Tratado de direito privado, Tomo 9 : Parte especial, Direito de família : direito parental, direito protectivo [9, 4 ed.] 9788520343470, 8520343473

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

Diretor Responsável ANTÔNIO BEUNB.0

Diretora de Conteúdo Editorial GISHUE DE MELLO BRAGA TAPAI

Diretora de Operações Editoriais ORIENE PAVAN

Coordenadora Editorial DANELLE CÂNDIDO DE OLIVEIRA

Analistas Documentais. Bethânia Mignolo dos Santos, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Henderson Rirst de Oliveira, ítalo Façanha Costa e Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira. Editoração Eletrônica Coordenadora ROSELI CAMPOS CE CAHVALÍTO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratí Costa, Ladislau Francisco de Uma Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais ds Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito de família: direito parental: direito protectivo / Pontes de Miranda; atualizado por Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery. - S ã o Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 9) ISBN 978-85-203-4347-0 1. Direito civil 2. Direiro civil - Brasil I. Nery, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade. II.Título. III. Série. 12-02510

CDU-347(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito civil 347 (81) 2. Brasil: Direito privado 347 (81)

Pontes de Miranda TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO IX DIREITO DE FAMÍLIA Direito parental. Direito protectivo

Atualizado por

Rosa Maria de Andrade Nery

EDÍTORA ü W \f 1 0 0 a n o s REVISTA DOS TRIBUNAIS

TRATADO D E DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL TOMO

IX

DIREITO DE FAMÍLIA: Direito parental. Direito protectivo ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

Arualizadora

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© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos: PONTES DE MIRANDA © Desta Atualização [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.

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ANTONIO BEUXELO Diretor responsável Roa do Bosque, S20 - Barra Farda TeL 11 3 6 1 3 - S 4 0 0 - K a l l 3613-&Í50 CEP 01136-000 - São Paulo. SP, Brasil TODOS OS DIRHTOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sisaiaas srfncos, microSlmicos. fotográficos, reprográíicos, fonográficos, videográScos. Vedada a memorização e/oa arecuperaçãototal ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (at. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações cfiversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.011998, Lei dos Direitos Autorais).

CENTXAL DE RELAnOXAJIENTO RI (aandimecto, em dias úteis, das 8 às 17 horas) TeL 0S0Q-7G2-2433 e-mail de atendimento ao consumidor [email protected] Visite nosso site: www.n-coin.br Impresso no Brasil [05.2012] Pronssional Fechameaio desta edição [02.05.2012]

ISBN 978-85-203-43474) ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRÂNCIS,

amor e gratidão de seu marido e de seu pai.

Í N D I C E G E R A L D O T O M O IX

APRESENTAÇÃO, 9 PREFÁCIO À L. A EDIÇÃO, 1 1 SOBRE o AUTOR, 2 5 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 2 9 SOBRE A ATUALIZADORA, 3 3 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 5 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 3 9 BIBLIOGRAFIA DO TOMO I X , 5 2 3 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 535 Cronológico da Legislação, 541 Cronológico da Jurisprudência, 567 Alfabético das Matérias, 583

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste se'culo de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

P R E F Á C I O À 1." E D I Ç Ã O

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interêsses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando esses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interesse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, sé êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis.

2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sôbre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em toda a sua pureza. Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aqueles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfür Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), n e m o q u e K . BINDING ( H a n d b u c h , I, 4 6 5 ) e J. KOHLER

(Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitsckrift, 13,1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro', não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c,cé que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os erros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ^há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sôbre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I. BEKKER, System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. • O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a dt fato jurídico] depois, a de relação jurídica; não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas termo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vezes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vezes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - "^Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um deles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever corno os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individualpara alcançar fins autônomos, èscolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interesses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 5 6 ) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado.

6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. l.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (R. dos T., 148,777; R. de D. A., II, 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de tôdas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sobre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano D, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano m , cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. l.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em têrmos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). , Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século XIX, prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que dêle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L. ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11, A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbücher für áie Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vezes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela ássoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção parados que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Keiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. - Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento; Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto de 1970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro del974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu, de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. - Membro da Association ofSymbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972,4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VH (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e IH. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-Vffi. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de VAcadémie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et Ia Personalité des personnes juridiques en Droit intemational privé, Mélanges Streit, Athènes, 1939. Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band EI, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefühl und Begriffdes Rechts (1922). Begrijfdes Wertes und soziale

Anpassung{1922).

Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwõrterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger, ein colaboração (1929). Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti dei V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS

.

.

Introdução à Sociologia Geral (1926), 1." prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Princípios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Esteia Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre derWeisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE A ATUALIZABORA

ROSA MARIA BARRETO BORRIELLO DE ANDRADE NERY

Professora Livre Docente de Direito Civil da Faculdade de Direito da PUC-SP Desembargadora do TJSP. Titular da Cadeira n. 60 da Academia Paulista de Direito. Titular da Cadeira n. 55 da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro Fundador da União dos Juristas Católicos de São Paulo. Coordenadora, juntamente com Nelson Nery Júnior, da Revista de Direito Privado, da Editora Revista dos Tribunais. Autora de artigos jurídicos publicados em revistas especializadas nacionais e internacionais e vários livros, tais como: Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado. São Paulo: Ed. RT, 2008 - Prêmio Jabuti (2009) - 1.° Lugar; Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Ed. RT, 2002; Função do direito privado no atual momento histórico. Coordenação. São Paulo: Ed. RT, 2006; Responsabilidade civil: Estudos em homenagem ao Professor Rui Geraldo Camargo Viana. Coordenadora, em conjunto com Rogério Donnini. São Paulo: Ed. RT, 2009; Doutrinas Essenciais. Responsabilidade Civil. Organizadora, em conjunto com Nelson Nery Júnior. São Paulo: Ed. RT, 2010. vols. I a IX; Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. Organizadora, em conjunto com Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: Ed. RT, 2000; Em coautoria com Nelson Nery Júnior: Código Civil comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. Em 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010; Leis civis comentadas. Em 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010; Constituição Federal comentada e legislação constitucional. Em 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009; Código Civil anotado e legislação extravagante. Em 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003; Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: Ed. RT, 2002.

PLANO GERAL DA

COLEÇÃO

PARTE GERAL

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo n i - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VH - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). TomoVin - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo XIH - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVEI - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Eníiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia.

TomoXXn - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. TomoXXUI - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida.alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXTV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas ,e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVII - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVm - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e víndicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXn - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXm - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVH - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVm - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. TomoXXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLH - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLin - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jôgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVII - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVm - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LU - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LEI - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. TomoLIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das empresas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. TomoLV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. TomoLVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVH - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVm - Direito das. Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. TomoLIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro: Inventário e Partilhar

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

LIVRO II DIREITO DE

FAMÍLIA

TÍTULO II DIREITO

PARENTAL

CAPÍTULO I RELAÇÕES DE

§ 946.

PARENTESCO

DEFINIÇÕES E ESPÉCIES DE PARENTESCO

55

1. Parentesco. 2. Natural, afim, civil. 3. Legítimo, ilegítimo. 4. Adoção. 5. Transversal. 6. Família e parentesco. Ação declaratória. 7. Código Civil, art. 332 § 947.

LINHAS DO PARENTESCO

61

1. Linha reta, linha colateral. 2. Materna, paterna. 3. Ascendente, descendente § 948. CONTAGEM DOS GRAUS

63

1. Definição. 2. Parentesco colateral. 3. "Gradus dicti sunt a similitudine scalaruum". 4. Começo da contagem. 5. Tábua do parentesco. 6. Linha reta, linha colateral § 949.

PARENTESCO POR AFINIDADE

69

1. Definição. 2. Afins não são entre si afins. 3. Legítima, ilegítima. 4. Duas linhas. 5. Proposições sobre afinidade. 6. Dissolução do casamento. 7. Regras para a contagem dos graus. 8. Esquema. 9. Afinidade, imagem do parentesco consangüíneo §950.

PARENTESCO SÓ CIVIL 1. Conceito. 2. Afinidade. 3. Linha reta

76

CAPÍTULO II R E L A Ç Õ E S E N T R E PAIS E F I L H O S

§ 951.

LEGÍTIMOS

PATERNIDADE, MATERNIDADE E FILIAÇÃO

79

1. Natureza da relação. 2. Filiação legítima. 3. Expostos. 4. Filiação legitimada. 5. Filiação ilegítima. 6. Casamento nulo §952.

FILIAÇÃO LEGÍTIMA

82

1. Fontes. 2. Presunções. 3. Contagem. 4. "Pater est quem nuptiae demonstrant". 5. Quando cessa a presunção. 6. Inteligência da regra de presunção. 7. Prova. 8. Ônus de prova. 9. Registo § 953.

