Telekommunikationsgesetz mit FTEG: Kommentar 9783110874785, 9783110157970

Table of contents :
Vorwort
Abürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Telekommunikationsgesetz (TKG)
Einführung I: Gesetzesentwicklung (Wolfgang Spoerr)
Einführung II: Europäisierung und Internationalisierung (Hans-Heinrich Trute)
Einführung III: TKG und Medienrecht (Wolfgang Spoerr)
Einführung IV: Telekommunikationsrechtliche Nebengesetze (Wolfgang Spoerr)
Einführung V: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen (Wolfgang Spoerr)
Erster Teil. Allgemeine Vorschriften
§ 1 Zweck des Gesetzes (Hans-Heinrich Trute)
§ 2 Regulierung (Hans-Heinrich Trute)
§ 3 Begriffsbestimmungen (Wolfgang Spoerr)
§ 4 Anzeigepflicht (Wolfgang Spoerr)
§ 5 Berichtspflichten (Wolfgang Spoerr)
Zweiter Teil. Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen
Erster Abschnitt. Lizenzen
Vor § 6 (Wolfgang Spoerr)
§ 6 Lizenzpflichtiger Bereich (Wolfgang Spoerr)
§ 7 Internationaler Status (Wolfgang Spoerr)
§ 8 Lizenzerteilung (Wolfgang Spoerr)
§ 9 Wechsel des Lizenznehmers (Wolfgang Spoerr)
§ 10 Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (Wolfgang Spoerr)
§ 11 Vergabeverfahren nach der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (Wolfgang Spoerr)
§ 12 Bereitstellen von Teilnehmerdaten (Wolfgang Spoerr)
§ 13 Bereitstellen von Notrufmöglichkeiten (Wolfgang Spoerr)
§ 14 Strukturelle Separierung und getrennte Rechnungsführung (Wolfgang Spoerr)
§ 15 Widerruf der Lizenz (Wolfgang Spoerr)
§ 16 Lizenzgebühr (Wolfgang Spoerr)
Zweiter Abschnitt. Universaldienst
§ 17 Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch)
§ 18 Verpflichtung zum Erbringen von Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch)
§ 19 Auferlegung von Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch)
§ 20 Ausgleich für Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch)
§ 21 Universaldienstleistungsabgabe (Wolfgang Bosch)
§ 22 Umsatzmeldungen (Wolfgang Bosch)
Dritter Teil. Entgeltregulierung
§ 23 Widerspruch und Widerspruchsverfahren bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Wolfgang Spoerr)
§ 24 Maßstäbe der Entgeltregulierung (Wolfgang Spoerr)
§ 25 Regulierung von Entgelten (Wolfgang Spoerr)
§ 26 Veröffentlichung (Wolfgang Spoerr)
§ 27 Arten und Verfahren der Entgeltgenehmigung (Wolfgang Spoerr)
§ 28 Verfahren der Regulierung genehmigungspflichtiger Entgelte (Wolfgang Spoerr)
§ 29 Abweichung von genehmigten Entgelten (Wolfgang Spoerr)
§ 30 Verfahren der nachträglichen Regulierung von Entgelten (Wolfgang Spoerr)
§ 31 Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung (Wolfgang Spoerr)
§ 32 Zusammenschlussverbot (Wolfgang Spoerr)
Vierter Teil. Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen
§ 33 Besondere Missbrauchsaufsicht (Hans-Heinrich Trute)
§ 34 Schnittstellen für offenen Netzzugang (Hans-Heinrich Trute)
§ 35 Gewährung von Netzzugang (Hans-Heinrich Trute)
§ 36 Verhandlungspflicht (Hans-Heinrich Trute)
§ 37 Zusammenschaltungspflicht (Hans-Heinrich Trute)
§ 38 Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen (Hans-Heinrich Trute)
§ 39 Entgelte für die Gewährung von Netzzugang (Hans-Heinrich Trute)
Fünfter Teil. Kundenschutz
§ 40 Anspruch auf Schadenersatz und Unterlassung (Wolfgang Bosch)
§ 41 Kundenschutzverordnung (Wolfgang Bosch)
§ 42 Rundfunksendeanlagen (Wolfgang Bosch)
Sechster Teil. Nummerierung
§ 43 Nummerierung (Wolfgang Spoerr)
Siebenter Teil. Frequenzordnung
Vor § 44 (Wolfgang Spoerr)
§ 44 Aufgaben (Wolfgang Spoerr)
§ 45 Frequenzbereichszuweisung (Wolfgang Spoerr)
§ 46 Frequenznutzungsplan (Wolfgang Spoerr)
§ 47 Frequenzzuteilung (Wolfgang Spoerr)
§ 48 Frequenzgebühr und Beiträge (Wolfgang Spoerr)
§ 49 Überwachung, Anordnung der Außerbetriebnahme (Wolfgang Spoerr)
Achter Teil. Benutzung der Verkehrswege
§ 50 Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege (Wolfgang Spoerr)
§ 51 Mitbenutzung (Wolfgang Spoerr)
§ 52 Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck (Hans-Heinrich Trute)
§ 53 Gebotene Änderung (Hans-Heinrich Trute)
§ 54 Schonung der Baumpflanzungen (Wolfgang Bosch)
§ 55 Besondere Anlagen (Wolfgang Bosch)
§ 56 Spätere besondere Anlagen (Wolfgang Bosch)
§ 57 Beeinträchtigung von Grundstücken (Wolfgang Bosch)
§ 58 Ersatzansprüche (Wolfgang Bosch)
Neunter Teil. Zulassung, Sendeanlagen
Erster Abschnitt. Zulassung – entfallen –
Zweiter Abschnitt. Sendeanlagen
§ 65 Missbrauch von Sendeanlagen (Wolfgang Spoerr)
Zehnter Teil. Regulierungsbehörde
Erster Abschnitt. Errichtung, Sitz und Organisation
§ 66 Errichtung, Sitz und Rechtsstellung (Hans-Heinrich Trute)
§ 67 Beirat (Hans-Heinrich Trute)
§ 68 Geschäftsordnung, Vorsitz, Sitzungen des Beirates (Hans-Heinrich Trute)
§ 69 Aufgaben des Beirates (Hans-Heinrich Trute)
§ 70 Wissenschaftliche Beratung (Hans-Heinrich Trute)
Zweiter Abschnitt. Aufgaben und Befugnisse
§ 71 Aufsicht (Wolfgang Spoerr)
§ 72 Befugnisse (Wolfgang Spoerr)
Dritter Abschnitt. Verfahren
Vor § 73 (Wolfgang Spoerr)
§ 73 Beschlusskammern (Wolfgang Bosch)
§ 74 Einleitung, Beteiligte (Wolfgang Bosch)
§ 75 Anhörung, mündliche Verhandlung (Wolfgang Bosch)
§ 76 Ermittlungen (Wolfgang Bosch)
§ 77 Beschlagnahme (Wolfgang Bosch)
§ 78 Einstweilige Anordnungen (Wolfgang Spoerr)
§ 79 Abschluss des Verfahrens (Wolfgang Bosch)
Vierter Abschnitt. Rechtsmittel und Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten
§ 80 Wirkung von Klagen (Wolfgang Bosch)
Fünfter Abschnitt. Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit
§ 81 Tätigkeitsbericht (Wolfgang Bosch)
§ 82 Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt (Wolfgang Bosch)
§ 83 Zusammenarbeit mit anderen Stellen (Wolfgang Spoerr)
§ 84 Statistische Hilfen (Wolfgang Spoerr)
Elfter Teil. Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung
§ 85 Fernmeldegeheimnis (Hans-Heinrich Trute)
§ 86 Abhörverbot, Geheimhaltungspflicht der Betreiber von Empfangsanlagen (Hans-Heinrich Trute)
§ 87 Technische Schutzmaßnahmen (Hans-Heinrich Trute)
§ 88 Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (Hans-Heinrich Trute)
§ 89 Datenschutz (Hans-Heinrich Trute)
§ 90 Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (Hans-Heinrich Trute)
§ 91 Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen (Hans-Heinrich Trute)
§ 92 Auskunftspflicht (Hans-Heinrich Trute)
§ 93 Staatstelekommunikationsverbindungen (Wolfgang Spoerr)
Zwölfter Teil. Straf- und Bußgeldvorschriften
Erster Abschnitt. Strafvorschriften
Vor § 94 (Wolfgang Bosch)
§ 94 (Wolfgang Bosch)
§ 95 (Wolfgang Bosch)
Zweiter Abschnitt. Bußgeldvorschriften
Vor § 96 (Wolfgang Bosch)
§ 96 Bußgeldvorschriften (Wolfgang Bosch)
Dreizehnter Teil. Übergangs- und Schlußvorschriften
§ 97 Übergangsvorschriften (Wolfgang Spoerr)
§ 98 Überleitungsregelungen (Wolfgang Spoerr)
§ 99 Änderung von Rechtsvorschriften (Wolfgang Spoerr)
§ 100 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (Wolfgang Spoerr)
Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG)
Einführung FTEG (Wolfgang Spoerr)
Erster Teil. Allgemeine Vorschriften
§ 1 Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes (Wolfgang Spoerr)
§ 2 Begriffsbestimmungen (Wolfgang Spoerr)
§ 3 Grundlegende Anforderungen (Wolfgang Spoerr)
§ 4 Bereitstellung von Schnittstellenbeschreibungen durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Wolfgang Spoerr)
§ 5 Schnittstellenbeschreibung der Netzbetreiber (Wolfgang Spoerr)
§ 6 Harmonisierte Normen (Wolfgang Spoerr)
Zweiter Teil. Konformitätsbewertung und CE-Kennzeichnung
§ 7 Konformitätsbewertungsverfahren (Wolfgang Spoerr)
§ 8 Benannte Stellen (Wolfgang Spoerr)
§ 9 CE-Kennzeichnung (Wolfgang Spoerr)
Dritter Teil. Inverkehrbringen und Inbetriebnahme
§ 10 Inverkehrbringen (Wolfgang Spoerr)
§ 11 Inbetriebnahme und Anschlussrecht (Wolfgang Spoerr)
§ 12 Schutz von Personen in elektromagnetischen Feldern (Wolfgang Spoerr)
§ 13 Messen und Ausstellungen (Wolfgang Spoerr)
Vierter Teil. Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
§ 14 Aufgaben und Zuständigkeiten (Wolfgang Spoerr)
§ 15 Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Wolfgang Spoerr)
§ 16 Kostenregelung (Wolfgang Spoerr)
Fünfter Teil. Bußgeldvorschriften
§ 17 Bußgeldvorschriften (Wolfgang Spoerr)
Sechster Teil. Übergangs- und Schlußbestimmungen
§ 18 Übergangsbestimmungen (Wolfgang Spoerr)
§ 19 Änderung von Rechtsvorschriften (Wolfgang Spoerr)
§ 20 Inkrafttreten (Wolfgang Spoerr)
Anhang
Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung (TUDLV)
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV)
Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung – NZV)
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV)
Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes (Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung – FreqNPAV)
Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV)
Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
Sachregister

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Trute/Spoerr/Bosch Telekommunikationsgesetz mit FTEG de Gruyter Kommentar

Trute/Spoerr/Bosch

Telekommunikationsgesetz mit FTEG Kommentar

1. Auflage

von Hans-Heinrich Trute, Wolfgang Spoerr, Wolfgang Bosch

W DE G

Walter de Gruyter · Berlin · New York 2 0 0 1

Professor Dr. Hans-Heinrich Trute, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insb. Verwaltungsrecht sowie Verwaltungswissenschaften und Rechtsvergleichung an der Technischen Universität Dresden Dr. Wolfgang Spoerr, Rechtsanwalt in Berlin, Sozietät Hengeler Mueller, Lehrbeauftragter an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Wolfgang Bosch, Lic. Jur., Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Sozietät Gleiss Lutz Hootz Hirsch

Zitiervorschlag z. B. Trute in Trute/Spoerr/Bosch, TKG § 2 Rn 23

@ Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Trute, Hans-Heinrich: Telekommunikationsgesetz mit FTEG : Kommentar / von Hans-Heinrich Trute ; Wolfgang Spoerr ; Wolfgang Bosch. - Berlin ; New York : de Gruyter, 2001 (De-Gruyter-Kommentar) ISBN 3-11-015797-7

( Copyright 2001 by Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin. - D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Printed in Germany Einbandgestaltung: Christopher Schneider, Berlin Datenkonvertierung: jürgen Ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co., Göttingen

Vorwort Das Telekommunikationsgesetz ist ein zentrales Element der rechtlichen Ordnung der Informationsgesellschaft und zugleich ein Muster moderner Regulierung ehemals staatsnaher Sektoren der Wirtschaft. Nach wie vor handelt es sich um einen Bereich, der in Bewegung ist. Die Vorstellung, durch die Liberalisierung werde sich die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen alsbald in die allgemeine rechtliche Ordnung wirtschaftlicher Vorgänge einfügen, hat sich als wenig realistisch erwiesen. Weiterhin wird die sektorspezifische Regulierung notwendig bleiben. Allerdings werden ständig Anpassungen an die Entwicklungen des Marktes wie auch der Technologie erforderlich sein, der rechtliche Ordnungsrahmen also der Veränderung unterliegen. Dies zeigt sich in der regen Entscheidungspraxis der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ebenso wie der gerichtlichen Kontrolle, die erst allmählich die dogmatischen Konturen dieses Bereiches prägt. Nicht zuletzt aber wird der gesetzliche Rahmen weiterhin Anpassungen erfahren. Entscheidende Impulse werden - wie bisher auch - von der europäischen Ebene ausgehen. Der von der Europäischen Kommission vorgeschlagene neue Rechtsrahmen der Telekommunikation, der auf die Marktentwicklung infolge der Liberalisierung und die technologischen Veränderungen reagieren soll, die unter dem Stichwort der Konvergenz erörtert werden, zeigt dies ebenso deutlich wie die Verordnung (EG) Nr 2887/ 2000 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss. Die vorliegende Kommentierung ist auf dem Stand von Juni 2001 und bezieht sowohl das Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) wie die Teilnehmeranschlussverordnung der EG ein. Bei der Kommentierung wurde zudem der neue Rechtsrahmen, wie ihn die europäische Kommission vorschlägt, bereits mit berücksichtigt, soweit dies sinnvoll schien, um die Entwicklungsperspektive zu verdeutlichen. Die Autoren sind für Anregungen und Hinweise dankbar. Dresden, Berlin, Frankfurt, im Juni 2001 Hans-Heinrich Traie

Wolfgang Spoerr

Wolfgang Bosch

Inhaltsverzeichnis Vorwort Abürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis

V XIII XXIV

Telekommunikationsgesetz (TKG) Einführung Einführung Einführung Einführung Einführung

I: Gesetzesentwicklung (Wolfgang Spoerr) II: Europäisierung und Internationalisierung (Hans-Heinrich Trute) III: TKG und Medienrecht (Wolfgang Spoerr) IV: Telekommunikationsrechtliche Nebengesetze (Wolfgang Spoerr) V: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen (Wolfgang Spoerr)

1 7 25 29 30

Erster Teil Allgemeine Vorschriften § S S S S

1 2 3 4 5

Zweck des Gesetzes (Hans-Heinrich Trute) Regulierung (Hans-Heinrich Trute) Begriffsbestimmungen (Wolfgang Spoerr) Anzeigepflicht (Wolfgang Spoerr) Berichtspflichten (Wolfgang Spoerr)

34 47 60 81 84

Zweiter Teil Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen Erster Abschnitt. Lizenzen Vor $ 6 (Wolfgang Spoerr) $ 6 Lizenzpflichtiger Bereich (Wolfgang Spoerr) $ 7 Internationaler Status (Wolfgang Spoerr) $ 8 Lizenzerteilung (Wolfgang Spoerr) $ 9 Wechsel des Lizenznehmers (Wolfgang Spoerr) S 10 Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (Wolfgang Spoerr) $ 1 1 Vergabeverfahren nach der Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (Wolfgang Spoerr) 5 12 Bereitstellen von Teilnehmerdaten (Wolfgang Spoerr) § 13 Bereitstellen von Notrufmöglichkeiten (Wolfgang Spoerr) § 14 Strukturelle Separierung und getrennte Rechnungsführung (Wolfgang Spoerr) $ 15 Widerruf der Lizenz (Wolfgang Spoerr) 5 16 Lizenzgebühr (Wolfgang Spoerr)

87 90 108 112 131 138 142 160 166 169 175 179

Zweiter Abschnitt. Universaldienst § 5 $ §

17 18 19 20

Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch) Verpflichtung zum Erbringen von Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch) . . . . Auferlegung von Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch) Ausgleich für Universaldienstleistungen (Wolfgang Bosch)

189 194 199 204

VIII

Inhaltsverzeichnis

$ 21 Universaldienstleistungsabgabe (Wolfgang Bosch) $ 22 Umsatzmeldungen (Wolfgang Bosch)

207 210

Dritter Teil Entgeltregulierung § 23 Widerspruch und Widerspruchsverfahren bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Wolfgang Spoerr) 212 $ 24 Maßstäbe der Entgeltregulierung (Wolfgang Spoerr) 219 § 25 Regulierung von Entgelten (Wolfgang Spoerr) 238 S 26 Veröffentlichung (Wolfgang Spoerr) 245 $ 27 Arten und Verfahren der Entgeltgenehmigung (Wolfgang Spoerr) 246 S 28 Verfahren der Regulierung genehmigungspflichtiger Entgelte (Wolfgang Spoerr) . . . 253 § 29 Abweichung von genehmigten Entgelten (Wolfgang Spoerr) 256 $ 30 Verfahren der nachträglichen Regulierung von Entgelten (Wolfgang Spoerr) 260 $ 31 Anordnungen im Rahmen der Entgeltregulierung (Wolfgang Spoerr) 266 § 32 Zusammenschlussverbot (Wolfgang Spoerr) 270

Vierter Teil Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen $ $ $ $ § S S

33 34 35 36 37 38 39

Besondere Missbrauchsaufsicht (Hans-Heinrich Τrute) Schnittstellen für offenen Netzzugang (Hans-Heinrich Trute) Gewährung von Netzzugang (Hans-Heinrich Trute) Verhandlungspflicht (Hans-Heinrich Trute) Zusammenschaltungspflicht (Hans-Heinrich Trute) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen (Hans-Heinrich Trute) Entgelte für die Gewährung von Netzzugang (Hans-Heinrich Trute)

273 305 309 331 338 346 350

Fünfter Teil Kundenschutz $ 4 0 Anspruch auf Schadenersatz und Unterlassung (Wolfgang Bosch) $ 4 1 Kundenschutzverordnung (Wolfgang Bosch) § 4 2 Rundfunksendeanlagen (Wolfgang Bosch)

355 357 363

Sechster Teil Nummerierung $ 43 Nummerierung (Wolfgang Spoerr)

364

Siebenter Teil Frequenzordnung Vor § 4 4 (Wolfgang Spoerr) S 4 4 Aufgaben (Wolfgang Spoerr) S 45 Frequenzbereichszuweisung (Wolfgang Spoen) $ 46 Frequenznutzungsplan (Wolfgang Spoerr)

379 383 388 395

Inhaltsverzeichnis

S 4 7 Frequenzzuteilung (Wolfgang Spoerr) S 48 Frequenzgebühr und Beiträge (Wolfgang Spoerr) § 4 9 Überwachung, Anordnung der Außerbetriebnahme (Wolfgang Spoerr)

399 406 410

Achter Teil Benutzung der Verkehrswege § S S $ $ $ $ S 5

50 51 52 53 54 55 56 57 58

Grundsatz der Benutzung öffentlicher Wege (Wolfgang Spoerr) Mitbenutzung (Wolfgang Spoerr) Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck (Hans-Heinrich Trute). Gebotene Änderung (Hans-Heinrich Trute) Schonung der Baumpflanzungen (Wolfgang Bosch) Besondere Anlagen (Wolfgang Bosch) Spätere besondere Anlagen (Wolfgang Bosch) Beeinträchtigung von Grundstücken (Wolfgang Bosch) Ersatzansprüche (Wolfgang Bosch)

413 421 424 430 435 437 441 445 449

Neunter Teil Zulassung, Sendeanlagen Erster Abschnitt. Zulassung - entfallen Zweiter Abschnitt. Sendeanlagen S 65 Missbrauch von Sendeanlagen (Wolfgang Spoerr)

451

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Erster Abschnitt. Errichtung, Sitz und Organisation S 5 S $ $

66 67 68 69 70

Errichtung, Sitz und Rechtsstellung (Hans-Heinrich Trute) Beirat (Hans-Heinrich Trute) Geschäftsordnung, Vorsitz, Sitzungen des Beirates (Hans-Heinrich Trute) Aufgaben des Beirates (Hans-Heinrich Trute) Wissenschaftliche Beratung (Hans-Heinrich Trute)

455 469 473 479 483

Zweiter Abschnitt. Aufgaben und Befugnisse § 71 Aufsicht (Wolfgang Spoerr) $ 72 Befugnisse (Wolfgang Spoerr)

486 488

Dritter Abschnitt. Verfahren Vor $ 73 (Wolfgang Spoerr) $ 73 Beschlusskammern (Wolfgang Bosch) § 74 Einleitung, Beteiligte (Wolfgang Bosch) S 75 Anhörung, mündliche Verhandlung (Wolfgang Bosch) § 76 Ermittlungen (Wolfgang Bosch) S 77 Beschlagnahme (Wolfgang Bosch) $ 78 Einstweilige Anordnungen (Wolfgang Spoerr) S 79 Abschluss des Verfahrens (Wolfgang Bosch)

497 500 503 509 511 512 512 515

IX

X

Inhaltsverzeichnis

Vierter Abschnitt. Rechtsmittel und Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten 5 80 Wirkung von Klagen (Wolfgang Bosch)

518

Fünfter Abschnitt. Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit $ § § §

81 82 83 84

Tätigkeitsbericht (Wolfgang Bosch) Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt (Wolfgang Bosch) Zusammenarbeit mit anderen Stellen (Wolfgang Sporn) Statistische Hilfen (Wolfgang Spoerr)

519 522 525 528

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung $ 85 Fernmeldegeheimnis (Hans-Heinrich Trute) S 86 Abhörverbot, Geheimhaltungspflicht der Betreiber von Empfangsanlagen (Hans-Heinrich Trute) $ 87 Technische Schutzmaßnahmen (Hans-Heinrich Trute) 5 88 Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (Hans-Heinrich Trute) 5 89 Datenschutz (Hans-Heinrich Trute) $ 90 Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (Hans-Heinrich Trute) 5 91 Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen (Hans-Heinrich Trute) $ 92 Auskunftspflicht (Hans-Heinrich Trute) § 93 Staatstelekommunikationsverbindungen (Wolfgang Spoerr)

530

. . . .

542 545 555 568 594 601 606 607

Zwölfter Teil Straf- und Bußgeldvorschriften Erster Abschnitt. Strafvorschriften Vor S 94 (Wolfgang Bosch) S 94 (Wolfgang Bosch) $ 95 (Wolfgang Bosch)

608 609 610

Zweiter Abschnitt. Bußgeldvorschriften Vor $ 9 6 (Wolfgang Bosch) § 96 Bußgeldvorschriften (Wolfgang Bosch)

610 611

Dreizehnter Teil Übergangs- und Schlußvorschriften $ S $ 5

97 Übergangsvorschriften (Wolfgang Spoerr) 98 Überleitungsregelungen (Wolfgang Spoerr) 99 Änderung von Rechtsvorschriften (Wolfgang Spoerr) 100 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (Wolfgang Spoerr)

615 619 619 619

Inhaltsverzeichnis

Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) Einführung FTEG (Wolfgang Spoerr)

621

Erster Teil Allgemeine Vorschriften S S § §

1 Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes (Wolfgang Spoerr) 2 Begriffsbestimmungen (Wolfgang Spoerr) 3 Grundlegende Anforderungen (Wolfgang Spoerr) 4 Bereitstellung von Schnittstellenbeschreibungen durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Wolfgang Spoerr) S 5 Schnittstellenbeschreibung der Netzbetreiber (Wolfgang Spoerr) 5 6 Harmonisierte Normen (Wolfgang Spoerr)

627 632 635 638 639 641

Zweiter Teil Konformitätsbewertung und CE-Kennzeichnung $ 7 Konformitätsbewertungsverfahren (Wolfgang Spoerr) S 8 Benannte Stellen (Wolfgang Spoerr) $ 9 CE-Kennzeichnung (Wolfgang Spoen)

642 644 645

Dritter Teil Inverkehrbringen und Inbetriebnahme S § $ §

10 11 12 13

Inverkehrbringen (Wolfgang Spoerr) Inbetriebnahme und Anschlussrecht (Wolfgang Spoerr) Schutz von Personen in elektromagnetischen Feldern (Wolfgang Spoerr) Messen und Ausstellungen (Wolfgang Spoerr)

646 648 649 650

Vierter Teil Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post § 14 Aufgaben und Zuständigkeiten (Wolfgang Spoerr) § 15 Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Wolfgang Spoerr) § 16 Kostenregelung (Wolfgang Spoerr)

650 651 652

Fünfter Teil Bußgeldvorschriften $ 17 Bußgeldvorschriften (Woljgang Spoerr)

653

Sechster Teil Übergangs- und Schlußbestimmungen $ 18 Übergangsbestimmungen (Wolfgang Spoerr) S 19 Änderung von Rechtsvorschriften (Wolfgang Spoerr) $ 2 0 Inkrafttreten (Wolfgang Spoerr)

653 654 654

XI

XII

Inhaltsverzeichnis

Anhang Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung (TUDLV) Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung - NZV) Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes (Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung - FreqNPAV) Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss Sachregister

655 656 659 662 671 674 676 680 685

Abkürzungsverzeichnis Zeitschriften werden, soweit nicht anders angegeben, nach Jahrgang und Seite, Entscheidungssammlungen nach Band und Seite zitiert. aA aaO abgedr abl Abs Abschn ABl bzw. Amtsbl abw ACTS AfP AFuG AFuV aE aF AG AG AGB AGBG AktG allgM aM amtl ÄndG - VO Anh Ani Anm AnwBl AO APT AÖR ArchPF ArchPT ARD Art AtG ATM ATRT AuC aufgeh ausf Aufl AWG Az

anderer Ansicht /Auffassung am angegebenen Ort abgedruckt ablehnend Absatz Abschnitt Amtsblatt abweichend Advanced Communication Technology and Services Archiv für Presserecht Amateurfunkgesetz Amateurfunkverordnung am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz allgemeine Meinung anderer Meinung amtlich Änderungsgesetz, -/Verordnung Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung, Anordnung Asia-Pacific Telecommunity - Telekommunikationsgemeinschaft Asien/Pazifik Archiv des öffentlichen Rechts Archiv für Post und Fernmeldewesen (ab 1949) Archiv für Post und Telekommunikation (1990-1998) Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Deutschlands Artikel Atomgesetz Asynchroneous Transfer Mode Ausschuss „Technische Regulierung in der Telekommunikation" der RegTP Authentication Centre aufgehoben ausführlich Auflage Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen

XIV

Abkürzungsverzeichnis

BAG BAGE BAnstPT BAnz BAPostG BAPT BAT BauGB BayObLG BayVBl BayVGH BB Bd BDSG Begr, begr Beil Bek ber Beschl BK BK-VI BKVrST betr BfD BFH BGB BGBl I bzw. II BGH BGHSt BGHZ BImSchG B-ISDN BKartA BMBF BMF BMI BMJ BMPT BMV BMVg BMWi BReg BR BSG BSI BSS

BStatG BT BTO Elt BVerfG BVerfGE BVerwG

Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost Bundesanzeiger Gesetz über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost Bundesamt für Post und Telekommunikation Bundesangestelltentarifvertrag Baugesetzbuch Bayrisches Oberstes Landesgericht Bayrische Verwaltungsblätter Bayrischer Verwaltungsgerichtshof Betriebsberater Band Bundesdatenschutzgesetz Begründung, begründet Beilage Bekanntmachung berichtigt Beschluss Beschlusskammer Breitbandkabel-Verbindungsliniensystem Breitbandkabel-Verstärkerstellen betreffend Bundesbeauftragter für den Datenschutz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (Teil I bzw. Teil II) Bundesgerichtshof Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundes-Immissionsschutzgesetz Breitband-ISDN Bundeskartellamt Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Technologie Bundesministerium für Finanzen Bundesministerium für Inneres Bundesministerium der Justiz Bundesministerium für Post und Telekommunikation Bundesministerium für Verkehr Bundesministerium der Verteidigung Bundesministerium für Wirtschaft (und Technologie) Bundesregierung Bundesrat Bundessozialgericht Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik 1. Broadcast Satellite Service - Satellitenfunkdienste 2. Base Station System (Sende-/Empfangsstation mit dazugehöriger zentraler Steuerungseinrichtung) Bundsstatistikgesetz Bundestag Bundestarifordnung Elektrizität Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

BVerwGE Β VN BVSt bzgl bzw CA CATV CB CBN CCIR CCITT CDU CEN CENELEC CEPT

CIPT CITEL CMLR CN CPG CR CSU CT CTR DAB DB DBP DBS DCS 1800 DECT ders DGVZ dh dies DIMOSAURUS DIN Diss DJ DLM DM DÖD DÖV DRiZ DRS Drucks DS DSL

Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts Breitbandverteilnetze Bereichs-Vermittlungsstelle bezüglich beziehungsweise Conditional Access Cable Television (Kabelfernsehen) Citizen's Band (Jedermannfunk) Cable Network, Kabelnetz Comité Consultatif des Radicommunications Comité Consultatif International Télégraphique et Téléphonique Christlich Demokratische Union Comité Européenne de Normalisation (Europäisches Komitee für Normung) Comité Européenne de Normalisation Electrotechnique (Europäisches Komitee für elektrotechnische Normung) Conférence Européenne des Administrations des Postes et des Télécommunications (Konferenz der europäischen Verwaltungen für Post- und Fernmeldewesen) European Conference of Postal and Telecommunications Administrations Commission of Inter-American Telecomunications- Europäische Konferenz der Verwaltungen für Post und Fernmeldewesen Common Market Law Reports Corporate Network /Netz einer geschlossenen Nutzergruppe Conference Preparatory Group - Arbeitsgruppe (der CEPT) zur Vorbereitung von WRCs Computer u n d Recht Christlich Soziale Union Cordless Telephone (Schnurloses Telefon) Closed user group, geschlossene Benutzergruppe Digital Audio Broadcasting (Digitaler Tonrundfunk) Der Betrieb Deutsche Bundespost Direct Broadcasting Satellites (direktausstrahlende Satelliten) Digital Cellular System at 1800 MHz (Digitales zellulares Funksystem bei 1800 MHz) Digital Enhanced Cordless Telecommunications System (Digitales verbessertes schnurloses Telekommunikatiossystem) derselbe Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung das heisst dieselben digitales Mehrkanalsystem für optische Signalzuführung u n d Aufbereitung von Rundfunksignalen Deutsche Industrie Norm Dissertation Deutsche Justiz Direktoren der Landes-Medienanstalten (http/www.alm.de) Deutsche Mark Der öffentliche Dienst Die öffentliche Verwaltung Deutsche Richterzeitung Deutscher Rechnungslegungs-Standard Drucksache Distribution Service Digital Subscriber Line

XV

XVI

Abkürzungsverzeichnis

DStR DTAG DTH-Service DuD DV, DVO DVB DVBl DVB-T E EBC ebd ECP ECTEL

EDV EFT EG EG EG-Komm EG-Rat EGV Eidenmüller Einf Einl eingef EIRP ETRIT

EMV EMVG EN EO ERC erg Erl ERMES ERO ESA ET etc ETP ETR ETS ETSI EU

1. Deutsche Steuer-Rundschau 2. Deutsches Steuerrecht Deutsche Telekom AG Direct to Home Service Datenschutz u n d Datensicherheit Durchführungsverordnung Digital Video Broadcasting (Digitales Fernsehen) Deutsches Verwaltungsblatt Digital Video Broadcasting - Terrestrial (Digitaler Fernsehrundfunk - terrestrisch) Entwurf Element-Based Charging ebenda European Common Proposal - Gemeinsamer europäischer Vorschlag (von der CPG erarbeitet) Association of the European Telecommunications and Professional Electronics Industry - Europäische Vereinigung der Fernmelde- u n d Elektroindustrie Elektronische Datenverarbeitung Electronic File Transfer Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz EG-Kommission Rat der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur G r ü n d u n g der Europäischen Gemeinschaft Post- u n d Fernmeldewesen, Stand: 1991 Einführung Einleitung eingeführt Equivalent Isotropically Radiated Power (Äquivalente Strahlungsleistung bezogen auf den Kugelstrahler) European Information Technology and Telecommunications Industries Roundtable - Runder Tisch Europäischer Informationstechnologie- u n d Telekommunikationsindustrien Elektromagnetische Verträglichkeit Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten Europäische CEN (CENELEC-Norm) European observation - Erdbeobachtung European Radiocommunications Committee (Europäischer Funkausschuss) [der CEPT] ergänzt Erläuterung European Radio Message System (Europäisches Funkrufsystem) European Radio Message System European Space Agency - Europäische Weltraumorganisation Energiewirtschaftliche Tagesfragen et cetera European Telecommunications Platform - Europäische Telekommunikationsplattform Europäische Technische Richtlinie European Telecommunications Standard (Europäischer Telekommunikationsstandard) European Telecommunications Standard Institute (Europäisches Institut für Telekommunikationsstandards) Europäische Union

Abkürzungsverzeichnis

EuGH EUMESAT EUROCONTROL EU-Vertrag EuZW evtl EVN f (ff) FAG FBeitrV FCC FDD FGebV FO Fn FPLMTS FR FreqBZP FreqBZPV FreqNP FreqNPAV FreqNTP FreqZutV FTE FTEG FTP FTZ FuE FÜG FUV G, Ges G 10 GATS GATT v. Gamm geänd GB Gbit Gbit/s GBG gem GES GewArch GewStG GfNVt GG ggf

Europäischer Gerichtshof European Organisation for the Exploitaiton of Meteorological Satellites Europäische Organisation für die Nutzung von meteorologischen Satelliten European Organisation for Air Traffic Control - Europäische Organisation zur Sicherung der Luftfahrt. Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Einzelverbindungs-Nachweis folgende (Seite[n]) Gesetz über Fernmeldeanlagen Frequenzbeitragsverordnung Federal Communications Commission (der Vereinigten Staaten) Frequenzy Division Duplex - Frequenzduplex, in Breitband-Zellularumgebungen genutzte Übertragungstechnik (vgl. W-CDMA) Frequenzgebührenverordnung Fernmeldeverordnung Fußnote Future Public Land Mobile Telecommunications System - Künftiges öffentliches terrestrisches Mobilfunksystem, jetzt als „MT-2000" bezeichnet. Frame Relay Frequenbereichszuweisungsplan Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung Frequenznutzungsplan Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung Frequenznutzungsteilplan Frequenzzuteilungsverordnung Forschung und Technologische Entwicklung Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikations-Endeinrichtungen File Transfer Protocol Forschungs- und Technologiezentrum Forschung und Entwicklung Gesetz über die Anwendung von Normen für die Übertragung von Fersehsignalen vom 1 4 . 1 1 . 1 9 9 7 , (Fernsehsignal-Übertragungsgesetz), BGBl I S 2710 Fernmeldeverkehr-Überwachungs-Verordnung Gesetz Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) General Agreement on Trade and Services General Agreement of Tariffs and Trade Kartellrecht, Kommentar zum GWB und zu Art 85, 86 EWGV, 2. Auflage, 1990 geändert Gigabyte Gigabit Gigabit pro Sekunde geschlossene Benutzergruppe gemäß Ground Earth Station (Erdfunkstelle) Gewerbearchiv Gewerbesteuergesetz Glasfaser-Netzverteiler Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls

XVII

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

GGO GHz, GigaHertz GKG GLONASS GmbH GMPCS MoU

GNSS GO Göhler GPRS GPS grds GRUR GSM GSO FSS GüKG GVB1 GVG GWB Halbs HausT(ür)WG Hdb HDTV HFrG HGB hL HLR hM Hrsg HStR HTML IALA IAS IC ICA ICANN ICAO idF idR ids iErg IEC IMO IMT-2000 INMARSAT insbes

Gemeinsame Geschäftsordnung Gigahertz, 1 Milliarde Hertz Gerichtskostengesetz Globales Satellitennavigationssystem der Russischen Föderation Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g Global Mobile Personal Communication Services Memorandum of Understanding - Absichtserklärung über satellitengestützte globale mobile persönliche Kommunikationsdienste Global Navigation Satellite System - Globales Satellitennavigationssystem Geschäftsordnung, Gemeindeordnung Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 12. Auflage, 1998 General Packet Radio System Global Positioning System (Globales System zur Positionsbestimmung) [für die Navigation, USA] grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht 1. Global System for Mobile Communications 2. Group Speciale Mobile Geostationary Orbit Fixed Satellite Service - feste Satellitendienste in geostationärer Umlaufbahn Güterkraftverkehrsgesetz Gesetz und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Halbsatz Haustürwiderrufsgesetz Handbuch High Definition Television (Hochauflösendes Fernsehen) Hochfrequenzgerätegesetz Handelsgesetzbuch herrschende Lehre Home Location Register (Heimatregister im zellularen Mobilfunk) herrschender Meinung Herausgeber Handbuch des Staatsrechts hrsgg. b. Isensee/Kirchhof, Bd. I-IX, 1986 ff. Hypertext Markup Language International Association of Lighthouse Authorities - Verband der Leuchtturmbehörden International Accounting Standard Interconnection Interconnection-Anschluss Internet Corporation f ü r Assigned Names and Numbers International Civil Aviation Organisation - Internationale Zivilluftfahrt-Organisation in der Fassung in der Regel in der Sache im Ergebnis International Electrotechnical Commission International Maritime Organisation - Internationale Seeschiffahrtorganisation International Mobile Telecommunications (2000 bezog sich auf das voraussichtliche Datum der E i n f ü h r u n g des Dienstes) - UMTS International Maritime Satellite Organization insbesondere

Abkürzungsverzeichnis

InsO IP IRT ISDN ISM ISO iSv IT ITU ITU-T IuKDG iVm JA JbPostw JR JuS JZ KAGG Kap kbit kbit/s Kfz KG kHz Komm krit KWG LAI LAN LEC LEO lfd Losebl LG LKartA LM LStrG LuftVG m krit Anm m zust Anm MAN maW Mbit Mbit/s ME MDR MDStV MHz MoU MS MSC

Insolvenzordnung Internet Protocol Institut f ü r Rundfunktechnik Integrated Services Digital Network, diensteinterierendes digitales Fernmeldenetz Industrial, Scientific, Medical (Industriell, wissenschaftlich, medizinisch) International Organization for Standardization (Internationale Organisation für Normung) im Sinne von Information Technology International Telecommunications Union - Internationale Fernmeldeunion International Telecommunication Union - Telecommunication Standardization Sector Informations- und Kommunikationsgesetz in Verbindung mit Juristische Ausbildung Jahrbuch des Postwesens Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kilobit Kilobit pro Sekunde Kraftfahrzeug Kammergericht Kilohertz Kommentar kritisch Gesetz über das Kreditwesen Länderausschuss für Immissionsschutz Local Area Network, lokales Netz Local Exchange Carrier Low-earth Orbit laufend Loseblatt Landgericht Landeskartellamt Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier-Möhring Landes-Straßengesetz Luftverkehrsgesetz mit kritischer Anmerkung (von) mit zustimmender Anmerkung Metropolitan Area Network mit anderen Worten Megabit Megabit pro Sekunde Mobile Equipment Monatsschrift für deutsches Recht Mediendienste-Staatsvertrag Megahertz Memorandum of Understanding - Absichtserklärung Mobile Station („Handy") Mobile Switching Centre (Vermittlungseinrichtung im zellularen Mobilfunk)

