Tratado de Direito Privado, Tomo L - Direito das obrigações: sociedade por ações. [50, 4ª ed.] 9788520344712

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42 M672 2012 Vol.50

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO D E D I R E I T O P R I V A D O

Diretora

Responsável

GISEUS OS MELLO BRAGA TAPAI

Diretora de Operações

Editoriais

OFKENE PAVAN

Coordenadora

Editorial

DANIELLE CANDIDO DE OLIVEIBA

Analistas

Documentais:

Ariene Cristina Almeida do Nascimento, Bruna Shlindwein Zeni, Bruno Martins Costa,

Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Douglas Elmauer, Henderson Fiirst de Oliveira, ítalo Façanha Costa, Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira e Rodrigo Domiciano Oliveira. Editoração

Eletrônica

Coordenadora ROSELI CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração:

Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Correa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel

Bratti Cosia, Ladisfau Francisco de U m a Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção

gráfica: Caio Henrique Andrade.

D a d o s Internacionais d e C a t a l o g a ç ã o na Publicação (CIP) ( C â m a r a Brasileira d o Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das obrigações, tomo L : sociedade por ações / Pontes de Miranda; atualizado por Allredo de Assis Gonçalves Neto. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2 0 1 2 . - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 50) ISBN 978-85-203-4471-2 1. Direito civil - Brasil 2. Obrigações (Direito) - 1 . Gonçalves Neto, Alfredo de Assis. II.Título. III. Série. 12-09119

CDU-347.4(81)

Indices para catálogo s i s t e m á t i c o : 1. Brasil: Direito das obrigações : Direito civil 347.4 (81)

Pontes de Miranda

TRATADO D: DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO L DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Sociedades por ações

Atualizado por

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

100 anos REVISTADOS TRIBUNAIS.

TRATADO D E DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL TOMOL DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: Sociedade por ações .ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES N E T O

Amaüzador O ^ Q - C B C D )

© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos:

PONTES DE MIRANDA © Desta Atualização [2012]:

EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAÍ Diretora responsável Rua do Bosque, S20 - Barra Funda TeL 11 3613-S¿00-Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP. Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida areproduçãototal ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos. microfilmicos, fotográficos,reprográficos,fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 1S4 e paragrafes, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca s apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(aandirnento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Td. 0SQ0-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rt_com.br Impresso no Brasil [07.2012] Profissional Fechamento desta edição [24.07.2012]

ISBN 978-85-203-4471-2

ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRANCIS,

amor e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE GERAL DO T O M O L

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOR, 1 1 PREFÁCIO À 1.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE O ATUALIZADOR, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO TOMO L , 6 1 9 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 649 Cronológico da Legislação, 658 Cronológico da Jurisprudência, 712 Alfabético das Matérias, 724

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C- Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste sáculo de existencia, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar"' e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. ¿ EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DO ATUALIZABOR o Dec.-lei 2.627/1940, oriundo de anteprojeto elaborado por

TRAJA-

erigiu-se em um marco na história da sociedade anônima brasileira. Bastante adiantado para a época, foi louvado por juristas nacionais e estrangeiros. NO DE MIRANDA VALVERDE,

Com o tempo, apareceram novas exigências e se fizeram algumas alterações, principalmente para possibilitar o fortalecimento do mercado de capitais, então incipiente. A Lei 4.728/1965 veio socorrer o vazio legislativo que havia nessa área, criando a sociedade anônima de capital autorizado, as ações endossáveis e novas alternativas para atrair investidores, atribuindo ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil o encargo de controlar e fiscalizar as operações em títulos e valores mobiliários de emissão das companhias. Esse foi o cenário vivido, estudado e retratado por PONTES DE M I RANDA.

Veio, em seguida, a crise das bolsas do início dos anos 70, que revelou a fragilidade das normas regulatórias do mercado de títulos e valores mobiliários a esse tempo existentes, motivando a edição da Lei 6.385/1976, que criou a Comissão de Valores Mobiliários, e da Lei 6.404/1976, que promoveu uma profunda reforma do regime jurídico das sociedades por ações. Essas duas leis representaram outro registro importante e extremamente inovador na evolução do direito societário brasileiro por terem contemplado uma série de institutos e regras em voga nos países capitalistas, todas de grande atualidade, principalmente no campo dos valores mobiliários, sendo consideradas, por isso, como das mais avançadas do mundo no setor. Temas como aquisição e alienação pública de controle acionário, ações escriturais, cisão, demonstrações financeiras, dividendo obrigatório, grupos de sociedades e subsidiária integral - alguns deles aprimorados políeis posteriores - , não eram cogitáveis ao tempo da produção desta obra. Conselho de administração, acordos de acionistas, consórcio etc. começavam a ser desenvolvidos pela doutrina com base na prática mercantil e nas

disposições de legislações estrangeiras, já então merecendo aprofundada abordagem por PONTES DE MIRANDA com sua acurada percepção. As anotações aqui apresentadas não suprem o que não foi objeto de investigação pelo autor, pois não visam à complementação de sua produção científica; limitam-se, por isso, a prestar informações tópicas adicionais acerca desses e de outros assuntos que se inserem no estudo do anonimato e dos demais institutos contidos nos tomos 50 e 51 do seu monumental Tratado. Curitiba, junho de 2012. ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES N E T O

P R E F Á C I O À 1. a E D I Ç Ã O

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interêsses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis.

2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6 o, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter alei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e esses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive láfora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por eles, Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aqueles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfilr Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 522-543), há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIÉRLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 230 e 256 s.), n e m o q u e K . BINDING ( H a n d b u c h , I, 465) e J. KOHLER

(Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - p o d e ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êiTO, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ¿há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem íus); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia inris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e nao cnadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, principio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o principio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto em apontai- quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que s e dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sôbre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I . BEKKER, System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas).' Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico-, depois, a de relação jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relaçao jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milénios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, respóndel e às perguntas - "¿Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "'¿Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um deles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões; obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as r e g r a s jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milénios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vezes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (R. dos T., 148, 777; R. de D. A., II, 560; R. F., 129, 120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso e fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. A Pane Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com. os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empree n d i m e n t o tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sobre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concementes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em têrmos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação,, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século XIX, prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e p e r m i t i u - n o s sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que déle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11 A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sieh nicht auf das Praktische beschrãnken"). Esse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sôbre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção.para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI P O N T E S D E M I R A N D A

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferencia Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Residuos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. -Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da tínica Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa María, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro dei974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO

AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional Tratado do Direito Internacional

Privado,

(1932).

2 Tomos (1935).

Tratado das Ações, I-VII (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição

da República

dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e HI.

Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição

de 1946, 3. ed., Tomos I-VIH.

Comentários à Constituição

de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1.

La Conception du Droit internacional privé d'aprés la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Creation et la Personalité des personnes juridiques Melanges Streit, Athènes, 1939. Nacionalidade e Naturalização

no Direito brasileiro

en Droit international

privé,

(1936).

À Margem, do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa

(1927).

Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títidos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. cata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955).

III. Dupli-

Tratado cie Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo

Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX.

Comentários

Civil (de 1973), Tomos I-XVII.

ao Código de Processo

Embargos, Prejulgados

e Revista no Direito processual

Tratado da Ação Rescisória

(1937).

(1973), 5. ed.

História e Prática do Arresto ou Embargo Conceito e Importância

brasileiro

(1937).

da "imitas actus" (1939).

Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band HE, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefiihl und Begriffdes

Rechts (1922).

Begriff des Wertes und soziale Anpassung Brasilien, Rechtsvergleichendes em colaboração (1929).

(1922).

Handwõrterbuch,

Questões Forenses, 8 Tomos (1953).

-

Princípio da relatividade

e objetiva

Dez anos de Pareceres,

gnosiológica

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

(1961).

1-10 (1974-197.7).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental Garra, Mão e Dedo

do Conhecimento

(1937), 2. ed. (1972).

(1953).

Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale poli, 1925.

di Filosofia (1924), Na-

SOCIOLÓGICAS

Introdução à Sociologia

Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras.

A Moral do Futuro (1913). Democracia,

Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

.

.

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológicci

(1925).

O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo

(1933).

Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia

General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência

(1923).

O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epikiire der Weisheit, Miinchen, 2. ed. (1973).

SOBRE O ATUALIZABOR

A L F R E D O DE ASSIS GONÇALVES N E T O

Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná - UFPR, da qual foi diretor no quadriénio 19891992. Presidente do Instituto dos Advogados do Paraná, no período de 1985-1986. Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, no triénio de 1995-1997. Conselheiro Federal da mesma entidade por duas gestões. Integra a lista do Protocolo de Olivos como Terceiro Árbitro do Tribunal Arbitral do Mercosul. Autor de diversos livros jurídicos, pareceres e artigos de doutrina publicados em revistas especializadas. Advogado em Curitiba.

P L A N O G E R A L DA C O L E Ç Ã O PARTE

GERAL

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo III - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE

ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). Tomo V i n - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo X m - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo X V - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVIII - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo X X - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXII - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo X X f f l - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo X X I V - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo X X V - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação e m soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo X X V I - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo

XXVn - Concurso de credores e m geral. Privilégios. Concurso de credores civil.

Tomo XXVIII - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatoria falencial. Tomo X X I X - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo X X X - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntarias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negocios jurídicos unilaterais. Denuncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXIII - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo X X X V - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: N e g ó c i o s jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVII - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVIII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLII - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLHI - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLW - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de empresa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVH - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVIII - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade e m comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LU - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, e m segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários: Tomo LIU - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVT - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo L V n - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias e m geral. Herança e legados. Tomo L V n i - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

P A R T E IX SOCIEDADES POR AÇÕES CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA S O C I E D A D E P O R

AÇÕES

§ 5.278. CONCEITO D E SOCIEDADE POR AÇÕES

53

1. Conceito de sociedade e tipos sociais. 2. Elementos históricos do conceito. 3. Acionista e sócio. 4. Terminologia. 5. Elementos essenciais. 6. Dados históricos. 7. Objeto da sociedade por ações § 5.279. NATUREZA D O CONTRATO D E SOCIEDADE POR AÇÕES

66

1. Precisões. 2. Conclusão do contrato de sociedades por ações § 5.280. DENOMINAÇÃO SOCIAL

74

1. Requisitos. 2. N o m e de alguém inserto na denominação. 3. Sigla. 4. Direito à denominação CAPÍTULO II CAPITAL SOCIAL § 5.281. CAPITAL E PATRIMÔNIO

81

1. Precisões. 2. Capital em dinheiro. 3. Avaliação de bens para que o valor em dinheiro pague a entrada. 4. Transmissão dos direitos sôbre os bens entregues à sociedade por ações. 5. Sociedades por ações de capital autorizado § 5.282. ACIONISTAS L Número mínimo de subscritores. 2. Princípio do número mínimo de subscritores. 3. Diminuição abaixo do mínimo de subscritores

96

§ 5.2S3. ENTRADA E DEPÓSITO DA DECIMA PARTE, PELO MENOS, DO CAPITAL

'

9 8

1. Requisito da entrada e depósito. 2. Conseqüência da falta do depósito conforme o art. 38, inciso 3°, do Decreto-lei n. 2.627. 3. Depósito do que se recebe CAPÍTULO III AÇÕES

§ 5.284. CONCEITO E ESPÉCIES DE AÇÕES

101

1. Ações, bem incorpóreo, e ações, bem corpóreo-incorpóreo. 2. Complexo corpóreo-incorpóreo. 3. Indivisibilidade das ações § 5.285. ESPÉCIES D E AÇÕES C O N F O R M E OS DIREITOS DOS ACIONISTAS

105

1. Divisão do capital. 2. Ações preferenciais e diferenciações § 5.286. CIRCULAÇÃO DAS AÇÕES E ESPÉCIES DE AÇÕES

110

1. Circulabilidade e modo de transferência. 2. Integralização das entradas. 3. Exigência da nominatividade. 4. Conversão das ações. 5. Penhor e caução de ações. 6. Usufruto, fideicomisso e outros gravames. 7. Transmissões fiduciárias § 5.287. AÇÕES NOMINATIVAS E NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS

120

1. Conceito. 2. Transferência entre vivos das ações nominativas. 3. Cedente e cessionário. 4. Transmissão a causa de morte das ações nominativas. 5. Execuções forçadas. 6. Vícios e irregularidades nos livros concernentes às ações nominativas. 7. Regras estatutárias restritivas da transmissibilidade das ações nominativas. 8. Ações nominativas endossáveis § 5.288. AÇÕES AO PORTADOR

138

1. Conceito. 2. Transferência da propriedade e da posse das ações ao portador § 5.289. EMISSÃO DAS AÇÕES

-•-

141

1. Subscrição das ações, assinatura dos títulos e emissão. 2. Proibições. 3. Recibos e outros documentos da titularidade do acionista § 5.290. OPERAÇÕES DA SOCIEDADE NO TOCANTE A AÇÕES 1. Distinção. 2. Operações proibidas. 3. Exceções a regra jurídica proibitiva do Decreto-lei n. 2.627, art. 15. 4. Resgate. 5. Reembolso. 6. Amortização de ações. 7. Redução do capital

145

§ 5.291. REQUISITOS DOS TÍTULOS DAS AÇÕES

154

1. Requisitos formais e contenutísticos. 2. Cautelas. 3. Títulos múltiplos. 4. Cupões CAPÍTULO I V PARTES

BENEFICIÁRIAS

§ 5.292. CONCEITO E NATUREZA DAS PARTES BENEFICIÁRIAS

161

1. Conceito. 2. Natureza das partes beneficiárias § 5.293. CRIAÇÃO E EMISSÃO DE PARTES BENEFICIÁRIAS

165

1. Precisões. 2. Princípio da unicidade de série. 3. Princípio da participação nos lucros, limitada pela lei. 4. Requisitos dos títulos das partes beneficiárias. 5. Negociação das partes beneficiárias pela sociedade por ações § 5.294. REFORMAS DE ESTATUTOS E PARTES BENEFICIÁRIAS

168

1. Direito dos titulares de partes beneficiárias. 2. Assembléia geral de titulares e comunhão de interesses § 5.295. RESGATE DAS PARTES BENEFICIÁRIAS

170

1. Fundo especial de resgate. 2. Liquidação das sociedades por ações CAPÍTULO V C O N S T I T U I Ç Ã O DA S O C I E D A D E P O R

AÇÕES

§ 5.296. CONTRATO DE SOCIEDADE POR AÇÕES

173

1. Pluralidade de manifestações de vontade. 2. Constituição de sociedade por ações e personalidade SEÇÃO I FASE

PRÉ-CONSTITUTIVA

§ 5.297. PLANEJAMENTO E PREPARAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES...

175

1. Planejamento. 2. Fundação da sociedade por ações § 5.298. FUNDADOR E FUNDADORES 1. Função do fundador. 2. Projeto dos estatutos e prospectos da sociedade por ações. 3. Fundar e criar. 4. Fundadores e outros operantes. 5. Vínculo entre os fundadores. 6. Responsabilidade do fundador ou dos fundadores

177

§ 5.299. SUBSCRIÇÃO DAS AÇOES COMPONENTES DO CAPITAL

184

1. Conceito de subscrição. 2. Especie de subscrição de ações. 3. Requisitos comuns às especies. 4. Natureza do ato do subscritor. 5. Invalidade do ato de subscrição § 5.300. SUBSCRIÇÃO PÚBLICA

189

1. Dados históricos. 2. Constituição de sociedade por subscrição pública. 3. Projeto de estatutos e prospecto. 4. Denominação, objeto, sede, duração, capital e modo de realização. 5. Prospecto e projeto de estatutos. 6. Assinatura da lista de subscrição. 7. Encerramento da subscrição e depósito § 5.301. SUBSCRIÇÃO PARTICULAR

206

1. Processo da subscrição particular. 2. Subscrição particular e assembléia geral. 3. Subscrição particular e escritura pública S E Ç Ã O II FASE

CONCLUSIVA

§ 5.302. AS FASES E A FASE CONCLUSIVA

212

1. Duas fases constitutivas. 2. Assembléia geral. 3. Escritura pública sem precedente assembléia geral para avaliação. 4. Invalidade do ato constitutivo SEÇÃO III FASE

PERSONIFICATIVA

§ 5.303. PERSONIFICAÇÃO D A SOCIEDADE POR AÇÕES

227

1. Nascimento da personalidade jurídica. 2. Teorias sôbre a sociedade por ações antes da personificação. 3. Constituição simulada de sociedades por ações § 5.304. ARQUIVAMENTO E PUBLICIDADE DOS ATOS CONSTITUTIVOS...

230

1. Intervalo sem personalidade jurídica. 2. Constituição por deliberação de assembléia geral e registo. 3. Constituição por escritura pública e registo. 4. Deferimento e indeferimento pelo oficial do registo do Comércio. 5. Eficácia de registo da sociedade por ações. 6. Responsabilidade dos primeiros diretores § 5.305. SOCIEDADES E AUTORIZAÇÃO DO GOVÊRNO.. 1. Dados históricos. 2. Competência para autorizar. 3. Incidência da lei e espécies de autorização

241

CAPÍTULO V I LIVROS § 5.306. DEVER DE TER LIVROS

247

1. Sociedades comerciais por ações. 2. Livros exigidos pela lei § 5.307.RESPONSABILIDADE QUANTO AOS LIVROS E À ESCRITURA2 5 4

ÇÃO 1. Vícios e irregularidades nos livros. 2. Exibição integral dos livros CAPÍTULO V I I NACIONALIDADE DAS SOCIEDADES P O R

AÇÕES

§ 5.308. NACIONALIDADE DAS SOCIEDADES E O DIREITO CONSTITUCIONAL

259

1. Brasileiros e estrangeiros. 2. Fim ilícito § 5.309. SOCIEDADES BRASILEIRAS POR AÇÕES E AUTORIZAÇÃO

261

1. Sociedades brasileiras por ações. 2. Exigência de serem Brasileiros os acionistas ou parte dos acionistas ou do capital. 3. Requerimento de autorização e autorização. 4. Recusa da autorização § 5.310. SOCIEDADES ESTRANGEIRAS POR AÇÕES E AUTORIZAÇÃO...

269

1. Conceito de sociedade estrangeira por ações. 2. Princípio de autorização necessária às sociedades estrangeiras por ações. 3. Requerimento de autorização. 4. Denominação da sociedade estrangeira por ações. 5. Direção no Brasil. 6. Atos e operações praticados no Brasil. 7. Alterações nos estatutos. 8. Mudança da nacionalidade em geral. 9. Mudança de nacionalidade de sociedade estrangeira. 10. Mudança de nacionalidade de sociedade brasileira. 11. Cassação da autorização CAPITULO V I I I RELAÇÕES JURÍDICAS ENTRE A SOCIEDADE POR AÇÕES E OS ACIONISTAS § 5.311. DEVERES E ÔNUS DOS ACIONISTAS 1. Dever único ou dever principal. 2. Ônus dos acionistas. 3. Pagamento da prestação ou das prestações. 4. Inadimplemento pelos acionistas e mora quanto ao restante das prestações. 5. Cedentes de ações e responsabilidades. 6. Falência, liquidação coativa ou concurso civil de credores do acionista em mora

289

§ 5.312. DIREITOS DOS ACIONISTAS

305

1. Especies de direitos. 2. Direito à participação nos lucros. 3. Direito à participação no remanescente, em caso de liquidação da sociedade por ações. 4. Direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. 5. Direito de opção para subscrição de ações no caso de aumento do capital social. 6. Direito de retirar-se da sociedade por ações nos casos previstos no art. 107 ou no art. 150 do Decreto-lei n. 2.627 § 5.313. PRETENSÕES À TUTELA JURÍDICA, MEIOS, AÇÕES E REMÉDIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

316

1. Legitimação em direito pré-processual, material e processual. 2. Exame das espécies. 3. Princípios da indivisibilidade das ações e exercícios dos direitos. 4. Ações preferenciais e direitos comuns § 5.314. DIREITO DEVOTO

323

1. Soluções técnicas, "de iure condendo". 2. Solução conforme o direito brasileiro. 3. Titularidade do direito de voto e exercício do direito de voto. 4. Limitação e restrição ao direito de votar CAPITULO I X ASSEMBLÉIA

GERAL

§5.315. CONCEITO E NATUREZA DA ASSEMBLÉIA GERAL

337

1. Conceito de assembléia geral. 2. Natureza da assembléia geral. 3. Limites à atividade deliberativa § 5.316. ÓRGÃOS ESSENCIAIS DA SOCIEDADE POR AÇÕES

342

1. Órgãos essenciais e órgãos facultativos. 2. Assembléia geral § 5.317. ORDINARIEDADE E EXTRAORDINARIEDADE DA ASSEMBLÉIA GERAL

344

1. Espécies de assembléia geral. 2. Tratamento especial § 5.318. ASSEMBLÉIA ESPECIAL D E ACIONISTAS PREFERENCIAIS

346

1. Conceito. 2. Alterações estatutárias que atingem as ações preferenciais SEÇÃO I PRINCÍPIOS

GERAIS

i 5.319. COMPETENCIA DA ASSEMBLEIA GERAL 1. Internidade das funções. 2. Podêres expressos da assembléia geral

:

§ 5.320. CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL

352

1 Conceito. 2. Pressupostos da convocação. 3. Competência para a convocação § 5,321. REUNIÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL

358

1. Comparência e quórum. 2. Prova de qualidade de acionista. 3. Procura e comparecimento por procurador. 4. Representantes legais. 5. Livro de presença. 6. Composição da mesa § 5.322. DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL

367

1. Conceito de deliberação. 2. Espécies de deliberações. 3. Votação e apuração da votação. 4. Interêsses contrários aos da sociedade por ações. 5. Ata dos trabalhos da assembléia geral. 6. Existência e inexistência, validade e invalidade da deliberação § 5.323. CONVENÇÕES DE VOTO

388

1. Assembléia geral e expressão da vontade social. 2. Manifestação da vontade social. 3. Convenções de voto. 4. Precisões conceptuais. 5. Sistema jurídico brasileiro. 6. Sistemas jurídicos que se alteraram ou em que há disputa. 7. Convenções de voto válidas e eficazes. 8. Convenções de voto válidas e voto por terceiro. 9. Fidúcia e voto. 10. Procuração para votar 11. Posse em virtude de pré-contrato de compra-e-venda. 12. Infrações do princípio da inseparabilidade do direito de voto e suas conseqüências. 13. Convenções de voto nulas. 14. Executabilidade forçada da convenção de voto. 15. Fraude à lei. 16. Empresas brasileiras e fraude à lei

S E Ç Ã O II ASSEMBLÉIA GERAL

ORDINÁRIA

§ 5.324. CONCEITO, CONVOCAÇÃO E FUNÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA 410 1. Conceito. 2. Convocação da assembléia geral ordinária. 3. Pressupostos de exibição e de publicações de dados necessários ao exame pelos acionistas e pela assembléia geral ordinária § 5.325. INSTALAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA, DISCUSSÕES E DELIBERAÇÕES 419 1. Ato de instalação. 2. Discussão. 3. Deliberação. 4. Deliberações sobre nomeações. 5. Publicação da ata

SEÇÃO III ASSEMBLÉIA GERAL

EXTRAORDINÁRIA

§ 5.326. CONCEITO E FUNÇÕES

429

1. Conceito. 2. Princípio majoritário § 5.327. REFORMA DOS ESTATUTOS E DO ATO CONSTITUTIVO

432

1. Assuntos que se consideram legalmente especiais da reforma dos estatutos. 2. Maioria especial. 3. Acionistas com ações com direito de voto. 4. Prorrogação do prazo determinado para a duração da sociedade por ações. 5. Registo e publicação §5.328. DIREITO D E RETIRADA (OU DE RECESSO)

438

1. Precisões. 2. Fonte do direito de retirada e pressupostos necessários. 3. Reembolso. 4. Alienação das ações e possível redução do capital social. 5. Concurso de credores da sociedade por ações § 5.329. AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

446

1. Conceito. 2. Pressuposto necessário para o aumento de capital. 3. Proposta de aumento de capital e deliberação. 4. Deliberação da assembléia geral extraordinária e lançamento do aumento de capital. 5. Direito de opção dos acionistas à subscrição das ações, dito erradamente direito de preferência. 6. Deliberação aprovativa do aumento do capital. 7. Aumento do capital com reservas ou fundos da sociedade por ações § 5.330. REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

479

1. Conceito. 2. Espécies de redução de capital. 3. Pressupostos processuais da redução de capital social

CAPÍTULO X DIRETORIA 485

§ 5.331. CONSTITUIÇÃO E FUNÇÃO DA DIRETORIA 1. Constituição da Diretoria. 2. Funções dos diretores § 5.332. ESTATUTOS E DIRETORIA

.....

1. Cláusulas estatutárias básicas. 2. Duração do cargo de diretor. 3. Caução. 4. Remuneração dos diretores. 5. Cessação do exercício das funções de diretor. 6. Responsabilidade dos diretores

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

•

49

CAPÍTULO X I CONSELHO

§5.333.

C O N C E I T O ,

FISCAL

COMPOSIÇÃO E NATUREZA DO CONSELHO FISCAL.

523

1. Conceito. 2. Composição do Conselho Fiscal § 5.334. FUNÇÃO, REMUNERAÇÃO E RESPONSABILIDADE

527

1. Funções. 2. Remuneração. 3. Responsabilidade CAPÍTULO X I I F U N C I O N A M E N T O DA S O C I E D A D E P O R

AÇÕES

§ 5.335. EXERCÍCIO SOCIAL

535

1. Exercício social e exercício de funções diretivas e fiscais. 2. Estatutos e ano social. 3. Diretoria, Conselho Fiscal e coipo de empregados e locadores de serviços § 5.336. BALANÇO E EXERCÍCIO SOCIAL

536

1. Conceito. 2. Anualidade ou semestralidade. 3. Inventário do ativo e do passivo. 4. Estimação do ativo § 5.337. FUNDOS DE RESERVA

545

1. Conceito. 2. Titularidade do direito sôbre os fundos de reserva. 3. Bens fundiais § 5.338. FUNDO DE RESERVA LEGAL

547

1. Fundos de reserva e fundo de reserva legal. 2. Composição do fundo de reserva legal § 5.339. FUNDOS DE RESERVA ESPECIAIS

548

1. Especialidade dos fundos de reserva. 2. Regras jurídicas sôbre os fundos especiais de reserva § 5.340. RESERVAS OCULTAS

551

1. Conceito. 2. Problemas que exsurgem. 3. Solução "de lege lata". §5.341. DIVIDENDO 1. Conceito. 2. Fixação do dividendo. 3. Responsabilidade dos membros da Diretoria e do Conselho Fiscal. 4. Restituição dos dividendos recebidos pelos acionistas

554

§ 5.342. REMUNERAÇÃO

563

1. Conceito. 2. Modo de deduzir e limitação. 3. Natureza do direito dos diretores. 4. Remunerações extraordinárias. 5. Remuneração a empregados e remuneração a diretores § 5.343. BALANÇO (PROJETO), PARECER DO CONSELHO FISCAL E APROVAÇÃO PELA ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

569

1. Conceito e regras jurídicas sõbre o balanço. 2. Conteúdo do balanço. 3. Referências a outras emprêsas em contacto social. 4. Assinatura do balanço § 5.344. CONTAS D E LUCROS E PERDAS

573

1. Conceito. 2. Conteúdo da conta de lucros e perdas § 5.345. RELATÓRIO

576

1. Conceito. 2. Data do relatório e acrescentamentos eventuais § 5.346. DEBÊNTURES E OUTROS NEGÓCIOS JURÍDICOS

577

1. Debentures, títulos circuláveis. 2. Sociedades por ações e debentures. 3. Juros e outros benefícios ou operações. 4. Direito de conversão das debêntures em ações. 5. Direito de opção dos acionistas § 5.347. OPERAÇÕES COM CLÁUSULA. DE CORREÇÃO DO VALOR MONETÁRIO

586

1. Cláusulas de correção do valor monetário. 2. índices e origens. 3. Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965.4. Debêntures. 5. Títulos cambiários. 6. Instituições financeiras e cláusula de correção do valor monetário § 5.348. CORREÇÃO DO VALOR MONETÁRIO E TRIBUTAÇÃO 1. Preliminares. 2. Aumento e redução do capital e tributação. 3. Transformação, incorporação e fusão de sociedade por ações. 4. Críticas às sociedades por ações

605

PARTE I X SOCIEDADES POR

AÇÕES

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.278. CONCEITO DE SOCIEDADE POR AÇÕES 1. CONCEITO DE SOCIEDADE E TIPOS SOCIAIS. - A sociedade é efeito de vinculações de duas ou mais pessoas, que criam a sociedade. A propósito das sociedades por ações, alguns sistemas jurídicos exigem mínimo de figurantes, de modo que os sócios hão de ser aqueles que a lei considera necessários à conclusão do contrato, ou mais do que o número mínimo. A sociedade por ações veio atender a dois fatos econômicos dos tempos modernos: a necessidade de grande capital para emprêsa e a insuficiência do capital individual. Daquele resultam a indispensabilidade da organização e a multiplicidade de atividades dos que operam dentro da emprêsa e no que concerne a terceiro. Desse, a maior independência dos sócios e a sua responsabilidade limitada à integração das ações subscritas. 2. ELEMENTOS HISTÓRICOS DO CONCEITO. - Não cabe aqui discutirmos se o direito romano conhecia a personalidade jurídica, ou se só chegara ao conceito de corpora, particularmente corpora ex distantibus, como o populus e a legio (cf. POMPONTO. L. 30, pr., D., de usurpationibus et usucapionibus, 41, 3). A alusão à universitas, para se abstrair das pessoas que a compunham, mostra que se queria algo que fôsse como essas, embora a frase "personae defuncti vice fungitur", onde não se fala de ficção, porque "fungitur" não é "fingitur", se referisse à hereditas, a que, mesmo hoje, se nega personalidade jurídica. Para a discussão, não se deve afirmar que o conceito de pessoa jurídica estava integrado no direito romano, como as

corporações, que tinham o fundo composto de pessoas, e as fundações, que o não tinham, nem se exagere a negação dos traços iniciais, como faz K. OLTVECRONA (Three Essays in Roman Law, 5-42). Aliás, o têrmo universitas, com o significado de corporação, foi usado por OTTO LENEL (Das Edictum perpetuum, 3.a ed., 100, nota 5) e LUDWIG SCHNORR VON CAROLSFELD (Geschichte der juristischen Person, I, 136 s.), o que não convence (cp. F. DE VISSCHER, La Notion du "corpus" et le régime des associations privées à Rome, Scritti in onore di CONTARDO FERRINI, IV, 4354). Pense-se nas associações ex legem lulia. Sôbre a capacidade jurídica das societates publicanorum, J. A. ARIAS BONET (Societas publicanorum, Anuario de Historia del Derecho español, 19, 294-302). Linha histórica, dentro e por uma só zona, difícilmente se poderia traçar; e seria sempre com falhas pelo influxo de práticas vizinhas. Compreende-se que se negue a afinidade da sociedade por ações com a commenda, o que ANTONIO SCIALOJA mostrou^ documentadamente e com a conclusão de que os elementos dos contratos associativos que fazem contrato típico o de sociedade por ações não são os que tipicizam o contrato de sociedade em comandita (cf. A G E O ARCANGELI, La Società in comandita semplice, 16 s.). Por outro lado, a existência de socius stans e de socii adfines permite duvidar-se da linha de origem romana, com a sociedade dos publicanos, tanto mais quanto prevalecia o conceito de participação. O ponto principal do conceito está em que o acionista não é só participans, porque é mais: a ação não é quota do patrimônio social; é direito que se tem perante a sociedade, inclusive para organizá-la, sem que o elemento pessoal do sócio entre em consideração. Nem se há de dar relêvo aos montes, masse e compere, que chegam até o Banco de S. Giorgio (1407), de Gênova, nem de afirmar que a maona genovesa, ou de outra localidade, fôsse sociedade (cf. CESSI, Studi sulle maone medievali, 45 s.; KARL LEHMANN, Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce, 7 s.). As corporações mineiras do direito alemão, com os participantes em quota igual (Kux) podem ter sido um dos elementos mais fortes, com a negociabilidade das quotas, como ocorreu com as associações francesas de moinhos, com os pariers (participantes, cf. R . TROPLONG, Du Contrat de Société,24). Nas sociedades por ações, há elementos históricos que não a definem, porém foram degraus para se chegar até elas. Uma vez que no passado, grego, oriental e romano se puseram de lado, quando a figura o exigia, a societas omnium bonorum, e se avançou pelo caminho das formações cole-

aiais, a ponto de exsurgir a personalidade jurídica (e. g., L. 1, pr., D., quod cuíuscumque universitatis, nomine vel contra earn agatur, 3, 4), aberta estava a via, embora muito se houvesse de percorrer. A fusão das emprêsas marítimas, com o intuito de lucro, que se caracteriza na Reederei, e a limitação da responsabilidade, à semelhança (já isso havia) da commenda e da sociedade em conta de participação, concorreu para a concepção holandesa. Sem dúvida, a razão da limitação da responsabilidade, na Reederei, era diferente; mas, historicamente, o que mais importa é a estrutura que se obteve e que depois se apresenta. O participante tornou-se acionista. Houve dois caminhos: um que levou à sociedade em comandita por ações e outro que chegou à sociedade por ações. Alguns elementos perduraram até nossos dias, como o privilégio (Oktroi) para as companhias (e. g., as holandesas de 1602 e 1629), que dependiam de lex specialis, e a concessão (Konzession), mesmo depois de se haver chegado ao regramento jurídico, geral, das sociedades por ações (em 1807, no Código Comercial francês, art. 37). Hoje, é livre, em princípio, a constituição da sociedade por ações, mas exigem-se pressupostos de fundo e de forma. 3. ACIONISTA E SÓCIO. - O acionista é sócio. Os que sustentam que a figura jurídica do acionista não se inclui na de sócio exageram o papel das ações: as ações, mesmo quando ações ao portador, supõem que alguém seja o dono delas e o fato de se ignorar quem seja não pode afastar que exista o dono. O dono da ação ao portador adquire e perde um direito real mais fácilmente que os donos de ações nominativas. Se o dono da ação ao portador faz derrelicção do título, perde a propriedade em virtude da perda voluntária da posse, mas pode alguém achar o título e fazer-se dono. Para a sociedade por ações, não importa o que tenha acontecido: supõe-se que alguém seja dono e ignorar-se quem seja não importa. Para evitar que se deixem de pagar as entradas, o art. 75 do Decreto-lei n. 2.627 estabeleceu a responsabilidade do transferente pelas prestações, que faltarem para a mtegralização das ações, durante dois anos (art. 75, parágrafo único).

As ações não podem ser emitidas por valor inferior ao seu valor nominal, de modo que o patrimônio social não pode ser inferior, no momento em que se iniciam as operações, abaixo do que corresponde ao valor nominal das ações em circulação. Tal exigência salvaguarda interêsses dos acionistas e dos terceiros, que tratem com a sociedade por ações.

Provàvelmente, depois de se desenvolver a empresa, deixa de haver a correspondência exata, razão por que, lá fora, dificilmente ocorre que o valor das ações seja o valor nominal. Nas relações internas, o valor do patrimônio da sociedade por ações pode ser maior ou menor do que aquele que seria o valor nominal, devido a aumento ou diminuição do ativo em relação ao passivo. Todavia, a nominalidade persiste para que não se distribuam aos acionistas dividendos ou outros benefícios excessivos. Na contabilidade da sociedade por ações, o capital figura como passivo, para que só se considere lucro o que se computa após a cobertura. Assim em todas as emprêsas. As ações são fração, em dinheiro, e não quotas do capital. Não se pode considerar a ação como fração do patrimônio social, que ora se eleva, ora se diminui. Com isso, facilitada fica a negociabilidade das ações. O acionista é sócio, participa da sociedade por ações. As ações, dissemos, não podem ser emitidas por valor abaixo do valor nominal. Mas podem ser emitidas por valor acima dêsse valor. Com isso, o patrimônio cresce, acima do capital. Mediante a transferência da propriedade das ações, os sócios são substituídos, ou permanecem os adquirentes com menor número de ações. - No Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, fala-se de sociedades por ações, porém ainda se chama sociedade anônima a sociedade em que todo capital é em ações, de modo que continuou a terminologia para as duas espécies, "sociedade anônima" e "sociedade em comandita por ações". Ora, a sociedade em comandita por ações pode ser sob denominação, em vez de firma social, o que de certo modo apaga a razão da referência ao anonimato. Aliás, denominação é nome; portanto, há sempre nome da sociedade anônima. Por outro lado, nome patronímico pode ser inserto no nome da sociedade anônima. Tudo isso revela que a terminologia é imprópria. Por isso, convém que, na exposição, evitemos empregar a expressão "sociedade anônima". A expressão "sociedade anônima" foi obra do Código Comercial francês, que, no art. 29, 1.a parte, disse que "la société anonyme n'existe point sous un nom social". Ora, nome ela sempre teve; apenas se pré-eliminava a firma social. No direito francês, diz-se "société anonyme", e no holandês, "naamloze vennootschap". No direito inglês, "company l i m i t e d by shares". No alemão, "Aktiengesellschaft". 4 . TERMINOLOGIA.

- No art. 1.° do Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 em verdade define-se a sociedade por ações, porque se frisam o elemento da responsabilidade limitada dos sócios e o da divisão do capital em ações: "A sociedade anônima ou companhia terá o capital dividido em ações, do mesmo valor nominal, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas". Ao constituir-se a sociedade por ações, o sócio confere à sociedade, em dinheiro ou valor de bem, aquilo que" corresponde à ação ou às ações subscritas, com o direito ao restante, sem mais ter qualquer dever de prestar perante a sociedade, ou perante terceiros, porque não responde pelas dívidas da sociedade. Tudo que se passa entre a sociedade e terceiros é res inter alios acta\ de modo que não pode êle ser demandado por dívidas da sociedade, nem substituir a sociedade em qualquer crédito ou outro direito. Os dois patrimônios, o do sócio e da sociedade, não têm qualquer ligação: apenas a ação é elemento do ativo do sócio e tem êle os direitos concernentes a dividendos, bonificações e outras vantagens, como qualquer credor. 5. ELEMENTOS ESSENCIAIS.

Por outro lado, o acionista não tem, sequer, o dever de não-concorrer com a sociedade. Sócio, que tem a maioria das ações, ou quase todas as ações, pode individualmente, ou através de outra sociedade, criar ou manter concorrência com a sociedade por ações de que é acionista. Todavia, segundo o Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 8 2 , o acionista não pode votar nas assembléias gerais relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorre para a formação do capital social, nem em deliberações que o possam beneficiar de modo particular. O dever do sócio perante a sociedade acaba com o pagamento da quota social, que subscreveu. Não há responsabilidade subsidiária, de jeito que só o patrimônio social é atingível por direitos de terceiros. Se o sócio presta fiança por dívida da sociedade, ou se avaliza algum título cambiário ou cambiariforme em que seja promitente a sociedade por ações, fá-lo como qualquer terceiro o faria: não é como sócio que êle assume a responsabilidade. Nas sociedades por ações, as quotas dos sócios são necessariamente em ações, de igual valor nominal. Nas sociedades por quotas, de responsabilidade, limitada, não há a incorporação do direito do sócio à cártula, ao documento. A expressão "quotas", se abrange as quotas senso estrito e as ações, corresponde ao senso largo. O que mais caracteriza a sociedade por ações é que pelas dívidas sociais responde a sociedade por ações, com o seu patrimônio, e não os socios, que só têm ações. A sociedade por ações tem denominação; por-

tanto, nome. A sociedade por ações não é anônima. A ação supõe a responsabilidade, limitada, porém há responsabilidade sem ser por haver ações. Cada sócio, subscritor, inicialmente participa da constituição do patrimônio social; porém nem a sociedade por ações pode pretender que acionistas respondam por dívidas sociais, nem os acionistas poderiam querer que se substituam à sociedade por ações. Os patrimônios não só se separaram, como também se precisaram em sua autonomia. O acionista, por maior que seja o número das suas ações, não tem dever de não competir, não concorrer com a sociedade por ações. Apenas, na vida interior da sociedade por ações, quando se tem de deliberar e há algum conflito de interêsses entre a sociedade por ações e o acionista, esse não pode votar. Integralizada a ação, os credores da sociedade por ações nenhum direito têm para ir contra os subscritores ou acionistas. Isso não afasta que o acionista possa ser fiador, ou avalista, da sociedade por ações, ou prestar qualquer outra garantia, pessoal ou real. O quanto da participação dos acionistas é a ação, e não a quota estrito senso. Quando se emprega a expressão "sociedades por quotas, de responsabilidade limitada", ou se fala de quota do sócio da sociedade em nome coletivo, ou de sociedade em conta de participação, já se põe "quota" em sentido largo; a fortiori, não se chama quota a parte do acionista. A distinção impõe-se (cf. NICOLA GASPERONI, LeAzioni di società, 11), salvo sê se precisa a extensão dos conceitos de que no momento se cogita. 6. DADOS HISTÓRICOS. - (a) Foi o desenvolvimento da economia moderna que fêz surgir a sociedade por ações. No passado, houve tais sociedades por ações, mas raramente e esporádicamente. No século XVII, a Companhia Holandesa das índias Orientais (1602 e 1621) foram os pontos iniciais em maior relevo; depois, a Companhia das índias Ocidentais (3 de junho de 1621). Entre elas ficou a Companhia Inglêsa das índias Orientais (1612). Antes, o caso que mais se cita é o do Banco de São Jorge, em Gênova, já no ano de 1407. Cumpre frisar-se que as duas companhias holandesas já resultavam de fusão de companhias menores, que exploravam o comércio marítimo. No século XIX, a economia bancária e as grandes indústrias encontraram nas sociedades por ações o tipo social que mais lhe convinha. Em 1599, a Inglaterra teve a primeira Companhia das índias Orientais. Depois, a de 1612. O monopólio e o intuito de colonização vinham à frente.

Ganha a guerra pelos Brasileiros, a companhia holandesa não mais pôde pagar dividendos. (b) A atuação dos governos era profunda; e não podia deixar de ser, porque os Estados monárquicos e oligárquicos viam crescer o mercantilismo, com intensidade de que foi vítima, durante três decênios, no norte, o Brasil. A economia articulada e fechada dominou o mercado exterior. Os Estados Gerais dos Países-Baixos Unidos permitiu à Companhia das índias Ocidentais contratar com "príncipes e naturais dos países compreendidos nos limites" dos seus campos de operações econômicas, "construir fortalezas e fortificações, admitir gente de guerra, nomear governadores e funcionários de justiça e outros, para todos os serviços necessários à conservação das praças, manutenção da ordem e polícia, distribuição da justiça e desenvolvimento do comércio, deportar e demitir os funcionários e colocar outros em seu lugar". Enfim: explorar colônias e colonizar o que era dos nativos ou de outros Estados. Subscreveram as ações as Províncias e habitantes delas e de outros lugares. A têrça parte tinha de ser prestada dentro de cinco meses, a contar de 1.° de julho de 1621, e as outras duas nos três anos seguintes. Os Estados Gerais entraram com um milhão de florins, mas ficou explícito que não havia diferença de tratamento quanto aos lucros e as perdas. O prazo de duração foi de vinte e quatro anos. Os diretores permaneciam por seis anos, havendo a substituição de um têrço dêles por sorteio, de dois em dois anos. As assembléias gerais tinham amplos podêres. Proibia-se aos diretores a venda de navios, mercadorias ou fazendas, direta ou indiretamente, à companhia, sob pena de perda das gratificações de um ano, em benefício dos pobres, e de demissão dos cargos. O balanço geral era de dois em dois anos; partilhavam-se os lucros sempre que atingissem dez por cento do capital. Se não faziam o balanço dentro do prazo, os diretores perdiam as gratificações. O registo dos sócios e o das eleições eram regulados pelo Govêrno. (c) Em 1628, criou Portugal a Companhia de Comércio da índia. Depois, com o Alvará de 6 de fevereiro, isentou de confiscação os bens dos Judeus que o Santo Ofício condenara e criara. As críticas que ao Alvará se tem feito são injustas. O rei ouviu letrados, teólogos e juristas. Uma vez que a transmissão no Estado era automática, podia Portugal doar ou transferir, de volta, a propriedade e qualquer titularidade, em virtude de contrato em que se estabeleceram cláusulas do interesse do Estado. Preferiu-se êsse caminho, que foi o do "contrato oneroso", em que se atribuiu aos condenados os direitos sôbre os bens, "podendo dispor dêles livremente".

