.348 Nach alledem führt die durch die relative Unwirksamkeit bedingte Aufspaltung zu einer rechtsunsicheren Position des Zessionars. Aus Sicht des Zedenten führt die mangelnde Rechtssicherheit des Zessionars dazu, dass der Wert seiner Forderungen erheblich sinkt.349 Auch durch die nur teilweise verfügungshindernde Wirksamkeit des Verbots ist der Wert von Forderungen durch die damit verbundene Unsicherheit spürbar vermindert. Damit zieht die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit eine Schwächung des Vermögenswerts der Forderung zulasten des Zedenten nach sich.350

(1)  Variante 1: Kombination der relativen Unwirksamkeit mit Gutglaubensschutz Anders als beim Regelungskonzept B gilt beim Regelungskonzept C die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit nicht stets, sondern nur, wenn der Zessionar zum Zeitpunkt der Abtretung hinsichtlich des zwischen Zedent und Schuldner vereinbarten Abtretungsverbots bösgläubig war. War der Zessionar hingegen gutgläubig, wirkt das Verbot dem Zessionar gegenüber nicht und die verbotswidrige Abtretung ist absolut wirksam. Die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung wird also von einem externen Faktor abhängig gemacht. In einem Prozess ist der Nachweis eines subjektiven Kriteriums wie der Gutoder Bösgläubigkeit regelmäßig schwierig.351 Von entscheidender Bedeutung ist beim Konzept C daher, wie das Recht die Beweislast für die Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Zessionars verteilt.352 Obliegt diese dem Schuldner, hat das Abtretungsverbot dem Zessionar gegenüber nur Wirkung, wenn der Schuldner beweisen kann, dass der Zessionar davon Kenntnis hatte oder es zumindest kennen musste.353 Der Schuldner wird dann häufig mit der absoluten Wirksamkeitsfolge konfrontiert werden, da ihm der Nachweis der Bösgläubigkeit des 348  Um dieses Weiterleitungsrisiko abzumildern wird vorgeschlagen, dass der Zedent den Schuldner anweisen könne, die Zahlung auf ein Sonderkonto zu leisten, dessen Guthaben dann allein dem Zessionar zusteht, vgl. Goergen, S. 218. Allerdings erscheint dies nicht sonderlich praxistauglich, schon allein aus dem Grund, dass der Zessionar schließlich vom Vorliegen eines Abtretungsverbots wissen muss, um daraufhin eine entsprechende Vereinbarung mit dem Zedenten zu treffen. Es ist aber im Hinblick auf Zeit und Kosten kaum durchführbar, das Vorliegen eines Abtretungsverbots für jede einzelne Forderung zu ermitteln, dazu unten S. 270 ff. (§ 14 II.). 349  Nefzger, S. 52. Dazu genauer unten, S. 270 ff. (§ 14 II.). 350  Grau, S. 121; ausführlich Berger, S. 286 ff. 351  Kieninger, ZEuP 2010, 724 (737). Eine Regelung wie diese führt daher für die Beteiligten – und zwar u. U. bis zur Erlangung eines rechtskräftigen Urteils – zur Rechtsunsicherheit, vgl. Lieder, S. 1083; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (488); Berger, S. 231. Dazu genauer unten, S. 260 ff. (§ 13 II.). 352  Während nach italienischem Recht und auch nach dem Gandolfi-Vorentwurf der Schuldner die Beweislast trägt, enthalten die PECL keine ausdrückliche Regelung der Beweislast. 353  Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (110), folgert daraus, dass der Schuldner versuchen wird, ein Abtretungsverbot in seinem Vertrag mit dem Gläubiger so klar und auffällig wie mög-



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Zessionars nur selten gelingen wird. Dies mindert die praktische Bedeutung von Abtretungsverboten erheblich.354 Trifft die Beweislast den Zessionar, liegt die Sache gerade umgekehrt. Zumindest in Branchen, in denen Abtretungsverbote typischerweise anzutreffen sind, würde ihm der Beweis über die Gutgläubigkeit als innere Tatsache wohl nur selten gelingen.355 Insofern ist die Verteilung der Beweislast eine wichtige Voreinstellung, die die anzuwendende Rechtsfolge weitgehend determiniert. Aus diesem Grund kann die Interessengerechtigkeit gerade des Regelungskonzepts C nicht unabhängig von der Beweislastverteilung beurteilt werden. Man kann in dem Gedanken einer relativen Unwirksamkeit nur gegenüber einem bösgläubigen Zessionar einen guten Kompromiss erblicken: Die Nachteile, die der Zessionar bei der relativen Unwirksamkeit im Vergleich zur absoluten Wirksamkeit hat, treffen diesen dann nicht völlig grundlos, schließlich hätte er vom Abtretungsverbot zumindest wissen können. Andererseits ist es zweifelhaft, ob der Zessionar allein aufgrund einer solchen, häufig ja nur hypothetischen „Mitwisserschaft“ vom Vertragsbruch des Zedenten durch einen eingeschränkten Forderungserwerb „bestraft“ werden sollte. Wie die Ausführungen in § 13 zeigen werden, sprechen – zumindest solange es noch keine Registerpublizität für Forderungen gibt – jedenfalls die Beweisschwierigkeiten und die dadurch ausgelösten Rechtsunsicherheiten gegen diesen Ansatz.356

(2)  Variante 2: Wahlrecht des Schuldners Die angestellten Überlegungen zur relativen Unwirksamkeitsfolge sind weitgehend auf die Wahlrechtslösung des deutschen § 354a HGB (sowie die eingeschränkte Wahlrechtslösung des DCFR) übertragbar.357 Aus Sicht des Schuldners macht es praktisch keinen Unterschied, ob die relative Unwirksamkeit oder § 354a HGB zur Anwendung kommt.358 Denn der Schuldner ist trotz des Wechsels der Forderungsinhaberschaft nach S. 1 – und unabhängig von seiner Kenntnis der Abtretung – befugt, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten. Er hat ein Wahlrecht, ob er an diesen oder an den Zessionar als wahren Forderungsinhaber leisten möchte. Auf diese Weise wird er effektiv davor geschützt, doppelt an den Zedenten und den Zessionar leisten zu müssen und mit seinem lich zu platzieren, bspw. durch Verwendung von Fettschrift. Allerdings wird der Zessionar den der Forderung zugrundeliegenden Vertrag nur selten einsehen. 354 Vgl. Curran, S. 255 (261); Nefzger, S. 37; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. Andererseits wird teilweise angenommen, dass sich dieser Beweis verhältnismäßig leicht erbringen lassen müsste angesichts der Tatsache, dass Abtretungsverbote insb. in den AGB von Großunternehmen weit verbreitet sind, vgl. Dolmetta/Portale, S. 339 (360). 355 Vgl. Hattenhauer, S. 549 (559). 356  Dazu genauer unten S. 258 ff. (§ 13 II.). 357  Vgl. zur Frage, ob es sich bei § 354a HGB um ein eigenständiges Regelungskonzept handelt, oben S. 166 ff. (§ 8 IX. 3.). 358  Goergen, S. 220 ff.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Regressanspruch gegen den Zedenten auszufallen.359 Für den Zessionar bedeutet dieses Wahlrecht des Schuldners, dass er trotz der Forderungsinhaberschaft nur eine Rechtsposition von zweifelhafter Realisierbarkeit erhält.360 Letztlich erlangt der Zessionar gegenüber dem Schuldner keine echte Gläubigerstellung.361 Wegen des Risikos der befreienden Zahlung an den Zedentenfehlt dem Zessionar eine verlässliche Sicherheit.362 Er kann zwar im Falle einer Leistung des Schuldners an den Zedenten diese Leistung vom Zedenten herausverlangen, trägt aber – wie bei der relativen Unwirksamkeit – das Weiterleitungs- und Insolvenzrisiko.363 Damit verlagert sich nicht nur das Durchsetzungsrisiko vom Schuldner auf den Zessionar,364 sondern letztlich verdoppelt sich das von ihm zu tragende Insolvenzrisiko: er trägt zunächst das des Schuldners und – im Falle von dessen Zahlung gemäß S. 2 an den Zedenten – auch das des Zedenten.365 Da der Schuldner nach dem Regelungskonzept des § 354a HGB unabhängig von seiner Kenntnis an den Zedenten leisten darf, kann der Zessionar diesem Risiko auch nicht mit einer Abtretungsanzeige begegnen. Insofern ist das Wahlrecht des Schuldners aus der Warte des Kerninteresses des Zessionars an einem rechtssicheren Erwerb kritisch zu sehen.366 Durch das Wahlrecht des Schuldners und die Empfangszuständigkeit des Zedenten bleibt ihm das Weiterleitungsrisiko bzw. das Risiko einer Insolvenz des Zedenten aufgebürdet. Belastet ist durch das Wahlrecht somit der Zessionar; er ist letztlich derjenige, der für das vertragsbrüchige Verhalten des Zedenten bestraft wird. Letztlich hat der Zessionar also auch im Falle einer Wahlrechtskonstruktion wie bei § 354a HGB negative Konsequenzen durch Abtretungsverbote zu befürchten und wird sich folglich über deren Vorliegen informieren (müssen).367 Für den Zedenten wiederum erschwert dieses Risiko des Zessionars die Kreditaufnahme.368 Für diesen bedeutet die unsichere Rechtsposition des Zessionars, dass der Wert seiner 359  360 

Lieder, S. 1067 f. Hattenhauer, S. 549 (554). 361 Vgl. Berger, S. 280. 362  Bruns, WM 2000, 505 (512); Rasche, ELF 2002, 133 (137). 363 Vor dem Hintergrund des Wahlrechts muss der Zessionar daher trotz der absoluten Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung Nachforschungen über das Vorliegen von Abtretungsverboten anstellen, denn leistet der Schuldner an den Zedenten, hat der Zessionar gegen diesen nur einen Bereicherungsanspruch, trägt also dessen Insolvenzrisiko, vgl. Kieninger, ZEuP 2010, 724 (734); Selke, S. 267. 364 Vgl. Berger, S. 280. 365  Münch, S. 83 ff., 243; Bauer, S. 33. Zedent und Zessionar könnten allerdings auch vereinbaren, dass der Zedent die Forderung einziehen und den vom Schuldner geleisteten Geldbetrag gesondert verbuchen soll, sodass der Zessionar im Falle einer Insolvenz des Zedenten ein Aussonderungsrecht gemäß § 48 InsO hat, vgl. zum deutschen Recht Rasche, ELF 2002, 133 (137); Bauer, S. 332 f. 366  Canaris, Handelsrecht, S. 402; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471 f.). 367 Vgl. Selke, S. 267 f. 368  Vgl. zu § 354a HGB Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (127).



§ 12  Interessengerechtigkeit

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Forderung als Refinanzierungsmittel entsprechend gemindert ist.369 Es privilegiert den Schuldner auf Kosten des Zessionars und damit mittelbar auch auf Kosten des Zedenten unangemessen stark, wenn ihm unabhängig von weiteren Voraussetzungen – wie etwa seiner Unkenntnis von der Abtretung oder einer noch nicht erfolgten Anzeige – gestattet wird, mit befreiender Wirkung an den Altgläubiger zu leisten.370 Eine solche Möglichkeit zur befreienden Leistung auch eines bösgläubigen Schuldners ist nicht einsichtig.371 Denn auf diese Art wird sogar demjenigen Schuldner Verkehrsschutz gewährt, der von der wahren Rechtslage positive Kenntnis hat und daher überhaupt nicht schutzwürdig ist. In einem solchen Fall ist Vertrauensschutz, auch abstrahiert als Verkehrsschutz, nicht zu rechtfertigen.372 Es ist nicht nachvollziehbar, einen Bösgläubigen (Schuldner) auf Kosten eines Gutgläubigen (des Zessionars) zu schützen. Allerdings schränkt das Regelungskonzept des § 354a HGB die „Paschastellung“ des Schuldners immerhin im Vergleich zur „echten“ relativen Unwirksamkeit etwas ein, da der Zessionar dem Schuldner gegenüber immerhin einziehungsbefugt ist.373 Dennoch bleibt der Zessionar durch das Wahlrecht belastet, was sich vor allem zeigt, wenn der Zedent zahlungsunfähig oder insolvent wird. Denn gerade dann wird der Schuldner versuchen, sich durch Aufrechnung gegenüber dem Zedenten zu befreien (und dadurch mittelbar Befriedigung für eine schon nicht mehr werthaltige Forderung zu erlangen), während der Zessionar dann nur einen Bereicherungsanspruch gegen den Zedenten hat, der nichts (mehr) wert ist.374

c)  Absolute Wirksamkeit Teilweise wird die relative Unwirksamkeitsfolge als ein guter Kompromiss zwischen den Interessen der Beteiligten angesehen.375 Der Nachteil, dass der Zessionar nicht die Leistung des Schuldners erzwingen kann, werde durch die Möglichkeit, als rechtmäßiger Inhaber über die Forderung verfügen zu können, zumindest abgemildert.376 Und da der Zessionar Dritten gegenüber wirksam Forderungsinhaber wird, ist er vor der Pfändung durch Gläubiger des Zedenten und bei einer Insolvenz des Zedenten ausreichend geschützt.377 Für Zedent und Zessionar ist die relative Unwirksamkeit somit zwar nicht so belastend wie eine absolute Unwirksamkeit, jedoch birgt die relative Unwirksamkeit im Ver369  Hattenhauer, S. 549 (554); 370 Vgl. Battafarano, S. 240 f. 371  372 

Rasche, ELF 2002, 133 (137).

Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (127). Vgl. (in anderem Zusammenhang) F. Bydlinski, AcP 204 (2004), 309 (356). 373  Bruns, WM 2000, 505 (512); vgl. Rebmann, S. 291 (296). 374  Kieninger, ZEuP 2010, 724 (734). 375 So Basedow, ZEuP 1997, 615 (636); Canaris, FS Serick, S. 9 (16): „nahezu optimale[r] Kompromiß“. 376  Battafarano, S. 194. 377 Vgl. Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (322); Canaris, FS Serick, S. 9 (12).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

gleich zu einer absoluten Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen dennoch erhebliche Defizite. Denn das Regelungskonzept der absoluten Wirksamkeit führt zu einem vollwirksamen Erwerb des Zessionars. Dieser hat die Sicherheit, unabhängig vom Vorliegen eines Abtretungsverbots uneingeschränkt Forderungsinhaber zu werden, und zwar unter Einschluss der Einziehungsbefugnis gegenüber dem Schuldner und ohne das Risiko, dass der Schuldner an den Zedenten trotz Kenntnis von der Abtretung schuldbefreiend leisten kann. Ihn müssen beim Regelungskonzept der absoluten Wirksamkeit Abtretungsverbotsvereinbarungen zwischen Zedent und Schuldner überhaupt nicht interessieren. Bei der absoluten Wirksamkeit muss sich der Zessionar daher keine Informationen über das Vorliegen von Abtretungsverboten beschaffen und spart damit Zeit und Kosten, die sonst aufgrund der erforderlichen Durchsicht der Vereinbarungen, auf denen die Forderungen beruhen, entstehen würden.378 Der Zedent kann die Abtretung trotz des Verbots vollwirksam vornehmen. Die Forderung ist genau wie eine Sache frei veräußerlich und somit auch vollumfänglich für Finanzierungen nutzbar. Der Zedent kann allerdings vom Schuldner wegen Vertragsverletzung in Anspruch genommen werden, da er schuldrechtlich zur Unterlassung der Abtretung verpflichtet ist. Die Abtretung kann also nur um den Preis einer möglichen Schadensersatzpflicht vorgenommen werden. Unter Umständen muss der Zedent auch mit der Zahlung einer Vertragsstrafe rechnen.379 Die Möglichkeit der Abtretung steht ihm aber jedenfalls offen, er ist in seiner Verfügungsfreiheit (rechtliches Können) nicht beschränkt. Das Modell der absoluten Wirksamkeit bietet dem Zedenten somit eine vollumfängliche Verfügungs-, dem Zessionar eine vollumfängliche Erwerbsfreiheit. Und auch zum Schutz des Schuldners dürfte eine rein schuldrechtliche Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots genügen. Schließlich richtet sich dessen Kerninteresse darauf, mögliche mit der Abtretung einhergehende Vermögensnachteile abzuwehren. Dieses Interesse kann er aufgrund der schuldrechtlichen Wirkung mittels eines Schadensanspruchs verfolgen. Dagegen könnte man zwar einwenden, dass dem Schuldner nur selten ein bezifferbarer Schaden aus der verbotswidrigen Abtretung erwächst und ihm die schuldrechtliche Wirkung von Abtretungsverboten daher häufig nichts nützt.380 Jedoch reicht es für den Schuldnerschutz aus, dass dem Schuldner im Fall eines tatsächlichen Ver378  Lieder, S. 1064. Vgl. zu den Informationskosten im Zusammenhang mit Abtretungsverboten unten S. 270 ff. (§ 14 II.). 379  Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (128), der in Fn. 27 darauf hinweist, dass dieser Aspekt vielfach verkannt und nur von Schadensersatzansprüchen mit geringen oder nicht beweisbaren Schäden ausgegangen wird. Hinzu komme, dass der Zedent bei Zuwiderhandlung gegen das Abtretungsverbot wirtschaftliche Sanktionen und u. U. sogar den Abbruch der Geschäftsbeziehung befürchten müsse, so Bydlinski, a. a. O., S. 121 (128 f.). 380  So ließen sich häufig weder Risiken oder Mehraufwand für die Buchhaltung noch die Vorteile einer guten Geschäftsbeziehung wertmäßig beziffern, so Goergen, S. 107.



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mögensschadens durch die verbotswidrige Abtretung ein Ersatzanspruch gegen den pflichtwidrig handelnden Zedenten zusteht.381 So liegt der Fall etwa, wenn es durch die Änderung des Gläubigers zu einer veränderten Schadensberechnung kommt.382 Ist hingegen kein Schaden nachweisbar, so liegt eben auch kein tatsächlicher (Vermögens-) Nachteil vor, vor dem der Schuldner geschützt werden bzw. der ausgeglichen werden müsste.383 Dem Einwand, dass sich der Schadensnachweis in der Praxis unter Umständen als schwierig erweist, kann zudem entgegnet werden, dass es dem Schuldner grundsätzlich freisteht, befürchteten Beweisschwierigkeiten durch die Vereinbarung einer pauschalierten Vertragsstrafe vorzubeugen.384 Eine derartige Strafbewehrung der vertraglichen Verpflichtung erhöht zudem faktisch für den Zedenten den Druck, die Forderung nicht entgegen dem Abtretungsverbot abzutreten.385 Hat der Schuldner schon die Verhandlungsmacht zur Durchsetzung eines Abtretungsverbots, liegt es nahe, dass er auch eine entsprechende Vertragsstrafeklausel im Vertrag aufnehmen lassen kann. Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass zunehmend eine gesamtschuldnerische Haftung von Zedent und Zessionar gegenüber dem Schuldner für durch die Abtretung verursachten Mehrkosten in Erwägung gezogen wird, so zum Beispiel in Art. III.-5:117 DCFR und Art. 9.1.8 PICC.386 In den reformierten französischen Code civil wurde eine ähnliche Regelung aufgenommen.387 In Zusammenschau mit dem gesetzlichen Schutzkonzept, das mögliche abtretungsbedingte rechtliche Nachteile bereits auffängt, dürfte daher ein Schadensersatzanspruch gegen den Zedenten im Falle einer abredewidrigen Abtretung die materiellen Interessen des Schuldners in aller Regel in ausreichendem Maße abbilden.388 Den Schuldnerinteressen wird durch eine schuldrechtliche Wirksamkeit des Abtretungsverbots, gegebenenfalls in Kombination mit einer 381 Vgl.

von Falkenhayn, S. 242. Wagner, S. 49. 383 Ähnlich Koziol, JBl. 1980, 113 (124). 384  Koziol, JBl. 1980, 113 (124 f.); OR2020/Girsberger/Hermann, Art. 164 Rn. 13; MüllerChen, S. 903 (919 f.); Nefzger, S. 101; Wältermann/Surma, § 12 Rn. 6. Vertragsstrafen kennen sämtliche hier untersuchten Rechtsordnungen, ihre Durchsetzbarkeit variiert allerdings, vgl. dazu Zimmermann, Law of Obligations, S. 95 ff. Zu den Besonderheiten im englischen Recht vgl. Beale, IWRZ 2017, 68 ff. Auch der DCFR kennt die Vertragsstrafe (Art. III.-3:712, „stipulated payments for non-performance“). 385  Von Wilmowsky, S. 383. 386  Diese Regelung hat keine rechtsvergleichende Basis auf nationaler Ebene und stellt eine Innovation der Verfasser der Modellgesetze dar. Diese hatten dabei wohl insb. durch einen Wechsel des Erfüllungsortes verursachte Kosten wie z. B. höhere Bankgebühren im Blick, vgl. Jansen, S. 1626 (1713 und 1716). 387 Art. 1324 Abs. 3 Code civil: „Der Zedent und der Zessionar haften gesamtschuldnerisch für alle zusätzlichen Kosten, die durch die Abtretung verursacht werden und die nicht vom Schuldner im Voraus zu zahlen sind. Vorbehaltlich gegenteiliger Bestimmungen sind diese Kosten vom Zessionar zu tragen.“ 388  Zum gesetzlichen Schutzkonzept vgl. oben S. 50 ff. (§ 4 I. 2.) und S. 215 ff. (§ 12 I. 3. b)). 382 

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Vertragsstrafeklausel, in aller Regel ausreichend Rechnung getragen.389 Das Kerninteresse des Schuldners wird somit auch bei rein schuldrechtlicher Wirkung des Abtretungsverbots gewahrt, da er dann vom Zedent Ersatz des aus der abredewidrigen Abtretung resultierenden (Vermögens-) Schadens verlangen kann.390 Auch durch die Gewährung von Ersatzansprüchen gegen den vertragsbrüchigen Zedenten lässt sich ein angemessener Schuldnerschutz erreichen.391 Es genügt also ein solcher „postventiver“ Schutz durch Ersatzansprüche zur Wahrung des Kerninteresses des Schuldners. Ein präventiver Übertragungsausschluss, wie ihn die Regelungskonzepte der absoluten und relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung vorsehen, ist für den Schuldner natürlich eine komfortable Lösung – zu seinem Schutz ist dies aber nicht unbedingt erforderlich.392 Die mit der relativen Unwirksamkeit einhergehende Einschränkung der Interessen von Zedenten und Zessionar ist daher durch entsprechend schwerwiegende Schuldnerschutzgesichtspunkte kaum gerechtfertigt.

d)  Nichtigkeit des Verbots Durch eine Nichtigkeit des Verbots (Regelungskonzept E) würde der Schuldner hingegen schutzlos gestellt. Die Nichtigkeit würde es dem Schuldner verwehren, vom Zedenten im Fall einer verbotswidrigen Abtretung Schadensersatz wegen Pflichtverletzung erlangen zu können.393 Die „Extremposition“394 einer Nichtigkeit des Abtretungsverbots ist nicht interessengerecht, da sie das Kerninteresse des Schuldners nicht anerkennt.395 Zudem stellt die Nichtigkeit für das Kerninteresse von Zedent und Zessionar (Fungibilität der Forderung) keinen erheblichen Mehrwert dar. Zwar wird vereinzelt eingewandt, selbst die Anerkennung einer obligatorischen Wirkung eines Abtretungsverbots mit der möglichen Konsequenz eines Schadensersatzanspruchs des Schuldners hemme die Verkehrsfähigkeit, da der Gläubiger durch drohende Ersatzforderungen, Vertragsstrafen und Prozesskosten unter Umständen von einer Abtretung abgehalten werde.396 Dies rechtfertigt aber nicht eine 389  390 

Rebmann, S. 291 (296); Basedow, ZEuP 1997, 615 (639). Girsberger/Hermann, S. 319 (336). Ähnlich Müller-Chen, S. 903 (919 f.); Bauer,

S. 341. 391  Ebenso OR2020/Girsberger/Hermann, Art. 164 Rn. 13 und Bauer, S. 341. 392  Zur Unterscheidung zwischen präventivem und postventivem Schuldnerschutz im Zusammenhang mit dem Abtretungsverbot vgl. Lieder, S. 1062. 393  Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (118) befürchtet in diesem Zusammenhang, dass der Zedent, wenn er nicht haftbar für die „verbotswidrige“ Abtretung ist, auch dann seine Forderung abtreten wird, wenn der daraus dem Schuldner entstehende Schaden weit größer als der Nutzen des Zedenten aus der Abtretung ist. 394  Girsberger/Hermann, S. 319 (334). 395 Ähnlich Goergen, S. 217. 396  Holzner, JBl. 1998, 495 (498 und 503). Vgl. – im Kontext des französischen Rechts – ähnlich bereits im Jahr 1894 Crome, S. 259 Fn. 57.