XIX

XX

Abkürzungsverzeichnis

MSS MSU mwN mWv Nachw NERA neugef nF NJW NJW-CoR NON-GSO FSS Nov Nr NStZ NUI NVwZ NWVBl NZV o oä OFTEL oj OLG ONP ONU OPAL OSI oV OVG OWiG PBefG PCN PCS PDLV PDSV PEntgV PerszulV PKV PostG pr ETS Prot PostO PostPersRG PostStruktG PostSVOrgG PostUmwG PostVerfG POTS PSTN PSDS PTNeuOG

Mobile Satellite Service - beweglicher Funktdienst über Satellit Message Signalling Unit mit weiteren Nachweisen mit Wirkung von Nachweis National Economic Research Associates neugefasst neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW Computerreport Non-Geostationary Orbit Fixed Satellite Service - feste Satellitendienste in nicht geostationärer Umlaufbahn Novelle Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Network User Identification Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälisches Verwaltungsblatt Netzzugangsverordnung (Verordnung über besondere Netzzugänge) oben oder ähnlich Office of Telecommunication ohne Jahr Oberlandesgericht Open Network Provision, offener Netzzugang Optical Network Unit Optische Anschlußleitung Open Systems Interconnection ohne Verfasser Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Personenbeförderungsgesetz Personal Communications Network Personal Communications Services Postdienstleistungsverordnung Postdienstunternehmen-Datenschutzverordnung Post-Entgeltregulierungsverordnung Personenzulassungsverordnung Post-Kundenschutzverordnung Postgesetz preliminary ETS (Vorläufiger ETS) Protokoll Postordnung Gesetz zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost - identisch mit Postpersonalrechtsgesetz Gesetz zur Neustrukturierung des Post- u n d Fernmeldewesens u n d der Deutschen Bundespost vom 8 . 6 . 1 9 8 9 Postsozialversicherungsorganisationsgesetz Postumwandlungsgesetz Gesetz über die Unternehmensverfassung der Deutschen Bundespost vom 8.6.1989 Plain Old Telephone Service Public Switched Telephone Network Packed and Switched Dataservices Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation

Abkürzungsverzeichnis

PTRegG PTSG

PTT PTZSV

PUDLV QoS RAC RdE RdErl. RDS Reg RegTP RF RFC RG RGZ RiStBV RIW Richtl, RL, RiLi Rifu Rn RR RStV RVO s S sa Sat-ZF S-DAB SDH SigG SigV SIM Slg SMS sog S-PCS SPD SS st Rspr StGB StPO str StVG StVO StVZO TAL

Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation u n d des Postwesens Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens u n d der Telekommunikation (Postu n d Telekommunikationssicherstellungsgesetz) vom 14.9.1994, BGBl I S 2325/2578. Post, Telegraph and Telephone Administration Verordnung zur Sicherstellung der Post- u n d Telekommunikationsverordn u n g durch Schutzvorkehrungen u n d Maßnahmen des Zivilschutzes (Postu n d Telekommunikations-Zivilschutzordnung) Post-Universaldienstleistungsverordnung Quality of Service Research and Developmant in Advanced Communication Technologies in Europe Recht der Elektrizitätswirtschaft Runderlass Radio Data System Regierung Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (http/www.regtp.de) Radio Frequency (Funkfrequenz) Request for Comment (Standards für das Internet) Reichsgericht Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichtshofes in Zivilsachen Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Richtfunk Randnummer (-Ziffer) Radio Regulations (Vollzugsordnung für den Funkdienst) Rundfunkstaatsvertrag Reichsversicherungsordnung siehe Seite, Satz siehe auch Satelliten-Zwischenfrequenzsystem Satellite - Digital Audio Broadcasting (Digitaler T o n r u n d f u n k über Satellit) Synchrone Digital Hierarchie Gesetz zur digitalen Signatur Verordnung zur digitalen Signatur Subscriber Identity Module Sammlung 1. Short Message Service 2. Subscriber Service Management System sogenannt Satellite Personal Communications Service (Persönlicher Kommunikationsdienst über Satellit) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Spiegelstrich Ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig, streitig Straßenverkehrgesetz Straßenverkehrsordnung Straßenverkehrszulasungsordnung Teilnehmeranschlussleitung

XXI

XXII

Abkürzungsverzeichnis

TCAM TCP TD-CDMA T-DAB TDD TDDSG TDG TDSV TEN TEntgV TGI TK TKG TKLGebV TKSiV TKV 1995 TKZulV 1995 TNVG TPflV TR TransVSt TTE TUDLV TVerleihV

TVSt TWG Tz u ua UMTS UNI unstr URL UTRA UWG uU ν V VA VDE VerbrKG Vers VerwArch vgl Vfg

Telecommunication Conformity Assessment an Markets Surveillance Committee Transport Control Protocol Time Division/Code Division Multipla Access - Zeitmultiplex/Code-Multiplex mit Mehrfachzugriff Terrestrial - Digital Audio Broadcasting (Terrestrischer digitaler Tonrundfunk) Time Division Duplex - Zeitmultiplex, Übertragungstechnik f ü r Anwendungen, die TDMA-Funkschnittstellen nutzen Gesetz über den Datenschutz bei Teleanbietern (Teledienste Datenschutzgesetz) Teledienstegesetze Verordnung über den Datenschutz für Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen erbringen Transeuropäische Netze Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung Task Group 1 der CEPT/ERC Telekommunikation Telekommunikationsgesetz Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung Telekommunikations - Sicherstellungsverordnung Telekommunikation u n d Kundenschutzverordnung Verordnung über die Konformitätsbewertung, Kennzeichnung, Zulassung u n d das In-Verkehr-Bringen von Telekommunkationseinrichtungen Telekommunikations-Nummern-Gebührenverordnung Verordnung zur Regelung der Pflichtleistungen der Deutschen Bundespost TELEKOM, Telekom-Pflichtleistungsverordnung Technische Richtlinie Transitvermittlungsstelle Telecommunications Termination Equipment Telekommunikations- Universaldienstleistungsverordnung Verordnung zur Ö f f n u n g von Märkten für Dienstleistungen sowie zur Regelung von Inhalt, Umfang u n d Verfahren der Verleihung im Bereich Telekommunikation (Telekommunikations-Verleihungs-Verordnung) Teilnehmervermittlungsstelle Telegraphenwegegesetz Textziffer und unter anderem Universal Mobile Telecommunications Systems User Network Interface, Teilnehmer-Netz-Schnittstelle unstrittig Uniform Ressource Locator UMTS Terrestric Radio Access - terrestrischer Funkzugang zu UMTS Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unter Umständen vom Verordnung Verwaltungsakt Verein Deutscher Elektrotechniker Verbraucher-Kredigesetz Versicherung Verwaltungsarchiv vergleiche Verfügung

Abkürzungsverzeichnis

VG VGH VLR VNO VO Funk Voraufl Vorbem VPN VSt VTMIS WDStRL VwGO VwGrds-FreqN

VwKostG VwV VwVG VwZG WAP WARC W-CDMA WHG WIK wistra WLL WM WPV WRC WRP WRV WuW WuW/E www zB ZG ZHR ZIP zit ZPF ZPO ZRP ZSEG zT zust zutr ZUM

Verwaltungsgericht Verwal tungsgerichtshof Visited Location Register Virtual Network Operator, Virtueller Netzbetreiber Vollzugsverordnung für den Funkdienst Vorauflage Vorbemerkung Virtual Private Network Vermittlungsstelle Vessel Traffic Management and Information Systems - Seeverkehrsmanagement- u n d Informationssysteme Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsgrundsätze der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post nach $ 81 Abs. 2 TKG über die Aufteilung des Frequenzbereichs von 9 kHz bis 275 GHz auf die einzelnen Frequenznutzungen sowie über die Festlegungen für diese Frequenznutzungen Verwaltungskostengesetz Verwaltungsvorschrift Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Wireless Application Protocol World Administrative Radio Conference Wide-band Code Division Multiple Access - Breitband-Code-Multiplex mit Mehrfachzugriff Wasserhaushaltsgesetz Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer u n d Strafrecht Wireless Local Loop (Drahtlose Teilnehmeranschlussleitung) Wertpapier-Mitteilungen Weltpostverein World Radio Conference (Weltfunkkonferenz) Wettbewerb für Recht und Praxis Weimarer Reichsverfassung 1919 Wirtschaft u n d Wettbewerb Entscheidungen aus WuW World Wide Web z. B. Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht u n d Insolvenzpraxis zitiert Zeitschrift für das Post- u n d Fernmeldewesen Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Gesetz über die Entschädigung für Zeugen und Sachverständige zum Teil zustimmend zutreffend Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

XXIII

Literaturverzeichnis Achterberg AK GG Baumbach/Lauterbach Bechtold Beck'scher TKG-Kommentar Beck'scher PostG-Kommentar BK oder Bonn-Komm Bergmann, Fridhelm/Gerhardt, Beucher/Leyendecker/von Rosenberg

Busche Dreier [Hrsg] Drews/Wacke/Vogel/Martens Eidenmüller Engel/Knieps

Erbs/Kohlhaas Erichsen [Hrsg] EUDUR Eyermann Fangmann/Lörcher/Scheuerle/ Schwemmle/Wehner

FK oder Frankfurter Kommentar

Gabler-Wirtschafts-Lexikon von Gamm

Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 1986 Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2. Auflage, 1989 ZPO und GVG, Kommentar, 59. Auflage, 2001 GWB, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2. Auflage 1999 Beck'scher TKG-Kommentar, Telekommunikationsgesetz, hrsg von Büchner/Bönsch, 2. Auflage, 2000 Beck'scher PostG-Kommentar, Postgesetz, hrsg von Badura, 2000 Bonner Kommentar zum Grundgesetz, hrsg von Dolzer, Kommentar, Stand: 1999 Taschenbuch der Telekommunikation, Leipzig 1999 Mediengesetze. Rundfunk. Mediendienste. Teledienste. Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, Mediendienste-Staatsvertrag, Teledienstegesetz und Teledienstedatenschutzgesetz, 1999 Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999 Grundgesetz, Kommentar, 1996, zitiert: Bearbeiter, in: Dreier, GG Gefahrenabwehr. Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Länder, 9. Auflage, 1986 Post- und Fernmeldewesen, Loseblatt-Kommentar. Die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über den Zugang zu wesentlichen Leistungen - eine juristische ökonomische Untersuchung, 1998, zitiert: Engel/Knieps, Zugang zu wesentlichen Leistungen Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblatt-Kommentar, Stand: 138. Lieferung, September 2000 Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Auflage, 1998, zitiert: Bearbeiter, in: Erichsen [Hrsg] Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, hrsg von Rengeling, 1998 Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Auflage, 2000 Telekommunikations- und Postrecht - Kommentar und alle neuen Rechtsvorschriften, 2. Auflage, 1996, zitiert: Fangmann/Lörcher/Scheuerle/Schwemmle/ Wehner, TKPR GWB, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Loseblatt-Kommentar, Stand: 46. Lieferung, November 2000; zitiert: FK/Bearbeiter 14. Auflage, 1997 Kartellrecht, Kommentar zum GWB und zu Art 85, 86 EWGV, 2. Auflage, 1990

Literaturverzeichnis

Geppert/Ruhle/Schuster Geiger

Göhler Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Städtner Grawitz/Hill Haaß Hesse HStR Hdbd EU Wi-R Hinner IM oder Immenga/Mestmäcker Jarass/Pieroth Kleinknecht/Meyer-Goßner Knack Kodal/Krämer Kopp/Ramsauer Kopp/Schenke von Landmann/Rohmer (GewO) Langen/Bunte oder Langen, KartR Larenz/Canaris Leibholz/Rinck/Hesselberger Leipziger Kommentar von Mangold/Klein/Stark [Hrsg] Manssen [Hrsg] Maunz/Dürig(/Herzog/Scholz) Maurer Mayer MüKomm oder MüKo

Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 1998 EUV/EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. Kommentar, 3. Auflage, 2000, zitiert: Geigen, EUV/ EGV Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 12. Auflage, 1998 Rundfunkstaatsvertrag, Kommentar, 1989, zitiert: Hartstein/Ring/Kreile, RStV Das Recht der europäischen Union, Loseblatt-Kommentar, 15. Ergänzungslieferung, Januar 2000, zitiert: Grawitz/Hill Handbuch der Kommunikationsnetze, 1997 Rundfunkrecht, 2. Auflage, 1999 Handbuch des Staatsrechts hrsg von Isensee/Kirchhof, Bd I-IX, 1986 ff Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Loseblatt-Kommentar, hrsg von Dauses, Stand: 9. Lieferung, August 2000 Lexikon der Telekommunikation, die wichtigsten Begriffe zu allen Online-Diensten, 1996 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2. Auflage, 1992; zitiert: I/M/Bearbeiter Grundgesetz. Kommentar. S.Auflage, 2000 Strafprozessordnung, 44. Auflage, 1999 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), Kommentar, 7. Auflage, 2000, zitiert: Bearbeiter, in: Knack, VwVfG Straßenrecht, 6. Auflage, 1999, zitiert: Bearbeiter, in: Kodal/Krämer Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, 2000, zitiert: Kopp/Ramsauer, VwVfG Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Auflage, 2000, zitiert: Kopp/Schenke, VwGO Loseblatt-Kommentar, Stand 39. Lieferung, 2000, zitiert: Bearbeiter, in: Landmann/Rohmer Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Auflage, 2001 Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Auflage, 2000 Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar, Stand: 38. Lieferung, November 2000 Strafgesetzbuch, hrsg von Jescheck, 11. Auflage Das Bonner Grundgesetz, 4. Auflage, 1999, zitiert: BK/ Bearbeiter Telekommunikations- und Multimediarecht, Loseblatt-Kommentar, Stand: 3. Lieferung, September 2000, zitiert: TKMMR/Bearbeiter Grundgesetz Kommentar, Loseblatt-Kommentar, Stand: 37. Lieferung, August 2000 Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, 2000 Das Internet im öffentlichen Recht. Unter Berücksichtigung europarechtlicher und völkerrechtlicher Vorgaben, Berlin 1999, zitiert: Internet Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage, 1993 ff

XXV

XXVI

Literaturverzeichnis

von Münch/Kunig Obernolte/Danner Obermayer Oertel, Klaus

Ordemann/Schomerus/Gola Palandt Redeker/von Oertzen RGRK RMD Roßnagel [Hrsg]

Sachs Schaffland/Wiltfang Schmidt Schmidt-Aßmann [Hrsg]

Schmidt-Aßmann Schmidt-Bleibtreu/Klein Schmidt-Preuß

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner

Schönke/Schröder Simitis/Dammann/ Geiger/Mallmann/Walz Spindler [Hrsg] Stelkens/Bonk/Sachs Stern, PostR S tockmann/Schultz Thomas/Putzo TKMMR Tröndle/Fischer Ulmer/Brandner/Hensen

Grundgesetz, Kommentar, 5. Auflage, 2000 Energiewirtschaftsrecht, Loseblatt-Kommentar, hrsg von Fritz, Stand: 38. Lieferung, April 2001 Kommentar z u m Verwaltungsverfahrensgesetz, zitiert: Bearbeiter, in: Obermayer, VwVfG Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach SS 66 ff TKG - zur organisationsrechtlichen Verselbständigung staatlicher Verwaltungen am Beispiel der Privatisierung in der Telekommunikation, 2000, zitiert: Oertel, Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde Bundesdatenschutzgesetz, 6. Auflage, 1997 BGB, Kommentar, 60. Auflage, 2001 Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 12. Auflage, 1997, zitiert: Bearbeiter, in: Redeker/von Oertzen BGB-Kommentar, herausgegeben von Reichsgerichtsräten u n d Bundesrichtern, 12. Auflage, 1982 ff siehe Roßnagel Recht der Multimedia-Dienste, Loseblatt-Kommentar, Stand: 2. Lieferung, November 2000, zitiert: RMD/Bearbeiter Grundgesetz, Kommentar, 2. Auflage, 1999 Bundesdatenschutzgesetz, Loseblatt-Kommentar, Stand: 4. Lieferung, November 2000 Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1997 Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Auflage, 1999, zitiert: Bearbeiter, in: Schmidt-Aßmann [Hrsg], BesVerwR Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1998 Kommentar z u m GG, 9. Auflage 1999 Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht. Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 1992, zitiert: Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt-Kommentar, Stand: 5. Lieferung, Januar 2000, zitiert: Bearbeiter, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO StGB, Kommentar, 26. Auflage, 2001 Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 7. Auflage, 1995 Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000 VwVfG, Kommentar, 5. Auflage, 1998, zitiert: Bearbeiter, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG Postrecht der Bundesrepublik Deutschland, LoseblattKommentar, Stand: 6. Lieferung, März 2000 Kartellrechtspraxis und Kartellrechtsprechung, 13. Auflage, 1998 ZPO, Kommentar, 22. Auflage, 1999 siehe Manssen Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 50. Auflage, 2001 AGB-Gesetz, Kommentar, 7. Auflage, 1993

Literaturverzeichnis

Westrick/Loewenheim Wiechert/Schmidt/Königshofen

Windhorst

Wolff/Bachof/Stober Witte, TKG 1996 Zöller

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, LoseblattKommentar, Stand: März 1993 Telekommunikationsrecht der Bundesrepublik Deutschland - TKR. Loseblatt-Kommentar, Stand: Mai 1991 Der Universaldienst im Bereich der Telekommunikation, Eine öffentlich-rechtliche Betrachtung unter Einbeziehung des amerikanischen Rechts, 2000; zitiert: Windhorst, Universaldienst Verwaltungsrecht Bd I, 10. Auflage, 1994 Das Telekommunikationsgesetz 1996: eine Herausforderung für Markt und Ordnungspolitik, 1996 Zivilprozessordnung, Kommentar, 22. Auflage, 2001

XXVII

Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25.Juli 1996 (BGBlI S1120), geändert durch A r t 2 Abs34 des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz vom 17. Dezember 1997 (BGBl I S 3108), Art 2 Abs 6 des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. August 1998 (BGBl IS 2544), Art 27 des Gesetzes vom 21. Dezember 2 0 0 0 (BGBl IS 1956) und S 19 Abs 1 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) vom 31. Januar 2 0 0 1 (BGBl I S 170)

Einführung I Gesetzesentwicklung1 S c h r i f t t u m : Börnsen Das Telekommunikationsgesetz 1 9 9 6 - Entwicklungen und Hintergründe, ZG 1 9 9 6 , 3 2 3 ; Büchner Liberalisierung und Regulierung im Post- und Telekommunikationssektor: Vom Monopol zum Wettbewerb, CR 1996, 5 8 1 ; ders Die Neugliederung der Deutschen Bundespost - Strukturen und Konsequenzen, JA 1 9 9 0 , 1 9 4 und 2 2 0 ; BMPF, Reform des Post- und Fernmeldewesens in der BRD, 1988; Falkenheim ua, Gutachten der Sachverständigenkommission für die Deutsche Bundespost ν 6 . 1 1 . 1965, BT-Drucks 5/203; Fangmann Telekommunikation und Poststrukturgesetz, CR 1 9 8 9 , 6 4 7 ; Grämlich Von der Postreform zur Postneuordnung: Zur erneuten Novellierung des Post- und Telekommunikationswesens, NJW 1 9 9 4 , 2 7 8 5 ; ders Entwicklungen der staatlichen Wirtschaftsaufsicht - Das Telekommunikationsrecht als Modell? VerwArch 88 (1997), S 5 9 8 ff; Grande Vom Monopol zum Wettbewerb? Die neokonservative Reform der Telekommunikation in Großbritannien und der Bundesrepublik Deutschland, Wiesbaden, 1989; Jäger Postreform I und II, 1 9 9 4 ; Kämmerer Die Rechtsnatur der Bundespost, Archiv PF 1966, 5 5 5 ; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch über die Entwicklung des Gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte (KOM (87) 2 9 0 endg ν 3 0 . 6 . 1 9 8 7 ) ; Monopolkommission, Sondergutachten 9, Die Rolle der Deutschen Bundespost im Fernmeldewesen, 1 9 8 1 ; Scherer Postreform II: Privatisierung ohne Liberalisierung, CR 1994, 4 1 8 ; ders Die Telekommunikationsordnung der Bundespost: Rechtsgrundlage für die Informationsgesellschaft?, CR 1987, 115; ders Die Zulässigkeit der Organisationsprivatisierung des Mobilfunkbetriebs der Deutschen Bundespost Telekom gem Art 8 7 A b s l GG, Archiv PT 1992, 5; Werte Telekommunikation in der Bundesrepublik Deutschland: Expansion, Differenzierung, Transformation, 1990; Witte Neuordnung der Telekommunikation, Bericht der Regierungskommission Fernmeldewesen, 1987. Inhaltsübersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Vom Postregal zum Fernmelderecht Erste Reformansätze Die 80er Jahre: Steigender Reformdruck Innovationsschübe durch europäische Politik und Rechtssetzung Das Übergangsrecht zwischen Monopol und Liberalisierung: Die Postreform I 1989 und Postreform II 1 9 9 4 Die Postreform III - Das Gesetzgebungsverfahren zum TKG Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts seit Inkrafttreten des TKG

1 Für wesentliche Vorarbeiten zu 1 1 - 6 danken wir Herrn Rechtsanwalt Dr. Robert Schulz, Berlin. Wolfgang Spoerr

Rn 1-2 3-4 5-8 9-10 11-16 17-24 25-27

2

Einfuhrung I Gesetzesentwicklung 1.

Vom Postregal z u m Fernmelderecht

1

Die staatliche Post, die neben der „gelben Post" auch das Fernmeldewesen umfasste, war eine der ältesten Staatsverwaltungen. Ihr zu Gunsten bestand ein umfassendes Fernmeldemonopol, das nicht verfassungsrechtlich, sondern nur einfach-gesetzlich geregelt war. Auf nationaler Ebene wurde es erstmals im Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reiches vom 6 . 4 . 1 8 9 2 2 fixiert. Dessen $ 1 lautete: „Das Recht, Telegraphenanlagen für die Vermittlung von Nachrichten zu errichten und zu betreiben, steht ausschließlich dem Reich zu. Unter Telegraphenanlagen sind die Fernsprechanlagen mit begriffen." Dieses staatliche Fernmeldemonopol wurde im Gesetz über Fernmeldeanlagen ν 1 4 . 1 . 1928 (FAG) 3 fortgeschrieben.

2

Die Organisationsform der Deutschen Bundespost war zum Teil durch die Verfassung vorgegeben: Gem Art 8 7 Abs 1 S 1 GG aF war die DBP in bundeseigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau zu führen. Die Rechtsnatur der DBP war die eines Sondervermögens des Bundes ($ 3 PostVerwG 4 ). Rechtsfolgen waren Beamtenstatus, öffentliches Dienstrecht und die Beschränkung der Tätigkeit auf das deutsche Staatsgebiet. 5 Die DBP konnte „im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln, klagen und verklagt werden" ($ 4 Abs 1 PostVerwG), sie war also „quasi-rechts fähig". 6 2.

Erste Reformansätze

3

In der Nachkriegszeit wurden schon früh Defizite bei der Versorgung m i t T e l e k o m m u n i k a tionsleistungen konstatiert. Die DBP hatte Schwierigkeiten, die ihr gestellten Aufgaben im Fernmeldebereich zu erfüllen: Mitte der 60er Jahre bestand ein Fehlbedarf von 500.000 Telefonhauptanschlüssen. Mit einer Anschlussdichte von 7,2 % aller Haushalte lag die Bundesrepublik Deutschland weit hinter anderen westlichen Industriestaaten zurück. 7 Zugleich war die DBP hoch defizitär. 1965 betrugen ihre Verluste 1,1 M r d D M . 8 1964 setzte die Bundesregierung im Auftrag des Deutschen Bundestages eine Sachverständigen-Kommission ein, nach ihrem Vorsitzenden Falkenheim-Kommission genannt. Diese kam zur Diagnose, „dass die Bundespost heute ein in sich krankes Unternehmen ist, und zwar in weit stärkerem Maße, als dies aus der Gewinn- und Verlustrechnung der Post erkennbar wird". 9

4

Als Therapie schlug sie vor, die DBP dem Gebot der Wirtschaftlichkeit zu unterwerfen und sie in eine bundeseigene Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Wirtschafts- und Rechnungsführung nach kaufmännischen Grundsätzen umzuwandeln. Die hoheitlichen Aufgaben sollten von den unternehmerischen Aufgaben getrennt werden. Das Monopol der DBP bei den Fernmeldediensten wurde nicht in Frage gestellt. Die Kommission empfahl insoweit lediglich, den Fernsprechauftragsdienst und das Nebenstellengeschäft privaten Unternehmern zu überlassen. Die Bundesregierung stand den Vorschlägen kritisch gegenüber. Sie war im Ergebnis nicht bereit, auf ihren politischen Einfluss und die finanziellen Erträge aus dem Monopol zu verzichten. Nach langem Zögern verwarf die Bundesregierung schließlich die Kommissionsempfehlungen; der 5. Deutsche Bundestag fasste aus Zeitmangel keinen endgültigen Beschluss mehr. 1 0 Damit war der erste Versuch einer Reform des Post- und Fernmeldewesens gescheitert. Einen neuerlichen Versuch unternahm die Bundesregierung 1969. Die von ihr bestellte „Kommission Deutsche Bundespost" erarbeitete Vorschläge für eine neue Unternehmensverfassung der DBP. Die Umsetzung der Vorschläge ist vor allem an der Frage der Mitbestimmung gescheitert. 1 1

2 RGBl 1892, S 467. 3 RGBl I, S 8. 4 V 24.7.1953, BGBl IS 676; zum verfassungsrechtlichen Rahmen Steiner, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 81 Rn32ff. 5 Börnsen ZG 1996, 323. 6 Grämlich VerwArch 1997, 598, 605. 7 Falkenheim ua, Gutachten der Sachverständigenkommission für die Deutsche Bundespost, BTDrucks 5/203, 74, 83. Wolfgang Spoerr

8 Werk Telekommunikation in der Bundesrepublik Deutschland, 1990, S133. Zu den Ursachen: Jäger Postreform I und II, 1994, S 78. 9 Falkenheim aaO, S 9. 10 Jäger Postreform I und II, 1994, S 84 f. 11 Börnsen ZG 1996, 323. Zu den Entwürfen: Jäger Postreform I und II, 1994, S100 ff; Grande Vom Monopol zum Wettbewerb? 1989, S196.

Einführung I Gesetzesentwicklung

3.

3

Die 80er Jahre: Steigender Reformdruck

Das Fernmeldemonopol der DBP wurde erstmals nachhaltig durch das Sondergutachten der 5 Monopolkommission von 1981 in Frage gestellt 12 : Grundsätzlich sei „einem funktionsfähigen Wettbewerbsprozess Vorrang einzuräumen vor jeder Art staatlicher Planung und Regulierung". Jegliche Sonderregulierung einzelner Wirtschaftsbereiche, auch des Fernmeldebereiches, bedürfe der ständigen Überprüfung und Rechtfertigung. 13 Trotz dieser Grundeinstellung tendierte auch die Monopolkommission noch nicht für die Zulassung von Wettbewerb im Netzbereich. 14 Allerdings sollte durch eine erweiterte Zulassung von Spezialnetzen und die generelle Zulassung der Weitervermietung von Leitungen Randwettbewerb ermöglicht werden. 15 Dagegen befürwortete die Monopolkommission im Endgerätebereich uneingeschränkt den Wettbewerb, und zwar ohne Beteiligung der DBP. 16 Entgegen der Empfehlung der Monopolkommission beschloss die Bundesregierung im April 1981, die DBP weiterhin am Endgerätemarkt teilnehmen zu lassen. 17 Nach der Regierungsübernahme von CDU/CSU und FDP im Herbst 1982 wurde zunächst eine 6 beherztere Liberalisierung erwartet. Dennoch schritt die Reform nur langsam voran. 18 Die Regierung forcierte den Ausbau des Breitbandkabelnetzes. Eine vorzeitige Aufhebung des Netzmonopols der DBP hätte dieses telekommunikations- und medienpolitische Ziel gefährdet. 19 Einen wesentlichen Anstoß gab erst der Bericht der Regierungskommission Fernmeldewesen, die die Bundesregierung am 13.3. 1985 einsetzte. Ihr Vorsitzender war Eberhard Witte (WitteKommission). Ihren Bericht legte die Kommission im September 1987 vor. Die umstrittenste Frage war die des Netzwettbewerbes. Hier lehnte die Kommission den Vorschlag, nach einer angemessenen Übergangszeit Wettbewerb zuzulassen, mit Stimmengleichheit ab. Statt dessen empfahl die Kommission ein bedingtes Netzmonopol: Die „Telekom" - so bezeichnete die Kommission den Fernmeldebereich der DBP - solle das Netzmonopol so lange behalten, als sie „Mietleitungen (Festverbindungen) zu angemessenen und wettbewerbsfähigen Bedingungen entsprechend dem qualitativen und quantitativen Bedarf anderen überlässt". 20 Die Einhaltung dieser Verpflichtung solle die Bundesregierung im Abstand von drei Jahren überwachen. Im Falle einer nicht befriedigenden Marktentwicklung solle die Errichtung konkurrierender Netze zugelassen werden. 21 Nur in Randbereichen, nämlich bei grundstücksinternen Netzen sowie beim individuellen Datenverkehr niedriger Bit-Raten über Satelliten (Point-to-Point) sowie bei der einseitig gerichteten Datenverteilung (Point-to-Multi-Point) solle Netzwettbewerb zugelassen werden. Doch selbst diese - aus heutiger Sicht - zaghaften Liberalisierungsansätze waren heftig umstritten.

7

Als organisatorische Konsequenz für die DBP empfahl die Kommission die T r e n n u n g der 8 Hoheitsaufgaben von den Unternehmensaufgaben. Der BMPT solle die Hoheitsaufgaben selbst wahrnehmen, die Erfüllung der Unternehmensaufgaben lediglich überwachen. 22 Wegen des politischen Charakters der Hoheitsaufgaben sollte die Regulierungsinstanz nicht nach dem Muster der britischen Regulierungsbehörde (OFTEL) verselbständigt werden. 23 Insgesamt bildeten die Empfehlungen der Witte-Kommission einen Kompromiss, der die Schwerpunkte der späteren Postreform I von 1989 vorzeichnete. 4.

Innovationsschübe durch europäische Politik u n d Rechtssetzung

Entscheidende Innovationsschübe gingen im Folgenden von der europäischen Telekommuni-

12 Monopolkommission Sondergutachten 9, Die Rolle der Deutschen Bundespost im Fernmeldewesen, 1981. 13 Monopolkommission aaO S15. 14 Monopolkommission aaO Nr 27 S 17. 15 Monopolkommission aaO Nr 28 S 17. 16 Monopolkommission aaO Nr 31 f, S18. 17 Jäger Postreform I und II, 1994, S124 f. 18 Jäger Postreform I und II, 1994, S 126. Zur verWolfgang Spoerr

fassungsrechtlichen Diskussion etwa Schatzschneider Privatisierung des Fernmeldehoheitsrechts, 1988. 19 Jäger Postreform I und II, 1994, S 127. 20 Empfehlung E 1, S3. 21 Witte-Kommission Neuordnung der Telekommunikation, Bericht der Regierungskommission Fernmeldewesen, 1987, E 1, S 3. 22 Witte-Kommission aaO E 30-31, S 6. 23 Witte-Kommission aaO S 108.

9

4

Einführung I Gesetzesentwicklung kationspolitik aus (ausf Einf II Rn 2 ff). Sic wurde nachhaltig durch das Griinbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte geprägt. Es wurde am 3 0 . 6 . 1 9 8 7 veröffentlicht. Sein Grundanliegen war eine starke Ausweitung des Wettbewerbes auf dem Sektor der Telekommunikationsdienste und der Endgeräte. Gleichzeitig sollte aber die Rolle der Fernmeldeverwaltungen bei der Bereitstellung der Netzinfrastruktur sichergestellt werden, damit diese ihren öffentlichen Dienstleistungsauftrag erfüllen können. 2 4 Demzufolge akzeptierte das Grünbuch die ausschließlichen oder besonderen Rechte - also die Verwaltungsmonopole - der Fernmeldeverwaltungen bei Angebot, Bereitstellung und Betrieb der Netzinfrastruktur.

10

Dagegen sollten die Mitgliedstaaten die Monopole bei den Diensten nur bei „Basis- oder Grunddiensten" aufrechterhalten dürfen; der einzige solche Basisdienst sei zur damaligen Zeit der herkömmliche Fernsprechdienst, also die Sprachübertragung. Alle anderen Dienste, insbesondere die Mehrwertdienste, sollten im freien Wettbewerb privater Unternehmen mit den Fernmeldeverwaltungen angeboten werden. Hoheitliche u n d betriebliche Aufgaben der Fernmeldeverwaltungen müssten g e t r e n n t werden. Da die Teilnahme der Fernmeldeverwaltungen am Wettbewerb die Gefahr des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung begründe, sei eine verstärkte Überwachung von Marktteilnehmern mit marktbeherrschender Stellung erforderlich. Die mitgliedstaatlichen Bestimmungen über den Netzzugang für die Anbieter von Wettbewerbsdiensten und Endgeräten müssten einander angenähert werden. 2 5 Dafür sei eine Richtlinie über das Angebot eines offenen Netzzuganges (Open Network Provision - ONP) nötig. Der Rat der Europäischen Gemeinschaft stimmte den im Grünbuch formulierten Vorschlägen mit seiner Entschließung vom 3 0 . 6 . 1998 im Wesentlichen zu. 2 6 5.

Das Übergangsrecht zwischen Monopol und Liberalisierung: Die Postreform 1 1 9 8 9 u n d Postreform II 1994

11

Nach zweijähriger Diskussion 2 7 wurde - auf der Grundlage der Empfehlungen der WitteKommission - die Postreform I 2 8 mit den Stimmen der Regierungsparteien gegen die Stimmen von SPD und Grünen vom Bundestag beschlossen. Der Bundesrat stimmte im Mai 1989 mit der Mehrheit der unionsregierten Länder zu, so dass das Gesetz am 1 . 7 . 1 9 8 9 in Kraft treten konnte. Das Postverfassungsgesetz, als Art 1 PostStruktG erlassen, spaltete das Sondervermögen DBP in drei Teilsondervermögen Postdienst, Postbank und Telekom auf, die als öffentliche Unternehmen zu führen waren ($ 1 Abs 2 PostVerfG). Die hoheitlichen Aufgaben wurden von den unternehmerischen getrennt; der BMPT hatte die politischen und hoheitlichen Aufgaben wahrzunehmen. Die DBP bekam eine Unternehmensverfassung.

12

Mit den Vorschriften über die Wirtschaftsführung (§ 37 ff PostVerfG) fand zugleich eine vorsichtige Abwendung von öffentlich-rechtlichen Steuerungsmechanismen hin zu privat-betriebswirtschaftlichen Prinzipien statt. Durch eine Änderung des FAG (Art 3 PostStruktG) wurde das Endgerätemonopol abgeschafft ($ 1 Abs 3 FAG). Dagegen behielt die DBP Telekom das Netzmonopol und das Sprachdienstmonopol, dem allerdings Randwettbewerb in diesen Bereichen zur Seite gestellt wurde. 2 9 Auf der Grundlage der Postreform I ergingen zahlreiche Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften, die den Monopolbereich abgrenzten und das Leistungsverhalten der DBP Telekom steuerten. 3 0

13

In der Folgezeit erließ die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft eine Reihe von Richtlinien. 3 1 24 Kommission der Europäischen Gemeinschaften Grünbuch über die Entwicklungen des Gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte (KOM (87) 290 endg ν 30.6.1987), Zusammenfassung, S 12. 25 Kommission der Europäischen Gemeinschaften aaO S14. 26 Entschließung des Rates ν 30.6. 1988 über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für TeleWolfgang Spoerr

kommunikationsdienste und -gerate bis 1992 (88/ C 257/01), ABl C257 ν 4.10. 1988, S 1. 27 Dazu umfassend Jäger Postreform I und II, 1994, S167 ff. 28 Poststrukturgesetz (PostStruktG) ν 8.6. 1989, BGBl I, 1026. 29 Grämlich VerwArch 1997, 598, 620. 30 S die Übersicht bei Grämlich VerwArch 1997, 598, 615. 31 S dazu Einf II Rn 4 ff.

Einführung I Gesetzesentwicklung

5

Gegenstand der Postreform II waren das Postneuordnungsgesetz (PTNeuOG) ν 14.9. 1994 3 2 sowie das gleichzeitg verabschiedete Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes ν 30.8. 1994. 3 3 Das PTNeuOG trat am 1.1. 1995 in Kraft (Art 15 PTNeuOG). Im GG wurde der Begriff „Fernmeldewesen" durch „Telekommunikation" ersetzt. Ein entscheidendes Motiv des Gesetzgebers war, die Wettbewerbsfähigkeit der DBP Telekom zu stärken und ihr die Verfolgung globaler Marktstrategien zu ermöglichen. 34 Wegen des internationalen Wettbewerbsdrucks erhalte die DBP Telekom „nur in der Rechtsform einer AG die Chancengleichheit zu privatrechtlich organisierten Wettbewerbern in anderen Ländern". Damit markierte die Postreform II eine grundlegende Umkehr der Betrachtungsweise: die Liberalisierung wurde nun als zur Sicherung der DBP Telekom nützlich oder gar nötig erachtet, während sie zuvor weitgehend als Bedrohung perzipiert worden war. Das Netz- und Telefondienstmonopol der DBP wurde nurmehr für eine Übergangszeit gesetzlich geregelt: bis 3 1 . 1 2 . 1997 (Art 143b Abs 2 S 1 GG).

14

Die Eigentümer- und Regulierungsbefugnisse des Bundes wurden deutlich getrennt: Zur Wahrnehmung der Eigentümerbefugnisse wurde durch das Bundesanstalt-Post-Gesetz (BAPostG) die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation (BAPT) als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet. Das BAPostG enthält nähere Angaben zur schrittweisen Privatisierung der Deutschen Telekom AG (S 3). Die Organisationsprivatisierung wurde im Postumwandlungsgesetz (PostUmwG), Art 3 PTNeuOG, geregelt.

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Die Regulierungsbefugnisse wurden im Post- und Telekommunikatonsregulierungsgesetz (PTRegG) als Art 7 des PTNeuOG geregelt. Die Regulierung war gesetzestechnisch sehr weitgehend als asymetrische ausgestaltet: ihr unterlagen nur die DBP-Nachfolgeunternehmen. 35 Die Postreform II war von vornherein nur Übergangsrecht ($§ 28 FAG, 23 PTRegG). Die zukunftsweisende, langfristige Neuordnung des Telekommunikationsrechts brachte sie demzufolge noch nicht. 3 6

16

6.

Die Postreform III - Das Gesetzgebungsverfahren zum TKG

Der Inhalt des TKG 3 7 war zu einem wichtigen Teil europarechtlich vorbestimmt. Aufgrund zweier Entschließungen des Rates der EG mussten die Mitgliedstaaten bis spätestens 1.1. 1998 den regulatorischen Rahmen für die Liberalisierung der öffentlichen Sprachtelefondienste 38 und der Telekommunikationsinfrastrukturen 39 geschaffen haben.

17

Diese zeitlichen Vorgaben hatte die Kommission der EG durch Erlass der „Vollständigen Wettbewerbs-Richtlinie" ν 13.3. 1996 4 0 gesetzt, die die ONP-Richtlinie entsprechend abändert. Der deutsche Gesetzgeber musste diesen europarechtlichen Vorgaben entsprechen. Dabei sollte das TKG einen Ausgleich schaffen zwischen zwei unterschiedlichen Zielen: einerseits Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten zu schaffen, andererseits aber - insbesondere angesichts des bevorstehenden Börsengangs - die internationale Wettbewerbsfähigkeit der Deutschen Telekom AG nicht zu beeinträchtigen. 41 Wegen der weitreichenden europarechtlichen Vorgaben, wohl auch wegen der Marktentwicklung war es mit behutsamen organisatorischen Reformen nach Art der Postreform I und II und mit Randkorrekturen nicht mehr getan. Erforderlich war ein kodifikatorischer Neuanfang, eine vollständige Aufhebung des Monopols.