O Alvará de 10 de março de 1649 cogitou do contrato, que concluíra com cinqüenta e duas cláusulas, e dos estatutos da Companhia de Comércio do Brasil, O dinheiro, com que se entrasse para o capital social, era impenhorável e inexecutável (entenda-se: não podia ser objeto de medida constritiva cautelar ou executiva), mas, esgotados os bens do acionista devedor, o que prestou era susceptível de constrição. Os títulos eram nominativos e constavam das "cartas", passadas pelo escrivão. A companhia foi extinta pelo Alvará de 1.° de fevereiro de 1720. . Em 1755, foi criada a Companhia Geral do Grão-Pará e Maranhão. O Alvará de 7 de junho conforme as cláusulas regulamentares da Companhia, para que comunicasse e tomasse a si os comboios ou frotas e guardas das costas. Já aos sócios se chamara "acionistas". O Decreto de 3 de agosto de 1778 extinguiu-a. A Companhia Geral da Capitanias de Pernambuco e Paraíba, criada em 1779, foi extinta no ano seguinte. Demorando a liquidação, o Decreto de 7 de abril de 1813 determinou a escolha de administrador, pela maioria dos acionistas, para "apurar, liquidar, cobrar e entregar os fundos da dita Companhia", requerer à Real Junta do Comércio as providências que parecessem necessárias, "a fim de arrecadarem o mais breve possível os seus cabedais", pois que o processo liquidatório se tinha "alongado demasiadamente". O Banco do Brasil foi criado pelo príncipe regente em 1808, pelo Alvará de 12 de outubro, que lhe deu os estatutos, onde se lia (art. 24): "Os presentes estatutos servirão de ato de união e sociedade entre os acionistas do Banco e firmarão a bem do seu estabelecimento e responsabilidade para com o público". O dividendo era pago semestralmente. O voto era por cinco ações. Podiam ser acionistas os Brasileiros e os estrangeiros. A Carta Regia de 16 de janeiro de 1817 aprovou os estatutos da Companhia de Mineração de Cuiabá. As ações eram em dupla prestação do dinheiro e de escravos, "vestidos e preparados de ferramentas". Idem, no tocante às sociedades de lavas que se estabeleceram na Capitania de Minas Gerais (Carta Régia de 12 de agosto de 1817, na qual se fala de "apólice" como sinônimo de "ação", como era corrente). Com o Decreto n. 575, de 10 de janeiro de 1849, as sociedades por ações passaram a não depender de leis especiais. Eram usadas, e o Decreto n. 575 veio estabelecer a necessidade de "autorização do Govêrno", a que incumbia aprovar, ou não, o contrato (arts. 1.°, 2.°, 8.° e 6.°). Não se tratava de permissão para contratar, mas de aprovação do contrato, de modo que se teria de considerar sob condição resolutiva a

entre os sócios (cf. art. 9°) e sob condição suspensiva perante terceiros e o Estado. Tratando-se de sociedades por ações para operações bancárias, o início da atividade dependia da entrada da quarta parte do capital (art. 9.°). Nenhuma alteração do contrato social era possível sem a aprovação do Govêrno (art. 7.°). Antes da publicação da autorização, havia responsabilidade pessoal e solidária dos administradores e diretores perante terceiros (art. 8.°). A ratio legis, que se atribuíra à exigência da aprovação, era a do tipo social, e não a espécie de fim ou objeto. O que mais importa notar-se é que o Decreto n. 575 supunha o direito costumeiro sôbre a instituição das sociedades por ações e a eficácia do contrato social. eficácia

Depois, veio o Código Comercial, arts. 295-299. Devido à má redação do art. 297,2. a alínea, discutia-se se as ações eram endossáveis ou nominativas, ou se podiam ser, também, ao portador. A responsabilidade pessoal e solidária dos administradores e diretores, perante terceiros, persistia até que fôsse registado o contrato (art. 299), depois da aprovação. O Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, regulou a emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debêntures) das sociedades por ações, e ainda hoje está em vigor. Sôbre debêntures, Tomos XXXH3, §§ 3.811-3.824, 3.767,2; XX, § 2.501; XXVII, § 3.242; XXVm, §§ 3.331, 5; 3.333, 4; XXIX, § 3.394, 7; XXX, § 3.504, 4; XXXI, § 3.589, 6; XXXII, §§ 3.700, 6, 7, 3.726, 1, 3.720, 1, 4. A Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, substituiu o processo das liquidações coativas das sociedades por ações, que a Lei n. 3.150 implantara, pelo processo da falência. O Código Civil, no art. 10, parágrafo único, da Introdução, dizia que os estatutos ou contratos das sociedades estrangeiras por ações, para poderem funcionar no Brasil, "por si mesmas, ou por filiais, agências, ou estabelecimentos que as representem", dependiam de aprovação do Govêrno Federal e ficavam elas sujeitas às leis e aos tribunais brasileiros. Quanto à capacidade das pessoas jurídicas, quaisquer, regia a lei nacional (art. 21 da Introdução ao Código Civil). O Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, estabeleceu modo de constituição do capital das sociedades por ações, admitindo que paite déle fôsse em ações preferenciais. O Decreto n. 21.828, de 14 de setembro de 1932, estatuiu que as sociedades de seguros somente poderiam ser por ações ou mútuas. No mesmo sentido, o Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 1.°, ainda em vigor, que fala de sociedades por ações, mútuas e cooperativas.

O Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, art. 2.°, afastou a formação em ações do capital das cooperativas (cf. Decreto legislativo n 1.637, de 5 de janeiro de 1907, Decreto-lei n. 581, de 1.° de agosto de 1938 art. 4.°, § l.°, DI, e Decreto-lei n. 8.401, de 19 de dezembro de 1945, art. 1.°)'. O Decreto n. 22.431, de 6 de fevereiro de 1933, regulou a comunhão entre portador de debêntures, mas sobreveio o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938. Cf. Tomos XX, § 2.501, 5; XXXIH, §§ 3.819-3.824. O Decreto n. 23.324, de 6 de novembro de 1933, alterou o art. 137 do Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, para que se desse aos acionistas, que tivessem, pelo menos metade do capital, independentemente do número déles, a pretensão à convocação da assembléia geral extraordinária. O art. 2.° do Decreto n. 23.324 disse ser nula a cláusula estatutária que permitisse reuniões de assembléia geral sem ter havido publicidade da convocação. O Decreto n. 24.635, de 10 de julho de 1934, extinguiu a Junta Comercial do Rio de Janeiro, atribuindo ao Departamento Nacional da Propriedade Industrial as suas funções. O Decreto-lei n. 2.055, de 5 de março de 1940, regulou a conversão de ações ordinárias em ações preferenciais, quando sujeitas as sociedades à fiscalização pelo Govêrno Federal. Com o Decreto-lei n. 4.657, de 4 de outubro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), adotou-se, sub-repticiamente, em golpe de mágica contra atitude apresentada pelo Brasil em discussões internacionais, a lei do domicilio, em vez da lei nacional da pessoa. O Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, estabeleceu o regramento jurídico das sociedades por ações. A Lei n. 1.083, de 22 de agosto de 1860, tratou dos bancos de emissão, da quota em ouro dos pagamentos da "notas ou bilhete ao portador" (art. 1.°), de permissão de elevar a emissão (cf. Lei n. 683, de 5 de julho de 1853, art. 1.° § 7.°) e do prazo para resgate (cf. Lei n. 53, de 6 de outubro de 1835, art. 5.°). O Decreto n. 2.711, de 19 de dezembro de 1860, regulamentou-a. Tinha-se de examinar se o fim social ofendia os bons costumes, se tinha propósito de monopólio de gêneros de primeira necessidade, ou qualquer ramo de negócio, e se o valor dos bens com que se constituía o capital havia sido legitimamente avaliado. Só os bens líquidos podiam ser distribuídos como dividendo. O Govêrno podia exigir às sociedades estrangeiras, para funcionarem no Brasil,/M/ÍÍ/O de garantia.

A Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, regulamentada pelo Decreto n. 8.821, de 30 de dezembro de 1882, extinguiu a exigência da autorização. Cumpre notar-se que, em 1875, por haver regra legal que proibiu sociedades por ações com fundos subscritos, o Conselho de Estado deu parecer contra a autorização de determinada companhia de navegação a vapor que só tinha cinco acionistas, porque havia "necessidade de serem fiscalizados os atos de gerência pelas assembléias gerais" e o número mínimo "não deve ser tal que, eliminados os acionistas seus administradores, os quais não podem julgar os próprios atos, torne impossível a reunião das mesmas assembléias" (O D. IX, 183). A Lei n. 3.150, art. 1.°, estatuiu que as sociedades por ações - ditas, lá, "companhias ou sociedades anônimas" - podiam estabelecer-se, "quer o seu objeto" fôsse "comercial, quer civil", sem autorização do Govêrno. No art. 1.°, § l.°, disse que se não podiam constituir, sem prévia autorização legislativa, bancos de circulação. No § 2.°, acrescentou que dependiam de autorização do Govêrno: "1.° As associações e corporações religiosas. 2.° Os montepios, os montes de socorro ou de piedade, as caixas econômicas e as sociedades de seguros mútuos. 3.° As sociedades anônimas que tiverem por objeto o comércio ou fornecimento de gêneros e substâncias alimentares". Diante do art. 3.°, § 2.°, inciso 3.°, da Lei n. 3.150, o Govêrno, pelo Decreto n. 10.165, de 12 de janeiro de 1889, explicitou que nêle não estavam as sociedades por ações que tivessem fins industriais ou agrícolas. O Decreto do Govêrno Provisório n. 164, de 17 de janeiro de 1890, pouco mais fêz que reproduzir a Lei n. 3.150. O poder de legiferar, próprio dos governos de golpe, deu o Decreto n. 850, de 13 de outubro de 1890 (sôbre capital das sociedades por ações), o Decreto n. 997, de 11 de novembro de 1890 (quanto à emprêsas com sucessões garantidas pelos governos estaduais, o Decreto n. 1.362, de 14 de fevereiro de 1891, sôbre subscrições públicas), o Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, que consolidou as regras jurídicas então vigentes. O Decreto n. 603, de 20 de outubro de 1891, tão tumultário e errôneo, foi logo revogado. De passagem digamos que foi calamitosa a legislação que incentivava a emissão bancária (e. g., Lei n. 3.403, de 24 de novembro de 1888, art. 2.°; Decreto n. 10.144, de 5 de janeiro de 1899; Decreto n. 10.262, de 6 de julho de 1889; Decreto n. 165, de 17 de janeiro de 1890; Decreto de 7 de dezembro de 1890 e Decreto de 17 de dezembro de 1892).

7. OBJETO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. - O Decreto-lei n. 2.627, art. 2.° refere-se ao objeto da sociedade por ações e estatui: "Pode ser objeto da sociedade anônima ou companhia qualquer emprêsa de fim lucrativo, não contrária à lei, à ordem pública ou aos bons costumes". O fim lucrativo é essencial à sociedade por ações comercial (Supremo Tribunal Federal, 30 de janeiro de 1951, R. de D. M , III, 361; 28 de abril de 1952, R. F., 155, 166). Mas o sistema jurídico já tinha e continuava a ter o principio da forma comum, que se explicita no art. 1.364 do Código Civil: "Quando as sociedades civis revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, entre as quais se inclui a das sociedades anônimas, obedecerão aos respectivos preceitos no em que não contrariem os deste Código; mas serão inscritas no registo civil, e será civil o seu fôro". O art. 2.° não disse que somente a emprêsa de fins lucrativos possa ser por ações, nem, a fortiori, que só pudessem ser sociedades por ações as sociedades de fins comerciais ou industriais. Os intérpretes dizem que o art. 2° estabelece que só as sociedades com fins lucrativos poder ser sociedades por ações. Primeiro, ¿que é que eles entendem por fins lucrativos? Os de obter dividendos? O fim lucrativo pode ser um ou múltiplo (casa de móveis, serraria e de plantação de árvores; indústria agrícola e indústria pecuária). Se a sociedade por ações teña dois ou mais fins, ou se indicam todos, ou o principal (ALOÍSIO LOPES PONTES, Sociedades anônimas, 36), porém melhor é que se faça indicação genérica, pois nem sempre é fácil decidir-se sôbre principalidade. De iure condendo, não há razão para se exigir às sociedades por ações que se insira, na denominação, indicação dos fins ou objeto. O público sabe que se trata de sociedade por ações. Qual o fim ou objeto é assunto para a informação conforme os seus interesses, à semelhança do que ocorre com tôdas as outras sociedades. O que importa é que a denominação não engane o público, nem seja prejudicial à clientela de outras emprêsas.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.278. A - Legislação O Dec.-lei 2.627/1940 foi derrogado pela Lei 6.404/1976, sendo mantido, apenas, na parte relativa à autorização para funcionamento das sociedades (arts. 59-73), esta só revogada com o advento do CC/2002 (arts. 1.Í23-1.141).

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A sociedade em comandita por ações é regida, atualmente, pelos arts. 1.0901 092 do CC/2002 e, supletivamente, pelas normas relativas à sociedade anônima. o art 75; caput, e parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que previam a solidariedade entre alienante e adquirente de ações, correspondem ao art. 108, caput, e parágrafo único, da Lei 6.404/1976. Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que regulou a sociedade em comandita por ações (arts. 1.090-1092), a Lei 6.404/1976 só é a ela aplicável em caráter subsidiário. O conceito de sociedade anônima, previsto no art. 1.° do Dec.-lei 2.627/1940, está hoje, com maior precisão, no art. 1 d a Lei 6.404/1976. O art. 82 do Dec.-lei 2.627/1940, que tratava de impedimentos de voto, corresponde ao disposto no art. 115, §§ 1 e 2.°, da Lei 6.404/1976.

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O Dec. 177-A/1893, o Dec. 22.431/1933 e 0 Dec.-lei 781/1938, que dispunham sobre debêntures, estão revogados. A matéria é versada atualmente nos arts. 5274 da Lei 6.404/1976.

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O art. 1.° do Dec. 2.063/1940, dispondo que a exploração das operações de seguros privados seria exercida, no território nacional por sociedades anônimas, mútuas e cooperativas, mediante prévia autorização do Governo Federal, foi revogado pelo art. 24 do Dec.-lei 73/1966, que excluiu as sociedades mútuas da permissão, e limitou a atuação das cooperativas nas áreas de seguros agrícolas, de saúde e de acidentes do trabalho. Por força do disposto nos arts. 1.° e 2.° da Lei 12.376/2010, a Lei de Introdução ao Código Civil teve ampliado seu campo de aplicação e passou a s e chamar de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; seu art. 11, que impõe a observância da lei do domicílio para regular as sociedades (aí incluídas as associações) e as fundações, continua em vigor. Os enunciados do art. 2.°, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que tratavam do objeto social da companhia, atribuindo-lhe natureza sempre mercantil (revogada, nessa parte, a antiga regra do art. 1.364 do CC/1916),foram mantidos pelo art. 2.°, § 1.°, da Lei 6.404/1976. A Lei 6.404/1976 dispensou a indicação do objeto social na denominação (art. 3.° e parágrafos), mas o art. 1.160 do CC/2002, restabeleceu e s s a exigência, que já havia figurado no art. 3.° do Dec.-lei 2.627/1940.

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§ 5.278. B - Doutrina

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A Lei 6.404/1976 é oriunda de anteprojeto elaborado por Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, que deram impulso à grande reforma pela qual passou a legislação brasileira relativa às sociedades por ações. Atenta à realidade brasileira, que revelava uma gama de companhias de pequeno, médio e grande porte, referida lei optou por um modelo aberto para proporcionar estrutura adequada as grandes empresas, com ações pulverizadas no mercado, e, também as sociedades familiares ou de número reduzido de acionistas. Fez parte dessa reforma a Lei 6.385/1976, que dispôs sobre o mercado de valores mobiliários e

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criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), destinada ao seu controle. Essas duas leis representaram um marco importante, extremamente inovador, por terem contemplado em seu texto uma série de institutos e regras em voga nos países de tradição capitalista, todas de extrema atualidade, principalmente no tocante aos valores mobiliários, e foram consideradas, à época, como das mais avançadas do mundo. A proposta unificadora do Código Civil de 2002 fez com que a sociedade > anônima fosse nele referida em dois artigos, um deles para defini-la (art. 1.088 do j CC/2002) e o outro para determinar que, na omissão da lei própria, fossem-lhe ! 1 aplicadas as disposições do referido Código (art. 1.089 do CC/2002). Importantes modificações ocorreram com as reformas advindas posteriori mente, com destaque para as que s e verificaram com a Lei 9.457/1997, Lei 10.303/2001, Lei 11.638/2007, Lei 11.491/2009 e Lei 12.431/2011, que, basicamente, procuraram fortalecer o mercado de capitais, dando maior proteção aos investidores e ajustando as demonstrações financeiras aos procedimentos contábeis internacionais. No campo das companhias abertas cumpre registrar o segmento do chamado Novo Mercado, que, comandado pela Bovespa surgiu na prática mercantil para unir empresas que voluntariamente s e obrigam a participar de um grupo no qual adotam condutas mais severas que as estabelecidas pela legislação, voltadas ao aprimoramento de sua administração e à maior segurança e informação de seus acionistas e possíveis investidores, seguindo os princípios conhecidos como de governança corporativa. Essas normas de conduta, em níveis diversos, encontram-se compiladas no Regulamento de Listagem do Novo Mercado da Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros S.A. - BM & Bovespa.

§ 5.279. NATUREZA DO CONTRATO DE SOCIEDADE POR AÇÕES 1. PRECISÕES. - A propósito da natureza das sociedades por ações chega a extremos a discussão em tôrno de se tratar de contrato plurilateral, ou não; mas o que importa é que se parta da afirmativa de ser, nos sistemas jurídicos que exigem mínimo de sócios (e. g., mais de cinco ou mais de sete), necessariamente, negócio jurídico plurilateral. A sociedade por ações é sociedade que fica em frente das sociedades de pessoas. A distinção, que se há de fazer, é entre sociedades por ações e sociedades de pessoas, e não entre sociedades de pessoas e sociedades de capitais; nem se há de repetir o que, através de tanto tempo, se tem dito: que a sociedade por ações é, necessariamente, sociedade capitalística, em que se exclui qualquer intentos personae. Para se ver como tudo isso é superficial

e gera confusões, pense-se nas sociedades por ações que há nos clubes e nas sociedades por ações que têm fins somente de diversão ou de caridade. Para manter a distinção entre sociedades de capitais e sociedades de pessoas, juristas há, como KARL HEINSHEIMER, que dizem de capitais puras as sociedades por ações, mas isso Já faria passarem à classe das sociedades de capitais sociedades que se tem como de pessoas. Aliás, o elemento pessoal que ainda aparece nas sociedades por ações, o que se revela na legitimação para as assembléias gerais, dilui-se à medida que se fazem endossáveis ou ao portador as ações. Porém tudo isso é secundário. O que se há de pôr em relêvo é serem as sociedades ou por ações ou de pessoas. A expressão "sociedade de capitais" não é feliz quando se distinguem as sociedades que não são de pessoas. O sócio da sociedade por ações somente assume a responsabilidade pelo que subscreveu. Nada tem com as dívidas da sociedade: essa é que é titular dos seus créditos e só ela responde pelo que é dívida sua. A organização da sociedade por ações é inteiramente independente. Como pessoa jurídica, a sociedade por ações torna-se devedora, e vincula-se à semelhança de qualquer outra pessoa jurídica ou mesmo física. Responde, por exemplo, pelos atos ilícitos absolutos dos seus órgãos e dos seus representantes, ou empregados. Um dos problemas que surgem é o da proteção dos credores da sociedade por ações, uma vez que a responsabilidade só a tem a sociedade por ações, portanto - só o seu patrimônio é atingível. Outro é o da proteção dos acionistas. A técnica legislativa tem de preocupar-se com a exatidão e lisura na constituição da sociedade por ações e com a reta e honesta administração do patrimônio social. Um dos pontos é o da proteção da minoria dos acionistas contra os abusos do poder, que as maiorias possam cometer, ou resultem de atos que elas permitiram. A influência do acionista é apenas conforme a maior ou menor importância do número de ações que êle tem. A situação de sócio é necessariamente ligada à titularidade do direito sôbre a ação e à posse dessa. Quanto à alienabilidade, depende da espécie de ação; e nada obsta que se grave, segundo os princípios, com cláusula de mahenabilidade, de impenhorabilidade ou a de incomunicabilidade. Um dos traços mais frisantes das sociedades por ações é a existência da titularidade, da direção, da administração e execução. A assembléia geral - antes, assembléia composta por delegados - exerce podêres básicos, a despeito de serem estranhos à vida social os acionistas. Os dirigentes,

êsses, ficam um tanto distanciados dos empregados, pela extensão e particularidade dos serviços. Os acionistas nenhuma atividade exercem no tocante à produção de lucros. Entre as sociedades por ações e as sociedades de pessoas fica a sociedade em comandita por ações, que aliás pode ser, quanto ao capital, mais por ações, ou menos por ações, do que de pessoas. As legislações não devem lançar a afirmação falsa, sofistica, de que não há contrato nas sociedades por ações; nem os doutrinadores podem tirar do emprêgo da expressão "ato constitutivo" que se quis afastar qualquer alusão à contratividade, no tocante à constituição das sociedades por ações ou que, em geral, se deve afastar (e. g., BERNARDINO SCORZA, Gli Statiiti degli enti a tipo associativo, con particolare riguardo alie società di commercio, 8 ) , nota 1; ENRICO SOPRANO, Trattato teoricopratico delle società commerciali, I , 9 7 s.; TULLIO ASCARELLI, Appunti di Diritto commercials, II, IH, 20 s.). Uns restringem às sociedades por ações a teoria de OTTO VON GIERKE (.Die Genossenschaftstheorie, 133 s.), outras não a entenderam em seus enunciados, principalmente o de haver contrato a favor da sociedade futura. Por outro lado, não afasta a contratualidade, como pretendia J. E . K U N T Z E (Der Gesammtakt, Festgabefiir OTTO M Ü L L E R , 2 8 - 8 7 ) , a convergência, de interesses que há nas sociedades. O escopo comum não deixa de ser escopo de cada um, nem a coincidência dos interesses individuais, quando dependem uns dos outros, pré-elide a contratualidade. Seriam contratos a prestações convergentes, expressão melhor do que a de GIUSEPPE GIACOMO AULETTA {II Contratto di Società Commerciale, 31 s.). O negócio jurídico é plurilateral, razão por que há contrato, e não negócio jurídico unilateral, nem o chamado "ato complexo". O contrato é plurilateral, pois todos os sócios prestam. Aliás, o contrato de sociedade não é o único contrato plurilateral, nem é o único negócio jurídico plurilateral o da sociedade (o "negócio associativo", cf. VITTORIO SALANDRA, II Diritto delle unioni di imprese, consorzi e gruppi, 85 s.). Nunca tivemos dúvida a respeito, apesar da discussão de quase um século. O fato de a sociedade nascer do contrato, de derivarem das relações jurídicas criadas os pressupostos para se personificar a sociedade por ações, de modo nenhum pode significar que não haja contrato. Aliás, a personificação é posterior, de regra, a eficácias contratuais. Por outro lado, nem todos os contratos de sociedade são plurilaterals. O de sociedade por ações, no direito brasileiro, sim; porque se exige o mínimo de sete sócios.

2. CONCLUSÃO DO CONTRATO DE SOCIEDADES POR AÇÕES. - Fundadores são os sócios que compõem o número inicial de sócios, que, no direito brasileiro, é de sete, porém podem não ser tidos como fundadores todos os que logo se revincularam, pois fundadores somente são os que promovem a constituição da sociedade por ações. Fundador pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. A sociedade por ações pode ter um, dois ou mais fundadores. Ainda não está constituída a sociedade por ações, ou se está constituindo e, a despeito da simultaneidade, há sócios que se distinguem dos outros subscritores do ato constitutivo, porque foram êles que promoveram a constituição da sociedade por ações, e no exercício da sua atividade programática se expuseram a riscos, inclusive o de não chegar a constituir-se a sociedade.

No caso de constituição por subscrição pública, são fundadores os que firmam o plano para colhêr as assinaturas dos acionistas; no caso de não haver subscrição pública, fundadores são os que submetem à aprovação, pelos interessados, o ato constitutivo. A respeito da figura do fundador, há: a) a teoria dos contratos a favor de terceiro (a sociedade), segundo a qual cada subscritor aceita a oferta a favor da sociedade; b) a teoria da gestão de negócios a favor de pessoa jurídica futura, teoria que reduz o programa, que os fundadores fizeram, a pré-contrato bilateral no interêsse da sociedade constituenda, ou o considera gestão de negócios alheios com a simples particularidade da futuridade do dominas negotii. Cf. A N T Ô N I O SCIALOJA (Saggi di vario diritto, II, 34 s.). Não há dúvida quanto à prova de haver gestão de negócios alheios a favor de pessoa futura. Mas a gestão não é para que se contrate com a sociedade. O vínculo, que se espera, é entre os sócios, e não em relação à sociedade: a constituição da sociedade é o objeto do contrato e há de surgir como efeito do contrato social. Não se pode pensar em que, no período programático, as relações jurídicas sejam entre os fundadores e a sociedade, ou entre os sócios e a sociedade. Por outro lado, tem-se de repelir a concepção de pluralidade de simples manifestações unilaterais de vontade de que resultaria a sociedade. ^ As relações jurídicas que se irradiam com as subscrições são relações jurídicas, onundas de conclusão de contrato, subjetivamente estendida a cada subscrição. É absurdo considerar-se a sociedade, que ainda não foi criada, com direito À própria constituição, ao que não se forraram CESARE VIVANTE e KONRAD COSACK.

A atividade do fundador ou dos fundadores é auxiliar. Não é, propriamente, a do mediador, assimilação que devemos repelir (cf. UMBERTO NAVARRINI, Delle Società e delle Associazioni commercial^ em Commentario de E. BENSA, II, 319; e AURÉLIO CANDÍAN, Lezioni di Diritto Commerciale, 269 s.). Aliás, o conceito e a natureza do contrato de mediação foram expostos, com precisão, no Tomo XLIII, §§ 4.714-4.721. A auxiliaridade da missão do fundador ou dos fundadores não a reduz à de mediadores, porque são figurantes e auxiliam para que, além de se vincularem desde logo, se vinculem por ocasião da conclusão do contrato de sociedade por ações, quando a assembléia geral delibere favoravelmente ou quando se assine a escritura pública. Os fundadores de sociedades por ações assumem deveres que resultam da sua manifestação de vontade, pois que subscritores são, mas com função de promoção. São eles os autores do projeto de estatutos, que, por exigência legal, assinam; e os autores do prospecto, que também há de ser assinado por êles. Se se trata de subscrição pública, há de haver a publicação pela imprensa. Do prospecto têm de constar os deveres que os fundadores assumem e os contratos assinados por êles, "no interesse da futura sociedade", conforme o Decreto-lei n. 2.627, art. 40, IV, e), bem como as vantagens que querem e se expressam no projeto de estatutos. A sociedade ainda se vai constituir, mas os fundadores já praticam atos que têm por fito a constituição da sociedade por ações, ou possibilitação do seu funcionamento. Não se diga que a figura jurídica do fundador é figura singular. Entra na classe dos promotores, que são planejadores e figurantes. Sempre que se precisa de pluralidade de figurantes em contrato em que se quer figurar e se dão os planos para obtê-la, a figura do promotor aparece. E o que se dá com os próprios contratos bilaterais, como o de compra de terreno ou de edifício, em que os adquirentes ficam com partes indivisas; ou com os contratos plúrimos, em que aos adquirentes tocam partes divisas, como se dá com a aquisição de apartamentos do edifício por duas ou mais pessoas. Alguém pode ter promovido, através de punctações e, até, de contratos de opção, ou de pré-contrato, a conclusão dos contratos. A particularidade da figura do fundador da sociedade por ações resulta, primeiro, de se tratar de sociedade; depois, de ser por ações a sociedade e terem-se de satisfazer exigências legais. Entre a figura do fundador da sociedade por ações e a dos promotores de contratos que não são negócios jurídicos plurilaterals, está a do promotor de contratos de sociedades de pessoas, se tal promotor

que figura como sócio e dá os passos para ir vinculando até que se conclua o contrato social as pessoas que também o quiseram. Tôda tentativa para não se considerar contrato o ato constitutivo da sociedade é impertinente. Há as manifestações de vontade dos fundadores e a dos outros figurantes; há o consenso. Pôsto que só após o registo qualquer alteração dos estatutos tenha de atender às regras jurídicas e às cláusulas estatutárias. Até o momento de se estabelecer a personalidade jurídica da sociedade por ações, muitos atos gestatorios são necessários, os fundadores vincularam-se à prática de tudo que seja indispensável para que ela exsurja como pessoa jurídica, satisfeitos os pressupostos necessários, e para que haja a consecução do seu objeto. Trata-se da eficácia entre os figurantes do contrato social em formação, fundadores ou subscritores posteriores à fundação da sociedade, isto é, até que se chegue à conclusão do contrato social. A situação não é de deveres e direitos oriundos de pré-contrato de sociedade (o que seria outra figura jurídica, que pode surgir, como se A, B e C se vinculam a contratar sociedade por ações para a exploração das terras que têm ou vão adquirir). A eficácia é das manifestações de vontade, expressa em subscrição pelos fundadores ou pelo fundador e pelos outros subscritores, antes de se concluir o contrato da sociedade por ações. Essa eficácia anterior à conclusão não é excepcional no direito, pois há quanto ao oferente que se vincula a esperar a resposta (aceitação ou recusa). Na própria subscrição para fins de interêsse do público, como se passa na fase de formação dos fundos, há plurilateralidade do negócio jurídico e do contrato e não só o acordo entre subscritores; tem-se de afastar a suposição de ter o subscritor aceito pelo beneficiado (cf. G . F. PUCHTA, Über Sammlung zu õffentlichen Zwecken, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsplege, II, 4 7 3 - 4 8 1 ) . O fundador ou os fundadores manifestaram vontade; manifestam-na os que depois subscrevem o que o fundador ou os fundadores lhes apresentaram, em subscrição pública, ou não. O contrato de sociedade por ações, devido ao mínimo de sete sócios, é necessariamente negócio jurídico plurilateral. O fundador oferece, ou os fundadores oferecem. Não invitam à oferta,jiem podem pensar em existência de sociedade, porque a sociedade por ações é efeito de contrato social como acontece às outras sociedades. As dificuldades que na doutrina surgiram resultaram de não se atender, de início, a que o contrato de sociedade por ações é negócio jurídico plurilateral. Depois, no tocante à vinculação às prestações destinadas a formação do patrimônio social, a que tal contrato é plurilateral. Não há

somente a pluralidade de figurantes. Há, também, a pluralidade de prestações, a onerosidade pluralística. O fato de se ir concluindo o contrato, à medida que as pessoas se vão tornando figurantes e, pois, vinculando-se, apenas mostra que se está diante de manifestações de vontade sucessivas, que se acordam para que se chegue a completar o número mínimo de figurantes e se satisfaçam determinados pressupostos legais e estatutários. A constituição da sociedade depende de fato que definitiva a coincidência das vontades, que é o da deliberação criativa da assembléia geral ou da assinatura da escritura pública por todos os subscritores. A plurilateralidade do negócio jurídico ressalta e, diante do dever de prestar, já cumprido, no todo ou em parte, por todos, evidencia-se a plurilateralidade do contrato de sociedade por ações. Enquanto não há a deliberação vinculativa final, criativa, da assembléia geral, ou a escritura publica assinada por todos os subscritores das ações, não se conclui o contrato social, não se constitui, portanto, a sociedade. Por isso é que a lei é explícita: em caso de subscrição pública, subscrito integralmente o capital, feito ó depósito da décima parte, convoca-se a assembléia geral, "que deverá resolver sôbre a constituição da sociedade" (Decreto-lei n. 2.627, art. 43, l. a parte); em caso de subscrição particular, ou há a assembléia geral, ou ã escritura pública, assinada por todos os subscritores (art. 45, § 2.°). Cada subscrição, pelo fundador ou pelos fundadores e pelos outros fundadores, é manifestação de vontade, que contém mais do que oferta em relação às que antes foram feitas, porque já se oferece aos que vierem depois e se aceita o que já havia sido oferecido. Não se pode deixar de levar em conta que, salvo no caso de subscrição total no momento mesmo da escritura pública, que satisfaça as exigências do art. 45, § 3.°, do Decreto-lei n. 2.627, há vinculação anterior à constituição da sociedade, à conclusão do contrato de sociedade por ações, de que aquela constituição é efeito. No intervalo, pode dar-se que se não consigam as subscrições que fornecem o capital indicado no programa, e então a vinculação inicial cessa, porque as manifestações de vontade dos subscritores foram para serem eficazes enquanto ainda se possa considerar constituível a sociedade por ações; isto é, enquanto se possa vir a concluir o contrato social. Na própria assembléia geral, para a conclusão do contrato, pode ocorrer que não haja metade mais um dos subscritores, conforme o número de ações, a favor da constituição, e então não se conclui o contrato social; em c o n s e q ü ê n c i a , não há pensar-se em constituição da sociedade.

As vinculações dos fundadores são muitas, porque despendem pelo que tinham de adquirir para a constituição da sociedade, pagam o que custaram publicações e atos jurídicos necessários, como negócios jurídicos para impressões, telegramas, e operam em bancos. Êles são responsáveis, solidàriámente, pelas dívidas assumidas, uma vez que foram êles que trataram com os terceiros. Depois de concluído o contrato social e, pois, constituída a sociedade por ações, tem a assembléia geral, ou têm os acionistas, na escritura pública, de nomear os primeiros diretores e fiscais (Decreto-lei n. 2.627, arts. 44, § 2.°, e 45, § 3.°, c). Têm os primeiros diretores de cumprir as finalidades necessárias ao registo. Não são mais responsáveis os fundadores, porque a sociedade já tem órgão.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.279. A - Legislação I I

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A sociedade anônima deve sempre ter fim lucrativo, o que exclui outros fins de natureza não econômica, como recreativo ou caritativo (art. 2°, caput, da Lei 6.404/1976). Os arts. 40-44 do Dec.-lei 2.627/1940, que regulavam a constituição da companhia por subscrição pública foram substituídos, com mais exigências, pelos arts. 82-87 da Lei 6.404/1976. O art. 45 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre a constituição da companhia por escritura pública, está contido no art. 88 da Lei 6.404/1976.

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A nomeação dos primeiros administradores e fiscais (se o conselho fiscal for de natureza permanente) no ato de constituição da companhia está prevista nos arts. 87, § 3.°, e 88, § 2.°, t, da Lei 6.404/1976.

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§ 5.279. B - Doutrina Pontes de Miranda sustentava que o contrato plurilateral só seria identificável na presença de três ou mais sócios, mas prevaleceu na doutrina o entendimento de que a plurilateralidade caracteriza-se pela interposição da sociedade nas relações jurídicas formadas entre seus sócios (sejam quantos forem) e entre ela e cada qual deles. Há uma tendência, hodiernamente, de atribuir à sociedade anônima natureza institucional (tese que grangeou a simpatia de Alfredo Lamy Filho e Bulhões Pedreira, autores do anteprojeto da lei vigente) ou, mais recentemente, de contrato-organização (como defende, por exemplo, Calixto Salomão Filho).

O número mínimo de sete socios foi reduzido para dois a partir da Lei 6.404/1976 (art. 80,1), que, além disso, permitiu a constituição da subsidiária integral por uma única sociedade, de nacionalidade brasileira (arts. 251-253).

§ 5.280. D E N O M I N A Ç Ã O S O C I A L 1. REQUISITOS. - O nome da sociedade por ações há de consistir em denominação, e não em firma social. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 3.°: "A sociedade anônima será designada por denominação que indique os seus fins, acrescida das palavras "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente". Cf. arts. 40, II, e 66. A pré-exclusão de qualquer firma social tem como ratio legis que, devido ao tipo social, a sociedade por ações há de aparecer, perante os terceiros, como entidade sem qualquer responsabilidade individual dos sócios, mesmo se o nome de algum fundador, ou de algum sócio, ou estranho, está inserto na denominação. Diz-se no § 1.° do art. 3.°: "O nome de fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer modo tenha concorrido para o êxito da emprêsa poderá figurar na denominação".

A denominação social, acrescida das palavras "sociedade anônima", ou "companhia", por extenso ou abreviadamente, é requisito essencial para o ato constitutivo da sociedade por ações. Melhor seria que se houvesse empregado, em vez de "sociedade anônima", "sociedade por ações". A indicação reputa-se, de iure condito, indispensável à tutela dos terceiros que se põem em contacto, ou se informaram sôbre a sociedade por ações. Se se põem "companhia" e "sociedade anônima", há bis in idem, sem que isso tenha qualquer conseqüência jurídica invalidante: apenas se faz pleonástica a denominação. A denominação tem de indicar os fins ou objeto da sociedade por ações, sem que seja exigida a precisão, a totalidade conceptual, e basta que seja genérica. No art. 3.° do Decreto-lei n. 2.627 diz-se que a denominação da sociedade há de indicar "os seus fins". Fins ou objeto. Três atitudes se tomaram diante do art. 3.°, verbis "que indique os seus fins": a) a de ser absolutamente necessário que o fim ou objeto ou os fins ou os fins constem da denominação, de modo que não seja denegável o registo; b) a de poder ser implícita e não necessàriamente explícita a indicação; c) tratar-se de

simples r e c o m e n d a ç ã o . A referência ao fim ou objeto tem relevância para ser considerada ilícita a inserção de alusão a atividade que a sociedade por ações não tem. Seria publicidade de falso. Também se há de entender que, estando na denominação o fim ou objeto, a mudança exige retificação. A despeito do que se estatui no art. 3.°, basta a informação implícita, como se o lugar que se designa por si só revela o fim ou objeto da sociedade por ações. A solução b) é a mais condizente com o uso universal. Por isso mesmo, basta a sigla. O que convém é que antes se deposite a sigla como marca de comércio e indústria, no Departamento Nacional da Propriedade Industrial, porque é denominação de fantasia, mesmo se corresponde a todos os elementos exigidos pelo art. 3.°. (No direito anterior ao Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , dispensava-se a referência ao fim ou objeto, porque essa referência pode causar confusões no caso de muitas serem as sociedades por ações com a mesma atividade. Cf. DÍDIMO AGAPITO DA VEIGA JÚNIOR. A Í Sociedades anônimas, 8 2 . ) A denominação social é indicação que se dá à sociedade por ações, para que seja o nome da futura pessoa jurídica, isto é, para que se torne indicação subjetiva. Denominação é nome, como o é a firma, mas afasta-se qualquer possibilidade de se dar firma a sociedade que é por ações, pôsto que haja sociedades de pessoas que tenham denominação. (A distinção, que se procurou fazer, com as expressões razão subjetiva, que seria a firma, e razão objetiva, que seria a denominação, é repelível. A. distinção existe e tem de ser atendida; mas a denominação não é objetiva, é subjetiva, como o é a firma. O fato de, nas sociedades em nome coletivo, por exemplo, poder haver nome de sócio, de jeito nenhum subjetiviza o nome, tanto quanto não subjetiviza a denominação da sociedade por ações a inserção do nome de fundador, ou de quem haja concorrido para o êxito da emprêsa.) Não há registo especial da denominação da sociedade por ações. Quanto ao art. 1 0 5 do Decreto-lei n. 7 . 9 0 3 , de 2 7 de agosto de 1 9 4 5 , cf. Tomos X V I , § 1 . 9 0 9 , 2 ; X V I I , § § 2 . 0 2 6 , 4 , e 2 . 0 8 8 , 1; também, Tomo I, § 86, 5; e Tomo V I I , § 7 4 0 , 4 . ¿A falta de denominação torna nulo o ato constitutivo, ou apenas o faz anulável, portanto - reparável a falta? Em princípio, a falta não implica anulabilidade, pela reparabilidade, se a assembléia geral assim delibera. Fora de tôda discussão, se havia registo, foi desatento o oficial do registo. Os terceiros precisam de saber qual a sociedade por ações que se personificou. Não bastam os outros dados constantes da formalidade publicitária.

2. NOME DE ALGUÉM INSERTO NA DENOMINAÇÃO. - NO direito anterior ao Decreto-lei n. 2.627, não podia a sociedade por ações ter na denominação o nome de qualquer dos sócios, como se isso a confundisse com a firma social. A vida reagiu, aqui e alhures, e apareciam, a cada momento, combinações que inseriam nomes ou nome de sócios. Ora se alegava tratar-se de homenagem, ora a relevância do papel do. sócio, como inventor de algo que era explorado pela emprêsa, ou como fundador, ou como pessoa física a que sucedeu a nova entidade. Vantagem, ou mesmo necessidade, justificava, ao lado da regra jurídica proibitiva, tal prática sem dolo e sem fraude nociva. Aliás, já o Decreto n. 93, de 20 de março de 1935, art. 25, § 3.°, dava foros de exceção a êsse uso, permitindo que se arquivassem estatutos de sociedades por ações em cuja denominação figurasse "o nome do fundador ou acionista" que lhe houvesse dado "notoriedade nos círculos comerciais", desde que a expressão "sociedade anônima" ou a palavra "companhia" estivesse na denominação. O texto vigente proíbe que a denominação só se componha do nome de fundador, acionista, ou pessoa què tenha concorrido para o êxito da emprêsa, seja o único elemento, porque faltaria a referência ao fim ou objeto e a classificação, como S. A. ou Companhia. São exemplos de denominações permitidas "Armazéns Silva S. A " , "Companhia de Transportes Alexandre Siqueira", "S. A. Ferros Alencar", "Livraria Santos Comp", "Construtora Lacerda Filho Cia." As sociedades estrangeiras por ações têm de funcionar, no Brasil, com a denominação que legalmente receberam no país de origem. O Decreto-lei n. 2.627, art. 66, permite-lhes acrescentar: "do Brasil", ou "para o Brasil". Quanto à proibição, que ainda há, em alguns sistemas jurídicos, de se pôr na denominação da sociedade por ações o nome de fundador, ou de outrem, pretendia-se que fôsse baseada em se evitar que se acreditasse ser um só o sócio. De modo nenhum; porque há a explícita referência a tratar-se de "sociedade anônima", ou "companhia", e existir um só acionista é evento transitório, que pode ocorrer mesmo se não há qualquer nome individual incluído na denominação. Se a sociedade por ações tomasse por denominação a de outra, mesmo se, grupo daquela, antes, já a tivera e a ela renunciasse, há infração do art. 6.°, § 1.°, do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890. No art. 7.°, proíbe-se que se adquira firma ou denominação sem se adquirir o estabelecimento. Não são as mesmas denominações como "Impressora Paranaense S. A.

e "Companhia Impressora do Paraná" (1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 26 de dezembro de 1950, Paraná J., 53, 228). 3. SIGLA. - A denominação não é o mesmo que a palavra, em que, nos estatutos, se permite indicar a empresa (e. g., "Companhia Editora de Livros de Ciência", "Condici"). Concorre para a freqüência de tais abreviações (siglas) a exigência legal da referência ao fim ou objeto da sociedade por ações. O emprêgo é mais nos papéis de correspondência, anúncios e endereços, telegráficos e telefônicos; e pode ser registado como título de estabelecimento, ou marca de indústria e de comércio ou insígnia, expressão ou sinal de propaganda (cf. Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 110). Tem-se exigido, para que a sigla possa ser incluída no arquivamento no Registo do Comércio e na publicidade do ato constitutivo da sociedade por ações, que já tenha sido depositada, como marca de indústria ou de comércio, no Departamento Nacional da Propriedade Industrial. A providência é útil e justifica-se, porque evita problemas oriundos do uso, como marca de fábrica com ofensa à denominação social. - A denominação não pode ser igual ou confundível com a de outra entidade, que tenha sido legalmente constituída. A sociedade por ações que primeiro a escolheu tem direito ao registo, mas, para isso, é preciso que o haja requerido. Quem primeiro requereu é que tem o direito, de modo que a discussão quanto à emprêsa que a compôs antes da outra emprêsa, ou de outras empresas, somente surge se requereram no mesmo momento. A sociedade por ações que se considerava prejudicada pela denominação que outra emprêsa escolheu e registou, mesmo que essa não seja sociedade por ações, tem direito e pretensão a que o Registo do Comércio promova a modificação (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 53). O Registo do Comércio pode negar o arquivamento, por haver identidade ou semelhança, e deve ter tal atitude, mesmo se não houve oposição, pois é competente para o exame e a decisão administrativa do caso. Se não houve oposição, por paite da emprêsa que já obtivera o registo, a competência para qualquer desconstituiçao ou modificação toca ao Poder Judiciário. A ação pode ter, apenas, a finalidade desconstitutiva, total ou parcial; ou a de desconstitutividade, total ou parcial, e a de condenação à indenização de danos causados à emprêsa que tinha a denominação, conforme o registo. Quanto à condenatoriedade, é 4. DIREITO À DENOMINAÇÃO.

suficiente ter havido culpa; nao é preciso que tenha havido dolo (sem razão TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, I, 2. A ed., 8 4 ) . Quanto ao prazo de prescrição para se propor a ação de modificação da denominação registada, veja-se o que dissemos nos Tomos V, § 627, 3, V I , § 7 0 1 , 2 , e X V I I , § 2 . 0 8 8 , 5 , in fine. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, I, 2. A ed., 8 4 ) . Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 3.°, § 2.°: "Se a denominação fôr idêntica ou semelhante à de companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer, por via administrativa (art. 53) ou em juízo, a modificação e demandar as perdas e danos resultantes". O direito a que se alude no art. 3.°, § 2.°, do Decreto-lei n. 2.627 não se confunde com os direitos que dão ensejo às ações de anulação a que se refere o Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 156, § 1.°. A ação do art. 3.°, § 2.°, do Decreto n. 2.627 é protectiva da denominação da sociedade por ações, contra sociedade que deseje registo ou obtenha registo de denominação idêntica, ou semelhante. Pode existir tal ação, sem que se tenha feito o registo no Departamento de Propriedade Industrial (cf. Decreto-lei n. 7.903, arts. 106-109). O registo do nome comercial no Departamento de Propriedade Industrial é para extensão territorial de eficácia. A ação de anulação com fundamento no art. 156 do Decreto-lei n. 7.903 tem prazo preclusivo (não prescripcional, como se tem dito, cf. Tomo VI, §§ 704, 2, e 724, 4) e não se refere ao direito à denominação da sociedade por ações, que resulta do Decreto-lei n. 2.627 (Tomo VII, §§ 746, 2, e 748, 2; XVn, §§ 2.024, 2, 2.049, 2). Cf. 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de agosto de 1955 (R. de D. M., VI, 320). Há, contudo, a questão da competência judicial, se a ação do art. 3.°, § 2.°, colima qualquer atingimento à eficácia do registo de propriedade industrial (6.a Câmara Civil, 26 de setembro de 1952). Cf. Tomo XVII, §§ 2.024 e 2.049.