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völlige Negierung der Schuldnerinteressen. Zwar mag es sein, dass eine befürchtete Ersatzpflichtigkeit, insbesondere bei pauschaliertem Schadensersatz, dem Zedenten den Anreiz nimmt, sich über das Zessionsverbot hinwegzusetzen.397 Er wird abwägen, wie hoch der Schadensersatz voraussichtlich sein wird und welchen Gewinn er sich aus der verbotswidrigen Zession erhofft.398 Dabei handelt es sich aber um rein wirtschaftliche Erwägungen – er kann aber trotz obligatorischer Verbotswirkung abtreten, seine Verfügungsfreiheit ist gewahrt. Zudem sind die zu erwartenden Schadensposten regelmäßig recht gering.399 Insofern ist nicht davon auszugehen, dass der Zedent regelmäßig selbst bei nur schuldrechtlicher Wirkung des Verbots – mittelbar – in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und der Entscheidung über die Übertragbarkeit wesentlich eingeschränkt wird.400 Dass es für ihn freilich angenehm wäre, wenn er nicht einmal eine Haftbarkeit dem Schuldner gegenüber zu befürchten hätte, ist kein schützenswertes Interesse.

e) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Das Kerninteresse des Schuldners liegt darin, keine abtretungsbedingten Vermögensnachteile zu erleiden. Entscheidend ist für ihn letztlich die Möglichkeit, vom Zedenten Schadensersatz verlangen und sich so bei abtretungsbedingten Vermögensnachteilen schadlos halten zu können. Dieses Kerninteresse wird durch das Regelungskonzept E überhaupt nicht gewahrt, sodass dieses Konzept als interessengerechte Lösung ausscheidet. Nach hier vertretener Auffassung tut eine rein obligatorische Wirkung im Sinne des Konzepts D dem Schuldnerschutz grundsätzlich Genüge. Eine relative Unwirksamkeit ist für den Schuldner aber im Vergleich zur rein obligatorischen Wirkung vorteilhafter. Denn er kann in diesem Fall an den Zedenten leisten, ohne sich weitere Gedanken machen zu müssen. Zudem wirkt ein Ausschluss der Übertragbarkeit deutlich einschneidender als ein Schadensersatzanspruch, zumal in vielen Fällen die verbotswidrige Abtretung keinen oder nur 397  398 

Müller-Chen, S. 903 (914); Basedow, ZEuP 1997, 615 (634). Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (114 ff.). Jon weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass die für diese Abwägung einzuholenden Informationen die Transaktionskosten des Zedenten wiederum erhöhen können, vgl. ders., a. a. O., 93 (118). 399  Daher wird der Zedent regelmäßig das Risiko der Haftbarkeit eingehen, ohne zuvor kostenintensive Nachforschungen über das Vorliegen von Abtretungsverboten anzustellen, zumal diese Nachforschungskosten u. U. sogar höher ausfallen als ein – nur möglicherweise geltend gemachter – Schadensersatzanspruch, vgl. Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (119). Anderes mag im Einzelfall bei bedeutenden Schuldnern bzw. Forderungen oder bei einer sehr hohen Vertragsstrafe gelten. 400  Hingegen geht Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (128) davon aus, dass auch die rein schuldrechtliche Wirkung von Abtretungsverboten die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Zedenten u. U. stark einengen könne.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

einen sehr geringen Schaden verursachen wird, sodass dies vom Gläubiger in Kauf genommen werden wird und er gleichwohl abtritt.401 Aus der Warte von Zedent und Zessionar scheidet das Konzept der absoluten Unwirksamkeitsfolge (A) als interessengerechte Lösung aus. Es entzieht die Forderung dem Rechtsverkehr, obwohl diese ein übertragbares Rechtsobjekt ist und die Fungibilität einen gewichtigen Teil ihres Vermögenswertes ausmacht. Aus dem Blickwinkel des Kerninteresses von Zedent und Zessionar, der Verkehrsfähigkeit, ist das Regelungskonzept der absoluten Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung (D) der relativen Unwirksamkeit vorzuziehen. Die Verkehrsfähigkeit ist dann uneingeschränkt gegeben und nicht mit den geschilderten Einschränkungen und Unwägbarkeiten einer relativen Unwirksamkeit behaftet. Jedoch führt auch die relative Unwirksamkeit zu einer – wenn auch eingeschränkten – Rechtsinhaberschaft des Zessionars, sodass der Forderung die Verkehrsfähigkeit nicht gänzlich entzogen ist.402 Dem Verfügungs- bzw. Erwerbsinteresse von Zedent und Zessionar wird also auch durch die Konzepte B und C in nicht unerheblichem Umfang Rechnung getragen.403 Insbesondere ist eine Forderung auch bei diesen Regelungskonzepten, mit gewissen Einschränkungen, als Mittel zur Liquiditätsbeschaffung einsetzbar.404 Die Nichtigkeit des Verbots (E) stellt für das Kerninteresse von Zedent und Zessionar keinen nennenswerten „Mehrwert“ dar, zumal bei einer obligatorischen Wirkung regelmäßig nicht von hohen Schadensposten auszugehen ist. Interessengerechte Lösungen sind demnach das Regelungskonzept D sowie die Regelungskonzepte B und C, während die Regelungskonzepte A und E ausscheiden.

2.  Reflexion am Maßstab der Vertragsfreiheit Wie gezeigt, beschneidet die absolute Unwirksamkeitsfolge die Interessen von Zedent und Zessionar massiv und ist zum Schutz des Schuldners überhaupt nicht erforderlich. Gestützt auf das Prinzip der Vertragsfreiheit wird teilweise dennoch gefordert, dass vertragliche Abtretungsverbote eine Forderungsübertragung verhindern können müssen. Es sei Ausdruck der Privatautonomie, dass die Parteien unveräußerliche Rechte schaffen könnten.405 Wenn die Parteien frei entscheiden können, ob sie überhaupt eine Forderung begründen, dann stehe es ihnen auch frei, diese beliebig zu gestalten und dabei auch die 401 

Von Wilmowsky, S. 383 m. w. N. Canaris, FS Serick, S. 9 (13, 16 und 32). Hingegen bewertet Bruns, WM 2000, 505 (506) den effektiven Zuwachs an Verkehrsfähigkeit als „relativ bescheiden“, da der Schuldnerschutz schließlich im Konfliktfall die Oberhand behalte. 403 Vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (472). 404 Vgl. Grau, S. 103. 405  So im Ergebnis Kramme, S. 315 f. 402 



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Übertragbarkeit auszuschließen.406 Dies diene auch der Wahrung der Selbstbestimmung des Schuldners als Ausfluss der Privatautonomie.407 Da bei der Forderungsbegründung die Auswahl der Person des Gläubigers zur Abschlussfreiheit zähle,408 sei das Interesse des Schuldners, diesen Gläubiger beizubehalten, Ausdruck der privatautonomen Selbstbestimmung des Schuldners.409 Durch die Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung würde hingegen die Freiheit der Kontrahentenwahl des Schuldners beeinträchtigt. Schließlich habe der Schuldner sich bewusst für seinen Vertragspartner und damit gegen einen anderen potentiellen Vertragspartner entschieden.410 Durch ein verfügungshinderndes Abtretungsverbot wehre der Schuldner somit im Endeffekt eine von außen kommende Einwirkung auf seine negative Vertragsfreiheit ab.411 Allerdings basiert diese Auffassung auf einem veralteten Forderungsbegriff. Sie betont zu stark die schuldrechtliche Seite der Forderung, obwohl inzwischen anerkannt ist, dass die Forderung eine Doppelnatur aufweist. Die Forderung hat sich vom rein persönlichen Band hin zu einem zweiseitigen Gebilde entwickelt: sie hat (weiterhin) eine innere Seite (das persönliche Band), die schuldrechtlich geprägt ist. Darüber hinaus gibt es aber auch eine äußere Seite der Forderung, nämlich ihre Identität als Vermögensgegenstand. Diese zweite Seite ist durch vermögensrechtliche Grundsätze geprägt. Neben dem relativen Recht aus der Forderung wird also ein absolutes, dem Sacheigentum strukturell gleichstehendes Recht an der Forderung anerkannt. Das Forderungsrecht ist „versachrechtlicht“.412 Dabei bezieht sich das Forderungsrecht aber nicht, wie das Eigentum, auf ein Objekt, sondern auf eine Leistungsbeziehung zwischen bestimmten Personen. Diese Verankerung der Forderung in einer Leistungsbeziehung bringt eine gewisse Abhängigkeit der Forderung von den Vereinbarungen innerhalb dieser Leistungsbeziehung mit sich. Die Forderung steht im Spannungsfeld von Schuldrecht und Vermögensrecht. Die eine Seite, insbesondere ihre Begründung, ist vom Schuldrecht beherrscht, das wiederum besonders von der Vertragsfreiheit geprägt wird; die andere Seite, insbesondere ihre Übertragung, ist vom Vermögensrecht beherrscht. Diese ambivalente Rechtsnatur der Forderung muss bei der Frage der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots gebührend berücksichtigt werden. Die Vertragsfreiheit des Schuldners kann im Grunde nur die innere, nicht aber die äußere Seite der Forderung umfassen. Es geht um die Ausgestaltung des persönlichen Bandes. Da die Vereinbarung der Nicht406  So bereits das deutsche Reichsgericht, RGZ 31, 164 (167). Vgl. auch Girsberger/Hermann, S. 319 (324). 407 Vgl. Berger, S. 11 f.; Dörner, S. 228. Zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsprinzips durch Vertragsfreiheit ausführlich Busche, S. 63 ff. 408  Berger, S. 227 f. 409  Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 33; ähnlich Nefzger, S. 50 und 186. 410  Selke, S. 259. 411  Dörner, S. 141. 412  Vgl. sowohl zum deutschen als auch zum französischen Recht Kämper, S. 84 f.

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abtretbarkeit der Forderung auf der Innenseite stattfindet, kann auch nur diese Seite von den Wirkungen betroffen sein, während die verfügungsrechtliche Seite davon unberührt bleibt.413 Eine relative oder gar absolute Unwirksamkeit und damit eine dingliche Wirkung der Vertragsvereinbarung wäre ein unzulässiger „Übergriff“ der schuldrechtlichen auf die vermögensrechtliche Seite der Forderung.414 Umgekehrt gilt dies ja ebenfalls: die Veräußerung der Forderung darf die Ausgestaltung des persönlichen Bandes nicht berühren, also dem Schuldner beispielsweise nicht Einwendungen abschneiden, die ihm auf Grund des persönlichen Bandes zustehen. Die Vereinbarung auf der inneren, schuldrechtlichen Ebene ist daher auf schuldrechtliche Wirkungen zu beschränken. Bei Sachen ist allgemein anerkannt, dass ein pactum de non alienando keine verfügungshindernde, sondern rein obligatorische Wirkung hat. Denn für Vermögensgegenstände ist die Fungibilität von entscheidender Bedeutung. Auch und gerade für Forderungen macht die Übertragbarkeit ihre Identität als Vermögensrechte aus. Der Grundsatz der freien Übertragbarkeit von Forderungsrechten liegt sämtlichen in diese Untersuchung einbezogenen Abtretungsrechten als gesetzgeberische Grundentscheidung zugrunde.415 Vor diesem Hintergrund kann mit der Vertragsfreiheit nicht das Recht begründet werden, jegliche beliebige Wirkung vertraglich zu vereinbaren.416 Vielmehr ist im Vermögensrecht die Inhaltsfreiheit gerade eingeschränkt: die Parteien haben nicht die Freiheit, Vermögensrechte und deren Übertragbarkeit völlig frei zu gestalten, sondern sind aus Verkehrsschutzgründen an gesetzliche Grundsätze und Regelungen gebunden.417 Die rechtlichen Eigenschaften von Vermögensrechten, wozu auch die Frage der Übertragbarkeit zählt, werden vom Gesetz vorgegeben und sind der Vertragsfreiheit der Parteien entzogen (Numerus-Clausus-Prinzip).418 Wäre es Einzelnen möglich, die Eigenschaften von Vermögensrechten im Rahmen ihrer privatautonomen Macht zu bestimmen, würde dies die Interessen des Rechtsverkehrs ganz erheblich beeinträchtigen.419 Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Forderung durch die Parteien ja erst geschaffen wird. So ist es ja beispielsweise auch nicht möglich, dass je413 Ähnlich

Stoyanov, S. 107 (117).

414 Ähnlich Goode, LMCLQ 2009, 300 (306). 415  Daher ist die Auffassung, durch ein absolut

wirkendes Abtretungsverbot kehre man sozusagen zum „Normalzustand“ der Unabtretbarkeit einer Forderung ohne Mitwirkung des Schuldners zurück (Dörner, S. 144 f.), rückständig und vor dem Hintergrund der aufgezeigten historischen Entwicklung nicht haltbar. 416  Vgl. auch Jansen, S. 1626 (1680). 417  Vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 44. 418  Jansen, S. 1626 (1634 und 1681). Der sachenrechtliche Typenzwang (numerus clausus) gilt rechtsordnungsübergreifend. Vgl. zum Common law mit zahlreichen Nachweisen Merrill/Smith, Columbia L. R. 2001, 773 (776). 419  Merrill/Smith, Columbia L. R. 101 (2001), 773 (777), die auch betonen, dass es die Informationskosten ganz beträchtlich erhöhen würde, wenn Vermögensrechte durch bloße Parteivereinbarung modifiziert werden könnten.



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mand eine Sache herstellt und diese dann als „unveräußerlich“ deklariert. Eine solche Macht des Inhabers erkennt das Recht nicht an.420 Und auch in diesem Beispielsfall könnte derjenige ja von vornherein davon absehen, die Sache herzustellen. Die Vertragsfreiheit muss eingeschränkt werden, wenn ihre Betätigung zu Vereinbarungen führen würde, die die Interessen Dritter erheblich beeinträchtigen.421 Daher kann Abtretungsverboten auch aus Gründen des Schutzes des potentiellen Erwerbers der Forderung keine so weitreichende Wirkung zugesprochen werden, dass sie die Forderung zu einem Vermögensgegenstand extra commercium machen. Die verfügungshindernde Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots wäre eine systemfremde Ausnahme vom Grundsatz der Relativität von Verträgen. Denn der Zessionar ist hinsichtlich der Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner ein unbeteiligter „Dritter“, sodass ein Verstoß gegen die vertragliche Verbotsvereinbarung keine vermögensrechtlichen Auswirkungen auf den Zessionar als Dritten haben darf.422 Als private Parteien können Schuldner und Gläubiger lediglich eine Verpflichtung des Gläubigers begründen, die Forderung nicht abzutreten. Dieser Abrede verfügungshindernde Wirkung zu verleihen, sodass abredewidrige Abtretungen unwirksam sind, liegt jenseits dessen, was private Rechtssubjekte allein durch Rechtsgeschäft schaffen können.423 Die Frage, ob für eine Forderung ausnahmsweise die Bindungsinteressen des Schuldners so deutlich überwiegen, dass es nur bei der inneren Seite der Forderung (dem persönlichen Band) bleibt, diese also nicht zum Vermögensgegenstand wird, darf nicht einer Parteivereinbarung überlassen werden. Dies kann und muss durch gesetzliche Abtretungsverbote abgesichert werden. Eine Beschränkung der Übertragungsfähigkeit von Forderung kann nach alledem nur der Gesetzgeber vornehmen, einer Parteivereinbarung ist sie nicht zugänglich. Der Schuldner kann also zwar nicht gestützt auf die Vertragsfreiheit eine verfügungshindernde Außenwirkung seiner Vereinbarung fordern, im Hinblick auf die Innenseite der Forderung steht ihm die Vertragsfreiheit hingegen voll zur Verfügung. Es ist daher nicht gerechtfertigt, einer Abtretungsausschlussvereinbarung überhaupt keine Wirkung zuzumessen. Jedenfalls die schuldrechtliche 420 Ähnlich Jansen, S. 1626 (1634 und 1681): es würde ja auch niemand ernsthaft als Aus-

druck der Vertragsfreiheit verstehen, wenn jemand sein Kunstwerk oder sein Erbe zur res extra commercium erklärte. Es sei daher kaum einsichtig, weshalb dies bei Forderungen möglich sein solle. 421  Kötz, Europäisches Vertragsrecht, S. 509. Vor diesem Hintergrund wurde sogar erwogen, ob das Regelungskonzept der absoluten Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung gegen die europäischen Grundfreiheiten verstößt, vgl. von Wilmowsky, S. 380 ff. 422 Vgl. Bazinas, Die Arbeit von UNCITRAL, S. 99 (111). Anderes gilt bei kollusivem Zusammenwirken zum Nachteil eines Dritten, vgl. bspw. zur Abtretungskonvention UNCITRAL, Analytical Commentary, UN-Dok. A/CN.9/489, S. 30 (Ziff. 99). 423  Von Wilmowsky, S. 382.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Wirkung von Abtretungsverboten ist aus Gründen der Vertragsbindung anzuerkennen. Durch die Annahme der Nichtigkeit eines Abtretungsverbots, wie vom Regelungskonzept E vorgesehen, würde dem Schuldner seine Vertragsfreiheit gänzlich genommen.424 Wenn Gläubiger und Schuldner eine Forderung vinkulieren, ist diese privatautonome Verständigung grundsätzlich als wirksam zu respektieren.425 Schließlich hat sich der Gläubiger vertraglich gebunden und darf nicht von jeglicher Verantwortlichkeit freigestellt werden. Die Verbotsvereinbarung muss den Gläubiger zumindest auf irgendeine Art binden ( pacta sunt servanda), auch dies ist eine Konsequenz der Vertragsfreiheit. Da der Zedent die vertragliche Verpflichtung eingegangen ist, nicht zu verfügen, muss er sich bei Vertragsbruch auf entsprechende Konsequenzen, insbesondere eine Schadensersatzpflichtigkeit, einstellen. Dass der Gläubiger sich ex post aus der Vereinbarung lösen möchte, ändert nichts daran, dass er sich ex ante auf sie eingelassen hat.426 Die Nichtigkeit eines vertraglichen Abtretungsverbots ist, wie gesehen, auch nicht zwingend zur Sicherstellung eines rechtssicheren Erwerbs des Zessionars oder der Fungibilität von Forderungen erforderlich.427 Aus Sicht des Zessionars macht es im Ergebnis keinen Unterschied, ob das Verbot nichtig ist oder ob es obligatorische Wirkung zwischen Zedent und Schuldner entfaltet. Allein durch die wirksame schuldrechtliche Verpflichtung, eine Verfügung zu unterlassen, wird die Verkehrsfähigkeit von Forderungen somit nicht beeinträchtigt.428 Die rein obligatorische Wirkung von Abtretungsverboten spiegelt die historische Entwicklung wider, dass sich die Forderung zu einem vollwertigen Vermögensgegenstand entwickelt hat. Eine Beschränkung der Wirkung des Verbots auf das Innenverhältnis von Schuldner und Gläubiger nimmt diese Entwicklung auf und führt sie für vertragliche Abtretungsverbote konsequent zu Ende. Aufgrund der Entwicklung zu einem der Sache gleichstehenden Vermögensgegenstand kommt es auch zu einem Gleichlauf mit dem pactum de non alienando.429 Dass der Schuldner mittels eines vertraglichen Abtretungsverbots eine Forderungsabtretung nicht verhindern kann, verdeutlicht die Anerkennung der Forderung als Vermögensgegenstand. Denn ohne Abtretungsmöglichkeit ist eine Forderung nicht mehr als ein schuldrechtliches Band. Erst die Verkehrsfähigkeit 424 Ähnlich Goergen, S. 217. 425  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 426  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 427 Ähnlich Grau, S. 118 f.