18

Trotzdem war das Gesetzgebungsverfahren des TKG geprägt von den politischen Differenzen sowohl zwischen Regierung und Opposition als auch zwischen Bundestag und Bundesrat. Nach

19

32 BGBl 1,2325. 33 BGBl I, 2245. 34 BT-Drucks 12/6718, 75; Grämlich NJW 1994, 2785, 2789. 35 Grämlich VerwArch 1997, 598, 625. 36 Scherer CR 1994, 418, 426. 37 BGBl 1,1120. 38 Entschließung ν 22.7. 1993 zur Prüfung der Lage im Bereich Telekommunikation u zu den notwendigen künftigen Entwicklungen in diesem Bereich, ABl der EG Nr C 213 ν 6 . 8 . 1 9 9 3 , 1 , 3. Wolfgang Spoerr

39 Entschließung ν 22.12. 1994 über die Grundsätze und den Zeitplan für die Liberalisierung der Telekomunikationsinfrastrukturen, ABl der EG Nr C 379 ν 31.12. 1994, 4. 40 Richtlinie 96/19/EG zur Änderung der Richtlinie 30/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, ABl der EG Nr L 74 ν 22.3. 1996, 13. 41 Börnsen ZG 1996, 323, 325.

6

Einführung I Gesetzesentwicklung zwei Anhörungen im Ministerium leitete Bundesminister Dr. Bötsch (CSU) das Gesetzgebungsverfahren ein - mit der Vorstellung seines Eckpunktepapiers ν 2 7 . 3 . 1995, das erstmals die vollständige Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte ab 1.1. 1998 forderte. 4 2 Kritikpunkte der Opposition an dem Eckpunktepapier waren die vorgesehene unbegrenzte und grundsätzlich auflagenfreie Lizenzvergabe, die - vermeintlich zu schmale - Definition des Universaldienstes, einseitige Auflagen für marktbeherrschende Unternehmen und eine nicht vorgesehene Flächendeckungsauflage. 4 3

20

Im Juni 1996 veröffentlichte der BMPT einen ersten Referentenentwurf, der im Wesentlichen auf dem Eckpunktepapier aufbaute. In den folgenden interfraktionellen Gesprächen versuchte die SPD insbesondere, ein Auflagenmodell durchzusetzen, nach dem Lizenzen nur mit Flächendekkungsauflagen vergeben werden sollten. Diese Forderung setzte sich nicht durch; lediglich für die knappe Ressource der Funkfrequenzen einigte man sich auf ein Auflagenmodell: Gem § 11 Abs 7 TKG ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, Funklizenzen mit einer Universaldienstauflage zu verbinden.

21

Auch die Rechtsform der Regulierungsbehörde war lange umstritten. Der Referentenentwurf hatte eine oberste, vom Ministerium unabhängige Bundesbehörde vorgesehen. Dem widersprach jedoch der Bundeswirtschaftsminister. Schließlich wurde die Rechtsform einer Bundesoberbehörde in die Kabinettsvorlage aufgenommen.

22

Die Fraktionen von CDU/CSU, SPD und FDP brachten das TKG gemeinsam am 1.2. 1996 als Gesetzesvorlage beim Bundestag ein. 4 4 Die Bundesregierung übermittelte einen in Text und Begründung identischen Gesetzentwurf. 4 5 Der Gesetzentwurf wurde damit begründet, dass die Monopolbewirtschaftung von Telekommunikationsnetzen durch Entwicklungen im Technologiebereich, insbesondere die Mikroelektronik und die Glasfasertechnik, überflüssig geworden sei. Ein einzelnes mit besonderen und ausschließlichen Rechten ausgestattetes Unternehmen sei „auch nicht mehr annähernd in der Lage [...], das Innovationspotential bei kommunikationsund informationstechnischen Anwendungen auszuschöpfen". 4 6 Mit dem TKG würden „die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt, um den verfassungsrechtlichen Auftrag [des Art 87 f GG; Anm des Verf] zu erfüllen, über Wettbewerb den Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten u n d leistungsfähigen Telekommunikationsnetzen und zu entsprechenden Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten. Gleichzeitig werden mit diesem Gesetz die europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte umgesetzt und so den Marktteilnehmern die notwendigen Rechts- und Planungssicherheit verschafft". 4 7

23

Ein Teil der SPD-Fraktion kritisierte insbesondere die vorgesehene unentgeltliche Nutzung öffentlicher Wege und die - am US-Vorbild gemessen zu schmale - Definition des Universaldienstes. Jedoch bestätigten die Ausschussberatungen nach scharfen Auseinandersetzungen innerhalb der SPD-Fraktion diese streitigen Punkte. Die Unabhängigkeit und Kompetenz der Regulierungsbehörde wurde gestärkt.

24

Am 1 3 . 6 . 1996 wurde das TKG in 2. und 3. Lesung vom Bundestag beschlossen. Am 1 4 . 6 . 1996 verweigerte der Bundesrat insbesondere wegen der fehlenden Lizenzauflagen die Zustimmung und rief den Vermittlungsausschuss an. Nachdem die Bedenken des Bundesrates in den Beratungen des Vermittlungsausschusses Ende Juni 1996 weitgehend ausgeräumt worden waren, stimmte der Bundesrat am 5 . 7 . 1 9 9 6 dem TKG ohne wesentliche inhaltliche Änderungen zu. Am 1.8. 1996 trat das TKG weitgehend in Kraft ($ 100 Abs 1 TKG). 7.

25

Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts seit Inkrafttreten des TKG

Das TKG ist mehrfach geändert worden. Am 1. Januar 1998 ist das Begleitgesetz zum TKG 4 8 in 42 BMPT, Eckpunkte eines künftigen Regulierungsrahmens im Telekommunikationsbereich, ν 27.3. 1995. 43 Ebd. 44 BT-Drucks 13/3609. Wolfgang Spoerr

45 BT-Drucks 13/4438. 46 BT-Drucks 13/3609, 33. 47 Ebd, 2. 48 BGBl 1997 I S3108, dazu Gundermann K&R 1998, 48.

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

7

Kraft getreten, das insbesondere einige Änderungen der Befugnisse der Sicherheitsbehörden enthielt. Die Verweisungen im TKG auf Bestimmungen des G W B sind mit Art 2 Abs 6 der GWB-Novelle 1 9 9 8 4 9 angepasst worden.

26

Den ersten gravierenden Einschnitt in das TKG bringt das Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikations-Endeinrichtungen (FTEG) 5 0 . Mit ihm werden die $$ 5 9 bis 6 4 TKG aufgehoben und durch Neuregelungen in einem eigenen Gesetz ersetzt. Das F T E G enthält dazu eigene Begriffsbestimmungen (§ 2 FTEG). Das Auseinanderfallen von TKG und FTEG ist zu bedauern.

27

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung Schrifttum: ν Baggehufwudt Dienstleistungsmonopole in der Telekommunikation unter EG-rechtlichen Aspekten, AfPT 45 (1993), S174; Genschel Standards in der Informationstechnik. Institutioneller Wandel in der internationalen Standardisierung, 1995; Genschel/Werle Koordination und Standards, in: Kenis/Schneider, Organisation und Netzwerk: Institutionelle Steuerung in Wirtschaft und Politik, 1996, S 387; Grande Vom Monopol zum Wettbewerb? - Die neokonservative Form der Telekommunikation in Großbritannien und der Bundesrepublik Deutschland, 1989; Grewlich Konflikt und Ordnung in der globalen Kommunikation, 1999; ders Conflict and good Governance in „Cyberspace" - Multi-level and Multi-actor constitutionalisation, in: Engel/Keller, Governance of global networks in the light of differing local values, 2000, S 237; Halknga Europarechtliche Vorgaben für die Liberalisierung von Telekommunikationsnetzmärkten und die Umsetzung in nationales Recht, ArchivPT 1996,239; Heilbock Neueste Entwicklungen im internationalen Telekommunikationsrecht, MMR 1998,129; Jansen Die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf das Monopol nationaler Fernmeldedienste für Telekommunikations-Endgeräte, NJW 1991, 3062; Νoll „Telecom"-Developments. Selected Aspects Relating to the International Telecommunication Law, MMR 1999, 597; ders The International Telecommunication Union (ITU). Its Inception, Evolution and Innate, Constant Reform Process, MMR 1999, 465; M. Röhl Die Regulierung der Zusammenschaltung, Diss Dresden, 2001; Sauter The Telecommunications Law of the European Union, ELJ 1 (1995), S 92; Scherer European Telecommunications Law: The Framework of the Treaty, ELR 12 (1987), S 354; S. Κ. Schmidt Liberalisierung in Europa. Die Rolle der Europäischen Kommission, 1998; Schneider/Werle International Regime or Corporate Actor? The European Community in Telekommunications Policy, in: Dyson/Humphreys, The Political Economy of Communications, 1990, S 77; Stoll Freihandel und Verfassung: Einzelstaatliche Gewährleistung und die konstitutionelle Funktion der Welthandelsordnung (GATT/WTO), ZaöRV 57 (1997), S 83; Τ rute Das Öffentliche Recht und die Entwicklung eines globalen Ordnungsrahmens der Telekommunikation, (i E). Inhaltsübersicht 1.

3.

Zur Entwicklung des europäischen Regulierungsrahmens a) Liberalisierung durch Wettbewerbsrichtlinien b) Harmonisierung durch ONP-Richtlinien c) Lizenzierung d) Allokation der Funkfrequenzen e) Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre f) Weitere Felder Entwicklungsperspektiven des europäischen Regulierungsrahmens a) Kommunikationsbericht 1999 b) Richtlinienvorschläge der Kommission zum neuen Rechtsrahmen Internationalisierung des Ordnungsrahmens

49

Gesetz vom 26.8. 1998, BGBl I S 2521.

2.

Hans-Heinrich Trute

50

Vom 31.1.2001, BGBl I S 107.

Rn 1-20 5-11 12-16 17 18 19 20 21—42 21-36 37-42 43—48

8

Einführung Π Europäisierung und Internationalisierung 1.

Zur Entwicklung des europäischen Regulierungsrahmens

1

Das Deutsche Telekommunikationsgesetz folgt in wesentlichen Regelungsimpulsen d e m europäischen T e l e k o m m u n i k a t i o n s r e c h t . Der europäische Kommunikationssektor war historisch durch ein starkes öffentliches Monopol, die Integration von Post und Telekommunikation und eine Tradition der Daseins Vorsorge geprägt (PTT-Modell). 1 Die Folge war nicht zuletzt das Entstehen eines auf dieses Monopol bezogenen nationalen Industriesektors, dessen Wettbewerbsfähigkeit und Innovationsfähigkeit sich angesichts der technologischen Innovation und der weltweiten ökonomischen Dynamik 2 zunehmend als zu gering erwies. Früh schon befürchtete die europäische Kommission einen deutlichen Nachteil der europäischen Industrien. 3 Ebenso entsprach die starke nationale Segmentierung des jeweiligen Marktes kaum dem Grundgedanken eines europäischen Binnenmarktes. Die Politik der europäischen Gemeinschaft, insbesondere der europäischen Kommission war daher seit Mitte der 80er Jahre von dem Ziel gekennzeichnet, eine durchgängige Liberalisierung dieses Marktes ins Werk zu setzen. 4

2

Die erste Phase der Gemeinschaftspolitik wurde im Jahre 1984 auf den Weg gebracht mit dem Ziel, in diesem Sektor bestimmte allgemeine Entwicklungslinien festzulegen. 5 Dazu gehörte vor allem die Entwicklung von Standards, um die nationale Fragmentierung des Sektors durch verschiedene nationale Spezifikationen im Telekommunikationsbereich zu überwinden, die Förderung gemeinschaftlicher Forschung, insbesondere in Form von Programmen mit Telekommunikationsbetreibern und der Industrie. Dazu gehörte auch die Vorbereitung durch RAC 6 , die später unter dem zweiten und dritten Rahmenprogramm für Forschung und Entwicklung fortgesetzt wurde. Das vierte Rahmenprogramm enthielt dann das ACTS-Programm 7 . Darüber hinaus gab es Strukturprogramme für wenig entwickelte Regionen im Bereich der Strukturfonds 8 - 1986 verabschiedet - , die später durch das Telematikprogramm abgelöst wurden. Zudem wurde in dieser Phase versucht, gemeinsame europäische Positionen für die internationale Telekommunikationspolitik zu entwickeln. 9

3

Eine zweite Phase und damit die eigentliche Liberalisierungsphase begann 1987 mit dem Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte. 1 0 Mit dem Grünbuch wurde eine europaweite Debatte um den zukünftigen Rahmen der Telekommunikationsregulierung angelegt mit dem grundlegenden Ziel, einen gemeinsamen europäischen Telekommunikationsmarkt zu schaffen. Neben einer ausführlichen Analyse der Veränderungen im Telekommunikationsbereich einschließlich der normativen Rahmenbedingungen sah das Grünbuch vor, ausschließliche Rechte der Fernmeldeverwaltung für die Infrastruktur und Telekommunikationsdienste eng auszulegen und regelmäßig im Hinblick auf ihre Rechtfertigung zu überprüfen, alle anderen Dienste

1 Eine gewisse Ausnahme stellt Großbritannien dar, da British Telecom bereits 1981 in ein separates Unternehmen gewandelt und 1994 privatisiert wurde. Seit 1982 war mit dem Unternehmen Mercury bereits ein zweiter Netzbetreiber auf dem Markt tätig; dazu G rande Vom Monopol zum Wettbewerb, S 140 ff. 2 Vgl dazu S. K. Schmidt Liberalisierung, S106f; Genschel/Werle Koordination und Standards, S 387 ff. 3 S. K. Schmidt Liberalisierung, S107 f. 4 Bereits im Jahre 1977 fand ein erstes Ministerratstreffen zu diesem Thema statt; vgl Schneider/Werle International Regime or Corporate Actor, S 77, 90. Der Davignon-Bericht von 1979 war bereits durch die Forderung nach Schaffung eines Binnenmarktes gekennzeichnet; Genschel Standards, S140 ff. Das Aktionsprogramm von 1983 (Mitteilung der Kommission an den Rat über Telekommunikation, KOM (83) 573 endg vom 29.9. 1983 formulierte als Ziel die Schaffung einer gemeinsamen TelekommunikationsHans-Heinrich Trute

infrastruktur, die Ausweitung des Endgerätemarktes, die Öffnung der Beschaffungsmärkte, Forschungs- und Entwicklungsprogramme und die Förderung der Entwicklung von Telekommunikationstechnologien in unterentwickelten Regionen. 5 Zur Entwicklung vgl ν Baggehufwudt AfPT 45 (1993), S174 ff; Scherer ELR 12 (1987), S 354 ff; Sauter ELJ 1 (1995), S 92 ff. 6 Research and Development in Advanced Communication Technologies in Europe. 7 Advanced Communication Technology and Services. 8 Das STARD-Programm (Special Telecommunications action of regional development). 9 Zum Ganzen Statusreport On European Union Telecommunication Policy, 1998 DG XIII/A/1 S 5. 10 KOM (87) 290 endg ν 30.7.1987=BT-Drucks 11/ 930; allgemein zur Politik des Grünbuchs S. K. Schmidt Liberalisierung, S115 ff.

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

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und den Endgerätemarkt zu liberalisieren. 11 Die Sicherung der Interoperabilität und die Schaffung eines Rahmens für einen offenen Netzzugang, der Telekommunikationsanbietern einen diskriminierungsfreien und transparenten Netzzugang gewährleisten sollte, waren Bestandteil des vorgesehenen Rahmens ebenso wie die Trennung der betrieblichen von den hoheitlichen Funktionen der nationalen Frequenzverwaltung. Vorgezeichnet war damit der künftige Rechtsrahmen der Harmonisierung und Liberalisierung mit der Erstreckung des Wettbewerbsrechts auf die nationalen Fernmeldeverwaltungen und die forcierte Nutzung des Art 90 Abs 3 EWGV (Art 86 Abs 3 EGV) einerseits, die Schaffung eines harmonisierten Rahmens offenen Netzzugangs auf der Grundlage von Art 100a EWGV (Art 95 EGV) andererseits. Die Hauptziele der Telekommunikationspolitik sind auf der Grundlage der Anhörung zum Grünbuch in der Entschließung des Rates vom 30.6. 1988 über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für die Telekommunikationsdienste und -gerate bis 1992 1 2 festgelegt. Vorgesehen war danach: - die Schaffung oder Sicherstellung einer vollständigen gemeinschaftsweiten Netzinfrastruktur als wesentliches Element für einen gemeinsamen Markt für Telekommunikationsdienste und -geräte. - Schrittweise Schaffung eines offenen gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienste. - Die Förderung der Schaffung europaweiter Dienste. - Die Weiterentwicklung eines offenen gemeinschaftsweiten Marktes für Endgeräte. - Schaffung eines gemeinsamen Marktes, in dem Fernmeldeverwaltungen und andere Erbringer von Dienstleistungen unter gleichen Bedingungen in den Wettbewerb treten können. - Klare Trennung der hoheitlichen und betrieblichen Funktionen, Anwendung der entsprechenden Regeln des Vertrages insbesondere der Wettbewerbsregeln auf die Fernmeldeverwaltungen und die privaten Anbieter. - Die Fortführung der Gemeinschaftsmaßnahmen bezüglich gemeinsamer Normen in der Telekommunikation. - Die Stimulierung der europäischen Zusammenarbeit auf allen Ebenen. - Die volle Einbeziehung der benachteiligten Regionen der Gemeinschaft. - Die Ausarbeitung eines gemeinsamen Standpunktes in der Frage der Satellitenkommunikation. - Die volle Berücksichtigung der externen Aspekte der im Telekommunikationssektor getroffenen Gemeinschaftsmaßnahmen und ggf die Festlegung gemeinsamer Standpunkte zu internationalen Kommunikationsproblemen. Dieser Rahmen ist kontinuierlich fortentwickelt 1 3 und ergänzt worden durch weitere Schritte wie das Grünbuch über Satellitenkommunikation von 1990. 1 4 Dazu gehören als weitere Schritte der Kommunikationsbericht von 1992 1 5 , das Grünbuch über Mobil- und Personalkommunikation 1 6 , das Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur 17 und die Bekanntmachung über den Universaldienst für Telekommunikation in einem vollständig libe11 Vgl Grünbuch (Fn 10) S 185 ff. 12 88/C 257/01 ABl Nr C 257 S 1 ν 4.10. 1988. 13 Vgl Entschließung des Rates vom 22.1. 1990 zu einer europäischen Infrastruktur (90/C 27/05) ABl Nr C 27/8 ν 6 . 2 . 1990; Entschießung des Rates vom 22.7. 1993 zur Prüfung der Lage im Bereich Telekommunikation und zu den notwendigen künftigen Entwicklungen in diesem Bereich (93/C 213/01) ABl Nr C 213 S 1 ν 6 . 8 . 1993; Entschließung des Rates ν 22.12. 1994 über die Grundsätze und den Zeitplan für die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastrukturen (94 IC 379/03) ABl Nr C 379/4 ν 31.12. 1994; Entschließung des Rates ν 18.9. 1995 zur Entwicklung des künftigen ordnungspolitischen Rahmens für die Telekommunikation (95/C 258/01) ABl Nr C 258/1 ν 3.10. 1995. 14 Grünbuch über ein gemeinsames Vorgehen im Bereich der Satellitenkommunikation in der Hans-Heinrich Trute

Europäischen Gemeinschaft, KOM (90) 490 endg ν 28.11.1990. 15 Mitteilung der Kommission: Prüfung der Lage im Bereich der Kommunikationsdienste, SEK (92) 1048, ν 21.10. 1992. 16 Auf dem Weg zu Personal Communications: Grünbuch über ein gemeinsames Konzept für Mobilkommunikation und Personal Communications in der Europäischen Union KOM (94) 145 ν 27.4. 1994. 17 Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze: Teil I - Grundsätze und Zeitrahmen, KOM (94) 440 vom 25.10. 1994 sowie Grünbuch für die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze - Teil II - Ein gemeinsames Konzept zur Bereitstellung einer Infrastruktur für Telekommunikation in der Europäischen Union KOM (94) 682 ν 25.1. 1995.

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ralisierten Umfeld.18 In diesen Kontext gehört auch der Bangemann-Report „Europa und die globale Informationsgesellschaft"19, der insbesondere die Aufhebung noch bestehender Monopole ebenso verlangte, wie eine schnelle Entwicklung eines vollständig liberalisierten Umfeldes. Nicht zuletzt aber gehörte das wichtige „Grünbuch zur Frequenzpolitik in Verbindung mit Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft für Bereiche wie Telekommunikation, Rundfunk, Verkehr und FuE" 2 0 sowie das „Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen - ein Schritt in Richtung Informationsgesellschaft"21 zu diesem durch das Grünbuch von 1987 gesetzten Rahmen. a)

Liberalisierung durch Wettbewerbsrichtlinien

5 Der erste Baustein des Reformpaketes zur Liberalisierung des Telekommunikationssektors ist die Liberalisierung vormals monopolbestimmter Bereiche.22 In einem ersten und wichtigen Schritt wurde das Monopol für die Bereitstellung von Endgeräten bereits 1988 aufgehoben. 23 Die Endgeräterichtlinie zielte darauf ab, die Aufhebung der besonderen und ausschließlichen Rechte für die Einfuhr, den Vertrieb und Betrieb von Telekommunikationsendgeräten zu erreichen. Sie war die erste Richtlinie auf diesem Sektor, die auf den bis dahin wenig praktisch gewordenen Artikel 90 Abs 3 EWGV gestützt wurde. Sie stellte insoweit den Testfall der Europäischen Kommission in diesem Sektor dar, freilich mit Präzedenzwirkung für andere Monopolbereiche. Damit war der Schlüssel für die Liberalisierungsansätze durch die Kommission gefunden. Art 90 Abs 3 EWGV sah vor, dass ohne Beteiligung des Rates und des europäischen Parlaments der Erlass von Richtlinien an die Mitgliedsstaaten durch die Kommission möglich war. Bedeutsam ist dies nicht zuletzt im Hinblick auf die Überwindung des Widerstandes der Mitgliedsstaaten oder zumindest einzelner Mitgliedsstaaten, die zumindest teilweise in dem Feld öffentlicher Monopole ein Interesse an der Aufrechterhaltung des status quo hatten. 24 Entscheidend war, dass die Kommission diese Vorschrift zur Marktöffnung nutzte. Die Kompetenz ist von einzelnen Mitgliedsstaaten, vor allem Frankreich, Italien, Belgien, Deutschland und Griechenland vor dem europäischen Gerichtshof bestritten worden. Indes hat der Gerichtshof im Ergebnis die Inanspruchnahme von Art 90 Abs 3 EWGV bestätigt25 und damit der Kommission weitgehende Liberalisierungsrechte eingeräumt, die diese dann auch im Weiteren genutzt hat. Entgegen der Auffassung Frankreichs u a Mitgliedsstaaten war nach Auffassung des EuGH aus Art 90 Abs 1 EWGV nicht zu schließen, dass die besonderen und ausschließlichen Rechte notwendigerweise mit dem Vertrag vereinbar seien. Vielmehr hänge dies von denjenigen Regeln des Vertrages ab, auf die Art 90 Abs 1 EWGV verweise.26 Nach Auffassung des EuGH waren Ausschließlichkeitsrechte ihrer Natur nach dazu geeignet, tatsächlich oder doch potenziell den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.27 Auch die in Art 6 der Endgeräterichtlinie28 enthaltene Verpflichtung der Trennung von hoheitlichen und unternehmerischen Funktionen, die durchaus erheblich in die Organisationsautonomie der Mitgliedsstaaten eingriff, wurde vom EuGH auf der Grundlage des Art 90 Abs 3 EWGV gerechtfertigt, da sich für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, die gleichzeitig mit der Festlegung von technischen Normen und der Überwachung ihrer Einhaltung betraut seien, ein erheblicher Wettbewerbs vorteil ergebe, der mit dem vom Vertrag gewollten System unverfälschten Wettbewerbs nicht vereinbar sei. 29 18 KOM (96) 73 endg ν 13.3. 1996. 19 Empfehlungen an den Europäischen Rat vom 26.5. 1994. 20 KOM (98) 596 endg. 21 KOM (97) 623 ν 3.12. 1997. 22 Dazu Paulweber ZUM 2000, 11, 13 ff; Ehring in: Hoeren/Q.ueck, Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, S 32, 38 ff. 23 RL 88/301/EWG, ABl EG Nr L 131 ν 27.5. 1988 [Endgeräterichtlinie]. 24 Ausführliche Analyse des politischen Prozesses

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insbesondere im Hinblick auf die Nutzung des Art 90 Abs 3 EWGV S. K. Schmidt Liberalisierung, S 119 ff. 25 EuGH, Rs C-202/88, Slg 19911S 1223; Rs C-271/ 90, C-281/90, C-289/90, Slg 1992 I S 5833 = EuZW 1991, 345; Jansen NJW 1991, 3062ff; Sauter ELJ 1 (1995), S 92 ff; dazu auch M. Röhl Die Regulierung, Teil I Kap 3. 26 Vgl EuGH, Rs C-202/88, Slg 19911S 1223 Tz 22. 27 Dazu EuGH, aaO Tz 33 ff; Jansen NJW 1991, 3062, 3063 f; S. K. Schmidt Liberalisierung, S 133 ff. 28 RL 88/301/EWG. 29 EuGH, aaO Tz 51 f.

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Der wichtigste und in der erneuten Gründung auf Art 90 Abs 3 EWGV und wegen inhaltlicher Divergenzen erheblich kontroverse Schritt dürfte allerdings die 1990 erfolgte Liberalisierung des Angebotes an Mehrwertdiensten, Datenkommunikations- sowie Sprach- und Datendiensten für Firmennetze und geschlossene Benutzergruppen, die Diensterichtlinie gewesen sein. 3 0 Diese sah vor, dass spezielle und exklusive Rechte, die den Telekommunikationsorganisationen von den Mitgliedsstaaten gewährt worden waren für Mehrwertdienste Ende 1990 und für Datendienste am 1.1. 1993 enden sollten. Die Richtlinie sah eine sehr enge Definition des Monopols über Sprachtelefondienste vor, liberalisierte also auch Sprachtelefondienste, soweit diese nicht für die Allgemeinheit erbracht wurden, also insbesondere Sprachdienste für Corporate Networks und geschlossene Benutzergruppen. 31 Diese Richtlinie verlangte ebenfalls die Trennung der unternehmerischen von der Regulierungsfunktion. Auch die Diensterichtlinie wurde vor dem EuGH von einigen Mitgliedsstaaten angegriffen, 32 obwohl bereits zuvor über den künftigen Umgang mit Art 90 Abs 3 EWGV ebenso wie die Entwicklung und Reichweite des Konzepts des offenen Netzzugangs (ONP) auf der Grundlage von Art 100 a EWGV Einigkeit zwischen den Mitgliedsstaaten und der Kommission erreicht worden war. 33

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Die bisherigen Liberalisierungsschritte waren im Wesentlichen auf das Festnetz bezogen. Freilieh hatte das Grünbuch zur Satellitenkommunikation 3 4 bereits eine Liberalisierung für diesen Bereich angedeutet und Maßnahmen vorgeschlagen, die auch in der Anhörung im Wesentlichen zustimmend aufgenommen wurden. 35 Durch die Satellitenrichtlinie 3 6 wurden dann spezielle und exklusive Rechte für das Angebot von Satellitendiensten und Satellitenfunkanlagen zum Ende 1994 aufgegeben. Die Satellitenrichtlinie wurde als eine Änderung der vorhandenen Liberalisierungsrichtlinien verabschiedet, was die Wahl des Art 90 Abs 3 EWGV als politisch weniger brisant erscheinen ließ. 3 7 Darüber hinaus erließ 1996 die Kommission die Mobilfunkrichtlinie. 3 8

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Neben der Satellitenrichtlinie von 1993 enthält auch die Genehmigungsrichtlinie (vgl Rn 17) einen allgemeinen Rahmen für die gegenseitige Anerkennung von Satellitendienstgenehmigungen. Darüber hinaus sind eine ganze Reihe weiterer Entscheidungen in der Kommission erlassen worden, um die Verantwortlichkeiten von EU und CEPT (European Conference of Postal and Telecommunications Administrations) abzugrenzen und außerdem hat die Kommission ERC/ ECTRA beauftragt die Frequenzkoordination und Harmonisierung zu übernehmen. 39

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Die Mobilfunkrichtlinie hatte zum Ziel, die Mobilkommunikation in den Rahmen der Diensterichtlinie einzubeziehen. Alle besonderen und exklusiven Rechte waren danach bis zum Februar 1996 aufzugeben. Die Richtlinie sah außerdem eine frühe Liberalisierung der Infrastruktur vor, so dass Mobilfunkanbieter ihre eigenen festen oder Mikrowellenübertragungsnetzwerke auf-

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30 RL 90/388/EWG der Kommission ν 28.6. 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABl Nr L 192 ν 24.7. 1990 S 10; ergänzend dazu S. K. Schmidt, Liberalisierung, S 125 ff. 31 Die Definition des Monopols in Art 1 Diensterichtlinie stellte auf die kommerzielle Bereitstellung für die Öffentlichkeit ab und auf eine Vermittlung von und zu Netzabschlusspunkten des öffentlich vermittelten Netzes; vgl dazu etwa BMPT, Erläuterung und Zusammenfassung des Eckpunktepapiers „Telefondienstmonopol", 1991; zum Ganzen auch S. K. Schmidt, Liberalisierung, S 149 ff. 32 Separate Klagen von Belgien, Spanien mit Unterstützung von Frankreich und Italien; EuGH, Rs C271/90 - Spanien/Kommission, C-281/90 - Belgien/ Kommission, C-289/90 Italien/Kommission ν 17.11. 1982 Slg 1992 I S 5833 = EuZW 1993, 131; vgl auch Sauter E1J 1 (1995), S 92 ff. 33 Dazu und zu den Hintergründen sowie dem

Hans-Heinrich Trute

Inhalt des Kompromisses S. K. Schmidt, Liberalisierung, S 125 ff, insbesondere 131 ff. 34 Grünbuch über ein gemeinsames Vorgehen im Bereich der Satellitenkommunikation in der Europäischen Gemeinschaft, KOM (90) 490 endg ν 28.11.1990. 35 Entschließung des Rates ν 19.12. 1991 über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Satellitenkommunikationsdienste und -gerate (92/C8/01) ABl Nr C 8/1 ν 14.1. 1992. 36 RL 94/46/EG der Kommission zur Änderung der RL 88/301/EWG und 90/388/EWG insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikationen (94/46/EG) ABl Nr L 268/15 ν 19.10. 1994. 37 Dazu S. K. Schmidt Liberalisierung, S 1 5 2 ff. 38 RL der Kommission zur Änderung der RL 90/ 388/EWG in Hinblick auf mobile und Personal Communication (96/2/EG) ABl Nr L 20/59 ν 26.1. 1996. 39 Einzelheiten dazu Status Report on EU-Telecommunication Policy, Oktober 1998, DG XIII/A/1 S 47 f.

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bauen konnten oder Netze Dritter nutzen konnten. Außerdem sah die Richtlinie das Recht der Mobilfunkanbieter zur Zusammenschaltung mit dem öffentlichen Telefonnetz und mit Mobilfunkanbietern in anderen Mitgliedsstaaten vor und verlangte von den Mitgliedsstaaten ihre Lizenzbedingungen zu überdenken, damit die Mobilfunkanbieter die DCS 1800-Technologie vom 1 . 1 . 1 9 9 8 an nutzen konnten. Auch dieser Richtlinie war ein Grünbuch vorausgegangen, 4 0 in dem die Aufhebung bestehender ausschließlicher Rechte vorgeschlagen und konkrete Schritte zur Durchführung ins Auge gefasst wurden. Da die Diensterichtlinie die Mobilfunkkommunikation nicht dem Monopolbereich zurechnete, erließ die Kommission einzelne Entscheidungen gegenüber Mitgliedsstaaten, die nur einen Mobilfunkbetreiber lizenziert hatten oder ungünstige Bedingungen für einen weiteren vorsahen, schon im Vorfeld des Erlasses der Mobilfunkrichtlinie. 4 1 1995 liberalisierte die Kommission durch die Kabelfernsehrichtlinie 4 2 die Kabelnetze der Mitgliedsstaaten für die Nutzung zur Übertragung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste mit Ausnahme des Sprachtelefondienstes. Auch die Kabelrichtlinie wurde durch ein Grünbuch vorbereitet. 4 3 Die Diskussionen waren zudem bereits eingebettet in diejenige um die vollständige Liberalisierung des Betriebs von Netzen und des Angebots von Diensten. 4 4 Die Richtlinie erlaubte insbesondere neue Multimediatelekommunikationsdienste über das Kabelnetzwerk ab dem 1. Januar 1996 anzubieten. Damit wurden die Kabelnetzwerke, die bis dahin oftmals allein für Rundfunkdienste zur Verfügung standen, für interaktive Multimediadienste geöffnet. Dies galt etwa für Teleshopping und interaktive Spiele, Ausbildungsangebote und Datenbanken. Zugleich sollte damit ein alternativer Zugang zu den Endnutzern geschaffen werden. 4 5 10

Mit Wirkung zum 1 . 1 . 1998 wurde dann im Februar 1996 die Wettbewerbsrichtlinie zur vollständigen Liberalisierung aller Telekommunikationsdienste einschließlich des Sprachtelefondienstes und der Telekommunikationsinfrastrukturen erlassen. 4 6 Diese Richtlinie verlangte von den Mitgliedsstaaten alle erforderlichen Schritte zu unternehmen, um sicherzustellen, dass die Märkte ab 1.1. 1998 in vollständigem Umfang liberalisiert sind. Die Richtlinie sah insbesondere auch grundlegende Prinzipien für die Lizenzierung von Newcomern im Bereich des Sprachtelefondienstes und der Telekommunikationsnetze vor. Zudem war die effektive Zusammenschaltung in einer nicht diskriminierenden, verhältnismäßigen und transparenten Weise garantiert. Aufgrund der Richtlinie waren die Mitgliedsstaaten verpflichtet, bis zum 1.7. 1997 die Bedingungen für die Zusammenschaltung zu formulieren. Außerdem sollten Maßnahmen zur Sicherung des Universaldienstes getroffen werden. Insbesondere konnte ein nationales System zur Umlegung der Nettokosten für die Bereitstellung des Universaldienstes geschaffen werden.

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Als Ergänzung veröffentlicht die Kommission eine Reihe von B e k a n n t m a c h u n g e n über die Anwendung des Wettbewerbsrechts im Telekommunikationssektor. Dazu gehört insbesondere die Bekanntmachung über den Status der Sprachkommunikation im Internet. 4 7 Die Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich (91/C 233/02) 4 8 wurden insbesondere ergänzt durch die Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich (98/C 265/02). 4 9 40 Grünbuch über ein gemeinsames Konzept für Mobilkommunikation und Personal Communication in der Europäischen Union KOM (94) 145 endg ν 27.4. 1994. 41 Vgl etwa Entscheidung der Kommission ν 4.10.1995 über die in Italien dem zweiten Betreiber von Mobilfunkdiensten auferlegten Bedingungen (95/489/EG) ABl Nr L 280/49 ν 23.11. 1995; zum Ganzen S. K. Schmidt Liberalisierung, S 159. 42 RL 95/51/EG ν 18.10. 1995 zur Ergänzung der RL 90/388/EWG im Hinblick auf die Nutzung von Kabelfernsehnetzen für das Angebot schon liberalisierter Telekommunikationsdienste (95/51/EG) ABI Nr L 256/49 ν 29.10. 1995. Hans-Heinrich Trute

43 Vgl dazu oben Fn 17. 44 S. K. Schmidt Liberalisierung, S 159 ff. 45 Zu den Ergebnissen vgl die Bekanntmachung der Kommission 98/C 71/EG ABl Nr C 71, ν 7.3.1998. 46 RL 96/19/EG der Kommission ν 13.3. 1996 zur Änderung der RL 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, ABl Nr L 74/13 ν 22.3. 1996. 47 ABl Nr C 6/4 ν 10.1. 1998. 48 ABl Nr C 233/2 ν 6.9. 1991. 49 ABl Nr C 265/2 ν 22.8. 1998.

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

b)

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Harmonisierung durch ONP-Richtlinien

Der zweite Eckpfeiler der europäischen Politik sind die ONP-Richtlinien, die einen Rahmen für eine europaweite Harmonisierung der Regulierung darstellen sollen. Die Regeln über den offenen Netzzugang sollen den offenen Netzzugang zu öffentlich angebotenen Telekommunikationsnetzen und -diensten zu harmonisierten Bedingungen gewährleisten. Dazu gehört insbesondere die Harmonisierung der Schnittstellen, der Gebrauchsbedingungen und Tarifprinzipien im Einklang mit den ONP-Prinzipien der Objektivität, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung, die erstmalig in dem Grünbuch von 1987 als eine Ergänzung der Liberalisierung umschrieben worden sind. Die Harmonisierung durch ONP-Regeln bleibt eingebettet in das allgemeine europäische Wettbewerbsrecht. Weder die Liberalisierungsrichtlinien noch die ONPRichtlinien dispensieren oder konkretisieren das Europäische Wettbewerbsrecht. 50 In diesem Sinne handelt es sich um zwei verschiedene, aber nicht (notwendig) widersprechende Regelungssysteme. Die Regeln des Wettbewerbsrechts finden auch neben den ONP-Regeln Anwendung, selbst wenn diese vollständig erfüllt sind. 51 Die Einhaltung der ONP-Regeln hat daher noch nicht notwendig die wettbewerbliche Unbedenklichkeit zur Folge, wie letzte nicht einen Verstoß gegen erstere ausschließt. Soweit sich die Rechtsfolgen beider Normkomplexe widersprechen, ist unter Auslegung des gründenden Primärrechts zu entscheiden, wo in concreto der Vorrang liegt. 52

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Die ONP-Rahmenrichtlinie von 1990 5 3 sah harmonisierte Zugangsbedingungen für öffentliche Netze und Dienste vor, die noch nicht für den Wettbewerb freigegeben waren und vereinheitlichte damit technische Schnittstellen, Tarifgrundsätze und Nutzungsbedingungen. Die Rahmenrichtlinie von 1990 setzte einen Zeitrahmen für weitere Rechtsakte etwa im Bereich der Mietleitungen, des Sprachtelefondienstes, des ISDN und anderer mehr, die mittlerweile erlassen sind. Die Richtlinie sah außerdem die Errichtung eines ONP-Komitees vor, das aus den Delegierten der Mitgliedstaaten bestehen sollte, dessen Vorsitz die Kommission hatte und das sowohl beratende wie regulierende Aufgaben haben sollte. Darüber hinaus wurde vor allem ein Mechanismus zur Standardisierung technischer Schnittstellen und/oder Dienstebedingungen vorgesehen. Bereits 1995, in dem Grünbuch der Kommission über die Liberalisierung der Infrastruktur Teil II wurde deutlich, dass der ONP-Rahmen für eine wettbewerbliche Umgebung weiterentwickelt werden musste, insbesondere im Hinblick auf die Zusammenschaltung.