Panorama atual pelo Atualizador

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§ 5.280. A - Legislação

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A Lei 6.404/1976 dispensou a indicação do objeto social na denominação (art. 3 ° e parágrafos), mas o art. 1.160 do CC/2002,restabeleceu a exigência, antes prevista na normá do art. 3.°, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940.

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O art. 105 do Dec.-lei 7.903/1945 (antigo Código de Propriedade Industrial) não subsiste. O registro do nome empresarial é feito automaticamente na Junta Comercial, com a inscrição da sociedade (art. 1.166 do CC/2002). O art 66 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre o uso da denominação de sociedade estrangeira, está retratado no art. 1.137, parágrafo único, do CC/2002. Os arts. 6.° e 7° do Dec. 916/1890, relativos ao nome empresarial, correspondem aos arts. 1.163 e 1.164 do CC/2002. O art. 110 do Dec.-lei 7.903/1945 não foi recepcionado pelo atual Código de Propriedade Industrial, promulgado pela Lei 9.279/1996; o nome empresarial não é suscetível de registro no INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial, o mesmo ocorrendo com o título de estabelecimento. Já a marca deve ser nele registrada para obter proteção em todo o território nacional (arts. 122 e ss. da Lei 9.279/1996). O art. 53 do Dec.-lei 2.627/1940, que atribuía poderes de fiscalização às Juntas Comerciais no arquivamento de atos das companhias, está reproduzido no art. 97 da Lei 6.404/1976. O art. 3.°, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, que legitimava a companhia prejudicada à propositura de ação para impedir registro de denominação idêntica ou semelhante à sua, está reproduzido no art. 3.°, § 2.°, da Lei 6.404/1976. A ação de anulação de registro, prevista no at. 156, § 1.°, do Dec.-lei 7.903/1945, não mais vigora para nomes empresariais; relativamente a estes, assiste ação inespecífica, com procedimento comum; no art. 173 da Lei 9.279/1996 atual Código de Propriedade Industrial), está prevista a a ç ã o de nulidade de registro de marcas Não há mais registro de nome empresarial no INPI; tratado assunto o art. 1.166, parágrafo único, do CC/2002).

§ 5.280. C - Jurisprudência A respeito de registro de nome empresarial no INPI, já havia decidido o STJ que, "nos termos do art. 65, V, da Lei 5.772/1971 é vedado, expressamente, o registro como marca de título de estabelecimento ou nome comercial. Precedentes REsp 30.751/SP, 65.002/SP, 62.770/RJ e 40.190/RJ" (AgRg no REsp 653.609/RJ, 4. a T., j. 16.11.2004, rei. Min. Jorge Scartezzini, DJ06.12.2004). No julgamento do REsp 52.106/SP, o STJ reafirmou que marca e nome comercial não s e confundem. "A primeira, cujo registro é feito junto ao INPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por s e u turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio (REsp 9.142/SP). Pelo sistema adotado pela legislação brasileira, afastou-se o prevalecimento do regime da 'ocupação' ou da 'utilização prolongada' como meio aquisitivo de propriedade da marca. O registro no INPI é quem confere eficácia erga omnes, atribuindo àquele que o promoveu a propriedade e o uso exclusivo da marca. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido parcialmente" (4,aT., j. 17.08.1999, rei. Min. Barros Monteiro, DJ29.11.1999).

CAPÍTULO II CAPITAL SOCIAL

§ 5.281. C A P I T A L E P A T R I M O N I O

1. PRECISÕES. - A todas as sociedades por ações é essencial que se fixe, em dinheiro, o que corresponde ao total das contribuições dos subscritores, de modo que o quanto exprima o capital, consistente no que já entrou, em dinheiro ou avaliado em dinheiro, para o patrimônio social, e naquilo que falta entrar. Quer tenha sido composto somente de dinheiro, quer de dinheiro e outros bens, o capital é expresso em dinheiro, pelo valor nominal das ações. O total permanece, quaisquer que sejam os acontecimentos eventuais que diminuam ou elevem o patrimônio da sociedade. Em princípio, nenhum sócio - digamos "acionista" - pode pretender a retirada daquilo com que entrou para cumprir o que prometeu, nem recusar-se a prestar o restante. O capital é valor contábil, porém mais juridicamente conceituado do que economicamente, uma vez que continua o mesmo a despeito da valorização ou desvalorização do patrimônio. 2. CAPITAL EM DINHEIRO. - Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 4.°: "O capital da companhia será expresso em dinheiro nacional e poderá compreender qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, suscetíveis de avaliação em dinheiro". Os valores que correspondem ao capital, conceito jurídico, só suscetíveis de aumento ou de diminuição pelos mesmos meios por que foram estabelecidos, são valores variáveis, que figuram como ativo em contraposição a êle, que se tem como total passivo, a que outros valores de passivo se

podem juntar e se juntam. Para que não haja possível confusão entre o que o valor do capital e o valor do patrimônio social, um dos expedientes legislativos consiste na proibição, para as sociedades por ações, de negociarem com as próprias ações (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 15,28, parágrafo único, e 168, § 4.°). Hoje, há o art. 47 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965. Pode ocorrer que, em determinado momento, o valor do patrimônio social, que é variável, coincida, quantitativamente, com o do capital, que é invariável, mas isso dificilmente ocorre. No direito brasileiro, não se inseriu o princípio do capital mínimo, segundo o qual não se pode constituir sociedade por ações sem que seja de determinado valor, ou acima déle, o capital (aliter, a Lei alemã de 29 de setembro de 1937, § 7.°; o Código suíço das obrigações, revisto em 1937, art. 621). Nas leges speciales exigiu mínimo de capital para que possa ser constituída sociedade por ações que se destine a determinadas operações, como é o caso das emprêsas de seguros (Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 8.°), das caixas construtoras (Decreto n. 24.503, de 29 de junho de 1934, art. 3.°, parágrafo único), dos bancos e casas bancárias (Decreto n. 14.728, de 16 de março de 1921, art. 3.°, parágrafo único; Decreto-lei n. 6.419, de 13 de abril de 1944, artigo 5.°, alterado pelo Decreto-lei n. 6.541, de 29 de maio de 1944; Decreto-lei n. 7.366, de 8 de março de 1945, arts. 1.° e 2.°). No tocante às sociedades por ações que dependem de autorização do Govêrno para funcionar, pode ser modificado, para mais ou parameños, o quanto do capital, tendo de ser observado o art. 61, § 1.°, do Decreto-lei n. 2.627. Quanto às sociedades estrangeiras por ações, o art. 65, 1.a alínea, do Decreto-lei n. 2.627 alude ao poder, que tem o Govêrno federal, de exigir o cumprimento de cláusulas de interesse ou conveniência pública, entre as quais é de entender-se que esteja a de mínimo ou de máximo de capital que se destine às operações no Brasil, ou que se refiram ao Brasil. O capital social há de ser expresso em dinheiro. Entenda-se: moeda nacional. Os bens, inclusive dinheiro estrangeiro, somente podem ser incluídos no patrimônio da sociedade por ações depois de avaliados em moeda nacional. As ações são frações do capital social, do mesmo valor, e hão de ter o valor nominal, expresso em dinheiro nacional. Assim, o que entra para o valor abstrato do capital é dinheiro ou o que em dinheiro foi entendido que vale o bem, ou que valem os bens. Os bens, êsses, entram para o patrimônio social, onde podem ser valorizados ou desvalorizados,

sem que o seu valor, que entrou para o capital, sofra qualquer alteraçao. Daí ser errôneo dizer-se que o capital de sociedade por ações pode ser em dinheiro e em bens. O que pode ser em dinheiro e em bens é o patrimônio social, não o capital social. Os fundadores têm de fixar o capital e o modo de se atingir o valor total. Não se pode considerar bem que entra, com o seu valor, para o capital social, o trabalho, isto é, a atividade presente e futura, ou os conhecimentos técnicos e científicos expressáveis em atos ou informes. O que pode ser bem realizável e integrável, portanto, no capital, o seu valor, é qualquer resultado, como a descoberta científica, ou a invenção, patente ou permanecida em segredo. O que se promete como atividade, ou como seus resultados, não. Aliter, quanto às sociedades de pessoas que se enquadram no art. 287 do Código Comercial, ou no art. 1.376 do Código Civil (cp. Código Comercial, arts. 317 e 321). As sociedades por ações que exploram seguros também somente podem ter capital que se constitua com ações em dinheiro, isto é, com a avaliação de qualquer bem que possa dar o valor de entrada ou do restante (cf. Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 51). Não há qualquer responsabilidade dos acionistas pelas dívidas de sociedade por ações. Respondem pelo que falta para completar o valor das ações previstas (Supremo Tribunal Federal, 28 de abril de 1942, J. do S. T. F., 10, 170), porém a sociedade por ações é que tem o direito, a pretensão e a ação para exigir o cumprimento. 3. AVALIAÇÃO DE BENS PARA QUE O VALOR EM DINHEIRO PAGUE A EN-

TRADA. - O capital social não se compõe de dinheiro e de bens, mas sim do dinheiro (valor) e de valor de bem, ou de valores de bens. Os bens podem ser corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, porque o que importa é o valor, e não o bem em si. Não são os bens que se hão de considerar a prestação ou as prestações dos subscritores; são os valores dos bens. Todavia, há de ser feita a avaliação e é preciso que os subscritores conheçam aquilo que se há de avaliar, ou possam conhecê-lo. Daí, no art. 40, IV, b), do Decreto-lei n. 2.627, exigir-se que, nas subscrições públicas, o prospecto contenha, claramente, "a individuação dos bens que deverão ser avaliados, antes de entrar" - leia-se "antes de o seu valor entrar" - "para a formação do capital". Se pública ou particular a subscrição, o subscritor, que quer prestar o valor dos bens, tem de dar ao fundador os dados necessários à mdividuaçao, bem como todos os documentos que provem o seu direito

sobre os bens avaliáveis. No direito brasileiro, nem sempre é êle fundador pôsto que não seja o que mais acontece. No direito alemão, há a regra jurídica que considera fundador qualquer subscritor que prometa o valor de bens (Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, art. 21). As entradas para o capital da sociedade por ações podem ter sido, todas, em dinheiro, o que na terminologia alemã se diz Bargründung; ou, todas, ou em parte, ou valor de outros bens (Sachgriindung). No caso de não ser todo em dinheiro o capital, há o perigo de se atribuir valor demasiado ao que se presta. Daí as regras jurídicas do art. 5.°, e §§ l.°-5.°, e dos arts. 6.°, 8.°, 40, IV, i), 45, § 4.°, e 51, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627. Estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 6.°: "A avaliação não é necessária, quando os bens pertencem em comum ou em condomínio a todos os subscritores. Nesta hipótese, o valor dos bens será o que os subscritores lhes derem". Se os bens pertencem em comum a todos os subscritores, mesmo se há diferença nas partes indivisas, o valor dos bens é aquele que os subscritores lhes atribuíram. O pressuposto necessário é a comunhão, de jeito que o comuneiro pode ser condômino, ou não no ser. Não há o pressuposto se um ou alguns dos subscritores são condôminos e os outros co-usufratuários ou co-enfiteutas. Se o caso é de transformação da sociedade de pessoas em sociedade por ações e o capital ou parte dêle passa a ser aquilo em que entram os subscritores, é dispensada a avaliação. O valor é o do último balanço. Se há subscritores comuneiros e subscritores que não no são, a avaliação é exigida. Se algum dos comuneiros, ou alguns dêles entendem que o valor é falso, podem êsses opor-se ao valor atribuído, exigindo a avaliação, ou propor a ação de indenização ou a de desconstituição do contrato social, dentro do prazo do art. 156 do Decreto-lei n. 2.627. Nos casos de incorporação e de fusão de sociedades, a avaliação é indispensável (Decreto-lei n. 2.627, arts. 153 e 154). Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 5.°: "A avaliação dos bens será feita por três peritos, nomeados em assembléia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. A assembléia instalar-se-á com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social". Os peritos são nomeados em assembléia geral, se ha subscrição pública ou particular. Os fundadores têm de convocá-la, em publicações da imprensa oficial e em jornal de grande circulação do lugar em que se tem de efetuar a assembléia geral. Se no local não há diário,

basta que se faça no periódico oficial e em periódico particular, que seja de grande circulação (circulação relativa ao lugar). O prospecto há de dizer qual o prazo dentro do qual se há de reunir a assembléia geral. No dia, hora e local designados, basta que compareçam subscritores a que corresponda a metade do capital. O mínimo é inafastável, qualquer que tenha sido o número de convocações que não tiverem êxito. Surgem dois problemas: a) o da presença de um só subscritor, a que toque metade ou mais de metade do capital; b) o de ser o subscritor um dos subscritores comparecentes, mas de alto número de ações subscritas, razão para não haver número suficiente de votos para a nomeação de pontos que atribuam valor aos bens que têm de ser avaliados. Quanto à primeira questão, todos os subscritores podiam comparecer, e não compareceram os que interêsse teriam na verdade da avaliação. Quanto à segunda, os que maior interêsse teriam não compareceram e confiaram no que podia ser a escolha, mas a lei repele o voto do interessado (Decreto-lei n. 2.627, art. 82). A comparência à assembléia geral pode ser pessoal, ou por algum representante com poderes especiais. As pessoas jurídicas, por seu órgão, ou alguém a que o órgão haja atribuído podêres especiais. O subscritor que prometeu valor de bens está inibido de votar, bem como presentar alguma pessoa jurídica, ou representar subscritor que seja pessoa física ou jurídica. Os órgãos e os procuradores podem não ser subscritores. Há a fôlha de presença. Se comparece metade, pelo menos, dos subscritores, conforme o número de ações, há a reunião da assembléia geral e a votação. A cada ação corresponde um voto; e não se incluem no cálculo os votos em branco. Cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 95. Escolhidos os peritos, lavra-se a ata, em duplicata, e dela há de constar o que se passou na assembléia geral e a individuação dos peritos (nacionalidade, profissão, residência). A ata, manuscrita ou dactilografada, tem de ser lida, aprovada e discutida pelos subscritores presentes. As duas vias da ata ficam com o fundador, ou com um dos fundadores, ou quem tenha sido, no prospecto, indicado para isso. Os peritos têm de ser pessoas estranhas à subscrição, ou a futura, organização da emprêsa, pessoas com idoneidade e aptidão para a avaliação. E oponível a subscrição de algum, de dois ou dos três peritos. Qualquer subscritor, inclusive o que é titular dos direitos sôbre os bens, tem legitimação ativa para isso. Os peritos são responsáveis, civilmente, por culpa; criminalmente, por prevaricação, em caso de atribuírem aos bens valor acima do que em verdade valem (Decreto-lei n. 2.627, art. 168, inciso 8.°).

Os honorários são fixados pela assembléia geral, ou, se houve cláusula no prospecto, ou outorga de poderes aos fundadores, por êsses. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 5.°, § 1.°: "Os peritos deverão apresentar laudo fundamentado e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia, que dêle deverá conhecer, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas". O art. 5.°, § 1.°, supõe que algum ou alguns dos subscritores saiba quais os prováveis peritos, razão por que entende que estão ou devem estar presentes à assembléia geral, após a aprovação da ata e apresentação do laudo. Porém nem sempre a avaliação pode ser imediata, ou, sequer, no mesmo dia, e tem-se de convocar outra assembléia geral, para apresentação do laudo dos peritos. O laudo deve ser distribuído ou lido na assembléia geral, para que dêle tenha conhecimento e possam ser feitas perguntas pelos subscritores. O valor que o laudo pode fixar há de ser o mesmo que atribuíra aos bens o subscritor ou lhes atribuíram os subscritores, ou menos do que êsse. Se foi menor, o subscritor pode aceitar a avaliação, ou não a aceitar. Se o subscritor recusa a prestação por êsse valor, fica a constituição da sociedade por ações afastada, salvo se, na própria assembléia geral, há algum dos signatários, ou outra pessoa, que'preencha os pressupostos e a assembléia geral admita. A assembléia geral escolheu os peritos e poder-se-ia entender que se subordinaram ao que êles disseram no laudo; mas a lei deu à aprovação do laudo eficácia essencial: se a assembléia geral não aprova a avaliação, afastada está a constituição da sociedade por ações. Salvo, todavia, se os bens não são necessários à sociedade por ações e a assembléia geral admite que algum subscritor, ou outra pessoa, subscreva em dinheiro o valor que havia atribuído quem pretendia entrar com o valor dos bens. Está no Decreto-lei n. 2.627, art. 5.°, § 2.°: "Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias para a respectiva transmissão. Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar o valor aprovado, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia". Se a sociedade por ações se vai constituir por escritora pública, não é preciso que da ata conste o laudo dos peritos, pois terá de ser transcrito na própria escritura.

Os peritos têm de assinar a ata. Se a subscrição foi particular, mesmo assim, para a avaliação, é exigida a assembléia geral para nomeação dos peritos e aceitação do laudo (Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 4 o ). Se o valor conforme o laudo é inferior àquele que foi dado para a subscrição das ações, o subscritor, que aceita a avaliação, tem de prestar em dinheiro a diferença, ou admitir que outrem, com aquiescência da assembléia geral, tome as ações que correspondam ao que não foi coberto pelo valor dos bens. Dispensa a avaliação a entrega de bens que os fundadores podem vender para satisfazer a prestação das ações. Se o preço não cobre, tem o subscritor de prestar o restante. Aliter, se há valor mínimo para os bens. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 5.°, § 3.°: "Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da sociedade por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor". O subscritor não está adstrito a fixar o valor dos bens. Pode deixá-lo, inteiramente, aos peritos. Isso não pode lhe retirar, diante do laudo, o poder aceitar, ou não, a avaliação. Conforme antes dissemos, o subscritor que dá bens para a avaliação não vota para a escolha de peritos. (Decreto-lei n. 2.627, art. 5.°, § 4.°: "Aplica-se à assembléia acima referida o disposto no art. 82".) Outra conseqüência do art. 5.°, § 4.°, do Decreto-lei n. 2.627 é a de não tomar parte o subscritor na assembléia que delibera sôbre o laudo dos peritos. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 5.°, § 5.°: "Os peritos respondem perante a sociedade pelos prejuízos que lhe causarem por culpa ou dolo, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenham incorrido". 4. TRANSMISSÃO DOS DIREITOS SÔBRE OS BENS ENTREGUES À SOCIEDA-

DE POR AÇÕES. - Sejam corpóreos ou incorpóreos os bens, a transmissão dos direitos obedece aos princípios comuns e especiais a cada direito. Nem todos os direitos com cujo valor o subscritor presta o que corresponde às ações subscritas são direitos de propriedade, quer o subscritor seja proprietário ou não. Alguns direitos são intransferíveis, de modo que dêsses nao pode cogitar o subscritor que pretende entrar com o valor de bens (e. g., o direito real de uso, Código Civil, arts. 742-745). Bens inalienáveis nao podem ser dados para a avaliação ou mesmo para serem incluídos no patrimônio social de condôminos. Se os bens são móveis, tem-se de ver se basta a tradição para a transferencia, ou se há regra jurídica especial (e. g., títulos nominativos, títulos endossáveis, bens móveis, cuja titularidade só se transfere mediante registo).

A tradição somente é suficiente se o bem consta do laudo dos peritos e da ata da assembléia geral, ou da certidão da cotação na bolsa e da ata da assembléia geral. Se a sociedade por ações se constitui por escritura pública, todos os subscritores têm de assiná-la e nela há de ser transcrita a ata da assembléia geral, bem como o laudo dos peritos (cf. Decreto-lei n 2.627, art. 45, §§ 2.° e 4.°). Se os bens são imóveis, registado o ato constitutivo, a certidão do Registo do Comércio é o documento para o registo (Código Civil, arts. 530, 531 e 533; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, b), Hl). Estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 46: "Ainda que se trate de bens imóveis, de valor superior a um mil cruzeiros, a sua incorporação na sociedade, para a constituição de todo o capital ou parte dêle, não impõe a forma de escritura pública". O valor, hoje, é o de dez mil cruzeiros, (Lei n. 1.768, de 18 de dezembro de 1952), já obsoleto. Trata-se de lex specialis, em relação ao Código Civil, art. 134, II. Só se refere à forma, e não às exigências registarias: tem-se de fazer a transcrição (se é caso de valor de domínio), no Registo de Imóveis (Código Civil, arts. 530,1, 856,1, e 860, parágrafo único), ou a transcrição ou a inscrição conforme a espécie do caso de direito real limitado (Código Civil, arts. 856, m e IV, 858; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, m , X, XI, XH, XIV). No caso de constituição de direito real de usufruto, que há de observar as regras jurídicas registáveis, tem-se de atender o art. 741 do Código Civil, onde se diz que "o usufruto constituído em favor de pessoa jurídica extingue-se com esta, ou, se ela perdurar, aos cem anos da data em que se começou a exercer" Cf. Tomos VI, § 721, 3; X, § 1.092, 2; X3X, §§ 2.252, 3; 2.254, 1; 2.255, 3; 2.256,2; 2.298,1; 2.328, 2; 2.329, 3; 2.330, 1; 2.384; 2.393,1. Se a propriedade é transferível pelo subscritor e não se pré-exclui tal transferência, essa é a que se entende feita. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 7.°: "Na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferem-se à companhia a título de propriedade". A transferência pode ser de domínio, ou de condomínio, ou de direito sobre outra parte indivisa, em vez de ser da de todo o direito em comunhão. Não há, conceptualmente, qualquer diferença entre a transmissão do direito de propriedade ou de outro direito à sociedade por ações e a transferência do direito de propriedade ou de outro direito a quem quer que seja (cf. Supremo Tribunal Federal, 27 de agosto de 1945, I, EI, 395; 24 de agosto de 1950, R. F., 137,441). Por isso mesmo, o subscritor que transfere o direito de enfiteuse tem de pagar o laudêmio.

Se o cônjuge, no regime da comunhão matrimonial de bens, quer entrar para sociedade por ações com o valor de bem comum, somente pode fazê-lo quanto ao valor da metade do bem e assentimento do outro cônjuge. Se ambos são subscritores, ambos subscrevem e prometem as suas metades no bem. Para que o cônjuge, no regime de comunhão matrimonial de bens, possa entrar com o valor de todo o direito sôbre o bem, é preciso que haja a transferência, a êle, do direito sôbre a outra metade, para que possa dispor do todo. Quem transfere responsável fica ao adquirente como transferente, segundo os princípios. Diz o Decreto-lei n. 2.627, artigo 8 o : "A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas, que contribuírem com bens para a formação do capital social, será idêntica à do vendedor" A expressão "vendedor" não foi feliz, porque não só se vende em caso de trasferência de direitos. O endossante não vende, nem o cedente de crédito. "Vendedor", no art. 8.°, está em sentido demasiado largo. A despeito da avaliação e da aceitação do valor pela assembléia geral, o subscritor transferente é responsável pela evicção e pelos vícios e defeitos ocultos. As pretensões redibitórias e quanti minoris são exercíveis pela sociedade por ações, bem como a pretensão à indenização dos danos. Pode dar-se que os bens com cujo valor entrou o subscritor sejam indispensáveis à atividade da empresa, que, sem êles não pode funcionar: qualquer acionista ou quaisquer acionistas que tenham mais de um quinto do capital podem pedir, judicialmente, a liquidação da sociedade (Decreto-lei n. 2.627, art. 138, b). Quanto à evicção (Código Civil, arts. 1.107 e 1.377), se é total, tem a sociedade direito à indenização, que há de ser do quanto em dinheiro que correspondia às ações e de todos os outros danos e despesas resultantes da evicção (cf. Código Civil, art. 1.109). Se parcial, tem o subscritor de pagar o que falta para cobertura das ações e os danos sofridos pela sociedade por ações. Para que a sociedade por ações prefira diminuir o capital, por ter havido a evicção, total ou parcial, é preciso que a assembléia geral delibere. Se a entrada foi de títulos negociáveis, de crédito ou não, há a responsabilidade do subscritor transferente, conforme os princípios e a explicitação - defeituosamente só referente a "títulos de crédito pessoal" - que aparece no art. 8.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627. Crédito pessoal

não é só o crédito

contra

particulares.

No tocante à transferencia de patrimonio ou patrimonio separado, tal como ocorre nas incorporações e fusões, o que se aliena é a universitas. O art. 8.°, parágrafo único, corresponde aos princípios. Nêle está dito: "Quando a entrada consistir em títulos de crédito pessoal, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor. Essa responsabilidade não subsistirá, quando se tratar da versão de um patrimônio líquido, como nos casos de incorporação ou fusão". Sôbre o fundo de empresa, Tomo XV §§ 1.799; 1.802, 2; 1.803-1.824. A transferência da propriedade dos bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, para a formação do capital é sujeito ao imposto de transmissão (e. g., quanto a bens imóveis, Supremo Tribunal Federal, 27 de agosto de 1945, J. C„ I, 395; 24 de agosto de 1950, R. F., 137, 441). 5 . SOCIEDADES POR AÇÕES DE CAPITAL AUTORIZADO. - A L e i n .

de 1 4 de julho de 1 9 6 5 , arts. 4 5 - 4 8 , cogitou do que ela chama "sociedades anônimas de capital autorizado". O capital é estabelecido de uma vez e só se constitui a sociedade por ações quando todo o seu capital está subscrito. Todavia, entendeu o legislador que as circunstâncias podem sugerir que se fixe o capital e não se tenha de proceder, desde logo, à subscrição de todo êle. 4.728,

Diz o art. 45: "As sociedades anônimas cujas ações sejam nominativas, ou endossáveis, poderão ser constituídas com capital subscrito inferior ao autorizado pelo estatuto social". Acrescenta o § 1.°: "As sociedades referidas neste artigo poderão, outrossim, aumentar o seu capital autorizado, independentemente de subscrição, ou com a subscrição imediata, de apenas parte do aumento". E o § 2.°: "Em tôdas as publicações e documentos em que declarar o seu capital, a sociedade com capital autorizado deverá indicar o montante do seu capital subscrito e integralizado". Ainda o § 3.°: "A emissão de ações dentro dos limites do capital autorizado não importa modificação do estatuto social". E o § 4.°: "Dentro de trinta dias de cada emissão de ações do capital autorizado, a Diretoria da sociedade registará o aumento do capital subscrito, mediante requerimento ao Registo do Comércio". E o § 5.°: "Na subscrição de ações de sociedade de capital autorizado, o mínimo de integralização inicial será fixado pelo Conselho Monetário Nacional, e as i m p o r t â n c i a s correspondentes poderão ser recebidas pela sociedade, independentemente de depósito bancário". E o § 6.°: "As sociedades referidas neste artigo não poderão emitir ações de gozo ou fruição, ou partes beneficiárias".

É preciso que se distinga da operação de aumento de capital a operação de enchimento do capital autorizado. No artigo 45 da Lei n. 4.728 supõe-se fixação do capital, digamos c, e constituição da sociedade por ações com capital inicial de c - x , de modo que fique para posterior subscrição x Antes mesmo de se atingir subscrição de c, a lei permite, no art. 45, § 1.°, que a assembléia geral extraordinária aumente o capital para c + x ou c + y. Tal permissão tinha de suscitar o problema da proteção do público, a que se deu solução com a publicidade a que se refere o art. 45, § 2.°. No art. 45, § 3.°, apenas há explicitação, porque seria de entender-se o mesmo, se o texto do art. 45, § 3.°, não existisse. O prazo do art. 45, § 4.°, é legal, mas há o problema da omissão por parte da Diretoria, e a solução é a de ineficácia contra a sociedade por ações e contra terceiros, com a responsabilidade da Diretoria. Diz o art. 46: "O estatuto da sociedade com capital autorizado regulará obrigatoriamente: I - a emissão e colocação das ações com prévia aprovação da assembléia geral ou por deliberação da Diretoria; II - as condições de subscrição e integralização a serem observadas pela assembléia geral ou pela Diretoria, na emissão e colocação das ações de capital autorizado; III - a emissão e colocação das ações, com ou sem preferência para os acionistas da sociedade, e as condições do exercício do direito de preferência, quando houver". Acrescenta o § 1.°: "As ações do capital autorizado não podem ser colocadas por valor inferior ao nominal". E o § 2.°: "Salvo disposição expressa no estatuto social, a emissão de ações para integralização em bens ou créditos, dependerá de prévia aprovação pela assembléia geral". E o § 3.°: "Nem o estatuto social nem a assembléia geral poderão negar a preferência dos acionistas à subscrição das ações emitidas que se destinem à colocação: a) por valor inferior ao de sua cotação em Bôlsa, se as ações da sociedade forem negociáveis nas Bolsas de Valores; ou b) por valor inferior ao do patrimônio líquido, se as ações da sociedade não tiverem cotação nas Bolsas de Valores". E o § 4.°: "Quando a emissão de ações se processar por deliberação da Diretoria, será obrigatória a prévia audiência do Conselho Fiscal". A subscrição é conforme o Decreto-lei n. 2.627. Apenas os estatutos podem regular como se hão de subscrever, emitir e colocar. Permite-se, no caso de enchimento de capital autorizado, que se pré-elirrúne - nos estatutos, entenda-se, ou na reforma dos estatutos - o direito de opção, ou que se lhe estabeleçam pressupostos; salvo se invocável o § 3.°.

Se a subscrição é de valor de bem, que tem de ser avaliado conforme o Decreto-lei n. 2.627, há de haver a prévia deliberação da assembléia geral extraordinária, salvo se há cláusula contrária dos estatutos (art. 46, § 2.°). Diz a Lei n. 4.728, art. 47: "As sociedades anônimas de capital autorizado somente poderão adquirir as próprias ações mediante a aplicação de lucros acumulados ou capital excedente, e sem redução do capital subscrito, ou por doação". Acrescenta o § 1.°: "O capital em circulação da sociedade corresponde ao subscrito menos as ações adquiridas e em tesouraria". E o § 2.°: " As ações em tesouraria na sociedade não terão direito de voto enquanto não forem novamente colocadas no mercado". Permite-se, no art. 47, que, se o capital é autorizado, as sociedades por ações adquiram as próprias ações, sem redução do capital, se há lucros acumulados, ou se o patrimônio social excede o capital; ou por doação. O art. 47 não dá ensejo a negócios de aquisição após a integralização do capital autorizado. Então, incide o art. 15 do Decreto-lei n. 2.627, ou incidem os arts. 16-19 e 56,1, d), do mesmo Decreto-lei n. 2.627. Diz o art. 48: "Nas condições previstas no estatuto, ou aprovadas pela assembléia geral, a sociedade poderá assegurar opções para a subscrição futura de ações do capital autorizado". O art. 48 de certo modo explicita o que se estabeleceu no art. 46, HI, e no art. 46, § 3.°, onde, aliás, há têrmo impróprio ("preferência").

Panorama atual pelo Atualizador § 5.281. A - Legislação A Lei 6.404/1976 criou a s a ç õ e s sem valor nominal (art. 11), que deixaram de ter o capital social como referencial para a determinação de sua quantidade e de seu valor. O art. 4.° do Dec.-lei 2.627/1940, referente ao capital social, está com seu conteúdo regulado nos arts. 5.° a 7° da Lei 6.404/1976. A negociação das próprias ações pela companhia, antes prevista nos arts. 15 e 28, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, está regulada no art. 30 e parágrafos da Lei 6.404/1976. O art. 168 do Dec.-lei 2.627/1940, que, em seus parágrafos, instituía prisão celular para diretor, não foi recepcionado pela lei vigente. O art. 47 da Lei 4.728/1965, que dispunha sobre a operação de aquisições das próprias ações pelas sociedades de capital autorizado, foi absorvido pela norma do art. 30 e parágrafos da Lei 6.404/1976.

A LC 126/2007, alterando o art. 32, VI, do Dec.-le¡ 73/1966, atribuiu ao Conselho Nacional de Seguros Privados competência para delimitar o valor mínimo do capital social das companhias seguradoras.

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O Dec. 24.503/1934, que dispunha sobre as sociedades de economia coletiva (caixas construtoras), está revogado. O capitai mínimo dos bancos e c a s a s bancárias (instituições financeiras e outras a elas equiparadas) está previsto na Lei 4.595/1964 (art. 4.°, XIII) e na Lei 4.728/1965 (arts. 8.°, 10, I, 14, I, e 29, I). O § 1 d o art. 61 e o art. 65, 1 . a parte, do Dec.-lei 2.627/1940, que permitem exigências de alteração no estatuto de sociedades nacionais ou estrangeiras para a outorga de autorização do Governo Federal para seu funcionamento, encontram correspondência nos arts. 1.129 e 1.135 do CC/2002, respectivamente. O art. 287 do CCo e o art. 1.376 do CC/1916, que versavam sobre as contri-

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bulções para formação do capital social, encontram correspondência no art. 981 do CC/2002. O art. 317 do CCo, que dispunha sobre o sócio de indústria, teve s e u enunciado absorvido pelos arts. 997, V e 1.006 do CC/2002. ! | :

O art. 321 do CCo não foi recepcionado pelo regime vigente por ter este previsto que o sócio prestador de serviços possui responsabilidade igual à do sócio prestador de capital (art. 997, V c/c 1.007, 1 . 0 0 8 , 1 . 0 2 3 e 1.024 do CC/2002). As companhias seguradoras, no tocante ao modo de constituição do capital social (de que tratava o art. 51 do Dec.-lei 2.063/1940), sujeitam-se à s normas da Superintendência de Seguros Privados - S u s e p e às instruções do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP (art. 36 do Dec.-lei 73/1966). O art. 40, IV, b, do Dec.-lei 2.627/1940, impondo que o prospecto contenha o s bens a avaliar para a formação do capital social, é reproduzido no art. 84, II, da Lei 6.404/1976.

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As regras sobre avaliação de bens que entram para a formação do patrimônio social, antes previstas nos arts. 5.°, §§ 1 a 5.°, 6.°, 8.° e 40, IV, /', 45, § 4.°, e 51, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, assunto hoje abordado nos arts. 8.° e parágrafos, 10, 84, X, 88, § 2.°, e, e 95, IV, da Lei 6.404/1976.

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O art. 6.° do Dec.-lei 2.627/1940, que dispensava avaliação s e os bens pertencessem a todos os subscritores, não foi recepcionado, s e n d o esta avaliação hoje sempre obrigatória.

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Os prazos prescricionais para a s a ç õ e s (a) de anulação da constituição da companhia, (b) de anulação de s u a s deliberações e (c) de indenização contra

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peritos e subscritores pela avaliação de bens, estão previstos, respectivamente, nos arts. 285, 286 e 287,1, a, da Lei 6.404/1976. A avaliação dos bens em caso de fusão, incorporação (arts. 153 e 154 do 2.627/1940) e cisão é exigida pelos arts. 224, III, 226, § 3.°, 227, § 3.°, 228, §§ 1 e 2.°, e 229, §§ 2.° e 3.°, da Lei 6.404/1976.

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O procedimento de avaliação (art 5.° e parágrafos do Dec.-lei 2.627/1940) figura, melhor regulado, no art. 8.° e parágrafos da Lei 6.404/1976.

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O art. 82 do Dec.-lei 2.627/1940, que tratava de impedimento de voto, está inserido no art. 115, § 1 d a Lei 6.404/1976. '

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O acionista só pode ser representado em assembleia geral por outro acionista, por advogado ou administrador da companhia quando não impedido e, nas companhias abertas, também por instituição financeira (art. 126, § 1.°, da Lei 6.404/1976).

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O art. 95 do Dec.-lei 2.627/1940, relativo à indenização por voto contrário ao interesse da companhia, encontra correspondência, com alterações, no art. 115, §3.°, da Lei 6.404/1976.

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O art. 45, §§ 2.° e 4.°, do Dsc.-iei 2.627/1940, referentes è escritura pública de constituição da companhia e à assembleia de avaliação, encontram correspondência nos arts. 88, §§ 1." e 2.°, e 86,1, da Lei 6.404/1976. O direito real de uso, tratado nos arts. 742 a 745 do CG/1916, está regulado atualmente pelos arts. 1.412 e 1.413 do CC/2002. Os arts. 530 a 534 do CC/1916, que dispunham sobre a aquisição da propriedade imóvel, correspondem aos arts. 1.245 e 1.246 do CC/2002. O art. 178, b, III, do Dec. 4.857/1939, que versava sobre a transcrição dos títulos translativos de imóveis, tem seu correspondente nos arts. 167,1, e 176 da Lei 6.015/1973. O art. 46 do Dec.-lei 2.627/1940 esta revogado; a escritura pública não é mais exigida para transferência de imóveis destinados à formação do capitai social da companhia (art. 89 da Lei 6.404/1976). As disposições sobre registro imobiliário, que figuravam nos arts. 856 e ss. do CC/1916 e no Dec. 4.857/1939, estão reguladas pela Lei 6.015/1973 (arts. 1.°, § 1.°, IV, e 1 6 7 e s s ) . O art. 741 do CC/1916, referente à extinção de usufruto de pessoa jurídica, encontra correspondência no art. 1.410, 111, do CC/2002). Os arts.7°, 8.°, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, referentes à transferencia de bens e créditos de subscritores para a sociedade e à responsabilidade destes, estão reproduzidos, respectivamente, nos arts. 9.°, 10, parágrafo único, da Lei 6.404/1976. Os arts. 1.107, 1.109 e 1.377 do CC/1916, referentes à evicção, encontram correspondência nos arts. 447, 450 e 1.005, respectivamente, do CC/2002. A sociedade de capital autorizado, de que tratavam os arts. 45 a 48 da Lei 4.728/1965 está inserida no contexto da Lei 6.404/1976 (arts. 24, III, 59, § 2.°, 75, 138, § 2.a, e 168 e parágrafos).

§ 5.281. B - Doutrina Além de tornar obrigatória a avaliação de bens que ingressam na sociedade para a formação do capital social, s e m abrir exceções, e de responsabilizar o_ subscritor e os avaliadores pelos danos que causarem à companhia por culpa ou dolo na sua realização afora a responsabilidade penal em que possam ter incorrido (art. 8.° e § 6.°), a Lei 6.404/1976 também determina a avaliação da

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companhia aberta quando se verificar a hipótese de oferta pública de aquisição de suas ações pelo controlador para fechamento do capital (art. 4.°, § 4.°, da Lei 6-404/1976). Assim, fica garantido a acionistas que representem um mínimo de 10% desses títulos o direito de pedir convocação de assembleia geral extraordinária para deliberar sobre nova avaliação e critérios a serem observados (art. 4.°-A da Lei 6.404/1976). A sociedade de capital autorizado, ao tempo em que era regida pela Lei de Mercado de Capitais, tinha permissão para emitir a ç õ e s até o limite do capital autorizado com subscrição parcial mínima de 15% (Res. Bacen 13/1965 - revogada); a Lei 6.404/1976 eliminou esta possibilidade, retornando à tradição de a companhia, pelo princípio da efetividade do capital social, possuir sempre a totalidade de seu capital subscrito. Esta mudança alterou bastante a matéria abordada por Pontes de Miranda no tópico em que trata d e s s a e s p é c i e de companhia. Atualmente, no entanto, diante das incertezas de s u c e s s o na subscrição pública de ações, a CVM passou a admitir a subscrição parcial de aumento de capital, "desde que prevista expressamente e s s a possibilidade na deliberação do aumento e especificada a quantidade mínima de valores mobiliários ou o montante mínimo de recursos para os quais será mantida a oferta pública" (EIZIRIK, Nelson. A Leídas S.A. comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. vol. II, p. 506). As opções para subscrição futura de ações, que eram anteriormente previstas para a sociedade de capital autorizado, têm outra destinação, qual seja, a de premiar ou remunerar administradores, empregados ou p e s s o a s naturais que prestem serviços à companhia (art. 168, § 3.°, da Lei 6.404/1976). Já o título correspondente àquelas antigas o p ç õ e s é o denominado bônus de subscrição (arts. 75 a 79 da Lei 6.404/1976) (sobre o tema: GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anônimas. 2. ed. S ã o Paulo: Ed. RT, 2010. n. 65, p. 110-112).

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§ 5.281. C-Jurisprudência

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Decidiu o STF que: "O conferimento dos bens imóveis para a constituição do capital social não opera, de acordo com a legislação questionada, a transferência do domínio do patrimônio dos sócios para o da p e s s o a jurídica s e n ã o pela transcrição do título translativo no registro de imóveis" (RE 106.492/SP, 1 . a T„ j. 06.12.1985, rei. Min. Rafael Mayer, DJ 19.12.1985).

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_ No tocante ao momento da transmissão da propriedade para efeito de incidencia do ITBl, decidiu-se que, em caso de Incorporação do Imóvel ao capital social, "tal imposto só incide com o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis, onde se dá a transmissão da propriedade imóvel" (TJSP, ApCiv 0023654-08.2010.8.26.0053, 18.a Câm. de Direito Público, j. 12.05.2011, rei. Des. Osvaldo Caprara).

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Quanto à natureza do ato de aporte de bem imóvel para a formação do capitai social da companhia, decidiu o TJSP ser ele equivalente ao compromisso de compra e venda: "Integralização do bem à sociedade que, ainda que não registra-

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da, pode servir como defesa da posse" (ApCiv 9116785-77.2009.8.26.0000, 14.a Câm. de Direito Privado, j. 07.10.2009, rei. Des. Melo Colombi). Relativamente à avaliação de bem aportado para a formação do capital social, não é necessário que ela seja realizada por engenheiros com habilitação específica. "A Lei 6.404/1976, que dispõe sobre a sociedade por ações, não exige que a avaliação de bens para fins de integralização do capital social da sociedade seja feita apenas por engenheiros credenciados, determinando a sua realização por três peritos ou por empresa especializada, desde que apresentem um laudo fundamentado" (TJMG, ApCiv 1.0024.05.728897-9/001, 8. a Câm. Civ., j. 06.04.2006, rei. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). A outorga de bem imóvel para a formação do capital social ou para seu aumento não caracteriza, em regra, hipótese de incidência de imposto de transmissão: "O ITBI não incide sobre a transmissão de imóveis destinada à incorporação de capital social de pessoa jurídica, hipótese e s s a que não corresponde à 'desincorporação' de tais bens, após a redução desse capital. Além disso, a hipótese estabelecida no art. 156, § 2 ° , I, da CF/1988 não s e aplica às empresas cuja atividade preponderante for a compra, venda, locação e arrendamento de bens imóveis" (TJMG, ApCiv 1.0024.05.631364-6/001, j. 06.10.2005, Des. Claudio Costa).