IMPUGNAÇÃO DIRETA DA LEGITIMIDADE DA FILIAÇÃO

89

1. Contagem. 2. Prazo. 3. Natureza das regras. 4. Presunção. 5. Maternidade. 6. Paternidade. 7. Código Civil, art. 339. 8. Código Civil, art. 341. 9. Marido ausente. 10. Impossibilidade física. 11. Concepção. 12. Prova. 13. Separação e acidente. 14. Impotência § 954.

IMPUGNAÇÃO INDIRETA DA LEGITIMIDADE DA FILIAÇÃO

102

1. Código Civil, art. 344.2. Impugnação. 3. Ação. 4. Ação prejudicial § 955.

CONTRA QUEM SE EXERCE A AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO

104

1. Princípios gerais. 2. Lei "diffamari". 3. Ação negatória. 4. Legitimação passiva. 5. Filho maior § 956.

PROVA DA FILIAÇÃO LEGÍTIMA

108

1. Código Civil, art. 347. 2. Regras especiais. 3. Registo. 4. Posse de estado, prova por testemunhas. 5. Código Civil, art. 346 § 957.

AÇÃO DE FILIAÇÃO LEGÍTIMA

112

1. Presunção legal e pretensão. 2. Ação e herdeiros. 3. Turbação e imissão. 4. Imissão. 5. Prescrição. 6. Ação dos herdeiros. 7. Antes do parto. 8. Impossibilidade de coabitação. 9. Ação de "parta agnoscendo". 10. Legitimação ativa. 11. Herdeiros. 12. Lei processual CAPITULO III R E L A Ç Õ E S E N T R E PAIS E F I L H O S L E G I T I M A D O S

§ 958.

A LEGITIMAÇÃO NO DIREITO ROMANO 1. Direito Romano. 2. Casamento subseqüente. 3. Rescrito do Príncipe. 4. História

119

§ 959.

LEGITIMAÇÃO POR MATRIMÔNIO SUBSEQÜENTE, NO DIREITO BRASILEIRO ANTERIOR

124

1. Direito anterior. 2. Direito canônico § 960.

LEGITIMAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE

125

1. De que resulta a legitimação. 2. Legitimados são equiparados a legítimos. 3. Casamento intercalar. 4. Ações relativas à legitimação. 5. Impugnação § 961.

PROVA DA FILIAÇÃO DOS LEGITIMADOS

130

1. Eficácia "vi et potestate legis". 2. Requisitos da legitimação. 3. Ação do filho. 4. Legitimação e sua eficácia. 5. Legítimo ou legitimado. 6. Alimentos CAPÍTULO IV R E L A Ç Õ E S E N T R E PAIS E F I L H O S

§ 962.

ILEGÍTIMOS

FILIAÇÃO ILEGÍTIMA E SUAS ESPÉCIES

135

1. Filhos ilegítimos. 2. Filhos simplesmente naturais; espuriedade. 3. Classes de filhos espúrios § 963.

RECONHECIMENTO DOS FILHOS ILEGÍTIMOS

141

1. Reconhecimento e prova da filiação. 2. História. 3. Incestuosos e adulterinos. 4. Ação de reconhecimento §964.

RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO

142

1. Pelos pais, conjunta ou separadamente. 2. Registo, escritura, testamento. 3. Escritura. 4. Testamento. 5. Nulidade do testamento § 965.

CAPACIDADE PARA RECONHECER

148

1. Comunicação de fato, conteúdo de declaração unilateral de vontade. 2. Incapacidade. 3. Tempo. 4. Ato personalíssimo. 5. Mãe e pai § 966.

QUANDO PODE SER FEITO O RECONHECIMENTO

150

1. Antes do nascimento do filho; depois do falecimento. 2. Gravidez § 967.

O QUE DEVE CONTER O ATO DO RECONHECIMENTO 1. Elementos necessários. 2. Não se precisa da referência ao outro genitor. 3. Condição ou têrmo. 4. Unilateralidade

151

§ 96S.

INVESTIGAÇÃO DA MATERNIDADE: RECONHECIMENTO FORÇADO

152

1. Maternidade e certeza. 2. Quando não se admite a;investigação. 3. Adulterinidade e incestuosidade. 4. Espécies principais. 5. Maternidade e falsidade do têrmo de nascimento § 969.

INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE: RECONHECIMENTO FORÇADO

155

1. "De iure condendo". 2. Investigação e pressupostos. 3. Concubinato. 4. Rapto. 5. Relações sexuais. 6. Pressupostos. 7. Ações. 8. Presunção de ser pai. 9. Exceção de muitas relações sexuais. 10. Impossibilidade de cópula. 11. Restrição à "exceptio plurium concubentium". 12. Escrito anterior ao nascimento § 970.

AÇÃO DE FILIAÇÃO ILEGÍTIMA

163

1. Ações tendentes a provar; ações de turbação. 2. Impugnação. 3. Investigação de maternidade e da paternidade. 4. Eficácia da sentença §971.

EFEITOS DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS ILEGÍTIMOS

167

1. Eficácia do reconhecimento forçado e do voluntário. 2. Reconhecidos equiparam-se a legítimos, no que concerne à sucessão. 3. Parentesco natural. 4. Ascendente. 5. Declaratividade (no sentido do direito civil) § 972.

RECONHECIMENTO INEXISTENTE, NULO E ANULÁVEL

169

1. Inexistente. 2. Nulo. 3. Anulável §973.

IRREVOGABILIDADE DO RECONHECIMENTO

171

1. Inevogabilidade. impugnabilidade. 2. Em testamento. 3. Conseqüências do princípio

TÍTULO II! DIREITO

PROTECTIVO

CAPÍTULO I PÁTRIO

§974.

PODER

O PÁTRIO PODER ENTRE OS ROMANOS E OS POVOS MODERNOS 1. Povos antigos. 2. Direito moderno. 3. Roma e os nossos dias. 4. Roma e Grécia

175

§ 975.

O PÁTRIO PODER NO DIREITO ANTERIOR

179

1. Antes de 1831. 2. Terminação do pátrio poder. 3. Doutrina posterior. 4. República § 976.

DEFINIÇÃO E NATUREZA DO PÁTRIO PODER NO DIREITO ATUAL

183

1. Definição. 2. Adoção. 3. Pessoas sujeitas ao pátrio poder. 4. Código Civil, art. 383.5. Adulterinos e incestuosos. 6. Código Civil, art. 379. 7. Irrenunciabilidade § 977.

A QUEM COMPETE O PÁTRIO PODER

188

1. Pai, mãe. 2. Anulação de casamento. 3. Putatividade do casamento. 4. Adoção. 5. Legitimação. 6. Casamento anulável § 978.

QUANDO A MULHER EXERCE O PÁTRIO PODER

191

1. Mãe. 2. Casos. 3. Putatividade do casamento. 4. Adoção § 979.

PÁTRIO PODER QUANTO À PESSOA DOS FILHOS

192

2. Ação específica. 3. Vênia. 4. Deveres e direitos § 980.

PÁTRIO PODER QUANTO AOS BENS DOS FILHOS

196

1. Titular do pátrio poder, administrador e usufrutuário. 2. Atos que não se podem praticar. 3. Usufruto legal. 4. Restituição. 5. Ação do filho. 6. Legitimação ativa. 7. Fiscalização da administração §981.

INCAPACIDADE DO FILHO-FAMÍLIAS

201

1. Direito romano, direito anterior. 2. Usufruto e administração do pai; atos que o menor pode praticar. 3. Invalidades. 4. Demandas. 5. Vênia. 6. Curador "in litem" § 982.

INVALIDADE DOS ATOS PRATICADOS POR MENORES

203

1. Nulidade. 2. Anulabilidade. 3. Código Civil, art. 155. 4. Art. 157. 5. Menor mandatário. 6. Fiança § 983.

CASO ESPECIAL DE PÁTRIO PODER

206

1. Viuvez. 2. O que fica ao titular. 3. Excluído da sucessão. 4. Tutela provisória § 984.

CURADOR ESPECIAL 1. Código Civil, art. 387. 2. De direito civil. 3. Natureza das funções. 4. Especialização da hipoteca legal

209

§ 985.

RESPONSABILIDADE DOS PAIS PELOS ATOS ILÍCITOS DOS FILHOS

214

1. Pátrio poder e companhia. 2. Pai e menor de dezesseis anos. 3. Guarda do filho. 4. Elementos da responsabilidade. 5. Desquite e anulação do casamento. 6. Responsabilidade de ambos os pais. 7. Entrega a outrem §986.

SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER

217

1. Abuso do pátrio poder. 2. "Suspende-se". 3. Suspensão total. 4. Causa da suspensão, se cessa § 987.

FONTES E FINALIDADE DO ART. 394

219

1. Direito anterior. 2. Fontes do art. 394. 3. Papel da Justiça. 4. Competência § 988.

COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DO ART. 394

221

1. Desquite, nulidade e anulação. 2. Juízo do cível e juiz de órfãos. 3. Mudança da legislação sobre pátrio poder § 989.

REGRAS DE INTERPRETAÇÃO PARA O ART. 394

222

1. Interferência do juiz. 2. Direitos do pai, deveres. 3. Relações sociais. 4. Direito italiano. 5. Direito alemão § 990.

CONTEÚDO DO ART. 394

223

1. Suspensão e modificação. 2. Prejuízo provável. 3. Prejuízos materiais "possíveis". 4. Âmbito da família. 5. Culpa. 6. Fundamentos suficientes. 7. Mãe. 8. Apreciação das circunstâncias. 9. Abuso do pátrio poder. 10. Perda do pátrio poder § 991.

MEDIDAS QUE O JUIZ PODE TOMAR

230

1. Evolução legislativa. 2. Exemplificação. 3. Elaboração do art. 394. 4. Arbítrio do juiz. 5. Suspensão total. 6. Tutor "ad hoc". 7. Tempo e extensão subjetiva da medida § 992.

PERDA DO PÁTRIO PODER

236

1. Novas núpcias da mãe. 2. Código Civil, arts. 393 e 395. 3. Bem do filho. 4. Retirada total dos direitos. 5. Passagem do pátrio poder ou de alguns elementos. 6. O juiz dos arts. 326-328 do Código Civil. 7. Adoção § 993. EXTINÇÃO DO PÁTRIO PODER 1. Código Civil, art. 392. 2. Casos. 3. Renúncia

242

CAPÍTULO II ADOÇÃO

§ 994.

NATUREZA JURÍDICA E HISTÓRICA DA ADOÇÃO

247

1. Definição. 2. Direito romano. 3. Século III. 4. Origens remotas. 5. Caráter fictício da adoção. 6. Ordenações Filipinas § 995.

REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A ADOÇÃO NO DIREITO ATUAL

253

1. Política legislativa. 2. Pressupostos necessários quanto ao adotante. 3. Prole do adotante. 4. Problema novo. 5. Filho legitimado. 6. Pressupostos necessários quanto ao adotado § 996.

FORMALIDADES DA ADOÇÃO

266

1. Escritura pública. 2. Interpretação do art. 375. 3. Condição e têrmo §997.

EFEITOS DA ADOÇÃO

273

1. Parentesco. 2. Tempo de eficácia. 3. Outros efeitos; direito de representação § 998.

ADOÇÃO INEXISTENTE, NULA E ANULÁVEL; DISSOLUÇÃO....

281

1. Inexistente. 2. Nula. 3. Anulável. 4. Dissolução. 5. Parentesco. 6. Pluralidade de adoções § 999.

EXTINÇÃO DA ADOÇÃO

284

1. Desligação unilateral. 2. Código Civil, art. 374.3. Convenção. 4. Nem preclusão nem prescrição. 5. Cessação segundo o art. 374, II CAPÍTULO III ALIMENTOS

§ 1.000. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES DE ALIMENTOS

289

1. Definição. 2. Alimentos naturais e civis. 3. Legítimos, deixados, prometidos. 4. Alimentos provisionais § 1.001. PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS 1. "Cibaria, vestitus, habitatio, valetudinis impendia". 2. Se o parente os pode prestar. 3. Recursos do alimentante. 4. Entêrro. 5. Concurso de obrigações alinientares. 6. Parentesco ilegítimo. 7. Pensão alimentícia. 8. Fraude contra credores. 9. Escalas dos devedores de alimentos. 10. Alimentos e serviços dos filhos

294

§ 1.002. QUEM É OBRIGADO A PRESTAR ALIMENTOS AOS FILHOS LEGÍTIMOS OU LEGITIMADOS

312

1. Pais e regime matrimonial de bens. 2. Regimes matrimoniais de bens. 3. Desquite amigável. 4. Desquite litigioso. 5. Alimentos prestados pelos pais. 6. Mãe. 7. Titular do pátrio poder. 8. Duas obrigações alimentares distintas. 9. Avós. 10. Descendentes § 1.003. ALIMENTOS AOS FILHOS RECONHECIDOS

318

1. Ordem da obrigação. 2. Na falta dos pais. 3. Na falta de ascendentes § 1.004. FILHOS ESPÚRIOS E SUA ALIMENTAÇÃO

319

1. Direito romano e direito canônico. 2. Código Civil. 3. Regras § 1.005. ALIMENTOS AO ADOTADO E AO ADOTANTE

321

1. Duas obrigações alimentares. 2. Direitos do adotado. 3. Parentesco civil. 4. Obrigados a prestar alimentos ao adotado. 4. Obrigados a prestação de alimentos ao adotante § 1.006. RECIPROCIDADE DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR...:.

323

1. Ascendentes e descendentes; colaterais. 2. Irmãos; adotante e adotado § 1.007. REGRAS JURÍDICAS ESPECIAIS QUANTO AO DIREITO E À OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

325

1. Intransmissibilidade da obrigação. 2. Falecimento do alimentário. 3. Irrenunciabilidade. 4. Intransacionabilidade. 5. Incompensabilidade. 6. Não se restituem alimentos. 7. Inseqüestrabilidade. 8. Fixação. 9. O que compreendem. 10. Se compreendem a instrução § 1.008. ALTERAÇÃO NA TAXA DE ALIMENTOS

330

1. Mudança das circunstâncias subjetivas (alimentante). 2. Exoneração. 3. Mudança das circunstâncias subjetivas (alimentado). 4. Gravidez § 1.009. AÇÃO DE ALIMENTOS

336

1. Ordinária ou sumária; direito anterior; Código de Processo Civil, art. 142,2.a parte. 2. Prejudicial. 3. Alimentos futuros. 4. Ação de alimentos e defesa do réu. 5. Prestações futuras § 1.010. ALIMENTOS PROVISIONAIS 1. Direito material e direito formal. 2. Finalidade. 3. Férias. 4. Regras

343

CAPÍTULO IV TUTELA

§1.011. FUNDAMENTO DA TUTELA

345

1. Divisão temporal da vida humana. 2. Proteção dos menores: direito romano, direito reinícola. 3. Mulheres § 1.012. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES DE TUTELA

348

1. Definição. 2. Tutela testamentária, legítima, dativa. 3. Código Civil, art. 406. 4. Ignorância do estado civil do menor. 5. Suspensão do pátrio poder. 6. Princípio da autonomia da tutela. 7. Protutor. 8. Princípio da unidade e indivisibilidade da tutela § 1.013. MENORES SOB TUTELA

354

1. Quando cabe a tutela. 2. Menores até os dezesseis anos. 3. Menores após os dezesseis anos. 4. Atos ilícitos. 5. Poder, guarda, companhia. 6. Tutela precária. 7. Tutela dos filhos ilegítimos § 1.014. TUTELA TESTAMENTÁRIA

364

1. Como se confere. 2. O Direito de nomear tutor. 3. Ato jurídico da nomeação. 4. Pai ou mãe sem pátrio poder. 5. Condições inexistentes. 6. Nulas. 7. Juridicamente impossíveis. 8. Testamento. 9. Preterição. 10. Direito cogente. 11. Ato perfeito § 1.015. TUTELA LEGÍTIMA

372

1. Direito romano; antigo direito português. 2. Código Civil. 3. Múnus. 4. Parentesco. 5. Idoneidade. 6. Vocação § 1.016. TUTELA DATIVA

375

1. Código Civil, art. 410. 2. Pressupostos. 3. Mãe que contraiu núpcias. 4. Padrasto. 5. Mãe que perdeu o pátrio poder. 6. Menor abandonado. 7. Os que se oferecem para ser tutores. 8. Mudança de residência § 1.017. TUTELA DOS MENORES ABANDONADOS

379

1. Escolha e nomeação judiciais. 2. Casos. 3. Trecho de PEREIRA DE CARVALHO

§ 1.018. INCAPACIDADE PARA SER TUTOR 1. Código Civil, art. 413.2. Quem não pode ser tutor; exoneração. 3. Magistrados, escrivães, oficiais de justiça, membros do Ministério Público. 4. Representantes de fora da Capital Federal. 5. Função pública. 6. Incompatibilidade com a mãe do menor. 7. Vida desregrada. 8. Remoção

381

§ 1.019. ESCUSA DOS TUTORES

385

1. Incapacidade e escusa. 2. Dever de aceitar. 3. Quando se apresenta a escusa. 4. Código Civil, art. 417. 5. Mulher § 1.020. GARANTIA DA TUTELA

389

1. Código Civil, arts. 418 e 419.2. Código Civil, art. 420.3. Juiz § 1.021. EXERCÍCIO DA TUTELA.....

392

1. "Auctoritas" e "gestio". 2. Menor de sete anos no direito romano; direito vigente quanto a podêres e deveres do tutor. 3. Em geral. 4. Quanto à pessoa. 5. Quanto aos bens § 1.022. ATOS QUE O TUTOR NÃO PODE PRATICAR

401

1. Código Civil, art. 428.2. Vedações absolutas. 3. Aquisições, arrendamentos. 4. Ação contra o menor. 5. Curador § 1.023. NULIDADES E ANULAÇÕES

403

1. Causas. 2. Legitimação ativa. 3. Prescrição. 4. Representação. 5. Ação de nulidade § 1.024. CURADOR ESPECIAL PARA HERANÇA E LEGADO AO MENOR..