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In diesen Kontext gehört zunächst die Mietleitungsrichtlinie. 5 4 Ihr Ziel lag in der Sicherung der Verfügbarkeit von analogen und digitalen Mietleitungen mit harmonisierten technischen Merkmalen. Zugleich sollten technische Restriktionen für die Zusammenschaltung zwischen Mietleitungen und dem öffentlichen Telefonnetz beseitigt werden. 1997 wurde die Mietleitungsrichtlinie ergänzt um sicherzustellen, dass in einem wettbewerblichen Markt alle Nutzer Zugang zu Mietleitungen von jedenfalls einem Anbieter haben sollten, und dies unter harmonisierten Bedingungen des Zugangs und der Nutzung, insbesondere des Zugangs zu einem verpflichtenden Minimum von Mietleitungen. 55

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Im Bereich der Sprachtelefonie datiert die ursprüngliche Richtlinie über die Anwendung der ONP-Bedingungen auf den Sprach telefondienst von 1995. 5 6 Diese Richtlinie ist durch die Richtlinie 98/10/EG ersetzt worden. 57 Ziel der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinien ist es zu

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50 Paulweber ZUM 2000, 11, 17f; allg zur Harmonisierung auch M. Röhl Die Regulierung, Teil I Kap 3. 51 Kommission, Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich, ABl Nr C 233/2 ν 6 . 9 . 1 9 9 1 S 6. 52 Paulweber ZUM 2000, 11, 18 f. 53 RL des Rates ν 28.6. 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch die Einführung eines offenen Netzzugangs (open network provision - ONP) (90/387/EWG) ABl Nr L 192/1 ν 24.7. 1990. 54 RL 92/94/EWG des Rates ν 5 . 6 . 1992 zur EinHans-Heinrich Trute

führung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl Nr L 165/27 ν 19.6. 1992. 55 RL 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 6 . 1 0 . 1997 zur Änderung der RL 90/387/ EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, ABl Nr L 295/23 ν 29.10. 1997. 56 RL 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 13.12. 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst, ABl Nr L 321/6 ν 30.12. 1995. 57 RL 98/10/EG des Europäischen Parlaments und

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Einführung II Europäisierung und Internationalisierung garantieren, dass gemeinschaftsweit eine bestimmte Qualität der Telefondienste verfügbar ist und außerdem bestimmte Dienste allen Nutzern im Rahmen eines Universaldienstes zur Verfügung stehen. In diesem Sinne wird die Verfügbarkeit von Diensten, Finanzierungssystemen, die Bereitstellung von Netzanschlüssen und Zugang zu Telefondiensten, Auskunftsdienste, öffentliche Telefone, besondere Maßnahmen für behinderte Nutzer und Nutzer mit speziellen sozialen Bedürfnissen, der Informationszugang, die Dienstequalität, Fragen des Sonderzugangs zum Netz, Tarifgrundsätze, Kostenrechnungsgrundsätze sowie Spezifikationen für den Zugang zum Netz geregelt. Ebenfalls in diesen Kontext gehört die Empfehlung des Rates über die Anwendung der ONP-Bedingungen auf öffentliche packet-switched data services (PSDS) 58 sowie die Empfehlung über die Anwendung des offenen Netzzugangs auf ISDN. 5 9

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Besondere Bedeutung hat im Rahmen des offenen Netzzugangs die Zusammenschaltung, die ein Schlüsselelement in einem wettbewerblichen Markt darstellt, das den neu in den Markt eintretenden den Zugang zu den Endnutzern eröffnet. Die Zusammenschaltungsrichtlinie von 1 9 9 7 6 0 soll letztlich die „any to any communication" sicherstellen und garantiert das Recht der Marktteilnehmer, eine Zusammenschaltung und Verbindung mit den Netzen anderer Anbieter zu erhalten wo dies vernünftig gerechtfertigt werden kann. Auch insoweit gelten die für den offenen Netzzugang charakteristischen Grundsätze der Transparenz, Objektivität und der Nichtdiskriminierung iVm dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es wird eine Priorität für kommerzielle Verhandlungen zwischen Zusammenschaltungspartnern vorgesehen, allerdings in einem Rahmen der von vornherein geprägt wird durch die nationale Regulierungsbehörde. Außerdem werden klare Verantwortlichkeiten für die nationalen Regulierungsbehörden vorgesehen, nicht zuletzt auch Mechanismen für die Streitbeilegung. Die Richtlinie sorgt für einen angemessenen Ausgleich zwischen den Rechten und Verpflichtungen der Marktteilnehmer im Hinblick auf ihre jeweilige Position in dem Markt. Insoweit werden Organisationen mit einer signifikanten Marktmacht verpflichtet, Grundsätze der Nichtdiskriminierung zu beachten, ein Standardzusammenschaltungsangebot einschließlich der Preisliste zu veröffentlichen, außerdem wird ein kostenorientiertes Zusammenschaltungsentgelt vorgesehen iVm einem transparenten Kostenrechnungssystem sowie die Rechnungstrennung in bestimmten Bereichen. Demgegenüber sind die übrigen Marktteilnehmer verpflichtet, über die Zusammenschaltung mit anderen zu verhandeln, wiederum auf einer nichtdiskriminierenden Grundlage mit dem Ziel, die nationale und europaweite Verfügbarkeit von Diensten sicherzustellen. Die Zusammenschaltungsrichtlinie ist ergänzt worden durch die Richtlinie 98/61/EG, 6 1 um die Nummernportabilität und die Betreibervorauswahl zu verbessern. Außerdem hat die Kommission eine Empfehlung über die Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt veröffentlicht. Der erste Teil der Empfehlung behandelt das Zusammenschaltungsentgelt. 6 2 Teil II der Empfehlung vom 8 . 4 . 1 9 9 8 6 3 behandelt die Rechnungstrennung und die Kostenrechnungssysteme für die Em-

des Rates ν 26.2. 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl Nr L 101/24 ν 1.4. 1998. 58 Empfehlung des Rates ν 5.6. 1992 zur harmonisierten Bereitstellung eines Mindestangebots an paketvermittelten Datendiensten nach ONP-Grundsätzen (92/382/EWG), ABl Nr L 200/1 ν 18.7. 1992. 59 Empfehlung des Rates ν 5.6. 1992 (92/383/ EWG), ABl Nr L 200/10 ν 18.7. 1992. 60 RL 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 30.6.1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl Nr L 199/32 ν 26.7.1997; ausführlich zum europäischen Modell Hans-Heinrich Trute

der Zusammenschaltung M. Röhl Die Regulierung, Teil II Kap 7. 61 RL 98/61/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 24.9.1998 zur Änderung der RL 97/33/EG hinsichtlich der Übertragbarkeit von Nummern und der Betreibervorauswahl, ABl Nr L 268/37 ν 3.10. 1998. 62 Empfehlung der Kommission 98/195/EG ν 8.1. 1998 über die Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt, Teil I Zusammenschaltungsentgelte, ABl Nr L 73/42 ν 12.3. 1998; verändert durch die Empfehlung der Kommission ν 29.7.1998 zur Veränderung der Empfehlung 98/195/EG ν 8.1. 1998 über die Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt Teil I - Zusammenschaltungsentgelte, ABl Nr L 228/30 ν 15.8. 1998 S 30. 63 ABl Nr L 141/6 V 13.5. 1998.

E i n f u h r u n g II

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Europäisierung und Internationalisierung

führung von Zusammenschaltungsverpflichtungen mit besonderer Berücksichtigung Grundsätze der Transparenz und der Kostenorientierung. c)

der

Lizenzierung

Besondere Bedeutung kommt der Lizenzierung im Bereich der Telekommunikation zu. Mit der Genehmigungsrichtlinie 6 4 werden Bedingungen und das Verfahren für Allgemein- und Einzelgenehmigungen vereinheitlicht. Sie enthält die Festlegung von Rechtsbehelfsfristen und die Anforderung, soweit wie möglich Allgemeingenehmigungen zu erteilen, die ausschließlich mit dem EG-Recht vereinbare Bedingungen enthalten. Darüber hinaus sind Anforderungen an die Begrenzung von Einzelgenehmigungen festgelegt, etwa wenn sich dies aus Gründen der Frequenzzuweisung oder angesichts der Zeit als notwendig erweist, die benötigt wird, um im Einklang mit dem EG-Recht genügend Nummern bereitzustellen. Die Gebühren für die Erteilung der Genehmigung dürfen, sieht man von dem Fall der knappen Ressourcen einmal ab, lediglich die Verwaltungskosten decken. Außerdem werden Bedingungen für die Erteilung von Genehmigungen für neue Dienste vorgesehen und ein Verfahren zur Harmonisierung der Lizenzbedingungen vorgesehen. Nicht zuletzt wird ein one-stop-shopping-Verfahren zur Gewährleistung paralleler Genehmigungen in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten eingerichtet. d)

Allokation der Funkfrequenzen

Besondere Bedeutung und eine hohe Priorität kommt der Stimulierung neuer Dienste, insbesondere in Zusammenhang mit den Mobilfunkdiensten zu. Die Allokation der Funkfrequenzen nimmt daher einen breiten Raum in der Kommissionspolitik ein.65 Dazu rechnet etwa die strategische Planung der Frequenznutzung, um eine längerfristige Planung und Entwicklung europaweiter Funkdienste und -produkte insbesondere im Bereich der Telekommunikation zu ermöglichen. 66 Die Schaffung EU-weiter und internationaler Frequenzbänder erfordert auch die Koordinierung der Funkfrequenzen. 67 Ebenso ist die Zuteilung der Frequenzen an einzelne Nutzer und die Genehmigung von Funkdienstbetreibern nicht zuletzt im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu regeln. 68 Ebenso gehört dazu die Normungspolitik und ein institutioneller Rahmen für die Frequenzkoordinierung. 69 e)

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Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre

Darüber hinaus, als Teil eines kommunikationsbezogenen Verbraucherschutzes formuliert, ist der Schutz der personenbezogenen Daten und der Privatheit im Telekommunikationssektor ein wichtiges Element des Ordnungsrahmens. Nach langen Vorarbeiten ist im Dezember 1997

64 RL 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 10.4.1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste, ABl EG Nr L 117/15 ν 7. 5. 1997. 65 Dazu ausführlich Grünbuch zur Frequenzpolitik iVm Maßnahmen der Europäischen Gemeinschaft für Bereiche wie Telekommunikation, Rundfunk, Verkehr und FuE, KOM (1998) 596 endg. 66 Vgl dazu RL 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind, ABl Nr L 196/85 ν 17.7.1987; RL 90/544/EWG des Rates ν 9.10.1990 über die Frequenzbänder für die koordinierte Einführung eines europaweiten terrestrischen öffentlichen Funkrufsystems in der Gemeinschaft, ABl Nr L 310/28 ν 9.11. 1990; Entschließung des Rates ν 29.6.1995 über die weitere Entwicklung der MobilHans-Heinrich Trute

und persönlichen Kommunikation in der Europäischen Union, 95/C188/02, ABl Nr C188/3 ν 22.7. 1995; RL 96/2/EG der Kommission ν 16.1. 1996 zur Änderung der RL 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl Nr L 20/59 ν 26.1. 1996. 67 Vgl RL 97/372/EG; RL 90/544/EWG; RL 91/287/ EWG des Rates ν 3.6. 1991 über das Frequenzband, das für die koordinierte Einführung europaweiter schnurloser Digital-Kommunikation (DECT) in der Gemeinschaft vorzusehen ist, ABl Nr L 1+4/45 ν 8.6. 1991. 68 RL 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 6.10. 1997 zur Änderung der RL 90/387/ EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, ABl Nr L 295/23 ν 29.10. 1997; RL 96/ 2/EG; Genehmigungsrichtlinie RL 97/13/EG. 69 Vgl dazu Grünbuch zur Frequenzpolitik (Fn 20), II S VII ff; sa Vor $44 Rn 14.

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Einführung II Europäisierung und Internationalisierung die sog ISDN-Datenschutzrichtlinie erlassen worden; 7 0 sie ergänzt die EU-Datenschutzrichtlinie. 7 1 Die Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie enthält Regelungen über die Sicherheit von Informationen, die über Telekommunikationsnetze verbreitet werden, die Vertraulichkeit von Kommunikation, Grenzen im Hinblick auf den Umfang und die Zeit der Verarbeitung von Verkehrs- und Rechnungsdaten durch Serviceprovider, Regelungen über die Identifikation von Anrufen, die Rückverfolgung von belästigenden und beeinträchtigenden Anrufen, Regelungen über automatisch weitergeleitete Anrufe, über die Veröffentlichung personenbezogener Daten in Teilnehmerverzeichnissen und den Schutz der Privatsphäre im Hinblick auf unerwünschte Anrufe. f)

20

Weitere Felder

Außerdem finden sich Regelungen über das Verfahren der Auftragsvergabe bei Telekommunikationsausrüstungen und Diensten, soweit es sich um Einrichtungen handelt, die durch spezielle und exklusive Rechte im Telekommunikationssektor gekennzeichnet sind. 7 2 Der europäische Rechtsrahmen erstreckt sich zudem auf die Harmonisierung bestimmter steuerlicher Aspekte. Die weitere Entwicklung des Rechtsrahmens zeigt im Übrigen deutliche Konvergenzen im Hinblick auf Felder, die ursprünglich in speziellen Richtlinien geregelt waren und unübersehbar deutet sich hier in verschiedenen Facetten bereits das an, was unter dem Stichwort Konvergenz erörtert wird. 2.

Entwicklungsperspektiven des europäischen Regulierungsrahmens

a)

Kommunikationsbericht 1999

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Die weitere Entwicklung wird von der Europäischen Kommission in dem Kommunikationsbericht 1999 skizziert. 7 3 In dieser Mitteilung werden die Hauptkomponenten der politischen Vorschläge der Kommission für einen neuen Rechtsrahmen vorgestellt, der die gesamte Kommunikationsinfrastruktur und die zugehörigen Dienste abdecken soll. Damit wird den bereits im Grünbuch zur Konvergenz von Medien, Telekommunikation und Informationstechnologien 7 4 vorgezeichneten Entwicklungen Rechnung getragen. Diese zielen auf ein stärker horizontales Konzept der Regulierung der Kommunikationsinfrastruktur.

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Mit dem neuen Rechtsrahmen möchte die Kommission auf veränderte Marktbedingungen reagieren. Diese sind nach Auffassung der Kommission durch eine umfassendere und intensivere Globalisierung gekennzeichnet, die technische, wirtschaftliche und rechtliche Probleme aufwirft, die in zunehmendem Maße ebenfalls eine globale Lösung erfordern. Die weltweite Liberalisierung, wie sie nicht zuletzt durch den bereits bestehenden internationalen Rechtsrahmen gefördert wird, führt zu Fusionen, Übernahmen und neuen Bündnissen, die die Struktur der Branche grundlegend verändern können. Das I n t e r n e t revolutioniert die traditionellen Marktstrukturen durch die Schaffung einer gemeinsamen Plattform für ein breites Angebot unterschiedlicher Dienste und führt zu einer Verwischung der Unterschiede zwischen Sprach-, Bildund Datenübertragungsdiensten. Die technologischen Änderungen bei den Übertragungsmöglichkeiten, insbesondere die Entwicklung von Wellenlängenmultiplex-Technologien in Glasfasernetzen und digitalen Teilnehmeranschluss-Technologien (xDSL) senken die Kosten und erhöhen die Kapazität der Kommunikationsinfrastruktur. Durch Softwareentwicklung rekon70 RL 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 15.12.1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, ABl Nr L 24/1 ν 30.1. 1998 [Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie], 71 RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ν 24.10. 1995 über den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl Nr L 281/ 3 1 v 2 3 . l l . 1995. Hans-Heinrich Trute

72 RL des Rates ν 27.9. 1990 über (90/531/EWG), ABl Nr L 297/1 ν 22.10. 1990 sowie RL des Rates ν 14.6.1993 (93/38/EWG), ABl Nr L199/84 ν 9.8.1993 sowie der RL des Rates ν 25.2.1992 (92/13/EWG), ABl Nr L 76/14 ν 23.3. 1992. 73 Europäische Kommission, Entwicklung neuer Rahmenbedingungen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und zugehörige Dienste. Kommunikationsbericht 1999, KOM (1999) 539. 74 Vgl oben Fn 21.

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

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figurierbare Technologien werden es Betreibern und Diensteanbietern danach ermöglichen, ihre Dienste den spezifischen Anforderungen des jeweils lokalen Marktes anzupassen, indem sie Flexibilität und Innovation in Fest- und Mobilfunknetzen bieten. Die drahtlose Anwendung gewinnt danach in allen Marktsegmenten an Bedeutung, die durch die Einführung der Systeme der dritten Generation in Zukunft noch steigen wird. Die Entwicklung von Technologien auf dem Mediensektor insbesondere des Digitalfernsehens soll dazu führen, dass Transaktionsdienste auf „Abruf" sowie neue Dienste über unterschiedliche Netze und auf unterschiedlichen Plattformen zur Verfügung gestellt werden können. Diese Entwicklungen werden den Markt in den nächsten Jahren bzw im Laufe des nächsten Jahrzehnts erheblich umgestalten, ohne dass sich die Entwicklungen im Einzelnen prognostizieren lassen. Dies spricht für einen offenen und flexiblen Regulierungsrahmen, in dem situativ und flexibel die Regulierungsbehörden wie auch die Marktteilnehmer im Rahmen bestimmter und klarer Zielvorgaben künftige Entwicklungen durch Regulierungsstrategien begleiten können müssen. Der bestehende Rechtsrahmen 7 5 ist danach in erster Linie darauf gerichtet, den Übergang zum 23 Wettbewerb zu steuern. Er konzentriert sich vor allem auf die Schaffung eines wettbewerbsorientierten Marktes und die Sicherung der Rechte neuer Marktteilnehmer. Der Akzent im neuen Rechtsrahmen soll dagegen auf dem Wettbewerb in allen Marktsegmenten liegen, insbesondere auch auf der lokalen Ebene. Er sollte für neue, dynamische und weitgehend unvorhersehbare Märkte mit wesentlich mehr Akteuren als heute ausgelegt sein. Daher will die Kommission ein Regulierungskonzept für neue Dienstemärkte vorsehen, das gleichwohl sicherstellt, dass beherrschende Akteure ihren Markt nicht missbrauchen können. Dabei soll die wettbewerbsherstellende Regulierung reduziert werden, und zwar um so mehr, je mehr der Markt seinerseits wettbewerbsorientiert funktioniert. Als Leitziel soll daher gelten, dass die Regulierung sich auf diejenigen Bereiche beschränkt, in denen die politischen Ziele durch Wettbewerb allein nicht erreicht werden können. Als wichtigste politische Ziele nennt die Kommission die Förderung und Erhaltung eines offenen und wettbewerbsorientierten europäischen Marktes für Kommunikationsdienste, um dem Verbraucher bessere Bedingungen in Bezug auf Preise, Qualität und Kaufkraft zu bieten, den Dienst am europäischen Bürger, insbesondere die Sicherstellung des Zugangs zu einem Universaldienst nach europäischen Spezifikationen sowie zu allen Diensten der Informationsgesellschaft und die Konsolidierung des Binnenmarktes in einem konvergierenden Umfeld. Der neue Rechtsrahmen soll sich dabei auf fünf Grundsätze stützen, die die Regulierungsmaß- 2 4 nahmen der Gemeinschaft auf nationaler Ebene bestimmen sollen: Künftige Regulierungsmaßnahmen sollen danach auf klar definierten politischen Zielvorgaben beruhen, auf das zum Erreichen dieser Ziele erforderliche Mindestmaß beschränkt werden, die Rechtssicherheit in einem dynamischen Markt verbessern, technologieneutral sein und so nah wie möglich an der Ebene der betroffenen Aktivitäten geregelt sein. 7 6 Der neue Rechtsrahmen sollte durch drei Regelungselemente gekennzeichnet sein: Durch 25 bereichsspezifische Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, durch unverbindliche Begleitmaßnahmen und durch Wettbewerbsregeln. Die bereichsspezifischen Maßnahmen sollen durch eine neue Rahmenrichtlinie sowie durch vier spezifische Richtlinien gekennzeichnet sein. Die Rahmenrichtlinie soll dabei die spezifischen politischen Ziele für die Mitgliedsstaaten 2 6 festsetzen, die Mitgliedsstaaten dazu verpflichten, bei der Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinie gemäß den og Regulierungsgrundsätzen zu handeln, spezifische Verbraucherrechte gewährleisten, wie zum Beispiel das Streitbeilegungsverfahren, Notrufnummern, Zugang zu Informationen us w, ein angemessenes Maß an Interoperabilität für Kommunikationsdienste und -ausrüstungen gewährleisten, die Rechte, Pflichten, Entscheidungsbefugnisse und Verfahren der nationalen Regulierungsbehörden festlegen, wie zB Kriterien für die Umsetzung der Flexibilitätsklauseln, Unterlassung von Maßnahmen, Rechtsbehelfe und Verpflichtungen zur Untersagung von Vereinbarungen, die dem gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht zuwiderlaufen, 75

Vgl Rn 5 ff.

Hans-Heinrich Trute

76 Zum S 1 2 ff.

Ganzen

Kommunikationsbericht

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Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

Regeln für einen neuen Kommunikationsausschuss und eine hochrangige Kommunikationsgruppe sowie allgemeine Bestimmungen wie Definitionen, wesentliche Anforderungen und institutionelle Arrangements enthalten. 27

Die vier spezifischen Richtlinien, die nach Art 95 EGV zu erlassen sein werden, sollen eine Richtlinie über die Genehmigungen, basierend auf der bereits vorhandenen Genehmigungsrichtlinie 7 7 , beinhalten, eine Richtlinie über die E r b r i n g u n g des Universaldienstes, die Elemente der derzeitigen Sprachtelefonie-Richtlinie 78 und der Zusammenschaltungsrichtlinie 79 enthält, sowie eine Richtlinie über den Zugang und die Zusammenschaltung auf der Grundlage der geltenden Zusammenschaltungsrichtlinie 80 und der Richtlinie für Fernsehnormen, sowie eine Richtlinie über Datenschutz und Schutz der Privatsphäre im T e l e k o m m u n i k a tionssektor auf der Grundlage der Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie 81 , die freilich aktualisiert und den technologischen Entwicklungen, insbesondere der Technologieneutralität angepasst werden muss. 8 2 Zu den ergänzenden Maßnahmen gehören Leitlinien und Empfehlungen der Kommissionen oder der nationalen Behörden. Gegebenenfalls sollen auch parallele Verhaltenscodizes, Koregulierungsvereinbarungen, Empfehlungen, Normen, Absichtserklärungen, Rechtsmittelverfahren und ähnliche Maßnahmen erarbeitet werden, um einheitliche Lösungen zu erzielen. Sie können, wenn sie konsensual zustande kommen, durchaus ein wirksames substitutives oder jedenfalls komplementäres Regulierungsmittel sein.

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Je mehr sich der Wettbewerb auf den unterschiedlichen Märkten einstellt und damit das Verhalten der Marktteilnehmer in den Mittelpunkt des Interesses rückt, werden die allgemeinen Wettbewerbsregeln wichtiger und ausreichend. Die Kommission beabsichtigt insoweit, die Überwachung der Branche zu intensivieren, um etablierte Betreiber daran zu hindern, ihre Stärke und beherrschende Stellung in den konvergierten Märkten auszuweiten, wenn die sektorspezifischen Regeln, die den Wettbewerb sichern sollen, gelockert werden. 83 Dabei will die Kommission die Befugnisse berücksichtigen, die die nationalen Regulierungsbehörden laut ONP-Rahmenrichtlinie bei der Behandlung der jeweiligen Angelegenheit haben. Danach müssen die nationalen Regulierungsbehörden „die Notwendigkeit, einen wettbewerbsorientierten Markt zu fördern" berücksichtigen und den Marktteilnehmern Bedingungen auferlegen, um einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen. 84 Die Maßnahmen dürfen zudem nicht dem gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht widersprechen. Gegebenenfalls kann der Mitgliedsstaat selbst für Schäden haftbar gemacht werden, die denjenigen entstehen, die insoweit geschädigt werden. 85

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Im Einzelnen bedeutet dies hinsichtlich der Genehmigungen, dass die administrativen Hemmnisse für einen Markteintritt reduziert werden sollen, um dem wettbewerbsorientierten europäischen Markt hinreichend Rechnung zu tragen. Künftig soll daher als Basis für die Genehmigung von Kommunikationsnetzen und -diensten die Allgemeingenehmigung dienen, Einzelgenehmigungen sollen demgegenüber für die Zuweisung von Frequenzen und Nummern reserviert sein. Auf Kommunikationsinfrastrukturen einschließlich der Rundfunk- und Fernsehnetze sollte ein umfassender und kohärenter Rechtsrahmen angewendet werden, die möglichen Bedingungen, die an Genehmigungen geknüpft werden, sollen eingeschränkt werden, die Gebühren für Genehmigungen sollen gerechtfertigte und relevante Verwaltungskosten abdekken und die Kommunikationsdienste, die über die Plattform des Internets angeboten werden, sollten auf eine Weise genehmigt werden, die der für andere Kommunikationsdienste entspricht.

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Im Hinblick auf den Zugang und die Zusammenschaltung schlägt die Kommission die Beib e h a l t u n g spezifischer gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften vor, die sowohl den Zugang als auch die Zusammenschaltung betreffen, wobei Grundlage die Zusammenschaltungsrichtlinie und die Fernsehnormenrichtlinie darstellen sollen. Bezüglich des Zugangs zu den Netzinfra7 7 RL 97/13/EG. 7 8 R l 98/10/EG. 7 9 RL 97/33/EG. 8 0 RL 97/33/EG. 8 1 RL 97/66/EG. 8 2 Zum Gesamtkonzept vgl Kommunikationsbericht 1 9 9 9 S 20. Hans-Heinrich Trute

8 3 Kommunikationsbericht 1 9 9 9 S 21. 8 4 Vgl Art 9 Abs 1, 3 der Zusammenschaltungsrichtlinie (RL 97/33/EG). 8 5 Vgl EuGH VerbRs C-6/90 C-9/90, Slg 1 9 9 0 1 5 3 5 7 - Francovich; EuGH, VerbRs C-46/93, C-48/93, Slg 1996 I 1 0 2 9 - Brasserie de pêcheur SA ./. Bundesrepublik.

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

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strukturen sollen danach die nationalen Regulierungsbehörden in den Mitgliedsstaaten dafür verantwortlich sein, dass spezifische Zugangsfragen einschließlich des Wiederverkaufs von Diensten nach den im Gemeinschaftsrecht festgelegten Bedingungen und Kriterien behandelt werden. Von den Infrastruktureigentümern mit beträchtlicher Marktmacht soll verlangt werden, die kommerziellen Bedingungen für den Zugang auszuhandeln. Solche mit marktbeherrschender Stellung sollten verpflichtet werden, angemessenen Anträgen auf Zugang stattzugeben. Zugleich soll die Möglichkeit des Eingreifens der nationalen Regulierungsbehörde zur Streitbeilegung beibehalten werden. Im Falle der Zusammenschaltung soll das Erfordernis einer kostenorientierten Zusammenschaltung in den Richtlinien aufrechterhalten werden, dieses Konzept jedoch im Lichte der Empfehlungen der Kommission angepasst werden. Zugleich sollen Empfehlungen zu Zugangsfragen herausgegeben werden, insbesondere Empfehlungen hinsichtlich der Teilnehmeranschlussentbündelung. Die gegenwärtigen Normungsrahmen für die Telekommunikation sollen so ausgeweitet werden, dass die gesamte Telekommunikationsinfrastruktur und zugehörige Dienste abgedeckt werden. Die Betreiberauswahl sollte auch für Mobilfunknutzer vorgesehen werden, indem Mobilfunknetzbetreibern mit beträchtlicher Marktmacht eine entsprechende Verpflichtung auferlegt wird. Hinsichtlich der Verwaltung des Frequenzspektrums geht die Kommission davon aus, dass die gegenwärtigen Methoden der Zuweisung knapper Ressourcen immer weniger in der Lage sind, Angebot und Nachfrage in Einklang zu bringen. Angesichts der entscheidenden Bedeutung des Frequenzspektrums für die Entwicklung neuer und innovativer Dienste als Teil des europäischen Wettbewerbsmarktes geht die Kommission davon aus, dass staatlich festgelegte Frequenznutzungsentgelte und die Versteigerung von Frequenzen zur Sicherstellung einer effektiven Nutzung des Frequenzspektrums dienen können, wobei im Einzelnen die Rahmenbedingungen noch zu klären sein werden. Die Mitgliedsstaaten sollen danach ermutigt werden, weitest möglich die aus Gebühren, Versteigerungen und Festlegung von Frequenznutzungsentgelten erzielten Erträge zur Erhöhung der Effizienz des Frequenzspektrums einzusetzen - eine wenig realistische Vorstellung. Die geltende Genehmigungsrichtlinie soll danach geändert werden, um es den Mitgliedsstaaten zu ermöglichen, Vorkehrungen für den Handel mit Funkfrequenzen als Teil des Prozesses zur Förderung der effizienten Nutzung des Frequenzspektrums zu treffen. Der Dialog über die Vergabe- und Zuteilungsfragen im Rahmen aller neuen institutionellen Arrangements zur Lösung sektorübergreifender Probleme soll fortgeführt werden, insbesondere für europaweite Kommunikationsdienste.

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Dem Universaldienst kommt nach wie vor eine maßgebende Bedeutung für die Entwicklung der Informationsgesellschaft, nicht zuletzt der Akzeptanz technologischer Neuerungen zu. Insoweit schlägt die Kommission die Beibehaltung der geltenden Definitionen und des Geltungsbereichs des Universaldienstes vor. Allerdings sollte das Konzept dynamisiert werden, so dass bestimmte Kriterien für eine mögliche Ausweitung des Universaldienstes sowie Verfahren für eine regelmäßige Überprüfung festgelegt werden. Die Finanzierungsverfahren sollen danach laufend geprüft werden und im Zusammenhang die Entwicklung von Verfahren gefördert werden, in denen der „Pay or Play"-Grundsatz angewendet wird. Im Rahmen solcher Verfahren können Betreiber ihre Beiträge verringern, wenn sie in ihrem geografischen Tätigkeitsbereich einen Universaldienst erbringen. Zugleich sollen Grundsätze der Preisbindung auf EU-Ebene entwikkelt werden, um zu gewährleisten, dass der Universaldienst auch erschwinglich ist.

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In einem Regulierungskonzept kommt der Verbraucherfreiheit ebenfalls eine erhebliche Bedeutung zu. Dazu schlägt die Kommission vor, die Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie zu aktualisieren und den technologischen Entwicklungen anzupassen, die europäische Notrufnummer 112 aufzuwerten, geltende Verpflichtungen bezüglich der Verfahren zur Beschwerdeabwicklung und Beilegung von Streitigkeiten sowie Verpflichtungen im Hinblick auf die Servicequalität beizubehalten und zu konsolidieren, die Informationstransparenz einschließlich der Tariftransparenz für die Verbraucher zu erhöhen und die Anbieter zu verpflichten, Kundeninformationen zur Dienstqualität zu veröffentlichen. Dies soll durch Kompetenzen der Regulierungsbehörden flankiert werden.

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Die Vergabe von Nummern, Namen und Adressen auf EU-Ebene soll derzeit nicht mit weiteren

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spezifischen Regulierungsmaßnahmen verändert werden, wohl aber die Situation überprüft werden. Insbesondere soll ein Dialog zwischen den mit der Vergabe von N u m m e r n , Namen u n d Adressen auf europäischer u n d einzelstaatlicher Ebene befassten Organisationen gefördert werden, nicht zuletzt mit dem Ziel, einen europäischen Nummerierungsbereich (European Telephony Numbering Space - ETNS) ebenso zu schaffen wie möglicherweise eine Top-LevelDomain ,,.eu" für Europa. Die Betreibernummern-Übertragbarkeit f ü r Mobiltelefonbenutzer soll erweitert werden. Ebenso wird erwogen, zur Interoperabilität nationaler Datenbanken beizutragen, u m die Erbringung von europaweiten Diensten zu erleichtern. 35

Eine europäische R e g u l i e r u n g s i n s t a n z soll derzeit nicht geschaffen werden. Gleichwohl soll die Koordination zwischen den nationalen Regulierungsbehörden untereinander und mit der EU-Ebene verstärkt werden. Dazu soll ein neuer Kommunikationsausschuss (CoCom) u n d eine hochrangige Kommunikationsgruppe (High Level Communications Group - HLCG ) geschaffen werden. Der Kommunikationsausschuss würde dann bestehende Ausschüsse wie den ONP-Ausschuss u n d den Genehmigungsausschuss ersetzen. Dieser hätte eine beratende u n d regelnde Funktion. Die hochrangige Kommunikationsgruppe würde aus der Kommission u n d den nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedsstaaten bestehen u n d die jetzige Gruppe der Regulierer ersetzen u n d die Aufgabe haben, in Kooperation mit anderen Institutionen auf europäischer Ebene die möglichst gleichmäßige Umsetzung des Regulierungsrahmens bei der Anwendung der nationalen Maßnahmen zu erreichen. Die geltenden Rechtsvorschriften sollen mit dem Ziel überprüft werden, die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden zu stärken u n d sicherzustellen, dass die Verteilung der Verantwortlichkeit zwischen den Institutionen auf nationaler Ebene nicht zu Verzögerungen im Entscheidungsprozess f ü h r t u n d die Kooperation zwischen den sektorspezifischen u n d allgemeinen Wettbewerbsbehörden verbessert wird und vor allem eine Transparenz der Verfahren hergestellt wird.

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Mittlerweile liegt ein Arbeitspapier d e r Generaldirektion Informationsgesellschaft der europäischen Kommission vor, das den künftigen Regulierungsrahmen umschreibt. 8 6 Dieses n i m m t eine Reihe der Vorschläge auf, die im Kommunikationsbericht 1999 bereits vorgeschlagen und in der öffentlichen Anhörung bestätigt worden waren. Ebenso liegt eine Empfehlung der Kommission z u m entbündelten Zugang z u m Teilnehmeranschluss vor, 8 7 die mittlerweile bereits in eine Verordnung zur Ö f f n u n g des Teilnehmeranschlusses für Wettbewerber umgesetzt worden ist. 88 b)

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Richtlinienvorschläge d e r Kommission z u m n e u e n R e c h t s r a h m e n

Seit Juli 2000 liegen n u n m e h r die Richtlinienvorschläge der Europäischen Kommission z u m n e u e n R e c h t s r a h m e n vor. 89 Darüber hinaus liegt der Vorschlag für eine Entscheidung des

8β European Commission, Directorate General Information Society, Communications Services: Policy and Regulatory Framework ν 27.4. 2000, das zur öffentlichen Anhörung freigegeben ist. 87 Empfehlung 2000/417/EG der Kommission ν 25.5.2000 betreffend den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss: Wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette elektronischer Kommunikationsdienste einschließlich multimedialer Breitband- und schneller Internet-Dienste. Aktenzeichen Κ (2000) 1259, ABl Nr L 156/44 ν 29.6.2000. 88 Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl Nr L 336/4 ν 30.12.2000. 89 Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ν 12.7. 2000 KOM (2000) 393 Hans-Heinrich Trute

endg, ABl Nr C 365 Ε/198 ν 19.12.2000; Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste ν 12.7.2000 KOM (2000) 386 endg, ABl Nr C 365 Ε/230 ν 19.12.2000; Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung ν 12.7. 2000 KOM (2000) 384 endg, ABl Nr C 365 Ε/215 ν 19.12.2000; Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten ν 12.7. 2000 KOM (2000) 392 endg, ABl Nr C 365 Ε/238 ν 19.12.2000; Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation ν 12.7. 2000 KOM (2000) 385 endg, ABl Nr C 365 Ε/223 ν 19.12.2000.

Einführung II Europäisierung und Internationalisierung

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Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rechtsrahmen für die Frequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft vor, mit dem Ziel, die Frequenzverwaltung zu vereinheitlichen. 90 In dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste 91 wird eine durchaus weitreichende Fortentwicklung des bisherigen Ordnungsrahmens vorgestellt. Sollte der bisherige Rechtsrahmen in erster Linie die Umstellung vom Monopolbetrieb auf den Wettbewerb steuern, so soll der neue Rechtsrahmen unter veränderten technologischen und ökonomischen Bedingungen, insbesondere der Konvergenz von Telekommunikation, Rundfunk und Informationstechnologien den Wettbewerb in allen Marktsegmenten intensivieren. Er ist für neue dynamische und weithin unvorhersehbare Märkte ausgelegt. Zugleich sollen die Grundrechte der Verbraucher weiterhin geschützt werden.

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Als erste Konsequenz soll der Anwendungsbereich des harmonisierten Rechtsrahmens - der diagnostizierten Konvergenz entsprechend - auf alle elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste erstreckt werden, dh er umfasst alle satellitengestützten und terrestrischen einschließlich fester und drahtloser Netze. Einbezogen sind das öffentliche Telefonnetz, Netze, die das Internetprotokoll verwenden, Kabelfernseh-, mobile und terrestrische Rundfunknetze. 92 Als elektronische Kommunikationsdienste werden alle gegen Entgelt erbrachten Dienste verstanden, die ganz oder doch überwiegend in der Übertragung durch Leitweglenkung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen, nicht aber Dienste, die Inhalte anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. 93

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Das zweite zentrale Regulierungselement ist die Festlegung politischer Ziele und regulatorischer Grundsätze für nationale Regulierungsbehörden, wobei die Maßnahmen der Regulierungsbehörden im neuen Rechtsrahmen ausschließlich diesen Zielen dienen sollen. 94 Dem kommt insofern eine besondere Bedeutung zu, als eine Reihe von Verpflichtungen der Unternehmen, insbesondere solche, die Teil der marktmacht-symmetrischen Regulierung sind, künftig gesetzlich nicht mehr vorgegeben sind, sondern Bestandteil eines flexiblen und dynamischen Regulierungsrahmens sind, in dem die Regulierungsbehörde die Verpflichtungen anordnen oder von ihr dispensieren kann - nach Maßgabe eines neuen kooperativen Marktanalyseverfahrens (Rn 41). Die Regulierungsziele determinieren, also mehr als bisher schon (§ 2 Rn 6) die Ausübung der Befugnisse der nationalen Behörden. Zu diesen Zielen gehört neben der besonders hervorgehobenen Technologieneutralität 95 vor allem die Förderung eines offenen, wettbewerbsorientierten Marktes für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste sowie zugehörige Einrichtungen, 96 die Entwicklung des Binnenmarktes 97 sowie die Förderung der Interessen europäischer Bürger. 98

40

Dem neuen Marktanalyseverfahren, 99 mit dem letztlich über die Voraussetzung der Auferlegung oder Aufrechterhaltung spezifischer Pflichten für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht

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90 KOM (2000) 407 V 21. 6. 2000. 91 Vom 12.7. 2000 KOM (2000) 393 endg, ABl Nr C 365 Ε/198 ν 19.12.2000 (im Folgenden E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen). 92 Art 2 lit a E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 93 Art 2 lit b E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 94 Art 7 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 95 Art 7 Abs 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 96 Art 7 Abs 2 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. Dazu nennt die Vorschrift die Sicherstellung größtmöglicher Vorteile für die Nutzer, die Gewährleistung, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen gibt, die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und effiziente Frequenzzuweisungen und -Zuteilungen. 97 Art 7 Abs 3 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. Dazu nennt die Vorschrift den Abbau verbleibender Hindernisse für die Bereitstellung elektronischer Hans-Heinrich Trute

Kommunikationsnetze und -dienste, den Aufbau und die Entwicklung transeuropäischer Netze und die Förderung der Interoperabilität, die Gewährleistung, dass Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste keine diskriminierende Behandlung erfahren. 98 Art 7 Abs 4 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. Dazu nennt die Vorschrift die Sicherstellung des Universaldienstes und der Nutzerrechte zu erschwinglichen Preisen, einen weitgehenden Verbraucherschutz, ein hohes Datenschutzniveau, transparente Tarife und Bedingungen für die Nutzung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste und die Berücksichtigung der Sonderbedürfnisse gesellschaftlicher Randgruppen insbesondere behinderter Benutzer. 99 Art 14 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen.