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§ 5.282. A C I O N I S T A S

1. N Ú M E R O MÍNIMO DE SUBSCRITORES. - No art. 38, inciso 1.°, do Decreto-lei n. 2.627, dá-se como pressuposto necessário para a constituição da sociedade por ações que haja a subscrição, pelo menos por sete pessoas, de todo o capital social. Se o número de sócios desce a menos de sete, e. g.: a um, há de ser feita a assembléia geral ordinária, que verifique a ocorrência, e espera-se que se reúna a próxima assembléia ordinária, para que se dê (ou não) a dissolução (art. 137, d). Assim pode existir, temporariamente, a sociedade por ações de um só acionista, como pode existir, temporariamente, a de dois, três, quatro, cinco ou seis acionistas. 2. PRINCÍPIO DO NÚMERO MÍNIMO DE SUBSCRITORES. - No direito anterior à Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, não havia tal princípio. Na técnica legislativa, se não há tal princípio, a sociedade por ações pode constituir-se com dois acionistas, ou um só acionista, que tem por intuito transferir as ações. O número mínimo de subscritores é escolhido, de iure condendo, pelo legislador. A Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 2, satisfez-se

com cinco. No direito brasileiro, o número de sete proveio da Lei n. de 4 de novembro de 1 8 8 2 , artigo 8 0 (Decreto n. 8 . 8 2 1 , de 3 0 de dezembro de 1882, art. 24, 2.A parte; Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890, art. 3.°, 2.A parte; Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 7 0 ) . A solução não foi obtida sem discussão (DÍDIMO AGAPITO DA VEIGA JÚNIOR, A Í Sociedades anônimas, 1 3 1 s.). No sistema jurídico italiano, a sociedade por ações pode ser constituída por duas pessoas e não se dissolve se todas as ações vão à mão de uma só. Apenas, no art. 2 . 3 6 2 do Código Civil italiano se cogitou do caso de ser reduzido a um só acionista o número e se estatuiu a responsabilidade ilimitada, o que não ocorre no sistema jurídico brasileiro. 3 150,

3. DIMINUIÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO DE SUBSCRITORES. - Mesmo se a sociedade por ações chega ao ponto de só ter um acionista, não se pode pensar em identidade dela com o acionista (cf. H U G O GRIEBEL, Die Einmanngesellschaft, 92 c.). O acionista único é, nos casos normais, terceiro, como o seria qualquer acionista dentre os sete ou mais que a sociedade por ações tivesse, razão porque o credor da sociedade, que deve ao sócio, não poderia alegar compensação (cf. M A X HACHENBURG-R. A. SCHILLING, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrãnkter Haftung, 6. A ed., § 1 3 , apêndices nota 4 ; R O L F SERICK, Rechtsfonn und Realitãt juristischer Personen, 15 s.). No art. 1 3 7 , d), do Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , fala-se de assembléia geral ordinária. Em conseqüência disso, o acionista ou os acionistas presentes à assembléia geral ordinária têm de pôr na ata o enunciado de fato (se há menos de sete votos). Fica a correr o tempo, mesmo com a Einmanngesellschaft, sociedade de um só sócio, de um só homem, até que chegue ao dia da outra assembléia geral ordinária, na qual há, com a não aparição de sete acionistas, ou mais, a dissolução.

Panorama atual pelo Atualizador §5.282. A - L e g i s l a ç ã o A norma do art. 38, l, do Dec.-lei 2.627/1940, que previa o mínimo de sete acionistas para a sociedade anônima, não foi recepcionada pela lei vigente (art. 80,1, da Lei 6.404/1976).

O art. 137, d, do Dec.-lei 2.627/1940, que impunha a dissolução da companhia com acionistas em número inferior a sete, teve sua redação alterada pelo art. 206 I, d, da Lei 6.404/1976.

§ 5.282. B - Doutrina O Dec.-lei 2.627/1940, quebrando a tradição que vinha desde o Código Comercial de 1850, ao arrolar as causas de dissolução da companhia no seu art. 137, preferiu mencionar que, quando ocorressem, a companhia entrava em liquidação. Acolheu, nesse ponto, a orientação do autor do anteprojeto, Trajano de Miranda Valverde, que s e utilizou do termo "dissolução" apenas para lhe dar a conotação de pena (art. 167). A Lei 6.404/1976 retomou aquela tradição (art. 206207), separando nitidamente a dissolução da liquidação (arts. 208-219). Maiores detalhes a e s s e respeito estão na nota de atualização ao § 5.328-B.

§ 5.283. ENTRADA E DEPÓSITO DA DÉCIMA PARTE, PELO MENOS, DO CAPITAL 1. REQUISITO DA ENTRADA E DEPÓSITO. - No Decreto-lei n. 2.627, art. 38, inciso 3.°, faz-se pressuposto necessário para a constituição da sociedade por ações "o depósito, em estabelecimento bancário da décima parte do capital subscrito em dinheiro", de modo que fica de fora o que foi resultante do valor de bens cujo direito de propriedade ou outro direito foi transferido à sociedade. A lex specialis exige, por vêzes, maior depósito (art. 38, parágrafo único). O depósito, a que se refere o art. 38, inciso 3.°, é da décima parte do capital subscrito em dinheiro, de modo que não pode haver subscrição em dinheiro com entrada inferior a dez por cento, para que possa ser satisfeita a exigência legal do depósito. Todavia, as entradas podem ser acima de dez por cento e restar dinheiro acima da décima parte do capital subscrito em dinheiro. Há regras jurídicas sôbre êsse excesso, porque o Decreto-lei n. 5.956, de 10 de novembro de 1943, determinou o depósito de tudo que se recebe em dinheiro. Se foi feito o depósito de tudo que se recebeu, só se tem de verificar se atinge ou se excedeu a décima parte do capital subscrito em dinheiro, pois o pressuposto dêsse depósito independe de cumprimento do dever que se irradia do recebimento, em virtude do Decreto-lei n. 5.956, art. 1.°.

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2. CONSEQÜÊNCIA DA FALTA DO DEPÓSITO CONFORME O ART. 3 8 , IN3 o , DO DECRETO-LEÍ N. 2.627. - Se o depósito da décima parte, pelo

menos, do capital subscrito em dinheiro não foi feito, houve infração da lei e pode ser pedida a decretação da anulação do ato constitutivo, pois o art. 38, inciso 3.°, do Decreto-lei n. 2.627 pôs a exigência como essencial. 3. DEPÓSITO DO QUE SE RECEBE. - O Decreto-lei n. 5.956, de 1.° de novembro de 1943, precisa de explicação das suas regras jurídicas e da ratio leg is. Nada tem êle com a validade do ato constitutivo. O Decreto-lei n. 2.627, art. 38, inciso 3.°, evidentemente sim. Lê-se no art. 1.° do Decreto-lei n. 5.956: "As importâncias recebidas dos subscritores deverão ser depositadas em banco, em nome da sociedade por ações em organização, pelos respectivos fundadores, no prazo de cinco dias, contados do recebimento". A despeito da redação do art. 1.°, que abstraiu de qualquer ato dos fundadores, que conste do projeto de estatutos e do prospecto, tem-se de considerar que há despesas e aquisições que precisam ser feitas antes do ato constitutivo. Acrescenta o § 1.°: "Os depósitos feitos na forma dêste artigo não poderão ser levantados antes da constituição definitiva da sociedade e do arquivamento e publicação de seus atos constitutivos", A solução consiste em apresentar-se ao banco o texto em que se permitem ou se determinam as despesas e inscrições, ficando os documentos no banco junto aos recibos. Diz-se no art. 1.°, § 2°: "Caso a sociedade não se constitua, o próprio banco fará a restituição aos subscritores das quantias por êstes pagas". No caso de se não constituir a sociedade, os fundadores respondem pelo que têm de restituir, porque as despesas foram por outorga de podêres condicionada. Diz o art. 2.°: "No caso de constituição da sociedade por subscrição pública de seu capital, o prospecto, além dos requisitos exigidos pelo art. 40, n. IV, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, deverá mencionar: a) o valor atribuído pelos fundadores aos bens que deverão entrar para a formação do capital; b) o banco em que serão depositadas as quantias recebidas dos subscritores". Lê-se no art. 3.°: "O disposto nos artigos precedentes aplica-se aos casos de aumento do capital de sociedade por ações já constituídas". O Decreto-lei n. 5.956, art. 1.°, § 3.°, estabelece como elemento necessário dos recibos que os fundadores dão aos subscritores a referência ao bancoem que se há de fazer o depósito: "Os recibos dados aos subscritores deverão mencionar, sempre, o banco em que se fará o depósito". Se o nome

do banco consta do prospecto, há de ser o mesmo o que consta do recibo salvo se alguma circunstância afastou tal coincidência, caso em que se há', no recibo, de dar a razão da ocorrência. Havia regra de direito intertemporal no Decreto-lei número 5.956, art. 4.°: "Os fundadores de sociedades já em organização e os diretores daquelas cujo aumento de capital já se esteja processando, terão o prazo de 30 dias, contados da publicação desta lei, para recolherem a um banco, cujo nome deverá ser divulgado pela imprensa, o saldo em seu poder das importâncias recebidas dos subscritores, acompanhado de uma relação dos dinheiros recebidos e das despesas feitas, com as devidas individuações". Quanto à responsabilidade dos fundadores e dos diretores, estatui o art. 5.°: "Os fundadores e os diretores da sociedade por ações serão solidariamente responsáveis, civil e criminalmente, pela inexecução desta lei". Quanto às infrações, lê-se no art. 6.°: "As infrações desta lei constituem crime contra a economia popular e serão julgadas pelo Tribunal de Segurança Nacional, incidindo os responsáveis nas penas cominadas no art. 2.° do Decreto-lei número 869,'de 18 de novembro de 1938".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.283. A - Legislação O art. 38, 3.°, do Dec.-lei 2.627/1940 e o art. 1.° e parágrafos do Dec.-lei 5.956/1943, que regulavam o depósito bancário de todas as entradas em dinheiro, encontram correspondência nos arts. 80, III e 81, parágrafo único, da Lei 6.404/1976. Os arts. 3.° e 6.° do Dec.-lei 5.956/1943 não foram recepcionados pelo regime em vigor, senão parcialmente, no art. 17D, § 6.°, da Lei 6.404/1976; o art. 2.° do Dec.-lei 5.956/1943, relativo a requisitos do prospecto, encontra correspondência nos arts. 80, 111, e 84, II, da Lei 6.404/1976; o art. 4.° do Dec.-lei 5.956/1943 estatuía regra transitória já superada; e o art. 5.° do Dec.-lei 5.956/1943 foi substituído pelas disposições dos arts. 92, parágrafo único, 99, parágrafo único, da Lei 6.404/1976.

CAPÍTULO III AÇÕES

§ 5.284. CONCEITO E ESPÉCIES DE AÇÕES 1. AÇÕES, BEM INCORPÓREO, E AÇÕES, BEM CORPÓREO-INCORPÓREO. -

A ação é a parte que tem o sócio no capital das sociedades por ações. Tal conceito precede, logicamente, o de título ou cártula, em que se documente ou em que se incorpore o direito. O que documenta a aquisição da ação e não serve para transferência é apenas título documental (Tomo XV, § 1.776, 2, 3), ou simplesmente documento. O título endossável é o que se transfere pela manifestação de vontade lançada no dorso do título mais a posse de boa fé. A cártula não é, então, pertença do crédito, ou do direito; cártula e crédito, ou direito, são partes integrantes do mesmo bem. A ação, parte do capital, ou é direito documentável, ou parte integrante, como o é, com ela, a cártula do título ao portador. Hoje, a lei permite endosso das ações. A endossabilidade e a cláusula ao portador supõem que se haja transformado em parte integrante o que apenas seria pertença do direito. (Não se permitia o endosso; permitia-se a cláusula ao portador.) Em vez de um bem incorpóreo, do direito (parte do capital), há, então, bem incorpóreo-corpóreo (ação + título ou cártula), ou corpóreo-incorpóreo. Assim, das três espécies de títulos negociáveis nominativos, ao portador e endossáveis (= à ordem) - só as duas primeiras se permitiam em se tratando de ações de sociedades. Em princípio, tem o acionista a escolha. A lei e às vêzes os estatutos pré-eliminam a escolha, ou proíbem a espécie ao portador. Hoje, permitem-se as três. Diz-se no art. 14 do Decreto-lei n. 2.627: "Somente depois de cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento legal da companhia

será permitida a emissão de qualquer espécie de ações, as quais somente poderão ser negociadas depois de realizados trinta por cento do seu valor nominal". Portanto, antes de serem emitidos os títulos negociáveis já existe a ação, que é o direito incorpóreo. Quando a lei fala de "emissão de qualquer espécie de ações" refere-se ao complexo corpóreo-incorpóreo, mas esse complexo tanto pode ser o complexo direito + documento pertença (título nominativo não endossável) como o complexo direito, parte integrante, + título (cártula), parte integrante. O acórdão do 4.° Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 8 de maio de 1953, fêz tábua rasa do art. 14 do Decreto-lei n. 2.627, com argumentos inadmissíveis (tratar-se de ineficácia, e não de nulidade; ser penal a infração). Certo, o voto vencido. A ação das sociedades por ações é, ao mesmo tempo, a parte do capital, o direito de sócio, e o título negociável, com o qual a qualidade de sócio se transfere. Pode haver ação, sem se criar título negociável, o que acontece sempre que a sociedadese satisfaz com a inscrição dos sócios, ainda se em estabelecimento ou repartição especializada. Dissemos: "com a qual a qualidade de sócio se transfere". Ou o título se transfere porque a qualidade de sócio se transferiu, ou, se a ação é ao portador, a qualidade de sócio se transfere porque a propjiedade do título se transferiu. Diz a Lei n. 4.728, de 4 de julho de 1965, art. 73: "Ninguém poderá fazer, imprimir ou fabricar ações de sociedades anônimas, ou cautelas que as representem, sem autorização escrita e assinada pela respectiva representação legal da sociedade, com firmas reconhecidas". Acrescenta o § 1.°: "Ninguém poderá fazer, imprimir ou fabricar prospectos ou qualquer material de propaganda para venda de ações de sociedade anônima, sem autorização dada pela respectiva representação legal da sociedade". E o § 2.°: "A violação de qualquer dos dispositivos constituirá crime de ação pública, punido com pena de 1 a 3 anos de detenção, recaindo a responsabilidade, quando se tratar de p e s s o a jurídica, em todos os seus diretores". A regra jurídica do art. 73 tem como conseqüência que as ações emitidas sem observância do pressuposto de presentação ou de presentação e representação (o presentante ou os presentantes outorgam podêres de representação a alguém), não entram no mundo jurídico como títulos de ações, mesmo se os nomes mencionados como de titulares das ações nominativas ou das ações nominativas endossáveis c o r r e s p o n d e m aos dos subscritores. Os atos do art. 73 e §§ 1.° e 2.° entram no mundo jurídico como atos ilícitos absolutos.

Diz a Lei n. 4.728, art. 74: "Quem colocar no mercado ações de sociedade anônima ou cautelas que as representem, falsas ou falsificadas, responderá por delito de ação pública, e será punido com pena de 1 a 4 anos de reclusão". Cautelas, bilhetes de subscrição ou cupões. 2. COMPLEXO CORPÓREO-INCORPÓREO. - A ação exprime que o acionista entrou com a sua parte no capital, ou por ela se responsabilizou. A pessoa do sócio, nas sociedades por ações propriamente ditas, não importa, ou de regra não importa. Donde o princípio de liberdade de transferência dos direitos do sócio, que encontra na negociabilidade do título - do complexo corpóreo-incorpóreo - o meio de realizar essa vantagem. Salta-se da simples cessão de direitos, ou de créditos - ou para a endossabilidade, ou para a negociabilidade ao portador, ou por acordo de transmissão em têrmo de transferência, que não é precisamente a cessão do direito comum. A sociedade não pode opor ao adquirente as exceções que teria contra o transferente. A cláusula estatutária que torna elemento essencial a pessoa do acionista não deturpa o instituto da sociedade por ações e é o que se passa com os clubes, cujas ações somente são transferíveis depois de admitido, pelo conselho, ou por outro órgão, inclusive a assembléia geral, o candidato. A sociedade por ações somente pode opor ao cessionário ou endossatário das ações nominativas ou adquirente das ações ao portador o que concerne ao título (incompleta liberação constante do título, defeito de forma) e o que toca à pessoa mesma do sucessor, se êsse é conhecido. De modo que deixa de incidir o princípio Nemo plus iuris transferre protest quam ipse habet. 3. INDIVISIBILIDADE DAS AÇÕES. - A unidade do direito de sócio, nas sociedades por ações, é a ação. A ação não pode ser dividida; mas pode haver comunhão pro indiviso e comunhão pro diviso das ações ou da ação. Daí dizer o art. 13 do Decreto-lei n. 2.627: "A ação é indivisível em relação à sociedade". Não, entre acionista e terceiro. A fracionabilidade das ações tem sido, noutros sistemas jurídicos, fonte de pressões e de injustiças; vota, por exemplo, somente quem figura como titular, apesar de haver-se aproveitado dá divisão.

Umas das conseqüências do princípio da indivisibilidade das ações e a que resulta de toda comunhão em bem indivisível: a necessidade de que alguém represente a comunidade. Daí a regra jurídica do art. 79 do

Decreto-lei n. 2.627: "Quando a ação pertencer a mais de uma pessoa, os direitos a ela inerentes somente poderão ser exercidos pela que fôr escolhida para representante do condomínio". E a do art. 85: "A sociedade, por deliberação da assembléia geral, suspenderá o exercício dos direitos que a lei ou os estatutos conferem ao acionista, sempre que êste deixar de cumprir obrigações impostas pela lei ou pelos estatutos, ou de executar medida de interêsse coletivo. A suspensão decairá logo que o acionista cumpra a obrigação ou execute a medida". O ato de suspensão do exercício dos direitos dos acionistas supõe que haja prova de que as ações nominativas, ou ao portador, sejam em comunhão. É o que acontece, por exemplo, não se as ações nominativas eram de A e A faleceu, deixando herdeiros, caso em que há o inventariante, mas se forem legadas a B e C; ou se consta que B e C as compraram de A. A escolha do representante é conforme o direito comum. Assim, se há condomínio, regem os arts. 635 e 637 do Código Civil. A comunhão, que pode existir, não é só o condomínio, de modo que se hão de atender, estritamente, as regras jurídicas a ela pertinentes. Se as ações são em usufruto, há o acionista-proprietário e o acionista-usufrutuário. O direito de voto dos dois foi regulado pelo art. 84 do Decreto-lei n. 2.627. ; O condomínio e o co-usufruto podem ser no tocante a ações ao portador. Se algum negócio jurídico, entre vivos ou a causa de morte, fêz do condomínio ou outra comunhão determinando número de ações, o condomínio ou a comunhão é quanto a cada ação, por serem bens distintos e, mesmo se há fundo de emprêsa, o que importa é o exercício dos direitos correspondentes a cada ação. O endosso a B e C constitui o condomínio.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.284. A - Legislação As ações ao portador e endossáveis foram abolidas pela Lei 8.021/1990, que alterou o art. 20 (art. 4.° da Lei 8.021/1990) e revogou os arts. 32 e 33 da Lei 6.404/1976 (art. 13 da Lei 8.021/1990). O art. 14, 1 ,a parte, do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre a emissão de ações, foi substituído pelo art. 23 e parágrafos da Lei 6.404/1976, que regula a emissão do respectivo certificado; a 2. a parte daquele dispositivo, que fixava a exigência

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de integralização mínima de 30% do preço da ação para poder ser negociada figura no art. 29 da Lei 6.404/1976, porém aplicável somente à companhia aberta. Os arts. 13 e 79 do Dec.-lei 2.627/1940, que cuidavam da indivisibilidade e da titularidade conjunta da ação, estão reproduzidos no art. 28, parágrafo único, da Lei 6.404/1976. Os arts. 635 e 637 do CC/1916, relativos à administração do condomínio, foram substituídos pelos arts. 1.323 e 1.325 do CC/2002. O voto em caso de usufruto e a suspensão de direitos do acionista, antes previstos nos arts. 84 e 85 do Dec.-lei 2.627/1940, estão regulados, respectivamente,

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pelos arts. 114 e 120 da Lei 6.404/1976.

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§ 5.284. B - Doutrina

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Quando se fala em integralização mínima de 30% das a ç õ e s da sociedade aberta para que seja permitida sua negociação, isso não quer dizer que é necessária a integralização mínima desse percentual do capital social, pois ele s e refere ao preço de emissão de cada ação. Assim, a integralização do capital social pode ser inferior e a ação já estar liberada para negociação (aí influindo o ágio, ou a integralização a menor de outras ações componentes do capital social), como também pode ter atingido cifra superior (no caso de aporte de bens, por exemplo) sem que algumas de suas ações tenham completado o percentual mínimo que permita disponibilizá-las à negociação.

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Na companhia fechada, diferentemente do que determinava o direito anterior, não há obrigatoriedade de realização de percentual mínimo do preço de emissão da ação para que possa ser negociada pelo acionista subscritor.

§ 5.285. ESPÉCIES DE AÇÕES CONFORME OS DIREITOS DOS ACIONISTAS ações são partes, de igual valor, do capital das sociedades por ações. Há a classificação pelo modo de circulação (ação nominativas, ações ao portador) e a classificação pelos direitos que delas se irradiam. Ação é o título, como ação é a fonte dos direitos. Título de valor, papel de valor, e não de crédito, porque os títulos de valor podem ser de crédito, ou não no ser. Nas ações, há valor, o estado de sócio; delas podem nascer créditos, como outros direitos (e. g., o de voto, o de ser eleito para órgão ou alguma função da organização social). 1. DIVISÃO DO CAPITAL. - A S

Todas as ações correspondem a parte do capital social, por definição. No sistema jurídico brasileiro, as ações, no tocante aos direitos que delas

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derivam, são de três categorias: a) as ações comuns ou ordinárias; b) as ações preferenciais; e as c) ¿ÍÇÕÍ?.? de gozo ou fruição. Não há outras diferenças, que noutros sistemas jurídicos se encontram, como as ações de prêmio, ou ações de favor, e as ações industriais, porque só há ação que contém parte do capital social e tôdas têm o mesmo valor. Tão-pouco se podem distinguir as ações que foram emitidas por ter havido entrada em dinheiro e as que resultaram da entrada do valor de bens. Tôdas elas correspondem ao mesmo valor pecuniário. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 9.°: "As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são comuns ou ordinárias e preferenciais, estas de uma ou mais classes, e as de gozo ou fruição". Antes do Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, só havia, no direito brasileiro, as ações ordinárias ou comuns. Já em 1898 se pensou na introdução das ações preferenciais, em que se frisou que afastariam a aleatoriedade dos dividendos das ações ordinárias, e o VISCONDE DO OURO PRETO e Rui BARBOSA reputaram-nas admissíveis no Brasil (ERNESTO LEME, Das Ações preferenciais nas sociedades anônimas, 90). No mesmo sentido, SPENCER VAMPRÉ (Tratado Elementar de Direito Comercial, II, 130 s.) e outros juristas. Na Câmara dos Deputados, em 1928, CLODOMTR CARDOSO apresentou o seu projeto, em que miudeava muitas espécies de ações, irrecomendàvelmente. Outro projeto enviaram ao Govêrno, em 1930, a Associação Comercial do Rio de Janeiro, a Federação das Associações Comerciais do Brasil e a Associação Bancária do Rio de Janeiro, e dêle resultou o Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932. 2. AÇÕES PREFERENCIAIS E DIFERENCIAÇÕES. - Primeiramente, vejamos em que pode consistir a preferencialidade. O Decreto-lei n. 2.627, art. 10, assentou: "A preferência pode consistir: a) em prioridade na distribuição de dividendos, mesmo fixos e cumulativos; b) em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem êle; c) na acumulação das vantagens acima enumeradas". As vantagens são apenas no plano econômico. Quanto ao art. 10, a), são pontos principais: os dividendos podem ser a critério da assembléia geral, conforme sugerir a diretoria, ou fixados nos próprios estatutos; b) só se prestam dividendos, depois de, verificados os lucros, serem feitas as amortizações e as reservas, que a lei ou os estatutos exigem; c ) se os estatutos fixaram os dividendos das ações p r e f e r e n c i a i s , só após a destinação do quanto para êles se poderão repartir lucros para se prestarem dividendos das ações ordinárias; d) pode ser inserta nos e s t a t u -

tos a cláusula de satisfação posterior, segundo a qual, se, em determinado exercício, não se podem prestar o dividendo das ações preferenciais, há de ser prestado no período imediato, ou nos períodos imediatos ("dividendos fixos e cumulativos"). Quanto ao art. 10, b), advirta-se que: a) a prioridade do reembolso do capital consiste em se reembolsai- por x + y o valor nominal x das ações preferenciais; b) ou apenas em primeiro se reembolsar aquilo com que o acionista preferencial entrara para a subscrição. Em a), yéo prêmio. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 11: "Os estatutos da sociedade anônima, constituída com parte do capital representado por ações preferenciais, declararão as vantagens e preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderão autorizar o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações comuns, e destas em ações preferenciais, fixando as respectivas condições". O art. 11 cogita da diversidade de ações - ordinárias e preferenciais - se desde o ato constitutivo se dividiu o capital. Nos estatutos hão de estar previstas as amortizações, as conversões e os pressupostos para aquelas e para essas. As amortizações e as conversões podem ser compulsórias ou voluntárias (se o acionista quiser a amortização ou a conversão). A solução de técnica legislativa, que ressalta no Decreto-lei n. 2.627, arts. 10 e 11, foi no sentido de limitação das vantagens e de restringibilidade delas. A lei limitou o número de vantagens permitidas e admitiu combinações, mas, quanto à outorga, deixou à assembléia geral dizer quais as que estabeleceu. Nesse caminho, têm de ser observados os arts. 78, 80, 81, 90 e parágrafo único, e 125 do Decreto-lei n. 2.627. Se aos acionistas preferenciais foi negado o direito de voto, tal restrição estatutária não lhes retira o de nomear quem os represente no Conselho Fiscal. _ Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 9.°, parágrafo único: "A emissão de ações preferenciais sem direito de voto não pode ultrapassar a metade do capital da companhia". No Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, não havia a limitação que o Decreto-lei n. 2.627, art. 9.°, estabeleceu; daí a invocabilidade da regra jurídica do art. 179 do Decreto-lei n. 2.627: "As sociedades ou companhias existentes têm o prazo de seis meses, a contar da data em que estiver em vigor a presente lei, a fim de pôr de acordo com esta os seus estatutos, devendo ser convocada a assembléia geral dos acionistas . Também se, por fôrça de alguma lei, das ações preferenciais não podiam derivar direito de voto, a) o excedente havia de ser convertido em ações ordinárias, se b) a assembléia geral não preferisse resgatar o que se-

ria contra a lei e distribuir as ações entre os acionistas, ou c) não preferisse reduzir o capital. Foram feitas leges speciales que abrem exceção ao art. 9.° do Decreto-lei n. 2.627: as sociedades por ações para o aproveitamento de queda-d'água, destinada ao serviço ao público, de utilidade pública, ou do comércio da energia (Decreto-lei n. 4.481, de 15 de julho de 1942), até dois terços do capital; as sociedades por ações de economia mista (Decreto-lei n. 6.464, de 2 de maio de 1944). Estatui-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 10, parágrafo único: "Os dividendos, ainda que fixos e cumulativos, não poderão ser distribuídos com prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da sociedade, essa vantagem fôr expressamente assegurada". Ainda se lê no Decreto-lei n. 2.627, art. 12: "Quando a emissão de ações preferenciais se fizer em virtude de aumento de capital ou pela conversão de ações comuns em ações preferenciais, os estatutos, se omissos, serão alterados, a fim de neles se incluírem declarações referidas no art. 11". Os estatutos podem prever aumentos do capital e conversão de ações ordinárias em ações preferenciais; se o não previram, têm de ser alterados, para que se possam fazer emissões de ações preferenciais, ou conversão de ações ordinárias em ações preferenciais. Os arts. 105-107 do Decreto-lei n. 2.627 têm de ser invocados. Se os estatutos o previram, rege o art. 104.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.285. A-Legislação O art. 9.° do Dec.-lei 2.627/1940, que arrolava as espécies de ações, foi substituído pelo art. 15 da Lei 6.404/1976. Os arts. 10 e 11 do Dec.-lei 2.627/1940, que declinavam as vantagens das ações preferenciais e a s regras estatutárias pertinentes, encontram correspondência nos arts. 17, e parágrafos, e 29, da Lei 6.404/1976. Os arts. 78, 80, 81, 90, parágrafo único, e 125 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunham sobre os direitos dos acionistas, foram substituídos, respectivamente, pelos arts. 1 0 9 , 1 1 0 , 1 1 1 , 1 2 5 , parágrafo único, e 161, § 4.°, da Lei 6.404/1976. O parágrafo único do art. 9.° do Dec.-lei 2.627/1940, que fixava em 50% do capital social o limite de emissão de ações preferenciais sem voto ou com voto restrito, está contido na atual redação do art. 15, § 2.°, da Lei 6.404/1976. As disposições do Dec.-lei 4.481/1942 e do Dec.-lei 6.464/1944, que alteravam e s s e

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percentual, estão revogadas. Em sua redação original, o art. 15, § 2.°, da Lei 6 404/1976, estabelecia que o número de ações preferenciais sem voto ou com voto restrito não podia ultrapassar a 2/3 do total das ações emitidas; e s s e limite retornou aos 50% antes previstos pelo Dec.-lei 2.627/1940 em razão da nova redação que Lei 10.303/2001 deu a e s s e artigo. O art. 10, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, versando sobre distribuição de dividendos de preferenciais, foi substituído pelo art. 17, § 3.°, da Lei 6.404/1976; seu art. 12, determinando inserção de regra estatutária em caso de emissão de ações preferenciais por aumento de capital, foi absorvido pelo disposto no art. 19 da Lei 6.404/1976. Os arts. 105-107 do Dec.-lei 2.627/1940, que tratavam (a) de matérias cuja deliberação exigia maioria de 50% do capital votante para aprovação, (b) da assembleia especial de preferencialistas e (c) do direito de recesso, encontram correspondência nos arts. 136 e 137 da Lei 6.404/1976; já o art. 104 daquele diploma, relativo à instalação da assembleia geral extraordinária destinada à reforma do estatuto, encontra correspondência no art. 135 da Lei 6.404/1976.

§ 5.285. B - Doutrina

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As ações preferenciais, atualmente, podem ter vantagens políticas, consistentes no direito de eleger, por votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração (art. 18 da Lei 6.404/1976), o que não s e verificava na legislação anterior. Além disso, nas companhias que forem objeto de desestatização pode ser criada uma classe especial de ações preferenciais, de propriedade exclusiva do ente estatizante, com poderes que o estatuto especificar, inclusive o de veto a certas deliberações que venham a ser submetidas à assembleia geral (art. 17, § 7.°, da Lei 6.404/1976). As vantagens das ações preferenciais não s e restringem mais a simples prioridades, como ocorria desde o Dec.-lei 21.536/1932, que as introduziu no direito brasileiro, eis que a Lei 10.303/2001, contém a alternativa de os estatutos lhes conferirem dividendos em percentual superior ao pago à s a ç õ e s ordinárias (art. 17, §1.°, II, da Lei 6.404/1976).

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No tocante à classificação das ações quanto ao modo de circulação, com eliminação das ações endossáveis e ao portador, restou, apenas, a forma nominativa das ações, as quais, no entanto, podem ser convertidas em escriturais, quando mantidas em contas de depósito, consoante as normas dos arts. 34 e 35 da Lei 6.404/1976. As ações sem valor nominal são criação da lei vigente (arts. 11 e 14 da Lei 6.404/1976) e, por isso, não foram nem tinham como ser analisadas por Pontes de Miranda no texto de sua obra. Também as ações ordinárias podem hoje ser divididas em classes diversas, em função (a) de sua conversibilidade em ações preferenciais, (b) de exigência de nacionalidade brasileira ou (c) de terem direito de voto em separado para preencher determinados cargos de órgãos administrativos da companhia. Relativa-

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mente a esta última classe, as respectivas ações costumam ser designadas de "golden shares" por conferirem a s e u s titulares uma situação de proeminência que lhes permite compor um universo votante exclusivo para deliberar e eleger, independentemente do percentual do capital social que representem, um ou mais membros dos órgãos diretivos da companhia.

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§ 5.285. C - Jurisprudência

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O STJ, tratando de questão que envolvia ações preferenciais com direito a dividendos mínimos, concluiu que elas têm direito à "distribuição dos lucros remanescentes em igualdade de condições com as a ç õ e s ordinárias". No mesmo julgado, assentou, também, que na subscrição de ações emitidas para aumento do capital social em razão de incentivos fiscais, o direito de preferência é inexistente: "A legislação específica, no caso, a Lei 5.508/1969, em seu art. 44, exclui textualmente as ações emitidas com base em incentivos fiscais da regra geral de preferência para subscrição dos acionistas inserta nos arts. 109, IV, e 171 da Lei 6.404/1976" (STJ, REsp 267.256/BA, 4. a T„ j. 21.08.2001, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 05.11.2001).

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Em outro julgado, quando a lei ainda determinava a correção monetária anual do capital social, decidiu o mesmo Tribunal que, sendo a base de cálculo para a distribuição de dividendos das ações preferenciais estabelecida sobre o valor nominal delas, o pagamento d e s s e s dividendos devia ser feito também com correção monetária (STJ, REsp 95.377/RJ, 3 . a T , j. 21.11.1997, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJ 25.02.1998). O TJMG, dirimindo litígio que envolvia voto de ações preferenciais, adquirido por falta de pagamento de dividendos, sentenciou: "Nas ações preferenciais, transcorrido o prazo estipulado no artigo 111, § 1.°, da Lei 6.404/1976 sem que haja rateio dos dividendos, a aquisição do direito ao sufrágio é automática e imediata" (TJMG, ApCiv 1.0024.05.751312-9/002, 13. a Câm. Civ., j. 15.05.2008, rei. Des. Eulina do Carmo Almeida).

§ 5.286. CIRCULAÇÃO DAS AÇÕES E ESPÉCIES DE AÇÕES modo de transferência da titularidade dos direitos do acionista é que dá maior ou menor circulabilidade às ações. No fundo, apenas há elementos necessários do suporte fáctico que tornam mais fácil ou mais difícil a c i r c u l a ç ã o . Hoje, admite-se o endosso das ações. Antes, só havia duas classes de ações, no que concerne à circulação: a das ações nominativas e a das ações ao portador. 1. CIRCULABILIDADE E MODO DE TRANSFERÊNCIA. - O

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Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 23: "As ações terão sempre a forma n o m i n a t i v a ou ao portador". Acrescenta o § 1.°: "As ações serão nominativas até o seu integral pagamento", As ações que foram emitidas, sem ter sido feita tôda a entrada, somente podem ser nominativas, mesmo se a sociedade por ações tem de emitir todo o seu capital em ações ao portador. No art. 1.510, o Código Civil admitiu as ações mistas: "Se o título, com o nome do credor, trouxer a cláusula de poder ser paga a prestação ao portador, embolsando a éste, o devedor exonerar-se-á válidamente; mas poderá exigir dêle que justifique o seu direito, ou preste caução. Aquêle cujo nome se acha inscrito no título, presume-se dono e pode reivindicá-lo de quem quer que injustamente o detenha". Sôbre êsse artigo 1.510, veja o Tomo XXXIII, §§ 3.785-3.787. O Decreto-lei n. 2.627 não admitiu as ações mistas. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, admitiu as ações nominativas endossáveis. No art. 32 estatui: "As ações de sociedades anônimas, além das formas nominativas e ao portador, poderão ser endossáveis". Todavia, tais exigências fêz, quer para o endosso quer para a eficácia, que a diferença entre elas e as ações nominativas não-endossáveis é mínima. Do assunto cogitamos adiante. Se os estatutos nada dispuseram sôbre serem nominativas ou ao portador as ações, entende-se que têm de ser nominativas. As leges speciales soem exigir a nominatividade. Se nominativas as ações, o nome do acionista há de constar do livro do Registo das Ações Nominativas, de modo que o título é documento, que não basta, por si, para os atos translativos e constitutivos de direitos reais de garantia, nem de outros direitos. Se há perda, ou extinção, ou destruição do documento, não é preciso que se proceda à amortização dos títulos, como se daria se a ação fôsse ao portador. Mediante declaração feita à sociedade por ações, em duplicata, há de o acionista receber outro título. Convém que se anuncie pela imprensa. Se nominativas endossáveis, o nome do acionista há de constar do livro do Registo das Ações endossáveis, conforme a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 32, §§ l.°-3.°, 35-38. Se há perda, ou extinção, ou destruição do documento da ação nominativa endossável, rege o art. 37 da Lei n. 4.728, onde se estabelece: No caso de perda ou extravio do certificado das ações endossáveis, cabe ao respectivo titular, ou a seus sucessores a ação de recuperação prevista

nos arts. 336 e 341 do Código de Processo Civil, para obter a expedição de nôvo certificado em substituição ao extraviado". Acrescenta o parágrafo único: "Até que os certificados sejam recuperados ou substituidos, as transferencias serão averbadas sob condição e a sociedade emitente poderá exigir do titular ou cessionário, para o pagamento dos dividendos, garantia de sua eventual restituição, mediante fiança idônea". 2. INTEGRALIZAÇÃO DAS ENTRADAS. - Estatui o Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 23, § 2.°: "As ações, cujas entradas não consistirem em dinheiro, só depois de integralizadas poderão ser emitidas". Se o valor das ações compreende valor de bem ou de bens, integralizada já está a entrada. Se o valor é prestado em dinheiro, as entradas parciais têm de ser referentes à cautela ou ação nominativa, porque há vinculação parcial do subscritor, pessoa conhecida pelo registo.

Para que alguma ou algumas ações sejam ao portador, não é exigido que tôdas elas já estejam integralizadas. Se o valor dos bens não atinge o valor das ações subscritas, tem de ser feita a prestação integral para que se possa emitir ações nominativas ou ao portador. Se a subscrição foi de x ações a que se destina o valor dos bens a, b e c e de y ações a que se há de atribuir o valor dos bens d, e e / , podem ser emitidas as ações x, se o valor dos bens cobriu o valor subscrito, ou se foi completado em dinheiro. Quanto às ações nominativas endossáveis, a Lei n. 4.728 permite que se emitam antes da integralização (cf. arts. 33, HI, 34, II e IH, e 34, §§ 5.° e 5.°). No art. 33, HI, diz-se que o certificado de ação nominativa endossável há de conter, além dos outros pressupostos, "se a ação não estiver integralizada, o débito do acionista e a época do lugar de seu pagamento, de acordo com os estatutos ou as condições da subscrição". Por isso, para transferência, se a ação ainda não está integralizada, o endossatário também há de assinar o certificado da ação (artigo 34, III) e responde pela integralização (art. 34, § 5.°), sem se afastar, com isso, a responsabilidade subsidiária do endossante ou dos endossantes (art. 34, § 6.°). 3. EXIGÊNCIA DA NOMINATIVIDADE. - Leis especiais costumam exigir a nominatividade das ações para determinadas emprêsas; e. g., empresas jornalísticas, políticas e noticiosas e de radiodifusão, Constituição de 1946, art. 160; emprêsas de mineração ou que exploram matéria-prima nacional do país, Decreto-lei n. 1.985, de 20 de janeiro de 1940, arts. 6.° e 49, § 1.°; as emprêsas de refinaria e destilação de petróleo, Decreto-lei n. 395, de 29

de abril de 1938, art. 3.°; as empresas de aproveitamento de água e de energia elétrica (Decreto-lei n. 852, de 11 de novembro de 1938, art. 7.°); as emprêsas de seguros (Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, artigo 10); as emprêsas situadas nas zonas das fronteiras (Lei n. 2.597, de 12 de setembro de 1955, art. 7.°, I, que exigiu pertencer a Brasileiros, pelo menos, 51% do capital da emprêsa); as emprêsas que têm por objeto a compra-e-venda da propriedade de imóveis, ou a exploração de prédios urbanos ou edifícios de apartamentos (Decreto-lei n. 2.627, art. 177); as emprêsas de navegação de cabotagem, inclusive de navegação aérea (cf. Constituição de 1946, art. 155). No art. 60, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627, diz-se acertadamente: "Quando a lei exigir que todos os acionistas ou certo número dêles sejam brasileiros, as ações da companhia ou sociedade anônima revestirão a forma nominativa. Na sede da sociedade ficará arquivada uma cópia autêntica do documento comprobatorio da nacionalidade". A lei especial pode exigir que somente tenham de pertencer a Brasileiros as ações com direito de voto, a nominatividade só é exigível a essas ações, que, diante do art. 80. têm de ser ações ordinárias. Sempre que a constituição da sociedade por ações precisa de autorização do Govêrno, pode êle exigir que sejam nominativas as ações. De ordinário, é o que ocorre às sociedades de economia mista. - A espécie de circulação das ações não é para tôda a duração da sociedade por ações. A assembléia geral extraordinária pode mudá-las. Diz o Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 2 4 : "Aos estatutos compete determinar a forma das ações e a conversão de uma forma em outra". As alterações dos estatutos podem atingir a determinação da espécie de ações, como a própria forma de conversão. Tudo isso está sujeito à observância das regras jurídicas constantes de leges speciales. 4. CONVERSÃO DAS AÇÕES.

Conversão é a transformação do título nominativo endossável ou não-endossável em título ao portador, ou vice-versa, ou do título nominativo endossável em título nominativo não-endossável, ou vice-versa. Também pode ocorrer conversão que não se refira ao regime circulatório (e. g., conversão de ações ordinárias em ações preferenciais, ou vice-versa). No tocante às sociedades por ações, há a conversão quanto à circulação, hoje mesmo no tocante ao endosso, e a conversão de ações ordinarias em preferenciais ou vice-versa, ou daquelas ou dessas em ações de gozo e fruição. Sôbre a conversão de espécie quanto à circulabilidade, Tomo XXXIII, §§ 3.779, 3.780, 3.870.

No que concerne à conversão de ações, que dêem incidência a algum dos incisos do art. 105 do Decreto-lei ri. 2.627, o acionista que discorda da deliberação pode retirar-se, com direito ao reembolso. Enquanto não integralizadas, as ações não podem ser ao portador. Os estatutos podem estabelecer que continuem nominativas, ou que possam ser convertidas em ações ao portador, ou vice-versa, com direito e pretensão do acionista à conversão, ou apenas quando houver lugar na classe de número prefixado. Dá-se o mesmo quanto à convertibilidade das ações ao portador em ações nominativas. Se os estatutos forem omissos, ou proibiram a conversão, ou as conversões, podem ser alterados, se para isso se convocou assembléia geral extraordinária, com observância das regras legais. Admitida a conversão, sem se poder interpretar que se criou direito e pretensão do acionista à conversão, em tal espécie a sociedade por ações somente pode recusar-se à operação conversiva se há razão fundada em circunstância grave (e. g., estão aparecendo ações ao portador falsificadas). Na conversão das ações ao portador em ações nominativas, toca à sociedade por ações dever de exigir a prova da titularidade do portador (e. g., onde adquiriu o título). " (De modo nenhum se pode admitir a opinião dos que vêem na conversão das ações nominativas em ações ao portador novação, ou renúncia de direitos, como alguns juristas erradamente afirmam.) A conversão das ações nominativas em ações ao portador exige poderes especiais de quem é o titular; porém o mesmo acontece à conversão das ações ao portador em ações nominativas, porque pode haver interêsse em que tal conversão não ocorra. Se a conversão pode resultai- de deliberação de assembléia geral extraordinária é outro problema, porque o interêsse da sociedade por ações há de passar à frente do interêsse do acionista. Daí as regras jurídicas dos arts. 105, a), b), e c), 107 e 78, e), do Decreto-lei n. 2.627. O art. 85 pode ser invocado pela assembléia geral extraordinária para a suspensão ocasional de direitos do acionista que não satisfaça as exigências para a conversão que foi deliberada. Não há direito do acionista ao mesmo número. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 24, parágrafo único: "Os estatutos podem estabelecer quantia módica para atender às despesas e ao serviço de conversão ou da substituição dos títulos, quando pedida pelo acionista .