457 (466). 457 (467).

428 Vgl. Bülow, JuS 1994, 1 (4). Hingegen vertritt Grau, S. 118 (zu § 9-406 lit. d UCC), die

Auffassung, die Einsatzfähigkeit von Außenständen insb. zur Krediterlangung werde durch die Gefahr einer späteren Verpflichtung zu Schadensersatz beeinträchtigt. 429  Für Sachen ist allgemein anerkannt, dass Verfügungsverbote rein schuldrechtlich wirken, vgl. nur § 137 BGB, das französische principe de libre disposition de biens und die englische rule against restraints on alienation.



§ 12  Interessengerechtigkeit

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gibt ihr die charakteristische Doppelnatur und macht sie über das schuldrechtliche Band hinaus zum Vermögensgegenstand.430 Damit ist auch im Lichte der Vertragsfreiheit einer Wirksamkeit der Vereinbarung auf der „inneren Seite“ der Forderung, dem persönlichen Band zwischen Schuldner und Gläubiger, dem Kerninteresse des Schuldners Genüge getan, ohne dabei die äußere Seite der Forderung, ihre Identität als Vermögensobjekt mit Umlauffunktion und damit das Kerninteresse von Zedent und Zessionar zu beeinträchtigen. Der Schuldnerschutz ist zwar ein „notwendiges Korrelat“ zur Verfügungsfreiheit des Gläubigers,431 wird aber nicht anstelle der Verfügungsfreiheit gewährt. Selbst wenn man in der Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung einen Eingriff in die negative Kontrahentenwahlfreiheit sieht (quod non), so überwiegt die effektive Verwirklichung der Übertragungsfreiheit diesen Eingriff, zumal durch schuldnerschützende Vorschriften sichergestellt ist, dass sich die Rechtsstellung des Schuldners infolge der Forderungsübertragung nicht verschlechtert.432

III. Ergebnis Nach alledem gelingt ein Ausgleich der Interessen am besten, wenn man von der absoluten Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung ausgeht, das Abtretungsverbot jedoch nicht nichtig ist und der Schuldner den Zedenten bei verbotswidriger Abtretung wegen Vertragsverletzung in Anspruch nehmen kann. Dies entspricht dem Regelungskonzept D. Die grundsätzliche Ersatzpflichtigkeit des Zedenten führt dann in Zusammenschau mit den schuldnerschützenden gesetzlichen Regelungen und den seinem Schutz dienenden gesetzlichen Abtretungsverboten insgesamt zu einem angemessenen Schutzniveau des Schuldners. Gleichzeitig ist eine uneingeschränkte Verkehrsfähigkeit der Forderung gegeben, sodass das Kerninteresse von Zedent und Zessionar gewahrt wird. Die Berücksichtigung der Interessen des Schuldners erfolgt auf diese Weise vor dem Hintergrund der enormen Bedeutung des (internationalen) Forderungsverkehrs nicht über Gebühr. Durch das Instrument gesetzlicher Abtretungsverbote verbleiben dem Gesetzgeber Einwirkungsmöglichkeiten für (möglicherweise neuartige) Situationen, in denen dieser Schutz dennoch ausnahmsweise nicht ausreicht und eine gesetzliche Unterbindung der Abtretbarkeit bestimmter Forderungen oder in bestimmten Konstellationen erforderlich erscheint. Zwar hält Jansen gesetzliche Abtretungsverbote grundsätzlich nicht für ein geeignetes Mittel des Schuldnerschutzes, da diese der allgemeinen Entwicklung 430 Vgl. Enchelmaier, S. 476 m. w. N. 431  Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 7. Vgl.

S. 112 (113 f.). 432 Ähnlich Lieder, S. 115.

auch Luig, Zession und Abstraktionsprinzip,

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

einer möglichst weitgehenden Erleichterung der Forderungsabtretung zuwider liefen.433 Dies gilt vorliegend in der Gesamtbetrachtung aber gerade nicht, wenn es nämlich – umgekehrt – durch vereinzelte zusätzliche gesetzliche Abtretungsverbote gerade ermöglicht wird, in der weitaus größeren Zahl der Fälle vertraglicher Abtretungsverbote ein die Verkehrsfähigkeit umfassend gewährleistendes Regelungskonzept zu wählen. Eine Ausdehnung des Schuldnerschutzes durch gesetzliche Abtretungsverbote gleicht auf diese Weise die fehlende Möglichkeit, die Abtretbarkeit privatautonom gestalten zu können, in einzelnen Sonderkonstellationen aus.434 Die Ausführungen haben aber deutlich werden lassen, dass auch die Regelungskonzepte, die eine relative Unwirksamkeitsfolge vorsehen (B und C), einen angemessenen Kompromiss zwischen den Interessen der Beteiligten herstellen.435 Dies gilt trotz der Tatsache, dass der Zessionar dann das damit verbundene Weiterleitungsrisiko und damit letztlich das Insolvenzrisiko des Zedenten zu tragen hat.436 Schließlich handelt es sich bei dem Zedenten ja nicht um einen beliebigen Dritten, sondern immerhin um den Vertragspartner des Zessionars. Die Regelungskonzepte B und C müssen aufgrund des Bewertungskriteriums der Interessengerechtigkeit nicht zwingend ausscheiden. Vielmehr kann es, da auf einer wertenden Ebene wie einer Interessenabwägung erhebliche Spielräume bestehen, mehrere (interessen-) gerechte Ergebnisse geben.437 Nach dem Kriterium der Interessengerechtigkeit unter Einschluss einer möglichst weitgehenden Berücksichtigung des Prinzips der Vertragsfreiheit scheiden als bestmögliche Lösung im Sinne einer Negativprüfung daher nur diejenigen Regelungskonzepte aus, die eindeutig keinen angemessenen Ausgleich schaffen: die beiden „Extrempositionen“ der verfügungshindernden Wirkung (A) und der Nichtigkeit des Verbots (E).438 Insofern genügt eine Interessenabwägung allein als Bewertungsmaßstab nicht. Da mehrere Regelungskonzepte zu einem angemessenen Interessensaus433 

Jansen, S. 1626 (1639). Ähnlich geht Goergen (S. 183 und 192) davon aus, dass eine Vielzahl an gesetzlichen Abtretungsverboten eine Alternative zur verfügungshindernden Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote bieten kann. Vgl. auch Haertlein, JuS 2007, 1073 (1074). 435  Bruns, WM 2000, 505 (506); vgl. im Zush. mit § 354a HGB auch Lieder, S. 1066 ff.: Zwar habe der Schuldner beim Konzept des § 354a HGB trotz Kenntnis von der Abtretung eine – zumindest fragwürdige – Leistungs- und Aufrechnungsbefugnis inne, jedoch führe dies nicht zu einer völlig unangemessenen Benachteiligung des Zessionars. Anders hingegen die Beurteilung von Bauer, S. 341, § 354a HGB stelle wegen des verbleibenden Weiterleitungsrisikos des Zessionars keinen gerechten Interessenausgleich dar. 436 Vgl. Lieder, S. 1069 f. 437  Vgl. (in anderem Zusammenhang) Schwintowski, Methodenlehre, S. 137. 438  Dies entspricht der Beobachtung Bydlinskis, AcP 2004, 309 (310 f., 329), dass bei komplexen Rechtsproblemen in der Regel eine mittlere Linie zwischen den am schärften zugespitzten Radikalpositionen vorzugswürdig ist. 434 



§ 13  Einfachheit

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gleich führen, ist die Interessenabwägung nur der Ausgangspunkt. Für eine begründete Auswahl zwischen mehreren interessengerechten Regelungskonzepten bedarf es weiterer Kriterien. Hierzu folgen nun Überlegungen zu Kriterien allgemeiner (§ 13) und spezifisch ökonomischer Rationalität (§ 14).

§ 13  Einfachheit I.  Allgemeine Maßstäbe wissenschaftlicher Rationalität Ein grundlegendes Ziel jedes Gesetzgebers muss es sein, dass seine Gesetze hohen Qualitätsansprüchen genügen. Neben Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung von Normen, die sich aus der zu regelnden Materie selbst ergeben, gibt es auch allgemeine rationale Anforderungen an Rechtsregeln. Es geht dabei um die Verwirklichung von Kriterien, die nach allgemeinem Verständnis vernünftig sind.439 Derartige grundlegende Maßstäbe wissenschaftlicher Rationalität sind Widerspruchsfreiheit und Kohärenz, ebenso wie Einfachheit und Klarheit. Auch die Rechtswissenschaft muss derartigen allgemeinen Rationalitätsvorgaben genügen.440 Im Bereich der Rechtsetzung können diese als „Leitideen“ ein rational-systematisches Vorgehen unterstützen.441 Gerade wissenschaftliche Untersuchungen, welche die Gesetzgebung vorbereiten und begleiten, sind nicht von den praktischen Vorgaben und Beschränkungen des politisch-demokratischen Prozesses geleitet und daher zu einer möglichst rationalen Herangehensweise in der Lage.442 Klar ist aber auch, dass es über das, was vernünftig ist, keine „objektive Wahrheit“ geben kann. Es können nur Ar439 Vgl.

Lepsius, Rationalitätskriterien, S. 26 (27): Rationalitätskriterien als Handlungsmaximen, die für verschiedene Menschen mit je eigenen Motiven und Interessen Gültigkeit beanspruchen. 440 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 27; ähnlich Canaris, JZ 1993, 377 (384). Häufig nutzt der Jurist derartige Rationalitätskriterien bereits intuitiv, so bspw. bei der Begründung der Zulässigkeit von Analogien oder teleologischer Reduktionen. Nach Bydlinski hat das Scheitern der Begriffsjurisprudenz im deutschsprachigen Rechtsraum allerdings bedauerlicherweise dazu geführt, dass das Streben nach möglichst rational begründeten Lösungen teilweise pauschal abgelehnt wird, vgl. ders., Prinzipiell-systematische Rechtsfindung, S. 25. 441  Lienbacher, S. 7 (12); Bydlinski, Prinzipiell-systematische Rechtsfindung, S. 5; ähnlich Bericht des Wissenschaftsrates vom 09.11.2012, Drucks. 2558–12, S. 29. Teilweise werden derlei Rationalitätsanforderungen an die legistische Qualität auch aus dem Willkürverbot und somit aus dem Gleichheitssatz und v. a. dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet. In Deutschland gibt es schon seit längerem eine intensive Diskussion über verfassungsrechtlich begründete Pflichten des Gesetzgebers. Diese werden zum einen auf das Verfahren bezogen, zum anderen werden aber auch inhaltlichen Anforderungen wie Folgerichtigkeit und Konsistenz diskutiert. Vgl. aus der umfangreichen Literatur exemplarisch Schmidt, FS Canaris Bd. II, S. 1353 ff. und Schwarz/Bravidor, JZ 2011, 653 ff. 442  Lienbacher, S. 7 (16), geht davon aus, dass in der Realität vielfache Zwänge im Rahmen der Gesetzgebung als politischem Entscheidungsprozess gewisse Abstriche beim Erkenntnisprozess und der Vernünftigkeit einfordern und dies im Interesse des Konsenses auch

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

gumente vorgebracht werden, aus welchen Gründen man eine Lösung für rational hält oder eben nicht. Es geht am Ende darum, die Kriterien und Maßstäbe der eigenen Entscheidung nachvollziehbar zu machen.

1.  Widerspruchsfreiheit und Systembildung Das wohl bedeutendste allgemeine Rationalitätskriterium ist die Widerspruchsfreiheit im Sinne von Folgerichtigkeit und Kohärenz. Dies gilt für sämtliche Wissenschaften und gerade auch für die Rechtswissenschaft. Widerspruchsfreiheit zählt zu den Basisgeboten des Rechts.443 Das Ideal einer kohärenten Rechtsordnung entspringt allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen.444 Beim Erlass neuen Rechts ist die Vermeidung von Widersprüchen eine der zentralen Herausforderungen.445 Dabei ist eine völlige Widerspruchsfreiheit allerdings ein nicht erreichbares Ideal, es kann folglich nur um deren möglichst weitgehende Verwirklichung gehen.446 Die Forderung nach Widerspruchsfreiheit im Recht steht dabei in engem Zusammenhang mit dem Gedanken der Systembildung.447 Der Systemgedanke im Recht strebt die systematische Ordnung des Rechtsstoffs im Sinne einer umfassenden und widerspruchsfreien Einheit an.448 Die Aufgabe des Systems ist die Wahrung und Verwirklichung der wertungsmäßigen Folgerichtigkeit und inneren Einheit hinzunehmen sei. Denn im demokratischen Prozess, der sich im Wesentlichen aus der Mehrheitsregel speist, sei auch eine gewisse Irrationalität mitangelegt, so ders., S. 7 (43). 443  Honsell, ZfPW 2015, 1 (2): „apriorisches Gebot der Logik“. 444  Ein widerspruchsfreies, kohärentes Recht dient letztlich auch der Verwirklichung des Gleichheitssatzes und kann als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips qualifiziert werden, vgl. Honsell, Gesetzgebung, S. 18; Müller/Uhlmann, S. 144 m. w. N. Allerdings ist die Grenze der Willkür regelmäßig erst dann überschritten, wenn überhaupt kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung gefunden werden kann, vgl. (zu Art. 3 Abs. 1 GG) Höpfner, S. 41 ff. 445 Vgl. Müller/Uhlmann, S. 140. Es kann unterschieden werden zwischen direkten bzw. logischen Widersprüchen (Normwidersprüche) sowie indirekten Widersprüchen (Wertungswidersprüche). Bei Wertungswidersprüchen stehen Normen nicht direkt im Konflikt, sondern die dahinterstehenden Prinzipien bzw. Wertungen. Anders als logische Widersprüche sind Zielkonflikte und damit letztlich Wertungswidersprüche zumindest teilweise auch in der Rechtsordnung angelegt, vgl. Schwintowski, Methodenlehre, S. 37 ff., am Beispiel der nicht widerspruchsfrei umsetzbaren Zieltrias einer „sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen“ Energieversorgung (§ 1 Energiewirtschaftsgesetz). Zumindest teilweise spiegeln Wertungswidersprüche also das pluralistische Wertesystem wider, auf dem unsere Gesellschaft beruht, und sind daher nicht überrschaschend und auch nicht unbedingt vermeidungsbedürftig, so Chassagnard-Pinet, S. 235 (240) m. w. N. 446  Canaris, Systemdenken, S. 112; Larenz, Methodenlehre, S. 454. 447  Vgl. den Überblick über das Systemdenken im Privatrecht bei Riesenhuber, System und Prinzipien, § 2. Zur historischen Entwicklung des Gedankens von Recht als System vgl. Honsell, Einheit der Rechtsordnung, S. 11 ff. In anderen Rechtsordnungen werden Systemfragen nicht so intensiv diskutiert wie in der deutschen Rechtswissenschaft. Das Common law etwa systematisiert zwar auch, aber eher nach Lebensbereichen und nicht auf die gesamte Rechtsordnung bezogen, vgl. Stürner, JZ 2012, 10 (11 ff.); Rebhahn, S. 1461 (1464 f.). 448  Stoll, FS Canaris, S. 829, der m. w. N. auch darauf hinweist, dass dies in der „Gemengelage“ privatrechtlicher Vorschriften verschiedenen Ursprungs (Überlagerung des BGB durch



§ 13  Einfachheit

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des Rechts.449 Eine aus dem inneren Rechtssystem begründete widerspruchsfreie Entscheidung indiziert eine gerechte Entscheidung.450 Das Systemargument ist damit letztlich nichts anderes als „eine besondere Form einer teleologischen Begründung“451. Für neues Recht folgt daraus die Anforderung, dass dieses sich möglichst widerspruchsfrei und folgerichtig in das geltende Recht einzufügen hat.452 Im europäischen Privatrecht steht eine derartige Systembildung noch am Anfang.453 Zwar nehmen Reichweite und Regelungsdichte des Unionsrechts stetig zu, sodass beim Unionsrecht durchaus bereits von einer Rechtsordnung gesprochen werden kann, die sich aus der Perspektive des Unionsbürgers als eine gewisse Einheit darstellt.454 Dennoch stellt das europäische Privatrecht noch ein unfertiges, lockeres Gebilde dar.455 Es bestehe aus einer Vielzahl punktueller Regelungen, die vielfach nicht aufeinander abgestimmt sind und vor allem stets die nationalen Privatrechtsordnungen der Mitgliedstaaten voraussetzen.456 Insofern fehlt es im europäischen Privat- bzw. Vertragsrecht derzeit an einem übergreifenden System.457 Dieser Befund ist angesichts des Variationsreichtums an Regelsetzern, Rechtsquellen und Rechtsanwendern im europäischen Mehrebenensystem nicht verwunderlich. Und der lediglich punktuelle Proeuropäisches Recht, richtlinienkonformes Recht, internationales Einheitsrecht, staatsvertraglich vereinbartes Recht) zunehmend schwieriger wird. 449  Canaris, Systemdenken, S. 97 ff. 450  Schwintowski, Methodenlehre, S. 11 f. Die Lehre von diesem inneren System ist die sog. Dogmatik. Das Recht wird dafür begrifflich-systematisch in einer kohärenten und konsistenten Ordnung übergeordneter Begriffe und Prinzipien erfasst, vgl. Honsell, ZfPW 2015, 1. Rechtsdogmatik besteht also in der systematischen Zuordnung des Einzelfalls zu Grundregeln und Grundprinzipien, vgl. Stürner, AcP 214 (2014), 7 (11) m. w. N. Es geht ihr um eine wissenschaftliche Rationalisierung des Rechts durch Abstraktion, Generalisierung und Systembildung, vgl. Kötz, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 75 (79); Rebhahn, S. 1461 (1465 f.). 451  Canaris, Systemdenken, S. 88. 452  Honsell, Einheit der Rechtsordnung, S. 11 (27). Ähnlich Fliedner, S. 35. Die Systemforderungen nach Ordnung und Einheit dienen darüber hinaus auch der Rechtssicherheit, indem sie das Recht übersichtlich und die Rechtsfindung wertungsmäßig nachvollziehbar und damit vorhersehbar machen, so Riesenhuber, Systembildung, S. 49 (54) m. w. N.; ähnlich Chassagnard-Pinet, S. 235 (236). 453  Vgl. dazu grundlegend Riesenhuber, System und Prinzipien, § 4. 454  Rebhahn, ZfPW 2016, 281 (285); Gsell, AcP 214 (2014), 99 (113). Während zu Beginn der EU-Gesetzgebung vorrangig Einzel- und Randfragen des Vertragsrechts behandelt wurden, ist seit der Jahrtausendwende eine zunehmende Breite und Tiefe der Rechtsangleichung im gesamten Vertragsrecht auszumachen, so Riesenhuber, Systembildung, S. 49 (52); Grundmann, Systemdenken, S. 172 (182 f.). 455  Flessner, JZ 2002, 14 (21). 456  Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), 1 (12); Basedow, JZ 2016, 269 (275); Riesenhuber, Systembildung, S. 49 (59): „hinkende Teilrechtsordnung“; Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (98). 457  Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Laws, S. 2; von Bar, JZ 2014, 473 (474). Anders wird dies teilweise bereits für das europäische Gesellschaftsrecht beurteilt, vgl. Grundmann, Systembildung, S. 1 (8): „recht stimmiges Gesamtsystem“.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

blemzugriff europäischer privatrechtlicher Regelungen ist eine Konsequenz der primärrechtlichen Zuständigkeitsverteilung.458 Eine Systembildung und Einheit der Rechtsordnung in materiellem Sinn steht in einem gewissen Konflikt mit der europäischen Realität einer arbeitsteiligen Stufung und institutionellen Differenzierung.459

2. Einfachheit Ein weiteres allgemeines Rationalitätskriterium ist die Einfachheit. Einfachheit ist und war stets ein fundamentales Ziel der Gesetzgebung.460 Es gilt der Grundsatz: simplicitas est legibus amica. Im Recht ist Einfachheit zu verstehen im Sinne von Klarheit, Praktikabilität und Unkompliziertheit der Rechtsregel.461 Denn je komplizierter, umso störungsanfälliger ist eine Regelung. Hingegen ist ihre Qualität umso höher, je einfacher und klarer eine Regel ist.462 Es kann daher als allgemeiner Grundsatz des Rechts bezeichnet werden, auf alles Unnötige zu verzichten.463 Dabei ist die Forderung nach Einfachheit zum einen auf sprachliche Formulierung, Wortwahl und Satzbau bezogen,464 zum anderen auf den Gesetzesinhalt.465 Eng mit dem Gedanken der Einfachheit und Klarheit der Rechtsanwendung verknüpft sind die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs.466 Diese werden durch überkomplizierte Rechtsanordnungen beein458 

Das Primärrecht ordnet der EU bislang keine Gesetzgebungskompetenz für das gesamte Privatrecht zu, sondern nur für einzelne Sachgegenstände (Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung) und mit Blick auf das operative Hauptziel der Errichtung und Aufrechterhaltung des Binnenmarktes, vgl. Müller-Graff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 69 (102 f.). 459 Ähnlich Grundmann, Systembildung, S. 1 (2 f.): aufgrund der Aufteilung von Regelungskompetenzen könne nur unter Vorbehalt nach „Vollständigkeit“ gefragt werden. Vgl. auch Stürner, AcP 214 (2014), 7 (22): Die traditionelle deutsche Feinsystematik i. S. einer Zwischenschicht zwischen Einzelfall und Grundregeln und -prinzipien passe demnach nicht gut zur europäischen Realität. Gsell, AcP 214 (2014), 99 (113) und Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), 1 (3, 12), gehen wegen der Grundsätze der begrenzten Einzelermächtigung und der Subsidiarität davon aus, dass dies – de lege lata – zukünftig auch so bleiben wird und sehen daher wenig Chancen für eine Systembildung im europäischen Privatrecht. 460  Die Einfachheit als maßgebliches Kriterium beim Vergleich verschiedener Regelungskonzepte betont auch Grau, S. 125 (im Zusammenhang mit der Regelung des Schuldnerschutzes). 461 Vgl. Girsberger/Hermann, S. 319 (336). 462 Vgl. Kronke, JZ 2001, 1149 (1155); Grau, S. 242. 463 OR2020/Huguenin/Hilty, Einleitung, S. 6. Vielfach ist dieser Aspekt sogar verfassungsrechtlich belegt, so ist bspw. in Frankreich die Zugänglichkeit und Verständlichkeit von Gesetzen ein verfassungsrechtliches Prinzip, vgl. Nachweise bei Downe, Rev. Dir. UFPR 61 (2016), 43 (46 Fn. 8). 464  Müller/Uhlmann, S. 214; Fliedner, S. 6 f. 465  Einfachheit stellte auch ein Anliegen der Verfasser des DCFR dar, vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 15: „It should be as simple as is consistent with the need to convey accurately the intended meaning.“ 466 Vgl. Maultzsch, S. 787 (791).