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Einführung II Europäisierung und Internationalisierung entschieden wird, kommt im neuen Rechtsrahmen eine hervorgehobene Bedeutung zu. Eine erste Stufe der neuen Regelung liegt in der nach Abstimmung mit den nationalen Regulierungsbehörden getroffenen Entscheidung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte, deren Merkmale die Auferlegung von Verpflichtungen nach den spezifischen Richtlinien rechtfertigen können, 1 0 0 wobei aufgrund der Internationalität der Märkte eine gemeinsame Marktanalyse der nationalen Regulierungsbehörden und ein abgestimmtes Verhalten bei Maßnahmen erforderlich sein kann. Aufgrund der Entscheidung der Kommission haben die nationalen Regulierungsbehörden auf der zweiten Stufe innerhalb einer Frist von zwei Monaten eine Marktanalyse durchzuführen - auf der Grundlage von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht der Kommission. 1 0 1 Anhand dieser Marktanalyse ist über Universaldienstverpflichtungen oder besondere Verpflichtungen im Hinblick auf Zugang und Zusammenschaltung zu entscheiden. Diese Entscheidungen werden wiederum in einem kooperativen Verfahren getroffen, das sowohl die Partizipation der interessierten Öffentlichkeit vorsieht, als auch die Betroffenen, Wettbewerber, andere nationale Regulierungsbehörden und die Kommission einbezieht. 1 0 2 Damit wird ein mehrstufiges, binnenmarktorientiertes und flexibles Konzept marktmacht-asymmetrischer Regulierung eingeführt, das einen erheblichen Kompetenzzuwachs der Kommission beinhaltet und durch eine größere horizontale Abstimmung der nationalen Regulierungsbehörde gekennzeichnet ist, zugleich aber eine hinreichende Dezentralität der eigentlichen Entscheidung über die Auferlegung von besonderen Verpflichtungen wahren möchte. Zugleich ist damit ein Kompetenzzuwachs der nationalen Regulierungsbehörden gegenüber dem Gesetzgeber verbunden, weil sie letztendlich über die Auferlegung von Tatbeständen und die dann zu wählenden Verpflichtungen entscheiden.

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Darin kommt ein entscheidendes Charakteristikum des neuen Rechtsrahmens schon zum Ausdruck, die horizontale und vertikale Einbindung der nationalen Regulierungsbehörde in einen europäischen Rahmen mit dem Ziel einer gemeinschaftsweit einheitlichen Anwendung des Rechtsrahmens, wie sie denn auch bereits in Art 1 Abs 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen, deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Sichtbar wird darin eine neue Intensität kooperativer Verwaltung des Gemeinschaftsraumes, 1 0 3 die neuerdings auch in anderen Bereichen wie etwa dem Kartellverfahren von der Kommission vorgeschlagen wird. 1 0 4 Konzipiert wird damit eine neue Stufe materiell abgestimmt handelnder, organisatorisch und verfahrensmäßig integrierter europäischer Verwaltung. Die Kommission kann nach den im Art 19 Abs 2 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen genannten Verfahren zudem Empfehlungen an Mitgliedsstaaten geben, die ihrerseits dafür zu sorgen haben, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen. 1 0 5 Sofern die nationale Regulierungsbehörde beschließt, sich nicht an die Empfehlung zu halten, muss sie eine entsprechende Begründung veröffentlichen. 1 0 6 Darin kommt schon eine deutliche Verstärkung der Einbindung über das Instrument der Empfehlung zum Ausdruck. Besondere Bedeutung kommt auch dem Verfahren der Konsultation und Transparenz in Art 6 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen zu. Abweichend von der Tradition des deutschen Verwaltungsrechts hat danach die Behörde interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Maßnahmen zu geben, die sie zu treffen gedenkt. In bestimmten Fällen - wie etwa dem schon genannten Verfahren der Marktanalyse oder der Auferlegung besonderer Verpflichtungen nach Art 8 Abs 2 des Richtlinienvorschlages zu Zugang und Zusammenschaltung 1 0 7 - ist der Entwurf der Maßnahmen den anderen nationalen Regulierungsbehörden sowie der Kommission zuzuleiten, wobei die Stel100 Art 14 Abs 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 101 Art 14 Abs 3-5 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. Vgl dazu Kommission der Europäischen Gemeinschaft, Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach Art 14 des Vorschlags für eine Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ν 28.3.2001 KOM (2001) 175. Hans-Heinrich Trute

102 Art 6 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 103 Allg dazu Schmidt-Aßmann Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1998, S 308 ff. 104 Vgl dazu H. C. Röhl Die neue KartellVO (iE). 105 Art 16 Abs 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 106 Art 16 Abs 1 S 2 Gemeinsamer Rechtsrahmen. 107 Vorschlag für eine RL des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen

Einführung II

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Europäisierung und Internationalisierung

lungnahmen anderer nationaler Regulierungsbehörden soweit wie möglich zu berücksichtigen sind. 1 0 8 Der überarbeitete Entwurf ist erneut der Kommission zu übermitteln. Die Entscheidung wird dann erlassen, sofern die Kommission nicht binnen eines Monats ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere den Zielen des Art 7 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen hegt. 1 0 9 In diesen Fällen kann die Kommission die endgültige Entscheidung in einem Zeitraum von zwei Monaten erlassen. 110 In dringenden Fällen kann die nationale Regulierungsbehörde von einem Verfahren absehen und eine Maßnahme erlassen, die dann Änderungs- oder Aufhebungsverlangen ex post ausgesetzt sein kann. Neben dieser verfahrensmäßigen Absicherung wird organisatorisch eine eher horizontale Integration der nationalen Regulierungsbehörden durch die Bildung einer hochrangigen Kommunikationsgruppe angestrebt, die aus von den nationalen Regulierungsbehörden benannten Vertretern besteht. 1 1 1 Diese soll zwar nur eine beratende Funktion ausüben, 112 eine Durchmusterung der Aufgaben lässt freilich eine intensive Harmonisierungsfunktion für den Vollzug des Gemeinschaftsrechts und der Überwachung seiner Implementation durch die nationalen Regulierungsbehörden erkennen. 1 1 3 Die darin erkennbaren und hierbei exemplarisch aufgeführten Regulierungselemente finden ihre Fortsetzung in den spezifischen Maßnahmen, also den vier sachbereichsbezogenen Vorschlägen für Richtlinien 1 1 4 sowie der Verordnung über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss. 115 3.

Internationalisierung des Ordnungsrahmens

Die Telekommunikationsinfrastrukturen greifen über den europäischen Rechtsrahmen mittlerweile hinaus, sie sind zunehmend globale Kommunikationsinfrastrukturen. Dies galt der Sache nach schon immer für die klassischen Telefonnetze, gilt aber auch heute für Infrastrukturen wie das Internet. Angesichts der technischen Entwicklung, der Ausbildung internationaler Allianzen und der Tendenzen zur Ausbildung eines horizontal und vertikal verflochtenen Multimediamarktes wird sich der Ordnungsrahmen der Telekommunikation und des Multimediarechts zu einem zunehmend international verflochtenen rechtlichen Ordnungsrahmen entwickeln. Dabei sind unterschiedliche Regelungsinstrumente vorhanden. 116 Zunehmende Bedeutung kommt dem (Wirtschafts-)Völkerrecht zu. Hier entsteht eine selbstständige internationale Verfassung eines spezifischen Teilbereiches, die gerade im Bereich der Telekommunikation eine erhebliche Bedeutung gewonnen hat. Dies gilt insbesondere für die Regeln des GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) und die damit zusammenhängenden Vereinbarungen, insbesondere das für den Telekommunikationsbereich einschlägige GATS (General Agreement on Trade in Services), das auch den Handel mitTelekommunikationsdienstleistungen regelt. 1 1 7 Bis zum Beginn der 90er Jahre existierten freilich weder für Telekommunikationsdienste noch für andere Dienstleistungen völkerrechtlich verbindliche internationale Handelsregeln. Die nationalen Märkte, hier insbesondere die Telekommunikationsmärkte, waren für ausländische Unternehmen weitgehend geschlossen, sofern nicht bilaterale Abkommen partielle Marktöffnungen vorsahen. Nachdem bereits 1994 im Rahmen der Uruguay-Runde internationale Grundregeln für den Handel mit Mehrwertdiensten im Bereich der Telekommunikation festgelegt wurden, haben Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung V 12.7. 2000 KOM (2000) 384 endg, ABl Nr C 365 Ε/215 ν 1 9 . 1 2 . 2 0 0 0 . 108 Art 6 Abs 2, 3 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 109 Art 6 Abs 4 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 110 Art 6 Abs 4 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 111 Art 21 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 112 Art 21 Abs 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 113 Vgl Art 21 Abs 4 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 114 Vgl dazu oben Fn 89. 115 Vgl dazu oben Fn 88. 116 Vgl dazu Trute Das öffentliche Recht und die Hans-Heinrich Trute

Entwicklung eines globalen Ordnungsrahmens der Telekommunikation (iE). 117 Allgemein dazu R. Schmidt Die Internationalisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Die Verwaltung, Beiheft 2/1998, S 1 6 5 ff; Stoll Freihandel und Verfassung: Einzelstaatliche Gewährleistung und die konstitutionelle Funktion der Welthandelsorganisation (GATT/WTO) ZaöRV 57 (1997), S 83 ff; Grewltch Konflikte und Ordnung in der globalen Kommunikation, 1997; ders Conflict and good Governance in „Cyberspace" - Multi-level and Multi-actor constitutionalisation, in: Engel/Keller, Governance of global networks in the light of differing local values, 2000, S 237 ff.

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Einführung II

Europäisierung und Internationalisierung

sich 1997 69 Mitglieder der WTO darauf geeinigt, zum 1 . 1 . 1 9 9 8 auch den Markt für Basistelekommunikationsdienstleistungen dem Wettbewerb für ausländische Anbieter zu eröffnen. 1 1 8 Das GATS bzw das 4. Protokoll zum GATS erfasst sowohl die grenzüberschreitende Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen sowie deren Erbringung im Ausland für einen ausländischen Verbraucher, die geschäftliche Niederlassung im Ausland wie auch die Erbringung mittels grenzüberschreitenden Personenverkehrs von Dienstleistungsanbietern. Damit wirkt das GATS tief in die innerstaatliche Rechtsordnung der Mitgliedsstaaten ein, indem es mit seinen Liberalisierungsverpflichtungen die Niederlassung von Dienstleistungsunternehmen ermöglicht. 44

Die eingegangenen Verpflichtungen umfassen im Wesentlichen drei Elemente, nämlich den freien Marktzugang, den Schutz von Investitionen und regulatorische Prinzipien zur Sicherung des Wettbewerbs. Die Zugangsverpflichtungen betreffen die Erbringung und Nutzung aller Arten von Basistelekommunikationsdienstleistungen. Dazu rechnen der internationale und der inländische Orts- und Fernsprechverkehr, Sprachtelefondienst, unternehmensinterne Netze, Datenübertragung, Telex, Telegrafie, Fax, Rufdienste, persönliche Kommunikationssysteme uä, durch alle Mittel der Technologie, also alle Arten der Übertragungstechnologie wie Kabel, kabellos und Satellitentechnologien. Nicht erfasst ist die Übertragung von Funk- und Fernsehprogrammen.

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Die Verpflichtungen, die die Regierungen im Hinblick auf den Marktzugang und ausländische Investitionen eingegangen sind, basieren auf zwei Prinzipien, dem Meistbegünstigungsprinzip, nach dem die Unterzeichnerstaaten allen Mitgliedern einen diskriminierungsfreien Marktzugang gewähren müssen und dem Prinzip der nationalen Gleichbehandlung, nach dem ausländische Unternehmen nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als inländische Anbieter. Im Einzelnen enthalten sie Vorschriften gegen wettbewerbshemmende Praktiken, Vorschriften über die Zusammenschaltung von Netzen, über die Universaldienstbereitstellung, die öffentliche Verfügbarkeit von Lizenzkriterien sowie eine unabhängige Schiedsgerichtsbarkeit und Regeln über die Nutzung und Vergabe knapper Ressourcen.

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Die EU und ihre Mitgliedsstaaten haben sich gegenüber allen WTO-Mitgliedsstaaten zur kompletten Liberalisierung aller Telekommunikationsdienstleistungen verpflichtet. 119 Der Regulierungsrahmen des WTO-Abkommens entspricht weitestgehend dem des EU-Regulierungsrahmens. Sie dürften im Wesentlichen im Einklang mit den Verpflichtungen der EU-Mitgliedsstaaten nach EU-Recht stehen und bedürfen insoweit keiner zusätzlichen Gesetzgebung. Allerdings kann eine Interpretation erforderlich werden, die Drittstaaten den Zugang und die Behandlung nach den GATS-Prinzipien sichert.

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Ergänzt wird dies neuerdings durch die Reform des internationalen Abrechnungsverfahrens (accounting rates system), das auf die neuen Marktbedingungen ausgerichtet werden muss. 1 2 0 An dieser Veränderung wird deutlich, dass das bisherige unter dem Dach der ITU (International Telecommunication Union) praktizierte Verfahren den Rahmenbedingungen einer Marktordnung nicht zureichend Rechnung trägt und dass das System der ITU (§ 7 Rn 4 ff) zunehmend reformiert und auf die Einbeziehung privater Marktteilnehmer eingestellt werden muss. 1 2 1 Die hierin erkennbare Verschiebung von der staatlich dominierten ITU zur eher wirtschaftlich ausgerichteten WTO ist Ausdruck der allgemeinen Entwicklung, verweist auf die erforderliche Einbeziehung privater Akteure und deren Repräsentanten und damit auf die Gewichtsverschiebung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor. Es verdeutlicht aber auch, dass die Internationalisierung des Ordnungsrahmens vor allem in der Gewährleistung einer internatio118 4. Protokoll zum General Agreement on Trade in Services, concerning basic telecommunication services BGBl II 1997, S 1990 ff. 119 Vgl dazu die Entscheidung des Rates (97/838/ EG) ν 28.11. 1997 Concerning the conclusion on behalf of the European Community as regards matters within it's competence, of the results of the WTO negotiations on basic telecommunication services Hans-Heinrich Trute

(with annex: 4 t h protocol to the general agreement on trade in services concerning basic telecommunications services), ABl Nr L 347/45 ν 18.12. 1997. 120 Dazu Heilbock Neueste Entwicklungen im internationalen Telekommunikationsrecht, MMR 1998, 129 ff. 121 Dazu Genschel Standards; Noll MMR 1999, 465 ff; § 7 Rn 18.

Einführung III TKG und Medienrecht nalen Wirtschaftsordnung liegt. Diese wird von einer Absicherung anderer öffentlicher Interessen, wie etwa der Sicherung kultureller Vielfalt, pluraler Meinungsbildung, des Schutzes der Persönlichkeit und des Schutzes von Daten nicht in gleichem U m f a n g begleitet. Zwischenzeitlich hat die GATS 2 0 0 0 - R u n d e begonnen. Deren Gegenstand wird vor allem der Versuch sein, GATS-Mitglieder, die das Telekommunikationsprotokoll bisher nicht akzeptiert haben, in den Ordnungsrahmen einzubeziehen. Außerdem werden die Verbindlichkeiten der bisherigen Signaturstaaten verstärkt werden und zudem eine Revision des bisherigen Accounting Rate Systems gesucht werden. Zudem können weitere Aspekte, die mit der Informationsgesellschaft als solcher zusammenhängen, in den Verhandlungsrahmen einbezogen werden.

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Einführung III TKG und Medienrecht Schrifttum: Bartosch Die Fernsehkabelnetze aus der Perspektive des Europarechts, CR 12 (1997), S 765 ff; Bartosch Digital Video Broadcasting (DVB) im Kabel, CR 9 (1997), S517ff; Bullinger Ordnung oder Freiheit für Multimediadienste, JZ 1996, S 385 ff; Degenhart Rundfunk und Internet, ZUM 1998, 333; Engel Kabelfernsehen, Baden-Baden 1996; Gersdotf Die dienende Funktion der Telekommunikationsfreiheiten, AfP 1997, 424ff; Gotinalakis/Rhode Elektronische Kommunikationsangebote zwischen Telediensten, Mediendiensten und Rundfunk, CR 1998,487; Hesse Rundfunkrecht, 2. Auf], 1999; Hoffmann-Riem/Wieddekind Frequenzplanung auf der Suche nach Planungsrecht, FS Hoppe, 2000, S 749; Holznagel Rechtsprobleme der Konvergenz von Rundfunk und Telekommunikation; Beilage MMR 9/1998, 12; Jarass Rundfunkbegriffe im Zeitalter des Internets, AfP 1998, 133; Koenig Regulierungskonzeption für neue Medien in Deutschland, Beilage MMR 12/1998, 1 ff; Gersdotf Multi Media: Der Rundfunkbegriff im Umbruch, AfP 1995, 565; Ladern Die Globalisierung der Telekommunikation und die kooperative Herausbildung einer neuen transnationalen Rechtsordnung - das Beispiel der mobilen Satellitenkommunikation - , ArchivPT 3 (1998), S 243 ff; Ladeur Rundfunkaufsicht im Multimedia-Zeitalter zwischen Ordnungsrecht und regulierter Selbstregulierung; Ladeur Zur Abgrenzung von Telekommunikations- und Medienrecht bei der Regelung von Pay-TV, ArchivPT 1997, 193; Ladeur Zur Notwendigkeit einer flexiblen Abstimmung von Bundes- und Landeskompetenzen auf dem Gebiet des Telekommunikations- und des Rundfunkrechts. Das Beispiel des Fernsehsignalübertragungsgesetztes von 1997, ZUM 1998, 261; Ring Rundfunk und Internet, ZUM 1998, 333; Ronellenfitsch Die Vergabe von Rundfunkfrequenzen an Private, dargestellt am Beispiel Rheinland-Pfalz, VerwArch 83 (1992), S119ff; Ricker Kriterien der Einspeisung von Rundfunkprogrammen in Kabelanlagen, ZUM 1992, S 21; Ricker/Schiwy Rundfunkverfassungsrecht, 1997; Scherer Frequenzverwaltung zwischen Bund und Ländern, Rechtsgutachten, 1987; Scherer Frequenzverwaltung zwischen Bund und Ländern unter dem TKG, K&R Beilage 2 zu Heft 11/1999, S 1 ff; Schätz Breitbandkabel - „Closed Shop" für neue Diensteanbieter?, MMR 1998, S 16 ff; Schütz Nutzung von Breitbandkabeln im Spannungsfeld von Netzbetreiberfreiheit, offenem Netzzugang und hoheitlicher Kabelallokation, MMR-Beil 2/2001, S 20 ff; s a das bei $ 4 genannte Schrifttum. Schwierige, noch längst nicht abschließend geklärte Fragen stellen sich im Überschneidungsund Übergangsbereich von Telekommunikations- und Medienrecht. Hier besteht eine „Gemengelage zwischen Telekommunikationsrecht und Medienrecht". 1 Sie ist durch die Privatisierung der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen 2 nicht einfacher geworden. Zentrale Konzepte des Telekommunikationsrechts sind Technik 3 und Kommunikation, Übertragungswege und iibertragungswege-bezogene Dienstleistungen. Zentralbegriffe des elektronischen

1 Hoffmann-Riem in: R Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, BT 1, S 618. 2 Zur früheren Rechtslage mit staatlichem Verwaltungsmonopol im Fernmeldewesen: Scherer Frequenzverwaltung zwischen Bund und Ländern, 1987, S 10 ff; E berle Rundfunkübertragung, 1989, Wolfgang Spoerr

S 2 ff; papier Fernmeldemonopol und Post- und Privatrunkfunk, DÖV 1990, S217ff; Löwer Fernmeldekompetenzen und Funkwellenzuteilung im Bundesstaat, 1989. 3 Beucher/Leyendecker/von Rosenberg Mediengesetze, $ 1 RStV Rn 3.

1

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Einführung III TKG und Medienrecht Medienrechts sind dagegen Inhalte 4 , P r o g r a m m e ($ 2 Abs 2 RStV) 5 bzw. Darbietungen 6 und Veranstalter (Veranstaltung: $ 1 RStV). 7 2

Die wechselseitige Zuordnung zwischen Telekommunikationsrecht und Medienrecht ist von jeher durch eine Unterscheidung u n d T r e n n u n g der Rechtsmaterien gekennzeichnet. Das hat verfassungsrechtliche Gründe: die unterschiedlichen Gesetzgebungszuständigkeiten und die Rechtsprechung zum Ausschluss von Doppelzuständigkeiten. 8 Markiert wird die Trennlinie seit dem 1. Rundfunkurteil des BVerfG 9 durch die Formel von der „dienenden Funktion" der Telekommunikation für den Rundfunk. Diese Formel verhinderte ein Eindringen des Bundes über seine Fernmeldewesens-, heute Telekommunikationszuständigkeit in den Rundfunk.

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Freilich lassen sich die schwierigen Abgrenzungsfragen zwischen Telekommunikationsregulierung und Medienregulierung allein mit dieser Formel weniger denn j e lösen. 1 0 Technologische und wirtschaftliche Entwicklungen bringen die bisherige Abgrenzung ins Wanken. Sie überlagern das bisher bestehende Spannungsverhältnis mit neuen Phänomenen: Privatwirtschaftliche Erbringer der Telekommunikation - und damit Übertragungswegedienstleistungen in privatwirtschaftlicher Form - , somit Pluralität und Privatwirtschaftlichkeit der Übertragungswegeanbieter lassen das „Dienen" der Übertragungswege in neuem Licht erscheinen. Vielfalt, Wettbewerb und damit konkurrierende Nutzungsansprüche führen zu Abgrenzungsfragen zwischen medienbezogenen und anderweitigen Nutzungen. Vielfalt und Pluralität aber auch auf der Seite der Programmveranstalter, dazu - wie erwähnt - konkurrierende Nutzungsansprüche zwischen Rundfunkveranstaltern und anderen, medienähnlichen und nicht medientypischen Inhalten. Mit einfachen Formeln werden sich die Probleme, die sich hier stellen, kaum mehr lösen lassen.

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Sachgerechte Problemlösungen müssen die unterschiedlichen Regelungsprobleme und die unterschiedlichen Regulierungsansätze in beiden Rechtsgebieten in den Blick nehmen:

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- Das Telekommunikationsrecht ist ein Spezialfall des Rechts der Wirtschaft. Es ist das Recht der marktbezogenen E r b r i n g u n g technischer Übertragungsdienstleistungen. Im Mittelpunkt der telekommunikationsrechtlichen Regulierung steht der Begriff der Telekommunikationsdienstleistungen und damit das Konzept des Telekommunikationsunternehmens bzw. Telekommunikationsdienstleisters. Telekommunikationsrecht ist Infrastrukturrecht. Die Regelungsprobleme des Telekommunikationsrechts ergeben sich aus Spezifika der Technologie und der Marktbedingungen in der Infrastruktur. Telekommunikationsrecht ist hier staatliche Marktaufsicht, beschränkte staatliche Marktgestaltung, schließlich staatliche Infrastrukturpolitik (zur Wahrnehmung von „Infrastrukturveranrwortung"), die die Leistungserbringung in der Form des Marktes ergänzt. Auf „rein fernmeldetechnische Aspekte" beschränkt ist es nicht. 1 1

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- Demgegenüber ist das Recht der elektronischen Medien maßgeblich auf Inhalte von mein u n g s m ä ß i g e r Relevanz 1 2 bezogen. Es geht um den redaktionellen Transport von Nachrichten und Meinungen; ihm dient das Programm, dessen Träger der Veranstalter ist. Wegen Art 5 Abs 1 S 2 GG sind die Regelungsstrukturen von öffentlicher Trägerschaft geprägt; daneben besteht ein intensiv reguliertes, strikt an den inhaltlichen Vorgaben aus Art 5 Abs 1 S 2 GG ausgerichtetes Programm der Zugangskontrolle. Seine ursprüngliche Prämisse war die Knappheit von Übertragungswegen. Sie bildete den Ausgangspunkt der Entwicklung eines in der Verfassungsordnung praktisch singulären Systems öffentlicher Verantwortung. 4 Beucher/Leyendecker/von Rosenberg Mediengesetze, 5 1 RStV Rn 3. 5 BVerfG, DVB1 1998, 470; AfP 1998, 133, 136; Bullinger ZUM 1994, 596; Beucher/Leyendecker/von Rosenberg Mediengesetze, $ 1 RStV Rn 14. 6 Zu diesem Begriff ausf Ricker/Schiwy Rundfunkverfassungsrecht, 1997, Β Rn39ff; Koenig MMR-Beil 12/1998, S 11. 7 Dazu BVerfG, ZUM 1998,306,309; Beucher/Leyendecker/von Rosenberg Mediengesetze, $ 1 RStV Rn 3 Wolfgang Spoerr

8 BVerfGE 36, 193, 202, BVerfGE 61, 149, 204; Maunz in: Maunz/Dürig, GG, Art 7 Rn 9; dazu Brohm DÖV 1983, 525; Dannecker/Spoerr DVB1 1996, 1094, 1096. 9 BVerfGE 12, 205 ff. 10 So auch Ladern ArchivPT 1997, 193. 11 So aber Ricker/Schiwy Rundfunkverfassungsrecht, Β Rn213. 12 Vgl BVerfGE 90, 60, 87 - Rundfunkfinanzierung; Bullinger JZ 1996, 385, 387.

Einführung III

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TKG und Medienrecht

Seit dem 1. Rundfunkurteil des Bundesverfassungsgerichts13 hat sich zwischen den beiden 7 Rechtsgebieten ein System der klaren Abgrenzung herausgebildet, das Determinante für eine strikte Unterscheidung im Fernmeldewesen und Veranstaltung von Rundfunk war. Ersteres hat „dienende Funktion" für letztere; zwischen konkurrierenden Nutzungsinteressen im Binnenbereich des Rundfunks erfolgte die Zuteilung nach rein medienrechtlichen Regeln; die Konkurrenz zwischen rundfunkspezifischen und anderweitigen Nutzungsinteressen geriet nur selten in den Blick der Rechtsordnung. Aus dem Freiheitsrecht des Art 5 Abs 1 S 2 GG ist eine umfassende öffentliche, gleichermaßen 8 staats- und marktdistanzierte Verantwortung abgeleitet worden. Art 5 Abs 1 S 2 GG gebietet eine strikte staatliche Neutralität. Herausgebildet hat sich ein intensiv reguliertes Zulassungswesen, 14 eine klare Unterscheidung zwischen Zulassung zur Programmveranstaltung und medienbezogener Überwachung sowie eine restriktive Ausprägung von Beobachtung und Überwachung. Demgegenüber haben sich im Telekommunikationsrecht sehr viel flexiblere Regelungsinstrumente durchgesetzt. Extrem freizügiger Zugang, aber intensive laufende Verhaltenskontrollen kennzeichnen sie. Und selbst im Bereich der laufenden regulierenden Kontrolle ist das TK-Recht von einem klaren Vorrang für die privatautonome, marktliche Regulierung geprägt. 15 Das Telekommunikationsrecht verwirklicht Regulierung in einer „kooperativen, variablen, von vornherein auf Veränderung des Handlungsfeldes und dementsprechend auf Lernen angelegten Form". 1 6 Die staatlich-öffentliche Verantwortung bildet ein Rahmenrecht und eine Auffangposition. Sie lässt selbst dort, wo sie besteht, den prinzipiellen Vorrang des Marktes und privatvertraglicher Regelungsmuster weitgehend unberührt. Zum Teil nimmt sie sogar (§§ 11,47 TKG) marktliche Entscheidungskriterien in die staatliche Regulierung herüber. Der zurückgenommenen öffentlichen Verantwortung entspricht in inhaltlicher Hinsicht eine beträchtliche Offenheit der Regulierungsziele (s § 2 Rn 13).

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Diese Unbestimmheit des gesetzlichen Programms wäre im Medienrecht problematisch. Von erheblicher Bedeutung bei der Erfüllung der Regulierungsziele sind die vielfaltigen Eingriffsmöglichkeiten bei Marktversagen, bei gestörter Verhandlungsparität und bei Defiziten der Versorgung. Zusammen mit den herkömmlichen Regulierungsinstrumenten ermöglichen es diese Instrumente, den technischen Fortschritt voranzutreiben (beispielsweise durch technische Konzeptsetzung (vgl $ 3 Rn5, 110 ff), Standardisierung (vgl Vor S 1 FTEG Rn 28 ff), Planungsinstrumente und durch das flexible Instrumentarium der Lizenzierung (vgl Vor § 6 Rn 11). Die volkswirtschaftlichen und betriebswirtschaftlichen Probleme der Technologieentwicklung können so in den Griff bekommen werden.

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Von den unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen und den unterschiedlichen Leistungen der beiden Rechtsmaterien her müssen die Einzelfragen der Abgrenzung zwischen Telekommunikations- und Medienrechts gelöst werden. Geboten ist dabei eine flexible Kompetenzabgrenzung. 17 Eine quasi-räumliche dienstbezogene exklusive Kompetenzabgrenzung wäre verfehlt. Ein und dieselbe Aktivität kann sowohl medien- als auch telekommunikationsrechtlichen Anforderungen unterliegen. 18 Deswegen können sich Regelungen nach dem Muster des Art 53 RStV und die telekommunikationsrechtliche Regulierung überschneiden; ein Beispiel hierfür ist § 7 Abs 1 FÜG. Aus dem verfassungsrechtlichen Ausschluss von Doppelzuständigkeiten folgt längst nicht, dass ein und dasselbe Verhalten nur von einem einzigen Gesetz geregelt werden könnte. 19 Deshalb können Zugangsregelungen durchaus sowohl im TK- wie im Medienrecht vorgesehen werden, wenn sie unterschiedliche Regelungsintentionen verfolgen.

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13 BVerfGE 12, 205 ff. 14 Κoenig MMR-Beil 12/1998, S 2: „hochreguliert"; krit dazu Trute WDStRL 57 (1998), S 216, 229 f; Schock WDStRL 57 (1998). S 240 ff. 15 Trute WDStRL 57 (1998), S 229. 16 Ladern ArchivPT 1997, 193, 194. 17 Dazu Ladern ZUM 1998, 261 und ders ArchivPT 1997, 193, 194; eine „wechselseitige Offenheit" der Wolfgang Spoerr

Ordnungen verlangt zu Recht Bullinger }Z 1996,385, 396. 18 So präzise für das Verhältnis von Telediensteund Telekommunikationsregulierung Koenig MMRBeil 12/1998, S 4. 19 In diese Richtung aber Bartosch CR 1997, 517, 522.

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Einführung III

TKG und Medienrecht

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Das Telekommunikationsrecht ist das funktionsadäquate und verfassungsrechtlich richtige Instrument zur Regelung der Technologieentwicklung, auch wenn sie den Medien dient. Seine Handlungsinstrumentarien sind der staatlichen Technologieentwicklung und Infrastrukturverantwortung funktionsadäquat. Auch der verfassungsrechtliche Rahmen des Marktmodelles, geprägt von den Grundrechten aus Art 12, 14 GG einerseits und staatlichen Eingriffen zur Regulierung andererseits ist besser geeignet als das Organisationsmodell des Art 5 Absl S 2 GG. Verfassungsrechtlich ist ein Übergreifen der Anforderungen aus Art 5 Abs 1 S 2 GG auf die Technologie- und Infrastrukturentwicklung ohnehin nicht begründbar. Dazu kommt das wirtschaftlich-technologisch pragmatische Argument, dass das medienbezogene Technologieentwicklung nicht von der sonstigen Technologieentwicklung isolierbar ist.

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Das bedeutet freilich nicht, dass das Telekommunikationsrecht frei von medienrechtlichen Vorgaben wäre. Gerade wegen seiner technikbezogenen Gesamtverantwortung bedarf es eines intensiven Kooperationsverhältnisses 20 zwischen den beiden Rechtsmaterien. Das TKG enthält insoweit konkrete Regelungen; bei der Konkretisierung allgemeiner Regulierungsziele muss dem ebenfalls Rechnung getragen werden. Geboten ist in materieller Hinsicht umfassende Rücksichtnahme, in formeller Hinsicht umfassende Kooperation. Vor dem Hintergrund der kompetenziellen Abgrenzung hat die Formulierung von der dienenden Aufgabe eine zusätzliche Bedeutung: Wurden mit ihr früher vorwiegend Übergriffe aus dem Recht des Fernmeldewesens in den Rundfunk verhindert, so wird künftig auch die umgekehrte Abgrenzungsaufgabe wichtig sein. Das Telekommunikationsrecht bestimmt abschließend das Subjekt des Dienens 2 1 , das Medienrecht bestimmt medienspezifisch, wem gedient wird. Von daher ist es eher zweifelhaft, ob die Trennlinien zwischen TK und Massenkommunikation anders verlaufen als die zwischen TK und Individualkommunikation. 22 Den dargestellten Grundsätzen widerspricht die Auffassung, sowohl die Verteilung vorhandener Kapazitäten zwischen Rundfunk und anderen Telekommunikationsdienstleistungen und -nutzungen wie auch die Aufteilung der Kapazitäten zwischen verschiedenen Übertragungsformen unterliege als Rundfunkrecht der Regelungskompetenz der Länder, ebenso wie die Verteilung auf verschiedene Veranstalter. 23 Richtig ist dagegen, dass Raum für medienrechtliche Entscheidungen erst, nur und allenfalls insoweit besteht, als Übertragungskapazität für Rundfunkzwecke zur Verfügung gestellt worden sind. 24 Oder anders und umgekehrt formuliert: Was dienende Funktion für Rundfunk hat, unterliegt deswegen noch längst nicht uneingeschränkt dem Zugriffsrecht des Mediengesetzgebers. 25 Konsequenz ist, dass etwa die Kabelverbreitung primär ein telekommunikations- und allenfalls nachgeordnet ein rundfunkrechtlicher Vorgang ist. 26 Infrastrukturelle Sicherung könnte etwa auch über telekommunikationsrechtliche Universaldienstregelungen erreicht werden. 27

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Mehr und mehr setzt sich schließlich die Erkenntnis durch, dass die flexiblen Regulierungsmechanismen des Telekommunikationsrechts auch in das Rundfunkrecht herüber genommen werden müssen, wenn auch in modifizierter Form. 2 8

20 Dazu (grdl) Scherer Κ & R Beilage 2 zum Heft 11/ 1999, S 1 ff. 21 Ladeur ArchivPT 1 9 9 7 , 1 9 3 , 1 9 4 spricht zu Recht von einem präjudiziellen Effekt der infrastrukturbezogenen Entscheidungen. 22 So Bullinger JZ 1996, 385, 391. 23 Gersdorf, Regelungskompetenzen bei der Belegung digitaler Kabelnetze, 1996, im Auftrag der Hamburgischen Anstalt für neue Medien, S 48; ähnlich wohl Ricker/Schiwy Rundfunkverfassungsrecht, G Rn35.

Wolfgang Spoerr

24 So grundlegend VG Berlin, Afp 1997, 959, zust Hesse Rundfunkrecht, 2. Kap R n l 6 (S53). 25 So zu Recht Ladeur ArchivPT 1 9 9 7 , 1 9 3 , 1 9 4 ; zur Steuerung der Kanalbelegung bei Breitbandkabeln innerhalb der Rundfunknutzungen: Beucher/Leyendecker/von Rosenberg Mediengesetze, S 52 RStV Rn 26 ff. 26 Anders Ricker/Schiwy Rundfunkverfassungsrecht, 1997, G Rn35. 27 So zu Recht Hesse Rundfunkrecht, 2. Kap Rn 15 (S 53). 28 S etwa Ladeur Κ & R 2000, 171 ff.

Einführung IV Telekommunikationsrechtliche Nebengesetze

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Einführung IV Telekommunikationsrechtliche Nebengesetze Neben der Regulierung von Telekommunikations-Endgeräten im FTEG findet sich Nebenrecht der Telekommunikation im Begleitgesetz zum TKG 1 (s Einf I Rn 25).

1

Zusätzlich ist fernsehspezifisches Telekommunikationsrecht im Fernsehsignal-Übertragungsgesetz (FÜG) geregelt. Das Gesetz dient der Förderung und Entwicklung fortgeschrittener Fernsehdienste sowie dem chancengleichen Zugang zu fortgeschrittener Fernsehtechnologie. Es setzt die Richtlinie 95/47/EG 2 um. Übertragungssysteme im Sinne des FÜG sind Systeme zur Übertragung von Fernsehbild-, Fernsehton- und Fernsehdaten zwischen Signalquellen und Signalsenken ($ 2 Nr 3 FÜG). Digitale Übertragungssysteme umfassen nach S 2 Nr 3 S 2 FÜG die Erzeugung von Programmsignalen (Quellenkodierung der Audio- und der Video-Signale und Multiplexing der Signale) sowie die Anpassung an die Übertragsmedien (Kanalcodierung, Modulation und ggf Verteilung der Energie).

2

S 3 regelt die Pflichten von Anbietern von Fernsehdiensten, die zu Fernsehzuschauern übertragen werden. Sie müssen bestimmte Übertragungssysteme verwenden. Betreiber von Kabelfernsehsystemen müssen nach S 4 FÜG Breitbildschirm-Fernsehdienste im Format 16:9, die zur Weiterverteilung empfangen werden, zumindest im Breitbildschirm-Format 16:9 weiterverteilen. Nach S 5 FÜG müssen Fernsehgeräte, deren Bildschirm diagonal 42 cm überschreitet, mindestens mit einer von einer anerkannten europäischen Normungsorganisation genormten Anschlussbuchse für offene Schnittstellen ausgerüstet sein, die den einfachen Anschluss von Peripheriegeräten, insbesondere von zusätzlichen Decodern und Digitalempfängern ermöglicht. 5 5 Abs 3 regelt die Codierungssysteme, 5$ 6 bis 9 FÜG Zugangsberechtigungssysteme. $ 1 1 regelt ein Schlichtungsverfahren bei einer Schlichtungsstelle, die beim Bundeswirtschaftsministerium oder einer ihm nachgeordneten Behörde errichtet wird.

3

Das Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (PTSG)3 dient der Versorgung bei Naturkatastrophen, schweren Unglücksfällen, und im Spannungs- und im Verteidigungsfall und bei vergleichbaren Fällen 4 . Es gilt primär für die Deutsche Post AG und die Deutsche Telekom AG (S 2 Nr 1), aber auch für Betreiber von Fermeldeanlagen nach S 1 S 1 FAG sowie Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen. Es ergänzt $ 87 TKG. § 3 ermächtigt zu Rechtsverordnungen, die die Unternehmen verpflichten. Eine entsprechende Rechtsverordnung ist als Telekommunikations-Sicherstellungsverordnung (TKSiV)5 erlassen worden 6 . § 4 PTSG begründet Auskunfts- und Informationspflichten; die SS 5 - 8 begründen zusätzliche Kooperationspflichten. $ 9 regelt den Zivilschutz, S 12 Entschädigungsansprüche. Die SS 13 und 14 enthalten Bußgeld- und Strafvorschriften.