5. PENHOR E CAUÇÃO DE AÇÕES. - Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 28: "A caução ou penhor das ações nominativas só se constitui pela averbação do respectivo ato, documento ou instrumento no livro de "Registo de Ações Nominativas". A sociedade tem o direito de exigir para o seu arquivo um exemplar do documento ou instrumento. A caução ou penhor das ações ao portador só se opera mediante a tradição destas ao credor e após o cumprimento das formalidades exigidas pela legislação comum". Sôbre o art 28, alínea 1.a, Tomos XX, § 2.568, 2; 2.570, 3; XXVEI, § 3.359, 4. Sobre o art. 28, alínea 2.a, Tomo XXXIII, §§ 3.755; 3.781, 6. Quanto às ações nominativas endossáveis, há o livro de Registo das Ações Endossáveis, de que cogita a Lei n. 4.728, art. 32, § 2.°, de modo que nêle têm de ser averbados os atos da constituição de penhor, ou de caução, ou de usufruto, ou outro direito real. Lê-se no art. 32, § 2.°: "No livro de Registo de Ações endossáveis será inscrita a propriedade das ações endossáveis e averbadas as transferências de propriedade e os direitos sôbre elas constituídos". A elipse revela falta de técnica legislativa: não se averbam direitos, averbam-se os negócios jurídicos de outras fontes de direito, de que resultem os direitos. Aliás, de que vão resultar, em virtude do art. 35 da própria Lei n. 4.728. No art. 35 de nôvo aparece a elipse, com evidente confusão: "Os direitos constituídos sôbre ações endossáveis somente produzem efeitos perante a sociedade emitente e terceiros, depois de anotada a sua constituição no livro de registo". O endôsso-penhor é o meio próprio para a constituição de penhor de ações endossáveis, tendo-se de proceder à averbação: "As ações endossáveis", diz a Lei n. 4.728, art. 35, parágrafo único, "poderão, entretanto, ser dadas em penhor ou caução mediante endosso com a expressa indicação dessa finalidade e, a requerimento de credor pignoraticio ou do proprietário da ação, a sociedade emitente averbará o penhor no Livro de Registo". A redação é má: "entretanto", ¿porque?; "penhor ou caução", sim; "livro de Registo das Ações Endossáveis". Sôbre o endôsso-penhor, vejam-se os Tomos X, § 1.090, 6; XX, § 2.498; XXI, § 2.607; XXXIV, § 3.890, 6; XXXV, § 3.970, 1; XXXVI, §§ 4.041, l; 4.053, 8; XXXVII, § 4.165, 3, 4 e 5; XLV, § 4.866, 2; 4.884, 4. Estabelece o Decreto-lei n. 2.627, art. 28, parágrafo único: "É proibido a sociedade anônima aceitar as próprias ações em caução ou penhor, salvo para garantia da gestão de seus diretores". Cf. Tomo XXI, § 2.605, 2. 6. USUFRUTO, FIDEICOMISSO E OUTROS GRAVAMES. - Lê-se no Decreto~ 6 2 7 > art- 29: "O usufruto, o fideicomisso e quaisquer cláusulas ou

ônus, que gravarem as ações nominativas, deverão ser averbadas no livro de'Registo de Ações Nominativas'". Se há usufruto, fideicomisso ou outro gravame de ações nominativas endossáveis, a averbação é no livro do Registo das Ações Endossáveis (Lei n. 4.728, arts. 32, § 2 ° e 35). Pode haver negócio jurídico fiduciário. Para que tenha eficácia perante terceiros, no tocante a direitos exercíveis dentro da sociedade por ações, ou contra ela, é preciso que haja a averbação. Tem de constar qual a espécie de fidúcia, se os figurantes querem a eficácia específica (e. g.t fiduciário-credor, fiduciário-mandatário, fiduciário-comissário). A averbação é atacável, por invalidade ou ineficácia, como o seria a inscrição (cf. art. 27, d), do Decreto-lei n. 2.627, e Lei n. 4.728, arts. 32, § 2.°, e 35). Há apenas presunção iuris tantum (cf. 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junho de 1947, R. dos T., 109, 191). Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 30: "As dúvidas suscitadas entre a sociedade e o acionista, ou qualquer interessado, a respeito das averbações ordenadas pelos artigos anteriores ou sôbre anotações, lançamentos; ou transferências de ações, que devem fazer-se nos livros de 'Registo de Ações Nominativas' e de 'Transferências de Ações Nominativas', serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar 'as dúvidas levantadas pelos oficiais dos Registos Públicos, excetuadas as questões atinentes à substância do direito'". Dá-se o mesmo a respeito das ações nominativas endossáveis. 7. TRANSMISSÕES FIDUCIÁRIAS. - A transmissão pode não ter a finalidade básica de transmitir. Há a fidúcia porque o fim não é o da alienação àquele a quem se transmite. Nada obsta ao negócio jurídico de transmissão fiduciária, quer seja em garantia quer não. Sôbre o assunto, cf. Tomo III, §§ 271-275; X, § 1.071, 5; XVI, § 1.949; XVII, § 2.021, 6; XXIX, § 3.389, 10. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 66 e §§ 1 °-10, cogitou do assunto, a propósito de bens móveis, e as regras jurídicas que edictou são explicitação, quase sempre, do direito vigente. O art. 66 contém definição, com o defeito de só se ter pensado em garantia de dívida, e o negócio jurídico fiduciário pode ser cessão de segurança (Sicherungscession) e pode não no ser. A cessão fiduciária para cobrança de modo nenhum transmite em garantia. Nem há qualquer transmissão na fidúcia com a constituição de direito real limitado (e. g., usufruto de bem móvel ou imóvel em fidúcia).

Diz a Lei n. 4.728, art. 66: "Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida". Acrescenta o § 1.°: "A alienação fiduciária em garantia somente se prova por escrito, e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cópia será arquivada no registo de títulos e documentos, sob pena de não valer contra terceiros, conterá o seguinte: a) o total da dívida ou sua estimativa; b) o prazo ou a época do pagamento; c) a taxa de juros, se houver; d) a descrição da coisa objeto da alienação e os elementos indispensáveis à sua identificação". E o § 2.°: "O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário". Diz o § 3.°: "Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não tiver a posse da coisa alienada, o domínio dessa se transferirá ao adquirente, quando o devedor entrar na sua posse". E no § 4.°: "Se a coisa alienada em garantia não se identificar por números, marcas e sinais indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor". Está no § 5.°: "No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver". E no § 6.°: "Se o preço da venda da coisa não basta para pagar o crédito do proprietário fiduciário e despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado". Acrescenta o § 7°: "É nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não fôr paga no seu vencimento". E o § 8.°: "O proprietário fiduciário, ou aquêle que comprar a coisa, poderá reivindicá-la do devedor ou de terceiros, no caso do § 5.° dêste artigo". E o § 9.°: "Aplica-se à alienação fiduciária em garantia o disposto nos arts. 758, 762, 763 e 802 do Código Civil, no que couber". Ainda, o § 10: "O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros coisa que já alienara fiduciàriamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2.°, inciso I, do Código Penal".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.286. A - Legislação

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As ações endossáveis foram extintas pela nova redação que o art.4° da Lei 8.021/1990 deu ao art. 20 da Lei 6.404/1976.

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O art. 23, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, condicionando a emissão do certificado de ação subscrita em bens ou créditos ao cumprimento das formalidades necessárias à sua transmissão, está reproduzido no artigo e parágrafo de mesmo número da Lei 6.404/1976.

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As ações das companhias, a partir da Lei 8.021/1990, devem ser sempre nomlnativas, admitida a forma escriturai (arts. 20 e 35 da Lei 6.404/1976).

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O art. 160 da Constituição de 1946, que dispunha sobre a propriedade de empresas jornalísticas, encontra correspondência parcial no art. 222 da CF/1988, que é regulamentado pela Lei 10.610/2002.

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O art. 60, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que impunha forma nominativa às ações de sociedades com obrigatoriedade de participação de acionistas brasileiros, está contido no art. 1.126 do CC/2002.

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O art. 2 4 do Dec.-lei 2.627/1940, que versava sobre forma e conversibilidade das ações, é reproduzido no art. 2 2 da Lei 6.404/1976, tendo hoje sua aplicação restrita à conversão de ação nominativa em ação nominativa escriturai.

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O art. 105 do Dec.-lei 2.627/1940, que arrolava matérias cuja deliberação exigia maioria qualificada, encontra correspondência no art. 136 da Lei 6.404/1976, sabendo-se, porém, que, em s e tratando de conversão, só em certos casos há o direito de retirada (art. 137).

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O conteúdo dos arts. 107 e 78, e, do Dec.-lei 2.627/1940, referente ao direito de retirada, encontra-se reformulado, respectivamente, nos arts. 137 e 109, V, da Lei 6.404/1976.

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O parágrafo único do art. 24 do Dec.-lei 2.627/1940, que previa remuneração pelos serviços de conversão de ações, não encontra dispositivo correspondente na legislação em vigor.

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O art. 28 do Dec.-lei 2.627/1940, que previa a forma de s e efetivar o penhor de ações, encontra correspondência no art. 39 da Lei 6.404/1976.

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A proibição, prevista no art. 28, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, de a companhia aceitar suas próprias ações em caução ou penhor, exceto em garantia de gestão, deixou de existir.

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O art. 29 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispôs sobre o usufruto, fideicomisso e outros gravames das ações nominativas, está contido no art. 40 e incisos da Lei 6.404/1976, o qual insere entre os gravames a alienação fiduciária em garantia, e estende sua aplicação às ações escriturais. O art. 27, a, do Dec.-lei 2.627/1940 dispunha sobre o modo de transferência das ações nominativas, hoje previsto no art. 31, § 1.°, da Lei 6.404/1976. Estão

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revogados os arts. 32, § 2 o , e 35 da Lei 4.728/1965, que cuidavam do registro e dos ônus relativos às a ç õ e s endossáveis. O art. 30 do Dec.-lei 2.627/1940, que definia o juiz competente para dirimir dúvidas sobre anotações nos livros de registro e transferência de ações, encontra correspondência no art. 103, parágrafo único, da Lei 6.404/1976. A alienação fiduciária em garantia, prevista pelo art. 66 e parágrafos da Lei 4 728/1965 é regulada, atualmente, pelo seu art. 66-B e parágrafos; a propriedade fiduciária está normalizada nos arts. 1.361-1.368 do CC/2002; e a s medidas para a exação do crédito e retomada do bem dado em garantia figuram no Dec.-lei 911/1969 (arts. 2.° e ss.). As operações de alienação e aquisição de controle de companhia aberta, não cogitadas pelo direito anterior, estão reguladas, respectivamente, nos arts. 254-A256 e nos arts. 4.°, §§ 4.° e 6.°, e 257-263 da Lei 6.404/1976.

§ 5.286. B - Doutrina Com a extinção das a ç õ e s endossáveis e ao portador, há, apenas, a forma nominativa das ações, sabendo-se que estas podem ser convertidas em escriturais, quando mantidas em contas de depósito (arts. 3 4 e 35 da Lei 6.404/1976). Por e s s e motivo, os comentários de Pontes de Miranda sobre o penhor e outros eventuais direitos reais que pudessem recair sobre a ç õ e s endossáveis e ao portador perderam atualidade. As operações de alienação e de aquisição de a ç õ e s que, isoladamente ou em conjunto, conferem ao respectivo titular (ou titulares) o controle da companhia, não eram reguladas de modo especial na lei anterior. A Lei 6.404/1976, num primeiro momento, valorou a alienação do controle acionário da "companhia aberta" para permitir que s e u s acionistas minoritários pudessem aderir ao negócio de alienação, vendendo s u a s a ç õ e s com o mesmo ágio que o adquirente viesse a pagar pelas a ç õ e s do controle (art. 254). No entanto, ao tempo das privatizações, a Lei 9.457/1997, revogou e s s a regra com o indisfarçável propósito de facilitar as alienações das a ç õ e s de companhias sob controle governamental. Não demorou muito para que a Lei 10.303/2001 restaurasse parcialmente a norma anterior para facultar a o s minoritários de companhia aberta, titulares de ações com voto, o direito de participar da operação de alienação do seu controle, auferindo, porém, não a totalidade, mas 80% do preço d a s a ç õ e s pagas ao(s) controlador(es) (art. 254-A da Lei 6.404/1976). Discute-se a extensão d e s s e mesmo direito a o s titulares de a ç õ e s preferenciais, ja que a norma menciona, exclusivamente, os acionistas minoritários com ações votantes. Tal extensão não está na lei; contudo, pode-lhes ser conferida pelos estatutos. A e s s a vantagem adicionai denomina-se "tag along", ou seja, "vantagem alternativa atribuída à ação preferencial negociada no mercado de valores mobiliários, que assegura ao respectivo titular o direito de compartilhar do preço unitário das ações do controlador em caso de alienação do controle" (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anô-

nimas. 2. ed. S ã o Paulo: Ed. RT, 2010. p. 303). A matéria está regulamentada pela Instrução CVM 361/2002 com as alterações constantes das Instruções CVM 436/2006, 480/2009 e 492/2011.

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Já a aquisição do controle de companhia aberta exige oferta pública do interessado com a intermediação de instituição financeira. A operação, conhecida como OPA (oferta pública de aquisição), consiste em uma proposta, por prazo determinado, de aquisição de uma quantidade de a ç õ e s de uma companhia aberta por certo preço, com a s demais especificações da operação, destinada a possibilitar sua aceitação por todos o s s e u s acionistas em igualdade de condições. Essa aquisição será obrigatória, quando s e tratar do cancelamento de registro de companhia aberta (art. 4.°, § 4.°, da Lei 6.404/1976), de aumento de participação do controlador que impeça a liquidez das a ç õ e s remanescentes (art. 4.°, § 6.°, da Lei 6.404/1976) ou de aquisição de controle de companhia aberta (art. 254-A da Lei 6.404/1976); e será facultativa quando s e tratar da manifestação voluntária de um ofertante em adquirir a ç õ e s de uma companhia mediante chamamento público de todos os s e u s acionistas (arts. 257 a 2 6 3 da Lei 6.404/1976). N e s s a última modalidade de aquisição há a possibilidade de ocorrer a denominada "oferta hostil", que s e caracteriza quando realizada independentemente da participação ou contra a vontade dos administradores (e, eventualmente, do controlador ou controladores não majoritários). Um dos mecanismos de defesa à oferta hostil é a denominada "poison pill", que s e pode revestir de várias versões, e que procura dificultar, pela ampliação da procura e pelo aumento de custos, a tomada do controle (sobre o tema: EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. comentada. S ã o Paulo: Quartier Latin, 2011. vol. Ill, p. 459-466; VAZ, Ernesto Luís Silva; NASCIMENTO, João Pedro Barroso do. Poderes da administração na oferta pública de aquisição de controle no direito comparado (medidas defensivas e poison pills). In: AZEVEDO, Erasmo Valladão; NOVAES, França (coords.). Direito societário contemporâneo I. S ã o Paulo: Quartier Latin, 2009).

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§ 5.286. C - Jurisprudência Decidiu o STJ ser nula a transferência das a ç õ e s nominativas por simples e n d o s s o (art. 145, III, do CC/1916), devendo efetuar-se na forma do art. 31, § 1 d a Lei 6.404/1976, por termo lançado em livro próprio: "Não s e admite, como forma de transferência de a ç õ e s nominativas, o 'endosso' aposto nos certificados representativos" (STJ, AgRg no Ag 26.762/PR, 4. a T., j. 12.04.1993, rei. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, DJ 31.05.1993).

§ 5.287. AÇÕES NOMINATIVAS E NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS 1. C O N C E I T O . - Nominativa diz-se a ação, bem incorpóreo, se alguém figura, nominalmente, no registo da s o c i e d a d e . Qualquer negociação de

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tais ações ou se opera a) pela substituição do nome do acionista no registo ou b) pela conversão da ação nominativa em ação ao portador. Antes de se incorporar o direito na cártula, no título, há o certificado, nominativo, que ainda é apenas documento. Tal incorporação nunca se dá se não se adota a cláusula à ordem ou ao portador. As ações não podiam ser à ordem. Hoje, ou são ações nominativas, ou nominativas endossáveis, ou são ações ao portador. Para a sociedade que as emite, as ações nominativas apresentam a vantagem de se lhes conhecer a história das sucessões de titulares e ao mesmo tempo perceber-se a concentração ou dispersão de ações que algum acionista ou grupo de acionistas está a promover. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 25: "A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registo de Ações Nominativas". A inscrição não estabelece, sem qualquer oponibilidade, que o direito de propriedade das ações nominativas seja da pessoa em cujo nome se fêz. Assim como acontece com o domínio dos bens imóveis e com o domínio de outros direitos registáveis, pode ser atacada a inscrição. Quem é dono tem a pretensão à retificação do registo. A ação, como a pretensão, não é de natureza real, quer se trate de ação para retificar quanto ao acionista, quer quanto a não-existência de direito real sôbre a ação da emprêsa. Terceiros, inclusive entidades estatais, não podem exigir ou ordenar averbação ou transferência da titularidade das ações nem que haja o correspondente acordo de transmissão que se averbe. Só o Juiz competente, conforme o art. 30, pode determiná-la. Cf. 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 3 de junho de 1958. Por ocasião do julgamento de apelação, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de maio de 1957, confirmou sentença de primeira instância, em que se frisou que somente prova contrária pode elidir a presunção iuris tantum que resulta do art. 25. Aliás, a espécie era de alegação de não ter quem se dizia acionista pago a entrada, e a ação teria de ser de nulidade ou de anulação (e. g., por ter havido dolo) da subscrição e da inscrição do nome do subscritor no livro de Registo de Ações Nominativas. ^No caso de simulação inocente, a retificação pode ser pedida por aquele que tem a ressalva, se quem figurou como adquirente se recusa à retrotransferência. Também a ação declaratória é proponível. A simples exibição da ressalva não permite à sociedade por ações a retificação do

registo, porque tem de ser judicial a decisão. O que pode ser feito, sem se ir ajuízo, é a retrotransferência pela pessoa que figura como adquirente. Os testas-de-ferro ou homens-de-palha são encontradiços nas grandes emprêsas e ternos de referir-nos a êles, em casos de ilicitude. As ações podem ser objeto de usufruto, de fideicomisso, ou de outra gravação, quer sejam áo portador, quer sejam nominativas. O usufruto e o fideicomisso não só rècaem em bens corpóreos, razão por que as ações nominativas podem ser objeto de usufruto ou de fideicomisso. Titulares do pátrio poder podem ter usufruto. Quanto ao usufruto das ações ao portador, o usufrutuário adquire a propriedade e, findo o usufruto, tem de restituir o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, se isso não é possível, o valor pelo preço corrente ao tempo da restituição, se outra não foi a cláusula do ato constitutivo (Código Civil, art. 726; Tomo XIX, §§ 2.263, 4; 2.276, 3; 2.277, 1; 2.282, 2; 2.287, 2; 2.288, 3; 2.290, 1; 2.291; 2.292; 2.300, 3; 2.304, 1; 2.306, 1; 2.307, 1; 2.317, 2; 2.332, 1; 2.337, 1; XXH, § 2.694, 1; 2.729, 2; XXIX, § 3.389, 5). Não se trata de negócio jurídico fiduciário, mas sim de usufruto impróprio, figura que foi imposta pela natureza dos bens usufruídos (cf. GUSTAV HANAUSEK, Die Lebre vom uneigentlichen Niessbrauch, 15). Sôbre êsse usufruto, principalmente, Tomo XXIX, § 2.291. No fideicomisso, as ações ficam em propriedade resolúvel (cf. Código Civil, arts. 1.733-1.739). Os valores que não entram na classe dos dividendos e outros frutos ficam sujeitos ao fideicomisso, o que se passa, por exemplo, com as ações que o acionista recebe a título de bonificação (Decreto-lei n. 2.627, art. 113, parágrafo único). As cláusulas de inalienabilidade, de incomunicabilidade ou de impenhorabilidade das ações nominativas têm de ser averbadas no livro de Registo das Ações Nominativas, inclusive se advêm ações de bonificação. Quanto às ações ao portador o fideicomisso e as cláusulas ficam dependentes, aquelas, das regras jurídicas sôbre usufruto, ou do depósito, e essas, do depósito. O depósito tem, aí, função desfungibilizadora. 2. TRANSFERÊNCIA ENTRE vivos DAS AÇÕES NOMINATIVAS. - O Decreto-lei n. 2.627, art. 27, disse que "a transferência das ações opera-se:, a) das nominativas, por têrmo lavrado no livro de "Transferência das Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes" ¿Daí se tira que (a) o registo é elemento necessário para a eficácia da transmissão dos títulos nominativos a que o art. 27,

a) se refere, ou (b), sem o termo, não há negocio jurídico de alienação (negócio jurídico causal mais acordo de transmissão)? A resposta certa (c) é a que considera forma do acordo de transmissão o têrmo de conformidade com o artigo 27, a), caindo a especie, em que não se adota tal forma, sob o art. 145, III, do Código Civil. Trata-se, portanto, de pressuposto de validade, e não de existencia, ou de eficácia. Alienante e adquirente têm de assinai", porque estão a acordar em transmissão. A bilateralidade é essencial ao acôrdo; quem fala de acordo fala de manifestações de vontade que se põem em concordância. Tem-se de considerar válido e eficaz o têrmo lavrado no livro, porque se trata de instrumento de negócio jurídico de transmissão (cf. Supremo Tribunal Federal, 20 de janeiro de 1952, R. de D. M , IV, 667). Há duas questões de suma importância, a) ¿A exigência de forma, que se faz no art. 27, a), concerne ao negócio jurídico consensual e ao acôrdo de transmissão, ou só a êsse? b) ¿É cessível o direito à ação de sociedade? Quanto a a): O requerimento do têrmo no livro de "Transferência das Ações Nominativas" só diz respeito ao acôrdo de transmissão, à cessão de direito, que é negócio jurídico abstrato. Se houve negócio jurídico em que alguém se obrigou a ceder, êsse negócio jurídico não está sujeito ao art. 27, a). Se A promete ceder a B (pré-contrato) a ação nominativa da sociedade por ações, por escrito particular ou por escritura pública, vale a promessa. Não apanha tal pré-contrato de cessão o art. 27, a), do Decreto-lei n. 2.627. Quanto a b)\ Uma vez que se não "coisificou" o direito contra a sociedade, que se exprime na ação, o que seria fazer título ao portador ou endossável a ação, há a cessão de direito (Código Civil, art. 1.078), e a não renúncia a direito de propriedade. Tal cessão tem de ser por têrmo no livro de "Transferência das Ações Nominativas", e - negócio jurídico bilateral - é assinado pelo cedente e pelo cessionário. O ato de cessão tem de ser datado. Os princípios concernentes à existência, validade, e eficácia do têrmo de transferência (acôrdo de transmissão) são os comuns. O negócio jurídico da cessão pode ser atacado por nulidade, anulabilidade, ou revogabilidade (lei de falências). Quando alguns juristas dizem que a falta do têrmo de transferência é causa de nulidade, lançam frase sem sentido. Se falta, não é\ para que fôsse nulo sena preciso que fôsse. Se falta o acôrdo de transmissão por têrmo de transferencia e houve acôrdo de transmissão por escritura pública ou ins-

truniento particular, êsse acordo de transmissão é que é nulo e o acordo de transmissão por têrmo de transferencia faltou. O erro resulta de aludirem à forma, quando deviam referir-se ao ato: o ato jurídico é que não existe (não é) ou existe (é), mas nulamente; não a forma. O acordo de transmissão que se fêz em têrmo de transferência pode ser nulo ou anulável. Então, é, e não vale; não falta. (Devemos precatar-nos de leituras estrangeiras a propósito dêsses problemas: as ações nominativas transferem-se, no direito alemão e no suíço, pelo endosso; no direito português, a averbação no livro de registo, que tem a sociedade, só atribui eficácia quanto à sociedade e terceiros.) As expressões "contrato de compra-e-venda de títulos nominativos", "aquisição da propriedade dos títulos nominativos", são expressões atécnicas. Títulos nominativos não se vendem; cedem-se. - Cedente e cessionário hão de ser capazes. Se a lei exige a nacionalidade brasileira do cessionário, não pode ser assinado o têrmo de transferência a quem não a tenha. Se o foi, é nulo o negócio jurídico da cessão. 3 . CEDENTE E CESSIONÁRIO.

¿No mencionar as ações, por seu número e titularidade, há de o têrmo acrescentar a cláusula que lhes restringe a alienabilidade, a impenhorabilidade, a incomunicabilidade ou qualquer outra restrição de poder, se bem que haja outro livro para isso? Não; os direitos reais e as cláusulas de restrição de poder averbam-se no livro de "Registro das Ações Nominativas". Se acaso foram insertas, não se dispensa a averbação, pôsto que tenham efeitos quanto aos adquirentes. 4. TRANSMISSÃO A CAUSA DE MORTE DAS AÇÕES NOMINATIVAS. - Lê-se no art. 27, § 1.°, do Decreto-lei n. 2.627: "A transferência das ações nominativas, em virtude de transmissão por sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, somente se fará mediante averbação no livro de "Registo de Ações Nominativas" em face de documento hábil, que ficará em poder da sociedade". A transferência, de que se cogita, é a transferência para o nome de alguém. Porque a transmissão aos herdeiros se operou pela saisina (Código Civil, art. 1.572) e o inventariante (que não seja dativo) ou o representante dos herdeiros pode exercer os direitos de sócio. Os direitos que se exprimem nas ações transmitem-se pela morte do titular, mas podem ser exercidos pelo inventariante, enquanto não se pro-

cede à transferência pela averbação no livro próprio. (De passagem diga-se que a averbação no livro de Registo das Ações, em vez de ser no livro de transferências, aberra dos princípios, e mais uma vez denuncia a incúria do legislador quebra-se, no livro de transferências, o princípio da continuidade do registo, cf. Tomo XI, §§ 1.219 e 1.227, 4, 6.) 5. EXECUÇÕES FORÇADAS. - Nas execuções forçadas, a titularidade das ações passa ao arrematante ou adjudicatário, que adquiriu a propriedade segundo os princípios, devendo-se proceder à averbação no livro de Registo de Ações. 6. VÍCIOS E IRREGULARIDADES NOS LIVROS CONCERNENTES ÂS AÇÕES

- A responsabilidade civil da sociedade, por irregularidades ou vícios que ocorram nos livros de que trata o Decreto-lei n. 2.627, art. 56, existe, mesmo sem culpa. O art. 58 não permite outra interpretação: : 'A sociedade é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados, por vícios ou irregularidades verificadas nos livros mencionados em os ns. I, H e m do art. 56". Não se falou de culpa; a sociedade por ações é que pode ter ação de indenização contra o órgão ou empregado que haja causado o dano, por culpa (Código Civil, art. 159). Tudo se passa à semelhança do que se estabelece no art. 194 e parágrafo único da Constituição de 1946, no tocante a atos dos funcionários públicos. Se a sociedade por ações explora emprêsas jornalísticas ou de radiodifusão (Constituição de 1946, art. 160) e foi feita a transferência das ações a estrangeiro, há a sanção da nulidade e pode ser cassada a permissão para funcionar. Quanto à responsabilidade civil, rege-se pelo art. 58, mas é difícil ocorrer dano ressarcível. NOMINATIVAS.

Os têrmos têm de ser assinados, ainda abreviadamente, por órgão da sociedade, ou por empregados com podêres, e as averbações obedecem ao mesmo princípio. Se há crime, responde o órgão, ou responde o empregado, que o cometeu. ^ 7 . REGRAS ESTATUTÁRIAS RESTRITIVAS DA TRANSMISSIBILIDADE DAS AÇÕES NOMINATIVAS. - Além das regras jurídicas limitativas da transmis-

sibilidade das ações nominativas, há as regras estatutárias restritivas. Os estatutos podem estabelecer restrições à transmissão das ações nominativas (Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 2 7 , § 2.°: "Os estatutos podem impor limitações

à circulação das ações nominativas, contanto que regulem minuciosamente tais limitações e não impeçam a sua negociação, nem sujeitem o acionista ao arbítrio da administração da sociedade ou da maioria dos acionistas" Só se pode cogitar de ações nominativas. Se a ação é ao portador, a lei é que lhe regula a circulação. São restrições permitidas: as que exigirem a nacionalidade brasileira; as que exijam que o cessionário seja de determinada profissão, ou grupo de profissões; ou de alguma classe sindicalizada; a que atribua à sociedade direito de preferência, ou que atribua tal preferência a pessoa de determinada profissão, ou empregado da sociedade; a que permita à sociedade, em caso de diminuição de capital, recolher ações, por sorteio, por preço que seja o da bôlsa, ou determinável, segundo a lei (avaliação judicial, ou amigável). Valem as cláusulas, em caso de sucessão a causa de morte, ou qualquer outra, que vedem a comunhão; que determinem ter preferência o herdeiro que já seja titular de ações nominativas; que pré-excluam a herdabilidade por estrangeiros, ou pessoas que já tenham determinado número de ações; que pré-excluam a adquiribilidade por pessoas que foram condenadas criminalmente. , A recusa, contra a lei, de têrmo de transferência ou de averbação, por parte dos órgãos da sociedade- é ato ilícito absoluto e responde por culpa a sociedade, tendo essa a ação regressiva. (Por culpa, porque não se trata de vício ou irregularidade na transferência, Decreto-lei n. 2.627, art. 58.) A recusa pode dar ensejo a preceito cominatório (Código de Processo Civil, art. 302, XE), à ação de condenação e à ação constitutiva, com eficácia mandamental imediata. As cláusulas restritivas da transmissibilidade ou constam originariamente dos estatutos ou têm de ser votadas, por unanimidade, por assembléia geral extraordinária. A maioria não pode criá-las, nem agravá-las, ou atenuá-las. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE {Sociedade por ações, I, 200 s.). A maioria não pode, sequer, resolver sôbre preço (cf. art. 27, § 2.°). As cláusulas restritivas do exercício do direito, bem como as cláusulas de suspensão temporária das transferências (e. g., nas vésperas das assembléias gerais), não são cláusulas restritivas da transferibilidade. A cláusula de fixação de preço das ações para aquisição por alguém, inclusive a sociedade, é nula; bem assim, a que estabeleça dever de oferta à sociedade, ou a alguém, fixando-se o preço por critério que possa não ser justo. O que se tem discutido, na doutrina francesa, sôbre fixação de preço

para exercício de direito de preferência, parte de enorme erro: admitir-se existir direito de preferência em situação em que não se aponta alguém que oferte ou queira aceitar oferta, para se ter base para a preferência. A regra que diga ter a sociedade de adquirir as ações pelo preço que for arbitrado, ou pelo valor nominal, ou ter direito a isso, não é regra sôbre direito de preferência. Para existir preferência é preciso que exista alguém a que se prefira tanto por tanto (Código Civil, artigo 1.149; L. 3, 2, C„ de emphyteutico iure, 4, 66: "tantam praestare quantitatem, quantam ipsa veritate emphyteuta ab alio accipere potest"). São nulas: a cláusula que deixe a fixação do preço à administração, ou à maioria da assembléia geral, ou outra fração, maior ou menor, ou a alguém, ainda se não há quem dê mais; a cláusula que, no caso de diminuição do capital, atribua à sociedade direito à aquisição por preço, que ela, por seus órgãos, fixe, ou fixe a assembléia, por maioria, ou outra fração, maior ou menor. 8. AÇÕES NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS. - (a) As ações nominativas endossáveis, ditas, na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, elípticamente, "as ações endossáveis", são espécie de ações nominativas. Somente muda o modo de transmissão. Porém o endosso não lhes tira a nominatividade. tanto mais quanto a Lei n. 4.728 pré-excluiu o endosso em branco e fêz dependente de registo a eficácia do próprio ato traslativo do endosso. Os argumentos que há na doutrina dos países anglo-saxões contra as ações ao portador não poderiam ser trazidos à balha contra a endossabilidade das ações nominativas, que a Lei n. 4.728 criou. (b) Diz a Lei n. 4.728, art. 32: "As ações de sociedades anônimas, além das formas nominativas e ao portador, poderão ser endossáveis". Acrescenta o § 1.°: "As sociedades por ações, além do "Livro de Registo de Ações Nominativas" deverão ter o "Livro de Registo de Ações Endossáveis". E o § 2.°: "No livro de registo de ações endossáveis será inscrita a propriedade das ações endossáveis e averbadas as transferências de propriedade e os direitos sôbre elas constituídos". E o § 3.°: "Os registos referidos neste artigo poderão ser mantidos em livros ou em diários copiativos, nos quais ^serão copiados cronologicamente atos sujeitos a registo". Para que as ações nominativas endossáveis não tivessem a circulação que as ações ao portador conseguem, ou circulação aproximada à dêsses títulos, a Lei n. 4.728 exigiu tais pressupostos para a eficácia do ato endossativo que deturparam o instituto do endosso. Não há, como veremos, propriamente, a simples transferência pela assinatura no dorso, com ou sem o nome do

endossatário. Primeiramente, há o livro do Registo das Ações Endossáveis. Há a inscrição da propriedade das ações endossáveis, como há a inscrição das ações nominativas estrito senso, ações nominativas inendossáveis (Decreto-lei n. 2.627, art. 25). Há a averbação da transferência da propriedade das ações nominativas endossáveis, que, aí, se distingue do têrmo de transferência, lavrado no livro de Transferência das Ações Nominativas, que o cedente e o cessionário das ações nominativas inendossáveis têm de assinar (Decreto-lei n. 2.627, art. 27, a), e 56, II). Não há um livro de transferência das ações nominativas endossáveis, de jeito que a diferenciação passa a ser mais no plano das formalidades registárias. Em vez de se praticar em livro de transferência das ações o ato traslativo, satisfaz-se a lei com o endosso, se as ações foram emitidas como endossáveis. O ato traslativo, concernente às ações nominativas estrito senso, é lavrado no livro de Transferência das Ações Nominativas. Todavia, à lei não basta o ato negocial do endosso e exigiu a averbação. Em verdade, não se satisfaz com o endosso. A propósito, cumpre observar-se que o art. 34 da Lei n. 4.728 fêz tais exigências estranhas ao endosso que mal se dissimula a nominatividade estrito senso. Gom tôdas as medidas que o legislador tomou, de lado ficaram, indubitàvelmente, as desvantagens da grande circulabilidade, ignorada pela sociedade por ações; mas isso revela que a ratio legis tinha de ir até à eliminação das ações ao portador, tal como ocorre nos sistemas jurídicos, mais cautelosos, dos Estados Unidos da América e da Inglaterra. (c) A cártula pode conter apenas, a mais do que as ações nominativas, inendossáveis, a referência à endossabilidade. Porém a lei não se contentou com isso. Diz a Lei n. 4.728, art. 33: "O certificado de ação endossável conterá, além dos demais requisitos da lei: I - a declaração de sua transferibilidade mediante endosso; II - o nome e a qualificação do proprietário da ação inscrito no "Livro de Registo das Ações Endossáveis"; III - se a ação não estiver integralizada, o débito do acionista e a época e lugar de seu pagamento, de acordo com o estatuto ou as condições da subscrição". No art. 33, trata-se do certificado de ação endossável, da ação no sentido de cártula ou título, no sentido de instrumento, e não de recibos provisórios, porque esses ainda não são endossáveis. A cláusula da endossabilidade transforma o título acionário nominativo em título acionário nominativo endossável. E essencial para que possa existir qualquer endôsso. A nominatividade inicial está caracterizada no art. 33, II; do livro de Registo das Ações Endossáveis hão de constar o nome e a qualificação do tomador, dito proprietário (inicial) da açao.

Terceiro requisito é o da nomeação do que foi prestado como entrada do acionista seja não está integralizada a ação. Se integralizada está, nenhuma referência se precisa fazer. Daí a presunção iuris tantum, que resulta de serem emitidas ações endossáveis com os requisitos do art. 33,1 e H, e sem .qualquer indicação a que se refira o art. 33, III. E conveniente, todavia, que se aponha: "integralizada". (d) A eficácia de transferência dos títulos endossáveis é, de ordinário, com o endosso e a tradição da cártula. Se falta a tradição, ao endossatário ainda não se transferiram a propriedade e a posse própria. Dá-se o mesmo se foi transferida a posse e não se apôs o endôsso. Em princípio, a transferência é pelo endôsso e a tradição da posse própria. Mesmo na França, que, pela Lei francesa de 4 de abril de 1926, arts. 17 e 18, havia admitido e regulado a emissão de ações à ordem ou endossáveis, a Lei francesa de 29 de março de 1941, art. 10, afastou tal espécie. Aliás, havia deturpação do título endossável na lei de 1926. Tal como ocorre, agora, no Brasil. (e) Lê-se na Lei n. 4.728, art. 34: "A transferência das ações endossáveis opera-se: I - pela averbação do nome do adquirente no livro de registro e no próprio certificado efetuado pela sociedade emitente ou pela emissão de nôvo certificado em nome do adquirente; II - no caso de ação integralizada, mediante endôsso no próprio certificado, datado e assinado pelo proprietário da ação, ou por mandatário especial, com a indicação do nome e a qualificação do endossatário; Hl - no caso de ação não integralizada, mediante endôsso nas condições do inciso anterior e assinatura do endossatário no próprio certificado". Acrescenta o § 1.°: "Aquêle que pedir averbação da ação endossável em favor de terceiro, ou a emissão de nôvo certificado em nome de terceiro, deverá provar perante a sociedade emitente sua identidade e o poder de dispor da ação". E o § 2.°: "O adquirente que pedir a averbação da transferência ou a emissão de nôvo certificado em seu nome deve apresentar à sociedade emitente o instrumento de aquisição, que será por esta arquivado". E o § 3.°: "Se a ação não estiver integralizada, a sociedade somente procederá à averbação da transferência para terceiro, ou à emissão de nôvo certificado em nome de terceiro, se o adquirente assinar o certificado averbado ou cancelado". E o § 4.°: "A transferência mediante endôsso não terá eficácia perante a sociedade emitente, enquanto nao for feita a averbação no livro de registo e no próprio certificado, mas o endossatário que demonstrar ser possuidor do título com base em série contínua de endossos, tem direito a obter a averbação da transferência ou a emissão de nôvo certificado em seu nome, ou no nome que indicar". Diz

o § 5.°: "O adquirente da ação não integralizada responde pela sua integralização". E o § 6°: "Aquêles que transferirem ação endossável antes de sua integralização responderão subsidiariamente pelo pagamento devido à sociedade, se esta não conseguir receber o seu crédito em ação executiva contra o proprietário da ação, ou mediante a venda da ação". E o § 7.°: "As sociedades por ações deverão completar, dentro de quinze dias do pedido do acionista ou interessado, os atos de registo, averbação, conversão ou transferência de ações". E o § 8.°: "A falta de cumprimento do disposto no parágrafo anterior, autorizará o acionista a exigir indenização correspondente a um por cento sôbre o valor nominal das ações objeto do pedido de 5 averbação ou transferência". registo, O 3 G art. 34 da Lei n. 4.728 poderia deixar alguma perplexidade, pelo tom geral da frase inicial: "A transferência das ações endossáveis opera-se pela averbação do nome do adquirente no livro de registo e no próprio certificado efetuado pela sociedade emitente ou pela emissão de nôvo certificado em nome do adquirente". Poderia parecer que o endosso, com a posse pelo endossatário, por si, nada transferiria. Ora, seria contra os princípios do sistema jurídico. O endosso, com a tradição da posse própria do título endossável, transfere a propriedade. O problema que surge é apenas no plano da eficácia. Se não houve a tradição da posse própria, mesmo o endossante pode ir contra o endossatário, que seria possuidor impróprio, ou simples tomador. Se não houve endosso, apesar de ter o proprietário transferido a posse própria (e. g., autorizou o adquirente a receber do banco o título em depósito, "ficando com a posse dêle como seu", pois "ao chegar da Europa" endossará), o endossatário tem ação contra o proprietário para que lance o endosso (e. g., ação cominatória, conforme o art. 302, XIII, do Código de Processo Civil, ou a ação do art. 1.006, que é ação executiva de prestar declaração unilateral de vontade). Somente não há eficácia contra a sociedade por ações, que desconhece ou se supõe desconheça o endosso e a tradição da p o s s e própria (e. g., pode ter tido ciência do endosso e comunicação de ter sido furtado o título endossado); e contra terceiros. No § 1.° do art. 34 da Lei n. 4.728 diz-se que a pessoa que pede "averbação da ação endossável" (aliás, averbação do endosso da ação", em favor de terceiro, deve "provar perante a sociedade emitente sua identidade e o poder de dispor da ação". O que se há de entender é que o endossatário há de provar a sua identidade, ou, se não é o endossatário quem apresenta o título para o fim de averbação, há de ter podôres para presentar ou repre-

sentar o endossatário. Quem fêz a lei cometeu graves cincas. Se o endossatário é p e s s o a jurídica, quem a presenta (ou quem representa o órgão com poder de presentação) é que se legitima para a exigência da averbação. Se é pessoa física, ou ela mesma exibe o título com endosso averbável, ou o faz quem legal ou negocialmente a represente. O menor relativamente incapaz ou outrapessoa relativamente incapaz não precisa de assistência de titular do pátrio poder, tutor ou curador, para que se faça a averbação. A fortiori, a mulher casada. O título pode ter sido endossado a duas ou mais pessoas (e. g., ao marido e à mulher, a dois irmãos, a dois sócios, a duas ou mais pessoas amigas, a dois ou mais credores para dação em pagamento de dívida comum), e em tal espécie qualquer dos endossatários pode levá-lo à averbação. No § 2.° do art. 34, diz-se que o adquirente que pede a averbação da transferência, ou de emissão de nôvo certificado em seu nome, deve apresentar à sociedade por ações o "instrumento da aquisição, que será por esta arquivado". Desce-se à causa. Reduzir-se-ia a nada o endosso, manifestação unilateral de vontade, se êle não bastasse para a averbação. Ele mesmo é "instrumento de aquisição". Para a emissão de nôvo certificado, compreender-se-ia que se desse à sociedade por ações a faculdade de exigir maiores explicitações, inclusive quanto à posse própria. Para a simples averbação do endosso, não. A fonte em que se inspirou o legislador foi de nível muito abaixo do sistema jurídico brasileiro. Surge o problema dos endossos sucessivos. No § 4.° do art. 34 estatui-se que o endosso não tem eficácia "perante a sociedade emitente, enquanto não fôr feita a averbação no livro de registo e no próprio certificado". A sociedade por ações tem de averbar e referir-se, no certificado ou título apresentado, à averbação feita no livro. (Não há averbação em título ou certificado.) Se há endossos sucessivos, sem quebra da continuidade, com o reconhecimento das firmas dos endossantes ou a dispensa dos reconhecimentos arisco da sociedade por ações, o último endossatário que apresenta o título endossado tem de ser considerado possuidor próprio, salvo se foi notificada a sociedade por ações de ter sido esbulhada a posse. (O endôsso-penhor, como qualquer outro endosso que não seja traslativo do domínio, é averbável como atributivo de direito real limitado.) Se há presentação, ou representação, regem os princípios jurídicos respectivos. No final do art. 34, § 4.°, diz-se que o possuidor do título com base continua de endossos pode obter a emissão de nôvo título "em seu nome,

ou no nome que indicar". Se quer título em nome de outrem, o endossatário do título apresentado apaga todo o passado do título, de modo que o nome da pessoa indicada é que vai figurar, de agora em diante, na ação. Nem ela, nem os endossantes anteriores são responsáveis, salvo se fôr feita a prova de que houve conluio entre algum dos responsáveis anteriores e o endossatário que pediu a emissão da nova cártula. A propósito da integralização das ações, sempre que não está integralizado o pagamento das entradas, responde o último endossatário, e os endossantes são subsidiàriamente responsáveis pela integralização (art. 34, § 6.°). A sociedade por ações tem de propor a ação executiva contra os proprietários (tomador) do título, ou se é o caso, vender a ação. Se, com isso, não obtém o que seja bastante, há a ação contra os endossantes, conforme os princípios do direito cambiário e de direito cambiariforme. No art. 34, § 3.°, estabelece-se a medida de assinatura do endossatário "no certificado averbado" (= no título cujo endôsso foi averbado) ou "no certificado cancelado" (= no título que foi substituído por outro), porque assim a sociedade por ações tem no próprio título ou fica com o documento suficiente da responsabilidade do endossatário. Diz a Lei n. 4.728, art. 35: "Os direitos constituídos sôbre ações endossáveis somente produzem efeitos perante a sociedade emitente e terceiros, depois de anotada a sua constituição no livro de registo". Acrescenta o parágrafo único: "As ações endossáveis poderão, entretanto, ser dadas em penhor ou caução, mediante endôsso com a expressa indicação dessa finalidade e, a requerimento de credor pignoraticio ou do proprietário da ação, a sociedade emitente averbará o penhor no 'Livro de Registo'". A sociedade por ações tem de examinar os títulos e os endossos, bem como quaisquer outros documentos. Diz a Lei n. 4.728, art. 36: "A sociedade emitente fiscalizará, por ocasião da averbação ou emissão do nôvo certificado, a regularidade das transferências e dos direitos constituídos sôbre a ação". Acrescenta o § 1.°: "As dúvidas suscitadas entre a sociedade emitente e o titular da ação ou qualquer interessado, a respeito das emissões ou averbações previstas nos artigos anteriores, serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos oficiais dos registos públicos, excetuadas as questões atinentes à substância do direito". E o § 2.°: "A autenticidade do endôsso não poderá ser posta em dúvida pela sociedade emitente da ação, quando atestada por sociedade corretora membro de Bolsa de Valores, reconhecida por cartório de ofício de notas, ou abonada por estabelecimento bancário". E o § 3.°: "Nas

feitas por procurador ou representante legal do cedente, a s o c i e d a d e emitente fiscalizará a regularidade da representação e arquivará o respectivo instrumento". No art. 36, § 2.°, atribui-se a sociedade corretora que seja membro da Bôlsa de Valores função de conferência de firma, porque firma não se atesta; firma, reconhece-se ou diz-se que confere. O r e c o n h e c i m e n t o ou a conferência somente está no mundo jurídico como declaração de autenticidade, daí resultando eficácia erga omnes e responsabilidade do tabelião ou do conferente se a atribuição é baseada em lei. A expressão "atestado", que se emprega no art. 36, § 2.°, é errônea. Trata-se de conferimento, de "confere", o que é de uso extrajurídico e, em virtude do art. 36, § 2.°, passa a ser ato jurídico. Atesta-se saúde, atesta-se doença, atesta-se bom comportamento, atesta-se vida. Não se atesta assinatura, ou autenticidade de assinatura. transferências