§ 13  Einfachheit

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trächtigt.467 Daher ist es auch von Vorteil, den Anwendungsbereich einer Norm möglichst weit zu fassen. Denn je weniger Sonderregeln es gibt, desto weniger Abgrenzungsprobleme und Regelungslücken treten auf.468 Andererseits ist für eine angemessene, gerechte Lösung eine gewisse Differenzierung teilweise unumgänglich. Zusammengefasst gilt: Stehen mehrere gleichermaßen geeignete und interessengerechte Regelungsmöglichkeiten zur Verfügung, sollte die einfachere, praktikablere Alternative gewählt werden.469

3.  Anwendung auf eine einzelne Rechtsnorm? Fraglich ist, ob die genannten Rationalitätskriterien für die Bewertung der Regelungskonzepte zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote herangezogen werden können. Bei den Rationalitätskriterien handelt es sich dem Grunde nach um Qualitätsanforderungen an Systeme. Die Anwendung der Kriterien auf die Bewertung der Qualität einzelner Rechtsnormen ist nicht ohne weiteres möglich. Dies gilt zumindest für die Widerspruchsfreiheit. Diese fußt auf dem Gedanken eines (Rechts-) Systems. Nur innerhalb eines Systems, also einer Rahmenordnung, können überhaupt Widersprüche auftreten. Der Systemgedanke kann nur fruchtbar gemacht werden, wenn er auf einen legitimationstheoretisch und normtheoretisch eindimensionalen Kontext bezogen ist.470 Ein solches Referenzsystem fehlt jedoch, wenn es wie hier um die rechtsordnungsübergreifende Bewertung alternativer Regelungskonzepte für eine Rechtsregel in einem künftigen europäischen Privatrecht geht.471 Auf europäischer Ebene existiert derzeit kein kohärentes System des Vertragsrechts, sodass auch nicht untersucht werden kann, ob und wie sich die Regelungskonzepte zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote in ein solches einbetten lassen. Ein harmonisches und widerspruchsfreies Einfügen in das geltende Recht kann für die vorliegende Untersuchung daher nicht zur Beurteilung der Qualität der neu zu schaffenden Rechtsregel herangezogen werden. Die Widerspruchsfreiheit scheidet als Bewertungskriterium aus. 467 OR2020/Huguenin/Hilty,

Einleitung, S. 7. OR2020/Huguenin/Hilty, Einleitung, S. 7; Grau, S. 35. Eine Überdifferenzierung ist demnach schädlich und bedeutet in letzter Konsequenz einen gewissen Funktionsverlust des Rechts, vgl. Bruns, WM 2000, 505 (513). Der zunehmende Differenzierungs- und Spezialisierungsprozess im Privatrecht wird daher auch vermehrt kritisch gesehen, vgl. etwa Wagner/ Zimmermann, AcP 214 (2014), 1 (5). 469 Ähnlich Grigoleit, S. 51 (67); Lieder, S. 17. 470  Vgl. (im Kontext des Föderalismus in Deutschland) Lepsius, Rechtswissenschaftstheorie, S. 1 (38). Das Postulat der Widerspruchsfreiheit wird dann v. a. zur Lösung von Normenkollisionen eingesetzt, vgl. Schmidt, FS Canaris Bd. II, S. 1353 (1355). 471 Ähnlich Röver, S. 2: Da sich die Folgerichtigkeit von Regelungskonzepten stets auf eine konkrete Rechtsordnung bezieht, kann sie nur Ordnungsvorstellungen innerhalb dieses vorgegebenen Rahmens liefern, jedoch keinen externen (rechtsordnungsübergreifenden) Bewertungsmaßstab. 468  Vgl.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Auch das Kriterium der Einfachheit ist im Ausgangspunkt auf ganze Rechtssysteme oder zumindest Rechtsbereiche bezogen, und nicht in erster Linie auf einzelne rechtliche Regelungen. Doch kann die Einfachheit durchaus auch für Einzelregelungen und damit für die Bewertung alternativer Regelungskonzepte für eine konkret zu regelnde Frage Anwendung finden.

II.  Bewertungskriterium: Einfachheit Unter mehreren Regelungskonzepten ist die einfachere, praktikablere Alternative vorzugswürdig. Dies rückt die Konstruktion der relativen Unwirksamkeit in das Blickfeld.

1.  Die relative Unwirksamkeit Die dogmatische Konstruktion der relativen Unwirksamkeit findet im Allgemeinen nicht besonders häufig Anwendung.472 Dass sie aber – gerade bei Forderungen – grundsätzlich denkbar ist, zeigt schon die nicht unerhebliche Anzahl von Abtretungsrechten, die diese Konstruktion bei vertraglichen Abtretungsverboten gewählt haben. Auch die PECL basieren auf der relativen Unwirksamkeitsfolge und auch die Aufnahme entsprechender Vorbehaltslösungen in der Factoringkonvention und der Abtretungskonvention zeigt, dass es sich auf internationaler Ebene nicht um eine unbekannte Rechtsfigur handelt.473 Teilweise wird die relative Unwirksamkeit als besonders progressiv bewertet. Sie stehe im Einklang mit der grundsätzlichen Entwicklung des Zivilrechts hin zu immer mehr Übergangs- und Mischformen zwischen rein obligatorischen Rechten und dinglichen Rechtspositionen.474 Befürworter der relativen Unwirksamkeit heben den im Vergleich zur absoluten Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung höheren Differenzierungsgrad positiv hervor.475 Die relative Unwirksamkeit wird teilweise sogar als Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips verstanden.476 Aus der Warte des Bewertungskriteriums der Einfachheit ist diese Unwirksamkeitsform jedoch abzulehnen. Durch eine nur relative Wirksamkeit wird die Zuordnung der Forderung im Außenverhältnis vom Innenverhältnis zwischen Zedent, Zessionar und Schuldner entkoppelt.477 Der Erwerber erlangt im Verhältnis zum Zedenten und jedem Dritten gegenüber die Rechtsinhaberschaft, aber im Verhältnis zum Schuldner verbleibt die Forderung beim Zedenten. Die 472  Das deutsche Bürgerliche Recht verwendet die relative Unwirksamkeit bspw. in § 135 Abs. 2 BGB sowie in § 2113 Abs. 3 BGB, § 2211 Abs. 2 BGB und § 161 Abs. 3 BGB. 473  Battafarano, S. 229; Bauer, S. 309. 474  Canaris, FS Serick, S. 18 f.; zustimmend Battafarano, S. 195. 475  Bruns, WM 2000, 505 (506). 476  Vgl. dazu die Ausführungen und Nachweise bei Berger, S. 29 ff. 477 Vgl. Berger, S. 293.



§ 13  Einfachheit

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Konstruktion der relativen Unwirksamkeit führt zu einer Aufspaltung des Forderungsrechts.478 Dies wird im englischen Recht besonders deutlich, wo diese Trennung historisch bedingte prozessrechtliche Hintergründe aufweist. Eine derartige Spaltung und damit auch Relativierung von Forderungsinhaberschaft und damit verbundener Rechtsdurchsetzungsmacht ist nur schwer mit der Idee subjektiver Rechte vereinbar und gibt weitgehend den Leitgedanken der Sukzession preis, wonach das Recht durch den Subjektwechsel inhaltlich gerade nicht verändert wird.479 Zudem ist es inkonsistent, jemanden als Rechtsinhaber zu qualifizieren, der dieses Recht überhaupt nicht durchsetzen kann.480 Vor allem aber ist eine solche Aufspaltung in der dogmatischen Konstruktion deutlich komplizierter als eine eindeutige Zuordnung.481 Wer Forderungsinhaber ist oder als solcher gilt, hängt von der Perspektive des Betrachters ab. Ein und dieselbe Abtretung ist je nachdem, wer sich wem gegenüber auf die Zession beruft, wirksam oder nicht.482 Die Konstruktion der relativen Unwirksamkeit macht eine komplizierte Gedankenoperation zur Erfassung der dadurch entstehenden komplexen Rechtslage erforderlich.483 Die Aufspaltung der Wirksamkeit birgt Zweifel über die Zuordnung und damit ein hohes Unsicherheitspotential in sich. Selbst Befürworter der Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit wie Canaris bestreiten nicht, dass es sich um ein kompliziertes rechtliches Instrument handelt.484 Das Kriterium der Einfachheit und Rechtsklarheit spricht folglich gegen die relative Unwirksamkeitsfolge.485 Dies gilt zumindest dann, wenn es sich, wie vorliegend, bei diesem Regelungskonzept nicht um die einzige interessengerechte Lösung handelt.486 Die an der relativen Unwirksamkeit geübte Kritik trifft im Ergebnis auch auf die Wahlrechtslösungen des § 354a HGB und des DCFR zu. Bei diesen ist die verbotswidrige Abtretung zwar „offiziell“ absolut wirksam, durch die „Hintertür“ des Wahlrechts werden aber, wenn auch in abgeschwächter Form, die Probleme einer relativen Unwirksamkeit ins Haus gebracht: aufgrund des 478 

Lieder, S. 201. Berger, S. 296 f. Jansen, S. 1626 (1685). Anders wohl Canaris, FS Serick, S. 9 (19), der allgemein die Zunahme unterschiedlicher Übergangs- und Mischformen zwischen rein obligatorischen Rechtsstellungen einerseits und vollumfänglichen dinglichen Positionen andererseits positiv hervorhebt. 481 Vgl. Bruns, WM 2000, 505 (506 und 513); zu § 354a HGB ebenso Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (123), der die „Hybridlösung“ des § 354a HGB mit abgespaltener Erfüllbarkeit wegen der komplizierten Aufspaltung nicht für empfehlenswert hält. 482 OR2020/Girsberger/Hermann, Art. 164 Rn. 13. 483  Bydlinski, Zessionsverbot und Vertragsauslegung, S. 121 (122); Jansen, S. 1626 (1685). 484 Vgl. Canaris, FS Serick, S. 9 (13). 485 Vgl. Wagner, S. 61. 486  Vgl. auch Jansen, S. 1626 (1685): die Interessen der Beteiligten werden durch dieses komplexe Regelungskonzept keineswegs besser geschützt als bei einer eindeutigen Zuordnung. Dazu bereits oben, S. 234 (§ 12 II.). 479  480 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Wahlrechts kann kaum von Klarheit und Einfachheit der Rechtsanwendung gesprochen werden.487 Das Wahlrecht erhöht die Komplexität der Regelung unnötig.488 Eine absolute Wirksamkeit ordnet hingegen, genauso wie eine absolute Unwirksamkeit, die Forderungsinhaberschaft eindeutig zu. Die Forderungsinhaberschaft bleibt „intakt“. Diese Regelungskonzepte haben somit den Vorzug der Klarheit und Einfachheit.489

2.  Die relative Unwirksamkeit kombiniert mit Gutglaubensschutz Die Komplexität erhöht sich weiter, wenn die relative Unwirksamkeit außerdem noch (wie beim Regelungskonzept C) mit Aspekten des Gutglaubensschutzes verknüpft wird. Zwar handelt es sich beim Regelungskonzept C, wie gesehen, nicht um eine eigenständige Wirksamkeitskategorie, sondern eine Mischform der Regelungskonzepte B oder D.490 Jedoch macht die vorgeschaltete Frage, ob der Zessionar im Hinblick auf das Abtretungsverbot gut- oder bösgläubig war und dementsprechend die absolute Wirksamkeit oder die relative Unwirksamkeit gilt, die Sache komplizierter. Es mag rein aus Wertungsgesichtspunkten ein bedenkenswerter Ansatz sein, nach der Gut- und Bösgläubigkeit des Zessionars zu differenzieren – eine einfache Regelung ist dies aber keineswegs. Vielmehr ist die erforderliche Konkretisierung der Gut- oder Bösgläubigkeit des Zessionars problembehaftet und unsicher.491 Der anzusetzende Fahrlässigkeitsmaßstab muss einerseits hinreichend einfach sein, damit der Zessionar ihn überhaupt einhalten kann, andererseits dem Schuldner eine realistische Möglichkeit geben, den guten Glauben des Zessionars auszuschließen.492 Das ist jedoch kaum denkbar: verpflichtet man den Zessionar dazu, sich beim Schuldner über das Vorliegen eines Abtretungsverbots zu erkundigen, schließt man einen gutgläubigen Erwerb praktisch immer aus. Praktisch würde ein Abtretungsverbot dann so gut wie immer auch gegenüber dem Zessionar wirken und zu einer Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung führen.493 Andererseits erscheint eine Erkundigungspflicht des Zessionars insbesondere im Kreditverkehr kaum praktikabel und zumutbar oder ist bei massenweiser Abtretung schon gar nicht möglich. Verzichtet man hin487 

Maultzsch, S. 787 (792). Kieninger, ZEuP 2010, 724 (734). Rebmann, S. 291 (296). 490  Siehe oben S. 179 ff. (§ 10 I.). 491 Ähnlich Jansen, S. 1626 (1687). 492  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (470 f.); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. 493 Vgl. Jansen, S. 1626 (1687). Diese Konsequenz hält Jansen bei nichtmonetären Forderungen für angemessen „in view of the fact that a property rights approach has never been acknowledged with regard to non-monetary claims; moreover, there seems to be no practical need for a more liberal approach, as non-monetary claims are usually used as a means of credit financing, nor otherwise treated as tradable assets.“ 488  489 



§ 13  Einfachheit

261

gegen auf eine solche Pflicht des Zessionars, hat der Schuldner praktisch keine Möglichkeit, den guten Glauben des Zessionars zu erschüttern.494 Weiter stellt sich die Frage, ob eine Gutgläubigkeit des Zessionars überhaupt denkbar ist, wenn Abtretungsverbote in manchen Branchen üblicherweise vereinbart werden. Darüber hinaus ergibt es keinen Sinn, auf die Bösgläubigkeit abzustellen, wenn es um die Abtretung künftiger Forderungen geht: Es ist schlichtweg unmöglich, Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von Abtretungsverbotsklauseln in Verträgen zu haben, die noch nicht existieren.495 Problematisch bei der Ausrichtung eines Regelungskonzepts an der Gutgläubigkeit des Zessionars ist schließlich, dass es sich hierbei um eine innere Tatsache bzw. ein subjektives Kriterium handelt, das das Gericht von Fall zu Fall überprüfen muss.496 Die hohe Bedeutung der Beweislastverteilung in diesem Zusammenhang wurde bereits betont.497 Unter dem Gesichtspunkt von Einfachheit und Klarheit bedeutet die Hinzuziehung des Gutgläubigkeitskriteriums vor allem eines: Rechtsunsicherheit.498 Ein Verzicht auf die Gutgläubigkeit als die Wirksamkeit beeinflussendes Kriterium vermeidet hingegen den typischerweise auftretenden Streitpunkt über die Kenntnis der Schuldners und bietet dem Rechtsanwender auf diese Weise ein höheres Maß an Rechtssicherheit. Es ist einfacher und klarer, wenn die Wirkung von Abtretungsverboten von vornherein festgelegt ist, anstatt sie im Einzelfall auf der Grundlage von Gut- oder Bösgläubigkeit des Zessionars zu bestimmen. Ein Regelungskonzept, bei dem die Wirksamkeit kenntnisunabhängig bestimmt wird und den Zessionar keine Erkundigungspflicht trifft, ist demnach aus der Warte des Kriteriums der Einfachheit vorzugswürdig.499 Im Ergebnis wird die ohnehin bereits komplexe Figur der relativen Unwirksamkeit durch eine Kombination mit Gutglaubensschutz also noch komplizierter. Wie bereits ausgeführt wäre dies gegebenenfalls anders zu bewerten, wenn ein – europaweites oder gar weltweites – Forderungsregister eingeführt würde und damit für den guten Glauben ein verlässlicher Bezugspunkt gegeben wäre.500 Denn üblicherweise, zumindest nach dem rechtswissenschaftlichen Verständnis in Deutschland, knüpft der Gutglaubensschutz an das Rechtsscheinsprinzip und damit an einen Rechtsscheinträger an. Dies beruht auf der 494 

Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. Jansen, S. 1626 (1686 f.); Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (119); Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471 Fn. 40). 496 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (109). 497  Dazu oben S. 237 ff. (§ 12 II. 1. b)). 498  Vgl. – im Kontext der Abtretungskonvention – UNCITRAL, UN-Dok. A/CN.9/489/ Add.1, S. 6 (Ziff. 8): „Certainty as to the discharge of the debtor would be reduced if it were to be subject to subjective and unclear circumstances, such as knowledge on the part of the debtor (issues such as what constitutes knowledge and who has to establish it would need to be addressed).“ 499 Vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471); Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (119 ff.). 500  Dazu oben, S. 189 ff. (§ 10 II. 4.). 495 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Annahme, dass „blindes“ Vertrauen in aller Regel nicht schutzwürdig ist, sich das Vertrauen vielmehr auf eine objektive Grundlage (Rechtsscheinsgrundlage) stützen muss.501 Als Rechtsscheinsträger käme bei Forderungen bzw. vertraglichen Abtretungsverboten – von einer urkundlichen Verbriefung abgesehen – im Grunde nur die Eintragung in ein Forderungsregister infrage. Man müsste daher mit dem Regelungskonzept  C gleichzeitig ein öffentlich zugängliches Forderungsregister einführen, um einen Rechtsscheinsträger und damit einen geeigneten Anknüpfungspunkt für den guten Glauben des Zessionars zu schaffen.502 Eine solche Entwicklung ist derzeit nicht absehbar.

III. Ergebnis Die Konstruktion der relativen Unwirksamkeit ist überaus kompliziert. Hingegen bieten die Regelungskonzepte A, D und E mit der absoluten Unwirksamkeit bzw. Wirksamkeit eine klare, einfache Zuordnung der Forderungsinhaberschaft.

§ 14  Effizienz I.  Rechtsökonomische Rationalität Neben allgemeinwissenschaftlichen Maßstäben von Rationalität bietet es sich an, einen spezifisch ökonomischen Rationalitätsmaßstab zur Bewertung der Regelungskonzepte heranzuziehen.