4

Das Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG) 7 soll umfassend alle mit elektromagnetischer Verträglichkeit von Geräten zusammenhängenden rechtlichen Fragen regeln 8 . Die spezifisch produktrechtlichen Regelungen des EMVG gelten subsidiär (§ 1 Abs 1 S 2

5

1 Dazu Gundermann Κ & R 1998, 48. 2 Des europäischen Parlamentes und des Rates ν 24.10. 1995 über die Anwendung von Normen für die Übertragung von Fernsehsignalen, ABl EG Nr L 281 S51. 3 Verkündet als Art. 10 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesen und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG) ν 14.9. 1994, BGBl I S 2325. Wolfgang Spoerr

4 Dazu Beck'scher TKG-Kommentar¡Büchner Anh $87uu$87Rn4. 5 BGBl 1997 I S 2751, zul geänd durch $ 19 Abs 2 FTEG. 6 Dazu Beck'scher TKG-Kommentar/Büchner S 87 Rn 6. 7 Gesetz ν 18.9. 1998, BGBl I S 2882. 8 So die Gesetzesbegründung, BT-Drucks 13/ 10742, S 13 ff.

30

Einführung V Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

EMVG). Spezialregeln des Produktrechts schließen die Anwendung des EMVG daher weitgehend aus. Das gilt auch für das FTEG, das allerdings in beträchtlichem Umfang auf Einzelregelungen des EMVG verweist. In erster Linie regelt das EMVG Schutzanforderungen an Geräte (§ 3 Abs 1), und zwar sowohl aktive wie passive Schutzanforderungen. Dazu muss die Erzeugung elektromagnetischer Störungen soweit begrenzt werden, dass ein bestimmungsgemäßer Betrieb von Funk- und Telekommunikationsgeräten sowie sonstigen Geräten möglich ist (§ 3 Abs 1 Nr 1) aktiver Schutz. Die Geräte müssen zudem eine angemessene Festigkeit gegen elektromagnetische Störung aufweisen, so dass ein bestimmungsgemäßer Betrieb möglich ist ($ 3 Abs 1 Nr 2 EMVG): passiver Schutz. 6

$ 5 regelt spezifische Anforderungen an Sendefunkgeräte. Insoweit enthält das EMVG auch telekommunikationsspezifisches Sonderrecht. Es gilt für die Sendefunkgeräte, die vom FTEG nicht erfasst werden (dazu $ 2 FTEG Rn 2). Das Verfahren der Konformitätsbewertung und CEKennzeichnung regelt § 4. Der Vollzug des EMVG obliegt der RegTP (§§ 7 ff). § 8 regelt dazu Eingriffsbefugnisse, § 9 Ankunfts- und Betretensrechte (dazu näher § 15 FTEG Rn 2). Auf der Grundlage von S 11 EMVG ist die EMVBeitrV ergangen, die ein spezielles Finanzierungsinstrument in Form von Beiträgen vorsieht.

7

Das Amateurfunkgesetz 9 (AFuG) regelt die Voraussetzungen und Bedingungen für die Teilnahme am Amateurfunk. Voraussetzung der Teilnahme am Amateurfunkdienst ist eine Zulassung (5 3 Abs 1). Sie setzt eine fachliche Prüfung voraus ($ 3 Abs 1 AFuG). Amateurfunkstellen dürfen erst nach Zulassung zur Teilnahme am Amateurfunkdienst und der Zuteilung eines Rufzeichens (siehe näher § 3 AFuG) betrieben werden. Die Folge der Zuteilung eines Rufzeichens ist, dass die im Frequenznutzungsplan für den Amateurfunkdienst ausgewiesen Frequenzen einem Funkamateur mit Wohnsitz in Deutschland als zugeteilt gelten (§ 3 Abs 5 AFuG). Das Verhältnis zum EMVG und zur Produktzulassung nach dem TKG regelt § 7 AFuG. S 7 Abs 3 sieht Standortbescheinigungen vor. Zum AFuG sind die AFuV und Ausführungsvorschriften der RegTP ergangen. 10

8

Denkbare Auswirkungen auf Telekommunikationsvorgänge haben die Regelungen digitalen Fernsehens in $ 53 Rundfunkstaatsvertrag und den entsprechenden landesrechtlichen Umsetzungsvorschriften. Nach § 53 Abs 1 S 2 und 3 RStV müssen Decoder über offene Schnittstellen verfügen 11 . Die Kabelverbreitung unterliegt medienrechtlichen Belegungsregeln (§ 52 RStV). 12

Einführung V Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Inhaltsübersicht Rn

1

I. II. III.

Gesetzgebungszuständigkeiten (insbesondere Art 73 Nr 7 GG) Infrastrukturverantwortung des Bundes und Verwaltungszuständigkeit: Art 87 f Art 143b

9 Gesetz über den Amateurfunk (Amateurfunkgesetz - AFuG 1997) ν 23.6. 1997, BGBl I S 1494, zul geänd durch § 19 Abs. 3 FTEG; dazu Ronellenfitsch VerwArch 81 (1990), S 113 ff; Kobele Archiv PF 1989, 28 ff. 10 RegTP, Vfg 2/1999. 11 Schulz Κ & R 2000, S 9 ff; Bezugsnachweise jetzt in Mitteilung 108/2000, ABl RegTP 2000, S 589; Wolfgang Spoerr

2-7 8-12 13

www.retgtp.de, Regulierung/Anbieter von TKDienstleistungen. 12 Dazu etwa Weisser/Liibbert Κ & R 2000, 274 und die Allgemeine Position der DLM zur Einführung des digitalen Rundfunks im Rahmen der Initiative Digitaler Rundfunk, beschlossen von der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten am 2 5 . 1 0 . 1 9 9 9 in Dresden.

Einführung V

31

Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Die telekommunikationsspezifischen Aussagen zum Verfassungsrecht finden sich in $ 73 Nr 7 GG (Gesetzgebungszuständigkeit für die Sachaufgabe Telekommunikation), Art 87 f GG und Art 143b GG.

I.

1

Gesetzgebungszuständigkeiten (insbesondere Art 73 Nr 7 GG)

Nach Art 73 Nr 7 GG hat der Bund die ausschließliche Gesetzgebung über die Telekommunikation. Die Sachmaterie der Telekommunikation ist abzugrenzen von dem Recht der Wirtschaft (Art 74 Nr 11 GG: Konkurrierende Gesetzgebung) und dem Medien- und Rundfunkrecht,1 für das die Länder allein gesetzgebungszuständig sind. Weitere telekommunikationsspezifische Gesetzgebungszuständigkeiten finden sich in Art87 f Absl, 3 und Art 143b Absl S 2 und Abs 2 S 3 GG.

2

Mit dem Begriffswechsel von Fernmeldewesen auf Telekommunikation 2 in Art 73 Nr 7 GG war 3 keine inhaltliche Änderung bezweckt.3 Nach der grundlegenden Definition des BVerfG ist das Fernmeldewesen „ein technischer, am Vorgang der Übermittlung von Signalen orientierter Begriff'. 4 Das Fernmeldewesen sei geprägt vom Begriff der Fernmeldeanlagen, von technischen Einrichtungen, mit deren Hilfe Signale „in die Ferne" gemeldet oder übermittelt werden.5 In technischer Hinsicht ist dieser Begriff entwicklungsoffen. Er erfasst alle derzeitigen und künftigen Formen der Telekommunikation. 6 Die inhaltliche Seite, insbesondere Regelungen über die übermittelten Inhalte und die Programmgestaltung bei Medien und über Organisationen der Anbieter unterfallen nicht mehr dem Begriff der Telekommunikation. Für den Rundfunk bleibt es bei der Länderkompetenz, für sonstigen Formen überindividueller und individueller Kommunikation mit wirtschaftlichem Schwerpunkt gilt die konkurrierende Bundeskompetenz nach Art 74 Abs 1 Nr 11 GG. Dasselbe gilt - erst recht - für die Individualkommunikation, wenn es sich um wirtschaftliche Dienste handelt. 7 In horizontaler Hinsicht beschränkt sich die Sachmaterie Telekommunikation freilich nicht auf die Bereitstellung und das Betreiben von Übertragungswegen. Auch das Angebot von Übertragungswege-bezogenen (und nicht im Schwerpunkt inhaltsbezogenen) Diensten unterfällt noch der Sachmaterie Telekommunikation. Deswegen kann beispielsweise die Tätigkeit der Mobilfunkdiensteanbieter, von Internet-Access-Providern und der Betreiber von Conditional Access-Systemen nach Art 73 Nr 7 GG geregelt werden.

4

Art 73 Nr 7 GG ist insoweit nicht beschränkt auf die „reine Technik" der Übertragungswege, 5 sondern erstreckt sich auch auf das Angebot und die Vermarktung derselben. Hier gilt nichts anderes wie für Art 73 Nr 7 aF, wo ebenfalls selbstverständlich davon ausgegangen worden war, dass auch die Vermarktung von Fernmeldediensteangeboten im Bereich der Telekommunikation von der Zuständigkeit für das Fernmeldewesen gedeckt war. Anders formuliert: Die Zuständigkeit für Fernmeldeanlagen erfasst neben dem rein technischen Vorgang des Sendens immer auch das Angebot der Fernmeldeleistungen am Markt. Zwar war das Fernmelden, zwar ist die Telekommunikation ein technischer, am Vorgang der Übermittlung von Signalen orientierter Begriff. Aber die Gesetzgebungszuständigkeit erfasste und erfasst nicht allein das Fernmelden, sondern das Fernmeldewesen - und damit auch die Vermarktung der Technik wie überhaupt die gesamte Technik-Regulierung. Nicht besonders problematisch sind die Mehrwertdienste der Telekommunikation-Provider, 6 die über die reinen Telekommunikationsdienste im Sinne der Herstellung einer Verbindung hinausgehen.8 Solche Dienste sind häufig inhalts- und individualbezogen. Ein typisches Beispiel sind die Auskunftsdienste. Unstreitig unterfallen sie dem Begriff der Telekommunikation. 1 S Einf III Rn 2 ff. 2 G ν 30.8. 1994, BGBl I, 2245. 3 Vgl Begründung in BT-Drucks 12/7269, S 4; von Miinch/Kunig GG, Kommentar, 3.Aufl 1996, Art 73 Rn3. 4 BVerfGE 12, 205, 226. Wolfgang Spoerr

5 BVerfGE 12, 205, 226. 6 BVerfGE 4 6 , 1 2 0 , 1 3 9 ff, 143; Sachs/Degenftart GG, Kommentar, Art 73 Rn 32 f. 7 Zutreffend Sacbs/Degenhart GG, Kommentar, Art 73 Rn 33 f. 8 Dazu RMD/Sp/nd/er S 2 TDG Rn 36.

32

Einführung V

Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Solange solche Inhaltsangebote dem Telekommunikationsdienst oder -angebot funktional zuoder untergeordnet sind, unterfallen sie dem verfassungsrechtlichem Begriff der Telekommunikation iSd 73 Nr 7 GG. Bei Angeboten, die aus einem Bündel verschiedener Dienstleistungen bestehen, können Regelungen aus unterschiedlichen Kompetenzmaterien einschlägig sein. Einfach-rechtliche Exklusivitätsregelungen wie § 2 Abs 4 TDG sind vor diesem Hintergrund hochproblematisch; sachgerechter ist eine funktionale Abgrenzung, die dazu führen kann, dass ein und dasselbe Dienstleistungsangebot den Vorschriften aus beiden Regelungsmaterien unterfallt. 9 7

Umgekehrt gilt auch: Sobald sich Regelungen auf die Technik der Übermittlung einschließlich ihres Angebotes am Markt beziehen, handelt es sich um Recht der Telekommunikation iSd Art 73 Nr 7 GG. Der verfassungsrechtliche Begriff der Telekommunikation führt insoweit zu einer Kompetenzsperre für landesrechtliche Kompetenzregelungen, die im Gewände beispielsweise von Rundfunk- oder Medienrecht erlassen werden. Dabei ist die Eigenständigkeit des Verfassungsbegriffs der Telekommunikation strikt zu beachten. Er darf nicht unreflektiert mit den einfach-gesetzlichem Begriffsdefinitionen (etwa § 3 Nr 18 TKG) identifiziert werden. Auch die Abgrenzungen des EU-Rechts dürfen nicht unreflektiert übernommen werden. 10

II.

Infrastrukturverantwortung des Bundes und Verwaltungszuständigkeit: Art 87 f

8

Die zentralen Regelungsgegenstände des Art 87 f sind der Gewährleistungsauftrag für Dienstleistungen der Telekommunikation (Art 87 f Abs 1) und die Verwaltungszuständigkeit (Art 87 f Abs 2 S 2). Zentrale Aussage ist dabei die Gewährleistung von flächendeckenden, angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes (Art 87 f Abs 1) durch privatwirtschaftliche Tätigkeiten von Unternehmen in Rechtsnachfolge der DBP und durch andere private Anbieter. Art 87 f A b s l enthält zugleich einen Regelungsvorbehalt, der dem Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum einräumt. 11 Zudem enthält Art 87 f Abs 1 einen Gesetzgebungsauftrag, der den Bund zur Ausgestaltung, kontinuierlichen Überprüfung und dynamischen Fortschreibung des Universaldienstes verpflichtet. 12 Dabei hat der Gesetzgeber eine beträchtliche Einschätzungsprärogative. 13

9

Der Gewährleistungsauftrag zielt auf das gesamte Territorium der Bundesrepublik Deutschland als Standort der gebotenen technischen Einrichtungen. Das bedeutet, dass er sich nur auf solche Leistungsangebote bezieht, die ihrer technischen Natur nach in qualitativ angemessener Weise in ihrer quantitativen Summierung die Gesamtfläche decken können. 1 4 Problematisch ist vor dem Hintergrund des Verfassungswortlauts die These, wonach das Flächendeckungsgebot nur eine zu optimierende Zielvorgabe sei. 15 Allerdings schließt eine schrittweise Verwirklichung die Zugehörigkeit eines Angebotes zum Gewährleistungsauftrag nicht aus. Im TKG ist der Gewährleistungsauftrag vor allem in den §§ 17 ff TKG, zusätzlich aber auch in $ 6 ff TKG umgesetzt. Aber auch die übrigen Regelungen des TKG sind - soweit sie die Berücksichtigung der Regulierungsziele zulassen - Umsetzungen des verfassungsrechtlichen Gewährleistungsauftrages. 16

10

Art 87 f Abs 2 S 1 ist eine klare Entscheidung für die privatwirtschaftliche Leistungserbringung zu entnehmen. Das gilt für die Handlungsform ebenso wir für die Organisation. Telekommunikationsleistungen sind als privatwirtschaftliche Tätigkeit zu erbringen. Ihre Erbringung ist von Verfassungs wegen den Bewegungsgesetzen des Marktes unterstellt: Angebot und Nachfrage sind der grundsätzliche Mengen- und Preisregulierungsmechanismus; der private Vertrag ist der individuelle Regelungstnechanismus; Vielfalt von Leistungsanbietern und Wettbewerb sind gewollt. Von der privatwirtschaftlichen Leistungserbringung sind die Hoheits9 Ähnlich RMO/Spindler S 2 TDG Rn 37. 10 Zutr Bartosch CR 1997, 765, 767; ders CR 1997, 517, 522. 11 Sichs/Windhorst GG, Art 87 f R n l 9 ; ausf zum Gewährleistungsgehalt des Art 87 f: Windthorst Universaldienst, S 245 ff. Wolfgang Spoerr

12 Stern DVB1 1997, 309, 315; Sachs/Windhorst GG, Art 87 f Rn20. 13 Maunz/Dürig/Lercfte Art 87 f Rn 80. 14 Maunz/Dürig/Lercfte Art 87 f Rn 76. 15 Sachs/Windhorst GG, Art 87 f Rn 13. 16 Maunz/Dürig/Lcrcfe Art 87 f Rn85.

Einführung V Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

33

aufgaben strikt zu unterscheiden (Art 87 f Abs 1 S 2). Sie werden in bundeseigener Verwaltung geführt (Art 87 f Abs 1). Eine anstaltliche oder körperschaftliche Verselbständigung der Hoheitsaufgaben scheidet aus. 17 Dagegen lässt es Art 87 f zu, einzelne Verwaltungsaufgaben - aber nicht den Gesamtbereich der Hoheitsverwaltung - Privaten zu übertragen. 18 Die Regulierungsbehörde ist Bundesoberbehörde (ohne rechtliche Selbständigkeit), der typische Fall der bundeseigenen Verwaltung. 19 Indem das Eigentum an Wirtschaftsgütern formell und - in den Entscheidungskriterien auch materiell - privatisiert wird, wandelt sich seine Funktion: Es sichert die Gemeinwohldienlichkeit seiner Verwendung nicht mehr unmittelbar. Vielmehr entsteht der öffentliche Nutzen erst aus der Summe privatnütziger Eigentumsverwendungen. 2 0 Dieser mittelbaren Nützlichkeit willen schützt Art 87 f Abs 1 S 1 GG die Unternehmen gegen eine an anderen Maximen orientierte Einflussnahme des Bundes. 2 1 Der Begriff der Hoheitsaufgaben iSd Art 87 f muss instrumenteil auf die hoheitliche Wahrnehmung hin ausgerichtet verstanden werden. 22 Anders als Unternehmensverwaltung und Leistungserbringung steht die Regulierung nicht im, sondern über dem Markt. 23 Hoheitsaufgaben iSd Art 87 f sind Verwaltungsaufgaben in der Telekommunikation, die zur Erfüllung in hoheitlicher Form bestimmt sind, weil der Staat in ihnen ordnungspolitische Zwecke verfolgt, die nicht betrieblicher oder unternehmerischer Natur sind. 2 4 In den verfassungsrechtlichen Grenzen, die insbesondere die Abgrenzung zur Leistungserbringung und deren Unterstellung unter die Bewegungsgesetze des Marktes festschreiben, ist der Begriff der Hoheitsaufgaben entwicklungsoffen. 25

11

„Einzelne Aufgaben" in Bezug auf die DBP-Nachfolgeunternehmen sind in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts auszuüben (Art 87 f Abs 3 GG). Dabei handelt es sich um Aufgaben, die für DBP-Nachfolgeunternehmen spezifisch sind, die aber insbesondere keine Hoheitsaufgaben iSd Art 87 f Abs 2 sind. 2 6 Einzelne Aufgaben sind maßgeblich durch die besondere Beziehung des Bundes zu den DBP-Nachfolgeunternehmen gekennzeichnet. 27 Vom Regelungsauftrag hat der Bund im BAPostG Gebrauch gemacht. 28 Nach dem GG folgt zwar ein Errichtungszwang für die Anstalt, aber kein Bestandsschutz, wenn die Aufgaben der Anstalt entfallen sind. 2 9

12

III.

Art 143b

Die spezifischen Probleme der Umwandlung des Sondervermögens der Deutschen Bundespost einschließlich der Folgeregelungen über Beamte regelt Art 143b GG. 3 0

17 Maunz/Dürig/Lircfce A r t 8 7 f Rn 101. 18 Dazu mwN Maunz/Dii ri g/Lerche Art 87 f Rn 102, 105. 19 Maunz/Dürig/Lercfte Art 87 f Rn 112. 20 Oer«/ Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 1 4 . 2 1 Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 14, Sachs/Windhorst GG, Art 8 7 f Rn 17 hält auf gesetzlicher Grundlage eine Inpflichtnahme durch Beteiligungsverwaltung für zulässig. 22 Maunz/Dürig/Lercfte Art 87 f R n 9 1 ; Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 1 0 7 ; zum Europarecht: EuGH ν 2 7 . 1 0 . 1993, RS C 46/90 und C 93/91 - Lagaoche u a EUGHE S 1993 I 5267 Rn33.

Wolfgang Spoerr

23 Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 107. 24 Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 1 0 8 . 25 Zutreffend Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 108. 26 Sachs/Windhorst Art 8 7 f Rn 39. 27 Dazu Sachs/Windhorst Art 8 7 f, Rn 39; Maunz/Dürig/Lerche Art 87 f Rn 116. 28 S Einf I Rn 15. 29 Maunz/Dürig/Lcrc/ic Art 87 f Rn 134. 30 Dazu Battis FS Reich, 1995, S 355; Benz Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung von Aktiengesellschaften mit Dienstherrenbefugnissen, 1995; Scholz/Aulehner Postreform II und Verfassung, ArchPT 1993, 5 ff 221 ff.

13

Erster Teil Allgemeine Vorschriften $ 1 Zweck des Gesetzes Zweck dieses Gesetzes ist es, durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten sowie eine Frequenzordnung festzulegen. Schrifttum: Doli Das neue Telekommunikationsgesetz, in: Kubicek, ua, Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft, 1997, S 350; Ehring Grundlagen und Entwicklung der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte in Europa - zugleich ein Beitrag zu Art 90 EGV, in: Hoeren/Queck, Rechtsfragen der Informationsgesellschaft, 1999, S 32; Eifert Telekommunikationsdienstleistung und Gewährleistungsstaat, 1998; Eisenblätter Regulierung in der Telekommunikation, 2000; Grämlich Entwicklung der staatlichen Wirtschaftsaufsicht: Das Telekommunikationsrecht als Modell? VerwArch 88 (1997), 598; ders Ohne Regulierung kein Wettbewerb, CR 1998,463; Haar Marktöffnung in der Telekommunikation durch Normen gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: Mestmäcker, Kommunikation ohne Monopole II, 1995, S 527; Hefekäuser/Wehner Regulierungsrahmen in der Telekommunikation, CR 1996, 698; Hoffmann-Riem Innovation und Telekommunikation, 2000; Hoffmann· Riem/Eifert Regelungskonzepte des Telekommunikationsrechts und der Telekommunikationspolitik: Innovativ und innovationsgeeignet?, in: Hoffmann-Riem, Innovation und Telekommunikation, 2000, S 9; Kemmler Telekommunikationsgesetz, ArchivPT 1996, 321; Kühlwetter Privatisierung und Regulierung aus der Sicht des Eisenbahnbundesamtes als Regulierungsbehörde, in: König/Benz, Privatisierung und staatliche Regulierung, 1997, S 93; Ladeur Regulierung nach dem TKG, Κ & R 1 9 9 8 , 4 7 9 ; ders Innovation der Telekommunikation: Monitoring und Selbstrevision als Formen einer Prozeduralisierung des Telekommunikationsrechts in: Hoffmann-Riem, Innovation und Telekommunikation 2000, S 57; Leo/Schellenberg Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, ZUM 1997, 188; Lepsius Verwaltungsrecht unter dem Common Law, 1997; Manssen Das Telekommunikationsgesetz (TKG) als Herausforderung für die Verfassungs- und Verwaltungsrechtsdogmatik, ArchivPT 1998,236; Mestmäcker Über den Einfluß von Ökonomie und Technik auf Recht und Organisation der Telekommunikation und der elektronischen Medien, in: ders, Kommunikation ohne Monopole II, 1995, S 13; Möschel Monopole und Wettbewerb in der Telekommunikation, in: Mestmäcker, Kommunikation ohne Monopole II, 1995, S 397; Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde nach $ $ 6 6 ff TKG: Zur organisationsrechtlichen Verselbstständigung staatlicher Verwaltungen am Beispiel der Privatisierung in der Telekommunikation, 2000; Paulweber Europäische Telekommunikationspolitik an der Schwelle zum 21. Jahrhundert: Liberalisierung und Wettbewerb versus Harmonisierung und Regulierung, ZUM 2000, 11; Picot/Burr Regulierung der Deregulierung im Telekommunikationssektor, zfbf 48 (1996), 173 ff; Rittaler Oer Wettbewerb in der Telekommunikation, WuW 1996, 699; M. Röhl Die Regulierung der Zusammenschaltung, Diss Dresden 2001 (iE); Rossen-Stadtfeld Kontrollfunktion der Öffentlichkeit - ihre Möglichkeiten und ihre rechtlichen Grenzen, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrollen, 2001 (iE); Scherer Das neue Telekommunikationsgesetz, NJW 1996, 2953; ders Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts im Jahr 1996 und 1997, NJW 1998, 1607; Scherzberg Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000; R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht - Allgemeiner Teil, 1990; ders Die Internationalisierung des öffentliches Wirtschaftsrechts, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Die Verwaltung Beiheft 2/1998, 165; Schmidt-^ßmann/Fromm Aufgaben und Organisation der Deutschen Bundesbahn in verfassungsrechtlicher Hinsicht, 1985; Schneider Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, 1999; ders Flexible Wirtschaftsregulierung im Telekommunikationsrecht durch unabhängige Behörden im deutschen und britischen Telekommunikationsrecht, ZHR 164 (2000), 512; Scholz/Aulehner „Postreform II" und Verfassung - zu Möglichkeiten und Grenzen einer materiellen Privatisierung der Post, ArchivPT 1993,221; Theobald Wettbewerb in Netzen als Ziel effizienten Rechts, WuW 2000, 231; Trute The After Privatisation: Final conclusion, European Review of Public Law, Special Number, 1994, 211; ders Wechselseitige Verzahnungen von öffentlichem und privatem Recht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnung, 1996, S 167; ders Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen staatlicher Steuerung und gesellschaftlicher Selbstregulierung, DVB1 1996, 950; ders Funktionen der Organisation und ihre Abbildung im Recht, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, S 249; ders Gemeinwohlsicherung im Gewährleistungsstaat, in: Schuppert (Hrsg), Lectures on Public Interest, (iE); Twickel

Hans-Heinrich Trute

Erster Teil S 1

Zweck des Gesetzes

Die neue deutsche Telekommunikationsordnung, NJW-CoR 1 9 9 6 , 2 2 6 ; Ullrich Zum Verhältnis von Sektorenregulierung, Wettbewerbsaufsicht, Technologieschutz und Innovation in der Telekommunikation: Falsch gewählt oder falsch verbunden? in: Hoffmann-Riem, Innovation und Telekommunikation, 2 0 0 0 , S 77. S auch die Nachweise zu § 2 u $ 81. Inhaltsübersicht I.

II.

III. IV. V.

I.

Entstehungsgeschichte und Systematik 1. Die Entwicklung des nationalen Ordnungsrahmens 2. Zweck des Gesetzes Regulierung im Bereich der Telekommunikation 1. Anwendungsbereich: Telekommunikation 2. Steuerungsansatz zur Zweckverwirklichung: Regulierung Förderung des Wettbewerbs Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen Frequenzordnung

Rn 1-7 2-5 6-7 8-22 9 10-22 23 24-27 28

Entstehungsgeschichte und Systematik

Das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 19961 ist einer 3. Phase der Reform des Post- und 1 Telekommunikationssektors zuzurechnen, ohne die Bezeichnung Postreform III zu verdienen, weil es letztlich nur um die Fortführung der Reform im Teilsektor der Telekommunikation geht. Es schafft aber eine gewisse Zäsur in der Regulierungsgeschichte dieses Sektors2, da nunmehr jedenfalls de iure - die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte erreicht ist. Angesichts der technischen und ökonomischen Dynamik in diesem Sektor zeichnen sich indes bereits neue Regulierungsschritte ab (vgl Einf II 2 b Rn 21 ff, 37 ff). Mit der Aufhebung des Sprachmonopols der Deutschen Telekom AG zum 31.12.1997 ist ein die Strukturen des Marktes endgültig in Richtung auf Wettbewerb transformierendes Regelwerk entstanden. Die Gesetzgebungsgeschichte wird nachhaltig durch die Europäisierung und Internationalisierung dieses Sektors geprägt (vgl Einf II Rn 1 ff). Die deutsche Rechtslage entfaltet sich im Zusammenspiel mit den vor allem europäischen Rechtsentwicklungen. Sie ist im Wesentlichen durch europäische Normen zur Liberalisierung und Harmonisierung angestoßen und zudem politisch und nachhaltig beeinflusst auch durch US-amerikanisches Drängen zur Öffnung des Telekommunikationsmarktes.3 1.

Die Entwicklung des nationalen Ordnungsrahmens (vgl Einf I)

Im Rahmen des Art 87 Abs 1 S 1 GG aF war die frühere deutsche Bundespost ein technisch 2 bestimmter, der Daseinsvorsorge verpflichteter Teil der bundeseigenen Leistungsverwaltung. Diese changierte zwischen wirtschaftlicher Anstalt und behördlicher Verwaltung, zwischen unternehmerischem Selbstverständnis und Verwaltungsrationalität. So lange dieser Sachbereich eher durch technische Sachrationalitäten bestimmt war, bedurfte es keiner Auflösung dieser Spannungen, die in dem Postverwaltungsgesetz von 1953 4 ihren Ausdruck fanden. Dieses Verständnis prägte den verfassungsrechtlichen Rahmen (Einf I), Art 87 Abs 1 S 1 GG aF wies in Fortsetzung des Art 88 Absl WRV 1919 dem Bund nicht nur die Verwaltungskompetenz zu, vielmehr entnahm die Lehre dieser Verfassungsnorm Aussagen zum Aufgabengehalt.5 Die bundeseigene Verwaltung war verpflichtet, einen Kernbestand an Fernmeldediensten zu erbringen, aber auch gehindert, kaufmännisch tätig zu werden.6 Diese Verortung der Deutschen Bundespost als technikbezogenes Handlungssystem entsprach der seinerzeit vorherrschenden wirtschafts1 BGBl I S 1120. 2 Zur möglichen Weiterentwicklung Einf II 2 b. 3 Zu letzterem Aspekt eindringlich Crewlich Konflikt und Ordnung in der globalen Kommunikation, 1999. 4 Gesetz über die Verwaltung der Deutschen Bundespost (Postverwaltungsgesetz PostVwG) ν 2 4 . 7 . 1953, BGBl I S 6 7 6 . Hans-Heinrich Trute

5 Vgl allgemein zu Art 8 7 Abs 1 Schmidt-Aßmann/ Fromm Aufgaben und Organisation der Deutschen Bundesbahn in verfassungsrechtlicher Sicht, S 53 f. 6 Dazu Scholz/Aulehner „Postreform I I " und Verfassung - Zu Möglichkeiten und Grenzen einer materiellen oder formellen Privatisierung der Post - , ArchivPT 1993, 2 2 1 ; Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 36.

35

36

Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

wissenschaftlichen Theorie des natürlichen Monopols, das in der Idee der Daseinsvorsorge seinen kongenialen verwaltungsrechtlichen Rezeptionsbegriff fand. 3

Die Postreform I 1989 (ausf Einf I Rn 11 ff) gab der Deutschen Bundespost mit dem Postverfassungsgesetz eine neue Struktur 7 . Anstelle des Fernmeldemonopols nach dem bisherigen FAG fand sich nunmehr ein dreistufiges System von Monopolleistungen, zu denen insbesondere der Betrieb von Übertragungswegen und Funkanlagen (Netzmonopol) 8 sowie die Vermittlung der Sprache für andere (Telefondienstmonopol) 9 gehörte, ebenso Pflichtleistungen, die im Wettbewerb oder im Monopolbereich zu erbringen waren, die aber durch einen internen Finanzausgleich oder dank einer Beschränkung des Wettbewerbs finanziert werden konnten 1 0 sowie freie Leistungen, wie etwa der Betrieb und die Errichtung von Endeinrichtungen und das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen jenseits des Monopolbereichs. Die Deutsche Bundespost gliederte sich nunmehr in betriebliche und unternehmerische Aufgaben, die in Teilsondervermögen ihre organisationsrechtliche Fassung fanden. 1 1 Dies führte zugleich zu einer stärkeren organisatorischen Trennung von betrieblichen und hoheitlichen Aufgaben. Während die Vorstände der drei getrennten Unternehmen diese unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten führen sollten, 1 2 war der Bundesminister für Post und Telekommunikation dafür verantwortlich, dass die Deutsche Bundespost nach den Grundsätzen der Politik der Bundesrepublik Deutschland geleitet wurde. 1 3 Diese Poststrukturreform hatte zum Ziel, den Betrieb der Deutschen Bundespost in eine leistungsfähige Organisation zu überführen, die in der Lage sein sollte, die Wachstumschancen auf dem sich öffnenden europaweiten Markt der Telekommunikation zu nutzen. Ungeachtet dessen blieb die Postreform I letztlich in den verfassungsrechtlichen Grenzen des Art 87 Abs 1 S 1 GG a F . 1 4

4

Die Postreform II änderte dann den verfassungsrechtlichen Rahmen durch die Einfügung der Art 87 f und Art 143 b in das Grundgesetz und schuf mit dem Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation ein umfangreiches Gesetzeswerk, das ein umfassendes Privatisierungsprogramm für beide Teilbereiche einleitete (ausf Einf I Rn 11 ff). 1 5 Mit der Umwandlung der Deutschen Bundespost Telekom in die Deutsche Telekom AG gewann das Unternehmen eine rechtliche Selbstständigkeit, deren Verwaltung dann einer eigenen Anstalt anvertraut wurde, während die eigentliche ministerielle Aufgabe sich zu einer solchen der Regulierung eines bestimmten nunmehr stärker dem Markt geöffneten Bereiches hin verlagerte. Damit erlangte der ordnungspolitische Modellwechsel auch Verfassungsrang. Art 143 b Abs 1 S 1 GG sah vor, das bisherige Sondervermögen in Unternehmen privater Rechtsform umzuwandeln. Nach Art 87 f Abs 2 S 1 GG (dazu Einf IV Rn 8 ff) sollten die Unternehmen ihre Dienstleistungen neben anderen privaten Anbietern als privatwirtschaftliche Tätigkeit erbringen. Die Postreform II sah also eine Organisationsprivatisierung der Unternehmen vor, erlaubte eine Vermögensprivatisierung nach Ablauf bestimmter zeitlicher Fristen und sah vor allem eine materielle Privatisierung durch den Verweis auf die Privatwirtschaftlichkeit der Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen vor, schuf also einen wettbewerblichen und unternehmerischen Rahmen für die Erbringung dieser Leistungen. Zugleich wandelt sich damit die Rolle des Staates, der sich nunmehr auf die Gewährleistung einer angemessenen und ausreichenden Telekommunikationsdienstleistung in der Fläche zurückzieht. Damit wird die im vormaligen Aufgabenkern des Art 87 Abs 1 S 1 GG enthaltene Verpflichtung zur Daseinsvorsorge zwar fortgeschrieben, die Modalitäten ihrer Wahrnehmung allerdings grundlegend geändert. An die Stelle einer Erfüllungsver7 Das Gesetz über die Unternehmensverfassung der Deutschen Bundespost (Postverfassungsgesetz PostVerfG), verkündet als Art 1 des Gesetzes zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (Poststrukturgesetz PostStruktG) ν 8.6. 1989, BGBl I S 1026. 8 § 1 Abs 2 FAG nF. 9 § 1 A b s 4 S 2 F A G nF. 10 Vgl S 37 Abs 4 PostVerfG, $ 1 a Abs 2 FAG nF. 11 Sie firmierten fortan als Deutsche Bundespost Telekom, Deutsche Bundespost Postdienst, Deutsche Hans-Heinrich Trute

Bundespost Postbank; § 1 Abs 2 PostVerfG. Zum Ganzen Scholz/Aulehner ArchivPT 1993, 221, 256. 12 Vgl § 4 Abs 1 S 6 iVm $ 12 und $ 15 PostVerfG. 13 § 1 Abs 1 S 1 und $ 25 Abs 1 S 1 PostVerfG. 14 Zum Ganzen resümierend Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 47 ff. 15 Vgl Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes ν 30.8. 1994, BGBl I S 2245; Gesetz zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG) ν 14.9.1994, BGBl I S 2325.

Erster Teil S 1

Zweck des Gesetzes

antwortung tritt eine Gewährleistungsverantwortung 16 . Einher geht damit die Entwicklung eines Regulierungsinstrumentariums. Im Anschluss an diese verfassungsrechtliche Änderung bezeichnete das Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (PTRegG) die Regulierung nunmehr als hoheitliche Aufgabe des Bundes. 17 Damit war zwar der Systemwechsel vollzogen, ohne dass freilich dieser Sachbereich bereits in eine umfassend liberalisierte marktwirtschaftliche Ordnung überführt worden wäre. Insoweit stellte sich auch die Postreform II als ein Übergangsregime dar, das alsbald seine Fortsetzung durch eine umfassende Marktöffnung - nicht zuletzt veranlasst durch die europarechtlichen Vorgaben (vgl Einf II Rn 10) - finden musste. Diesen Schritt vollzieht das Telekommunikationsgesetz von 1996, dessen Vorarbeiten im 5 Frühjahr 1995 bereits begannen. Binnen eines sehr kurzen Zeitraumes von einem Jahr entstand dieses Gesetz, das bereits zum 1.8. 1996 in Kraft trat und seitdem den - freilich mittlerweile anpassungsbedürftigen - Kern des deutschen Telekommunikationsrechts bildet. 18 Mit der Regelung erlosch das Netzmonopol der Deutschen Telekom, 19 und zum 1.1. 1998 ebenfalls das Sprachtelefondienstmonopol. 20 An die Stelle des staatlichen Monopols trat ein System hoheitlicher Regulierung auf der einen Seite und privatwirtschaftlicher Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf der anderen Seite. 2.

Zweck des Gesetzes

In § 1 des Telekommunikationsgesetzes findet diese Entwicklung ihren Ausdruck. Der Zweck 6 dieses Gesetzes ist es, durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten sowie eine Frequenzordnung festzulegen. Darin kommt sowohl die wettbewerbliche Grundorientierung wie die Gewährleistungsfunktion im Hinblick auf eine flächendeckend angemessene und ausreichende Versorgung mit Dienstleistungen wie auch das Mittel zur Erreichung dieser Ziele, nämlich die Regulierung, zum Ausdruck. Bereits der Fraktionsentwurf des Telekommunikationsgesetzes verdeutlichte die wesentlichen Zwecke des Gesetzes. 21 Ausgangspunkt war danach die Erkenntnis, dass auch nach Wegfall der Monopole der Markt noch längere Zeit von der Deutschen Telekom AG bestimmt sein würde, weil das Unternehmen mit einem Marktanteil von 100% in den Wettbewerb entlassen worden war. Als dominanter Anbieter musste es daher zur Sicherung eines funktionsfähigen Wettbewerbs einer asymmetrischen Regulierung unterzogen werden. In Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages, die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen und Wettbewerb sicherzustellen, bestand daher ein wesentliches Ziel des Entwurfes darin, die staatlichen Rahmenbedingungen in der Telekommunikation so zu gestalten, dass chancengleicher Wettbewerb durch die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird, sowie durch regulierende Eingriffe in das Marktverhalten beherrschender Unternehmen einen funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern. Dazu - so die Begründung - seien sektorspezifische Regulierungen als Ergänzung zum allgemeinen Wettbewerbsrecht erforderlich. Die bestehenden wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des GWB unterstellten grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbes, enthielten also kein Instrumentarium für die Herstellung von Wettbewerb in einem potentiell durch Monopole 16 Vgl dazu ausführlich Eifert Telekommunikationsdienstleistung und Gewährleistungsstaat, 1998; dazu auch Trute Gemeinwohlsicherung; allg z u r Differenzierung staatlicher Verantwortung ders DVB1 1996, 950, 951. 17 Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation u n d des Postwesens (PTRegG), verkündet als Art 7 des PTNeuOG ν 14.9. 1994, BGBl I S 2325. 18 Zur Entwicklung des Telekommunikationsrechts vgl Scherer Das neue Telekommunikationsgesetz, NJW 1996,2953; ders Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts im Jahr 1996 u n d 1997, NJW 1998,1607; Manssen Das Telekommunikationsgesetz Hans-Heinrich Trute

(TKG) als Herausforderung f ü r die Verfassungs- u n d Verwaltungsrechtsdogmatik, ArchivPT 1998, 236; Doli Das neue Telekommunikationsgesetz, in: Kubicek ua, Jb Telekommunikation u n d Gesellschaft 1996, S 350; Grämlich Entwicklungen der staatlichen Wirtschaftsaufsicht: Das Telekommunikationsrecht als Modell? VerwArch 88 (1997), 598; Leo/Schellenberg Die Regulierungsbehörde f ü r Telekommunikation und Post, ZUM 1997, 188. 19 S 99 Abs 1 Nr l a TKG, der $ 1 Abs 2 FAG a u f h o b . 20 S 99 Abs 1 Nr l b TKG u n d § 1 Abs 4 FAG. 21 Vgl BT-Drucks 13/3609 S 33 ff.