404

1. Instituição. 2. Podêres e deveres. 3. Sem autorização judicial § 1.025. RESPONSABILIDADE DO TUTOR E DO JUIZ

406

1. Código Civil, arts. 411 e 412. 2. Ação. 3. Fiador § 1.026. PAGAMENTO E GRATIFICAÇÃO AO TUTOR

408

1. O que o tutor despende; gratificação. 2. Percentagem. 3. Rendimentos. 4. Prêmio prefixado. 5. Aceitação § 1.027. BENS DE TUTELADOS

410

1. Código Civil, art. 432. 2. Emprego do dinheiro. 3. Valôres; Código Civil, art. 433. 4. Demora na aplicação § 1.028. PRESTAÇÃO DE CONTAS DA TUTELA

.'

415

1. Dever de prestar contas. 2. Duas fases da prestação. 3. Ação. 4. Receita. 5. Despesa. 6. Quitação § 1.029. CESSAÇÃO DA TUTELA E SEUS EFEITOS 1. Código Civil, arts. 442-445. 2. Terminação da tutela

418

CAPÍTULO V CURATELA

§ 1.030. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES DE CURATELA

425

1. Definição. 2. Espécies. 3. Curatelas especiais. 4. Direito de família e direito das sucessões. 5. Curadores. 6. O que abrange a curatela. 7. Curatela e tutela. 8. Espécies intermediárias. 9. Código Civil, art. 446. 10. Podêres §1.031. CURATELA DOS LOUCOS

431

1. Neuróticos e psicóticos. 2. "Loucos". 3. Obrigações. 4. Fiança 5. Obrigações nulas e anuláveis. 6. Código Civil, art. 450.7. Art. 475 § 1.032. CURATELA DOS NEURÓTICOS E DOS PSICÓTICOS

435

1. Textos de 1921 e de 1934. 2. Administrador provisório e curador § 1.033. CURATELA DOS SURDOS-MUDOS

436

1. Código Civil, art. 451.2. Gradações. 3. Adaptação. 4. Representação. 5. Crítica à lei. 6. Nulidades. 7. Cisão dos atos. 8. Casamento. 9. Capacidade nupcial. 10. Direito comparado. 11. Testamento § 1.034. CURATELA DOS PRÓDIGOS

441

1. Definição 2. Doentes. 3. Interdição. 4. Síndrome. 5. Nocividade. 6. Prodigalidade agravada. 7. Incapacidade relativa. 8. Casamento § 1.035;. O QUE COMPETE AO CURADOR DO PRÓDIGO

445

1. Atos livres. 2. Demandas. 3. Atos do curador § 1.036. PROTEÇÃO LEGAL DA PESSOA DOS INTERDITOS

446

1. Deveres e garantias. 2. "Loucos de todo o gênero" 3. Função do curador. 4. Curadorias extensivas. 5. Responsabilidade. 6. Juiz. 7. Recolhimento dos loucos. 8. Surdo-mudo. 9. Pródigos § 1.037. A QUEM COMPETE PROMOVER A INTERDIÇÃO DOS LOUCOS E DOS SURDOS-MUDOS

453

1. Código Civil, art. 447. 2. Interpretação do art. 447. 3. Ministério Público § 1.038. QUEM PODE PROMOVER A INTERDIÇÃO DO PRÓDIGO 1. Código Civil, art. 460. 2. Legitimação ativa. 3. Pródigo louco ou psicótico. 4. Solução. 5. Art. 456

458

§ 1.039. CURADOR À LIDE AO ARGÜÍDO DE INCAPACIDADE

460

1. Defensor. 2. Histórico. 3. Curador especial § 1.040. SENTENÇA DE INTERDIÇÃO

462

1. Eficácia "ex tunc". 2. Incapacidade e eficácia da sentença constitutiva. 3. Dois períodos. 4. Nulidades. 5. Gradações à loucura. 6. Casamento. 7. Surdos-mudos. 8. Pródigo § 1.041. CURATELA DO NASCITURO

466

1. "Nasciturus pro iam nato habetur". 2. Pátrio poder. 3. Mãe interdita. 4. Legitimação ativa. 5. Fins da curadoria. 6. Tutela e curatela. 7. Capacidade especial § 1.042. A QUEM SE DEFEREM AS CURADORIAS

471

1. As regras gerais. 2. Cônjuge. 3. Na falta de cônjuge § 1.043. INCAPAZES DE EXERCERA CURATELA..

474

1. Incapacidade geral e especial. 2. Curatelas § 1.044. ESCUSA DOS CURADORES

475

1. Casos. 2. Aceitação § 1.045. GARANTIA DA CURATELA

476

1. Hipoteca legal. 2. Bens do interdito. 3. Cônjuge curador. 3. Juiz § 1.046. EXERCÍCIO DAS CURADORIAS QUANTO AOS BENS

478

1. Estranhos quando curadores. 2. Pais. 3. Menores. 4. Cônjuge § 1.047. ATOS DO MARIDO QUANDO CURADOR

:..

479

1. Código Civil; art. 455. 2. Marido curador. 3. Bens particulares. 4. Autorização judicial. 5. Podêres § 1.048. ATOS DA MULHER QUANDO CURADORA.....

482

1. Marido interdito. 2. Podêres da mulher. 3. Atos nulos. 4. Demandas. 5. Autorização judicial § 1.049. QUANDO TERMINAM AS CURADORIAS 1. Loucos e surdos-mudos. 2. Pródigos. 3. Nascituro

484

CAPÍTULO VI AUSÊNCIA

§ 1.050. CURADORIAS DE AUSENTES

487

1. Curadorias "ad litem". 2. Direito de família, Direito das sucessões. 3. Código Civil e Código de Processo Civil. 4. Nova divergência. 5. Código de Processo Civil, art. 580 § 1.051. ARRECADAÇÃO DOS BENS E CURATELA DO AUSENTE

492

1. Definição de ausente. 2. "Domicílio". 3. Arrecadação. 4. Curador. 5. A quem se defere a curadoria. 6. Regras de direito de família. 7. Bens em desamparo. 8. Herança vacante. 9. Filhos § 1.052. SUCESSÃO PROVISÓRIA

498

1. Código Civil, art. 469, e Código de Processo Civil, art. 583.2. "Successio praematura". 3. "Interessados". 4. Fim da sucessão provisória. 5. Presunção "iuris vel iuris tantum"; artigos de habilitação. 6. Se não comparecem herdeiros § 1.053. DEFERÊNCIA DA SUCESSÃO PROVISÓRIA

503

1. "Como se o ausente fôsse falecido" 2. Caução. 3. Ordem legal. 4. Responsabilidade da herança. 5. Bens vinculados. 6. Encargos. 7. Direito de representação. 8. Ações pendentes e futuras. 9. Código Civil, art. 477.10. Prestação de contas § 1.054. HERDEIROS PRESUNTTVOS QUE SE EXCLUEM DA SUCESSÃO PROVISÓRIA

507

1. Herdeiros necessários e não-necessários. 2. Ficção. 3. Casos de exclusão. 4. Afastamento da exclusão. 5. Efeitos da exclusão. 6. Testamento. 7. Ascendentes deserdantes. 8. Descendentes. 9. Não-prestação da garantia § 1.055. GARANTIAS DOS QUINHÕES DEFERIDOS

510

1. Código Civil, arts. 472 e 473. 2. Falta da garantia. 3. Imóveis. 4. Código Civil, arts. 474 e 1.777 § 1.056. SENÃO EXISTEM INTERESSADOS NA SUCESSÃO PROVISÓRIA.. 1. Ministério Público. 2. Se não aparecem herdeiros

512

§ 1.057. TÊRMO DA SUCESSÃO PROVISÓRIA

514

1. Curadoria provisória. 2. Casos de termina ção. 3. Falecimento do ausente § 1.058. SUCESSÃO DEFINITIVA.......:

....;..