O confere por sociedade coletiva, que seja membro da Bôlsa de Valores, como o abono da emprêsa bancária, implicam responsabilidade igual à do tabelião. O abono tem plus: além do ato declarativo contém garantia, o que permite invocação das regras jurídicas sôbre fiança. Os bancos devem evitá-lo. O simples confere, por ato amistoso, não é abono. Tinha-se de dar prazo à sociedade por ações para as formalidades registárias concernentes aos endossos. Daí o art. 34, §§ I P e 8°. A averbação tem de ser feita dentro de quinze dias, contados da apresentação do título, com todos os pressupostos do pedido de averbação. Se a sociedade por ações não pode atender ao endossatário, ou assume o risco, ou tem de submeter o caso à autoridade judicial competente. No § 8.°, diz-se que, se há falta de cumprimento pela sociedade por ações, pode o "acionista" (ou quem o represente, ou interessado no registo, como o credor com direito de penhor) exigir a indenização de um por cento sôbre o valor nominal das ações. Tal regra jurídica de modo nenhum afasta o direito e a pretensão a indenização com fundamento no direito comum, quer por dolo, quer por culpa, nem a ação contra diretores ou tôda a Diretoria ou algum diretor de que proveio a recusa de averbação, ou o retardamento. (f) A conversão das ações nominativas endossáveis ou é em ações nominativas ou em ações ao portador. Aquelas e essas podem ser convertidas em ações nominativas endossáveis. Uma vez que há duas ou três espécies de ações, a Lei n. 4.728, art. 34, § 9.°, assegura o direito à conversão. Nem ato constitutivo senso lato, nem, a fortiori deliberação de assembleia geral extraordinária pode impor a inconvertibilidade, nem, sequer, restringir a convertibilidade. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 34, § 9.°: "Se o

estatuto social admite mais de uma forma de ação não poderá limitar a conversibilidade de uma forma ou outra, ressalvada a cobrança do custo de substituição dos certificados". (g) Há circunstâncias em que se torna necessária ou aconselhável a suspensão de operações conversivas, traslativas e de desdobramento. Daí dizer a Lei n. 4.728, art. 34, § 12: "É facultado às sociedades por ações o direito de suspender os serviços de conversão, transferência e desdobramento de ações, para atender a determinações de assembléia geral, não podendo fazê-lo, porém, por mais de noventa dias intercalados durante o ano, nem por mais de quinze dias consecutivos". O prazo máximo é de quinze dias. Se durante o ano houve mais de uma suspensão, o total dos prazos de suspensão sucessivos, não pode exceder de noventa dias. Os prazos de suspensão para conversão não se somam aos prazos para suspensão de transferência, ou de desdobramento, nem os prazos de suspensão de transferência aos prazos para suspensão de desdobramento; ou vice-versa. (h) O aumento do capital, qualquer que seja, tem de ser de acôrdo com o Decreto-lei n. 2.627 e a Lei n. 4.728. Tinha-se de pensar em prazo para a entrega das ações novas. Daí dizer a Lei n. 4.728, art. 34, § 10: "As sociedades, cujas ações sejam admitidas à cotação das Bôlsas de Valores, deverão colocar à disposição dos acionistas, no prazo máximo de sessenta dias a contar do arquivamento da ata da assembléia geral, as ações correspondentes ao aumento do capital mediante incorporação de reservas, correção monetária ou subscrição integral". (i) Lê-se na Lei n. 4.728, art. 34, § 11: "As sociedades por ações são obrigadas a comunicar às Bôlsas nas quais os seus títulos são negociados, a suspensão transitória de transferência de ações no livro competente, com quinze dias de antecedência, aceitando o registo das transferências que lhes forem apresentadas com data anterior". A suspensão de transferências tinha de ser comunicada à Bôlsa de Valores, porque o público e os corretores precisam conhecer o que se passa a propósito da eficácia da transferibilidade da propriedade dos títulos acionários. O art. 34, § 11, tem como conseqüência que a suspensão só é eficaz após quinze dias da c o m u n i c a ç ã o à Bôlsa de Valores. Se, no período dos quinze dias, alguém pede a transferência, de modo nenhum pode a sociedade por ações recusar à averbação. O art. 34, § 8.°, é invocável. (j) Uma vez que a eficácia do endosso perante a sociedade por ações depende do registo averbativo, não pode o endossatário exigir qualquer prestação por parte da sociedade por ações se o endosso não foi averbado.

o recibo de qualquer prestação que se faça ao endossatário, a quem se haja de fazer, tem de ser assinado por êle, porque é quem é legitimado, conforme o livro de Registo das Ações Endossáveis. O pagamento em cheque nominativo dispensa o recibo, pôsto que, por se tratar de título abstrato, seja desaconselhável, se há outros negócios jurídicos com a pessoa endossatária e a quantia é a mesma do que tinha de receber como proprietário ou u s u f r u t u á r i o da ação, ou se é possível alguma confusão. O art. 38, § 1.°, é redundante, porque o seu conteúdo resulta do art. 38, pr. No § 2°, há explicitação quanto à legitimação das sociedades corretoras da Bôlsa de Valores, ou qualquer instituição financeira, que tenha em custódia, depósito, penhor, - o que dispensa a outorga de podêres especiais. O § 2.° tem a conseqüência de considerar com podêres para os recebimentos quem tem a custódia, ou é depositário, ou titular de direito de penhor, se coincide ser sociedade corretora ou instituição financeira (e. g., sociedade bancária, sociedade de investimentos). De modo nenhum se dispensa a outorga de podêres a quem custodie, seja depositário, ou titular de direito de penhor, sem ser sociedade corretora ou emprêsa financeira, conforme a lei; nem, tão-pouco, se afasta que haja presentação ou representação com podêres especiais por parte do endossatário. A sociedade corretora ou a emprêsa financeira tem de certificar (leia-se: comunicar por escrito) que a propriedade continua com a mesma pessoa que consta do registo da sociedade, porque pode ter havido endosso sem se ter feito o registo. Diz a Lei n. 4.728, art. 38: "A sociedade anônima somente poderá pagar dividendos, bonificações em dinheiro, amortizações, reembolso ou resgate das ações endossáveis, contra recibo da pessoa registada como proprietária da ação, no livro do registo das ações endossáveis, ou mediante cheque nominativo a favor dessa pessoa". Acrescenta o § 1.°: "Se a ação tiver sido transferida desde a época do último pagamento do dividendo, bonificação ou amortização, a transferência deverá ser obrigatoriamente averbada no livro de registo e no certificado da ação antes do nôvo pagamento". E o § 2.°: "O recibo do dividendo, bonificação, amortização, reembolso ou resgate poderá ser assinado por sociedade corretora de Bôlsa de Valores, ou instituição financeira que tenha o título em custódia, depósito ou penhor, e que certifique continuar o mesmo de propriedade da pessoa em cujo nome se acha inscrito ou averbado no livro de registo das ações endossáveis". (k) O título tem de ser assinado por diretor, que tenha tal atribuição conforme os estatutos, ou seja designado pela Diretoria, conforme ata publicada de acordo com o art. 116, § 1.°, e), ou § 2.° do Decreto-lei n. 2.627. A

Diretoria somente pode designar o diretor, se o caso é de silencio dos estatutos, tal como se prevê no art. 116, § 2.°. A atribuição da função a estranho é pela Diretoria; de jeito que, se os estatutos, na discriminação das funções conforme o art. 116, § 1°, e), atribuem a determinado diretor a função de assinar os títulos, a outorga do poder de representação depende de deliberação da Diretoria. O art. 39 da Lei n. 4.728 contém regra jurídica que se refere, por sua colocação, a ações nominativas endossáveis, porém, para o sistema jurídico, tem de ser interpretado como abrangente das assinaturas de quaisquer ações (nominativas, nominativas endossáveis, ao portador). Lê-se na Lei n. 4.728, art. 39: "O certificado, ação ou respectiva cautela, deverá conter a assinatura de um diretor ou de um procurador especialmente designado pela Diretoria para êsse fim". Acrescenta o § 1.°: "A sociedade anônima poderá constituir instituição financeira, ou sociedade corretora membro de Bôlsa de Valores, como mandatária para a prática dos atos relativos ao registo e averbação de transferência das ações endossáveis e a constituição de direitos sôbre as mesmas". E o § 2.°: "Os mandatários referidos no parágrafo anterior poderão substituir a assinatura de ações, obrigações ou quaisquer outros títulos negociáveis, pela sua autenticação em máquinas especiais para títulos fiduciários, segundo modelos aprovados pelo Banco Central". Quanto ao § 1.°, a lei permite que a sociedade por ações outorgue poderes para os atos relativos a registo, averbação de transferência e de constituição de direitos reais sôbre as ações. Essa função atribuída a outras entidades dependia de lei e a lei o permitiu. A responsabilidade, que tinha a sociedade por ações, passa à emprêsa encarregada por ela, que tem os mesmos deveres que a sociedade por ações teria. (A expressão "títulos fiduciários" está em sentido fora da terminologia científica.)

Panorama atual pelo Atualizador § 5.287. A - Legislação A ação nominativa não s e converte mais em ações endossáveis ou ao portador, porque estas foram extintas, mas s e pode apresentar sob forma escriturai, quando mantida em conta de depósito (arts. 34 e 35 da Lei 6.404/1976). O art. 25 do Dec.-lei 2.627/1940, referente à presunção de propriedade da ação nominativa, encontra correspondência no art. 31 da Lei 6.404/1976.

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Os arts. 726 e 1.733-1.739 do CC/1916, que tratavam do usufruto e da instituição do fideicomisso por testamento, correspondem, respectivamente, aos arts. 1 392 § i , e 1 . 9 5 1 - 1 . 9 5 9 do CC/2002, relativos à substituição fideicomissária. O art. 113 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre a distribuição de a ç õ e s bonificadas em certos casos de aumento de capital, foi substituído pelo disposto no art. 169 da Lei 6.404/1976. O art. 27, § 1.°, do Dec.-lei 2.627/1940, que regulava a transmissão de a ç õ e s nominativas por sucessão ou em razão de atos judiciais, está retratado no art. 31, § 2.° da Lei 6.404/1976; o § 3. c deste dispositivo legal, sem correspondente na lei anterior, cuida da transferência das a ç õ e s negociadas em bolsa de valores. O art. 58 do Dec.-lei 2.627/1940, relativo à responsabilidade da companhia sobre vícios na escrituração dos livros sociais, foi substituído pelo art. 104 da Lei 6.404/1976.

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O art. 159 do CC/1916, que enunciava a regra de indenização pelo ilícito, encontra-se absorvido pelas disposições dos arts. 186 e 927 do CC/2002. O art. 194, parágrafo único, da Constituição de 1946, que regulava a responsabilidade das p e s s o a s jurídicas de direito público pelos atos de s e u s agentes, encontra correspondência no art. 37, XXII, § 6.°, da CF/1988. O texto do art. 160 da Constituição de 1946, relativo à propriedade de empres a s jornalísticas, encontra correspondência parcial no enunciado do art. 2 2 2 da CF/1988. As limitações à circulação das ações, antes previstas no art. 27, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, estão reguladas no art. 36, parágrafo único,,da Lei 6.404/1976. A ação de preceito cominatório, prevista no art. 302, XII, do CPC/1939, não mais subsiste, estando inserida na norma genérica do art. 461 do CPC de 1973. O art. 1.149 do CC/1916, relativo à preempção ou preferência, encontra correspondência no art. 513 do CC/2002.

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Todas as disposições relativas à s a ç õ e s endossáveis estão revogadas, por força de terem sido extintas e s s a s a ç õ e s com o advento da Lei 8.021/1990.

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§ 5.287. B - Doutrina

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As a ç õ e s endossáveis, hoje extintas, foram criação da Lei de Mercado de Capitals (art. 32 da Lei 4.728/1965). Posteriormente, a Lei 6.404/1976 deu-lhes nova regulação (arts. 20 e 32). Pontes de Miranda discorreu sobre a s a ç õ e s endossáveis sob a ótica da primeira d e s s a s leis, sem conhecer as disposições que advieram com a outra, já revogadas pela Lei 8.021/1991. As ações escriturais são criação genuína do direito brasileiro, não encontrando paralelo em outras legislações (FHAN MARTINS. As a ç õ e s escriturais e sua negociação no direito brasileiro. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Separata do numero especial - Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Arruda Ferrer Correia. Coimbra: Faculdade de Direito de Coimbra, 1989). Podem ser conceituadas como ações da companhia mantidas em conta de depósito, em nome de seus titulares, perante uma instituição financeira autorizada a prestar e s s e

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serviço pela Comissão de Valores Mobiliários, sem emissão de certificado e cuja circulação prescinde de registro nos livros de registro e de transferencia de ações,

§ 5.287. C - Jurisprudencia No tocante a irregularidades nos livros concernentes às ações nominativas, decidiu o STJ: "O não reconhecimento, pela sociedade, da propriedade das ações, não conduz a que tenha direito o acionista ao recebimento do respectivo valor, o que importaria admitir-se o recesso em hipótese não prevista em lei. A reparação do direito s e fará mediante decisão que declare aquela titularidade, procedendo-se às correspondentes retificações nos livros próprios. Direito a dividendos de cuja percepção ficou privado o proprietário das ações" (STJ, REsp 154.568/SR 3. a T., j. 18.08.1998, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ05.04.1999).

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Sobre a guarda do referido livro, o TJRS decidiu: "Livro de registro de ações nominativas de sociedade anônima. Remoção do livro pela ré para anotação indevida. Alegação de certidão equivocada pela escrivã destoando do teor da ordem judicial. A sociedade é que deve manter a p o s s e do livro, a teor do art. 100,1, da Lei 6.404/1976" (TJRS, ApCiv 70045304219, 6. a Câm. Civ., j. 26.01.2012, rei. Des. Ney Wiedemann Neto). Analisando caso de transferência indevida de ações escriturais, o TJMG responsabilizou a instituição financeira incumbida do serviço, em caráter solidário com os demais causadores do dano ao acionista: "Tem o dever de indenizar a instituição financeira que, negligentemente, realiza a transferência de ações mediante apresentação de documentos falsificados, portanto, sem autorização do acionista. Em s e tratando de a ç õ e s escriturais, é dever da instituição financeira depositária a verificação da regularidade da transferência, nos termos do art. 103 da Lei 6.404/1976. Os violadores do direito de outrem ou causadores do prejuízo estão solidariamente obrigados a reparar integralmente o dano, ressalvado o direito daquele que pagar por inteiro a dívida exigir do codevedor sua cota" (TJMG, ApCiv 1.0024.05.581715-9/0001, j. 29.03.2007, rei. Des. Renato Martins Jacob).

§ 5.288. A Ç Õ E S A O P O R T A D O R

1. CONCEITO. - As ações ao portador também são títulos direito de sócio e negociáveis; mas a respeito delas a coisificação é completa: o direito de sócio perde-se, se se perde a propriedade da cártula; o documento não é pertença do direito; a cártula passa à primeira plana, o direito das coisas suplanta o direito das obrigações. Documento e direito são, aí, partes integrantes do mesmo bem. Para a sociedade por ações que emite ações ao portador, o titular do direito é desconhecido; a negociabilidade extrema-se.

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Daí, também, a maior facilidade nas evasões fiscais, por sucessão a causa de morte, ou por ocasião de se pagar imposto de renda. A legislação tributária, para obviar a êsses inconvenientes, sói agravar a percentagem do impôstò de.renda e adotar sucedâneo do imposto de sucessão a causa de morte, pelo tempo de circulação. O expediente do depósito compulsório, em vez de apagar a cláusula ao portador, deturpa-a. Por simples tradição, diz a lei. Lê-se em TRAJANO DE MIRANDA (,Sociedade por ações, I, 195): "pela tradição manual dêste", o que foge a todo rigor de terminologia. Qualquer modo de tradição basta, se não há apenas transferência da posse sem a transferência da propriedade. A tradição da posse da ação ao portador pode ser brevi manu ou longa manu, ou pelo constituto possessório, ou por simples acordo. No sistema jurídico brasileiro, abstrai-se do animus e do corpus. (O que se disse sôbre a transmissão das ações nominativas, a respeito das operações de bôlsa, também cabe a propósito da transmissão das ações ao portador. 0 art. 1.° do Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de 1939, não fêz do registo e pregão na bôlsa elemento necessário à transferência das ações ao portador, nem de quaisquer títulos ao portador negociáveis em bôlsa. A tradição pode ser fora da bôlsa. O registo e o pregão têm função semelhante à da publicidade advinda do registo de títulos ou documentos. Nova tradição, e o registo envelheceu.) Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 26: "Até prova em contrário, o detentor presume-se dono das ações ao portador". No sistema jurídico brasileiro, a propriedade e a posse dos títulos ao portador têm de ser conceituados e regulados de acordo com a teoria da posse que o Brasil, melhor do que os outros Estados, assentou. Sôbre o assunto, Tomos X, §§ 1.069, 6; 1.090, 6; XV, § 1.743, 2; XXXII, §§ 3.654, 3; 3.685; 3.696, 2; 3.698; 3.726,1; XXXni, §§ 3.758-3.762. VALVERDE

2. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE E DA POSSE DAS AÇÕES AO PORTADOR. - a) No direito brasileiro, há vindicabilidade possessória dos tí-

tulos ao portador regidos pelo Código Civil nas espécies mencionadas no art. 512 (perda ou furto). Vindicação da posse; a fortiori, vindicação da propriedade, ação em que se há de alegar e provar propriedade, razão por que mais fácil é propor-se e vencer-se aquela. Não há aquisição de tais títulos ao portador, civilisticamente regidos, em virtude de posse de boa fe, por parte do réu; de modo que seria sem fundamento a objeção de aquisiçao do domínio. A solução do direito brasileiro tanto pôs de lado, em

matéria de títulos ao portador regidos pelo Código Civil, o Ubi rem meam invenio ibi vindico, principio romano, que inspira o direito brasileiro sôbre bens móveis em geral, quanto o princípio germânico Hand wahre Hand (Tomo XV, § 1.746, 2). b) Aos princípios concernentes aos bens móveis em geral (A) e aos concernentes aos títulos ao portador regidos pelo Código Civil (B) escapam os títulos cambiários e cambiariformes, a respeito dos quais há a possível aquisição a non domino em virtude da posse de boa fé (§ 1.746, 3), subordinados, portanto, a outros princípios (C). Surge a questão de se saber se as ações das sociedades por ações se regem pelos princípios (A), ou pelos princípios (B), ou pelos princípios (C). Pelos princípios (A), evidentemente não. Tudo se reduz a determinação do direito que rege os títulos ao portador: ou rege o direito civil, ou o direito cambiário ou o direito cambiariforme. No Decreto-lei n. 2.627, art. 27, b), diz-se que a transferência das ações ao portador se opera "por simples tradição" A referência à tradição não é, aí, à tradição como modo de .adquirir, mas sim como elemento do suporte fáctico de qualquer modo de adquirir entre vivos. Enquanto não há tradição não se transfere o domínio das ações ao portador de sociedades por ações. A ação não é, certamente, título cambiariforme. Se ao portador, rege-se pelo art. 521 do Código Civil: vindica-se-lhe a posse, em caso de furto ou perda; a fortiori, vindica-se-lhe o domínio (rei vindicatio, rei petitio), se houve furto ou se houve perda. No próprio direito francês, que tão amplamente pusera o princípio En fait de meubles possession vaut titre, duras, experiências sugeriram abrir-se brecha ou princípio, e fêz-se a Lei francesa de 15 de junho de 1872. A tradição pode ser por "entrega real" como se diz no Código Comercial, art. 199, ou "simbólica". Tratando-se de tradição para a aquisição da propriedade, não há distinção a fazer-se, máxime depois que se abstraiu, no sistema jurídico brasileiro, quanto à posse, do animus e do corpus. Quem tem a posse imediata dos títulos ao portador presume-se dono dêles, mas a presunção é hominis. Quem tem a posse imediata de títulos cambiários e cambiariformes ao portador presume-se dono dêles, e a presunção é iuris tantum\ bem assim em se tratando de ações ao portador, porque assim se estabelece no art. 26 do Decreto-lei n. 2.627: "Até prova em contrário, o detentor presume-se dono das ações ao portador". Em vez de "detentor", leia-se "possuidor". Não se pode exigir terminologia sã

ao Decreto-lei n. 2.627, que é de incorreção de linguagem portuguêsa e técnica lamentável. O possuidor imediato presume-se dono, até prova em contrário. O autorizado a possuir pode alegá-la. Em caso de posse mediata, a presunção é a favor do possuidor mediato, ou, se há duas ou mais posses mediatas, a favor do possuidor mediato superior. Uma das conseqüências da regra jurídica do art. 26 do Decreto-lei n. 2.627 está em que, apresentando-se alguém à sociedade com ação ao portador, sem que se lhe negue a posse e se prove o alegado, se presume dono e pode exercer quaisquer direitos e pretensões em relação à sociedade, respeitadas as regras estatutárias, concernentes ao exercício dêsses direitos ou pretensões. Quem é possuidor do título ao portador legitima-se para o exercício dos direitos a que o título se refere. Tal legitimação abrange mais espécies que a titularidade do direito de propriedade. Há a legitimação do possuidor que é proprietário e a ao possuidor que não é proprietário, nem se diz. O representante, obrando em nome do representado, possui, e como possuidor legitima-se. Mas legitima-se também quem é autorizado a dispor. As pessoas perante as quais o possuidor se legitima não podem exigir prova da propriedade, - só a da posse.

Panorama atual pelo Atualizador i

§5.288. A-Legislação

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As ações ao portador foram extintas pelo art. 4.° da Lei 8.021/1990, que deu nova redação ao art. 20 da Lei 6.404/1976, excluirido-as de seu enunciado. Consequentemente, todas as disposições que lhes diziam respeito, citadas por Pontes de Miranda neste parágrafo, estão revogadas e não encontram mais correspondência na legislação vigente.

§ 5.289. E M I S S Ã O D A S A Ç Õ E S _

1. SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES, ASSINATURA DOS TÍTULOS E EMISSÃO. - J á

vimos que o ato de subscrição é ato de quem quer ser acionista. Subscrição das ações, no sentido de assinatura dos títulos, é ato da Diretoria da

sociedade por ações. A emissão é a entrega, ou, anormalmente, a derrelicção. Quem joga pela janela, ou do carro, para que caia na rua ação ao portador, derrelinqtie. Enquanto a sociedade por ações não está, legalmente, em funcionamento, não pode emitir ações, isto é, entregá-las aos subscritores, já feitos acionistas. Mesmo depois de emitidas, a lei nega a concluibilidade de negócios jurídicos sôbre elas antes de realizados trinta por cento do seu valor nominal. A sanção é a de nulidade. Os subscritores recebem os recibos provisórios, que bastam para a prova de que são acionistas, uma vez que a sociedade por ações já se constituiu. Depois de ultimadas todas as exigências para o funcionamento é que a sociedade por ações pode emitir qualquer espécie de ações. Quanto à emissão de títulos, fomos IV, § 404, 1; XXXII, § 3.699, 5; XXXIIL §§ 3.688; 3.763-3.770. Quanto às ações ao portador, cumpre advertir-se que elas somente podem ser emitidas quando integralizadas as entradas (Decreto-lei n. 2.627, art. 23, § 1.°). As ações são bens móveis (Código Comercial, art. 191, 271 e 273), podem ser vendidas, ou empenhadas, conforme as regras jurídicas que lhes regem a circulação. Ou são títulos nominativos (Tomo XXXHI, §§ 3.7883.792), ou são títulos à ordem, ditos endossáveis (Tomos XXII, § 2.764, 4; XXXm, §§ 3.793-3.810), ou são títulos ao portador (Tomos XXXII, §§ 3.654-3.730; XXX3H, §§ 3.731-3.787). O Decreto-lei n. 2.627, art. 14, 2.a parte, proíbe que as ações sejam negociadas antes de serem prestados trinta por cento do valor nominal. Se a entrada inicial foi de trinta por cento, ou mais, a negociabilidade é imediata, porque, no momento da emissão, já estava satisfeito o pressuposto. Quanto às ações cuja entrada foi em valor de bens, cumpre ter-se em vista o art. 23, § 2.°, do Decreto-lei n. 2.627, onde se diz que as ações, cujas entradas não consistiram em dinheiro, só depois de integralizadas podem ser emitidas (cfr. art. 38, inciso 2.°). Ao valor dos bens corresponde o número de ações. A ratio legis do art. 14, 2.a parte, está em que a negociação de ações sem entrada que se possa reputar considerável abriria portas à especulação no momento em que ainda não se tem segurança no funcionamento da sociedade por ações. A lei lançou três princípios: o princípio da subscrição integral, o princípio do depósito mínimo percentual de entrada e o principio do mínimo para a negociabilidade.

2 PROIBIÇÕES. - As ações não podem ser lançadas abaixo do seu valor nominal (Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § 1.°). Nem por séries. De iure condendo, não é repelível a permissão da emissão por séries, mas daria ensejo a confusões a respeito do verdadeiro importe das subscrições. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 46, § 1.0, estatuiu que as próprias ações das sociedades por ações de capital autorizado (arts. 45-48) "não podem ser colocados por valor inferior ao nominal" Frise-se a explicitude: colocadas. Nem colocadas, nem, a fortiori, emitidas. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § 1.°: "Não é permitida a emissão de ações por séries ou abaixo do seu valor nominal". Abaixo do valor nominal, diz a lei. Não se proíbe a emissão por preço acima do valor nominal, de modo que pode isso ser estabelecido ou admitido nos estatutos. Se as ações foram tomadas acima do valor nominal, nem por isso cresce o capital social, porque êsse tem de ser, sempre, o total dos valores nominais das ações. O valor nominal do capital social pode ser aumentado ou diminuído, se foi estabelecido pela assembléia geral que o númefo de ações diminuísse ou que aumentasse. Não é vedada a cláusula de fusão de ações: e. g., quem tem duas ações, cuja valor nominal é a, passa a ter uma cártulaxlo valor nominal 2a. As ações podem ser negociadas em bôlsa, conforme a legislação especial. Para a negociabilidade da ação, é preciso que para a sociedade haja entrado, pelo menos, trinta por cento do valor nominal. Se houve negociação quando o mínimo não tinha sido atingido, nula foi a operação, com as conseqüentes responsabilidades civil e criminal. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § 2.°: "A infração do disposto neste artigo importa a nulidade do ato ou operação e a responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso caiba". 3. RECIBOS E OUTROS DOCUMENTOS DA TITULARIDADE DO ACIONIS-

TA. - Se a entrada inicial consistiu em valor de bem imóvel ou de bens imóveis, é dispensável qualquer recibo provisório, porque tem de haver a escritura pública e o registo. Naquela estão as cláusulas de transmissão da propriedade e da posse, ou de outro direito real e da posse, ou a cláusula de constituição, do direito real e de transferência da posse. Se o bem é móvel, ou se são móveis os bens, é indispensável o recibo, porque a ata da assembleia geral não contém acordos de transmissão da propriedade e da posse.

Se a sociedade por ações se constitui por escritura pública, tudo se passa como a respeito da sociedade por ações constituída por subscrição pública. Os atos de transmissão e de constituição de direitos reais não constam de atas e de escrituras, salvo se há êsse plus, que não é de praxe. A legitimação dos acionistas deriva do ato constitutivo. Enquanto não há a emissão das ações, bastam os recibos ou as atas ou as escrituras. Aliás, se nominativa a ação, o nome do acionista há de constar do livro de registo das ações, onde se diz qual o número de ações que êle tomou.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.289. A - Legislação A proibição de negociação de qualquer ação antes de ser pago 30% do respectivo preço, prevista no art. 14 do Dec.-lei 2.627/1940, só persiste para as companhias abertas (art. 29 da Lei 6.404/1976), não havendo mais tal restrição para as companhias fechadas. As referências às normas atinentes às ações endossáveis e ao portador devem ser desconsideradas em razão de terem sido extintas pela Lei 8.021/1990 (art. 4.°). A discriminação dos bens que podiam ser objeto de compra e venda mercantil, prevista no art. 191 do CCo, deixou de ser feita na lei atual; os arts. 271 e 273 daquele Código, que diziam respeito ao penhor mercantil, tiveram seus enunciados absorvidos pelos arts. 1.447 e 1.451 do CC/2002. O art. 23, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre a emissão de ações cujas entradas não consistissem em dinheiro, encontra correspondência no artigo e parágrafo de igual número da Lei 6.404/1976. A regra de não ser permitida a emissão de ação por valor abaixo do nominal e a sanção por sua violação, previstas no art. 14, §§ 1.° e 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, foram mantidas no art. 13, § 1.°, da Lei 6.404/1976, sendo que não vigora a proibição relativamente às ações sem valor nominal, criadas por essa lei (art. 14, parágrafo único, da Lei 6.404/1976).

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A subscrição de ações com bem imóvel prescinde de escritura pública (art. 89 da Lei 6.404/1976) e, por isso, a comprovação de sua transmissão para a formação do capital social deve ser idêntica àquela que o Autor indica para os bens móveis, acrescida do registro na circunscrição imobiliária competente.

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§ 5.289. B - Doutrina

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A ação sem valor nominal não existia no regime do Dec.-lei 2.627/1940. Ela foi criada pela Lei 6.404/1976 e s e caracteriza por não s e referenciar ao capital social

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da companhia (como se dá com a ação com valor nominal), apesar de também ser a unidade em que ele se divide. No direito brasileiro, as ações oriundas de subscrição em bens não s e diferenciam das que o são em numerário. Assim, a obrigação do subscritor, de responder pela evicção e por eventual dano que cause à companhia em razão da avaliação é pessoal, não adere ao título nem se transfere para o adquirente.

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§ 5.289. C - Jurisprudência Relativamente à divisão do capital social da companhia em ações sem valor nominal, decidiu-se: "Na emissão das ações sem valor nominal não s e fere o princípio de que o capital social deve ser dividido em partes de igual valor, já que o preço fixado para as ações, na emissão, é igual para todas elas. Se o capital for modificado, o mesmo número de ações continuará referindo-se ao capital social, qualquer que seja seu valor e cada qual delas permanecerá sendo a fração em que ele se divide" (TJRS, Agln 70032775876,5. a Câm. Civ., j. 18.08.2010, rei. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho). A exigibilidade do registro para operar a transferência de bem imóvel aportado para a formação do capital social da companhia em assembleia geral foi afirmada pelo STF neste julgado: "O conferimento dos bens imóveis para a constituição do capital social não opera, de acordo com a legislação questionada, a transferência do domínio do patrimônio dos sócios para o da pessoa jurídica senão pela transcrição do título translativo no registro de imóveis, recurso extraordinário conhecido e provido" (STF, RE 106.492/SP, 1. a T,j. 06.12.1985, rei. Min. Rafael Mayer, a/19.12.1985).

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§ 5.290. OPERAÇÕES DA SOCIEDADE NO TOCANTE A AÇÕES 1. DISTINÇÃO. - A distinção básica está na diferença entre atos que dizem respeito a terceiros e atos que se dirigem aos acionistas. No que se refere à emissão, já frisamos que existe o princípio do valor nominal, segundo o qual ela não poderia ser feita por entrada abaixo do valor que constar da subscrição e necessariamente da ação. As operações de que vamos tratar são as operações posteriores à emissão. Aliás, atos anteriores à emissão que sejam infringentes da lei e concernentes a operação posterior sao inválidos por infração direta, ou porfraus legis.

2. OPERAÇÕES PROIBIDAS. - A propósito dos atos proibidos da sociedade por ações, que consistem em operações com os subscritores, tem-se

de assentar que são nulos como se consistissem em operações com terceiros. A sociedade por ações não pode negociar com as próprias ações, seja com terceiros seja com os acionistas, mesmo se em pré-contrato ou outro negócio jurídico anterior à emissão. Estatui o Decreto-lei número 2.627, art. 15: "A sociedade anônima não pode negociar cóm as próprias ações". A ratio legis está em que a permissão daria ensejo a que o público não possa conhecer a verdadeira situação da sociedade por ações. A expressão "negociar" foi empregada no sentido que se precisa na terminologia jurídica: a sociedade por ações não pode figurar, direta ou indiretamente, em negócio jurídico que tenha por objeto as próprias ações. Por exemplo: comprar, vender, prometer comprar ou prometer vender, atribuir a alguém direito de opção, ou de preferência, quanto a ações emitidas, dar em usufruto, ou emprestar, dar ou receber em penhor (salvo se para garantia da gestão de diretores, Decreto-lei n. 2.627, art. 28, parágrafo único). Pretende-se que a lei não proíbe que a sociedade por ações negocie as próprias ações em nome de terceiros, ou por conta de terceiros; mas seria explícita permissão da fraude à lei (sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações,-1, 2. A ed., 1 5 1 ) . No caso de incorporação de sociedades, pode a sociedade por ações incorporadora receber ações de outra sociedade por ações, que foi incorporada, distribuindo-as por entre seus acionistas. Quanto às sociedades de capital autorizado, cf. Lei n. 4 . 7 2 8 , de 1 4 de julho de 1 9 6 5 , art. 4 7 . A regra jurídica do art. 15 do Decreto-lei n. 2.627 não afasta o exercício das pretensões às medidas cautelares (arresto, seqüestro, apreensão) ou a medida executiva (penhora) por parte da sociedade por ações; nem as vendas em processo inventário e partilha em que a sociedade por ações seja herdeira ou legatária. 3 . EXCEÇÕES A REGRA JURÍDICA PROIBITIVA DO DECRETO-LEI N. 2 . 6 2 7 ,

ART. 15. - As operações de resgate, de reembolso e de amortização de ações foram pré-excluídas da proibição. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 15, parágrafo único: "Nessa proibição não se compreendem as operações de resgate, reembolso, amortização ou compra, previstas em lei". 4. RESGATE. - Se ações tem de ser retiradas da circulação, pela sociedade por ações, qualquer que seja a causa, tem a sociedade por ações de prestar o valor delas. É o resgate, negócio jurídico unilateral (Tomo IH, §

279 I" e e Tomos XIV, § 1.613, 5; XVIII, §§ 2.185, 1; 2.203, 3; 2.228, 3 4; 2.229, 4; XIX, § 2.406; XXI, § 2.596, 1; XXXVI, § 4.023; XXXIV, § 4M2, 2; XLV, § 4.945, 8). Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 16: "O resgate consiste no pagamento do valor das ações, para retirá-las definitivamente da circulação". A definição é de resgate de ações. Todo resgate de ações supõe que tenha havido permissão estatutária ou alteração nos estatutos, uma vez que a retirada da circulação importa a extinção da relação jurídica de parte no capital, com a conseqüente diminuição do capital, ou com a elevação do valor nominal das ações que não foram atingidas. De qualquer modo, na segunda espécie, os títulos têm de ser substituídos. Estabelece o Decreto n. 2.627, art. 16, parágrafo único: "O resgate somente pode ser efetuado por meio de fundos disponíveis e mediante sorteio, devendo ser autorizado pelos estatutos, ou pela assembléia geral, em reunião extraordinária, que fixará as condições, o modo de proceder-se à operação, e, se mantido o mesmo capital, o número de ações em que se dividirá e o valor nominal respectivo". A lei supõe as duas causas do resgate: terem os estatutos previsto fato ou fatos que determinem o resgate, inclusive dies a quo; ter havido alteração dos estatutos, em virtude de reunião extraordinária da assembléia geral, que deliberou a respeito, com os devidos pormenores para o resgate. O preço do resgate é, em princípio, o preço do mercado ou da bôlsa, ou, se não há cotação, o valor nominal. Nos estatutos pode-se prever o preço do resgate das ações. A lei exige o sorteio, sempre que se haja de resgatar. A sorte é que decide quais os acionistas atingidos. A ratio legis está em que assim se afasta a possibilidade de alguns acionistas, ou grande grupo, que controla a sociedade por ações, acionistas, eliminarem os outros ou grupos ou alguns dos outros. A lei fala de fundos disponíveis. Fundos disponíveis são as reservas que, de acordo com os estatutos, podem ser invertidas em operações que não sejam as dos fundos de reserva predestinados. Os estatutos podem prever essas reservas para resgate, a tempo determinado, ou eventual. O resgate pode ser de ações ordinárias, ou de ações preferenciais, ou de umas e outras. O sorteio pode ser entre todas ou entre cada classe de ações. O fato de os estatutos darem às ações preferenciais a prioridade no reembolso do capital não pré-exclui a deliberação da assembléia extraor-

dinária quanto ao resgate de ações ordinarias, uma vez que não se trate de fundo concernente ao reembolso ou resgate das ações preferenciais. Se o resgate é de parte das ações preferenciais, o capital diminui, de modo que se tem de elevar o valor nominal de tôdas as ações, ordinárias e preferenciais. No caso de ser total o resgate das ações preferenciais, de acôrdo com os estatutos ou a alteração pela assembléia geral extraordinária, não é preciso o sorteio, nem se justificaria, salvo se sucessivo o resgate. A assembléia geral extraordinária é que tem de deliberar sôbre o tratamento do capital após o resgate das ações preferenciais (redução do capital, distribuição de ações ordinárias aos acionistas, preenchimento para continuar o mesmo capital). 5. REEMBOLSO. - Reembolsar é pôr, de novo, no bôlso o que dêle se tirou, ou foi tirado do bôlso, pelo próprio dono. A lei prevê casos de reembolso, se foi deliberada: a criação de ações preferenciais ou a alteração na preferência ou vantagens conferidas a pessoa ou mais classes delas; a criação de nova classe de ações preferenciais mais favorecidas; a mudança do objeto essencial da sociedade; a incorporação da sociedade em outra, ou sua fusão; cessação do estado de liquidação, mediante reposição da sociedade em sua vida normal (Decreto-lei n. 2.627, arts. 107, 105, a), d), e) e g),e 152). Tem-se definição do reembolso de ações no Decreto-lei n. 2.627, art. 17: "O reembolso é a operação pela qual nos casos previstos em lei (art. 107), a sociedade paga o valor de suas respectivas ações aos acionistas dissidentes da deliberação da assembléia geral". Nos casos em que os dissidentes da deliberação são protegidos pela lei, nasce-lhes o direito à retirada e, em conseqüência, o direito ao reembolso. A êsses direitos correspondem pretensões e ações. O reembolso não é pelo valor das ações no mercado ou na bôlsa, nem pelo valor nominal, mas sim conforme o art. 107, § 1.° do Decreto-lei n. 2.627, valor contabilístico da ação: "Salvo disposição dos estatutos em contrário, o valor do reembolso será o resultado da divisão do ativo líquido da sociedade, constante do último balanço aprovado pela assembléia geral, pelo número de ações em circulação". É preciso que se não confundam o fundo de resgate das ações preferenciais, estabelecido nos estatutos (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 11), e o fundo de reembolso das ações preferenciais (art. 107, § 1.°). "último balanço aprovado pela assembléia geral", balanço anual ou semestral (art. 132, parágrafo único). O pagamento é em dinheiro.

Se a sociedade por ações não consegue colocar as ações reembolsadas, tem-se de reduzir o capital. Para isso, há de ser convocada a assembléia aeral, porque a redução não é automática. Enquanto isso, os dividendos e outros proveitos são da própria sociedade por ações. Quanto à redução, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 17, parágrafo único: "Se a sociedade não conseguir colocar as ações reembolsadas, o capital será reduzido proporcionalmente ao montante do valor nominal respectivo". 6. AMORTIZAÇÃO DE AÇÕES. - Amortização de ações pode ocorrer como conseqüência da prestação de fundos disponíveis para distribuição por todos ou alguns acionistas. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 18: "A amortização de ações é a operação pela qual a sociedade, dos fundos disponíveis e sem diminuição do capital, distribui por todos ou alguns acionistas, a título de antecipação, somas de dinheiro que poderiam tocar às ações em caso de liquidação". Não se trata, aí, da amortização por perda ou distribuição, que tanto pode ocorrer com os títulos de crédito como com as ações. Sôbre o assunto, Tomos XXXV, §§ 3.938-3.941, 4.0074.009; XXXVI, §§ 4.030, 4.072 e 4.073; XXXIH, §§ 3.775-3.778; 3.784, 2; XXXVII, §§ 4.154 e 4.155. Também, Tomos XV, § 1.829, 3; e XX, § 2.499. A expressão "amortização", no art. 18 do Decreto-lei n. 2.627, de modo nenhum coincide com a de amortização no sentido de morte da cártula, para se poder fazer outra cártula. No art. 18, o que se passa é adiantamento de restituição, porque nada se mata. A chamada amortização de ações é com fundos disponíveis, fundos que nenhuma destinação têm por fôrça de lei ou dos estatutos. A capital persiste com o mesmo valor, que é o valor da soma das ações com o seu valor nominal igual. Para que a chamada amortização de ações se dê, é preciso que a prevejam os estatutos, ou assembléia geral extraordinária a determine. A operação é total ou parcial. Pode ser para tôdas as ações, ou somente para algumas, isto é, para determinado número de ações. No caso de ser a amortização integral somente para determinado número de ações, há de haver o sorteio, para que não se tratem desigualmente os acionistas. E sem qualquer relevância o preço que têm, lá fora, as ações da sociedade; o valor nominal é que importa. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 18, § 1.°: "A amortização das ações pode ser integral ou parcial e compreende, na primeira hipótese, tôdas ou algumas delas, ou uma só categoria ou classe de ações". O art. 18, § 1.°, fala da amortização integral para tôdas as ações, ou somente para determi-

nada categoria ou classe de ações, isto é, para as ações ordinarias ou para as ações preferenciais. No Decreto-lei n. 2.627, art. 18, § 2.° está dito: "A amortização parcial deverá abranger, igualmente, tôdas as ações; a amortização integral de um certo número delas somente poderá efetuar-se mediante sorteio". A amortização parcial - isto é, de parte do valor nominal - tem de ser para tôdas as ações, de modo que nenhum problema surge, que tenha relevância. A amortização integral, essa, porque alcança todo o valor, é ou para tôdas as ações, ou somente para as ações ordinárias, ou somente para as ações preferenciais, ou somente para algumas ações, ainda mesmo que o número seja grande, ou muito pequeno. Na última espécie tem de haver o sorteio, porque qualquer outro critério seria arbitrário. Se a ação foi totalmente amortizada ( - se o valor nominal foi inteiramente pago), sem que tôdas as outras o tivessem sido, há desigualização irremediada, que os estatutos podem evitar ou a própria assembléia extraordinária. Há o problema técnico, estatutário, da correção do ocorrido. Uma das medidas é a da substituição das" ações que foram amortizadas por ações de gôzo e fruição. Tais ações são ações a que se retirou algum direito que às outras competiria; e. g.: só tem parte nos lucros líquidos anuais depois de distribuído às outras ações dividendo cujo máximo os estatutos fixaram; somente participa, em caso de liquidação da sociedade, do que se aprovou, após o reembolso das ações que não foram amortizadas. Tais ações não bastar para a garantia da gestão dos diretores. O que não se pode retirar às ações é tudo que se enumera no art. 78 do Decreto-lei n. 2.627. Tão-pouco se pode transformar em ação preferencial a ação ordinária, ou vice-versa. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 18, § 3.°: "As ações totalmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de gôzo ou fruição, devendo os estatutos ou a assembléia geral extraordinária, que resolver a amortização, estabelecer os direitos que a elas serão reconhecidos, observando o disposto no art. 78". A operação de adiantamento - expressão que melhor seria do que "amortização de ações", pois em caso de perda ou destruição é que se dá amortização - exerce papel de grande importância quando a emprêsa, pela temporariedade da exploração, como se dá com as sociedades por ações que exploram patentes de invenção, ou pela cláusula de entrega das instalações de serviços ao público, em caso de concessão. Cria-se fundo de restituição, com que, no fim do prazo da concessão, se possa restituir o capital. O fundo de restituição obtém-se com reserva de percentual em cada balanço, percentual de regra fixado em lei.

7 REDUÇÃO DO CAPITAL. - Se a sociedade por ações delibera reduzir o capital, o meio que há é o de adquirir ações que se retirem do capital. Diz o Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 19: "A compra de ações pela sociedade só é autorizada quando, resolvida a redução do capital (art. 114) mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em Bôlsa é inferior ou igual à importância que deva ser restituída. As ações adquiridas serão retiradas definitivamente da circulação". A técnica legislativa tinha de permitir a aquisição de ações pela sociedade por ações, para que se possa diminuir o capital. Essas ações, em verdade, são amortizadas, mortas, quer como cártulas (tal como ocorre nos casos de perda e deterioração), que como direitos, de que elas eram títulos. Não há a impropriedade da expressão "amortização de ações", que se emprega no art. 18 e §§ 1.°, 2.°

e 3.° do Decreto-lei n. 2.627.

A restituição é em dinheiro. A lei estabelece pressuposto para a redução do capital, de modo que afasta a simples deliberação, a líbito da assembléia geral extraordinária. Êsse preço suposto é o de estarem as ações, cotáveis èm Bôlsa, a preço igual ou inferior àquele que a sociedade por ações vai prestar. O art. 114 e §§ 1° e 2° e o art. 115 do Decreto-lei n. 2.627 cogitaram do assunto. A redução pode ser feita por deliberação da assembléia geral, com a cláusula estatutária da adaptação do valor nominal ao valor do patrimônio social; mas aí não há aquisição de ações: há diminuição do seu valor, com a conseqüente substituição das cártulas. A lei alude, com tôda a explicitude, à cotação na Bôlsa. A ratio legis está em que. assim, se evitam operações da sociedade por ações que se prendam a propósitos ilícitos ou a fins especulativos. A assembléia geral extraordinária tem de outorgar podêres à diretoria para a aquisição das ações, pelos preços determinados, ou dentro de limite que atenda ao art. 19, 1.a parte, do Decreto-lei n. 2.627. É exigência legal inafastável a de haver a publicação, pela imprensa, da ata da assembléia geral extraordinária (art. 114), que deliberou a redução, ou a permitiu, bem assim a de terem decorrido trinta dias a contar da publicação. Pode ocorrer que a sociedade não adquira tôdas as ações, para a redução prevista, por falta de ofertas na Bôlsa. Se a deliberação da assembléia geral extraordinária não previu a eventualidade, tem-se de convocai" nova assembléia geral extraordinária que mantenha a redução que se queria, ou que se satisfaça com a redução resultante das aquisições, ou que determine a alienação do que se adquiriu, por ser repelida a redução parcial.