1.  Die ökonomische Analyse des Rechts Die Einbeziehung ökonomischer Erwägungen in den rechtlichen Entscheidungsprozess ist vor allem im Bereich des Wirtschaftsrechts übliche Praxis. Die ökonomische Analyse des Rechts geht über eine reine Berücksichtigung ökonomischer Erwägungen jedoch hinaus und untersucht Recht mittels wirtschaftswissenschaftlicher Methoden. Sie geht auf den maßgeblich von den Amerikanern Coase und Posner geprägten law and economics approach in den 1960er Jahren zurück.503 In den Vereinigten Staaten erlangte diese Herangehensweise 501  502 

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 491; Lieder, AcP 210 (2010), 857 (858). Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (475 ff.); Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (333 f.). 503 Der law and economics approach in seiner heutigen Form wurde v. a. in den 1960er Jahren an der Universität von Chicago entwickelt, maßgeblich eingeleitet durch den Aufsatz „The Problem of Social Cost“ von Ronald Coase im Jahr 1960. Das erste Lehrbuch dazu erschien 1973 von Richard Posner unter dem Titel Economic Analysis of Law. Als historische Wurzeln dieses methodischen Ansatzes können der stark ausgeprägte Liberalismus und Individualismus der geisteswissenschaftlichen Tradition in den Vereinigten Staaten angesehen



§ 14  Effizienz

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hohe Beliebtheit und zählt zu einem der einflussreichsten methodischen Ansätze im Rechtsdenken.504 Auch in Deutschland beschäftigt man sich zunehmend, vorwiegend im Bereich des Haftungsrechts, mit der ökonomischen Analyse im Recht. Neu sind dabei aus deutscher bzw. europäischer Perspektive zwar nicht die Berücksichtigung ökonomischer Aspekte und Kosten-Nutzen-Erwägungen an sich, aber der interdisziplinäre Ansatz und die ausgefeilte Methodik der ökonomischen Analyse des Rechts.505 Gerade für die Rechtsetzung wurde die Bedeutung der Ökonomie dadurch verstärkt in das Bewusstsein gerückt. Denn die ökonomische Analyse des Rechts beschäftigt sich zum einen mit den durch Recht ausgelösten gesellschaftlichen Folgen, trifft zum anderen aber darauf gestützt auch Aussagen darüber, wie Recht zur Erzielung eines ökonomisch wünschenswerten Ergebnisses beschaffen sein soll. Diese beiden Aspekte werden als positive und normative ökonomische Analyse des Rechts bezeichnet. Während die positive Analyse die Ermittlung und Bewertung der Folgen rechtlicher Regeln, also den Einfluss von Recht auf das Verhalten Einzelner, betrifft (Tatsachenaussagen), beschäftigt sich die normative Analyse mit den Vorteilen verschiedener Rechtsregeln im Hinblick auf Effizienz und soziale Wohlfahrt und unterbreitet Handlungsempfehlungen zur Änderung oder Anpassung des geltenden Rechts (rechtspolitische Wertaussagen).506 Für diese Untersuchung entscheidend ist diese zweite, normativ-wertende Komponente.

a)  Einige Grundannahmen der normativen ökonomischen Analyse des Rechts Eine aus der Ökonomie übernommene Grundannahme ist die Knappheit aller Ressourcen und der Versuch, dieses Knappheitsproblem durch eine effiziente Verteilung zu lösen. Recht ist aus rechtsökonomischer Sicht so auszugestalten, dass Ressourcen der größtmögliche Gesamtnutzen für die Gesellschaft (ovewerden, vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 67; Lepsius, ZVglRWiss 109 (2010), 327 (328). 504  Garoupa/Ginsberg, S. 57. Eine zu starke Fokussierung auf law and economics in der US-amerikanischen Rechtswissenschaft kritisiert Caterina, S. 191 (195). 505  Schwintowski, Methodenlehre, S. 152. 506  Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 58; Garoupa/Ginsberg, S. 57; Faust, S. 837 (839 ff.). Van Aaken differenziert noch weiter zwischen normativen, analytischen und empirischen Ansätzen der ökonomischen Analyse, vgl. dies., Rechtswissenschaftstheorie, S. 79 (88 f.), sodass die ökonomische Analyse des Rechts durch einen „Trialismus von Wertwissenschaft, Normwissenschaft und Realwissenschaft“ gekennzeichnet sei. Abzugrenzen von der ökonomischen Analyse des Rechts ist die mit ihr verwandte sog. Neue Institutenökonomik (New Institutional Economics). Diese untersucht vorrangig die für den Wirtschaftsprozess bedeutsamen (rechtlichen) Institutionen, nicht aber das Recht selbst. Es handelt sich bei der Neuen Institutenökonomik um eine normative Ökonomik, während es sich bei der ökonomischen Analyse des Rechts um eine ökonomische Normwissenschaft handelt, so Schwintowski, Regelungswissenschaft, S. 32. Die Neue Institutenökonomik ist also kein rechtswissenschaftlicher Ansatz, ist aber mit der ökonomischen Analyse des Rechts eng verbunden und verwendet ähnliche Begrifflichkeiten und Grundannahmen, vgl. Franck, S. 70 (74 f.).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

rall social welfare) zukommt. Eine Maximierung des Gesamtnutzens wird als kollektives Ziel begriffen, wobei die Bestimmung dieses Gesamtnutzens durch eine Aggregation des individuellen Nutzens der Einzelnen erfolgt.507 Der Gesamtnutzen ist größtmöglich, wenn die knappen Ressourcen möglichst effizient verteilt sind, sog. Allokationseffizienz gegeben ist. Da Güter für bestimmte Akteure aufgrund ihrer individuellen Bedürfnisse einen höheren Nutzen aufweisen als für andere, ist der overall social welfare dann am größten, wenn die Güter zu denjenigen Akteuren gelangen, die den größten Nutzen hieraus ziehen können.508 Die Allokationseffizienz stellt somit den aus ökonomischer Perspektive idealen Zustand dar, in dem alle Ressourcen der Gesellschaft optimal genutzt werden (können) und hierdurch der gesellschaftliche Gesamtnutzen so weit wie möglich gesteigert wird.509 Das Effizienzkriterium, auf diese Weise als Maß für die soziale Wohlfahrt aufgefasst, bildet die ökonomisch wünschenswerte Ordnung ab.510 Das Bewertungskriterium der normativen Analyse ist dementsprechend die Effizienz rechtlicher Regelungen. Dabei lautet die Grundannahme, dass der ungestörte Ablauf der Marktprozesse in der Regel zur optimalen Allokation volkswirtschaftlicher Ressourcen und damit zu Effizienzsteigerungen führt. Diese Annahme beruht auf dem sog. Coase-Theorem, das grundlegende Bedeutung für die (Rechts-) Ökonomie hat.511 Danach können die rational handelnden Individuen Verteilungsprobleme am besten eigenständig, ohne staatlichen Eingriff, lösen, und zwar, indem sie die Zuordnung beschränkter Ressourcen untereinander selbst verhandeln. Auf diese Weise bewirken sie unabhängig von der originären Zuteilung langfristig eine effiziente Verteilung der knappen Ressourcen.512 Diese Annahme einer optimalen Ressourcenverteilung durch den 507  508 

Garoupa/Ginsberg, S. 57 m. w. N. Lieder, AcP 210 (2010), 857 (861). 509  Lieder, AcP 210 (2010), 857 (861). Ein übliches Kriterium einer effizienten Verteilung und damit zur Bestimmung der kollektiven Nutzenmaximierung ist das sog. Pareto-Optimum. Effizient ist demzufolge eine Situation, wenn kein Individuum mehr bessergestellt werden kann, ohne dass ein anderes Individuum dadurch schlechter gestellt würde, vgl. ausführlich Schäfer/Ott, S. 15 ff. In dieser Situation kann also durch Umverteilung kein gesamtgesellschaftlich höheres Wohlfahrtsniveau mehr erreicht werden. Die Allokation der knappen Ressourcen ist optimal, vgl. Bechtold, S. 29. Das Erreichen einer derart optimalen Effizienz ist in der Praxis allerdings nur schwer möglich. Deshalb wird zur Bestimmung der Effizienz (-steigerung) häufig auf das sog. Kaldor-Hicks-Kriterium zurückgegriffen, vgl. Faust, S. 837 (842 f.). Danach liegt ein gesamtwirtschaftlicher Wohlfahrtsvorteil vor, wenn durch eine Umverteilung zwar einzelne Gesellschaftsmitglieder schlechter gestellt werden, die Gewinner der Umverteilung diese jedoch entschädigen könnten und trotz dieser Kompensation noch besser stünden, siehe Schäfer/Ott, S. 20. Eine Regel ist nach dieser Betrachtung also effizient bzw. effizienzsteigernd, wenn die Gewinne des Begünstigten die Verluste des Benachteiligten übersteigen. Eine tatsächliche Kompensation ist dafür keineswegs erforderlich. 510  Franck, S. 70 (73); Röver, S. 97. 511  Das Coase-Theorem geht auf den Aufsatz „The Problem of Social Cost“ von Ronald Coase aus dem Jahr 1960 zurück (J. L. Econ. 1960, 1). 512  Mathis, S. 79 f.; Bechtold, S. 45 Fn. 228.



§ 14  Effizienz

265

Mechanismus des Marktes gilt allerdings nur bei Abwesenheit von Transaktionskosten, umfassender Information der Beteiligten und einem funktionierenden Wettbewerb.513 Für die ökonomische Analyse des Rechts folgt aus diesen Überlegungen die Grundannahme, dass das Recht den Individuen möglichst viel Freiheit gewähren und Marktprozesse so wenig wie möglich behindern soll. Recht hat danach vorrangig die Aufgabe, einen reibungslosen Marktprozess zu gewährleisten und dadurch zu einer Erhöhung der Produktivität und zur Senkung von Kosten beizutragen.514 Der Staat soll nur dann lenkend eingreifen, wenn privatautonome Entscheidungen unmöglich, mit zu hohen Transaktionskosten belastet oder wegen Marktversagens nicht effizient sind.515 Der Idealzustand einer optimalen Ressourcenallokation lässt sich daher umso besser erreichen, je niedriger die Transaktionskosten ausfallen.516 Zu den Transaktionskosten zählen dabei alle Kosten, die die Parteien aufwenden müssen, um einen Leistungsaustausch anzubahnen, zu vereinbaren und schließlich vereinbarungsgemäß abzuwickeln – also die Kosten der Information, der Koordination bei der Übertragung von Rechten und der Kontrolle, Anpassung oder Durchsetzung des Vertrags. Umfasst sind mithin alle Kosten der Nutzung des Marktes.517 Da Transaktionskosten von Null in der Realität nicht möglich sind, steht im Zentrum der Lehre von der normativen ökonomischen Analyse des Rechts die Bestrebung, rechtliche Regelungen derart auszugestalten, dass die Transaktionskosten so gering wie möglich ausfallen.518 Das Privatrecht kann und soll eine effiziente Verteilung der Ressourcen fördern, indem es die Kosten des wirtschaftlichen Zusammenarbeitens möglichst gering hält.519 513  Coase, J. L. Econ. 1960, 1 (19); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 79; Schäfer/Ott, S. 423 f. unter Hinweis darauf, dass diese Erkenntnis bereits bei Adam Smith zu finden ist. 514 Vgl. Reimann/Ackermann, S. 263. 515  In Fällen, in denen prohibitiv hohe Transaktionskosten eine effiziente Ressourcenverteilung durch den Markt verhindern, soll das Recht eine marktmäßige Lösung simulieren („mimic the market“) und dadurch ebenfalls eine effiziente Ressourcenverteilung bewirken, vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 63 ff.; Schäfer/Ott, S. 84 f. 516  Lieder, AcP 210 (2010), 857 (862); Röver, S. 123. 517  Mathis, S. 75; Wagner, ZEuP 2012, 455 (456); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 97 ff.; Schäfer/Ott, S. 73. Vgl. auch die Auffächerung bei Bechtold, S. 31 m. w. N.: (i) Suchkosten, Informationskosten (Sammlung von Informationen über Vertragspartner und -gegenstand), Verhandlungskosten, Entscheidungskosten (Kosten der Aufbereitung sämtlicher Informationen sowie Kosten der Entscheidungsfindung), (ii) Abwicklungs-, Überwachungsund Durchsetzungskosten sowie (iii) Anpassungskosten. Von dem hier zugrunde gelegten (engen) Begriffsverständnis von Transaktionskosten ist der weite Transaktionskostenbegriff angzugrenzen. Dieser umfasst darüber hinaus auch die Kosten der Einrichtung und Nutzung von Institutionen des Marktmechanismus, vgl. Röver, S. 122 und Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 99 f. 518  Röver, S. 123 m. w. N.; Faust, S. 837 (840); Schwintowski, Methodenlehre, S. 154. Vgl. auch Posner, S. 396 f. 519  Reimann/Ackermann, S. 264.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

b)  Zum Aussagegehalt der ökonomischen Analyse des Rechts Der ökonomischen Analyse des Rechts wurde in den vergangenen Jahrzehnten umfassend diskutiert und rezipiert. Vereinzelt ist ihr harsche Kritik entgegengeschlagen und ihre Aussagekraft im juristischen Diskurs grundlegend bezweifelt worden. Sie sei ein „Irrweg, den zu beschreiten das Recht sich hüten sollte“520 und widerspreche „den Grundstrukturen unseres [europäischen] Rechts in schwerwiegender Weise“521. Eine derart pauschale Ablehnung der ökonomischen Analyse des Rechts ist nicht angezeigt. Allerdings unterliegt ihr Ansatz durchaus berechtigten Vorbehalten. Zunächst richten sich Bedenken gegen einen Universalitätsanspruch der ökonomischen Analyse. Es sei nicht hinnehmbar, wenn das Maximum an Transaktionskostenersparnis zum alleinentscheidenden Qualitätskriterium erhoben und rechtliche Regelungen am Maßstab möglichst hoher individueller Gewinnmaximierung auf ihre Effizienz geprüft würden.522 Die Fokussierung auf Fragen der Allokationseffizienz könne dazu führen, dass Gerechtigkeitsfragen und andere soziale Zwecke ausgeblendet oder zumindest nicht hinreichend berücksichtigt werden.523 Insofern würden unter Umständen einschlägige Wertungen des Gesetzgebers oder verfassungsrechtliche Gesichtspunkte ignoriert.524 Dem ist zuzustimmen. Eine Erhebung ökonomischer Effizienz zum universalen rechtspolitischen Ziel ist abzulehnen. Effizienz ist auch im Wirtschaftsrecht nur eine von mehreren Zielsetzungen und Zwecken des Rechts.525 Allerdings wird eine derartige ausschließliche Fokussierung auf Effizienz und das Ausblenden anderer Wertungs- und Gerechtigkeitsaspekte von den Vertretern der ökonomischen Analyse des Rechts keineswegs gefordert.526 Sie zielt nicht auf die Verwirklichung der Gerechtigkeitsidee, sondern (nur) auf die Vermehrung des gesamtgesellschaftlichen Wohlstands.527 Das Effizienzkriterium beantwortet nicht die Frage, ob die Verteilung der Ressourcen gerecht oder ungerecht ist bzw. ethischen oder sozialen Vorstellungen der Gesellschaft entspricht.528 Dies kann und soll aber auch gar nicht der Anspruch an die ökonomische Analyse des Rechts sein. Außerökonomische Implikationen eines Regelungskonzepts kann eine rein ökonomische Betrachtungsweise naturgemäß nicht erfassen.529 Wird 520 

Fezer, JZ 1986, 817 (824). Koziol, AcP 212 (2012), 1 (51). 522  Fezer, JZ 1988, 223 (224); Stürner, AcP 214 (2014), 7 (20 und 37). 523 Vgl. Grigoleit, S. 51 (65); Rühl, S. 217 (223). 524  Möllers, Methodenlehre, S. 184; Rühl, S. 217 (223): „[…] garantiert […] weder Mindeststandards noch Grundrechte.“ 525  Reimann/Ackermann, S. 266; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 8 m. w. N. 526 Bereits Posner schreibt in seinem Grundlagenwerk „Economic Analysis of Law“ (S. 35): „[T]here is more to notions of justice than a concern with efficiency.“ 527  Reimann/Ackermann, S. 263. 528  Möllers, Methodenlehre, S. 183 m. w. N. 529  Sie ist v. a. ethischen Aspekten verschlossen, vgl. Mayer-Maly, S. 21 (27). 521 



§ 14  Effizienz

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nur ein Teilaspekt einer Frage untersucht, so kann eben auch nur für diesen Teilaspekt eine Antwort erwartet werden. Kritik inhaltlicher Art wird an dem aus der (neoklassischen) Ökonomie entstammenden Verhaltensmodell des homo oeconomicus geübt, das von der Prämisse eines rational und eigennützig handelnden Individuums ausgeht, das nach Wohlstandsvermehrung strebt. Die ökonomische Analyse des Rechts greift dieses Verhaltensmodell auf, indem sie zugrunde legt, dass Menschen auf Rechtsnormen rational und nutzenmaximierend reagieren.530 Dieses Bild eines homo oeconomicus ist stark idealisiert. Es setzt eine rationale Entscheidungsfindung perfekt informierter Akteure voraus. Kognitionspsychologische und verhaltensökonomische Erkenntnisse haben jedoch gezeigt, dass Menschen lediglich begrenzt rational handeln. Sie agieren eben nicht stets eigennützig und nutzenorientiert, sondern auch Altruismus, Fairness und Böswilligkeit spielen bei menschlichen Präferenzen und Entscheidungen eine Rolle.531 Aus diesem Grund ist nur eine beschränkte Rationalität (bounded rationality) der Marktteilnehmer gegeben.532 Diese Erkenntnisse der Verhaltensökonomik machen Anpassungen des Verhaltensmodells des homo oeconomicus erforderlich und führen zu gewissen Relativierungen der Ergebnisse der ökonomischen Theorie des Rechts. Es ist stets zu berücksichtigen, dass aufgrund von unvollständigen Informationen und beschränkten kognitiven Fähigkeiten nicht sämtliche Risiken, Kosten und Nutzen korrekt eingeschätzt werden können und die auf Grundlage eines homo oeconomicus basierenden Folgerungen daher nicht realitätsgetreu sind.533 Dies führt zu dem wichtigsten Punkt. Die ökonomische Analyse arbeitet mit gewissen Unschärfen. Dabei wird kritisiert, vor allem der zentrale Begriff der Transaktionskosten täusche eine Scheingenauigkeit vor, die gar nicht gegeben sei. Es bestehe die Gefahr, dass die ökonomische Effizienzbetrachtung die Dinge so stark simplifiziere, dass sie zu falschen Beobachtungen bzw. Schlüssen führen würde.534 Jedoch ist den Befürwortern der ökonomischen Analyse durchaus bewusst, dass die soziale und menschliche Wirklichkeit im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse notwendigerweise vereinfacht wird. Eine genaue Messbarkeit bzw. empirische Erfassung sämtlicher mit einer Transaktion 530 

Eidenmüller, Homo oeconomicus, S. 13 (15); Grigoleit, S. 51 (64 f.). Vgl. m. w. N. Bechtold, S. 25. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 38 f. m. w. N. 533  Franck, S. 70 (76). Ausführlich zu den Defiziten des ökonomischen Konstruktes eines homo oeconomicus und den Modifikationen, die erforderlich sind, um neueren kognitionspsychologischen Erkenntnissen Rechnung zu tragen, Eidenmüller, Homo oeconomicus, S. 13 (16 ff.) m. w. N. Es gibt inzwischen einen eigenen Forschungsansatz, der sich mit den Auswirkungen des empirischen Befunds eingeschränkt rationalen Verhaltens auf die ökonomische Analyse des Rechts befasst, sog. Behavioural Economics bzw. Behavioural Law and Economics. 534  Fezer, JZ 1988, 223 (224); Horn, AcP 176 (1976), 307 (331); Stürner, JZ 2012, 10 (22 f.). 531  532 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

verbundenen Kosten ist kaum möglich, sondern diese können vielfach nur geschätzt werden. Die mangelnde konkrete Messbarkeit führt daher vor allem zu der generellen Forderung nach einer möglichst geringen Belastung durch Transaktionskosten535 und es können auf Grundlage der Transaktionskosten nur Tendenzaussagen und recht abstrakte Schlussfolgerungen erfolgen.536 Eine Analyse von Transaktionskosten ist dennoch sinnvoll, auch wenn es sich dabei nur um eine modellhafte Annäherung handelt. Denn auch wenn die ökonomische Analyse ohne Pauschalisierungen nicht auskommt und mit gewissen Vereinfachungen arbeitet, erlaubt sie doch, verschiedene Rechtsregeln auf deren Effizienz hin zu vergleichen.537 Dies ermöglicht eine rationale Diskussion über die im Zusammenhang mit Regeln stehenden Kosten.538 Die Unschärfen und Vereinfachungen müssen aber bei der Interpretation und den darauf aufbauenden rechtspolitischen Entscheidungen stets im Blick behalten werden. Nach alledem unterliegt die ökonomische Analyse des Rechts durchaus berechtigten Vorbehalten. Diese stellen die ökonomische Analyse aber keineswegs grundlegend infrage, sondern verdeutlichen nur die Grenzen ihres Aussagegehalts. Das Effizienzkriterium taugt keineswegs als Bewertungskriterium, an dem das Recht ausschließlich gemessen werden könnte. Unter Beachtung der genannten Rahmenbedingungen kann die normative ökonomische Analyse aber als gewinnbringendes Instrument zur rationalen und objektivierenden Begründung privatrechtlicher Regelbildung beitragen.539

2.  Ökonomische Effizienz in der Rechtsvergleichung Wie im Grundlagenteil bereits erwähnt wurde, liegt einer der Ansatzpunkte zur Weiterentwicklung der rechtsvergleichenden Methode darin, die ökonomische Analyse des Rechts in die Rechtsvergleichung zu integrieren.540 Mithilfe des ökonomischen Ansatzes kann in der Rechtsvergleichung gefragt werden, welche Transaktionskosten mit alternativen (nationalen) Regelungskonzepten verbunden sind und somit, ob gewisse Regelungskonzepte mehr oder weniger effizient sind als andere und bei welchem Konzept es sich, gesamtwirtschaftlich betrachtet, um die effizienteste Lösung handelt.541 Eine derartige Integration des Effizienzgedankens rückt für die Rechtsvergleichung vor allem dann in den Fokus, wenn das Recht verschiedener Ju535 Vgl.