1. Curadoria definitiva. 2. Casos. 3. Conseqüências. 4. "Bens de ausentes". 5. Regresso do ausente.. Sucessão pelo Estado. 1. Sucessão definitiva do Estado na arrecadação de bens de ausentes

516

LIVRO II DIREITO DE

FAMÍLIA

TÍTULO I I DIREITO PARENTAL

CAPÍTULO I RELAÇÕES DE PARENTESCO

§ 946. D E F I N I Ç Õ E S ' E E S P É C I E S D E P A R E N T E S C O

1. PARENTESCO. - Parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante. 2. NATURAL, AFIM, CIVIL. - O parentesco pode ser, portanto: a) consangüíneo ou natural, quando se funda na igualdade de sangue; b) afim, quando se forma entre um indivíduo e a família de outro, por intermédio da união sexual; c) meramente civil, quando emana, tão-só, do contrato de adoção. 3. LEGÍTIMO, ILEGÍTIMO. - O parentesco consangüíneo e o afim também se distinguem em: a) legítimo, se provém de matrimônio válido ou putativo, em favor de ambos os cônjuges, ou por força de lei especial, do casamento anulável, ou outra situação, - o casamento putativo em favor de um só dos cônjuges e o anulável também geram parentesco legítimo entre pais e filhos; mas, no casamento anulável, a afinidade é ilegítima, e, no putativo em relação a um só dos cônjuges, só esse é afim legítimo dos parentes do outro; b) ilegítimo, se dimana de ajuntamento sexual ilícito. adoção só estabelece parentesco civil entre o adotante e o adotado; embora, para os efeitos dos impedimentos matrimoniais, a lei vincule outras pessoas próximas de um e de outro: o viúvo do adotante, o 4. ADOÇÃO. - A

filho superveniente do pai ou da mãe adotiva e o viúvo ou viúva do adotado (Código Civil, arts. 183,1, m e IV, 336 e 376). 5. TRANSVERSAL. - No parentesco transversal cumpre ainda que se distingam: a) os irmãos germanos ou bilaterais, isto é, os filhos do mesmo pai e da mesma mãe; b) os irmãos unilaterais, que são irmãos apenas por parte de pai (consangüíneos), ou somente por parte de mãe (uterinos). 6. FAMÍLIA E PARENTESCO. AÇÃO DECLARATÓRIA. - O Código Civil, à semelhança de outras leis civis estrangeiras, entendeu de definir parentesco, linhas, espécies de parentesco e graus. No art. 330 disse que "são parentes, em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes". E no art.: 331: "São parentes, em linha colateral ou transversal, até o sexto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra". Por onde se vê que família e parentesco são categorias distintas. O cônjuge pertence à família, e não é parente do outro cônjuge, pôsto que seja parente afim dos parentes consangüíneos do outro cônjuge. E possível ação declaratória do parentesco, ainda que se não alegue ligação a qualquer outro interêsse. Basta o interesse mesmo do parentesco (Código de" Processo Civil, art. 2.°, parágrafo único). Lê-se no art. 332: "O parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não, de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consangüinidade, ou adoção". Aqui, convém lembrar particularidade do Código Civil alemão: nêle (§ 1.589, alínea 2.a: "Ein uneheliches Kind und dessen Vater gelten nicht ais verwandt"), o filho ilegítimo não tinha relação (jurídica) de parentesco com o pai. O verbo "gelten" é impróprio: não se consideravam em direito civil, como parentes, o filho ilegítimo e o pai. Mas o fato (a relação natural, fáctica) era importante para a legitimação (§§ 1.719 e 1.723) e para.a impediência matrimonial (§ 1.310, alínea 3.a). Escusado é frisar-se quão inconveniente é a regra jurídica do § 1.589, alínea 2.a: existe, no direito alemão, parentesco de sangue sem que a lei importe tal fato material, como se não visse as relações parentais, necessariamente, aí, em ângulo (filho, pai; filho, mãe). Com isso, favoreceu-se a mulher, a fim de que só seu, juridicamente, fôsse o filho, porém não se favoreceu, de ordinário, o filho, e se tratou arbitràriamente o genitor. Não se protegem os que são fracos, ou se supõem fracos, fazendo-se mais fortes do que os outros. Toda proteção há de ser para igualar.

§ 946. DEFINIÇÕES E ESPÉCIES DE PARENTESCO

7.

•

57

332. - Abaixo do art. 332 do Código Civil, falou dos ilegítimos como se se distinguissem em naturais e espúrios. Ora, seria fazer-se a lei dizer o que ela não disse. O Projeto primitivo, art. 389, distinguia: "O parentesco é legítimo ou ilegítimo, segundo é ou não oriundo de casamento". No Projeto revisto, art. 414, reproduziu-se o preceito. No Senado Federal, propôs-se o acréscimo: "natural, ou civil, conforme resultar de consangüinidade, ou adoção" (art. 338). As expressões natural e civil, na boa terminologia, têm tal significação em dicotomia. O senador Rui BARBOSA atendeu a isso, no seu Parecer (182), depois de reproduzir a divisão dos Projetos primitivos e revistos ("O parentesco é legítimo, ou ilegítimo"): "Classificação incompleta. O art. 342 refere-se ao "parentesco civil", e o artigo 385 contrapõe a êsse o "parentesco natural". Cumpre inteirar, pois, a enumeração, aqui imperfeita". Por isso, redigiu a parte final, tal como passou ao Código Civil. A lei tem definição; e está certa. Não há razão para se persistir em definições erradas que CLÓVIS BEVILÁQUA desatentamente introduzira em seus comentários. CÓDIGO CIVIL, ART.

CLÓVIS BEVILÁQUA

Panorama atual pela Atualizadora § 946. A - Legislação O art. 1.593 do CC/2002 prevê uma espécie nova de parentesco, que não se via considerada no sistema do Código Civil de 1916. A expressão "outra origem", contida no art. 1.593 do CC/2002, é a novidade de nosso tempo. O fato de o art. I.593 do CC/2002 considerar que o parentesco pode derivar de outra causa que não apenas do vínculo consanguíneo (natural), de afinidade (pelo casamento ou união estável: parentesco civil), ou civil (adoção) é uma mudança muito grande no sistema do Direito de Família brasileiro. Pelo atual sistema de direito de família, destaque-se que os arts. 1.591,1.593 e 1.595 do CC/2002 podem ser resumidos da seguinte maneira: (a) natural é o parentesco consanguíneo, em linha reta ou colateral; (b) civil é o parentesco por adoção, por inseminação heteróloga, por afetividade, por afinidade, em linha reta ou colateral. Além disso, não se pode deixar de observar que para a tipificação de alguns crimes, conforme consta da denominada Lei Maria da Penha (Lei II.340/2006), o parentesco é expressão mais ampla do que lhe dá a lei civil. Isto porque a lei identifica como família o grupo formado por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou vontade expressa (art. 5.°, II, da Lei 11.340/2006), bem como qualquer relação de afeto (art. 5.°, III, da Lei 11.340/2006), independentemente do sexo ou da orientação sexual de seus componentes (art. 5.°, parágrafo único, da Lei 11.340/2006).

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§ 946. B - Doutrina O Código Civil de 1916 cuidava de maneira toda particular da família formada em volta dos vínculos consanguíneos e, depois, com os traços que decorriam do parentesco por afinidade (por decorrência do casamento civil) e por adoção civil. Não havia outra forma de se tratar da família, ainda que o conceito social de família, tradicionalmente amalgamado na vida social brasileira, por vezes, se alargasse para a idéia de família formada também por outros agregados, que não tivessem com o núcleo familiar laços de sangue (crianças criadas na casa, empregados, mãe-de-leite etc.). O enfrentamento do tema "parentesco", hoje, diz mais de perto com o estado de família e com o direito fundamental de ter família. Põe-se, para a análise do direito, uma outra maneira de pensar a família, num tempo diferente, com outras necessidades sociais, com modelo de sociedade familiar com preocupação voltada para a identidade dos membros da família. O estado de família, como já se disse, é um atributo da personalidade, fundamental para a identidade do homem como pessoa e fundamental para sua identidade como ser familiar. O estado de família é experimentado pela pessoa a partir dos vínculos jurídicos familiares que a unem a outra, ou, então, pela ausência de tais vínculos (ausência de vínculo conjugai, estado de solteiro, estado de filho de pais desconhecidos etc.). Esses vínculos jurídicos familiares podem ser de natureza consorcial-cooperativa, ou de natureza parental. Tais vínculos jurídicos familiares são formados a partir de vários fatores: (a) vínculo conjugai que une alguém com a pessoa com quem se celebrou matrimônio (não há parentesco entre cônjuges); (b) vínculo de lealdade de quem vive em união estável (não há parentesco entre conviventes); (c) vínculo de lealdade de quem vive relação concubinária, da qual surtem os efeitos que são próprios de sua configuração (não há parentesco entre concubinos); (d) vínculos que unem pessoas que descendem biologicamente uma das outras (parentesco natural em linha reta - arts. 1.591 e 1.593 do CC/2002); (e) vínculos que unem as pessoas que descendem biologicamente de um ascendente comum (parentesco natural em linha colateral - arts. 1.593 e 1.594 do CC/2002); (f) vínculos de parentesco civil em linha reta que unem as pessoas que adotaram outras como filhos, sem com elas ter nenhum vínculo biológico (parentesco adotivo - art. 1.593 do CC/2002 e art. 41 do ECA, Lei 8.069/1990); ! i

(g) vínculos formados a partir do casamento ou da união estável, com os parentes do cônjuge ou do companheiro (parentesco por afinidade - art. 1:595 do CC/2002);

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(h) vínculos de parentesco civil em linha reta por virtude de filiação decorrente de inseminação heteróloga (arts. 1.593 e 1.597, V, do CC/2002).

j !