A retirada da circulação é automática e à medida que se adquirem as ações, de modo que a alienação, no caso de não ter sido possível adquirem-se tôdas as ações que se queriam para a redução, funciona como outra emissão. Para a aquisição na Bôlsa precisa a sociedade por ações de legitimar se a isso, com a cópia autenticada da ata da assembléia geral extraordinária.

Panorama atual pelo Atualizador

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§ 5.290. A - Legislação O art. 15 do Dec.-lei 2.627/1940, que continha proibição de a companhia negociar com a s próprias a ç õ e s , teve s e u enunciado reproduzido no art. 30 da Lei 6.404/1976, porém flexibilizado com a s várias e x c e ç õ e s contidas em s e u § 1.°. A permissão de a companhia realizar operações de resgate, reembolso e amortização e de receber s u a s a ç õ e s a p e n a s em garantia de gestão, previstas, respectivamente, no parágrafo único do art. 15 e no art. 2 8 do Dec.-lei 2.627/1940, figuram no já referido art. 30, § 1 a, e § 3°~ da Lei 6.404/1976.

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A s o c i e d a d e de capital autorizado, criada pela Lei 4.728/1965 (art. 47), teve s e u regime jurídico redefinido pelo art. 168 e parágrafos, combinado com o s arts. 24, 111, 59, § 2.°, 75 e 138 da Lei 6.404/1976. O resgate, o reembolso e a amortização de a ç õ e s , que eram tratados, respectivamente, pelos arts. 16, 17 e 18 do Dec.-lei 2.627/1940, estão atualmente regulados pelos arts. 4 4 e 4 5 da Lei 6.404/1976.

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O art. 16, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que vincula a operação de resgate à existência de fundos disponíveis, está inserido no art. 44, caput, da Lei 6.404/1976.

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Os critérios de apuração do valor do reembolso, previstos no art. 107, § 1 d o Dec.-lei 2.627/1940, foram alterados pelo art. 45, §§ 1 a 4.°, da Lei 6.404/1976. O art. 11 do Dec.-lei 2.627/1940, que determinava conterem os estatutos sociais normas sobre resgate, amortização e conversão de a ç õ e s preferenciais, corresponde ao disposto no art. 19 da Lei 6.404/1976. O art. 18, §§ 1 e 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunham sobre as formas de amortização, estão abrangidos pelas disposições do art. 44, §§ 3.° e 4.°, da Lei 6.404/1976; s e u § 3.°, que facultava a substituição das a ç õ e s resgatadas por a ç õ e s de gozo e fruição, encontra correspondência no § 5.° do art. 44 da Lei 6.404/1976. O art. 19 do Dec.-lei 2.627/1940, que permitia a compra pela companhia de a ç õ e s de sua emissão em caso de redução do capital social, encontra correspondência no art. 30, § 1 d , da Lei 6.404/1976.

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A redução do capital social, versada pelos arts. 114 e 115 do Dec.-lei 2.627/1940, está mais detalhadamente regulada nos arts. 173 e 174 da Lei 6.404/1976, que os revogaram.

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§ 5.290. B - Doutrina

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A discussão que havia entre os autores que buscavam restringir a negociação pela companhia de suas próprias ações, ao argumento de tal operação ocultar dos investidores a verdadeira situação patrimonial da empresa, e aqueles que propugnavam abrir exceções a e s s a regra para conferir maiores o p ç õ e s à circulação desses títulos, refletiu-se na Lei 6.404/1976, que optou por e s s a última orientação, permitindo tal negociação para fins de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei e, ainda, para haver suas a ç õ e s mediante doação; para adquiri-las com lucros ou reservas (exceto a legal) disponíveis, desde que as a ç õ e s assim havidas permaneçam em tesouraria (sem direito a dividendo e voto); e para alienar aquelas existentes em tesouraria.

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O resgate de uma ou mais c l a s s e s de a ç õ e s , quando não houver previsão estatutária dispondo a respeito, s ó pode ocorrer s e for aprovado por acionistas que representem ao menos a metade das a ç õ e s da classe atingida (art. 44, § 6.°).

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Há nova modalidade de resgate, prevista no art. 4 o , § 5.°, da Lei 6.404/1976, pela qual são retiradas de circulação as a ç õ e s da companhia aberta não absorvidas pela oferta pública destinada ao fechamento do capital, s e em número inferior a 5% do total emitido, mediante depósito do respectivo valor em estabelecimento bancário autorizado pela CVM. *

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Os critérios de avaliação das a ç õ e s para o reembolso foram alterados para determinar com maior fidelidade o efetivo valor a ser pago aos acionistas dissidentes, consoante as disposições do art. 45, §§ 1 a 4.°, da Lei 6.404/1976. A compra de suas próprias a ç õ e s pela companhia aberta, além de s e conter na casuística do art. 30, § 1 d a Lei 6.404/1976, deve observar, sob pena de nulidade, as normas expedidas pela CVM (art. 30, § 2.°, da Lei 6.404/1976).

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§ 5.290. C - Jurisprudência Interpretando o art. 30 da Lei 6.404/1976, decidiu o STJ sobre a negociação pela companhia de suas próprias ações: "A companhia não pode negociar com suas próprias ações sem que tenham sido preenchidos o s pressupostos do art. 30 e seu § 1 d a Lei 6.404/1976. No caso, não demonstrado que a negociação considerou o interesse da sociedade, e que feita até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social (letra b), é inviável deferir-se o cumprimento do contrato de permuta envolvendo a ç õ e s de emissão da própria companhia" (STJ, REsp 602.229/SP, 3. a T„ j. 26.10.2004, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 14.03.2005).

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Relativamente ao reembolso de a ç õ e s decorrente do exercício do direito de recesso, decidiu o STJ: "Acionista. Direito de recesso. Reembolso de ações. Patri-

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mônio líquido. Carta patente. Não viola a lei das sociedades por ações a decisão que manda excluir do valor patrimonial liquido das ações o importe equivalente à autorização para funcionamento de instituição financeira (carta patente), tanto mais que, com a sua liquidação, a autorização para funcionar foi cancelada e, atualmente, é bem inegociável e intransferível, nos termos do § 1.° do art. 192 da CF/1988 [revogado]. Recurso não conhecido" (STJ, REsp 6.418/SP, 3. a T„ j. 07.05.1991, rei. Min. Dias Trindade, DJ 05.08.1991).

§ 5.291. R E Q U I S I T O S D O S T Í T U L O S D A S A Ç Õ E S

ações podem ser impressas, dactilografadas ou manuscritas, exigida a mesma forma para todas, pôsto que seja permitida, além da numeração, distinções por cores ou outros sinais, desde que não importem distinção jurídica entre elas. Não se cogita, na lei, das dimensões, nem de qualquer qualidade do material ou dos materiais empregados. 1. REQUISITOS FORMAIS E CONTENUTÍSTICOS. - A S

Os enunciados têm de ser em língua portuguêsa, sem que se proíba a tradução em língua estrangeira ou em línguas estrangeiras. Uma das finalidades necessárias é a discriminação das ações pelas classes (ações ordinárias, ações preferenciais, ações de gozo e fruição). O número de ordem individua a ação. Sem êle, difícil seria qualquer restituição da posse, qualquer vindicação da posse ou qualquer reivindicação. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 20: "Os certificados ou títulos das ações serão escritos em vernáculo e conterão as seguintes declarações: a) a denominação da companhia, sua sede e prazo de duração; b) a cifra representativa do capital social e o número de ações em que se divide; c)° número de ordem da ação, o seu valor nominal e a categoria ou classe a que pertence; d) o capital representado pelas diversas classes, se houver, e as vantagens ou preferências, que a cada classe forem conferidas, e as limitações ou restrições, a que estiverem sujeitas; é) os direitos conferidos às partes beneficiárias;/) a época e o lugar da reunião da assembléia anual; g) a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos, e das reformas estatutárias realizadas; h) a cláusula ao portador, se desta espécie a ação; i) as assinaturas de dois diretores . Diz a Lei n. 4.728, art. 78: "A alínea i do art. 20 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: z)

as assinaturas de dois diretores, se a emprêsa possuir mais de um, ou as de dois procuradores com podêres especiais, cujos mandatos devem ser previamente registados na Bôlsa de Valores em que a sociedade seja inscrita, juntamente com os respectivos fac similes de assinaturas". A denominação da sociedade por ações é o primeiro requisito, porque o portador das ações tem de saber qual a sociedade de que se trata e há o princípio da denominação inconfundível. Se há filial, a distinção tem de ser explícita. O segundo requisito é o da menção do valor do capital social e o número de ação em que se divida. O terceiro é o do número da ação, com o valor de cada ação. O quanto concerne às classes das ações, se não há apenas a das ações ordinárias. Se há duas ou três classes, têm-se de referir tôdas as preferências, vantagens e restrições (ou limitações, se há regra jurídica a respeito) que se fazem. O quarto requisito é o da explicitação dos direitos que são conferidos às partes beneficiárias. O sexto requisito é o da época - note-se bem: época - e lugar da reunião da assembléia geral. O sétimo requisito é a declaração das datas da constituição da sociedade por ações e do arquivamento e publicação dos seus estatutos, bem como das reformas estatutárias que ocorreram. O oitavo requisito é o da espécie de ação conforme a circulabilidade (ação nominativa ou ao portador). Se nada se disse, a ação é nominativa. O nono e último requisito é o das assinaturas de dois diretores, se os há. Os estatutos podem exigir as assinaturas de mais de dois diretores, não porém satisfazer-se com a assinatura de um, se há dois ou mais. (Cumpre advertir-se que há contradição entre o artigo 20, 0, e o art. 116, onde se diz: "A sociedade anônima ou companhia será administrada por um ou mais diretores, acionistas ou não, residentes no País, escolhidos pela assembléia geral, que poderá destituí-los a todo tempo".) "Época e lugar da reunião da assembléia anual", diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 20,/). Entende-se: "assembléia geral ordinária", que há de ser reunida nos quatro primeiros meses após terminar o exercício (art. 98, parágrafo único). Ou os estatutos fixaram o mês, o dia e a hora, ou o mês, ou meses, em que se reunirá a assembléia geral ordinária, ou apenas o término do exercício, de modo que o período é o dos quatro meses. Quanto ao lugar, cf. art. 88 e § 2.°. Não se falou de ter de constar da ação nominativa o nome do acionista. A titularidade é conforme a inscrição do nome do acionista no livro de Registo das Ações Nominativas (Decreto-lei n. 2.627, art. 56, I). A transferência também é registaria (art. 27, a), e 56, II). A conveniência de se pôr na ação nominativa o nome do acionista é contrabalançada pela

exigibilidade de nova cártula quando se faz a transferência, ou de anotação no título, com referência ao registo feito. Costuma-se fazer em livro, ou caderno, a coleção de cártulas de ações (e. g., dez ou vinte ações em cada caderno), para que se possa, quando fôr conveniente, destacar cada uma das cártulas. Do talão ou canhoto constam o número de ordem, & classe, o valor nominal e, se nominativa a ação, o nome do acionista. Diretores que assinaram os títulos têm de assinar os talões ou canhotos. Nesses também é possível ter de passar recibo de cada ação o acionista. Nada obsta a que às cártulas correspondam números de ações (e. g., 1-10, ou 21-30, 101-200, 1001-2001). Os diretores não podem assinar com carimbo ou chancela. Sôbre falsidade e falsificação de ações de sociedades, cf. Código Penal, art. 297, § 2.°, que equipara aos documentos públicos as ações de sociedades "comerciais" o que se há de interpretar como referente a sociedades comerciais e a sociedade que tenhani a forma das sociedades comerciais. Se algum dano resulta ao acionista pela falta de entrega do certificado ou do título, ou de qualquer omissão ou êrro ou má expressão do que do título havia de constar, tem êle direito, pretensão e ação contra os diretores que teriam de assinar ou que assinaram os títulos. Quanto à omissão, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 20, parágrafo único: "A omissão de qualquer dessas declarações dá ao acionista o direito a indenização por perdas e danos contra os diretores, na gestão dos quais foram os títulos emitidos". cautelas são títulos provisórios, (.Interimscheine), que se entregam para se receberem os títulos definitivos. Os estatutos não podem estabelecer a insubstituibilidade, num prazo que não seja razoável para a substituição. Se foi dito nos estatutos que os títulos das ações somente seriam emitidos depois de integralizados, vale a cláusula. 2 . CAUTELAS. - A S

3 . TÍTULOS MÚLTIPLOS. - A lei chama títulos múltiplos aquelas cártulas em que se mencionam duas ou mais ações. Cautelas múltiplas são as cautelas que se referem a duas ou mais ações de cujos títulos terão de ser feita a entrega.

As cautelas múltiplas, como as cautelas de uma só ação, podem ser usadas indefinidamente, porque não há prazo legal para a substituição pelos títulos definitivos. Todavia, podem os estatutos ou pode a assembléia

aeral extraordinária, com observância das exigências legais, estabelecer prazo, sob multa em caso de não apresentação a tempo. Outrossim, pode ser inserta a cláusula ou fazer-se a declaração de não se entregarem os títulos enquanto não integralizadas as ações correspondentes às cautelas. De ordinário, as entradas são anotadas nas cautelas, nos momentos em que se fazem. Os títulos definitivos múltiplos e as cautelas múltiplas têm de satisfazer as exigências formais e contenutísticas (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 20). Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 21: "A sociedade poderá emitir títulos múltiplos de ações e, provisoriamente, cautelas que as representem, satisfeitos os requisitos do artigo anterior" A multiplicidade somente pode ser atendida conforme os estatutos. O art. 21 não cria direito, pretensão e ação dos acionistas a emissão de títulos múltiplos, ou de cautelas múltiplas. Apenas permite ("poderá emitir"). Não seria contra a lei a cláusula estatutária que vedasse a emissão de títulos múltiplos ou de cautelas múltiplas. Por outro lado, vale a cláusula estatutária que restrinja, quanto ao número de ações, a multiplicidade. Assim, pode haver mínimo ou máximo, ou mínimo e máximo, de ações que possam ser incorporadas em cada titulo, como pode ser assente, estatutàriamente, que os títulos sejam múltiplos ou as cautelas múltiplas para o mesmo número de ações. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 79, acrescentou ao art. 21 do Decreto-lei n. 2.627 o seguinte parágrafo único: "Nenhuma ação ou título que a represente poderá ostentar valor nominal inferior a um mil cruzeiros". Se não foi fixada a data ou se não foi fixado o início do período para a substituição das cautelas múltiplas ou dos títulos múltiplos, o que se há de entender é que o acionista pode exigi-la quando quiser. 4. CUPÕES. - Cupão, o que se separa com golpe (se arranca, se desprega, se rasga, se corta), é o que serve de cártula a direito futuro, acessório. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 22: "Aos títulos definitivos das ações ao portador, bem como aos das ações nominativas, podem ser anexados cupões relativos aos dividendos. Os cupões conterão a denominação da sociedade, a indicação do local da sede, o número de ordem da ação ou do titulo múltiplo e a respectiva classe, o número da série dos eventuais dividendos, e a preferência no seu recebimento, se houver". Sôbre os cupões, § 2 901 3; X X X n §§ 3 690 - ' ' " ' ^ 3-697> 3 " 7 3 0 ' 5 ' x x x i n > SS 3.733,2; 3.734,1; 3.762, 5; também, X K , § 2.300, 3; XX, § 2.564. Não Cupoes ll ados a § ( expressão "anexados" não é própria) a cautelas; a lei

somente se referiu a cupões de títulos. Os cupões, em geral, são impressos no mesmo papel, para que se despreguem, se arranquem, ou se cortem. São, aí, cártulas de dividendos. Nada obsta, em geral, a que se destaquem para serem negociados (e. g. alienadas a propriedade e a posse, ou só a propriedade ou só a posse; empenhados); mas os estatutos podem conter a cláusula de não poderem ser exercidos os direitos sem a apresentação com as ações. A lei não assegurou a negociabilidade dos cupões antes do advento da data em que pode ser exigido o dividendo; de modo que os estatutos podem restringi-la ou pré-excluí-la. Destacados das ações, se podem ser negociados, os princípios que regem a propriedade e a posse são os mesmos que regem a propriedade e a posse dos títulos das ações. Se à sociedade por ações se apresenta o cupão, ela somente pode negar o pagamento dos dividendos devidos e já exigíveis, se há razão para isso, tal como se daria em caso de apresentação de qualquer título de crédito, com os mesmos requisitos formais e contenutísticos. Se a recusa é infundada, ou não era verdadeira; a alegação com que se recusou, tem a pessoa, que legitimamente o apresentou, ação de indenização pelo inadimplemento ou pelo adimplemento ruim. Os cupões podem ser acessórios de títulos ao portador como de títulos nominativos. A acessoriaridade não impõe que os cupões dos títulos nominativos sejam nominativos, nem que os cupões dos títulos ao portador sejam ao portador. A ligação dos cupões aos títulos das ações é enquanto estão ligados; em conseqüência disso, o regime quanto à propriedade e a posse, se o cupão ainda não foi destacado, é o do título de que é acessório. Há a prescrição das pretensões aos dividendos (Código Civil, art. 178, § 10, DI), de jeito que, ao advento do têrmo da prescrição, os cupões estão esvaziados de eficácia para a cobrança, porque foi coberto pela exceção. As sociedades por ações podem pagá-los, porque o direito não se extinguiu, apenas ficou encoberta a pretensão. Se pagam, não podem repetir. Aos estatutos é dado afastar a alegabilidade da exceção, até que se tome alguma providência (e. g., a inserção em fundo de reserva, passados dez anos). Quando a série de cupões se esgota, têm de ser entregues novos títulos de dividendos, que se chamam cupões, mas em verdade não-se destacam dos títulos. A acessoriedade é só do direito, pois a forma não é ligada.

Se há perda ou destruição dos cupões, ou de um ou de alguns cupões, inclusive se alguém os destacou para os furtar ou roubar, ou apropriar-se i n d e v i d a m e n t e ! as ações são as que correspondem aos outros títulos que têm" a sua classe (nominativos ou ao portador). Para a amortização, regem os artigos 336-341 do Código de Processo Civil. A n o m i n a t i v i d a d e dos cupões exige que haja os pressupostos formais dos títulos nominativos. A endossabilidade tem a mesma ligação aos seus elementos caracterizantes. O cupão ao portador é circulável, como a ação ao portador. Em vez de cupões, pode a emprêsa emitir bilhetes, mas, aí, o que se exige à ação como todo há de ser exigido ao cupão.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 5.291. A-Legislação

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O conteúdo do certificado das ações, que era estabelecido no art. 20 do Dec.-lei 2.627/1940, figura, com pequena variação, no art. 24 da Lii 6.404/1976. A regra do art. 78 da Lei 4.728/1965, permitindo a assinatura de procuradores, foi limitada pelo § 2.° do art. 24 da Lei 6.404/1976 aos certificados de a ç õ e s de companhias abertas, admitida a autenticação por chancela mecânica e observadas, a respeito, as normas da CVM. Atualmente, a sociedade anônima é sempre administrada por dois ou mais diretores (art. 143 da Lei 6.404/1976), estando assim revogada a norma do art. 116 do Dec.-lei 2.627/1940 e eliminada a contradição, apontada por Pontes de Miranda, com o disposto no art. 20, /, desse mesmo diploma legal. O art. 98, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que estabelecia interregno para a realização da Assembleia Geral Originária - AGO, foi absorvido pelo enunciado do art. 132 da Lei 6.404/1976. O art. 88, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunham sobre a convocação da assembleia gera!, encontram correspondência no art. 124, § 2.°, da Lei 6.404/1978. Os arts. 27, a, e 56,1 e II, do Dec.-lei 2.627/1940, relativos à transferência de ações nominativas, foram substituídos, respectivamente, pelos arts. 31, § 1.°, e 100,1 e II, da Lei 6.404/1976. A norma do art. 20, parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que previa indeni¡ zaçao ao acionista por omissão das declarações no certificado de ações, está no i art. 24, § 1.C, da Lei 6.404/1976. ; As cautelas e títulos múltiplos, que eram tratados pelo art. 21 do Dec.-lei I ;

2.627/1940, estão atualmente regulados pelo art. 25 da Lei 6.404/1976, cujo paragrafo único impõe a observância, pelas companhias abertas, da padronização determinada pela CVM; o valor nominal mínimo, estabelecido no parágrafo único

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do art. 21 daquele Decreto-lei, só vigora para as a ç õ e s das companhias abertas, sendo atribuída sua fixação à CVM (art. 11, § 3.°, da Lei 6.404/1976). '

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Os cupões, de que tratava o art. 22 do Dec.-lei 2.627/1940, foram contemplados na Lei 6.404/1976 tão somente para as a ç õ e s ao portador (art. 26); com a extinção d e s s a forma de ação pela Lei 8.021/1990, referida norma restou revogada,

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A prescrição quinquenal do direito de haver prestações acessórias periódicas, que era prevista no art. 178, § 10, III, do CC/1916, e na qual a doutrina considerava inseridos os dividendos, foi reduzida para três anos pelo art. 206, § 3.°, Ill, do CC/2002, que expressamente e s t e n d e sua aplicação ao direito de haver dividendos.

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Os arts. 336-341 do CPC/1939 relativos à ação de recuperação de títulos ao portador, embora não tenham mais aplicação aos cupões nem às ações das companhias, foram revogados, sendo a matéria regida pelos arts. 907 e ss. do CPC/1973.

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§ 5.291. B - Doutrina

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O s certificados de a ç õ e s caíram em desuso, porquanto não s e erigem mais em documento necessário para identificar o acionista nem para que este exerça os direitos que lhe são atribuídos por s u a s a ç õ e s . Com a extinção das ações ao portador e nominativas, tais certificados "tem a simples função de atestar que seu titular, no momento de sua expedição era acionista da companhia emissora" (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anônimas. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 82).

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§ 5.291. C-Jurisprudência

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E nulo o ato de transmissão de a ç õ e s nominativas por endosso no respectivo certificado, como mostra este julgado do STJ: "Não s e admite, como forma de transferência de a ç õ e s nominativas, o "endosso" aposto nos certificados representativos" (STJ, AgRg 26.762/PR, 4. a T„ j. 12.04.1993, rei. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, DJ 31.05.1993).

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CAPÍTULO I V PARTES

BENEFICIÁRIAS

§ 5.292. CONCEITO E N A T U R E Z A D A S P A R T E S B E N E F I C I A R I A S 1. CONCEITO. - A permissão de títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, sob o nome de partes beneficiárias, já existia no direito brasileiro do século passado e no direito brasileiro anterior ao Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 . Não poderiam ser ao portador, diante do art. 3 . ° da Lei n. 1 7 7 - A , de 15 de setembro de 1 8 9 3 , que o Código Civil, art. 1 . 5 1 1 , não revogara (cf. Tomo XXXII, § 3 . 7 3 0 , 1). Hoje, há o art. 3 4 , g), do Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 . Partes beneficiárias ou são ações ou são títulos de crédito contra a sociedade ou pessoa física, comerciante, que os subscreve e emite, sôbre percentagem ou outra quota determinável dos lucros líquidos que periodicamente se apurarem e tiverem de ser distribuídos conforme a lei e os estatutos. a) Quando, em algum sistema jurídico, as partes beneficiárias são ações, depende da sua concepção segundo a lei e os estatutos determinar-se até que ponto vai a coincidência entre os direitos que lhes são conferidos e os direitos que têm as ações ordinárias (cp. Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , de 26 de setembro de 1940, art. 34, d), que aliás, no art. 36, veda concebê-las como ações).

b) Quando as partes beneficiárias são títulos de crédito sem qualquer outro direito, que se ligue à societas são partes nos futuros lucros líquidos: não são ações, são apenas títulos de crédito. Diz a lei que são títulos de crédito eventual: são títulos de crédito como quaisquer outros; os direitos, as pretensões e as ações pelas quotas nos lucros líquidos são direitos, pre-

tensões e ações creditórias; as pretensões nascem no momento em que se liquidam os lucros e as ações ao ser omissa a pessoa devedora em prestar as quotas. Se títulos de crédito, a denominação "partes beneficiárias" é imprópria, porque em verdade não se computou como parte do capital social o importe total do que se subscreveu e emitiu como "partes beneficiárias". No Decreto-lei n. 2.627, os arts. 31-37 não cogitam de partes beneficiárias-ações, mas apenas de partes beneficiárias títulos de crédito, o que põe em relevo o mal de se importarem nomes que se criaram em sistemas jurídicos diferentes. Os títulos de que fala o art. 31 são "títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social"; portanto, não são ações. Nesse há inominalidade de tais títulos, há a incorporação do direito nos títulos e a sua distribuição, pro diviso, pelos titulares do direito sôbre eles. Títulos negociáveis, a sua negociabilidade depende da cláusula inserta (títulos nominativos, títulos ao portador). A convertibilidade em ações pode ser estabelecida (Decreto-lei n. 2.627, art. 33, § 1.°). No direito brasileiro, é vedado conferirem-se às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista ou membro da sociedade, salvo o de fiscalizar, nos limites que a lei traça, os atos da administração (Decreto-lei n. 2.627, arts. 36 e 172, parágrafo único.). O direito de voto na assembléia especial de que cogita o art. 37, § 2.°, não é direito de voto como acionista, e sim como interessado, em reunião de interessados. No direito brasileiro, exatamente para se evitarem os inconvenientes das chamadas partes de fundador, partes beneficiárias, limitou-se ao máximo de um décimo dos lucros líquidos a percentagem prometida aos beneficiários (Decreto-lei n. 2.627, art. 31, § 1.°). A própria doutrina européia está a reagir, energicamente, contra tais títulos (e. g., Louis FREDERICO, Traité de Droit commercial beige, IV, 5 4 3 s.). Trata-se de prática que se iniciou com a Companhia do Canal de Suez e se desenvolveu no século passado. 2 . NATUREZA DAS PARTES BENEFICIÁRIAS. - Lê-se no Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 31: " A sociedade anônima ou companhia pode criar, a qualquer

tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, sob o nome de 'partes beneficiárias'. Êsses títulos conferirão aos seus proprietários direito de crédito eventual contra a sociedade, consistente em participação nos lucros líquidos anuais que, segundo a lei e os estatutos, devam ser distribuídos pelos acionistas". A definição que se contém no art. 31 mostra qual é, no sistema jurídico brasileiro, a natureza das partes

Não se pode discutir se as partes beneficiárias são ações ou se são títulos de crédiw, primeiro, porque, na 2.a parte do art. 31, se frisou o que tais títulos conferem aos seus proprietários (aliás, titulares): "direito de crédito eventual"; segundo, porque, na 1." parte, já se havia acentuado que seriam "estranhos ao capital social". Fala-se de direito eventual porque pode ocorrer que, em algum momento de apuração dos lucros líquidos, ou em alguns momentos, ou até mesmo em tôda a duração da sociedade por ações, não haja lucros líquidos, ou não os haja na medida que se previu para que fôsse prestado aos titulares das partes beneficiárias algum benefício. Mas ressalta que o legislador confundiu com direito a pretensão. O direito existe, desde logo; a pretensão é que pode não existir no ano corrente, ou noutro ano, ou nunca. beneficiárias.

Apesar de não serem ações, a lei brasileira permitiu a conversão de tais títulos de crédito em ações (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 33, § 1.°: "Os estatutos podem prever a conversão das partes beneficiárias em ações, tomando por base, para determinar-lhes o valor, os mesmos elementos estabelecidos para o resgate".) A convertibilidade, para que exista, há de constar dos estatutos. Para isso, é preciso que haja aumento de capital, pois as partes beneficiárias não são ações, e ações, com a conversão, passam a ser. Os estatutos têm de prever o aumento, sem que possam menosprezar os interêsses dos titulares das partes beneficiárias. Não têm elas valor nominal, mas têm o valor com que se resgatariam. De modo nenhum se insere o titular das partes beneficiárias na classe dos sócios. São apenas credores da sociedade. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 36: "E vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista ou membro da sociedade, salvo o de fiscalizar, nos têrmos desta lei, os atos da administração" A explicitude do art. 36, pré-exclui que se envolvam nos atos de gestão das operações sociais e nas assembléias gerais os titulares de partes beneficiárias (cf. JEAN RAULT, Traité théorique

et pratique

des Parts

defondateur

et des

Groupementes

88). Apenas lhes permite fiscalizar, nos têrmos da lei, os atos de administração, se os estatutos lhes deram tal direito. Assim, é válida a cláusula estatutária que cogite do exame do livro de "Atas e Pareceres do Conselho Fiscal" e da assistência às deliberações das assembléia gerais, sem que possam delas fazer parte ou discutir. Sena nula a cláusula que lhes desse direito a discutir ou a votar. Quanto ao exame das "Atas e Pareceres do Conselho Fiscal", os estatutos podem determinar as datas ou o período ou os períodos em que pode ser feito,

de porteurs

de parts

defondateur,

como podem nada dizer a respeito. Idem, quanto ao número mínimo, ou máximo, dos que podem proceder ao exame. Mais: fixar as datas e exigir que haja representante de todos ou de número mínimo de titulares das partes beneficiárias. As limitações de que tratamos não atingem, de modo nenhum, a legitimação ativa dos titulares de partes beneficiárias para a propositura de ações de nulidade, ou de anulação, ou de indenização, nas espécies dos arts. 156 e 157 do Decreto-lei n. 2.627, e para queixa ou denúncia por algum crime (art. 172). Não valem as cláusulas estatutárias que eliminem, ou limitem, ou estabeleçam pressupostos para alguma dessas legitimações.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 5.292. A - Legislação

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O art. 34, g, do Dec.-Lei 2.627/1940, que previa a inserção do nome do beneficiário ou da cláusula "ao portador" no certificado da parte beneficiária foi transposto para o art. 49, VII, da Lei 6.404/1976, o qual teve sua redação alterada pela Lei 9.457/1997 para vedar a emissão de parte beneficiária sob forma endossável ou ao portador.

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Os arts. 31 -37 do Dec.-Lei 2.627/1940, que regularam as partes beneficiárias, foram substituídos pelos arts. 46-51 da Lei 6.404/1976. O conteúdo do art. 31 do Dec.-lei 2.627/1940, relativo ao conceito e aos direitos conferidos pelas partes beneficiárias, está reproduzido no art. 46, § 1 da Lei 6.404/1976.

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A conversibilidade da parte beneficiária em ações, antes prevista no art. 33, § 1.°, do Dec.-lei 2.627/1940, está contemplada no art. 48, § 2.°, da Lei 6.404/1976.

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A delimitação dos direitos do titular da parte beneficiária e o direito de fiscalização, que figuravam no art. 36 do Dec.-lei 2.627/1940, estão regulados pelo art. 46, § 3.°, da Lei 6.404/1976.

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O art. 172 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre a ação penal pública para apuração dos crimes tipificados naquele diploma legal, não foi recepcionado e está revogado em face do disposto no art. 300 da Lei 6.404/1976. O direito de voto em assembleia especial do titular de parte beneficiária, que era previsto no art. 37, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, está regulado no art. 51 e parágrafos da Lei 6.404/1976. O limite percentual de participação nos lucros das partes beneficiárias (art. 31,§1.°, do Dec.-lei 2.627/1940) foi mantido pelo art 46, §2.°, da Lei 6.404/1976.

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§ 5.292. B - Doutrina N u m primeiro momento, à companhia aberta só foi permitida a emissão de partes beneficiárias para alienação onerosa ou para atribuição gratuita a entidades beneficentes de seus empregados. Tais restrições, no entanto, nao pareceram suficientes ao legislador que, pela Lei 10.303/2001, deu nova redação ao art. 47, parágrafo único, da Lei 6.404/1976 para vedar totalmente a emissão desses títulos por companhias abertas. Nas anônimas fechadas, o prazo de duração das partes beneficiárias por elas emitidas para atribuição gratuita não pode ultrapassar dez anos, salvo s e forem destinadas a entidades beneficentes de seus empregados (art. 48, § 1.a, da Lei 6.404/1976). Não há prazo limite, porém, para vencimento de partes beneficiárias criadas com propósito de alienação onerosa.

§ 5.293. CRIAÇÃO E E M I S S Ã O D E PARTES B E N E F I C I Á R I A S

1. PRECISÕES. - Além das vedações de se atribuirmos titulares de partes beneficiárias direito ou direitos que os fizessem sócios, há dois princípios que têm de ser observados na criação das partes beneficiárias: a) o princípio da unicidade de série; b) o princípio da participação nos lucros limitada pela lei. Os dois princípios são ius cogens. 2. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DE SÉRIE. - As partes estão sujeitas a igualdade absoluta. Lê-se no Decreto-lei n 2.697, art. 31, § 2.°: "É proibida a emissão de mais de uma série ou categoria de partes beneficiárias". A regra jurídica do art. 31, § 2.°, teve por fito evitarem-se, no Brasil, abusos que ocorreram alhures, especialmente em França. A pluralidade de séries e categorias, além de dificultar o trato interno dos titulares de partes beneficiárias, teria o inconveniente de criar, lá fora, confusões e incertezas. As partes beneficiárias são títulos de série, mesmo quando, em conseqüência de ulterior deliberação de assembléia geral extraordinária, se emite maior número, com os requisitos de unicidade de série. 3. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, LIMITADA PELA LEI. -

Com a limitação da participação nos lucros a um décimo do montante dos lucros líquidos afastaram-se cláusulas estatutárias com que os fundadores demasiadamente se quisessem pagar dos serviços que prestaram, ou aparentaram ter prestado, ao mesmo tempo que evitam excessos nas exigências dos estranhos que quiseram partes beneficiárias.

O que se destina aos fundos de amortização, de reservas impostas por lei ou pelos estatutos e de resgate das partes beneficiárias não é computado como lucro líquido. O lucro teve destinação que afasta qualquer inclusão do quanto de cada um deles no montante dos lucros líquidos. Fixado o lucro líquido é que se pode saber quanto se poderia deduzir e quanto se há, segundo os estatutos, de deduzir para ser distribuído por entre titulares de partes beneficiárias. Nada obsta a que os estatutos digam qual o máximo percentual, ou em determinada quantia, que se há de distribuir às partes beneficiárias (e. g., 8%, não podendo passar de tantos mil cruzeiros). O que importa é que se observe, sempre, o Decreto-lei n. 2.627, art. 31, § 1.°: "A percentagem atribuída às partes beneficiárias não ultrapassará um décimo do montante dos lucros líquidos". - Títulos de crédito, as partes beneficiárias têm de referir-se à sociedade por ações, que as criou e as emite, ao nome do titular dos direitos, se nominativos, ou à cláusula ao portador. Todavia, a lei exige outros requisitos, alguns contenutísticos. A referência ao junão de resgate é indispensável, porque o exigiu a lei para que as sociedades por ações não fiquem indefinidamente vinculadas às partes beneficiárias. 4 . REQUISITOS DOS TÍTULOS DAS PARTES BENEFICIÁRIAS.

Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 34: "Os certificados ou títulos das partes beneficiárias conterão: a) a designação - 'Parte Beneficiária'; b) a denominação da sociedade, sua sede, e duração; c) a cifra representativa do capital e o número de partes beneficiárias criadas pela sociedade e o respectivo número de ordem; e) os direitos que lhes são atribuídos pelos estatutos e as condições do seu resgate;/) a data de constituição da sociedade e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos e das reformas estatutárias realizadas; g) o nome do beneficiário, se nominativo o título, ou a cláusula ao portador, se dessa espécie a parte beneficiária; h) as assinaturas de dois diretores". A designação é indispensável, mesmo porque as partes beneficiárias têm de ser distinguidas das ações. Não se compreendia que não se mencionassem o nome da sociedade por ações que as criou e emite, a sede e a duração da sociedade, para que se possa saber qual a relação entre a duração das partes beneficiárias e a da sociedade por ações. De tal maneira, sem serem direitos de acionistas, os direitos dos titulares de partes beneficiárias dependem ou se referem aos direitos dos acionistas, que se faz mister apresentar a soma do capital, com a indicação do número

de ações em que se dividem. As partes beneficiárias somente atribuem os direitos que constam dos títulos, salvo alegação de ter havido êrro ou outro meio, com o conseqüente pedido de substituição. As referências à data da constituição da sociedade por ações, ao arquivamento e publicação do ato constitutivo e das reformas estatutárias têm por fito fixar a relação entre êsses atos e as partes beneficiárias. Além das indicações exigidas, podem os títulos conter outras, inclusive concernentes à conversão e cláusulas a êsse respeito. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 34, parágrafo único: "A omissão de qualquer dessas declarações dá ao beneficiário o direito à indenização por perdas e danos contra os diretores, sob cuja administração forem os títulos emitidos". Além do direito, da pretensão e da ação de indenização, que supõem ter havido dano, há o de exigir a substituição da cártula, para o que se pode exercer a pretensão ao preceito cominatório. Há dois livros exigidos pela lei. Não há direitos dos titulares das partes beneficiárias se não houve observância do Decreto-lei n. 2.627, art. 35: "A sociedade possuirá dois livros: um, para a inscrição dos nomes dos beneficiários dos títulos nominativos; outro, para lançamento dos têrmos de transferência". Acrescenta o Decreto-lei n. 2.627, art. 35, parágrafo único: "Observar-se-ão, no que fôr aplicável, as disposições dos artigos 22, 24 e 30, e § 2.° do art. 131". Os títulos de partes beneficiárias, quer nominativos, quer ao portador, podem ser acompanhados de cupões, que se refiram aos lucros de cada exercício. Nos cupões hão de estar explícitos o número do título, a fração a que correspondem, o ano a que se referem, além das indicações sôbre a sociedade por ações e a sede. O que dissemos sôbre os cupões de ações é invocável a respeito dos cupões de títulos de partes beneficiárias. Os estatutos podem prever a conversão dos títulos de partes beneficiárias. Se não houve lucro distribuível, o cupão é vazio. A referência aos arts. 24-30, que se faz no art. 35, parágrafo único, suscita a questão da invocabilidade do art. 29, parágrafo único, a propósito de caução ou penhor de títulos de partes beneficiárias. A despeito dos argumentos que levanta, a afirmação de TRAJANO DE M I R A N D A VALVERDE a {Sociedades por ações, I, 2. ed., 225) quanto a não-invocabilidade seria contra a letra da lei. _ 5. NEGOCIAÇÃO DAS PARTES BENEFICIÁRIAS PELA SOCIEDADE POR AÇÕES.

- Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 32: "As partes beneficiárias po-

dem ser alienadas pela sociedade, nas condições determinadas pelos estatutos ou pela assembléia geral dos acionistas, ou atribuídas a fundadores acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados à sociedade". A expressão "alienadas" está em lugar de "emitidas". A sociedade por ações cria e emite partes beneficiárias, como cria e emite outros títulos de crédito. São títulos negociáveis pelos titulares, que têm o nome nos títulos nominativos, ou pelos que se legitimam com a posse dos títulos ao portador. O que se quis frisar foi a diferença entre a criação e emissão para contraprestação a serviços prestados à sociedade por ações e a criação e emissão mediante contraprestação em dinheiro por parte dos que recebem as partes beneficiárias.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.293. A - Legislação A proibição de emissão de mais de .uma série ou categoria de partes beneficiárias, prevista pelo art. 31, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940 (princípio da unicidade), e a limitação de s e u s direitos a 10% dos lucros líquidos da companhia emissora, determinada pelo seu art. 31, § 1.°, foram mantidas pelo art. 46, §§ 4 ° e 2.°, da Lei 6.404/1976, respectivamente. O conteúdo do certificado da parte beneficiária, estatuído no art. 34 do Dec.-lei 2.627/1940, figura, com pequena variação, no art. 49 da Lei 6.404/1976.

§ 5.294. REFORMAS DE ESTATUTOS E PARTES BENEFICIÁRIAS 1. DIREITO DOS TITULARES DE PARTES BENEFICIÁRIAS. - Mediante reforma de estatutos podem ser criadas partes beneficiárias. Se já forem criadas e emitidas, nasceram direitos dos titulares, e as reformas de estatutos podem atingir direitos dos titulares. A técnica legislativa ou veda qualquer ofensa a êsses direitos, ou estabelece pressupostos para qualquer atingimento. A segunda solução foi a que se acolheu, com a alusão a comunidade de titulares de partes beneficiárias que defenda os seus interesses.

2 ASSEMBLÉIA GERAL DE TITULARES E COMUNHÃO DE INTERESSES. -

Diz o D e c r e t o - l e i n. 2.627, art. 37: "As reformas dos estatutos que de qualquer maneira modificarem ou reduzirem as vantagens pecuniárias atribuídas às partes beneficiárias, só terão eficácia quando, em assembléia geral, a que estejam presentes dois terços pelo menos de titulares, forem aprovadas pela maioria dêstes". (Sôbre a comunhão de interêsses, Tomo XXXIII, § 3.819.) Os "dois terços", a que se refere o art. 37, in fine, são os dois terços, pelo menos, conforme o número de títulos que lhes correspondam, porque o voto é por título, conforme se explicita no § 2.°. O Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, é invocável, razão para se atender às interpretações que lhe demos no Tomo XXXIII, a propósito da comunhão de interêsses dos debenturistas. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 37, § 1.°: "A assembléia será convocada pela imprensa, de acordo com as exigências para a convocação das assembléias de acionistas, com um mês de antecedência no mínimo. Se após duas convocações deixar de instalar-se por falta de número, somente seis meses depois outra poderá ser convocada". As deliberações são por maioria, pois os dois terços são o quorum. A sociedade por ações não vota com os títulos que são seus; daí poder ocorrer a nulidade da reforma dos estatutos, por fraus legis, se houve testa-de-ferro ou outra infração. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 37, § 2.°: "Cada parte beneficiária dá direito a um voto. A sociedade não votará com os títulos que possuir". Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 37, § 3.°: "Os titulares de 'partes beneficiárias' constituirão, quando o admitirem os estatutos, uma comunhão de interêsses, que se regerá pelo Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, no que lhe fôr aplicável".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.294. A - Legislação O art. 37 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre a assembleia especial - r - s d a s P a r t e s beneficiárias, encontra correspondência no art. 51 da Lei 6.404/1976, que não impõe quórum de 2/3, mas exige a aprovação de quantos representem a metade desses títulos para modificações dos direitos que lhes são

O § 2 ° do art. 37 do Dec.-lei 2.627/1940, que regulava o voto na assembleia dos titulares das partes beneficiárias, foi mantido pelo § 2. a do art. 51 da Lei 6.404/1976. O § 1.° do art. 37 do Dec.-lei 2.627/1940, que tratava da convocação da assembleia dos titulares das partes beneficiárias, foi reproduzido pelo § 1 d o art. 51 da Lei 6.404/1976. O § 3.° do art. 37 do Dec.-lei 2.627/1940, que facultava a formação de uma comunhão de interesses pelos titulares das partes beneficiárias, foi alterado pelo § 3.° do art. 51 da Lei 6.404/1976, mediante a fórmula da nomeação de agente fiduciário que os represente, à semelhança do agente fiduciário dos debenturistas e segundo as disposições a este aplicáveis (arts. 66-71 da Lei 6.404/1976).

§ 5.295. RESGATE DAS PARTES BENEFICIÁRIAS 1. F U N D O ESPECIAL DE RESGATE. - Se a sociedade por ações delibera criar e emitir títulos de partes beneficiárias, um dos pressupostos essenciais é a criação do fundo de resgate de tais títulos. Com isso, não só se evita que se vincule, indefinidamente, a sociedade por ações, como também se dá maior segurança aos títulos das partes beneficiárias. Os estatutos ou as reformas de estatutos, quando fôr o caso, têm de cogitar do fundo de resgate e do modo de se resgatar. Os pontos principais são os seguintes: a) qual a percentagem ou a quota que se há de retirar dos lucros líquidos para se constituir o fundo de resgate; b) qual a fixação dêsse fundo de resgate; c) qual o tempo ou o prazo para o resgate dos títulos; c) qual a ordem do resgate ou se é preciso o sorteio. O auto-regramento da vontade da assembléia geral dos acionistas é amplo. No caso de conversão das partes beneficiárias, há aumento de capital social e transferência do valor, do fundo de resgate para o capital social. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 33: "Os estatutos fixarão as condições do resgate das partes beneficiárias, criando, para isso, um fundo especial". O fundo especial foi estabelecido, no Decreto-lei n. 2.627, art. 33, não como objeto de regra jurídica dispositiva, mas sim como determinação de ius cogens. O fundo especial é para que se resgatem as partes beneficiárias, razão por que se chama fundo de resgate, mas fundo de resgate especial, porque só se refere às partes beneficiárias.