Röver, S. 125; Mathis, S. 68 f. Grigoleit, S. 51 (65) m. w. N.; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 96 ff., dem zufolge es daher „ernsthaften Bedenken [begegnet], weitreichende rechtspolitische Entscheidungen auf der Grundlage eines nicht präzise definierten Begriffs zu treffen“ (S. 103). 537 Vgl. Mattei, S. 94. 538 Ähnlich Schwintowski, Regelungswissenschaft, S. 57. 539  Grigoleit, S. 51 (65); Rühl, S. 217 (223); ähnlich Eidenmüller, Homo oeconomicus, S. 13 (27 f.). 540  Dazu oben S. 13 ff. (§ 2 II. 2.). 541  Örücü, Methodology, S. 560 (570); Möllers, Methodenlehre, S. 184. 536 



§ 14  Effizienz

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risdiktionen harmonisiert oder vereinheitlicht werden soll.542 Denn gerade wenn praktische Reformvorschläge das Ziel einer rechtsvergleichenden Untersuchung sind, können ökonomische Gesichtspunkte als gewichtiges Kriterium bei der Bewertung der verschiedenen nationalen Regelungskonzepte herangezogen werden.543 Die Effizienz stellt dann einen außerrechtlichen Maßstab dar, quasi einen „neutralen Referenzrahmen“,544 der im Rechtsetzungsprozess zur Begründung der Vorzugswürdigkeit einer bestimmten rechtlichen Lösung genutzt werden kann.545 Aufgrund seiner „Rechtsordnungsneutralität“ eignet sich das Effizienzkriterium sogar besonders gut für den Rechtsvergleich und die Entscheidung zwischen alternativen Regelungskonzepten.546 Gerade im europäischen Privatrecht kann und muss Effizienz als wichtiges Bewertungskriterium verstanden werden.547 Schließlich geht es im Binnenmarktprozess um eine Steigerung der ökonomischen Effizienz für die gesamte Union.548 Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass ökonomische Erwägungen bei der Erarbeitung eines europäischen Vertragsrechts eine verhältnismäßig große Rolle spielen oder zumindest spielen können. Die ökonomische Effizienz kann demnach in der Rechtsvergleichung bei der Bewertung von Regelungskonzepten als weithin annehmbarer Bewertungsstandard herangezogen werden.549 Nach alledem verspricht die Integration der ökonomischen Analyse des Rechts in die Rechtsvergleichung einen Rationalitätsgewinn für den Prozess der Rechtsetzung.550 Bei der Effizienz handelt es sich nach alledem, ebenso wie bei Widerspruchsfreiheit und Einfachheit (§ 13), um ein außerrechtliches 542  Vgl. Basedow u. a. (Hrsg.), Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 1. Auch der DCFR bezieht sich, wenn auch eher oberflächlich, auf die ökonomische Theorie des Rechts, vgl. Gutmann, S. 19 (35); Eidenmüller u. a., JZ 2008, 529 (535). 543 Ähnlich Röver, S. 5. 544 Vgl. Lepsius, ZVglRWiss 109 (2010), 327 (332). 545  Mattei, S. 10; Schwintowski, Methodenlehre, S. 155; Fleischer, S. 827 (847 f.). Insofern ist Eidenmüller (Effizienz als Rechtsprinzip, S. 414 ff.) darin zuzustimmen, dass die ökonomische Analyse eine Gesetzgebungstheorie darstellt und keine Theorie der Interpretation des geltenden Rechts. 546  Faust, S. 837 (847); Mattei, S. 94: „homogeneous ground for comparison“; Fleischer, S. 827 (847). 547  Franck, S. 70 (77); ähnlich Grundmann, Systembildung, S. 1 (3). 548  Grundmann, Systembildung, S. 1 (26); Franck, S. 70 (78 f.) m. w. N. 549  Faust, S. 837 (844 und 848) m. w. N.; Fleischer, S. 827 (847). Im konkreten Anwendungsfall liegt der Aussage- und Stellenwert der Ergebnisse der Effizienzbewertung dann im Ermessen des Gesetzgebers. Es handelt sich um eine politische Entscheidung, ob und in welchem Umfang die ökonomische Effizienz Ziel der Rechtsordnung ist, in welchem Verhältnis die Effizienz zu konkurrierenden Zielen der Rechtsordnung steht und damit, welcher Stellenwert ihr im Rahmen einer Neuregelung zukommt, vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 414 ff. und 486 f.; Rühl, S. 217 (225 f.); Franck, S. 70 (71 und 77). 550 Vgl. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 77; Faust, S. 837 (848): einer ausschließlichen Rechtfertigung der Wahl des Lösungsmodells auf Grundlage schwammiger Begriffe wie „Fairness“ oder „Gerechtigkeit“ wird entgegengetreten.

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

Rationalitätskriterium. Es ist allerdings nicht Ausdruck allgemeiner bzw. allgemeinwissenschaftlicher, sondern spezifisch ökonomischen Rationalität.

II.  Bewertungskriterium: Effizienz Auf dieser Grundlage werden die Regelungskonzepte zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote auf ihre ökonomische Effizienz untersucht (Effizienzanalyse). Es geht um die gesamtwirtschaftlich betrachtet bestmögliche Allokation des Rechtsguts „Forderung“. Dies kann durch eine Minimierung von Transaktionskosten im Zusammenhang mit vertraglichen Abtretungsverboten erreicht werden. Die Annahme lautet daher: Ein Regelungskonzept zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote ist umso effizienter, je geringer die Transaktionskosten sind, die, ausgelöst durch vertragliche Abtretungsverbote, mit der Forderungsabtretung verbunden sind. Es geht dabei, wie bereits festgestellt, nicht um exakte Berechnungen, sondern um Tendenzaussagen und abstrakte Schlussfolgerungen auf Grundlage der Überlegungen zu den Transaktionskosten. Nach der Grundannahme des Coase-Theorems soll die Allokation von Vermögenswerten grundsätzlich den Prozessen des Marktes überlassen werden. Eine optimale Allokation von Rechtsgütern durch die Prozesse des Marktes kann nur erfolgen, wenn die Rechtsgüter vom Inhaber überhaupt übertragen werden können. Gestaltet das Recht bestimmte Rechtspositionen als unverfügbar, verhindert es damit potentielle Transaktionen.551 Die Vermögensgegenstände können dann nicht an denjenigen gelangen, der sie höher bewertet als der aktuelle Inhaber, was jedoch eine wesentliche Voraussetzung für die Erreichung von Allokationseffizienz ist.552 Einschränkungen der Transferfähigkeit von Rechten, also eine erzwungene Bindung von Kapital beim Gläubiger, führen daher – zumindest auf einem funktionsfähigen Markt – zu Effizienzverlusten.553 Dementsprechend liegt der Grundsatz der freien Abtretbarkeit von Forderungen im allgemeinen öffentlichen Interesse554 und mobilisiert nur eine hohe und einfache Zirkulationsfähigkeit von Forderungen deren vollständigen Wert.555 Primäre Aufgabe des Rechts ist es, für den Markt die erforderliche Leichtigkeit und vor allem Sicherheit des Rechtsverkehrs und speziell des Güterund Leistungsaustausches zu gewährleisten und auf diese Weise die Erzielung von Allokationseffizienz zu fördern.556 Insofern kann Rechtssicherheit auch als 551 Vgl.

Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 63 f. Schäfer/Ott, S. 604 m. w. N. 553  Schäfer/Ott, S. 605; Nefzger, S. 45; vgl. auch Grundmann/Renner, JZ 2013, 379 (384 f.). 554  Goergen, S. 143; Lieder, S. 1064. 555  Grundmann/Renner, JZ 2013, 379 (384 f.). 556  Lieder, AcP 210 (2010), 857 (861). 552 



§ 14  Effizienz

271

Faktor der Transaktionskostenersparnis verstanden werden.557 Zwischen Effizienz und Rechtssicherheit besteht ein enger Zusammenhang. Bezogen auf die Wirkung von Abtretungsverboten bedeutet Rechtssicherheit vor allem, dass die durch eine verbotswidrige Abtretung geschaffene Rechtslage klar und vorhersehbar ist.558 Rechtssicherheit ist gegeben, wenn der Forderungsinhaber stets objektiv und eindeutig bestimmbar ist, die Forderung als Vermögenswert also klar zugeordnet werden kann. Diese Rechtsklarheit und -sicherheit soll für die Beteiligten wiederum mit möglichst geringen Transaktionskosten erreicht werden können.

1.  Absolute und relative Unwirksamkeit Die absolute und die relative Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen (Regelungskonzepte A, B und C) führen jedoch zu einem hohen Maß an Unsicherheit für den Zessionar. Er erwirbt die Forderung entweder gar nicht oder unterliegt bei ihrer Durchsetzung erheblichen Einschränkungen. Um der Rechtsunsicherheit im Vorfeld der Transaktion zu begegnen, müsste der Zessionar das Vorliegen eines vertraglichen Abtretungsverbots sicher ausschließen können. Er müsste Nachforschungsmaßnahmen über das Vorliegen von Abtretungsverboten anstellen und hierfür jeden einzelnen Vertrag, der den zu erwerbenden Forderungen zugrunde liegt, überprüfen. Eine derartige Überprüfung ist mit einem erheblichem Zeit- und Kostenaufwand verbunden.559 Gerade bei Massenabtretungen ist die Überprüfung in Relation zum Wert der einzelnen Forderung sehr zeit- und kostenintensiv oder ist – bei Vorauszessionen – gar nicht möglich.560 Wenn die erforderlichen Informationen überhaupt erlangt werden können, bringt dies für den Zessionar sehr hohe Informationskosten mit sich. Wenn eine Überprüfung, wie bei Vorauszessionen, gänzlich unmöglich ist oder aber der Überprüfungsaufwand sich absolut oder in Relation zum Forderungswert und zum erwarteten Gewinn nicht lohnt, fallen die Informationskosten zwar nicht an. Aber der Zessionar muss das Risiko des Vorliegens von Abtretungsverboten und damit eine mögliche Beeinträchtigung seines rechtssicheren Erwerbs dann einpreisen.561 Gerade im Kontext von Global- und Vorauszessionen wird regelmäßig eine Ausfallquote bei der Bewertung der Forderungen angesetzt. Die Transaktionskosten im Zusammenhang mit Forderungen 557 Vgl.

Stürner, JZ 2012, 10 (22).

558 Vgl. Lurger, S. 104 (105); Ringe, S. 251 (276); Labonté, S. 184. 559  Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3429); vgl.

(im Kontext des gutgläubigen Erwerbs) Lieder, AcP 210 (2010), 857 (862). Dabei ist nicht nur das reine Auffinden eines vertraglichen Abtretungsverbots aufwändig, vielmehr muss die Vertragsklausel im Anschluss auch rechtlich interpretiert werden, vgl. Ayotte/Bolton, a. a. O., (3425). 560 Vgl. Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (111 ff.); UNCITRAL, Analytical Commentary, UN-Dok. A/CN.9/489, S. 30 (Ziff. 100); Basedow, ZEuP 1997, 615 (639). 561  Sigman/Kieininger, S. 1 (24); Jansen, S. 1626 (1680).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

erhöhen sich in jedem Fall, entweder durch kostenintensive Nachforschungsmaßnahmen oder durch eine Einpreisung des Risikos. Unter Umständen sieht der Zessionar wegen der hohen Transaktionskosten von der Durchführung der Transaktion gänzlich ab, da er kaum mehr einen Gewinn zu erwarten hat bzw. ihm das mit der Transaktion verbundene Verlustrisiko zu hoch erscheint.562 Der Zessionar hat also drei Optionen, wie er auf die durch Abtretungsverbote ausgelöste Rechtsunsicherheit reagieren kann: (i) er wendet die erforderlichen hohen Informationskosten auf, (ii) er preist eine mögliche Beeinträchtigung seines rechtssicheren Erwerbs ein oder (iii) er nimmt von einem Erwerb gänzlich Abstand. Welche Option der Zessionar auch wählt – alle führen zu einem Effizienzverlust: Entweder wohlstandssteigernde Transaktionen über Forderungen unterbleiben oder sie finden nur unter hohem Transaktionskosteneinsatz statt.563 Und dies gilt für sämtliche Forderungen. Es geht nicht etwa lediglich um die Fälle, in denen tatsächlich ein vertragliches Abtretungsverbot vorliegt. Hohe Informationskosten, eine Risikoeinpreisung oder die Abstandnahme von der Transaktion sind allein durch das mögliche Vorliegen eines Abtretungsverbots bedingt.564 Es wird der Wert sämtlicher Forderungen gemindert. Daher verteuern sich auch forderungsbasierte Kredite, da der Sicherungseffekt von Forderungen ganz allgemein niedriger veranschlagt werden muss.565 Nach alledem bringen die Regelungskonzepte A, B und C eine Behinderung des Handels mit Forderungen566 und dadurch eine Minderung der gesamtwirtschaftlichen Allokationseffizienz mit sich.

562  Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (113); vgl. (im Kontext des IPR der Forderungsabtretung) Müller, EuZW 2018, 522 (525); vgl. (im Kontext des gutgläubigen Erwerbs) Lieder, AcP 210 (2010), 857 (862). Der Zessionar muss auch bedenken, dass sich die Weiterveräußerung der Forderungen in Sekundärmärkten infolge der Rechtsunsicherheiten als schwierig herausstellen kann, vgl. Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3427). 563 Bei einer grenzüberschreitenden Komponente kommen noch Transaktionskosten in Gestalt notwendigen Rechtsrats über die Wirkung des Abtretungsverbots in einer oder gar mehreren anderen Rechtsordnung(en) hinzu, vgl. (im Kontext des IPR der Forderungsabtretung) Mankowski, IPrax 2012, 298 (302); Labonté, S. 185. 564  Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (468); Bazinas, Tul. J. Int’l & Comp. L. 9 (2001), 259 (275). Ähnlich bereits im 19. Jh. Seuffert, AcP 51 (1868), 102 (105 f.): „Und zwar läge das am meisten störende Hindernis [eines absolut wirkenden Zessionsverbotes] […] darin, daß [da]durch […] ein sehr bedenkliches Mißtrauen gegen die Uebernahme von Forderungen erweckt würde, da diesen durch die ganz unsichtbare Fessel des Cessionsverbotes der materielle Gehalt und Vermögenswerth entzogen sein könnte.“ 565  Basedow, ZEuP 1997, 615 (639). Dies gilt besonders, wenn internationale Forderungen betroffen sind. Denn für finanzierende Banken ist es häufig kaum möglich, deren Wert abzuschätzen, sodass sie häufig weniger hoch bewertet werden und Kredite auf ihrer Grundlage allgemein teurer werden. Die fehlende rechtliche Übereinstimmung der Wirkung von Abtretungsverboten in den Rechtsordnungen muss also letztlich vom Zedenten „gegenfinanziert“ werden, vgl. Jansen, S. 1626 (1629); Grau, S. 28 und 242. 566 Ähnlich Ayotte/Bolton, Rev. Financ. Stud. 24 (2011), 3401 (3427).



§ 14  Effizienz

273

2.  Absolute Wirksamkeit Die Regelungskonzepte, die eine absolute Wirksamkeit verbotswidriger Zessionen vorsehen (D und E), schaffen hingegen Rechtssicherheit und -klarheit, indem sie die Forderungsinhaberschaft eindeutig zuweisen.567 Für diese gilt gleichsam das Gegenteil dessen, was soeben für die Konzepte A, B und C festgestellt wurde: Ein potentieller Zessionar kann darauf vertrauen, unabhängig vom Vorliegen eines Abtretungsverbots durch die Abtretung rechtssicher Forderungsinhaber zu werden und die Forderung gegenüber dem Schuldner auch durchsetzen zu können.568 Folglich muss ihn das Vorliegen eines Abtretungsverbots nicht interessieren. Er muss keine kostenintensiven Nachforschungen über mögliche Abtretungsverbote anstellen, sodass hierfür keine Informationsund Feststellungskosten anfallen.569 Es kommt nicht zu den Effizienzverlusten, die bei den Konzepten A, B und C auftreten. Besteht für Abtretungsverbote eine Kontrollbedürftigkeit, ist dies aus ökonomischer Sicht also wegen der damit verbundenen hohen Informationskosten ineffizient.570 Anstelle mittels einer absoluten Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen dafür zu sorgen, dass uninformierte Dritte ausreichend geschützt sind und für sie daher das Erfordernis wegfällt, kostenintensiven Nachforschungen über mögliche Abtretungsverbote anzustellen,571 könnte das Recht auch dafür sorgen, dass Dritte die Information über mögliche Abtretungsverbote mit deutlich geringem Kostenaufwand erlangen können. Dritte könnten und müssten sich die betreffenden Informationen dann zum eigenen Schutz einholen.572 Hierunter fiele es auch, wenn das Recht mit einem öffentlichen Register arbeiten würde. Grundsätzlich führen öffentliche Register als gesetzliche Einrichtungen des Vertrauensschutzes zu einer Entlastung des Rechtsverkehrs von Informationskosten.573 Eine Registerpublizität für Forderungen stellt einem potentiellen Erwerber Informationen über Bestand und Inhaberstellung des Anbieters zur Verfügung574 und verbessert auf diese Weise die Rechtssicherheit und senkt die Transaktionskosten.575 Dies könnte auch für vertragliche Abtre567 

Ringe, S. 251 (275 f.); ähnlich Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (113). Vgl. im Kontext des gutgläubigen Erwerbs Lieder, AcP 210 (2010), 857 (863). 569 Vgl. Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (474); Ringe, S. 251 (276 f.). 570 Vgl. Schäfer/Ott, S. 537. 571  Merrill/Smith, Columbia L. R. 101 (2001), 773 (805) („protection strategy“). 572  Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (111 f.) („notice strategy“). 573  Schäfer/Ott, S. 564. Aus ökonomischer Perspektive zielt das Prinzip des Vertrauensund Verkehrsschutzes auf einen Zuwachs an Rechtssicherheit und dadurch eine Senkung der mit Übertragungsvorgängen verbundenen Transaktionskosten ab, vgl. Lieder, AcP 210 (2010), 857 (861). 574 Vgl. Flessner, FS Canaris Bd. II, S. 545 (557). 575  Vgl. Bericht der Kommission vom 29.09.2016, KOM(2016) 626 endg, S. 2. Die geringen zusätzlichen Transaktionskosten aufgrund von Registerformalitäten fallen demgegenüber zumindest dann nicht entscheidend ins Gewicht, wenn diese Formalitäten auf ein Minimum reduziert sind, vgl. von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 60. 568 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

tungsverbote genutzt werden. Derzeit ist für den europäischen Rechtsraum ein Mobiliar(sicherheiten)register allerdings noch nicht in Sicht.576 Die durch die absolute Wirksamkeit geschaffene Rechtssicherheit gilt für sämtliche Forderungen. Sämtliche Abtretungen bleiben von kostenträchtigen Nachforschungsmaßnahmen bzw. dem der Einpreisung des Risikos des Vorliegens eines Abtretungsverbots verschont.577 Die absolute Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen ist somit geeignet, die Transaktionskosten von sämtlichen Forderungsabtretungen im Vergleich zu einer absoluten oder relativen Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen erheblich zu senken.578 Dies steigert die Allokationseffizienz und trägt damit zur Maximierung des gesamtwirtschaftlichen Wohlstands bei.579 Dass darüber hinaus gerade die Nichtigkeit des Abtretungsverbots (Regelungskonzept E) im Vergleich zum Regelungskonzept D zusätzliche Effizienzvorteile mit sich brächte, ist nicht ersichtlich. Bereits beim Konzept D braucht der Zessionar nicht zu überprüfen, ob ein Abtretungsverbot zwischen Schuldner und Gläubiger vorliegt. Eine rein schuldrechtlich wirkende Verpflichtung im Innenverhältnis von Zedent und Schuldner berührt nur die Interessen dieser beiden Parteien.580 Die Aufwertung der Forderung durch ihre freie Verfügbarkeit wirkt sich gerade auf den Markt forderungsbasierter Finanzierung positiv aus und bewirkt, dass die Kosten für Kredite insgesamt sinken. Denn besonders im Bereich der Kreditsicherung spielen Zessionen eine entscheidende Rolle und häufig führt erst der Einsatz von Forderungen als Sicherungsmittel überhaupt zur Möglichkeit einer Kreditaufnahme oder hat jedenfalls deutlich kostensenkende Wirkung.581 Indem Kreditsicherheiten die Risiken für den Kreditgeber verringern, 576 Für Eidenmüller wäre die Lösung des Informationsdefizits mittels eines öffentlichen Registers wohl die vorzugswürdige Lösung, wenn er argumentiert, die Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen lasse sich mit Informationsasymmetrien auf dem Markt für Forderungen jedenfalls so lange rechtfertigen, wie ein Registrierungssystem nicht besteht, vgl. ders., Kreditsicherheiten, S. 117 (148). Gerade bei Globalzessionen ist allerdings zweifelhaft, ob eine Registerlösung tatsächlich an die Effizienz der absoluten Wirksamkeit heranreichen könnte. 577  Ähnlich im Kontext des gutgläubigen Erwerbs Lieder, AcP 210 (2010), 857 (863). 578 Ähnlich Müller-Chen, S. 903 (920). 579  Lieder, S. 1064. Vgl. auch von Bar/Clive (Hrsg.), DCFR Full Edition, Introduction, S. 62; Jon, Korea U. L. Rev. 7 (2010), 93 (95); Kötz, Third Parties, S. 64. Ähnlich bereits Seuffert, AcP 51 (1868), 102 (108). 580  Heer (S. 99) merkt an, dass auch Schadensersatzansprüche des Schuldners die Kosten der Transaktion u. U. derart in die Höhe treiben könnten, dass eine Übertragung der Forderung entgegen dem Verbot nicht zweckmäßig oder unökonomisch werde. Richtig ist zwar, dass der Zedent vor einer abredewidrigen Abtretung den erwarteten Gewinn und den Umfang seiner möglichen Ersatzpflichtigkeit gegenüberstellen wird. Wie bereits erläutert wird es aber nur selten zu umfangreicheren Schadenspositionen auf Seiten des Schuldners kommen. Etwaige Effizienzverluste allein aufgrund der obligatorischen Wirkung des Verbots können daher vernachlässigt werden. 581  Eidenmüller, Kreditsicherheiten, S. 117 (118 f.).