Do estado de família derivam os direitos subjetivos familiares e os deveres, ou obrigações correspondentes, mas também resultam direitos subjetivos não

§ 946. DEFINIÇÕES E ESPÉCIES DE PARENTESCO

propriamente familiares, como o direito de herdar ab intestato

(BELLUSCIO,

Augusto

César. Derecho de família. Buenos Aires: Depalma, 1979. t. i. n. 15. p. 46-47). O curioso do novo Código Civil brasileiro, repita-se, é a prescrição que está no art. 1.593 do CC/2002: "o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem". Por isso, a afetividade e a lealdade têm sido consideradas como fatos ensejadores de conseqüências jurídicas bem definidas, criando vínculos de paternidade e filiação - (independentemente do liame biológico) e, por vezes, desfazendo laços de parentesco consanguíneo; portanto, criando vínculos de parentesco em linha reta, não havendo ainda estudos completos sobre quais seriam as outras conseqüências disso, diante de outros aspectos da parentalidade, como o parentesco colateral, a afinidade conseqüente e os impedimentos matrimoniais.

§ 946. C - Jurisprudência Sobre o tema, verificar: "Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5.° e 226 da CF/1988. O art. 1.591 do CC/2002, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente. A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31.01.1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal constitucional alemão (BVerfG) afirmou que 'os direitos da personalidade (arts. 1 §

1 e 2.°, § 1 . c , da Constituição ale-

mã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética'. Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião-de julgamento ocorrido em 14.08.1998 (autos

n. 22 WF 359/98), restou decidido.que 'em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue'. Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou a edição do § 372a do Código de Processo Civil alemão (ZPO) em 17.12.2008, a seguir reproduzido (tradução livre): '§ 372a - Investigações para constatação da origem genética. I. Desde que seja necessário para a constatação da origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sangüínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os §§ 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada'. Não procede a alegada ausência de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carência da ação, o TJRJ não permitiu que a ação tivesse seguimento, sem o que, não há como produzir provas, porque não chegado o momento processual de fazê-lo. Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação avoenga; exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas ao longo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação. O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por conseqüência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança. A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação. Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por

ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô.

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A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que j aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, j segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido." (STJ, REsp 807.849/RJ, 2.a Seção, j. 24.03.2010, m.v., rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 06.08.2010)

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A adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do pátrio poder pressupõe, para sua validade, o consentimento deles. Entretanto, constatada situação de fato consolidada no tempo, favorável ao adotando, nada impede a homologação de sentença estrangeira assentada no abandono do pai de filho que se encontra por anos convivendo em harmonia com o padrasto. Caso em que a justiça estrangeira envidou esforços para encontrar o interessado, sem êxito (STJ, SEC 259-HK, Corte Especial, j. 04.08.2010, v.u, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 23.08.2010. BolAASP 2772/12).

§ 947. L I N H A S D O P A R E N T E S C O

- Dizem-se parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 330). Por exemplo: o pai e o filho; o neto e o avô. São 1. LINHA RETA, LINHA COLATERAL.

parentes, em linha colateral

(quasi a latere), ou transversal,

até o sexto

grau, as pessoas que provêm de um só tronco sem descenderem uma da outra (art. 331). Por exemplo: dois irmãos, cujo autor comum é o pai; o sobrinho e o tio, cujo ascendente comum é o avô. O Código Civil deu o processo da contagem (art. 333): "Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco, pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo, porém, de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo, depois, até encontrar o outro parente". No direito romano, havia a agnatio e a cognatio. A agnação fundava-se nz. pátria potestas: agnados eram os que viviam sob o pátrio poder de alguém, ou que, se ainda existisse o titular do pátrio poder, sob êle viveriam. Não era elemento necessário o parentesco de sangue. O filho que se emancipava perdia o vínculo da agnação. O adotado ganhava-o. Parentesco de sangue era a cognação. É digno de notar-se que, no antigo direito romano, o que importava era a agnação. Foi o direito pretório e

o direito moderno que trouxeram à primeira plana a cognação, principalmente no tocante à sucessão hereditária. 2. MATERNA, PATERNA. - Os parentes diretos ou colaterais de uma pessoa podem ser matemos ou paternos: maternos, quando o vínculo procede da mãe; paternos, quando se origina do pai. Exemplos: o avô do pai é bisavô paterno da pessoa de que se trata; a irmã da mãe de um indivíduo é tia materna dêle. A linha reta é infinita: todos os que se acham entre si na relação de ascendentes e descendentes são vinculados em linha reta. A linha colateral, ou transversal, limita-se aos parentes até o sexto grau. 3. ASCENDENTE, DESCENDENTE. - Chama-se linha reta ascendente a que se observa dos filhos para os genitores, isto é, remontando-se da geração às anteriores. Exemplo: pai, avô, bisavô, etc. Chama-se linha reta descendente a que se traça descendo, isto é, vindo da geração remota às mais próximas. Exemplo: bisavô, avô, etc.

Panorama atua! pela Atualizadora § 947. B - Doutrina Vide § 946. B.

§ 947. C - Jurisprudência O art. 1.591 do CC/2002, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. (STJ, REsp 807.849/RJ, 2.a Seção, j. 24.03.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 06.08.2008) A parte que é neto do tio-avô do juiz não causa impedimento para o magistrado julgar a causa, porquanto é parente em sexto grau na linha colateral. O art.. 134, V, do CPC proíbe o juiz de julgar quando o parentesco com a parte é de até o terceiro grau, na linha colateral. (TJSP, Exceção de Impedimento 91.261-0/100, Câmara Especial, j. 18.03.2002, v.u., rei. Des. Júlio César Viseu Júnior, DJ 18.07.2002)

§ 948. CONTAGEM DOS GRAUS

1. DEFINIÇÃO. - Grau é a distância que existe entre dois parentes. Na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelas gerações (art. 333). Assim, o pai e o filho são parentes no primeiro grau; o avô e o neto, no segundo; o bisavô e o bisneto no terceiro. 2. PARENTESCO COLATERAL. - Não é tão fácil a contagem dos graus no parentesco colateral. Os parentes em linha transversal não descendem uns dos outros, mas de tronco comum, de modo que, para se medir a distância que separa dois parentes colaterais, se têm de considerar duas linhas distintas, que possuam o seu ponto de convergência no autor comum. Por exemplo: no parentesco entre o tio e o sobrinho, há duas linhas a medir - a que vem do avô (tronco comum) ao tio, a que vem do avô ao sobrinho daquêle e neto desse. (O direito romano contava os graus pelos nascimentos ocorridos. Por influência germânica, o direito canônico somente estabeleceu outro cômputo para o parentesco colateral: o tronco é que importa; contam-se os graus pelo lado do tronco; em caso de desigualdade das linhas, pela linha maior. Assim, os irmãos, que, pelo direito romano, são parentes do segundo grau, estão em primeiro grau, conforme o direito canônico. Em direito romano, os filhos de irmãos são parentes em quarto grau; em direito canônico, em segundo grau. Tio e sobrinho são parentes de terceiro grau, por direito romano; por direito canônico, de segundo grau, desigual.) A legislação depois de 1930 apresentou graves êrros na contagem dos graus. Mas ou foram êles emendados por leis posteriores, ou a doutrina mesma procedeu à correção, pois que a errônea era reveladora de perigosa meia-ciência. 3. "GRADUS DICTI SUNT A SIMILITUDINE SCALARUUM". - O traço de união existente entre dois parentes colaterais é o autor comum; de modo que, para se calcular a distância existente entre êles, ou, melhor, para se contarem os graus de parentesco, se devem somar as distâncias que vão de cada um dêles ao autor comum, ou dêsse a cada um dêles, o que dá o mesmo resultado (TEIXEIRA DE FREITAS, Vocabulário Jurídico, 485). Assim, dois irmãos são parentes no segundo grau, porque de um dêles ao pai vai um grau, ou distância, e, do pai ao outro, vai outro grau. Total: dois graus. Para melhor apresentar, em esquemas, a figura do parentesco colateral, tracemos escala dupla, encimada pelo autor ou tronco comum, e na qual

cada geração se representa por um grau da escala: Gradus dicti sunt a similitudine scalarum. Primeiro vejamos o parentesco entre irmãos e entre primos: aquêles, parentes em segundo grau; êsses, em quarto:

Pai ou mãe

Total: 2 graus

Irmão

Irmão

Avô ou Avó

Genitor do primo

Genitor do primo

Total: 4 graus

Primo

Primo

Pelos esquemas acima, sabe-se que os irmãos são parentes em segundo grau, e os primos em quarto.