2. L I Q U I D A Ç Ã O D A S S O C I E D A D E S POR AÇÕES. - Cria-se, necessariamente, fundo de resgate. Se não se alcançou quantia suficiente para se resgatarem todos os títulos de partes beneficiárias, sôbre o restante do ativo cabe direito de preferência. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 33, § 2.°: "No caso de liquidação da sociedade, solvido o passivo social, os titulares das partes beneficiárias terão direito de preferência sôbre o que restar do ativo até a importância do respectivo fundo de resgate".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.295. A - Legislação O art. 33 do Dec.-lei 2.627/1940, que dispôs sobre a obrigatoriedade de criação do fundo de resgate, encontra correspondência nas reservas especiais previstas no art. 48, capute § 2.°, da Lei 6.404/1976. O art. 33, § 2.°, do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunha sobre o direito de preferência dos titulares de partes beneficiárias em c a s o de liquidação da companhia, teve seu conteúdo reproduzido no art. 48, § 3. c , da Lei 6.404/1976.

§ 5.295. B - Doutrina Aparentemente, o fundo de resgate, sempre obrigatório no regime anterior, não precisaria ser criado na emissão de partes beneficiárias para futura conversão em ações. A obrigatoriedade, no entanto, persiste, variando, apenas, a denominação da reserva que há de ser constituída para qualquer das alternativas legalmente admitidas (art. 48, caput e § 2.°, da Lei 6.404/1976).

CAPÍTULO V CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.296. C O N T R A T O D E S O C I E D A D E P O R A Ç Õ E S 1. PLURALIDADE DE MANIFESTAÇÕES DE VONTADE. - Para que se constitua a sociedade por ações, isto é, para que se conclua o contrato de sociedade por ações, a lei brasileira exige o consenso de sete pessoas pelo menos. Êsse mínimo, concernente ao número de figurantes do contrato, não pode ser infringido, nem fraudado. O contrato de sociedade por ações é septilateral, ou de maior número de subscritores. Entre as manifestações de vontade, que consistem em simples conversações, ou em punctações, que ainda não entraram no mundo jurídico, e a constituição da sociedade, há atos jurídicos, que abrem o caminho para o ato constitutivo e para a personificação da sociedade por ações. Não há entre as sociedades por ação e as sociedades de pessoas diferença quanto à natureza do contrato. Apenas, para a constituição das sociedades por ações a lei cogitou especialmente de requisitos comuns a todas as formas de constituição ou peculiares à forma escolhida. (Aliás, de passagem havemos de dizer que nada obsta a que a constituição da sociedade de pessoas se faça após publicidade, à semelhança da subscrição pública do capital das sociedades por ações, mediante invitationes ad ojferendum ou mediante ofertas.)

Concluído o contrato de sociedade de pessoas, começa a vida interna, a organização interior da sociedade, mesmo se ainda não personificada. Há diferença em relação à sociedade por ações, mas só no tocante à

eficácia.

2 . CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES E PERSONALIDADE. - O

consenso plurilateral cria a sociedade; não a personalidade. A sociedade por ações, no momento em que se ultimam os atos da assembléia geral, ou a lavratura e assinatura de escritura pública, está criada: é. Mas os efeitos só se irradiam com o registo, de modo que são simultâneas a personificação e a eficácia. Isso não permite, todavia, que se acolha a opinião segundo a qual a pessoa jurídica deriva de ato unilateral da pluralidade unificada, como queriam O T T O VON GIERKE (Deutsches Privatrecht, I, 4 8 6 ) e tantos outros. Quem assinou o contrato - ata ou escritura pública - permitiu o registo, quis o registo; e uma vez que todos o quiseram é sem relevância indagar-se quem executou a vontade dos figurantes. Absurdo dizer-se, com J . E . K U N T Z E (Der Gesamtakt, Festegabe Dir. jur. O T T O M Ü L L E R , 5 2 ) , que a constituição da sociedade por ações é ato coletivo, mas unilateral. A diferença entre a constituição das sociedades por ações e a constituição das sociedades de pessoas consiste em que as manifestações de vontade, nessas, geram (criam) as sociedades e as fazem funcionárias, ao passo que, naquelas, apenas criam e se adia o funcionamento, que depende da personificação. Certamente, nas sociedades per ações, em virtude de regras jurídicas e manifestações de vontade dos figurantes do contrato, há mais organizatoriedade do que nas outras sociedades; mas isso não é traço distintivo.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.296. A - Legislação A sociedade anônima ou companhia, no sistema jurídico inaugurado com a Lei 6.404/1976, não precisa mais do número mínimo de sete subscritores para ser constituída. Basta dois (art. 80, i, da Lei 6.404/1976), sabendo-se, também, que é admitida a formação de uma sociedade unipessoal, a subsidiária integral, tendo por única acionista uma sociedade brasileira (arts. 251-253 da Lei 6.404/1973).

§ 5.296. B - Doutrina Alguns doutrinadores têm procurado distinguir a sociedade anônima das demais sociedades, sustentando que estas têm no contrato plurilateral a sua natureza, ao passo que aquela seria uma instituição. Foi, aliás, o que sustentaram Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira na exposição de motivos do projeto que resultou na Lei 6.404/1976.

Modernamente, há uma corrente que sustenta ser a sociedade um contrato-organização

(SALOMÃO FILHO,

Calixto.

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novo direito societário.

São Paulo: Malhei-

ros, 1998. p. 33).

§ 5.296. C - Jurisprudência O STJ, em embargos de divergência, que foram conhecidos e providos, afirmou a natureza contratual das sociedades em geral e, nomeadamente, da companhia: "A constituição de qualquer sociedade, inclusive da anônima, tem natureza contratual (art. 1.363 do CC/1916; art. 981 do CC/2002). A prestação do sócio (ou acionista), consistente na entrega de dinheiro ou bem, para a formação ou para o aumento de capital da sociedade s e dá, não por liberalidade, m a s em contrapartida ao recebimento de quotas ou a ç õ e s do capital social, representando assim um ato oneroso, que decorre de um negócio jurídico tipicamente comutativo" (STJ, EREsp 1.104.363/PE, Corte Especial, j. 29.06.2010, rei. Min.Teori Albino Zavascki, DJe 02.09.2010).

SEÇÃO I

FASE PRÉ-CONSTITUTIVA

§ 5.297. P L A N E J A M E N T O E P R E P A R A Ç Ã O DA SOCIEDADE POR AÇÕES

- Como acontece a quase todos os negócios jurídicos, porém especialmente em se tratando de sociedades, a sociedade por ações, pela importância do seu capital e das operações a que se destina, exige que alguma pessoa ou algumas pessoas pensem em fazê-la e dêem os primeiros passos para a constituição da entidade. Nessa fase pré-constitutiva, há atos jurídicos, inclusive negócios jurídicos, que se concluem, para que seja possível chegar-se à subscrição das ações e à criação da entidade. Por exemplo: alguém, que deseja a exploração de mina, ou de fazenda, consegue do proprietário contrato de opção, ou pre-contrato, para que possa adquirir para si ou para a futura sociedade por ações as terras necessárias. Pode ser inserta a cláusula "a opção pode ser exercida em nome do figurante ou de sociedade que pretende constituir" ou a cláusula "o contrato de compra-e-venda, que aqui se promete, pode ser a favor de outorgado ou de sociedade por ações que venha a constituir". 1. PLANEJAMENTO.

Os negocios jurídicos podem ser com a condição resolutiva da não-constituição da sociedade por ações; se, até certa data, a sociedade por ações não se constituir, resolvido está o contrato. Quem planeja pode ser e pode não ser quem funda, de modo que o fundador não é sempre o planejador, nem o planejador ou o fundador precisa ser subscritor. Por onde se vê quanto a fase pré-constitutiva é distinta das fases constitutivas, de que adiante falamos. Tem-se de verificar se quem planejou foi outra pessoa, e não o fundador, quais os atos que praticou, porque pode êle ser responsável perante o fundador e perante os próprios subscritores, por seus atos ilícitos absolutos. Se existia ou se existe relação jurídica negocial entre os planejadores, ou entre o planejador ou os planejadores e o fundador ou os fundadores, ou entre planejador ou fundador e subscritor ou subscritores, é questão que escapa à pré-constituição e à constituição da sociedade por ações. 2. FUNDAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. - O conceito de fundador supõe que alguém que pratique atos inerentes ao processo jurídico da criação da sociedade, porém atos que não são constitutivos. A lei teve de conter regras jurídicas sôbre as funções que tocam ao fundador, quanto à sua atividade com a finalidade de constituição da sociedade por ações, inclusive no que concerne à sua responsabilidade civil e criminal. O fundador pode ver o bom êxito do propósito que tem, como pode haver a falta de subscrição, ou a votação da maioria dos subscritores, pelo número de ações, contra a constituição da sociedade por ações. Então, nada feito. O risco foi seu.

Os fundadores não têm direito, pretensão ou ação para que os subscritores cumpram aquilo a que se vincularam, pôsto que possa existir entre êles negócio jurídico que estabeleça entre êles relação jurídica, o que é plus no tocante à subscrição, plus subjacente, justajacente ou sobrejacente. Os fundadores - encerrada a subscrição, com a integralização do capital subscrito - têm de depositar a décima parte e de convocar a assembléia geral, ou, se fôr o caso, fazer a segunda convocação. Se o não fazem, nem por isso ficam os subscritores sem direito, pretensão ou ação para a convocação. Se o fundador ou os fundadores não procedem conforme se previu no prospecto, qualquer que tenha sido a causa, como se não houve subscrição integral, os subscritores têm direito, pretensão e ação para que se lhe restituam as entradas e, em caso de culpa ou dolo, respondam pelos danos e pelo crime que hajam algum, alguns ou todos cometido.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.297. A - Legislação No caso de subscrição pública, o depósito das entradas em dinheiro, que era feito pelos fundadores (art. 42 do Dec.-lei 2.627/1940, 2. a parte), agora deve ser realizado pelo subscritor diretamente na Instituição financeira autorizada a recebê-las ou, em se tratando de subscrição particular, ao fundador, ao qual incumbe tal depósito em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização (arts. 85 e 81 da Lei 6.404/1976, respectivamente). S e a companhia não s e constituir dentro de seis meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores (art. 81, parágrafo único, da Lei 6.404/1976).

§ 5.297. B - Doutrina ! ¡

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As normas sobre a constituição da sociedade anônima, com a entrada em vigor da Lei 6.404/1976, foram bastante alteradas em razão da separação que feita entre os modos de constituir a companhia aberta e a fechada. A sociedade fechada não pode mais recorrer à subscrição pública, modalidade típica de constituição da sociedade aberta, da mesma forma que esta não s e pode constituir por escritura pública - alternativa exclusiva de constituição da sociedade fechada. É mantida a constituição por assembleia geral tanto para a companhia aberta como para a fechada. No entanto, para a constituição da companhia aberta há várias formalidades especiais que devem ser previamente atendidas, dentre elas o prospecto, com maiores exigências do que aquelas que figuravam na lei anterior, além de outras estatuídas pela lei vigente, como a elaboração de um estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, a contratação de uma instituição financeira para intermediar a subscrição e, principalmente, o registro de emissão das ações na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). S ó após a obtenção desse registro, atendidas as normas estatuídas pela CVM, é que pode ser convocada a assembleia de constituição (arts. 82-87 da Lei 6.404/1976). O tema relativo aos fundadores é atualizado adiante (§ 5.298).

§ 5.298. FUNDADOR E FUNDADORES 1. FUNÇÃO DO FUNDADOR. - A subscrição particular é mais freqüente, porque já se torna, com ela, se prazo não houve, criada a sociedade por ações. Os subscritores ficam em situação jurídica de titulares das ações e podem negociá-las imediatamente, ou quando quiserem, ou lhes forem oferecidas as compras. A publicidade já sobrevêm À criação e data da per-

sonificação, em vez de haver a invitação para a subscrição pública, que de certo modo revela o que planejaram os interessados na criação da emprêsa. Quanto à sociedade por ações, em sua constituição e em sua personificação, é sem relevância ter sido por subscrição pública ou particular. O que importa é que todo o capital seja subscrito e que se dê entrada, no mínimo, a dez por cento do total. Se algum fundador ou alguns fundadores, ou terceiro, declara que subscreve o restante, não basta a promessa para que se considere integrada a subscrição. É tratado como qualquer subscritor qüem apenas prometeu subscrever. Nada obsta, porém, a que, em vez da promessa, se faça, desde logo, a subscrição de determinado número de ações que se reputam o possível restante, com a permissão de estranhos subscreverem em substituição. Nesse caso, as assinaturas que passarem do número de ações não consideradas subscritas automaticamente tomam sem efeito as assinaturas condicionadas. Basta que figure um fundador. Todos os signatários que constam da subscrição se vinculam, porém não como fundadores. Para que um, dois ou mais subscritores sejam tidos como fundadores, é preciso que o prospecto haja mencionado o nome oü os nomes, a profissão ou as profissões e a residência ou residências dêles, com a explicitação de ser fundador ou de serem fundadores. Fundador é quem promove a constituição, mas nem todos os atos que são necessários para se constituir a sociedade por ações precisam ser praticados pelos fundadores. Por outro lado, fundadores podem ser pessoas físicas ou pessoas jurídicas. A lei tinha de distinguir dos subscritores em geral os fundadores, porque a atividade dêsses, na fase pré-constitutiva e na fase constitutiva da sociedade por ações, lhes criam deveres e possíveis direitos, que lhes externa a figura jurídica. Tanto os há em caso de subscrição pública como em caso de subscrição particular, cem mais relevância naquêle, porque a lei lhes estabelece deveres especiais. 2 . PROJETO DOS ESTATUTOS E PROSPECTOS DA SOCIEDADE POR AÇÕES.

- Tem o fundador ou têm os fundadores de redigir o projeto dos estatutos e os prospectos da sociedade por ações, f a z e r publicações, receber as entradas iniciais dos subscritores e fazer o depósito daquilo que foi recebido. Cumpre, ainda, ao fundador ou aos fundadores fazer a convocação da assembléia geral de constituição, proceder a tudo que a lei exija aos documentos. O fundador, ou um dêles, cujo nome há de constar do prospecto

da sociedade por ações, terá a custodia dos originais dos estatutos e do prospecto, de modo que os possa examinar qualquer interessado. Mesmo se, em caso de subscrição particular, não consta nome de fundador, o seu papel foi de grande relevância econômica e organizatória, porque, em todos'os empreendimentos de constituição de grandes empresas, há sempre alguém que meditou, planejou e sugeriu. Se só há um fundador, compreende-se que êle se vincule perante todos com que tratou, pessoalmente ou através de publicidade. Se a subscrição foi particular e não consta como fundador algum dos signatários, isso não afasta a sua responsabilidade como fundador. Se a constituição da sociedade por ações, ou o próprio lançamento de subscrições, ou o funcionamento, depende de autorização, concessão ou permissão do Estado, pode êsse exigir provas da idoneidade dos fundadores e, em caso de não satisfazerem o que foi exigido, ocorrer a denegação. Êsse ato do Poder Executivo, ou mesmo do Poder Legislativo, se é o caso, de modo nenhum é de arbítrio dos que têm de deliberar sôbre a autorização, concessão ou permissão, salvo se há regra jurídica, legal, ou constitucional, que como tal o considerou. sociedade dos fundadores ;ou o fundador não é quem cria a sociedade por ações. Criam-na os subscritores do capital integral, que, no direito brasileiro, hão de ser, pelo menos, sete. Os atos pelos quais os fundadores respondem, civil e criminalmente, são aquêles que êles praticaram como fundadores, e não aquêles que praticaram como subscritores, atos, êsses, que se destinavam à constituição da sociedade por ações, como os de feitura e enunciados insertos nos prospectos, relatórios, convocação e publicações, afirmações sôbre a constituição, meios e situação econômica da sociedade por ações em formação. Durante a fase pré-constitutiva, o fundador ou os fundadores concluem contratos e praticam atos jurídicos, inclusive atos-fatos jurídicos, que concernem às relações internas (isto é, não às relações com outros subscritores). O contrato social que existe entre os fundadores é que há de reger tais relações, mesmo quando se trate de atos constitutivos da sociedade por ações. Se tal contrato foi junto ou referido no ato constitutivo, para que alguma cláusula haja de ser respeitada pelos outros subscritores ou peia propria sociedade futura, é preciso que explícita ou implicitamente se insira no ato constitutivo. De qualquer modo, nulidade, anulabilidade, ou resiliçao, ou distrato, ou outra desconstituição do contrato entre 3. FUNDAR E CRIAR. - A

os fundadores se é parte do ato constitutivo, considera-se, sempre, parte separável, de jeito que o ato constitutivo não é atingido. Isso não afasta a possibilidade de ser essencial ao objeto da sociedade por ações a existencia é validade do contrato entre fundadores, como é o caso do contrato em que se permitiu a exploração de patente de invenção, ou de edição de livros e foi decretada a nulidade ou a anulação do negócio jurídico entre o fundador inventor ou escritor e os outros fundadores com o outro fundador. A espécie é rara. Nas subscrições públicas, para o prospecto é pressuposto a indicação dos nomes dos fundadores. A falta não causa nulidade do prospecto, a despeito de o art. 40, IV, k), dizer que o prospecto tem de mencionar, "claramente", "o nome, a nacionalidade, a profissão e a residência dos fundadores, números de ações que houverem subscrito" e o nome daquêle que tem a custódia dos originais, para que os interessados os possam examinar. Se a subscrição é particular, não há qualquer exigência de menção. Entre o fundador e a sociedade por ações, que êle fundou, não se compôs qualquer relação jurídica. Se êle figurou em algum negócio jurídico, por conta da futura sociedade pôr ações, tais atos somente são eficazes contra a sociedade por ações que se cria se houve aprovação pela assembléia geral, ou pelos signatários da escritura pública. Em se tratando de aquisições, nada obsta a que se façam registos em que adquirente seja o fundador, ou adquirentes sejam os fundadores, mas com determinação inexa da criação da sociedade por ações, que o substitui. Personificada a sociedade por ações, cessa a propriedade do fundador, ou dos fundadores, e tem-se de levar ao registo a certidão do ato de personificação, que é como a certidão do nascimento de vem é beneficiário da propriedade resolúvel (cf. Código Civil, art. 647). 4 . FUNDADORES E OUTROS OPERANTES. - A subscrição pública ou particular pode ser confiada a emprêsas de investimentos ou de subscrição (ditos "sindicatos de subscrição"). A atividade, que se lhes confia, nada tem com a constituição da sociedade por ações, porque resulta de negócios jurídicos entre o fundador ou os fundadores e a .empresa de subscrição. Não há razão para se reputarem sociedade em conta de participação o negócio jurídico entre os fundadores e a emprêsa de s u b s c r i ç ã o (sem razão, Y. L E ROY, Les Syndicates .d'¿mission, 183), pôsto que tal figura possa ocorrer. Tem-se de evitar q u a l q u e r assimilação dos lança-

dores terceiros aos fundadores. São aqueles simples promotores, simples intermediários, que se põem em relação com os fundadores (cf. KARL WIELAND, Handelsrecht,

II, 5 4 ) .

Tais emprêsas ou a) são, principalmente, sindicatos de subscrição, que subscrevem, pura e simplesmente, tôda emissão ou parte dela, para facilitar a exigência legal da criação da sociedade por ações com a subscrição integral do capital, e às vêzes, em caso de novas subscrições, adquirem o direito de preferência dos acionistas, com a vinculação a restituir depois o que receberam; ou b) apenas recebem comissão por título subscrito, com o dever de exigir as entradas, e se vinculam a subscrever o resto (sindicatos de garantia). Raramente só exercem o papel de corretor (R DE PELSMAEKER, Des Associations en participation et des Syndicats financiers, 3.a ed., n. 22). Quase sempre o sindicato de subscrição encobre os fundadores, sem que deixem de operar por conta daquêles, ou em comum, porém em nome próprio. Nada tem êle com a sociedade que se está constituindo, pôsto que sejam, como vendedores, responsáveis perante os adquirentes (subscritores). Os fundadores podem ter outros cooperantes, que prestem serviços para a constituição da sociedade por ações, como o advogado, o corretor, o banqueiro, o agente ou comissionário As figuras podem entrar na mesma pessoa. Se não no são, ou mesmo se o são, há a remunerabilidade das prestações que fizeram como fundadores e como terceiros, por seus conhecimentos ou atos de organização. Também não se confunde com o fundador quem tem interêsse na constituição da sociedade por ações, porque precisa da produção futura, ou da atividade que ela vai ter, ou de ter negócios com a emprêsa (e. g., o fabricante ou o vendedor de maquinaria de que a emprêsa vai precisar). 5. VÍNCULO ENTRE OS FUNDADORES. - ¿Qual o vínculo entre os fundadores da sociedade por ações? Ainda não se criou a sociedade por ações, ainda está sendo fundada. O vínculo é contratual. Todos êles se vincularam a pratica de todos os atos, positivos e negativos, necessários à constituição e personificação da sociedade por ações. Não se pode negar que o vínculo e social, mas vínculo que deriva de sociedade civil, e não comercial. Por outro kdo, cumpre que se não confunda com êsse contrato social de constituição futura o pré-contrato para tal constituição, do qual se irradiam direitos e deveres dos signatários a que se iniciem e se terminem a fase pré-constitutiva e as duas outras. Tal pré-contrato, com os demais pré-contra-

tos (cf. Tomos XIII, §§ 1.432, 5; 1.473, 2; XXXVIII, § 4.196, 3), não está sujeito à exigência da escritura pública, nem da ata de assembléia geral. Se algum dos fundadores teve negado algum dos seus direitos, como o de intervir nos atos necessários à constituição da sociedade, nasce ação contra os outros, ou contra o ofensor. Pelo fato de haver a finalidade de se criar a sociedade por ações, as manifestações de vontade dos fundadores não podem deixar de ser tidas como as de figurantes de contrato. A sociedade civil entre fundadores, a Griindergesellschaft, não constitui, vincula os figurantes à prática dos atos que sejam necessários à constituição da sociedade por ações. Pode ter havido pré-contrato, a que suceda o de fundação, como pode ter havido o de fundação e advir pré-contrato para a constituição. Não se podem confundir essas espécies (cf. W . GADOW, Aktiengesetz, Gross Kommentar, 6 9 ) . 6 . RESPONSABILIDADE DO FUNDADOR OU DOS FUNDADORES. - A m i s -

são do fundador ultima-se no momento em que os primeiros diretores se investem das suas funções. O que tinha de ser completado, no tocante à atividade de fundador, passa a ser de incumbência dos diretores, ou do diretor, conforme a distribuição de funções. Isso não afasta a possibilidade de algum ato a que se exigia a assinatura ou a providência pessoal do fundador. A responsabilidade do fundador ou dos fundadores é por culpa, e não só pelo dolo. Se somente há um fundador, não há dificuldades para quem alega ter havido o ato ilícito absoluto ou relativo. Se são dois ou mais, a responsabilidade pode ser solidária ou não, conforme o caso. Entre fundadores há contrato social civil, porque o fim da atividade é comum e suscita o vínculo social. Entre êles há a discussão das bases, dos propósitos, dos estatutos, dos meios de subscrição, das vantagens que esperam da atividade de fundadores e do êxito e de eventual fracasso das subscrições ou de outros requisitos para a constituição da sociedade por ações. A distinção entre subscritores e fundadores pode ter tido por fito afastar da responsabilidade da constituição da sociedade por ações algum, alguns ou quase todos os subscritores. Quem funda, em verdade, é A, mas testa-de-ferro ou homem-de-palha é B; ou fundam A, B e C, e D é que figura como fundador. Êsses fundadores ocultos podem ser responsabilizados pelos atos de fundadores que praticaram, se se alega e prova que o dano proveio da atividade dissimulada. Isso de modo

nenhum afasta a responsabilidade dos que apenas eram apresentados como fundadores, pois assumiram, embora simuladamente, os deveres de fundadores. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 49: "Os fundadores, no caso de culpa ou dolo, respondem solidàriamente pelos prejuízos resultantes da inobservância dos preceitos legais relativos à constituição da sociedade, bem como pelos que se originarem de atos ou operações anteriores".

Panorama atual pelo Atualizador § 5.298. A - Legislação A subscrição de todo o capital social, prevista no art. 38, 1.°, do Dec.-lei 2.627/1940, foi dispensada para a constituição e o aumento de capital da sociedade anônima de capital autorizado (art. 45, § 1.°, da Lei 4.728/1965). A Lei 6.404/1976, no entanto, restaurou a obrigatoriedade de subscrição integral, que é da tradição jurídica brasileira (art. 80, I, da Lei 6.404/1976). Em s e tratando de companhia aberta, há possibilidade de subscrição parcial - não para sua constituição, mas em caso de aumento de capital - , consoante será observado adiante nas anotações ao § 5.329. Na constituição de companhia fechada, consideram-se fundadores todos o s subscritores (última parte do art. 88 da Lei 6.404/1976); já na constituição da companhia aberta, a figura dos fundadores é destacada e s u a s funções, antes previstas nos arts. 40-41 do Dec.-lei 2.627/1940, encontram-se especificadas nos arts. 81, 82, § 1.°, c, 84, 86, 87, § 1.°, e 93 da Lei 6.404/1976. A responsabilidade dos fundadores, a n t e s prevista no art. 4 9 do Dec.-lei 2.627/1940, está contemplada no art. 92, caput e parágrafo único, da Lei 6.404/1976. O art. 647 do CC/1916, que dispunha sobre a propriedade resolúvel, encontra correspondência no art. 1.359 do CC/2002.

§ 5.298. B - Doutrina ^ A subscrição pública de ações impõe sempre a intermediação de uma instituição financeira (art. 82 da Lei 6.404/1976), não sendo mais permitido, no regime vigente, que ocorra qualquer tipo de subscrição pública ou privada por intermédio de quem nao ostente tal qualificação, como era o caso dos sindicatos de subscrição mencionados por Pontes de Miranda. O vínculo entre os fundadores continua sendo objeto de divergências, pois também pode caracterizar uma sociedade de fato, não sujeita às regras da so-

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ciedade em comum, (art. 986 do CC/2002), conferindo-lhes, nos termos do art 92, parágrafo único, da Lei 6.404/1976, responsabilidade solidária pelos atos que praticarem, isoladamente ou em conjunto. Sobre o tema: GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual das companhias ou sociedades anônimas. 2. ed. São Paulo- Ed RT, 2010. n. 15, p. 41. .

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§ 5.299. S U B S C R I Ç Ã O D A S A Ç Õ E S C O M P O N E N T E S D O C A P I T A L

- Quem subscreve põe a assinatura para se vincular à aquisição das ações se a sociedade por ações vier a constituir-se. 1. CONCEITO DE SUBSCRIÇÃO.

Os atos de subscrição são degraus para se atingir a constituição da sociedade por ações; não são o ato constitutivo, nem se pode dizer que a sociedade por ações se constitua gradativamente: o subscritor vincula-se a prestar, porém ainda não constitui; a constituição da sociedade por ações ou é por manifestação de vontade da assembléia geral, ou pela assinatura da escritura pública de constituição. Aí, sim, há o ato constitutivo. O ato de subscrição é negócio jurídico de modo que pode ser inválido (nulo ou anulável), ou ineficaz. Caso de anulação por êrro, que aliás não ocorrera, foi julgado pela 6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 2 de setembro de 1958: outro, em ação julgada procedente, a 28 de outubro de 1955, R. dos T., 245, 101). Sôbre a anulabilidade por dolo dos fundadores, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de fevereiro de 1956, R. dos T., 248, 255). Se foram alegados êrro do subscritor e dolo do fundador, aquêle pode ter existido sem se exigir que êsse o tenha. Um tanto confuso - acórdão da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 24 de novembro de 1953, com voto vencido do Desembargador TELMO JOBIM. 2 . ESPÉCIE DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. - Lê-se no Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 39: "A subscrição do capital pode ser pública ou particular". A subscrição pública supõe que se lance ao público a lista que há de ser assinada por aqueles que manifestem a vontade de serem acionistas, manifestação de vontade que fica subordinada à condição de ser constituída a sociedade por ações. A subscrição particular é entre pessoas que se põem em contacto para a vinculação, sem qualquer oferta ao público, ou qualquer invitação ao público a subscrever.

Tem-se chamado à subscrição pública subscrição sucessiva e à subscrição particular subscrição simultânea, porém pode haver e freqüentemente há a subscrição particular sucessiva. A quase-simultaneidade, essa, no caso de subscrição pública, também pode ocorrer se os fundadores não disseram qual o número de ações que subscreveram e declaram que subscreverão o que no encerramento da subscrição ainda restar. Tem-se de considerar que a subscrição ainda é ato preparativo da constituição da sociedade, tanto assim que pode falhar. Os arts. 39-45 do Decreto-lei n. 2.627 vêm,'no tempo, antes do art. 38; apenas, quanto à subscrição particular, o art. 45 funde dois momentos. Sôbre a dupla forma de subscrição, Código Comercial belga (1873), arts. 31 e 32, Aktiengesetz alemã de 1937, §§ 22 e 30, Código suíço das Obrigações (1936), arts. 629 e 631, e Lei sueca sôbre as sociedades por ações de 28 de junho de 1895, arts. 8 e 12 s. 3. REQUISITOS COMUNS ÀS ESPÉCIES. - Lê-se no Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , art. 38, 1.a e 2.A alíneas: "Nenhuma sociedade anônima poderá constituir-se sem que se verifiquem, preliminarmente, os seguintes requisitos: 1.a, a subscrição, pelo menos por sete pessoas, de todo o capital social; 2.°, a realização da décima parte, no mínimo, dêsse capital pelo pagamento de 10% do valor nominal de cada ação, observado o disposto no art. 23, § 2.°; 3.°, o depósito, em estabelecimento bancário, da décima parte do capital subscrito em dinheiro. A prova dêsse depósito far-se-á mediante recibo passado pelo estabelecimento bancário". O direito brasileiro tem o princípio da subscrição integral do capital. Tôdas as ações hão de estar destinadas a, pelo menos, sete pessoas, que assinaram a lista de subscrição ou boletim de subscrição, ou os que assinaram a escritura pública, com os requisitos legais. Enquanto não está integrado o capital, cada subscritor está vinculado, porém ainda não se pode constituir a sociedade por ações, e o prazo para a integralização talvez expire sem que se consiga o que se queria. Nenhum dos subscritores pode revogar a promessa, nem mesmo arrepender-se. Na assembléia geral, os que votam contra a constituição da sociedade por ações e vencem, a despeito do que haviam admitido, estão desvinculados, como todos os demais. A vinculação é sujeita a deliberação da assembléia geral: quem vota contra a constituição da sociedade por ações não se desvincula; desvinculados ficam todos, se a assembléia geral é no sentido do voto. O voto apenas elemento do

a sociedade por ações.

corpo deliberativo, que em verdade cria, ou não,

A lei sobre sociedades por ações não cogita das sociedades por ações que se tenham de reger, no tocante à constituição, por lex specialis. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 38, parágrafo único: "O disposto no n. 2 deste artigo não se aplica às sociedades anônimas para as quais a lei exige a realização inicial de maior soma de capital". 4. NATUREZA DO ATO DO SUBSCRITOR. - Discute-se a natureza do ato do subscritor. Negocial êle o é, e não se pode discutir. Apenas se há de responder se êle é negocio jurídico plurilateral ou unilateral. Se se considera a lista de subscrição ou boletim de subscrição como invitatio, o subscritor assina para se vincular a pessoas inscritas, que são os outros subscritores. Mas, ainda aí, se há de discutir se a subscrição é oferta (vai ser examinada pelo fundador ou pelos fundadores a satisfação de pressupostos, inclusive, por exemplo, nacionalidade), ou promessa unilateral de vontade. Em verdade, o projeto de estatutos contém cláusulas que atribuem direitos aos subscritores, como o direito de voto na assembléia geral. Todavia, não é, de modo nenhum, ato constitutivo. Tem finalidade de constituir, isto é, de ser constituída pela assembléia geral dos subscritores a sociedade por ações. 5. INVALIDADE DO ATO DE SUBSCRIÇÃO. - O ato de Subscrição pode ser nulo, ou anulável. A nulidade pode advir: de ser absolutamente incapaz o subscritor (Código Civil, artigos 5.° e 145,1); de ser ilícito ou impossível o seu objeto (art. 145, II), como se as ações não podiam ser tomadas por estrangeiros, ou de já se ultrapassou o percentual permitido a estrangeiros; se houve infração de pressuposto formal (art. 145, III), e. g., a subscrição não continha as referências pessoais. A anulação pode resultar: de êrro substancial; de dolo; de coação; ou de fraude contra credores (Código Civil, art. 147). No caso de simulação, o art. 104 do Código Civil dificulta a alegação: "Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, ou litígio de um contra o outro, ou contra terceiros". Todavia, o art. 105 do Código Civil é invocável. Quanto à fraude contra credores, em caso de falência, cf. Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 55. Em princípio, a decretação da nulidade ou da anulação só atinge o ato de subscrição, e não a constituição da sociedade, de modo que as ações podem ser tomadas por outras pessoas ou por outra pessoa, conforme os estatutos ou o que se resolver em assembléia geral.

As manifestações de vontade dos subscritores das ações de modo nenhum são paralelas. Concentram-se; apenas a sua finalidade é a criação da sociedade por ações. A ata da assembléia geral ou a escritura pública (ou as escrituras públicas de sentido idêntico, assinadas por diferentes figurantes que correspondam a todo o capital) mostra que todos entre si se vincularam e assim constituíram a sociedade por ações (cf. o Alvará de 12 de outubro de 1908, que criou o Banco do Brasil, art. 24: "ato de união e sociedade entre os acionistas do Banco base do estabelecimento e responsabilidade para com o público"). Mesmo ao tempo em que fundador era o Estado, as companhias tinham acionistas e eles entravam um contrato, que o Estado formulava. A autorização do Govêrno, que veio depois, apenas alargou o âmbito do auto-regramento da vontade. Procurou-se dizer que o Decreto n. 575, de 10 de janeiro de 1849, diferenciou os estatutos e o ato constitutivo (o contrato) e que o Código Comercial, nos revogados arts. 2 9 5 e 296, p a s s a r a m a c h a m a r contrato social, ato constitutivo, os estatutos (sem razão, T R A J A N O D E M I R A N D A V A L V E R D E , Sociedades por ações, I, 2. a ed., 237). O art. 295 fala de se poderem provar as sociedades por ações por escritura pública, ou por seus estatutos; e o art. 296, do registo da escritura, dos estatutos e do ato de autorização. O Decreto n. 434, de 4 de j u l h o de 1891, art. 17, § 2.°, 19, 79, inciso 1.°, 80 e 84, falava de "estatutos ou contrato social", porque o contrato social existe sempre e os estatutos, se os há, se contêm nêle. À medida que as pessoas, físicas ou jurídicas, se fazem subscritores, vinculam-se: perante os que já subscreveram e perante os que vierem a subscrever; de modo que é absurdo dizer-se que não há relação jurídica contratual entre êles. Há, e as relações jurídicas que existem são para a constituição da sociedade, se não houve a simultaneidade da subscrição e da constituição.

Panorama atual pelo Atualizador § 5.299. A - Legislação A matéria relativa à emissão de ações destinadas à distribuição no mercado ae capitais, seja para a constituição de companhia aberta, seja para o aumento do

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seu capital, seja, ainda, para a companhia fechada tornar-se aberta, está regulada nos arts. 15 e ss. da Lei 6.385/1976, e na Instrução CVM 480/2009.

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O art. 39 do Dec.-lei 2.627/1940, que classificava a subscrição de a ç õ e s da companhia em pública e particular, não está reproduzido na Lei 6.404/1976 como norma geral, mas, apenas, na regra referente ao aumento de capital (art. 170). Do conjunto das disposições relativas à constituição da companhia (arts. 80-88 da Lei 6.404/1976), vê-se que continuam sendo e s s a s m e s m a s as únicas modalidades de subscrição.

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O s arts. 39-45 do Dec.-lei 2.627/1940, que tratavam da subscrição pública e particular, encontram correspondência, com diversas alterações, nos arts. 82-88 da Lei 6.404/1976.

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O art. 38, caput e parágrafo único, do Dec.-lei 2.627/1940, que dispunham sobre o s requisitos para a constituição da companhia, foram substituídos pelo art.

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80, parágrafo único, da Lei 6.404/1976.

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Os arts. 5.°, 145 e 147 do CC/1916, que tratavam, respectivamente, da incapacidade absoluta, da nulidade e da anulabilidade dos atos jurídicos, foram mantidos, com pequenas alterações, pelos arts. 3.°, 166 e 171 do CC/2002.

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Os arts. 104 e 105 do CC/1916, relativos, respectivamente, (a) à impossibilidade de alegação da simulação pelas partes do negócio simulado e (b) à ressalva dos direitos de terceiros por ele lesados, não foram recepcionados, senão parcialmente, pela regra geral do art. "50 e pelo disposto no art. 167, § 2.°, ambos do CC/2002. O art. 55 do Dec.-lei 7.661/1945, que atribuía legitimidade ao síndico para propor a ação pauliana (por fraude contra credores na falência), encontra equivalência na norma do art. 132 da Lei 11.101/2005.

§ 5.299. B - Doutrina A subscrição particular para a constituição de uma companhia é a modalidade mais utilizada, sendo a subscrição pública "de raríssima ocorrência em nossa prática empresarial" (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. vol. 1, p. 485), por motivos semelhantes aos apontados por Pontes de Miranda. O princípio da subscrição integral, a que s e refere Pontes de Miranda, havia sido rompido com a regra do art. 45 da Lei 4.728/1965, que regulou a sociedade anônima de capital autorizado, facultando a subscrição parcial do seu capital social. A Lei 6.404/1976 restaurou a exigibilidade de subscrição integral (art. 80, I). Tem sido admitida, porém, a subscrição pública parcial de a ç õ e s de companhia aberta em caso de aumento de capital, conforme será visto na anotaçao ao § 5.329.

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§ 5.300. S U B S C R I Ç Ã O P Ú B L I C A 1 DADOS HISTÓRICOS. - No Brasil, já o Decreto n. 1.361, de 14 de fevereiro de 1891, regulava a subscrição pública, e o Decreto n. 434, de 4 de julho do mesmo ano, consolidou todas as regras jurídicas, excluídas as dos arts 11 e 12 do Decreto n. 1.361. Antes, as subscrições públicas eram feitas sem precisão e sem rigor, de modo que muito se exploravam práticas desonestas ou de fácil confusão do público.

2. CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE POR SUBSCRIÇÃO PÚBLICA. - Quanto aos pressupostos para que se possa constituir sociedade por ações por subscrição pública, estabelece o Decreto-lei n. 2.627, art. 40: "Na constituição da sociedade por subscrição pública, observar-se-ão os seguintes preceitos: I, os fundadores publicarão pela imprensa, três vêzes no mínimo, inclusive no jornal oficial dos lugares onde pretenderem abrir a subscrição, o projeto dos estatutos, acompanhado de um prospecto, ambos por êles assinados; n , além dos elementos exigidos para as sociedades mercantis em geral, como denominação, objeto, sede, duração, capital e o modo de sua realização, o projeto dos estatutos satisfará os requisitos peculiares às sociedades anônimas ou companhias e conterá as normas pelas quais se regerá a sociedade; III, o prospecto é a exposição clara e precisa das bases da sociedade, dos motivos ou razões que têm os fundadores para esperar êxito do empreendimento; IV, o prospecto mencionará claramente: a) o modo de constituição e realização do capital; b) a individualização dos bens que deverão ser avaliados antes de entrar para a formação do capital; c) o valor nominal das ações e as suas classes, se houver mais de uma; d) a importância da entrada inicial por ação, realizada no ato da subscrição; e) as obrigações e compromissos assumidos pelos fundadores, e os contratos assinados no interêsse da futura sociedade, bem como as importâncias despendidas ou por despender; f ) as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o artigo do projeto dos estatutos que as regula; g) a data do início e do têrmo da subscrição e as pessoas ou estabelecimentos autorizados a receber as entradas iniciais; h) o decreto de autorização do Govêrno para constituir-se a sociedade, se fôr o caso (art. 63); i) o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembléia de constituição da sociedade ou a preliminar para a avaliação dos bens, se fôr o caso; j) as medidas que serão tomadas no caso de excesso de subscrição; k) o nome, a nacionalidade, a profissão e a residências dos fundadores, números de ações que houverem subscrito e o nome daquele em cujo poder se achem os originais a que alude o art. 41".

primeiro pressuposto é o da publicação, pela imprensa, pelos menos três vêzes, inclusive no jornal oficial ou nos jornais oficiais dos lugares onde pretenderem abrir subscrição, do projeto de estatutos e do prospecto, assinados pelo fundador ou assinados pelos fundadores. 3 . PROJETO DE ESTATUTOS E PROSPECTO. - O

De modo nenhum se pode inserir indicação do objeto, ou expressão que possa indicá-lo, se não é o objeto da sociedade. Haveria falsidade, ou má fé, e quem faz registo de qualquer denominação, ou de outro elemento, tem de ser leal com o público, porque essa é a finalidade mesma das formalidades publicitárias. Isso não significa que a sociedade por ações não possa manter a denominação que tem, reveladora do seu objeto, se houve aumento ou diminuição desse. Aliter, mudá-la inteiramente, com a correção suficiente. A falsidade da denominação pode dar ensejo a que o oficial do registo se negue a fazer o arquivamento e a dar publicidade ao ato constitutivo, ou à reforma. Os estatutos, como também os prospectos, são conteúdo do ato constitutivo. Se a subscrição é pública, há projeto de estatutos; bem assim, se a subscrição é particular e há assembléia geral. Se a subscrição é particular e o ato constitutivo consiste em escritura pública, o que fôra projetado a respeito dos estatutos já se apresenta como estatutos. A afirmação de que os estatutos, depois da constituição da sociedade por ações, não são contratuais, é errôneo. Os que cheguem até aí não atendem, flagrantemente, a que o conteúdo de todo negócio jurídico é negocial, o conteúdo de qualquer contrato é, necessàriamente, contratual, salvo se lei cogente preestabeleceu conteúdo. Os estatutos são elementos contenutísticos necessários. O prospecto há de ser feito antes da subscrição pública, com os requisitos que a lei enumera. Corresponde ao memorandum of association da legislação britânica. Os originais do projeto dos estatutos e o prospecto têm de ser arquivados no Registo do Comércio (Decreto-lei n. 2.627, art. 51, a). Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 41: "Os originais do prospecto e do projeto dos estatutos, bem como os documentos a que se referirem, deverão ficar depositados no escritório de um dos fundadores, para exame de qualquer interessado". Do exame podem resultar divergências ou dúvidas. As dúvidas têm de ser afastadas pelos fundadores, ou por alguém que lhes

faça as vêzes. O interessado ou subscritor pode exigir explicação escrita, inclusive ao público. As divergências somente podem ser causa de retificação se ainda não se iniciou a subscrição. Se tal ocorre, tem-se de registar a retificação feita, antes de alguém subscrever. Se alguma cláusula do projeto dos estatutos ou do prospecto infringe a lei, tem de ser feita publicação para a correção. Cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 53 e §§ l.°e2.°. Mesmo se em ato separado, os estatutos são parte integrante de ato constitutivo. Se, em reforma dos estatutos, o texto, que havia, é totalmente substituído, o que se substitui integra-se no ato constitutivo. A vantagem que tem a separação está no evitar-se a repetição das mesmas cláusulas nos dois atos. Os estatutos só se referem à vida e à extinção da sociedade por ações. Se os estatutos só cogitam do funcionamento da sociedade, parte dêles ficou no ato constitutivo. De qualquer modo, a distinção entre ato constitutivo senso estrito e estatutos apenas atende a comodidade da separação das partes do ato constitutivo senso próprio. Há cláusulas estatutárias usuais e cláusulas estatutárias de pouco uso, algumas mesmo raras. A inserção de regras jurídicas cogentes é inútil e melhor seria que, nos momentos oportunos, quando se reúne a assembléia geral, se distribuam os textos de lei que tenham de ser lembrados aos acionistas. A cláusula de domicílio estendido, segundo a qual os acionistas ficariam subordinados a ter como domicílio e, pois, como elemento determinador do fôro, o lugar da sede da sociedade por ações, é nula. È válida a cláusula compromissória, conforme a qual os acionistas se vinculam a submeter a juízo arbitral tôdas as questões que possam surgir entre êles, alguns dêles ou algum dêles e a sociedade por ações. Têm de ser observadas as regras jurídicas do Código Civil, arts. 1.037-1.048. Não vale a cláusula de serem escolhidos pela assembléia geral os árbitros: a assembléia geral escolhe o árbitro ou os árbitros que a sociedade por ações tem de escolher, ou a escolha dêsse árbitro ou dêsses árbitros os estatutos deixaram à diretoria; não pode escolher o árbitro ou os árbitros que correspondem ao acionista ou aos acionistas demandantes ou demandados. As questões que dão ensejo a ações contra deliberações da assembléia geral, por ser divergente da solução dada o acionista, não podem ser sujeitas a JUÍZO arbitral. Bem assim, as questões concernentes a infrações de lei de interesse público (