§ 14  Effizienz

275

erlauben diese eine generelle Reduzierung der Kosten für Kreditverträge.582 Die Risikoverringerung durch Sicherheiten wirkt sich also nicht nur für den jeweiligen Kreditnehmer positiv aus, etwa durch einen geringeren Zinssatz, einen größeren Kreditbetrag oder eine längere Vertragslaufzeit.583 Sondern die günstigeren Kreditkonditionen für den Einzelnen führen letztlich für alle Marktteilnehmern zu einer Reduzierung der Kreditkosten. Je höher die Wirtschaft eines Landes entwickelt ist, desto größer ist ihr Bedarf an Kreditfinanzierung.584 Dementsprechend ist zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung dafür Sorge zu tragen, dass die Bedingungen für eine ausreichende Kreditfinanzierung begünstigt werden. Und eine der wesentlichen Bedingungen für eine wirtschaftlich günstige Kreditversorgung ist rechtlicher Art: Kredite können zu umso günstigeren Bedingungen, insbesondere zu niedrigeren Zinssätzen gewährt werden, je besser sie gesichert sind.585 Die freie Fungibilität von Forderungen wirkt sich günstig auf die Kreditwirtschaft insgesamt aus und führt allgemein zu einer Senkung der Kosten für Kredit und zu vereinfachtem Zugang zu Kapital. Dies hat gesamtwirtschaftlich betrachtet einen positiven Effekt: Eine gute Verfügbarkeit von Kreditsicherheiten führt durch die dadurch bedingte Erhöhung von Kreditmengen in einer Volkswirtschaft zu höheren Investitionsausgaben, was eine Vergrößerung der Produktion und mehr Arbeitsplätze zur Folge hat (Investitionswirkung).586 Vor dem Hintergrund der herausragenden Bedeutung forderungsbasierter Fremdmittelbeschaffung ist die Möglichkeit der Verwendung von Forderungen zur Kreditsicherung von entscheidender Bedeutung für die Liquidität von Unternehmen, und die Vermeidung von Liquiditätsengpässen und Insolvenzen liegt wiederum im gesamtwirtschaftlichen Interesse (Liquiditätswirkung).587 Vor allem aber führt der durch Kreditsicherheiten erleichterte Austausch von Finanzierungsmitteln zu einer effektiven Allokation von Produktionsmöglichkeiten und Kapital (Allokationswirkung).588 Die ökonomischen Rahmenbedingungen werden durch die Verringerung der Kosten für Kredit- und Kapitalbeschaffung und damit ein attraktives Kreditvergabe- und Kreditsicherungssystem insgesamt positiv beeinflusst.589 Die absolute Wirksamkeitsfolge führt nach alledem dazu, dass Forderungen rechtssicher erworben werden können und frei handelbar sind, und insbesonde582 

Röver, S. 124 m. w. N.; Adams, S. 159 und 228 f. Röver, S. 108 f. m. w. N. 584  Drobnig, Mobiliarsicherheiten, S. 9 m. w. N. 585  Drobnig, Mobiliarsicherheiten, S. 9. 586  Röver, S. 109 f. m. w. N.; vgl. auch Stoyanov, S. 107 (116). 587  Canaris, FS Serick, S. 9; Schütze, S. 165. Vgl. zur Finanzierungsfunktion oben S. 53 ff. (§ 4 II. 2); speziell im Zusammenhang mit Banken vgl. Kramme, S. 296 ff. 588  Röver, S. 110 m. w. N. 589  Girsberger/Hermann, S. 319 (323 f.); Kramme, S. 264 f.; Biller, S. 3 m. w. N.; McCormack, S. 15 ff. m. w. N. 583 

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

re umfassend für die Kreditsicherung genutzt werden können. Dies führt zu erheblichen gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrtsgewinnen.590

III. Ergebnis Aus der Perspektive ökonomischer Rationalität ist die absolute Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen im Sinne der Regelungskonzepte D und E den Konzepten A, B und C vorzuziehen. Denn bei A, B und C kommt es infolge von Rechtsunsicherheit zu Effizienzverlusten. Beim Konzept E sind im Vergleich zu D keine nennenswerten zusätzlichen Effizienzgewinne zu erwarten.

§ 15  Gesamtergebnis der Bewertung I.  Gesamtergebnis der Bewertung der Regelungskonzepte zur Wirksamkeit verbotswidriger Abtretungen Regelungskonzept D ist als einziges Regelungskonzept nach sämtlichen Kriterien vorzugswürdig: Bewertungskriterium

Vorzugswürdiges Regelungskonzept

§ 12 Interessengerechtigkeit § 13 Einfachheit § 14 Effizienz

Konzepte D, aber auch B oder C Konzepte A, D oder E Konzept D oder E

Regelungskonzept D stellt zwischen den Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit einen angemessenen Ausgleich dar, ist hinreichend einfach ausgestaltet und zudem aus Gründen ökonomischer Effizienz vorzugswürdig. Die Bewertungskriterien sind in der Übersicht zwar auf einer einheitlichen Ebene angeordnet. Die Rationalitätskriterien der Einfachheit und der Effizienz sind jedoch nicht in der Lage, das Ergebnis der Interessenabwägung zu „übertrumpfen“. Eine rationale Lösung, die nicht interessengerecht ist, kann nicht die vorzugswürdige, beste Lösung sein. Die Rationalitätskriterien können daher nur bei der Auswahl unter mehreren interessengerechten Lösungen als weitere Bewertungskriterien (Hilfskriterien) dienen.591 590  Ebenfalls zu diesem Ergebnis gelangen Röver, S. 111; Sigman/Kieninger, S. 1 (25); Lieder, S. 1064 f. und Rasche, ELF 2002, 133. 591  So für die ökonomische Effizienz ausdrücklich Salje, Rechtstheorie 15 (1984), 277 (290): „Jedenfalls wenn mehrere außerökonomisch gleichwertige Lösungensmöglichkeiten bestehen, kann die Bewertung nach rein ökonomischen Kriterien erfolgen.“ Salje ordnet die ökonomische Analyse des Rechts als eine Fortentwicklung und Vertiefung der Interessenabwägung ein (S. 279).



§ 15  Gesamtergebnis der Bewertung

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Als Gesamtergebnis der Bewertung kann somit festgehalten werden: Die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung unter Aufrechterhaltung der schuldrechtlichen Verbotswirkung zwischen Schuldner und Gläubiger (Regelungskonzept D) ist die bestmögliche Regelung der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote. Dabei handelt es sich um das Regelungskonzept, das die nicht-legislatorischen Modellgesetze und internationales Einheitsrecht überwiegend gewählt haben. Das Regelungskonzept D liegt – jedenfalls für Geldforderungen – im internationalen Vergleich im Trend.592 Dies ist für sich genommen freilich kein inhaltliches Argument. Es besteht keineswegs die Verpflichtung oder auch nur Empfehlung, bei einer Rechtsvereinheitlichung stets die Lösung zu wählen, die am weitesten verbreitet ist. Allerdings unterstreicht die Tatsache, dass ein Regelungskonzept vergleichsweise häufig gewählt wurde, die praktische Tauglichkeit des Konzepts.593 Zudem spricht dies dafür, dass sich das Konzept in vielen nationalen Rechtsordnungen gut integrieren lässt.594 Hält man sich die historische Entwicklung vor Augen, so hat sich die Forderung vom unabtretbaren vinculum iuris zu einem der wichtigsten handelbaren Vermögensgegenstände entwickelt.595 Es ist nur konsequent, wenn sich diese Entwicklung in der Wirkung von vertraglichen Abtretungsverboten widerspiegelt und fortsetzt. Ähnlich wie sich die Entwicklung hin zur freien Übertragbarkeit von Forderungen – wenn auch zeitversetzt – schließlich überall durchsetzen konnte, kann für eine rein schuldrechtliche Wirkung von Abtretungsverboten vermutet werden, dass diese sich umfassend durchsetzen werden.

II.  Allgemeine Aussagen zur Bewertung alternativer Regelungskonzepte? Die am konkreten Fall des vertraglichen Abtretungsverbots entwickelten Bewertungskriterien können nicht ohne weiteres derart abstrahiert werden, dass hieraus allgemeine Aussagen zur Bewertung alternativer Regelungskonzepte im (europäischen) Zivilrecht abgeleitet werden können. Die Untersuchung hat vielmehr verdeutlicht, dass Bewertungskriterien für den Einzelfall entwickelt werden müssen. Dabei kann der in dieser Untersuchung entwickelte Bewertungsmaßstab 592  Vgl. zu diesem internationalen Trend bereits oben S. 179 ff. (§ 10 I.). Auch die jüngsten nationalen Schuldrechtskodifikationen in europäischen Mitgliedstaaten haben das Regelungskonzept D gewählt. Dies findet sich bspw. in Art. 166 Abs. 2 des estnischen Schuldrechts aus dem Jahr 2002 und in § 6:195 des ungarischen Zivilgesetzbuches aus dem Jahr 2014. Zum ungarischen Recht m. w. N. Szilágyi, ZEuP 2015, 52 (57 f.). 593 Ähnlich Schulte-Nölke, S. 9 (19). 594  Vgl. (im Kontext von internationalem Einheitsrecht) Kropholler, S. 257. 595  Zur historischen Entwicklung oben S. 25 ff. (§ 3).

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Dritter Teil: Vergleichende Analyse und Bewertung

– Interessengerechtigkeit unter Einschluss berührter Grundprinzipien des Zivilrechts – Allgemeine Rationalitätskriterien, insbesondere Einfachheit der Regelung – Ökonomische Effizienzerwägungen als Ausgangspunkt dienen und je nach Fragestellung angepasst und erweitert werden. Es hat sich gezeigt, dass dabei die Bewertungskriterien nicht unverbunden nebeneinanderstehen, sondern Überschneidungen aufweisen und ineinander verwoben sind. Um nur ein Beispiel zu nennen: Auf das Interesse des Zedenten an einem rechtssicheren Erwerb trifft man in anderer Gestalt wieder bei dem Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach möglichst einfachen, unkomplizierten Normen. Und die Leichtigkeit des Rechtsverkehrs ist wiederum bei den Überlegungen zur Effizienz von entscheidender Bedeutung. Dies heißt aber keineswegs, dass es sich am Ende doch nur um eine einzige große Abwägung ohne Struktur und Maßstab handelt. Mag die Aufteilung in die verschiedenen Kriterien auch mitunter etwas künstlich wirken – sie hilft, bei der Bewertung der Regelungsalternativen auf verschiedene Aspekte getrennt einzugehen, und ordnet dadurch Gedanken und Argumente. Vor allem schafft die detaillierte Aufschlüsselung der Bewertungsentscheidung Nachvollziehbarkeit. Und genau dies ist Kernforderung der rechtsvergleichenden Methode und grundlegende Anforderung eines fruchtbaren europäischen rechtswissenschaftlichen Diskurses.

Vierter Teil

Schluss Die Anregung des Gesetzgebers zählt zu den entscheidenden Aufgaben der Rechtswissenschaft und im Speziellen der Rechtsvergleichung.1 Rechtswissenschaft ist insofern nicht nur Wissenschaft vom geltenden Recht und damit hermeneutische Wissenschaft,2 sondern auch zukunftsgerichtete „rechtsetzungsorientierte Rechtswissenschaft“3 im Sinne einer aktiven wissenschaftlichen Beratung und Begleitung des Gesetzgebers.4 Das Bewertungsergebnis des vorliegenden multilateralen Rechtsvergleichs zu vertraglichen Abtretungsverboten bringt sowohl für die Rechtsharmonisierung auf europäischer Ebene als auch für eine mögliche Reform des nationalen Abtretungsrechts in Deutschland Erkenntnisse.

§ 16  Das vertragliche Abtretungsverbot in einem künftigen europäischen Vertragsrecht Im europäischen Binnenmarkt spielen sich Wirtschafts- und Rechtsbeziehungen in zunehmendem Maße außerhalb nationaler Grenzen ab. Der Vereinheitlichung des Privatrechts kommt im europäischen Integrationsprozess somit eine Schlüsselrolle zu. Die Herausbildung eines europäischen Privatrechts wird zu Recht als eine der bedeutendsten juristischen Entwicklungen der Gegenwart ­angesehen.5 Politisch ist die Zukunft des europäischen Vertragsrechts ungewiss. Eine umfassende Vereinheitlichung des Privatrechts und ein mögliches Europäisches Zivilgesetzbuch wurden spätestens ab 2001 auf Grundlage einer Mitteilung der Europäischen Kommission zum Thema.6 Im Jahr 2003 veröffentlichte die 1  Zu den Aufgaben und Zielen der Rechtsvergleichung 2 Vgl. Eidenmüller, ZGR 2007, 484 (492). 3  4 

oben S. 10 f. (§ 2 I.).

Lieder, S. 11 m. w. N. Stürner, AcP 214 (2014), 7 (41 und 43); Eidenmüller, Homo oeconomicus, S. 13. 5  Wagner/Zimmermann, AcP 214 (2014), 1 (3); Zimmermann, Europeanization, S. 539 ff. 6  Mitteilung der Kommission vom 11.07.2001, KOM(2001) 398 endg. Bereits 1989 und 1994 hatte das Europäische Parlament die Mitgliedstaaten und Organe dazu aufgefordert, vorbereitende Maßnahmen für ein Europäischen Zivilgesetzbuches zu treffen, vgl. Europäisches Parlament, Entschließung vom 26.05.1989, ABl. EG Nr. C 158/400 sowie Entschließung vom 06.05.1994, ABl. EG Nr. C 205/518. Allerdings wurde das Fernziel eines Europäi-

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Vierter Teil: Schluss

Europäische Kommission die Mitteilung „Ein kohärentes europäisches Vertragsrecht“, worin sie die Erarbeitung eines „Gemeinsamen Referenzrahmens“ als Basis möglicher weiterer Harmonisierungsmaßnahmen vorschlug.7 Die Europäische Kommission finanzierte hierzu umfangreiche Forschungsprojekte, aus denen im Jahr 2009 insbesondere der DCFR hervorgingen. Diesem wurde im Folgenden allerdings lediglich die Rolle einer toolbox für zukünftige sektorspezifische Rechtsetzungsmaßnahmen zuerkannt.8 Am bedeutendsten ist bisher das auf der Grundlage des DCFR geschaffene „Gemeinsame Europäische Kaufrecht“ (Common European Sales Law, CESL). Das CESL behandelt alle wesentlichen Kernpunkte des Vertrags. Das Recht der Forderungsabtretung fand darin bewusst keine Berücksichtigung.9 Es sollte als optionales Instrument ausgestaltet werden. Inzwischen hat die Kommission diesen Vorschlag allerdings weitgehend wieder zurückgezogen.10 Derzeit ist nicht absehbar, ob und mit welchem zeitlichen Horizont es ein einheitliches europäisches Zivilgesetzbuch geben wird. Auch die Kompetenz der EU zu einer umfassenden Vereinheitlichung des Privatrechts ist nicht abschließend geklärt.11 Unabhängig von konkreten Plänen auf politischer Ebene ist die Rechtswissenschaft jedoch aufgefordert, das europäische Vertragsrecht inhaltlich weiterzuentwickeln. Denn jedenfalls wird es ohne weitere, vertiefte wissenschaftliche Vorarbeiten keine zufriedenstellenden und weitreichend akzeptierten Vorschlägen für die Rechtsvereinheitlichung geben.12 Ob eine materiellschen Vertragsgesetzbuches seit dem „Fortschrittsbericht zum europäischen Vertragsrecht und zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands“ der Europäischen Kommission vom 23.09.2005, KOM(2005) 456 endg., nicht mehr offiziell kommuniziert. 7  Mitteilung der Kommission vom 12.02.2013, KOM(2003) 68 endg. 8  Sigman/Kieninger, S. 1 (13) m. w. N. Zur Verwendung des DCFR als optionales Instrument vgl. Selke, S. 38 ff. 9  Verordnungsvorschlag der Kommission vom 11.10.2011, KOM(2011) 635 endg., S. 23. Vgl. auch Akseli, Rn. 15. Die Nichtberücksichtigung gewisser Rechtsbereiche wie eben auch des Abtretungsrechts war wohl v. a. dem hohen Zeitdruck geschuldet. Darüber hinaus hatte die Kommission auch die Länge des Dokuments von Beginn an auf 200 Artikel beschränkt, vgl. Beale/Ringe, S. 521. 10  Im Rahmen der Veröffentlichung ihres Arbeitsprogramms für 2015 hat die Europäische Kommission (zu diesem Zeitpunkt bereits unter der Präsidentschaft von Juncker) den Vorschlag zumindest in der 2011 vorgelegten Form zurückgezogen, vgl. die Mitteilung der Kommission „Arbeitsprogramm der Kommission 2015, Ein neuer Start“, KOM(2014) 910 endg., Anhang II, S. 13. Ende 2015 wurde dann stattdessen ein Richtlinien-Vorschlag mit sehr viel begrenzterem Anwendungsbereich veröffentlicht (Vorschlag der Europäischen Kommission vom 09.12.2015, KOM[2015] 635 endg.). Daraus ist inzwischen die Richtlinie (EU) 2019/771 vom 20.05.2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs hervorgegangen. 11  Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung darf die EU nur gesetzgeberisch tätig werden, wenn dies in den Verträgen vorgesehen ist. Eine allgemeine Kompetenz für die Privatrechtsvereinheitlichung kommt ihr nicht zu. 12  Du Perron, S. 311 (313); Basedow, AJCL 62 (2014), 821 (851). Insbesondere führen wissenschaftliche Vorarbeiten zur Entwicklung einer einheitlichen Sprache. Recht und Sprache sind eng miteinander verwoben, sodass ein praktisches Problem der Rechtseinheit die



§ 16  Das vertragliche Abtretungsverbot in einem künftigen europ. Vertragsrecht 281

rechtliche Vereinheitlichung des Privatrechts überhaupt zu befürworten ist und wenn ja, auf welchem methodischen Weg, wird in der rechtswissenschaftlichen Diskussion allerdings ganz unterschiedlich beurteilt.13 Als mögliche Methoden der Harmonisierung stehen, etwas vereinfacht dargestellt, drei Ansätze im Raum: eine Rechtsvereinheitlichung durch EU-Sekundärakt (Rechtsvereinheitlichung „von oben“), die Errichtung eines optionalen Instruments, das  – von den Parteien wählbar – neben den nationalen Vertragsrechten als zusätzliche Vertragsrechtsordnung steht, oder aber der freie „Wettbewerb der Rechtsordnung“, durch den sich nach und nach die beste Regelung herausbildet (Rechtsvereinheitlichung „von unten“).14 Ausgehend von einer grundsätzlich positiven Beurteilung einer europäischen Vertragsrechtsvereinheitlichung wird an dieser Stelle die Frage, auf welche Art diese erfolgen kann und soll, offengelassen. Bisher gibt es jedenfalls weder für das materielle Abtretungsrecht noch für das Kreditsicherungsrecht unter Einschluss der Sicherungsabtretung einheitliche europäische Rechtsvorschriften.15 Und dies, obwohl dem Abtretungsrecht eine enorme wirtschaftliche Bedeutung zukommt und eine Rechtsvereinheitlichung gerade bei wirtschaftsnahen Materien besonders naheliegend ist.16 Gerade auf dem Gebiet der rechtsgeschäftlichen Forderungsabtretung wird eine europäische Harmonisierung vielfach als wünschenswert erachtet.17 Die Existenz zahlreicher internationaler Konventionen und Gesetzesprojekte im Bereich des Abtretungsrechts, allen voran die Factoringkonvention und die Abtretungskonvention, verdeutlichen, dass in der – internationalen – Praxis beim Recht der Forderungsabtretung offensichtlich ein substantieller Bedarf für eine Rechtsvereinheitlichung besteht.18 Die vorstehenden Ausführungen haben außerdem Sprachenvielfalt in der EU darstellt, vgl. Bericht des Wissenschaftsrates vom 09.11.2012, Drucks. 2558–12, S. 70. 13  Die Bandbreite reicht von der Belassung beim Status quo bis hin zur Forderung nach dem möglichst zeitnahen Erlass eines verbindlichen, vollumfassenden Europäischen Zivilgesetzbuchs. 14 Der Folgenabschätzungsbericht zum Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht listet sogar sieben mögliche Regelungstypen auf, vgl. Ringe, AcP 213 (2013), 98 (99) m. w. N. Für einen umfassenden Überblick zu Für und Wider einer europäischen Vertragsrechtsangleichung sowie mögliche Methoden und Formen vgl. Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 171 ff. 15  Allerdings nutzen einige europäischen Gesetze den Begriff „assignment“ und enthalten hierzu punktuelle Regelungen, so bspw. Art. 17 der Consumer Credit Directive 2008. Vgl. dazu und zu weiteren Bezugnahmen des europäischen Gesetzgebers auf den Begriff „assignment“ Beale/Ringe, S. 521 (523). 16  Sigman/Kieninger, S. 1 (13). 17  Schütze, S. 7; Grau, S. 21; Sigman/Kieninger, S. 1 (13); Ringe (S. 251 [264]). Andererseits wirft gerade der Bereich des Kreditsicherungsrechts wegen des Aufeinandertreffens verschiedener Rechtsbereiche wie Vertragsrecht, Vermögensrecht und Insolvenzrecht besondere Schwierigkeiten bei der Vereinheitlichung auf, vgl. Grau, S. 31 m. w. N. Lieder (S. 3) geht daher davon aus, dass die Rechtsangleichung im Bereich des Zessionsrechts „kaum überschaubare Auswirkungen in wirtschaftlicher, sozialer und politischer Hinsicht“ mit sich bringt. 18  Jansen, S. 1626 (1629); Grau, S. 30; Kuhn, SZW 74 (2002), 129 (141). Dass die durch

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Vierter Teil: Schluss

aufgezeigt, dass in sämtlichen nationalen Rechtsordnungen das Abtretungsrecht in der Diskussion und in Bewegung ist. Diese Dynamik des Zessionsrechts bildet einen vielversprechenden Ausgangspunkt für eine Rechtsangleichung. Es kann von einer gewissen „Reformbereitschaft“ der nationalen Rechtsordnungen ausgegangen werden. Auf Grundlage der vorstehenden Bewertung wird angeregt, in einem künftigen einheitlichen europäischen Zessionsrecht die Regelung der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots entsprechend dem Regelungskonzept D rein obligatorisch auszugestalten.19 Die konkrete Formulierung der Regelung muss in Abstimmung mit dem gesamten neu zu regelnden Abtretungsrecht erfolgen.20

§ 17  Neuausrichtung des deutschen Rechts im Hinblick auf das vertragliche Abtretungsverbot I. Anpassungsbedarf Die rechtshistorische Betrachtung hat gezeigt, dass die Frage der Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots in Deutschland von Beginn an umstritten war. Diese Diskussion dauert bis heute an.21 Die handelsrechtliche Sonderregelung in § 354a HGB hat die praktischen Auswirkungen des § 399 2. Alt. BGB zwar etwas entschärft. Es wurde aber deutlich, dass diese Regelung in mehrfacher Hinsicht unzureichend ist. Zum einen ist der Anwendungsbereich sehr eng. Er ist auf Geldforderungen und auf beidseitige Handelsgeschäfte beschränkt und mit Abs. 2 wird darüber hinaus der wichtige Bereich der Bankdarlehen ausgenommen. § 354a HGB umfasst also nur einen vergleichsweise kleinen Bereich des Wirtschaftsverkehrs mit Forderungen, vielfach gilt weiterhin § 399 2. Alt. BGB. Zum anderen ist die gewählte Rechtsfolge kritikwürdig. Durch den weitreichenden Schuldnerschutz des S. 2 hat § 354a Abs. 1 HGB beinahe die gleichen Nachteile wie die relative Unwirksamkeitsfolge.22 eine Vereinheitlichung erreichte Rechtssicherheit gerade beim Abtretungsrechts als Teilbereich des Rechts der Finanztransaktionen wichtig ist, zeigt auch die Existenz zahlreicher rechtsvereinheitlichender Regelungen in benachbarten Rechtsgebieten des internationalen Zahlungsrechts wie bspw. im Wechsel- und Scheckrecht, vgl. Ringe, S. 251 (275 f.) m. w. N. 19 Auf welche Art und Weise dies konkret umzusetzen wäre, wird an dieser Stelle offengelassen. Selke (S. 399 ff.) kommt zu dem Ergebnis, dass die Einführung eines optionalen Zessionsrechts zwar theoretisch möglich, aber nicht praktisch umsetzbar ist. Auch Lieder (S. 1090 ff.) und Kieninger (ZEuP 2010, 724 [745 f.]) halten die Errichtung eines optionalen Instruments für das Abtretungsrecht auf europäischer Ebene letztlich für wenig erfolgversprechend. 20  Vgl. zu den Herausforderungen einer konkreten Formulierung im Zusammenhang mit der erforderlichen Systemneutralität Dannemann, S. 104 ff. 21  Vgl. oben S. 37 ff. (§ 3 I. 3. c)) und S. 69 ff. (§ 5 II. 2.). 22  Vgl. oben S. 166 ff. (§ 8 IX. 3) und S. 258 ff. (§ 13 II.).