*

*

Vejamos, agora, o parentesco entre sobrinhos e tios. Os tios podem ser primeiros, quando irmãos do pai ou da mãe do sobrinho, e segundos (tios-avôs), quando irmãos do avô ou da avó do sobrinho.

A contagem dos graus que desprezasse os graus da linha menor não exprimiria bem a realidade; nem se poderia saber, ao certo, qual a proximidade do parentesco. Por exemplo: o filho do tio-avô seria tão próximo quanto o neto do tio-avô. A isso obviou a contagem nas duas linhas, que alude à sugestão mesma da geração, que é bilateral. Na árvore que em seguida inserimos pode-se perceber quanto mais vantajoso e verídico é o cômputo pelos dois lados. Avô do sobrinho

Total: 3 graus

Sobrinho

Bisavô do sobrinho Pai do tio

Avô do sobrinho

-Tio avô

Genitor do sobrinho Total: 4 graus

Sobrinho

4. COMEÇO DA CONTAGEM. - Do que acima entalhamos conclui-se que o parentesco ascendente (filho, pai), ou descendente (pai, filho), começa do primeiro grau, ao passo que o parentesco colateral só principia do segundo: Superior transverso

quidem

et inferior

numeratur,

cognatio

a secundo

a primo gradu incipit: at ea, quae ex

(Pr., I., de gradibus

cognationis,

3,6). Na

linha colateral, não há, portanto, primeiro grau. No segundo estão o irmão e a irmã. No terceiro, o tio, irmão do pai (patruus), ou irmão da mãe (avunculus), a tia, irmã do pai (amita), ou irmã da mãe (matertera). No quarto, os netos e netas do irmão, ou irmã (fratris sororisque nepos, nepis), os tios-avós {patruus

magnus,

amita magna,

id est, avifrater

et soror), os primos

ou primas, isto é, os filhos de um irmão ou uma irmã e os de outro irmão ou outra irmã. O parentesco colateral vai até o sexto grau, de forma que, se a soma das duas linhas perfaz sete graus, ou mais, as pessoas não são mais consideradas parentes. Por exemplo: no último esquema acima, o neto do sobrinho e o filho do tio-avô não seriam mais parentes, pois que distariam um do outro sete graus. Tais pessoas não tinham entre si, direito sucessório (art.-1.603, IV, combinado com o art. 331). Hoje, só herdam legitimamente ascendentes, descendentes, cônjuge, irmãos, sobrinhos, tios e primos (4.° grau; Decreto-lei n. 9.461, de 15 de julho de 1946, art. 1.°) e o Estado. Segundo o Decreto-lei n. 9.461, de 15 de julho de 1946, o art. 1.612 passou a ter a seguinte redação: "Se não houver cônjuge sobrevivente, ou êle incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau". (É de notar-se a impropriedade do têrmo "incapacidade". O cônjuge desquitado não é incapaz de suceder; não é herdeiro. E preciso não se confundirem os conceitos.) 5. TÁBUA DO PARENTESCO. - Já os Romanos, conhecendo as dificuldades, para o vulgo, da contagem dos graus, usavam tábuas ou quadros em que o esquema suprisse o trabalho mental. Dizem as Institutas (§9,1., de gradibus cognationis, 3, 6): "... como a verdade se grava melhor no espírito humano pelo testemunho dos olhos do que pelos ouvidos (cum magis veritas oculatafide

quamper

aures animis hominum

infigitur), j u l g a m o s neces-

sário traçar, de acordo com a enumeração dos graus, um quadro, a fim de que os jovens possam perceber a doutrina, assim pelos ouvidos como pelos olhos". Seguia-se o quadro dos graus de cognação, que não chegou até nós. 6. LINHA RETA, LINHA COLATERAL. - Para facilitar a verificação de momento, tracemos árvore genealógica em que se encontrem tôdas as pes-

soas que a lei reputa parentes consangüíneos, isto é, na linha reta, in infinitum: na linha colateral, até o sexto grau. Para a contagem, basta ir-se de uma pessoa a outra, contando-se os traços retos que correspondem às gerações ou graus.

,nfi

mtuir,

Linha colateral

_ descendente ... irmão

Na linha colateral, diz-se pleno ou cheio o parentesco oriundo do mesmo par andrógino, meio ou semi-cheio o parentesco entre pessoas que só têm em comum o pai, o avô, o bisavô, ou a mãe, a avó, a bisavó, e assim por diante. O parentesco colateral pode reforçar-se se há mais de um parentesco pleno, porém tal reforçamento não se leva em conta. O parentesco pleno tem importância para a sucessão, pois há representação nas duas linhas.

Panorama atual pela Atualizadora § 948. A - Legislação Pelo atual sistema de direito de família, destaque-se que os arts. 1.591,1.593 e 1.595 do CC/2002 podem ser resumidos da seguinte maneira: (a) natural é o parentesco consanguíneo, em linha reta ou colateral; (b) civil é o parentesco por adoção, por inseminação heteróloga, por afetividade, por afinidade, em linha reta ou colateral. O parentesco colateral por afinidade se limita ao segundo grau (art. 1.595, § 1 d o CC/2002 - cunhados). A Lei 12.398/2011 cuida de regular o direito de visita de avós aos netos.

§ 948. B - Doutrina A definição do grau de parentesco em linha reta, em nosso tempo, já não é tarefa simples. Pode-se indagar, na atualidade, quem ostenta o estado civil de avô (linha reta ascendente em segundo grau) para o exercício do direito de visita, por exemplo? O parentesco natural não seria motivador de grandes dificuldades na interpretação e aplicação da Lei 12.398/2011: à luz das prescrições dessa lei, em virtude de descendência consanguínea, avós são os pais biológicos dos genitores biológicos daquele que se quer visitar. Igual tranqüilidade de compreensão do vocábulo não se tem quando o legislador alude à descendência decorrente do parentesco civil. Interpretação sistemática do art. 1.593, c.c. arts. 1.597, III, IV e V e 1.618 do CC/2002, permite que se denomine de parentesco civil o que decorre: a) da adoção; b) da geração de filhos por técnicas de inseminação heteróloga; c) e, ainda, o que decorre da afetividade, cláusula geral de boa-fé, com forte conteúdo exegético-integrativo, principalmente, em direito de família. Não é difícil, portanto, imaginar o primeiro problema que o intérprete deve enfrentar para determinar o conteúdo dos direitos que a nova lei traz: apontar quem são os.avós a quem a lei aquinhoa com o direito de visita aos netos.

Isto porque, os avós podem não ser os pais biológicos dos genitores do visitando, e, por outro lado, os genitores dos visitando podem não ser seus pais biológicos. Uma tal dificuldade, transportada para o direito de sucessões, que não tem tratativa sistemática dessa fenomenologia, gera insegurança nas relações de família. De qualquer maneira, o parentesco em linha reta não se dá, como se disse, apenas por consangüinidade. Pode derivar da lei (art. 1.593 do CC/2002), que, por sua vez, deriva do fato (inseminação heteróloga), ou de cláusula geral de boa-fé (afetividade).

§ 948. C - Jurisprudência Se a investigatória de paternidade, que é ação personalíssima e por isso só compete às partes diretamente, envolvidas na relação paterno-filial, não foi proposta em vida pelo filho, não podem, após morto este, seus herdeiros ingressar com a ação. A relação avoenga é uma relação derivada da paternidade, de tal sorte que sem a definição desta, aquela não pode ser declarada. (TJRS, Ap 70004684106, 7.a Câm. Civ., j. 14.08.2002, m.v., rei. p/ acórdão Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DJ 14.10.2002).