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Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

geprägten Markt. Als Elemente wurden im Fraktionsentwurf die Lizenz als Marktzugangsvoraussetzung, die Regulierung marktbeherrschender Unternehmen, die Einführung eines Universaldienstes, die Preisregulierung, die Zusammenschaltung der Netze, die Nummernverwaltung, eine Frequenzordnung, die Regelung der Benutzung öffentlicher Wege und Plätze, die Zulassung, das Inverkehrbringen und die Einhaltung grundlegender Anforderungen, die Institutionalisierung einer Regulierungsbehörde sowie Vorschriften über die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses und Regelungen des Datenschutzes genannt. Im Zentrum des Gesetzes steht die Herstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbes, um auf diese Weise flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. 7

S 1 des Telekommunikationsgesetzes war unverändert bereits in der Gesetz gewordenen Fassung im ursprünglichen Fraktionsentwurf 22 enthalten. Zentrales Ziel des Gesetzes ist es danach, durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation, die Rahmenbedingungen so zu gestalten, dass funktionsfähiger Wettbewerb entstehen kann. Der funktionsfähige Wettbewerb - so die Begründung - wird die Wahlmöglichkeiten der Nachfrager hinsichtlich Art, Qualität und Preis erweitern; Wettbewerb werde damit auch in der Telekommunikation zugunsten der Nutzer wirken. Damit kommt sehr deutlich die Grundorientierung des Gesetzes zum Ausdruck. Die eigenständige Nennung der Frequenzordnung erscheint auf den ersten Blick systemwidrig, da sie auch Teil der Regulierung ist. Allerdings weist sie über diesen Bereich der Regulierung aus Wettbewerbsgründen hinaus und wird daher zutreffend als ein eigenständiges Ziel benannt. 23 Der Zweck des Gesetzes ist also für den Bereich der Telekommunikation über eine Trias umschrieben, die mit dem Mittel, der Regulierung, verwirklicht werden soll: Förderung des Wettbewerbes, Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen und die Festlegung einer Frequenzordnung.

II. 8

Als Mittel der Zweckverwirklichung im Bereich der Telekommunikation nennt das Gesetz die Regulierung. Damit wird der Anwendungsbereich des Gesetzes, aber auch ein spezifischer Steuerungsansatz, die Regulierung, in dem grundlegenden Gesetzesparagraph genannt. 1.

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Regulierung im Bereich der Telekommunikation

Anwendungsbereich: Telekommunikation

Das Gesetz beansprucht Geltung für den Bereich der Telekommunikation. Damit wird bereits auf den gesetzlichen Katalog von Grundbegriffen in S 3 TKG Bezug genommen. Telekommunikation ist gemäß $ 3 Nr 16 TKG der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen. Zusammengefasst meint Telekommunikation also den Austausch von Informationen durch Transport über gewisse Entfernungen mit Hilfe spezifischer technischer Mittel (vgl $ 3 Rn 78 f). 24 Telekommunikationsanlagen sind gemäß $ 3 Nr 17 TKG technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale verarbeiten können. Beide Definitionen zeigen, dass die Inhalte der verarbeiteten Nachrichten nicht dem Telekommunikationsbegriff unterfallen (vgl § 3 Rn 6). Insoweit wird der Rahmen der Telekommunikation ergänzt durch sektorspezifische Gesetze, die stärker den Inhaltsfragen gewidmet sind. Für die elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste ist dies das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz des Bundes vom 1.7. 1997. 2 5 Dieses umfasst das Teledienstegesetz und das Teledienstedatenschutzgesetz sowie das Signaturgesetz (Einf III). In Ergänzung und zum Teil wohl auch überschneidend haben die Länder den Mediendienste-Staatsvertrag vom 20.1./12.2. 1997 abgeschlossen. Auch dieser enthält vor allem inhaltsbezogene Regelungen in diesem Feld. Überschneidungen zwischen den eher inhaltsbezogenen Regelungen und den übertragungsbezogenen Regeln des Telekommuni-

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BT-Drucks 13/3609. Vgl BT-Drucks 13/3609 S 36 zu $ 1 TKGE.

Hans-Heinrich Trute

24 Vgl Beck'scher TKG-Kommentar/Ehmer/Schtister S 3 Rn 19. 25 BGBl I S 1870.

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Zweck des Gesetzes

kationsrechts können sich ergeben soweit erstere in den Bereich der Übertragung hinein reichen, was insbesondere im Datenschutzbereich nicht ausgeschlossen ist. 2.

Steuerungsansatz zur Zweckverwirklichung: Regulierung

S 1 TKG geht davon aus, dass die Zwecke im Bereich der Telekommunikation durch Regulierung verwirklicht werden. 2 6 Regulierung erscheint hier als das Mittel der Zweckverwirklichung. Der Begriff der Regulierung wird in § 3 Nr 3 TKG aufgenommen, wonach Regulierung die Maßnahmen darstellen soll, die zur Erreichung der in 5 2 Abs 2 TKG genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder Funkanlagen geregelt wird sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden. Mit einer gewissen Nonchalance formuliert das Gesetz hier einen Regulierungsbegriff, der in der juristischen Dogmatik alles andere als festliegt und der hier an hervorgehobener Stelle als Rechtsbegriff erscheint, damit setzt es freilich die Tradition des PTRegG fort. Der Begriff der Regulierung ist juristisch umstritten. Er liegt in einem durch enge hierarchische Vollzugsvorstellungen geprägten Verwaltungsrecht gleichsam quer. Das hat gelegentlich zu Vermutungen geführt, es handle sich hier um einen dem Recht fremden Begriff. 2 7 Allerdings und unübersehbar ist der Begriff der Regulierung auch aus der wirtschaftswissenschaftlichen Behandlung und ordnungspolitischen Bewertung von marktbeherrschenden Positionen entlehnt, wie sie im früheren Konzept der natürlichen Monopole gerade im Infrastrukturbereich vorhanden waren. Regulierung erscheint hier gewissermaßen als Pendant einer monopolistischen Marktsituation, die Gefahren entwicklungsfeindlicher Beharrung, ökonomisch unrationaler Kosten und Preise und der Übervorteilung der Nachfrager mit sich bringt 2 8 . Vor diesem Hintergrund ist Regulierung im Rechtssinne als Verhaltenssteuerung von Unternehmen durch hoheitliche Gebote und Verbote - normativ oder im Einzelfall - , insbesondere zur Sicherung von Gemeinwohlerfordernissen, des unverfälschten und funktionsfähigen Wettbewerb und angemessener Leistungsbedingungen, zum Beispiel zur präventiven und repressiven Preiskontrolle, zu verstehen. 29 Regulierung ist hier Marktstrukturregulierung und Marktverhaltensregulierung. 30 Instrumente der Marktstrukturregulierung sind gerichtet auf die Beeinflussung und Gestaltung der Grobstrukturen des regulierten Marktes, wie etwa durch Regelungen des Marktzugangs, Bestimmung der Anbieterzahl, Festlegung von Grundanforderungen für Anbieter etc. 3 1 Marktverhaltensregulierung zielt auf die Feinsteuerung des Verhaltens einzelner oder aller auf dem Markt tätiger Anbieter, etwa Preisregulierungen, Leistungsqualitätsstandards etc. 3 2 Zum Zweiten handelt es sich um einen aus der angloamerikanischen Rechtskultur übernommenen Begriff, 3 3 der vor allem über das europäische Recht als Transformationsordnung in das mitgliedsstaatliche nationale Verwaltungsrecht hineinwandert und in eine gewisse Spannung zu traditionellen Steuerungsansätzen des deutschen Verwaltungsrechts gerät. Er ist nicht mit dem Begriff der Aufsicht identisch, 3 4 da er - wie noch zu zeigen sein wird - deutlich gestalterische Steuerungsformen 35 in die Aufgabenstellung der Regulierungsbehörde einbezieht. Ebenso wenig umgreift er jede Einwirkung auf private Wirtschaftssubjekte, 3 6 was ihn letztlich mit dem Begriff der Steuerung identisch erscheinen ließe. Vielmehr ist er untrennbar mit einem Konzeptwandel von Staatlichkeit verbunden und damit auch auf staatsnahe oder auch ehemals staatliche Sektoren bezogen, die - wie Post, Telekommunikation, Eisenbahn oder Energiesektor - zunächst weitreichend durch staatliche Erfüllung von Aufgaben 26 Vgl Beck'scher TKG-Kommentar/Schuiter $ 1 Rn23. 27 Kühlwetter in: König/Benz, Privatisierung und staatliche Regulierung, S 93, 94; krit auch DiFabio VVDStL 56 (1997), S 237 Fn 2. 28 In diesem Sinne zurecht Beck'scher PostG-Kommentar/Bodura § 2 Rn 7. 29 Beck'scher PostG-Kommentar/BaíJura S 2 Rn 7. 30 Dazu Picot/Burr zfbf 48 (1996), 173, 178. 31 Picot/Burr zfbf 48 (1996), 173, 178 ff. Hans-Heinrich Trute

32 Picot/Burr zfbf 48 (1996), 173, 178, 183 ff. 33 Dazu Eisenblätter Regulierung in der Telekommunikation, S152ff; Ladern K&R 1998, 479; Lepsius Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S 169 f. 34 Vgl aber Kühlwetter in: König/Benz, Privatisierung und staatliche Regulierung, S 93, 94. 35 Dazu Ladern Κ & R 1998, 479, 480. 36 Vgl aber R. Schmidt Öffentliches Wirtschaftsrecht - A l l g Teil, 1990, S 48.

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Erster Teil Allgemeine Vorschriften

der Daseinsvorsorge gekennzeichnet waren oder doch zumindest enger staatlicher Steuerung unterlagen, nunmehr aber während und nach der Liberalisierung und Privatisierung die öffentlichen Interessen über eine Gewährleistung bestimmter Gemeinwohlziele in einem durch Privatwirtschaftlichkeit bestimmten Ordnungsrahmen gewährleisten wollen. Insoweit umfasst der Begriff der Regulierung eine spezifische Überdetermination privatwirtschaftlichen Handelns mit dem Ziel, dessen Gemeinwohlverträglichkeit zu sichern. Er ist daher nicht auf die Sicherstellung der allgemeinen Spielregeln wirtschaftlichen Verhaltens im Wettbewerb bezogen - die klassische Aufgabe der Wettbewerbsaufsicht - sondern umgreift weiterreichend und zugleich verstärkt die Sicherstellung spezifisch öffentlicher Interessen durch Auferlegung von Bindungen privatwirtschaftlicher Tätigkeit. Insoweit ist er eine Folge der Veränderung der staatlichen Steuerung in einem ehemals staatlichen oder doch staatsnahen Sektor, der heute mehr oder weniger liberalisiert und privatisiert ist. 11

Diese entstehungsorientierten Ansätze verdeutlichen, dass hier mit dem einfachen Begriff der Regulierung letztlich ein komplexes Konzept aufgerufen wird, das über die Wirtschafts- und Wettbewerbsaufsicht in der Form der Missbrauchsaufsicht hinaus Preis- oder Renditeregelungen, Q,ualitäts- und Konditionenregelungen, Kontrahierungszwänge, Universaldienstverpflichtungen, Marktzutritts- oder Austrittsregelungen, Investitionslenkungsmechanismen und andere, auf die Sicherstellung öffentlicher Interessen und gemeinwohlverträglicher Zielzustände ausgerichtete Instrumente umfassen kann. 3 7 Im Kontext des Telekommunikationsgesetzes geht es insoweit nicht um die monofinale Sicherstellung von Spielregeln des bestehenden Wettbewerbs, sondern um die privatwirtschaftliche Ausrichtung eines Sachbereichs unter Wahrung von Nutzerinteressen, Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, wie auch seine Herstellung durch geeignete Rahmenbedingungen, Universaldienstverpflichtungen, Förderung von Telekommunikationsdiensten der öffentlichen Einrichtungen, Frequenzordnung und Sicherstellung der Interessen der öffentlichen Sicherheit. Man mag darüber streiten, ob alle Aspekte, die in den Zielen des § 2 Abs 2 TKG genannt sind (vgl § 2 Rn 7 ff), insbesondere solche, die auf eher technische Sicherheitsaspekte bezogen sind, sinnvoll unter dem Begriff der Regulierung gefasst werden können. Ungeachtet dieser - angesichts der positiv rechtlichen Ausgestaltung - eher akademischen Frage, ist jedenfalls der Gestaltungsauftrag und damit der aktive Aspekt von Regulierung deutlich, den es bei der Interpretation der einzelnen Tatbestände im Auge zu behalten gilt. 3 8 Zugleich wird die Ausrichtung auf bestimmte Ziele bereits von $ 3 Nr 13 TKG, der Legaldefinition der Regulierung, besonders betont. Das ist nicht nur ein Aufruf zu teleologischer Gesetzesinterpretation, 39 damit ist vielmehr ein spezifischer Ansatz des Gesetzes mit erheblichen Folgen verbunden, der hier nur in den Grundzügen als Elemente der Regulierung skizziert werden kann. Als Folie dient dabei der europarechtliche Kontext, so wie er in den Richtlinien und in den neueren Dokumenten der Kommission zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens umschrieben wird. Vor diesem Hintergrund wird eine gewisse Spannung zu der deutschen Rezeption, nicht unbedingt aber dem deutschen Regulierungsrahmen sichtbar, die ihren Grund in einer spezifischen Orientierung wie auch in der stark wettbewerbsrechtlich orientierten Sicht bei der Verabschiedung dieses Gesetzes hatte. Die dadurch hervorgerufenen Spannungen mit dem europäischen Rahmen machen sich an verschiedenen Stellen des Gesetzes nachteilig bemerkbar.

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Den Ausgangspunkt umschreibt die zielorientierte Formulierung des Gesetzes. Wie § 2 Abs 2 TKG deutlich macht, formuliert das Gesetz besondere Ziele, die die Regulierung anleiten sollen, aber schon angesichts ihrer unterschiedlichen Zielrichtungen nicht determinieren können. Damit greift das Gesetz auf eine Regelungstechnik zurück, die vielfach im angloamerikanischen Rechtskreis zu beobachten ist. Die Dynamik des Sachbereichs, die geringe Stabilität der vor37 Ähnlich Schneider Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, 1999, S 36 f; zu dieser Sicherstellungsfunktion bereits Trute The After Privatisation, ERPL 1994, Special Number 211 ff; ders in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnung, 1996, S167, 215 ff. Hans-Heinrich Trute

38 Am Beispiel der Entgeltregulierung Ladeur Κ & R 1998, 479, 482 ff; am Beispiel der Zusammenschaltung M. Röhl Die Regulierung, Teil II, Kap 8 ff. 39 So der Sache nach Beck'scher TKG-Kommentar/ Schuster $ 2 Rn 4, der zu Recht auf die besondere Bedeutung der Ziele hinweist.

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Zweck des Gesetzes

handenen Wissensstände, die Eigenlogik des jeweiligen Bereiches führen dazu, dass die Verwaltung nicht gesetzlich hinreichend präzise determiniert werden kann. Eine detaillierte materielle Programmierung scheitert also angesichts dynamischer Veränderungen von Märkten infolge technischer, ökonomischer oder auch kognitiver Veränderungen.40 Der schon oben zitierte Kommunikationsbericht 1999 (vgl Einf II 2a Rn 21 f f ) verdeutlicht dies. Gerade angesichts der Unvorhersehbarkeit des Zusammenwirkens von Globalisierung, technologischen Veränderungen, Veränderungen der Marktmacht der Akteure lässt sich kaum vorhersagen, was in dem künftigen, eher konvergenten Umfeld auf die Regulierungsbehörden wie Marktteilnehmer zukommt. Die Regulierungsbehörden werden sich, so heißt es, klare Ziele setzen und mit flexiblen Regulierungsinstrumenten ausstatten müssen, wenn es ihnen gelingen soll, einen stark Wettbewerbs- und nutzerorientierten Markt zu fördern und zu erhalten und gleichzeitig die Verbraucherrechte zu schützen. Darauf soll dann ein zielorientierter Rechtsrahmen reagieren können.41 Diese Zielorientierung spricht dafür, dass die normsetzende Exekutive ebenso wie die Regulie- 13 rungsbehörde mit einem weiten Optionsspielraum zur Konkretisierung einer oftmals eher temporären Regulierungsstrategie und ihrer Implementation im Einzelfall ausgestattet sind. Von einem solchen weiten Regulierungsspielraum geht das europäische Sekundärrecht der Telekommunikation bereits derzeit an verschiedenen Stellen aus. Beispielhaft genannt sei hier nur Art 9 Abs 1,5 der Zusammenschaltungsrichtlinie. Art 9 Abs 1 der Zusammenschaltungsrichtlinie 42 verpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden, die adäquate Zusammenschaltung im Interesse aller Nutzer zu sichern und zu fördern, indem sie ihre Zuständigkeiten in einer Art und Weise ausüben, die den größtmöglichen wirtschaftlichen Nutzen und den größtmöglichen Nutzen für die Endbenutzer erbringt. Die nationalen Regulierungsbehörden berücksichtigen dabei insbesondere die Notwendigkeit, für die Benutzer eine zufriedenstellende Ende-zu-EndeKommunikation sicherzustellen, einen wettbewerbsorientierten Markt zu fördern, eine faire und geeignete Entwicklung eines harmonisierten europäischen Telekommunikationsmarkts sicherzustellen, die Notwendigkeit, mit den nationalen Regulierungsbehörden in anderen Mitgliedsstaaten zusammenzuarbeiten, den Aufbau und den Ausbau transeuropäischer Netze und Dienste zu fördern, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung zu beachten und die Notwendigkeit, einen Unversaldienst aufrechtzuerhalten und zu entwickeln. Bemerkenswert und charakteristisch ist dabei, dass die richtlinienrechtliche Zielorientierung nicht den Mitgliedsstaaten und dem nationalen Gesetzgeber, sondern der Regulierungsbehörde aufgegeben ist. Die hier nur exemplarisch aufgeführten, in Art 9 Abs 5 der Zusammenschaltungsrichtlinie43 noch einmal ausdifferenzierten Ziele - dort im Kontext der Streitschlichtung auf Ersuchen einer Partei bei der Zusammenschaltung - verdeutlichen den weiten Rahmen der den Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer Zuständigkeiten nach dem europäischen Regulierungsansatz zukommen soll. Verstärkt wird dies noch einmal in dem von der Kommission vorgeschlagenen neuen Rechtsrahmen (vgl Einf II 2 b Rn 37 ff). In Art 7 des Vorschlages für eine Richtline des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste44 werden politische Ziele und regulatorische Grundsätze für die nationalen Regulierungsbehörden vorgesehen. Die Mitgliedsstaaten sollen dafür sorgen, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung der im Gemeinsamen Rechtsrahmen wie in den spezifischen Richtlinien vorgesehenen besonderen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen, die ausschließlich den dort genannten Zielen dienen. 45 Dieser Zielorientierung kommt im neuen Rechtsrahmen eine besondere Bedeutung zu, weil die Maßnahmen 40 Vgl dazu Ladeur Innovation der Telekommunikation: Monitoring und Selbstrevision als Formen einer Prozeduralisierung des Telekommunikationsrechts in: Hoffmann-Riem, Innovation und Telekommunikation, 2000, S 57; Hoffmann-Riem,/Eifert Regelungskonzepte des Telekommunikationsrechts und der Telekommunikationspolitik: innovativ und innovationsgeeignet?, ebd S 9 ff; Schneider ZHR 164 (2000), 513, 517 ff. Hans-Heinrich Trute

41 Kommunikationsbericht 1999 (Einf II 2.a Fn 73), S 12 ff. 42 RL 97/33/EG. 43 RL 97/33/EG. 44 Vom 12.7. 2000 KOM (2000) 393 endg, ABl Nr C 365 Ε/198 ν 1912.2000 (E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen). 45 Art 7 Abs 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen.

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Erster Teil Allgemeine Vorschriften oftmals nicht mehr gesetzlich verpflichtend vorgeschrieben sind, sondern von der nationalen Regulierungsbehörde aufgrund einer Marktanalyse (vgl Einf II 2 b Rn 41) flexibel und situativ aufzuheben, zu ändern oder anzuordnen sind und diese Entscheidungen vor allem im Lichte der Ziele zu treffen sind. Darin läge nochmals ein erheblicher Kompetenzzuwachs der nationalen Regulierungsbehörde, die im Rahmen eines breiten Optionsspielraumes handeln könnte. Dieser Ansatz bedarf ungeachtet konzeptioneller Spannungen im Einzelnen der Integration in das deutsche Verwaltungsrecht. Im Einzelfall wird man Ermessensermächtigungen und unbestimmte Gesetzesbegriffe nutzen müssen, um hier einen solchen Optionenspielraum im Sinne richtlinienkonformer Interpretation in dem nationalen, deutlicher an einem Vollzugsmodell orientierten Recht zur Geltung zu bringen.

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Darin kommen erhebliche Veränderungen des Steuerungszusammenhangs von Gesetz u n d Verwaltung zum Ausdruck, jedenfalls wenn man den Blick auf die materiellen Regelungen und das Verwaltungshandeln lenkt. Deutlich wird eine eher situative und damit auch temporäre Regelbildung. Vor dem Hintergrund einer klassischen Vollzugsvorstellung weckt dies Bedenken im Hinblick auf die Normenbestimmtheit, 4 6 wie auch einer hinreichenden demokratischen Legitimation des Verwaltungshandelns. Indessen lassen sich die Regelungen in einem von hoher Dynamik gekennzeichneten marktlichen Umfeld nicht in der Weise vorab treffen, dass der Gesetzgeber hier zu einer sinnvollen und gleich effektiven Regelungsstrategie greifen könnte. Erst die über die Ziele vermittelte Offenheit vermag zugleich die Einbeziehung der Information aus dem Kreis der Marktteilnehmer, deren technische und ökonomische Ressourcen zugleich das Veränderungspotential beinhalten, um die Marktsituation und damit den Sachbereich nachhaltig zu verändern, sinnvoll zu machen. Angesichts der veränderten materiellen Determinierung kommt es dann aber wesentlich auf die Entwicklung organisatorischer und verfahrensmäßiger Bedingungen an, die in ihrem Zusammenwirken eine hinreichende demokratische Legitimation des Verwaltungshandelns sichern können (im Einzelnen vgl $ 11 Rn 14 ff, 73; S 43 Rn 3 8 ff). 4 7 Dazu gehören dann auch Formen vorwirkender parlamentarischer Kontrolle, etwa durch den Beirat nach Maßgabe der $$ 67 ff TKG (vgl § 67 Rn 5), Berichtspflichten (§ 81 TKG), die Berücksichtigung von Organisation und Verfahren der Regulierungsbehörde (vgl § 66 Rn 11 ff, 27 ff), Konzeptpflichten, die mit Evaluations- und Berichtspflichten verbunden werden können, die Einbeziehung wissenschaftlichen und interessierten Sachverstands, wie etwa in § 7 0 TKG vorgesehen (vgl § 70 Rn 4), sowie die Einbeziehung der Öffentlichkeit als Steuerungs- und Kontrollressource, um nur einige der Gemeinwohlsicherungen zu nennen. 4 8

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Die deutsche Regulierungspraxis greift diese Einbeziehung der Öffentlichkeit im weiten Übergangsbereich zwischen gestaltender Politikentwicklung und Einzelentscheidung vielfach auf. Damit wird die Öffentlichkeit als Steuerungsressource mobilisiert und zugleich Regulierungstransparenz geschaffen. Beispiele sind die schrittweise Entwicklung von Lizenzierungsbedingungen nach den SS 10, 11 TKG (vgl S 11 Rn 14 ff), die vorweggenommenen Bestimmungen wesentlicher Parameter der Ex-Ante-Entgeltregulierung im Price-Cap-System (dazu S 27 Rn 2 ff), die Entwicklung von übergreifenden Konzepten für die Zusammenschaltung schon im Vorfeld konkreter Einzelentscheidungen 4 9 auf der Grundlage einer öffentlichen Kommentierung 5 0 , mehrerer Informationsveranstaltungen 5 1 und vorab bekanntgegebener Konzepte. 5 2 Schließlich die vielfältige kooperativ privat-öffentliche Konzeptentwicklung in der Nummerierung (§ 43 Rn 22).

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Eine gewisse Institutionalisierung hat die kooperative Normkonkretisierung und Konzeptent46 Vgl etwa Beck'scher TKG-Kommentar/Srfi«ifer S 1 Rn 24 ff. 47 Vgl dazu ausführlich für den hier einschlägigen Sachbereich Oerie/ Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 187 ff, vor allem unter dem Blickwinkel der hinreichenden Legitimation; zum Konzept allg Trute Gemeinwohlsicherung; M. Röhl, Die Regulierung, Teil II Kap 8 ff. 48 Vgl dazu Trute Gemeinwohlsicherung. Jüngst auch M. Röhl Die Regulierung, Teil II Kap 14 ff. Hans-Heinrich Trute

49 Siehe etwa die Entwicklung der Element Based Charging-Zusammenschaltungsregeln. 50 ABl 6/99 ν 14.4. 1999. 51 Etwa RegTP, Mitteilung 568/1999, ABl 23/1999 S 4117. 52 Siehe die Darstellung bei RegTP, Beschl ν 8.9. 2000, BK 4a-00-018/Z 30.6.00, S 7 ff; vgl auch RegTP, Eckpunkte der sachlichen und räumlichen Abgrenzung von Märkten und der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung, ν 20.2. 2001.

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Erster Teil Zweck des Gesetzes

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wicklung im Ausschuss „Technische Regulierung in der Telekommunikation" (A TRT) gefunden. 53 Der Ausschuss soll ein Forum sein, in dem Fragen der technischen Regulierung zwischen der Regulierungsbehörde und den von der Regulierung nach dem TKG und anderen Gesetzen betroffenen Kreisen im Vorfeld von Entscheidungen erörtert werden. Bei Bedarf erarbeitet der Ausschuss abgestimmte Stellungnahmen zu aktuellen Themen. Zu seinen Aufgabengebieten gehören technische Fragen im Zusammenhang mit Universaldienstleistungen, offenem Netzzugang, der Nummerierung ebenso wie der Produktzulassung, des Fernmeldegeheimnisses und des Datenschutzes. Das Plenum setzt sich zusammen aus benannten Vertretern von TK-Diensteanbietern, Netzbetreibern, Herstellern und Anbietern von Informations- und Kommunikationstechnik, Anwendern und Nutzern sowie der Medien, Behörden und anderer betroffener und interessierter Kreise. Der Ausschuss bildet nach Bedarf themenorientierte und Ad-hoc-Arbeitsgruppen (AG). Die Arbeitsgruppen erhalten ihr Mandat vom Beirat. Entscheidungsprinzip ist das Konsensprinzip. Die Mobilisierung von Öffentlichkeit und Transparenz als Steuerungs- und Kontrollressource erfasst allerdings nicht allein den Bereich der Verwaltungstätigkeit; sie wirkt auch in die Unternehmen hinein. Hier ist insbesondere die erhöhte Transparenz unternehmerischer Tätigkeit zu nennen, deretwegen die Anzeigepflicht ($ 4 TKG), die Pflicht zur Segmentierung der Rechnungslegung (nach § 14 Abs 2 TKG) sowie die Befugnis aus $ 31 TKG bestehen (dazu etwa S 14 Rn 22).

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Eng mit den beschriebenen Veränderungen des Steuerungszusammenhangs verbunden ist die Institutionalisierung einer jedenfalls teilweise unabhängigen Regulierungsbehörde. Dieser kommt nicht nur auf Grund der geringen materiellen Programmierung ein erhebliches Maß an Selbständigkeit gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber zu. Sie ist zugleich auf Grund der Besonderheiten des Sachbereiches auch normativ in nicht unerheblichem Maße verselbstständigt. So verlangt Art 5a der ONP-Rahmenrichtlinie 54 neben der Trennung hoheitlicher und betrieblicher Funktionen die Garantie der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, um die Unparteilichkeit der Entscheidungen dieser Regulierungsbehörden sicherzustellen. Die Mitgliedsstaaten gewährleisten, dass sie bei der Umsetzung der ordnungspolitischen Grundlagen des Gemeinschaftsrechts auch eine zentrale Rolle wahrnehmen. Im neuen Rechtsrahmen (Einf II 2 b vgl Rn 37), der nicht nur auf die rechtliche und finanzielle Unabhängigkeit abstellt und die vollständige und wirksame strukturelle Trennung der hoheitlichen Funktionen von Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Eigentum oder der Kontrolle verlangt, wird diese Unabhängigkeit noch einmal betont. 5 5 . Zugleich haben die Mitgliedsstaaten dafür zu sorgen, dass die nationale Regulierungsbehörde ihre Befugnisse unparteiisch und transparent ausüben kann, 5 6 eine Vorschrift, der nicht zuletzt im Hinblick darauf eine besondere Bedeutung zukommt, dass die Regulierungsbehörde in einem offenen Regulierungsrahmen handelt und ihre Funktion nur dann erfolgreich und akzeptiert wahrnehmen kann, wenn jeder Anschein eines bias zugunsten des früheren Monopolisten von vornherein und strukturell ausgeschlossen werden kann (vgl $ 66 Rn 7 ff)· Die damit angesprochene und weiter vertiefte funktionelle und politische Unabhängigkeit 5 7 führt zu einer in Einzelheiten umstrittenen, gleichwohl aber deutlichen Verselbstständigung der Regulierungsbehörden auch von der Regierung (vgl S 66 Rn 11 ff), die freilich funktionell notwendig ist, soll die Regulierung gelingen. Damit wird der Steuerungszusammenhang zwischen Parlament und Regulierungsbehörde, vermittelt über die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung, ein Stück weit gelockert. Dies verstärkt vor dem Hintergrund des klassischen Vollzugsmodells Spannungen zum traditionellen Verwaltungsrechtskonzept. Die Regulierungsbehörden kommen damit im europäischen Regulierungsansatz durchaus den independent agencies des amerikanischen Verwaltungsrechts nahe, 58 deren spannungsreiche Existenz zwischen politischer Funktion und Vereinnahmung durch die zu regulierenden Adressaten

18

53 Siehe die Geschäftsordnung des A-TRT, veröffentlicht unter URL http://www.regtp.de. 54 RL 90/387/EWG in der Fassung der Änderungsrichtlinie RL 97/51/EG. 55 Art 3 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 56 Art 3 Abs 3 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. Hans-Heinrich Trute

57 Dazu ausführlich Regulierungsbehörde, WuW 1996, 699, 703; 58 Dazu Eisenblätter munikation, S 201 ff.

Oertel Die Unabhängigkeit der S 1 0 4 f f und S 1 8 7 f f ; Rittaler Grämlich CR 1998, 463 ff. Regulierung in der Telekom-

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Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

dann auch besondere gemeinwohlsichernde Vorkehrungen verlangt. Mehr als bisher ist dabei das Augenmerk auf die sonstigen parlamentarischen Kontrollmöglichkeiten, die Kontrolle durch Öffentlichkeit und Regulierungsbetroffene, die organisatorischen und verfahrensmäßigen Vorkehrungen zu richten, die wichtige Ressourcen zur Steuerung verselbstständigtet Verwaltungseinheiten vorhalten und damit eine zunehmend an Bedeutung gewinnende Schnittstelle von Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip darstellen. 5 9 19

Die Entlassung in eine (jedenfalls partielle) Unabhängigkeit von Einzelweisungen durch den Bundesminister für Wirtschaft (vgl § 66 Rn 31) verschafft der Regulierungsbehörde den Gestaltungsspielraum, für eine an den Entwicklungen des Sachbereichs und den Gemeinwohlzielen orientierte Regulierungspraxis. Dann aber kommt den Konzepten der Eigensteuerung der Regulierungsbehörde eine erhebliche Bedeutung zu, und zwar sowohl aus der Perspektive einer Evaluation und Kontrolle der Regulierungspraxis wie auch der Rechtssicherheit der von der Regulierung Betroffenen, sei es der Unternehmen im Wettbewerb, sei es der Verbraucher. Dieser Aspekt wird immer wieder in den Richtlinien wie auch den Berichten der europäischen Kommission hervorgehoben, zugleich aber betont, dass die Praxis in der Bundesrepublik Deutschland eher defizitär ist. 6 0 In § 81 Abs 2 TKG ist vorgesehen, dass die Regulierungsbehörde fortlaufend in ihrem Amtsblatt ihre Verwaltungsgrundsätze veröffentlicht, insbesondere im Hinblick auf die Vergabe von Lizenzen und die Festlegung von Lizenzbedingungen. Indes wird dieses Instrumentarium noch unzureichend genutzt. Hier ließe sich im Zusammenwirken von Evaluationspflichten, Stellungnahmerechten des Beirates, des Bundeskartellamtes sowie durch ein entsprechendes öffentlichkeitsbezogenes, transparentes Verfahren der Konzeption und Evaluation der Regulierungskonzepte ein wichtiges Element der Regulierung fortentwickeln, das zugleich als Kompensation für eine geringe materielle Steuerung über die Ziele wirken könnte. 6 1 Wichtige Ansätze dazu finden sich in dem neuen Rechtsrahmen, etwa in dem gestuften Verfahren der Marktanalyse (vgl Einf II 2 b Rn 41). Zudem führt die zunehmende verfahrensmäßige und organisatorische - horizontale wie vertikale - Einbindung der Regulierungsbehörde in einen europäischen Abstimmungs- und Steuerungszusammenhang zur Ausbildung neuer Steuerungsund damit auch Legitimationsressourcen.

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Eine wichtige Rolle kommt zudem der Öffentlichkeit als Steuerungs- und Kontrollressource zu. Unübersehbar setzt das europäische Verwaltungsrecht schon allgemein 6 2 aber auch im Telekommunikationsrecht auf Transparenz und Publizität. Die Europäische Kommission setzt an verschiedenen Stellen auf eine Transparenz der Verwaltungsgrundsätze, der Regulierungspraxis, der Beteiligung der Öffentlichkeit wie auch ihre Information, sei es als Wettbewerber, sei es als Verbraucher, um über die erweiterte Öffentlichkeit zu einer Kontrolle der Durchsetzung des europäischen wie nationalen Rechts zu kommen, aber auch um die Akzeptanz, die Effizienz zu steigern und über einen Konsens die Durchsetzung des Rechts zu befördern. Angesichts der Komplexität der einbezogenen Interessen, der Dynamik des Sachbereichs, der Fähigkeit privater Akteure, die Anwendungsvoraussetzungen der Gesetze in strategischer Absicht zu verändern, der Ungewissheit der Handlungsgrundlagen, kommt der Beteiligung der Öffentlichkeit eine erhebliche Bedeutung zu. Sie wirkt ebenso als Gegengewicht der Informalität und einer selektiven Informationsverarbeitung entgegen wie sie mögliche Alternativen sichtbar macht und wirkt zugleich als Medium der Selbstbeobachtung der Verwaltung. 6 3 Auch hier verstärkt der neue Rechtsrahmen - sollte er in Rechtsakte umgesetzt werden - noch einmal die ohnehin schon vorhandenen Ansätze zur Herstellung von Verwaltungsöffentlichkeit. So wird die Verpflichtung 59 Vgl dazu ausführlich Trute Funktionen der Organisation und ihre Abbildung im Recht, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, S 249, 260. 60 Ladeur K & R 1 9 9 8 , 4 7 9 , 4 8 5 f f ; vgl dazu den 6. Umsetzungsbericht S 124. 61 Am Beispiel der Entgeltregulierung Ladeur K & R 1998, 4 7 9 , 4 8 5 ff. 6 2 Vgl Rossen-Stadtfeld Kontrollfunktion der ÖffentHans-Heinrich Trute

lichkeit - ihre Möglichkeiten und ihre (rechtlichen) Grenzen, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrollen, 2 0 0 1 (iE); Scherzberg Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2 0 0 0 ; Schmidt-Aßmann/ Ladenburger Umweltverfahrensrecht, in: Rengeling, Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht (EUDUR), 1998, Bd I § 18. 63 Scherzberg Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000.

Erster Teil S 1

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Zweck des Gesetzes

zur transparenten Regulierung in Art 4 Abs 3 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen ausdrücklich hervorgehoben und in Art 6 Abs 1 E-RI Gemeinsamer Rechtsrahmen verlangt, dass die nationalen Regulierungsbehörden interessierten Parteien bereits die Möglichkeit zur Stellungnahme zu Maßnahmen geben, die sie zu treffen gedenken, also zu geplanten Maßnahmen. Diese zunehmende Verpflichtung auf Transparenz und Publizität trifft im Übrigen nicht nur das Handeln der Verwaltung, sondern ebenso die Unternehmen, die durch eine Vielzahl von Richtlinien zur Information der Regulierungsbehörde, der Wettbewerber, der Öffentlichkeit wie der Verbraucher verpflichtet werden. Dies berührt sich bereits mit der Betonung der Verbraucherrechte, die für ein anspruchsvolles Konzept von Regulierung erforderlich sind. Schon die Regulierungsziele betonen den Nutzen des veränderten Regulierungsrahmens für den Verbraucher, der in die Lage versetzt werden soll, Wahlmöglichkeiten zu realisieren, zugleich aber ein bestimmtes Angebot zu angemessenen Preisen garantiert zu bekommen. 64 Ein anspruchsvolles Leitbild realer Verbraucherfreiheit ist - wie im angloamerikanischen Konzept deutlich - ein wichtiges Element der Regulierung. 65 Die Sicherung eines Grundangebotes von Leistungen, der Zugang zu den Diensten, die zur Vermeidung einer sozialen Ausgrenzung für nötig erachtet werden, der Datenschutz und der Schutz der Privatsphäre, Beschwerdeabwicklung und Beilegung von Streitigkeiten auf einem einfachen Wege ebenso wie die Transparenz der Vertragsbedingungen einschließlich der Entgelte sind wichtige Elemente eines solchen Konzepts von Verbraucherfreiheit.66

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Ein letzter, hier zu erwähnender Aspekt ist die Veränderung der Rolle der gerichtlichen Kontrolle. 6 7 Dies zeigt sich schon im Hinblick auf die Ausdehnung der unabhängigen Streitschlichtung, die auf Funktionsdefizite der Gerichtsbarkeit reagiert. Sie erscheint zu zeit- und kostenaufwendig in bestimmten dynamischen Sektoren. Hinzu kommt, dass grenzüberschreitende Rechtsschutzfragen den Zugang zur Gerichtsbarkeit wie auch ihre Wirkungen erschweren. Sie erfordern häufig ein Wissen, das weder den Unternehmen noch den Verbrauchern zur Verfügung steht. Wichtiger noch erscheint aber, dass eine zielorientierte Regulierungspraxis notwendig auch den Kontrollzugriff der Gerichte verändern muss. Dies dürfte sich vor allem und zunehmend in der Frage der gerichtlichen Kontrolldichte zeigen. Die Regulierung lässt sich in Teilbereichen nicht als einfacher Gesetzesvollzug verstehen, sondern als Ausdruck einer Abstimmung unterschiedlicher Interessen im Rahmen von Regulierungszielen durch Regulierungsstrategien (vgl Rn 13). Ist dies so, dann ist ein an der Kontrolle der Verwaltung im Vollzugsbereich orientiertes Konzept einer gerichtlichen Vollkontrolle kaum durchführbar. Hier wird man mehr und mehr ein Kontrollkonzept verfolgen müssen, das der Regulierungsbehörde Gestaltungsspielräume einräumt, diese aber auf die Berücksichtigung der unterschiedlichen Interessen ebenso wie der Organisation und des Verfahrens der Entscheidungsbildung hin kontrolliert. Je mehr ein transparentes und verfahrensmäßig abgesichertes Regulierungskonzept vorab eine Problemabschichtung bewirkt und die Einzelentscheidungen sich hieran orientieren, umso eher wird es vertretbar sein, den Regulierungsbehörden Beurteilungsermächtigungen zuzuerkennen (vgl Rn 14 f). Die gerichtliche Kontrollpraxis ist hier noch sehr zurückhaltend und erkennt diese eher implizit an. Sinnvoll erschiene es demgegenüber, diese als Teil eines umfassenderen Regulierungskonzeptes auszuweisen und die gerichtliche Kontrolle stärker auf Organisation und Verfahren der Entscheidungsbildung denn auf ihre Ergebnisrichtigkeit auszurichten. Dies verlangt dann freilich auch ein Konzept von Kontrolle, das Organisation und Verfahren nicht auf die ohnehin nur noch schwer beurteilbare Ergebnisrichtigkeit bezieht, sondern Fehler auch dann sanktioniert, wenn sie strukturelle, nicht einzelfallbezogene Aspekte betreffen.