§ 17  Neuausrichtung des deutschen Rechts

283

Nach derzeitiger Rechtslage in Deutschland finden für die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote drei unterschiedliche Regelungskonzepte Anwendung: Wenn die Anwendungsvoraussetzungen der Factoringkonvention als übergeordnetem Einheitsrecht erfüllt sind, gilt nach Art. 6 Abs. 1 Factoringkonvention Regelungskonzept D, außerhalb der Factoringkonvention in seinem begrenzten Anwendungsbereich § 354a HGB, und ansonsten nach § 399 2. Alt. BGB Regelungskonzept A. Hinzu kommt, dass bei Abtretungen häufig ein Auslandsbezug gegeben ist, sodass unter Umständen noch weitere Regelungskonzepte zur Anwendung gelangen. Eine solche parallele Geltung verschiedener Regelungskonzepte mit derart unterschiedlichen Konsequenzen für ein und dieselbe rechtliche Frage ist für die Praxis nicht nur unerfreulich, sondern bedingt Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheiten und wirft die Frage nach einer Rechtfertigung auf.23 Vor allem aber hat der multilaterale Rechtsvergleich deutlich gemacht, dass die Lösung der herrschenden Meinung zu § 399 2. Alt. BGB, die absolute Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen (A), sich am äußeren Ende des in der Praxis anzutreffenden Spektrums möglicher Regelungskonzepte befindet und im internationalen Vergleich zunehmend isoliert steht. In der rechtsordnungsübergreifenden Gesamtschau überwiegt die absolute Wirksamkeit einer verbotswidrigen Abtretung (D). Diese internationale Entwicklung gibt Anlass, die eigene nationale Regelung kritisch zu hinterfragen.24 Die Rechtsvergleichung hat insofern „Inspirationsfunktion“.25 Letztlich ist es jedoch nicht die Tatsache, dass das Regelungskonzept D im internationalen Trend liegt, die für eine Änderung der deutschen Rechtslage spricht.26 Vielmehr ist der Änderungsvorschlag hin zum Regelungskonzept der absoluten Wirksamkeit begründet durch das Bewertungsergebnis dieser Untersuchung. Danach ist für sämtliche Forderungen und Abtretungskonstellationen eine rein obligatorische Wirkung von Abtretungsverboten vorzugswürdig. Es ist daher wünschenswert, im deutschen Recht eine einheitliche Regelung zur Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote im Sinne des Regelungskonzepts D zu schaffen. Dies wird mit zunehmender Tendenz auch vielfach in der nationalen rechtswissenschaftlichen Diskussion befürwortet.27 Zumindest aber wird 23 

Rebmann, S. 291 (296); Goergen, S. 227; Bruns, WM 2000, 505 (512). auch Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (462); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. 25  Brand, JuS 2003, 1082 (1084). 26  Vielfach wird zur „Begründung“ einer geforderten Änderung der deutschen Rechtslage auf den internationalen Trend zur fungiblen Forderung hingewiesen, so bspw. Nefzger, S. 35 m. w. N. und Hattenhauer, S. 549 (558). 27  Bauer, S. 339 ff.; Bruns, WM 2000, 505 (513 f.); Rasche, ELF 2002, 133 (139); Drobnig, Gutachten Juristentag 1976, S. 78 ff.; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (471 f.) (nur für Geldforderungen); wohl auch Schütze, S. 194 ff. (durch Abschaffung des Wahlrechts des § 354a Abs. 1 S. 2 HGB); HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72 (nur für Geldforderungen). 24 So

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Vierter Teil: Schluss

eine Abkehr von der absoluten Unwirksamkeit hin zur relativen Unwirksamkeit oder eine Lösung entsprechend § 354a HGB für sämtliche Forderungen vorgeschlagen.28 Für nichtmonetäre Forderungen wird unter der Voraussetzung der Einführung eines Registersystems darüber hinaus vielfach – in Anlehnung an Eidenmüller – de lege ferenda das Regelungskonzept C als zukunftsträchtiges Lösungsmodell befürwortet.29

II.  Praktische Umsetzung Zur praktischen Umsetzung der rein schuldrechtlichen Wirkung von Abtretungsverboten im deutschen allgemeinen Zivilrecht kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht. Zunächst kann man erwägen, § 354a HGB zu streichen und § 399 2. Alt. BGB von nun an im Sinne des Regelungskonzepts D zu interpretieren. Der Wortlaut der Norm würde dies grundsätzlich hergeben. Allerdings besteht kaum Zweifel an dem Willen des historischen Gesetzgebers, § 399 2. Alt. BGB als absolut wirkende Inhaltsbestimmung der Forderung auszugestalten.30 Es ist folglich zumindest nicht ohne weiteres möglich, der Norm allein durch Auslegung eine andere Rechtsfolge zuzuerkennen.31 Zudem wurde die Diskussion über die Rechtsfolgen vertraglicher Abtretungsverbote nun in Deutschland bereits so lange und intensiv geführt, dass jedenfalls aus Klarstellungsgründen eine ausdrückliche Neuformulierung gegenüber einer bloßen Neuinterpretation des existierenden § 399 2. Alt. BGB vorzugswürdig ist.32 Eine weitere Möglichkeit besteht darin, § 354a HGB zu streichen und in § 399 2. Alt. BGB ausdrücklich auf die Geltung des § 137 BGB zu verwei28 

Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (333); Goergen, S. 216 ff. Eidenmüller spricht sich hinsichtlich Geldforderungen für das Regelungskonzept D aus, für nichtmonetären Forderungen für die relative Unwirksamkeitsfolge entsprechend dem Regelungskonzept B. De lege ferenda hält er jedoch unter der Voraussetzung der Einführung eines Registersystems für nichtmonetäre Forderungen das Regelungskonzept C für vorzugswürdig, siehe Eidenmüller, AcP 204 (2004), 457 (464 ff.). Eidenmüller zustimmend HKK/ Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72; Nefzger, S. 280; Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (334). 30 Vgl. Hadding/van Look, WM 1988 SB Nr. 7, 2 (14). Vgl. oben S. 37 ff. (§ 3 I. 3. c)). 31  Teilweise wird dies für möglich gehalten, schließlich stelle die historische Auslegung nur eine von mehreren Auslegungsmethoden dar, vgl. bspw. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. Hingegen ist nach Goergen, S. 219 f., eine solche Auslegung entgegen dem Willen des historischen Gesetzgebers ausgeschlossen. Vorliegend ist bei der Heranziehung des historischen Gesetzgebungswillens zu berücksichtigen, dass bei Verabschiedung des § 399 2. Alt. BGB die Regelung für eine nicht nennenswerte, seltene Ausnahme gehalten wurde, vgl. oben S. 37 ff. (§ 3 I. 3. c)). Dass vertragliche Abtretungsverbote heute zum Standard gehören und für die Volkswirtschaft massive Auswirkungen haben würden, war für den Gesetzgeber nicht vorhersehbar. Insofern sind die historischen gesetzgeberischen Vorstellungen vom Ende des 19. Jh. als Maßstab für die Gestaltung der heutigen Praxis kaum mehr geeignet, vgl. Armgardt, RabelsZ 73 (2009), 314 (321). 32 Ähnlich Lieder, S. 194; Bauer, S. 342 f. 29 



§ 17  Neuausrichtung des deutschen Rechts

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sen. Dagegen spricht allerdings, dass § 137 BGB von „veräußerlichen“ Rechten spricht und gerade dies nach der bisher herrschenden Auffassung zu § 399 2. Alt. BGB bei vinkulierten Forderungen ja nicht der Fall sein soll. Der Wortlaut des § 137 BGB ist gerade einer der Anknüpfungspunkte des jahrzehntelangen Streits um die Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots. Aus diesem Grund scheint diese Lösung genauso wenig geeignet wie der – eigentlich konsequente – Vorschlag, nicht nur § 354a HGB, sondern auch § 399 2. Alt. BGB ersatzlos zu streichen, woraufhin die allgemeine Regel des § 137 BGB uneingeschränkt für Forderungen Wirkung entfaltet.33 Aus Gründen der Klarstellung ist die ausdrückliche Anordnung der rein schuldrechtlichen Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote in § 399 BGB die bessere Umsetzungsvariante.34 Daher lautet der Vorschlag dieser Untersuchung, § 354a HGB ersatzlos zu streichen und § 399 BGB durch einen zweiten Absatz wie folgt zu ergänzen: § 399 BGB n. F. (1) Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. (2) Eine entgegen einem vereinbarten Abtretungsausschluss vorgenommene Abtretung ist wirksam. Dieser Umstand berührt die Haftung des ursprünglichen Gläubigers gegenüber dem Schuldner wegen eines Verstoßes gegen das Verbot nicht. Die Formulierung des neuen Abs. 2 S. 2 lehnt sich an Art. III.-5:108 DCFR an. Diese Formulierung erscheint passender als der ebenfalls gangbare Weg, § 399 2. Alt. BGB zu streichen und in einem neuen Abssatz eine Formulierung in Anlehnung an § 137 BGB zu wählen.35 Die in § 399 Abs. 2 BGB n. F. angeordnete rein obligatorische Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots (Regelungskonzept D) stünde inhaltlich im Einklang mit der Grundnorm des § 137 BGB, der rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote lediglich auf schuldrechtlicher Ebene anerkennt (S. 1), ihnen aber eine verfügungshindernde Wirkung abspricht (S. 2).36 Auf diese Weise wird die Parallele zu vertraglichen Veräußerungsverboten bei Sachen gezogen. Ein derartiger Gleichlauf von Sachen und Forderungen auch bei Verfügungs33  34 

So der Vorschlag von Lieder, S. 1066 und Bruns, WM 2000, 505 (513). So auch Bauer, S. 342 f. 35  Die hier vorgeschlagene Formulierung des § 399 Abs. 2 BGB n. F. hat ausserdem den Vorteil, dass diese im Einklang mit Formulierungen steht, wie sie auf internationaler Ebene bspw. in Art. 6 der Factoringkonvention gewählt wurden, ebenso Bauer, S. 343. 36  Darüber hinaus ist durch diese Regelung ein Gleichlauf mit Art. 6 der Factoringkonvention gegeben. Im Ergebnis gilt dann in Deutschland also einheitlich die rein obligatorische Wirkung des Abtretungsverbots, unabhängig vom Kontext der Abtretung und den Beteiligten.

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Vierter Teil: Schluss

verboten war teilweise bereits im 19. Jh. gefordert worden, hatte sich aber im BGB letztlich nicht durchsetzen können.37 Dies würde durch den neuen § 399 Abs. 2 BGB n. F. nun „nachgeholt“. Es ist eine folgerichtige Fortsetzung der historischen Entwicklung, das Recht der Forderungsabtretung auch im Hinblick auf die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote auf eine Spur mit dem Sacheigentum zu bringen. Die längst eingetretene „Versachlichung“ der Forderung wird auf diese Weise konsequent zu Ende geführt.

37 

Vgl. oben S. 31 ff. (§ 3 I. 2. und 3).

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Sachverzeichnis Abstraktionsprinzip 62 f., 68, 75, 105, 184 Abtretungsanzeige 52, 73, 85 f., 94, 99, 105, 118, 130, 146, 152, 156, 165, 186 ff., 193, 205 f., 240 – siehe auch denuntiatio (römisches Recht) – siehe auch signification (Frankreich) Abtretungskonvention (UN) 5, 63, 148 ff., 181, 184, 187, 195, 220, 224, 258, 281 Abtretungsverbote in AGB 6, 9, 39, 61 f. Abtretungsverbote, gesetzliche 30 f., 33, 37, 46, 58 ff., 217, 220, 225, 249 ff. – siehe auch Lex Anastasiana actio utilis (Römisches Recht) 29 f., 35 Allokationseffizienz, siehe Effizienz, ­ökonomische Aufspaltung des Forderungsrechts 82 f., 238, 259 Ausübungslehre 32 ff. Bewertung von Regelungsalternativen 7 f., 196 ff., 277 f. Bösgläubigkeit 67, 83, 97, 102 f., 157, 238 f., 260 f. – Beweislast 103, 108 f., 157 f., 238 f., 260 ff. Business Contract Terms (England) 96 f. CESL (Common European Sales Law) 280 Common Law 25, 39 f. – historische Entwicklung der Abtretung 41 ff. – perfection eines Sicherungsrechts 90, 171 ff., 189 DCFR (Draft Common Frame of Reference) 60, 104, 138 ff., 169, 181 f.,

185 f., 188 ff., 194, 199, 220 f., 223, 230, 239 f., 243, 259, 280, 285 denuntiatio (römisches Recht) 29 f., 32 Deutschland 37 ff., 67 ff., 282 ff. – Handelsrecht (§ 354a HGB) 159 ff., 181, 220, 222 ff., 239 ff., 259 f., 282 f. Doppelnatur der Forderung 45 f., 202, 233, 247 f., 250 f. Doppelzahlung 204 ff., 216 Effizienz, ökonomische 20, 262 ff., 270 ff., 276 Einfachheit 253, 256 ff., 276 England 83 ff. – charge 88 ff. – Vandepitte-Verfahren 93 ff. Europäisches Vertragsrecht 5 f., 279 ff. Existenzminimum 37, 59 f. Factoring 55 ff., 80, 101, 107, 117 ff., 125 f., 142, 159, 171, 212 f., 213 Factoringkonvention (UNIDROIT) 145 ff., 151, 154, 220, 224, 258, 281 ff. Forderungen, nichtmonetäre 220 ff., 284 Forderungsabtretung, identitätswahrende 1, 25 f., 47, 50, 59 Forderungshandel, internationaler 1 f., 52 f. Forderungsregister 188 f., 189 ff., 195, 261 f., 273 f., 284 Forderungsverpfändung 69, 73, 80, 90, 169, 189 – siehe auch charge (England) Frankreich 110 ff. – Cession Dailly 115 ff., 119, 121, 125, 185, 189 – Fiducie 119 ff., 125, 189 f. – Handelsrecht 176 ff. – nullité 124, 177

312

Sachverzeichnis

– opposabilité 111 ff., 123 – Schuldrechtsreform 110, 121 ff., 129 ff. – subrogation 117 ff., 125 Gandolfi, siehe Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch Gegenstand extra commercium 67, 70, 249 Geheimhaltung 180, 210 f., 219 Globalzession 3, 48 ff., 55 f., 84, 114 ff., 187, 214, 271 Grundsatz der freien Abtretbarkeit 46 ff., 58, 248, 270 Höchstpersönlichkeit von Forderungen 26, 41, 58 f., 144, 224 ff. Hoge Raad 81 f., 182 – siehe auch Niederlande Identitätsgebot 50 ff., 204 f., 207, 215 f., 220, 251 f. Informationskosten, siehe Transaktionskosten Inkassozession 55, 61, 171 Insolvenzrisiko 142, 205, 240, 252 IPR 2 ff., 149 f. Italien 98 ff. Kenntnis vom Abtretungsverbot, siehe Bösgläubigkeit KMU 6 f., 53, 56 f., 96, 159, 211 f., 235 Kollisionsrecht, siehe IPR Lex Anastasiana 30, 37, 42 litis contestatio (Römisches Recht), siehe Prozessvertretung (Römisches Recht) Marktwirtschaft 47, 58, 66, 203, 228, 230 Mehrfachabtretung, siehe Prioritäts­ konflikt Nachweisbarkeit eines Schadens 180, 243 – siehe auch Vertragsstrafe Naturrecht, siehe Vernunftrecht Niederlande 77 ff. Novation (Römisches Recht) 27 f. Numerus-Clausus-Prinzip 170, 248

Ökonomische Analyse des Rechts 262 ff. – Coase-Theorem 262, 264, 270 – Kritik 266 ff. Österreich 72 ff. – Handelsrecht 157 ff. pacta sunt servanda 232, 250 – siehe auch Vertragsbruch – siehe auch Vertragsfreiheit pactum de non alienando 33 f., 36, 248, 250 pactum de non cedendo 36 f., 63 PECL (Principles of European Contract Law) 63, 104 ff., 180 ff., 184 ff., 188, 194, 200, 224, 230, 258 PICC (Principle of International Commercial Contracts) 154 ff., 184 f., 187 f., 195, 220, 224, 243 praesumptio similitudinis, siehe Rechtsvergleichung, funktionale Prinzipien 226 ff. – ~kollision 233 f. Prioritätskonflikt 70, 86, 90, 99, 124, 150, 171 f., 188, 192 ff., 236 Privatautonomie, siehe Vertragsfreiheit procurator in rem suam (Römisches Recht), siehe Prozessvertretung ­(Römisches Recht) Prozessvertretung (Römisches Recht) 27 f., 34, 41 f. Rationalitätskriterien 253 f., 256 f., 262, 269 f., 276 Rechtskreis 24, 183 f. Rechtssicherheit 2 ff., 60, 75, 126, 130, 145, 152, 155 f., 182, 185 ff., 191, 213, 223, 231, 238, 261, 270 ff. Rechtsvereinheitlichung 5, 10, 23 f., 196 ff., 228, 277, 278 ff. Rechtsvergleichung, funktionale 11 ff., 198 Rechtsvergleichung, postmoderne 15 f., 20, 196 f. Registersystem, siehe Forderungsregister Relativität der Schuldverhältnisse 127 f., 231, 249 Rom I-Verordnung, siehe IPR

Sachverzeichnis

Schuldnerschutz, gesetzlicher, siehe Identitätsgebot Schweiz 74 ff., 181, 184 f. – Obligationenrecht (OR) 2020 76 f., 181, 185 Securitisation 57 f., 101, 117, 211, 223 Sicherungsabtretung 39, 54 ff., 69, 73, 75 f., 79 f., 88 ff., 101, 105, 108, 117, 119 ff., 145, 152, 156, 170, 189 ff. signification (Frankreich) 52, 111 ff., 123 f., 131 Soft Law 104, 139, 154 f. Systembildung, siehe Widerspruchsfreiheit Teilabtretung 48 f., 50, 61, 84, 86, 205 f., 209, 218 Transaktionskosten 20, 145, 265 ff., 270 ff. – siehe auch Effizienz, ökonomische – siehe auch Ökonomische Analyse des Rechts Vereinigte Staaten 132 ff., 169 ff. – restatements 132 ff.

313

– Uniform Commercial Code (Handelsrecht) 25, 132 ff., 169 ff., 189 ff., 194 Verkehrsschutz 231, 241, 248 Vernunftrecht 32 f. Vertragsbruch 109, 128, 135, 143, 158, 164, 180, 239 f., 244, 250 Vertragsfreiheit 226 ff., 246 ff. Vertragsstrafe 242 ff. Vertrauensschutz 163, 191, 231, 241, 273 Vorausabtretung 48 f., 86 Vorbehaltserklärung 147 f., 154, 181 f., 258 – siehe auch Abtretungskonvention (UN) – siehe auch Factoringkonvention (UNIDROIT) Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch 107 ff. Wahlrecht des Schuldners 142 f., 163 ff., 181, 239 ff., 259 f. – siehe auch DCFR – siehe auch Deutschland / Handelsrecht (§ 354a HGB) Widerspruchsfreiheit 253 ff.