§ 949. P A R E N T E S C O P O R A F I N I D A D E

Afinidade, ou aliança, é o laço que une cada um dos cônjuges aos parentes do outro, ou vice-versa; ou os parentes da pessoa à que teve com ela relações sexuais ou vice-versa (afinidade ilegítima). Trata-se, pois, de ficção do direito, ficção que tem por fim estabelecer, entre cada um dos cônjuges e os parentes do outro, relações de parentesco condignas da íntima significação do casamento e demais uniões sexuais. Diz o art. 334: "Cada cônjuge é aliado dos parentes do outro pelo vínculo da afinidade". Porém o Código Civil conhece a afinidade ilegítima, a que confere efeitos. O direito romano desconhecia graus de afinidade. O direito moderno conta-os, por influência canônica. 1. DEFINIÇÃO. -

2. AFINS NÃO SÃO ENTRE SI AFINS. - O vínculo só existe, reciprocamente, entre cada cônjuge e os parentes de seu consorte, e não entre os afins de um cônjuge com os afins do outro: Ajfines inter se non sunt affines. Assim, os irmãos do marido são afins da mulher, e os irmãos da

mulher afins do marido, mas os irmãos da mulher e os do marido não são afins entre si. 3. LEGÍTIMA, ILEGÍTIMA. - A afinidade pode derivar de casamento válido ou putativo, de casamento nulo ou anulável, de casamento inexistente e, até, de uniões sem nenhuma aparência de matrimônio. É legítima a afinidade quando se origina de casamento válido, ex nuptiis, ou de casamento putativo em favor de ambos os cônjuges. No casamento putativo em favor de um só dos cônjuges, a afinidade só é legítima em relação a êle. É ilegítima a afinidade quando provém de casamento nulo (não anulável), ou inexistente, ou de uniões sem nenhuma feição ou caráter de matrimônio, como o concubinato, o simples coito passageiro, etc. A despeito do princípio Affinitatis causa fit ex nuptiis, já o direito romano admitia a aliança proveniente do matrimonium non iustum e do próprio contubernium (L. 14, §§ 2 e 3, D., de ritu nuptiarum, 23, 2). Em resumo: trata-se de vínculo jurídico entre os parentes de um dos cônjuges e o outro cônjuge, em casamento não-nulo ou putativo (afinidade legítima), ou entre os parentes de uma pessoá e a que com ela teve relações sexuais em.união não-matrimonial, ou em união matrimonial nula, e não-putativa (afinidade ilegítima).

4. DUAS LINHAS. - Cada matrimônio, ou união sexual, gera duas linhas de afinidade: a) os parentes do marido, que são afins da mulher; b) os parentes da mulher, que são afins do marido. Se o casamento se julga putativo apenas em favor de um cônjuge, só entre êsse e os parentes do outro se estabelece afinidade legítima-, o culpado é afim ilegítimo dos parentes do inocente. 5. PROPOSIÇÕES SÔBRE AFINIDADE. - Por ser, caracteristicamente, laço entre o homem e os parentes da mulher, ou entre a mulher e os parentes do homem, a afinidade não vai além dessas pessoas, nem as faz afins entre si. Donde resulta: a) Os parentes de um dos cônjuges, conquanto sejam afins do outro cônjuge, não no são dos parentes dêle: Affinitas non egreditur ex persona. Por exemplo: os meus tios não são afins do meu sogro, b) Os afins de um cônjuge não são afins dos afins dos outro: Affines inter se non sunt affines. Assim, os maridos de duas irmãs não são afins entre si. c) As pessoas afins de um dos cônjuges em

virtude de primeiro casamento não têm laços de afinidade com a pessoa com que o viúvo, ou a viúva, contrai novas núpcias: Affinitas affinitatem non generat. 6. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO. - Na linha transversal, dissolvido o casamento, que a originou, cessa a aliança, ou a afinidade; mas, na linha reta, a afinidade persiste, ainda depois de se dissolver o matrimônio. Diz o Código Civil, art. 335: "A afinidade, na linha reta, não se extingue com a dissolução do casamento, que a originou". Tal regra jurídica vem criar e assentar doutrina. Pelo direito romano, dissolvido o casamento, acabava a afinidade: Adfinitates non eos accipere debemus, quae quondamfuerunt, sedpraesentes (L. 3, § 1, D., de postulando, 3,1). LOYSEL formulou a regra costumeira do direito francês: Morte ma filie, mort mon gendre. Todavia, pelo direito canônico, tinha-se assente outro princípio: Affinitas in superstite non deletur; e o direito francês mais a êsse seguiu do que àquele. O Código Civil, admitindo a perpetuidade da afinidade em linha reta, prestou serviço moral às relações civis, principalmente quanto a impedimentos matrimoniais, o que, aliás, a despeito do princípio contrário formulado pelos Romanos, já entre êles havia (L. 2, C. Th., de incest. nupt., 3, 12; L. 5, C., de incestis, 5, 5; §§ 6-8,1., de nuptiis, 1, 10). No Livro I, 10, §§ 6 e 7, das Institutas, já se dizia: Existem mulheres, com as quais, em consideração à afinidade, não se deve alguém casar: assim não é lícito casar com sua enteada, ou sua nora, porque uma e outra estão na situação de filha (privignam aut nurum uxorem ducere non licet, quia utraeque filiae loco sunt). Tal impedimento existia, como hoje, entre o indivíduo e a sogra, ou a madrasta: Socrum quoque et novercam prohibitum est uxorem ducere, quia matris loco sunt. Assim, morto o filho, ou a mulher, não cessava o impedimento quanto ao casar com a nora, ou a enteada; porque a regra vedativa concernia justamente às pessoas que foram noras, enteadas, sogras, ou madrastas: quod et ipsum dissohna demum adfinitate procedit. Proibição de casar com a nora, na vigência real da afinidade, seria ociosa, supérflua, porque se trataria, então, de pessoa já casada, e o impedimento consistiria em vedar a bigamia, e não o casamento entre afins em linha reta. Se a pessoa, a que se alude, é ainda vossa sogra, isto é, se sua filha é ainda vossa mulher, o que impede de casar é que não podeis ter duas mulheres (duas uxores) ao mesmo tempo: si adhuc socrus est, id est si adhuc filia eius tibi nupta est, ideo impediuntur tibi nuptiae, quia duas uxores habere non possis. O Código

Civil coincide, portanto, na matéria impedimental, com o direito romano. Assim, o sogro e o genro continuam de ser parentes afins depois de morta a filha; a madrasta e o enteado continuam parentes afins, após a morte do pai dêle e marido dela; o parentesco afim não termina entre o viúvo e o avô, a avó, a bisavó e mais ascendentes da sua mulher, etc. Acaba-se a afinidade, com a morte de um dos cônjuges, entre o sobrevivente e o cunhado, ou qualquer dos parentes colaterais do premorto. No sentido do que escrevemos nas edições anteriores, a 2.a Câmara do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 3 de setembro de 1943 (R. dos T., 162, 291). As segundas núpcias nada obstam à afinidade na linha reta. Em conseqüência disso, A, que foi casada com B, enviuvou e casou com C, de quem também enviuvou, continua nora do pai de B e do pai de C, da mãe de B e da mãe de C. Em verdade, a eficácia de tal relação de parentesco é ínfima, devido à só se poder pensar no impedimento matrimonial. Não é sem certa razão de ser a regra jurídica do art. 335, porque a deixa testamentária do pai de B "a minhas noras", lhe aproveitaria e o legado "aos meus netos", ou aos seus genitores (ou a minhas noras), na falta dêle. também lhe aproveitaria.

7. REGRAS PARA A CONTAGEM"DOS GRAUS. - Para a contagem dos graus do parentesco afim, seguem-se, por analogia, as regras concernentes à medida do parentesco consangüíneo: uma pessoa é afim dos parentes do seu cônjuge no mesmo grau em que êsse o é pela consangüinidade. Por exemplo: o marido é parente afim do sogro no primeiro grau, do enteado também no primeiro grau, e dos irmãos, tios e primos de sua mulher, respectivamente, no segundo, terceiro e quarto grau. A graduação da afinidade não tem grande interêsse, razão por que já os Romanos diziam Gradus adfinitatis nulli sunt; mas a contagem pode ser útil, latentemente, pois é possível que suqam leis que se refiram a afins em determinados graus ou distâncias, ou que, em documentos particulares ou públicos, como testamentos, se mencionem graus de afinidade. 8. ESQUEMA. - Eis os esquemas da afinidade: a) entre a mulher e os parentes do marido, em linha reta, ou colateral; b) entre o marido e os parentes da mulher, em linha reta, ou colateral. Os quadros que se seguem são exemplificadores. Em caso de omissão, recorra-se à árvore genealógica do parentesco consangüíneo.

4 Trisavô do marido

6 Tio, irmão do trisavô

7 Filho do tío-trisavó

3 Bisavô do marido

5 Tio, irmão do trisavô

6 Filho do íio-bissvó

\ í i í

2 Avô do marido

4 Tio, irmão do avô

5 FilhotíoÜO-HVÕ

\

1 Pai do marido (sogro)

3 Tio, irmão do pai

^ Primo, fühotíotio

! ;

|

C

MULHER

MARIDO 1 Filho do marido: enteado da mulher 2 Neto do marido:filhodo enteado da mulher

MARIDO

|

3

Irmão do marido

\ I

NeíocSoüo

3

|

•

Sobrinho: nlho ; , . _ . ., i do irmão do mando