22

6 4 Vgl § 2 Nr 1, 3, 6 TKG; Kommunikationsbericht 1999 (Einf II 2 a Fn 73), S 13, S 4 8 ff; Art 7 Abs 4 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 6 5 Ausführlich dazu Schneider Liberalisierung der

Hans-Heinrich Trute

Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, 1999, S 3 2 7 ff, 5 2 8 f. 6 6 Kommunikationsbericht 1999 (Fn 64), S 4 8 ff. 6 7 Zum Ganzen auch M. Röhl Die Regulierung, Teil II Kap 14 ff.

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Erster Teil Allgemeine Vorschriften

III. Förderung des Wettbewerbs 23

Zweck des Gesetzes ist die Förderung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation. Zentrales Ziel des Gesetzes ist es, die Rahmenbedingungen so zu gestalten, dass ein funktionsfähiger Wettbewerb entstehen kann. Insoweit geht es nicht um die Erhaltung des Wettbewerbs, sondern - wie das Gesetz mit dem Begriff des Förderns deutlich zum Ausdruck bringt - um die Schaffung der Rahmenbedingungen, unter denen ein Wettbewerb entstehen und aufrechterhalten werden kann. Die asymmetrische Regulierung marktbeherrschender oder marktstarker Unternehmen ist ein wichtiges Element zur Förderung des Wettbewerbs durch sektorspezifische Regulierung. Die Entgeltregulierung, die nicht nur zum Schutze der Verbraucher erforderlich sein kann, hat eine der wichtigen Zielrichtungen gerade darin, über die ex ante Preisregulierung einen solchen Wettbewerb zu schaffen (vgl Rn 6 ff). Ebenso ist die Regulierung des Zugangs zu den Netzen und Diensten wie der Zusammenschaltung der Netze ein wichtiges infrastrukturbezogenes Element einer solchen Wettbewerbsförderung (vgl Rn 6 ff). Die damit verbundenen technischen, betrieblichen und ökonomischen Aspekte sind von wesentlicher Bedeutung für den Erfolg eines Konzepts der Wettbewerbseinführung. 68 Auch der Nummernraum, der die Identifikation von Telekommunikationsteilnehmern ermöglicht, ist auf Grund seiner Natur als knappe Ressource ein regulierungsbedürftiges Gut (vgl Rn 6 ff). Die Zuteilung nach Maßgabe des Gebotes der Transparenz, der Objektivität und Nichtdiskriminierung ist ein wesentliches Element chancengleichen Wettbewerbs aller Anbieter.

IV.

Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen

24

Mit der Ausrichtung der Regulierung auf die Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation nimmt das Gesetz die Verpflichtung des Art 87 f Abs 1 GG auf. Dies wird regelmäßig als Infrastruktursicherungsauftrag des Bundes und als hoheitliche Aufgabe umschrieben. 69 Die damit zum Ausdruck kommende Universaldienstgewährleistungspflicht des europäischen Rechts bezeichnet den Auftrag besser, als der Bezug auf die Infrastruktursicherung, die leicht auf die Netzebene, also die Infrastruktur bezogen, missverstanden werden kann und damit die Perspektive auch für die Zukunft der Universaldienstverpflichtung verengen kann. Die Universaldienstverpflichtung hat ihren Bezugspunkt letztlich in einem als möglich unterstellten Marktversagen, das den Grund darin haben kann, dass der Wettbewerb als solcher noch nicht hinreichend funktioniert und damit die am Markt nachgefragten Dienstleistungen zur Verfügung stellt oder zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung stellt, oder die marktliche Bereitstellung der Güter sich auf Bereiche beschränkt, die ökonomisch hinreichend lukrativ sind. In Aufnahme des sozialstaatlichen Anliegens des Grundgesetzes formuliert das Grundgesetz ebenso wie das Telekommunikationsgesetz eine Verpflichtung zur Sicherstellung ungeachtet marktlicher, dh privatwirtschaftlicher Erbringung der Dienstleistungen. Die bisher in Art 87 Abs 1 Satz 1 aF GG angelegte Erfüllungsverantwortung des Staates verwandelt sich über Art 87 f Abs 1 GG in eine Gewährleistungsverpflichtung des Staates zur Sicherstellung einer solchen ausreichenden und angemessenen Versorgung. Sie geht einher mit der Verpflichtung, die Entwicklung des Marktes einschließlich der möglichen Universaldienstverpflichtungen zu beobachten und ggf die Verpflichtungen durch eine geeignetere Gestaltung der Rahmenbedingungen wie auch durch andere hoheitliche Maßnahmen so zu justieren, dass das Angebot hinreichend und angemessen ist.

25

Mit dem Bezug auf die angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen wird sowohl der Gegenstand wie der Umfang der Universaldienstverpflichtung festgelegt. Mit dem Begriff der Dienstleistung nimmt das Gesetz einen eher unspezifischen Begriff auf, der Begriff dürfte hier im Sinne des § 3 Nr 18 TKG zu verstehen sein, also als Telekommunikationsdienstleistung, mithin als gewerbliches Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebotes von Übertra-

68

Vgl bereits BT-Drucks 13/3609 S 35.

Hans-Heinrich Trute

69 Vgl Stern DVB1 1 9 9 7 , 3 0 9 f mwN; Windthorst Sachs, GG, Art 87 f Rn 8; Einf IV Rn 8 ff.

in:

S 2

Erster Teil

Regulierung

47

gungswegen für Dritte. Beschränkt ist der Zweck zudem auf die Übermittlung von Nachrichten jeden Inhalts, umfasst also keine inhaltsbezogenen Aspekte übermittelter Leistungen. Rundfunk- und Multimediadienste liegen hinsichtlich der Inhalte folglich außerhalb des Gewährleistungsbereichs des Telekommunikationsgesetzes, 70 sie sind einbezogen, soweit es um den telekommunikativen Übermittlungsvorgang geht. Die Gewährleistungsverpflichtung ist ausgerichtet auf angemessene und ausreichende Dienstleistungen, umfasst also keine Optimierungsverpflichtung gleich welchen Inhalts. Gewährleistet sein müssen also diejenigen Dienste, die etwa zur Vermeidung einer sozialen Ausgrenzung, zur Teilhabe an der Informationsgesellschaft als erforderlich erachtet werden. Es geht also um eine Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen. Es umfasst die Aspekte Integrität, Funktionsfähigkeit und Leistungsgerechtigkeit des telekommunikativen Grundangebots zu angemessenen Preisen.

26

Die Dienstleistungen sind flächendeckend zu gewährleisten. Verlangt ist also eine Abdeckung der Fläche und eine gewisse Gleichmäßigkeit des Versorgungsgrades. Damit wird das Anliegen des Sozialstaatsprinzips aufgenommen, eine Grundversorgung und damit eine gewisse Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet zu garantieren. 71 Zweck des Gesetzes ist die Gewährleistung dieser Grundversorgung. Durch die Regulierung soll also über die Beeinflussung des privaten Wettbewerbs sichergestellt werden, dass die Grundversorgung erbracht wird. In Umsetzung des Gewährleistungsauftrages des Art 87 f Abs 1GG verlangt dies die Einräumung hinreichender Steuerungsbefugnisse, um die verfassungsrechtlichen Vorgaben auch in einer marktlichen Ordnung sicherstellen zu können. 72

27

V.

Frequenzordnung

Aufgabe des Gesetzes ist es zudem, eine Frequenzordnung festzulegen. Dies könnte durchaus als Teil der übrigen Regulierungsziele des Gesetzes verstanden werden, reicht aber über diese Ziele hinaus, weil sie auch für andere Sektoren, wie etwa den Rundfunk, von erheblicher Bedeutung ist. Daher ist sie als eigener Zweck der Regulierung aufgeführt. 73 Der Vorrat an Funkfrequenzen ist im Bereich der Telekommunikation grundsätzlich begrenzt. Frequenzen sind damit der Sache nach grundsätzlich eine knappe Ressource. Insoweit bedarf es der Gestaltung und Feststellung einer Frequenzordnung, die die unterschiedlichen Nutzungsinteressen angemessen berücksichtigt. Ziel ist es, sicherzustellen, dass Verbraucher und Marktteilnehmer den größtmöglichen wirtschaftlichen und sozialen Nutzen aus dieser knappen Ressource ziehen. 74 Dazu bedarf es der Verfahren der Verteilung, die durch neue Verfahren, wie zB Auktionen oder staatlich festgelegte Nutzungsentgelte ergänzt werden. Darüber hinaus bedarf es der Koordinierung der Frequenzen, um wechselseitige Störung von Funksignalen auszuschließen. Auch insoweit ergeben sich staatliche Aufgaben.

$ 2 Regulierung (1) Die Regulierung der Telekommunikation und der Frequenzordnung ist eine hoheitliche Aufgabe des Bundes. (2) Ziele der Regulierung sind: 1. die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und des Funkwesens sowie die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses, 2. die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation, 70 Vgl Lerche in: Maunz/Dürig, GG, Art 87 f Rn 74; Windthorst in: Sachs, GG, Art 87 f Rn 11. 71 Lerche in: Maunz/Dürig, GG, Art 87 f Rn 73, 76 f. Hans-Heinrich Trute

72 73 74

Windthorst in: Sachs, GG, Art87f Rn 15. Vgl BT-Drucks 13/3609 S 36 zu S 1 TKGE. Vgl Kommunikationsbericht 1999 (Fn 64), S 41.

28

48

Erster Teil Allgemeine Vorschriften 3. die S i c h e r s t e l l u n g e i n e r flächendeckenden G r u n d v e r s o r g u n g m i t T e l e k o m m u n i k a t i o n s d i e n s t l e i s t u n g e n (Universaldienstleistungen) z u e r s c h w i n g l i c h e n Preisen, 4 . die F ö r d e r u n g v o n T e l e k o m m u n i k a t i o n s d i e n s t e n bei öffentlichen E i n r i c h t u n g e n , 5. die S i c h e r s t e l l u n g einer effizienten u n d s t ö r u n g s f r e i e n N u t z u n g v o n F r e q u e n z e n , a u c h u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r B e l a n g e des R u n d f u n k s , 6 . die W a h r u n g d e r I n t e r e s s e n d e r ö f f e n t l i c h e n Sicherheit. (3) Die Vorschriften des Gesetzes g e g e n W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n bleiben u n b e r ü h r t . (4) Die h o h e i t l i c h e n R e c h t e des B u n d e s m i n i s t e r s d e r V e r t e i d i g u n g bleiben u n b e r ü h r t . Schrifttum: Vgl dazu das zu S 1 genannte Schrifttum sowie Battling Leitbilder der Wettbewerbspolitik, 1980; Engel Der Weg der deutschen Telekommunikation in den Wettbewerb, MMR - Beilage 3/1999, 7; Haar Marktöffnung in der Telekommunikation durch Normen gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in: Mestmäcker, Kommunikation ohne Monopole II, 1995, S 527; Hefekäuser/Wehner Regulierungsrahmen in der Telekommunikation, CR 1996,698; Hiltl/Großmann Grundfragen des neuen deutschen Telekommunikationsrechts, BB 1996, 169; Kemmler Telekommunikationsgesetz, ArchivPT 1996, 321; Knetsch Wettbewerbsszenarien für den deutschen Telekommunikationsmarkt, CR 1996,568; Mestmäcker Kommunikation ohne Monopole II, 1995; Möschel Monopole und Wettbewerb in der Telekommunikation, in: Mestmäcker, Kommunikation ohne Monopole II, 1995, S 397; Paulweber Regulierungszuständigkeiten in der Telekommunikation, 1999; Rittaler Der Wettbewerb in der Telekommunikation, WuW 1996, 699; Scherer Das neue Telekommunikationsgesetz, NJW 1996, 2953; Twickel Die neue deutsche Telekommunikationsordnung, NJW-CoR 1996, 226. Inhaltsübersicht I. II. III.

IV.

V.

I.

Entstehungsgeschichte und Systematik Hoheitliche Aufgabe des Bundes (Abs 1) Ziele der Regulierung (Abs 2) 1. Wahrung der Interessen der Nutzer (Abs 2 Nr 1) 2. Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (Abs 2 Nr 2) . . . . 3. Sicherstellung der Grundversorgung zu erschwinglichen Preisen (Abs 2 Nr 3) 4. Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen (Abs 2 Nr 4) . . 5. Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (Abs 2 Nr 5 ) . . 6. Interessen der öffentlichen Sicherheit (Abs 2 Nr 6) Verhältnis zum GWB (Abs 3) 1. Die Regelungsbereiche des GWB im Einzelnen a) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, S 1 GWB b) Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, $ 14 GWB c) Ausschließlichkeitsbindungen, § 16 GWB d) Missbrauchsaufsicht über marktstarke Unternehmen, §§ 19, 20 Abs 2 GWB e) Fusionskontrolle, $$ 35 ff GWB 2. Verhältnis des TKG zum europäischen Kartellrecht Rechte des Bundesministers für Verteidigung (Abs 4)

Rn 1-4 5 6-25 8-9 10-21 22 23 24 25 26-36 28-35 29 30 31 32-34 35 36 37

Entstehungsgeschichte und Systematik

1

Die Regelung des $ 2 TKG n i m m t unterschiedliche Anliegen auf. Z u m einen wird die Regulier u n g d e r T e l e k o m m u n i k a t i o n u n d d e r F r e q u e n z o r d n u n g als h o h e i t l i c h e A u f g a b e des Bundes bezeichnet und damit der Gehalt von Artikel 8 7 f Abs 2 S 2 GG aufgenommen. Die R e g u lierungsziele als wesentlicher Teil eines Regulierungskonzeptes (vgl $ 1 Rn 11) sind in S 2 Abs 2 TKG geregelt. $ 2 Abs 3 betrifft das Verhältnis des T e l e k o m m u n i k a t i o n s g e s e t z e s als spezieller, sektorspezifischer Regelung des Wettbewerbs z u m Gesetz g e g e n W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n . Abs 4 lässt die Rechte des Bundesministers der Verteidigung, soweit es sich u m hoheitliche Rechte handelt, unberührt.

2

$ 2 Abs 1, 3, 4 TKG waren bereits im u r s p r ü n g l i c h e n F r a k t i o n s e n t w u r f enthalten 1 und sind unverändert Gesetz geworden. U m s t r i t t e n w a r dagegen die R e g e l u n g des $ 2 Abs 2. Der

1

Vgl BT-Drucks 13/3609. Hans-Heinrich Trute

S 2

Erster Teil Regulierung

Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf 2 vor, sich an dem Katalog des $ 2 Abs 2 PTRegG zu orientieren, da auch bei einem geänderten wettbewerblichen Umfeld die dort beschriebenen, auf Art 87 f Absl GG fußenden Ziele uneingeschränkt weiter Geltung beanspruchen sollten. Sie seien daher auch in das Telekommunikationsgesetz zu übernehmen. Die Berücksichtigung sozialer Belange sei jedoch, soweit sie nicht zum Kundenschutz gehöre, dem Universaldienst zuzuordnen. 3 Zudem schlug der Bundesrat vor, die Regulierungsziele zu ergänzen durch das Ziel der Wahrung der Interessen der Strafverfolgung, namentlich der Sicherstellung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, da es sich insoweit um ein besonders wichtiges Ziel der Regulierung handele, das ausdrücklich neben der im Entwurf genannten Nr 5, die die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit betraf, zu rechtfertigen sei. 4 Im Übrigen wies der Bundesrat darauf hin, dass die in § 2 Abs 2 Nr 4 vorgesehene effiziente Frequenznutzung unter den Vorbehalt der Maßgabe des Rundfunkrechts der Länder gestellt sei. Die sachliche und/oder räumliche Marktgröße könne im Rundfunkbereich ein ungeeignetes Kriterium sein. So könne es beispielsweise zur Aufgabenerfüllung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zwingend erforderlich sein, eine Kapazität für eine (kleinräumige) Versorgungslücke und für ein „Minderheitenprogramm" zu verwenden, auch wenn sie an anderer Stelle einen räumlich und sachlich größeren Markt bedienen könnte. 5 In § 2 Abs 4 sei zudem ein Satz anzufügen, wonach die gesetzlichen Regelungen der Länder, insbesondere diejenigen zum Rundfunk, unberührt bleiben sollten. Nach Auffassung des Bundesrates handelte es sich um eine Klarstellung in Bezug auf rundfunkrechtliche Regelungen und den Bildschirmtext-Staatsvertrag. 6 Die Bundesregierung stimmte in ihrer Gegenäußerung der Ausdehnung der Regulierungsziele nicht zu. Die maßgeblichen Regulierungsziele, an denen die Regulierungsmaßnahmen in einem wettbewerblichen Umfeld ausgerichtet werden müssten, seien in § 2 Abs 2 umfassend abgebildet. Der Vorschlag, als Regulierungsziel die Sicherstellung der Übertragungswege für die Rundfunkversorgung einzufügen, begründete nach Auffassung der Bundesregierung eine unter wettbewerblichen Bedingungen nicht gerechtfertigte allgemeine Vorrangstellung für den Rundfunk. Allerdings schlug die Bundesregierung vor, im Bereich der Frequenzverwaltung die relevanten Rundfunkbelange in das Regulierungsziel des $ 2 Abs 2 Nr 4 aufzunehmen und zu ergänzen, „auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks". 7 Diese Ergänzung ist dann auch in die Frequenznutzungsregeln der Vorschrift des § 2 Abs 2 Nr 5 aufgenommen und Gesetz geworden. 8 Ebenfalls abgelehnt wurden die übrigen Ergänzungswünsche des Bundesrates. Soweit es die vorgeschlagene neue Ziffer Nr 10 betraf, war diese nach Ansicht der Bundesregierung bereits durch § 2 Abs 2 Nr 5 im Fraktions- und späteren Regierungsentwurf abgedeckt, also durch die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit. 9 Abgelehnt wurde auch der Vorschlag zur Ergänzung der effizienten Frequenznutzung sowie die Ergänzung des $ 2 Abs 4 im Hinblick auf die gesetzlichen Regelungen der Länder zum Rundfunk. Die Bundesregierung wies erneut darauf hin, dass das Telekommunikationsgesetz keine rundfunkrechtlichen Sachverhalte regele, sondern ausschließlich die technischen Vorgänge der Nachrichtenübermittelung. Die rundfunkrechtliche Zuständigkeit der Länder bleibe unangetastet. 10 Im Ausschuss für Post und Telekommunikation wurde § 2 Abs 2 Nr 2, die Sicherstellung eines 1 BT-Drucks 13/4438. 3 BT-Drucks 13/4438, Äußerung des Bundesrates Nr 8 zu § 2 Abs 2 TKGE. 4 BT-Drucks 13/4438 zu Nr 9. 5 BT-Drucks 13/4438, Äußerung des Bundesrates Nr 10 zu S 2 Abs 2. 6 BT-Drucks 13/4438, Äußerung des Bundesrates Nr 11 zu S 2 Abs 4 TKGE. 7 BT-Drucks 13/4438, Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr 8. 8 Vgl dazu die Beschlussempfehlung und den Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation BT-Drucks 13/4864 zu § 2 Nr 5, wonach das Telekommunikationsgesetz keine rundfunkrechtliHans-Heinrich Trute

chen Sachverhalte regele, sondern ausschließlich die technischen Vorgänge der Nachrichtenübermittlung, unabhängig davon, welchen Inhalts die übermittelnden Nachrichten sind. Der Begriff der effizienten Frequenznutzung unterliege ebenfalls diesem Verständnis und lasse die rundfunkrechtliche Zuständigkeit der Länder unangetastet. Durch die Ergänzung des Zielkatalogs sollte dieser Tatbestand noch einmal herausgestellt werden. 9 BT-Drucks 13/4438, Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr 9. 10 BT-Drucks 13/4438, Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr 10, 11.

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Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation, ergänzt durch den Hinweis, dass dieser auch in der Fläche sicherzustellen sei. Damit sollte dem Anliegen der Länder Rechnung getragen werden, auch im ländlichen Bereich Wettbewerb sicherzustellen. 1 1 Die Einfügung eines neuen Ziels, das die Förderung der Telekommunikationsdienste bei öffentlichen Einrichtungen betraf, also der heutige $ 2 Abs 2 Nr 4, wurde ebenfalls durch den Ausschuss für Post und Telekommunikation eingefügt, insbesondere um eine Förderung der Schulen und anderer öffentlicher Einrichtungen als ein mögliches Ziel hervorzuheben. 1 2 Dieses Anliegen verdeutlicht ein etwas weiteres Verständnis von Universaldienst, insbesondere sollte es der Sorge Rechnung tragen, dass nicht hinreichende Infrastrukturen für den Übergang zur Informationsgesellschaft geschaffen würden. 4

Die Ergänzung des § 2 Abs 2 Nr 3 - die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen - durch den Hinweis auf erschwingliche Preise, erfolgte erst im Vermittlungsverfahren. Nach Auffassung des Bundesrates beinhaltete die Ergänzung hinsichtlich der von ihm vorgeschlagenen Tarifierung des Universaldienstes eine wichtige Leitlinie für Entscheidungen der Regulierungsbehörde bei der Regulierung von Entgelten. Dies diene nicht nur dem Interesse der Bewohner ländlicher Räume, sondern sei auch ein wirksames Mittel gegen Bestrebungen marktmächtiger Unternehmen, den Wettbewerb durch gezielte Niedrigpreisstrategien in den Ballungsräumen von vornherein zu schwächen. 1 3

II. S

Hoheitliche Aufgabe des Bundes (Abs 1)

Unter Aufnahme der Gehalte des Art 87 f Abs 2 S 2 GG werden Hoheitsaufgaben im Bereich der Telekommunikation in bundeseigener Verwaltung ausgeführt. Die Regulierung der Telekommunikation ebenso wie die Frequenzordnung sind hoheitliche Aufgaben und damit von dem Bund wahrzunehmen. Diese Vorschrift hat im Wesentlichen nur deklaratorischen Gehalt. Auch die Begründung zum ursprünglichen Fraktionsentwurf spricht insoweit von einer Klarstellung der hoheitlichen Aufgaben, die allein in der Kompetenz des Bundes liegen. 1 4 Klargestellt wird damit, dass die Regulierung hoheitliche Aufgabe des Bundes ist. Dies schließt Selbstregulierung im Bereich der Telekommunikation nicht aus, ebenso wenig wie es hoheitliche Rahmensetzung für gesellschaftliche Selbstregulierung im Bereich der Telekommunikation hindert. Im Gegenteil: Eine Bestimmungsgröße des materiellen Regulierungskonzeptes ist gerade die intensive Beschränkung öffentlicher Verwaltung durch gesellschaftliche Selbststeuerung und privat-öffentliche Kooperation.

III. Ziele der Regulierung (Abs 2) 6

Abs 2 enthält die Ziele der Regulierung, die von der Regulierungsbehörde bei ihren Entscheidungen - soweit die Tatbestände, auf die sie ihre Handlungen stützt, nicht abschließend sind zu berücksichtigen sind. Im Hinblick auf die Funktion der Regulierungsziele (Einf II 2 b Rn 40) formuliert die Begründung zum Regierungsentwurf zutreffend, dass insoweit diese Regelung die wichtige Maßgröße sein soll, an der die gesamte Regulierung auszurichten ist. Diese Ziele betreffen insbesondere den Marktzugang, die Wettbewerbsbedingungen, das Wettbewerbsverhalten und die Interessen der Nutzer auf den Telekommunikationsmärkten. Sie sind mit den Zwecken des S 1 TKG nicht identisch, auch nicht von ihrer Funktion her. Letztere stellen abstrakte Oberziele dar, die die beiden Pole der Wettbewerblichkeit ebenso wie der ausreichenden und angemessenen Versorgung mit Kommunikationsdienstleistungen betreffen.

7

Das europäische Sekundärrecht der T e l e k o m m u n i k a t i o n enthält zum Teil einen differenzierteren Zielkatalog, der bei einzelnen Maßnahmen zu berücksichtigen ist. 1 5 Diese sind soweit wie möglich, wo erforderlich im Rahmen einer richtlinienkonformen Interpretation insbeson11 BT-Drucks 13/4864 12 BT-Drucks 13/4864 13 BT-Drucks 13/4938 hoheitliche Aufgabe des

zu $ 2 Nr3. zu $ 2 Nr 4. Nr 2 Abs II Regulierung als Bundes (Abs 1).

Hans-Heinrich Trute

14 15

BT-Drucks 13/3609 S 36 zu $ 2 Abs 1 TKGE. Vgl etwa Art 9 Abs 1, 5 RL 97/33/EG.

S 2

Erster Teil Regulierung

51

dere der spezielleren Tatbestände, auf denen die entsprechenden Handlungen der Regulierungsbehörde gründen, zu berücksichtigen. Die Ziele und Leitprinzipien des geplanten neuen Rechtsrahmens (Einf II Rn 37 ff) dürften in wesentlichen Punkten auch den Regulierungszielen des S 2 Abs 2 entsprechen. 16 Das Arbeitspapier der Europäischen Kommission zu einem allgemeinen Regulierungsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste umfasst in Art 7 drei Ziele, nämlich die Förderung eines offenen und wettbewerblichen Markts für elektronische Kommunikationsnetze, -dienste und dazugehörige Einrichtungen, um sicherzustellen, dass die Nutzer einen maximalen Nutzen im Hinblick auf die Wahl, den Preis, die (Qualität und den Wert für ihr Geld bekommen. Zugleich soll sichergestellt werden, dass keine Störung oder Behinderung des Wettbewerbs besteht und dass die Verbraucher Zugang zu einer Vielzahl innovativer Dienste haben und dass das Spektrum der Frequenzen effizient verteilt wird. Zum Zweiten soll die Regulierung der Entwicklung eines gemeinsamen Binnenmarktes dienen. Insbesondere sollen Barrieren für das Angebot elektronischer Netze und Dienste auf europäischer Ebene beseitigt werden, transeuropäische Netze entwickelt und die Interoperabilität transeuropäischer Dienste gewährleistet werden. Die Regulierung soll - drittens - dem europäischen Bürger nutzen, insbesondere durch den erschwinglichen Zugang zum Universaldienst, durch einen hohen Schutz der Verbraucher, insbesondere auch durch die Einrichtung einfacher und billiger Streitschlichtungsverfahren, durch einen hohen Standard des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre sowie die Transparenz der Tarife und Bedingungen für die Nutzung elektronischer Dienste. Insbesondere müssen die Bedürfnisse bestimmter sozialer Gruppen wie behinderter Nutzer berücksichtigt werden. Dies entspricht auch im Wesentlichen dem von der Kommission vorgeschlagenen neuen Rechtsrahmen (Einf II Rn 3 7 ff). 1.

Wahrung der Interessen der Nutzer (Abs 2 Nr 1)

Das hervorgehobene Ziel 17 ist die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und des Funkwesens sowie die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Damit ist nicht gesagt, dass dieses zentrale Ziel gleichsam im Sinne einer Zweck-Mittel-Pyramide die anderen Ziele als Mittel zu seiner Erreichung in sich aufnimmt. 1 8 Dies ist schon im Hinblick auf $ 2 Abs 2 Nr 6 sehr zweifelhaft, auch wenn im Einzelfall die Förderung der übrigen Ziele zugleich und vor allem auch der Wahrung der Interessen der Nutzer dienen soll. S 3 Nr 11 TKG definiert den Nutzer als Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen. Damit werden - nicht anders als im europäischen Recht - als Nutzer sowohl Verbraucher wie auch Organisationen, die Telekommunikationsdienstleistungen nachfragen und zugleich deren Anbieter sind, also die Wettbewerber in den Schutz dieser Zielbestimmung einbezogen. Wettbewerber sind Nutzer, soweit sie für den Zugang zu ihren Märkten auf Vorleistungen anderer Unternehmen, nicht etwa nur des marktbeherrschenden Unternehmens 19 angewiesen sind. Den Interessen der Verbraucher dienen insbesondere die Regeln über den Universaldienst, die Entgeltregulierung, die Regeln zum Kundenschutz sowie die Regelungen des 11. Teils über das Fernmeldegeheimnis, den Datenschutz und die -Sicherung. Den Rechten der Wettbewerber dienen insoweit vor allem die Vorschriften über die Lizenzierung, den offenen Netzzugang und die Zusammenschaltungen, die Benutzung der Verkehrswege und die Frequenzordnung.

8

Die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist als Teilziel noch einmal hervorgehoben. Verdeutlicht wird damit die besondere Bedeutung, die der Wahrung des Fernmeldegeheimnisses unter den Bedingungen privatwirtschaftlicher Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zukommt. Angesichts der Privatisierung des Angebots verliert der abwehrrechtliche Gehalt des Art 10 GG gegenüber den Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen an Bedeutung und der Schutz des Fernmeldegeheimnisses bedarf eigenständiger Anstrengungen, um die Vertraulichkeit distanzierter elektronischer Kommunikation zu sichern ($ 85 Rn 2).

9

16 Vgl Kommunikationsbericht 1999 S 12 f. 17 Vgl BT-Drucks 13/3609 S 36 zu $ 2 Abs 2 TKGE. 18 So aber Beck'scher TKG-Kommentar/Scftuîfer $ 2 Rn5. Hans-Heinrich Trute

19 So aber Beck'scher TKG-Kommentar/Sdiujfer $ 2 Rn 6; s $ 3 Rn 53 ff.

52

Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

2.

Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (Abs 2 Nr 2)

10

Ziel des Gesetzes ist - zum Zweiten - die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation. Darin kommt in gewisser Weise das normativ geformte Leitbild des Wettbewerbs zum Ausdruck. Mit dem Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs macht der Gesetzgeber deutlich, dass es hier nicht um vollständigen Wettbewerb geht, sondern um die Herstellung von „workable competition". 2 0 Entscheidend ist danach nur, dass keiner der Wettbewerber einen vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum besitzt. 21 Egalitäre Chancengleichheit beim Zutritt auf Märkte der Telekommunikation ist ein damit nicht ohne weiteres vereinbares Wettbewerbsleitbild. 22 Ein Vorrang des einen oder anderen Leitbildes ist vom Gesetzgeber aber offenbar nicht gewollt. 23 Eher geht es um einen praktisch möglichen, tatsächlich eintretenden, wenn auch erwartungsgemäß weder theoretisch vollkommenden noch gleichartigen Wettbewerb aller Unternehmen. 24 In diesem Sinne dürfte hier im Lichte des S 1 TKG ein umfassender Begriff des Wettbewerbs verwendet werden, den der Gesetzgeber nicht einfach herstellt, sondern im Sinne des $ 1 TKG fördert oder sicherstellt.

11

Die gesetzliche Begründung macht deutlich, dass angesichts der besonderen Situation einer nicht entflochtenen Deutschen Telekom AG ohne besondere regulatorische Vorkehrungen ein funktionsfähiger Wettbewerb durch Markteintritt anderer Wettbewerber nicht zu erwarten ist. In Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages, die Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen im Wettbewerb sicherzustellen, besteht daher ein wesentliches Ziel der gesetzgeberischen Bestimmungen darin, die staatlichen Rahmenbedingungen in der Telekommunikation so zu gestalten, dass chancengleicher Wettbewerb durch neu hinzutretende Anbieter ermöglicht wird und dass durch regulierende Eingriffe in das Marktverhalten beherrschender Unternehmen ein funktionsfähiger Wettbewerb gefördert wird. Sektorspezifische Regelungen sind daher als Ergänzung zum allgemeinen Wettbewerbsrecht erforderlich, da die bestehenden Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs unterstellen, nicht aber den Wettbewerb als solchen sicherstellen.

12

Das Ziel der Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs ist nicht allein durch die Einordnung und Begrenzung des ehemaligen Monopolisten in den Wettbewerb gekennzeichnet, sondern auch durch die Entfaltung des Wettbewerbs in allen seinen gemeinwohlfördernden Funktionen. Von daher ist das Gesetz mit seiner Orientierung an einem chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb auch kein allein auf den Exmonopolisten ausgerichtetes Gesetz, schon gar nicht ein Gesetz zur Auslieferung des Exmonopolisten an die Wettbewerber. Die Regulierung darf also nicht in der Annahme erfolgen, der Exmonopolist habe ein Privileg verloren und die in der Privilegienzeit genossenen Vorteile herauszugeben. Vielmehr hat die Regulierung die Entfaltung des Wettbewerbes in allen seinen Funktionen zum Ziele. 25 Wettbewerb ist daher nicht nur Preiswettbewerb, sondern auch auf neue sachliche und räumliche Märkte vorstoßender und innovativer Wettbewerb. 26 In diesem Sinne ist er zukunftsgerichtet. 27 So mag, wie von der Kommission im geplanten neuen europäischen Rechtsrahmen zutreffend betont, auf neu entstehenden Märkten zunächst sehr wohl eine dominante Stellung eines Anbieters bestehen, die freilich nicht von vornherein eine marktmacht-asymmetrische Regulierung rechtfertigt. 28 Es bedarf daher nicht nur einer permanenten Anpassung des Regulierungs20 Zu den Leitbildern vgl Battling Leitbilder der Wettbewerbspolitik, 1980, S 20 ff, S 30 ff. 21 Zum Konzept funktionsfähigen Wettbewerbs I/M/Immenga GWB, $ 1 Rn 182 f. 22 Ullrich Zum Verhältnis von Sektorenregulierung, Wettbewerbsaufsicht, Technologieschutz und Innovation in der Telekommunikation: Falsch gewählt oder falsch verbunden?, in: Hoffmann-Riem, Innovation und Telekommunikation, S 77, 102. 23 Ullrich aaO S 102; aA Engel Der Weg der deutschen Telekommunikation in den Wettbewerb, MMR - Beilage 3/1999, 7. Hans-Heinrich Trute

24 Ullrich aaO S 102. 25 Ullrich aaO S 101 ff. 26 Engel MMR-Beilage 3/1999, S 7, 8. 27 Ullrich aaO S 103. 28 Erwägungsgrund 21 des Vorschlages für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste vom 12.7. 2000 KOM (2000) 393 endg, ABl Nr C 365 Ε/198 ν 1 9 . 1 2 . 2 0 0 0 (E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen).

Erster Teil S 2

Regulierung

53

rahmens an die Märkte, wie sie der Sache nach in der Berichtspflicht des $ 8 1 T K G , der sowohl die Regulierungsbehörde wie die Monopolkommission betrifft, zum Ausdruck kommt. In dem neuen Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn 37 ff) wird die Flexibilität nicht nur durch das Marktanalyseverfahren, sondern auch durch die Befugnis der Regulierungsbehörde, nach Maßgabe der Marktanalyse Verpflichtungen aufzuerlegen, zu ändern oder aufzuheben noch einmal gesteigert. Vielmehr ist das Regulierungsziel auch bei der Interpretation der einzelnen Regulierungstatbestände im Lichte der Regulierungsziele zu beachten. Die Sicherstellung des Wettbewerbs erfolgt über Regulierungen im Bereich der Lizenzerteilung, der Entgeltregulierung, den Regeln zum offenen Netzzugang und zur Zusammenschaltung, zur Nummernverwaltung, zur Benutzung der Verkehrswege und nicht zuletzt zur Frequenzordnung. Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs ist ungeachtet der Zweifel an seiner empirischen Tragfähigkeit 2 9 vom TKG normativ zum Regulierungsleitbild erhoben. Von daher kommt rein auf produktive und allokative Effizienz ausgerichteten Vorstellungen nur insoweit Bedeutung zu, als sie mit funktionsfähigem Wettbewerb vereinbar sind.

13

In Abgrenzung zu der Modellvorstellung der vollständigen Konkurrenz („Perfect Competition") versucht der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbes die Realität oligopolistisch strukturierter Märkte zu erfassen. 3 0 Der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbes ist damit zugleich offen für eine Erfassung der Besonderheiten von Infrastrukturmärkten, die durch BottleneckRessourcen, partiell hohe Marktzutrittskosten und Wettbewerbsverzerrungen durch sunk costs ebenso wie durch Incumbent-Strukturen im Bereich ehemaliger Monopole gekennzeichnet sind. Der unbestimmte Rechtsbegriff 3 1 knüpft an ein bestimmtes wettbewerbstheoretisches Leitbild an 3 2 , ohne dass damit ganz bestimmte empirische oder wettbewerbstheoretische Konkretisierungen übernommen werden müssten. 3 3 Diese marktstruktur- und situationsbezogene Konkretisierungsoffenheit des Begriffs des funktionsfähigen Wettbewerbes mag punktuell zur Anerkennung konzeptioneller Gestaltungsspielräume veranlassen, wie sie etwa für die Tätigkeit der Monopolkommission ($ 81 Rn 4) angezeigt ist.

14

Das Regulierungsziel des chancengleichen Wettbewerbes erinnert an den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz, der allerdings aus sich heraus den Staat nicht ohne weiteres „zur Wahrung strikter Wettbewerbsneutralität" verpflichtet. 3 4 Über eine möglichst formale, schematische Gleichbehandlung der einzelnen Teilnehmer hinaus zielt das TKG auf materielle Chancengleichheit. 3 5 Diesem Grundanliegen dient die Marktmacht-symmetrische („asymmetrische") Regulierung. Gerade bei der Materialisierung der inhaltlichen Chancengleichheit durch asymmetrische Regulierung sind allerdings Gestaltungs- und Konzeptspielräume der RegTP unabdingbar.

15

Die Vorschriften über die Lizenzpflicht, die sich auf die Märkte beziehen, die bisher im Bereich des Netz- und Telefondienstmonopols lagen, einschließlich der Satelliten- und Mobilfunkkommunikation, sind an sich wettbewerbsneutral. 3 6 Allerdings können vereinzelt Vorschriften der Lizenzierung im Sinne chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs dienen. So können nach $ 11 Abs 3 TKG Unternehmen von dem Vergabeverfahren für knappe Frequenzen ausgeschlossen werden, wenn zu erwarten ist, dass durch deren erfolgreiche Bewerbung ein chancengleicher Wettbewerb auch in dem sachlich und räumlich relevanten Markt der lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistungen gefährdet wird ($ 11 Rn 70). 3 7 Generell beinhaltet die Lizenzvergabe in Knappheitssituationen hoch anspruchsvolle, marktevaluierende und marktgestaltende Überlegungen. Sie reichen weit über die Erfassung bestehender Situationen

16

29 Dazu Stiegler The organization of industry, 1968; Demsetz Economics as a guide to antitrust regulation, The journal of law and economics 19 (1976), 371 ff; Pomer Antitrust law: an economic prospective, 1976; Bork The antitrust paradox: a policy at war with itself, 1978. 30 Grundlegend Clark Towards a concept of workable competiton, American Economic Revue 30 (1940) 241; Clark, Competition as a dynamic process, 1961. 31 Koenig/Kühling WuW 2000, 596, 609. Hans-Heinrich Trute

32 Koenig K&R 2001, 41, 50. 33 Kritisch Immenga WuW 1999,949,953 ff; Κoenigj Kühling WuW 2000, 596. 34 So aber Koenig K & R 2001, 41, 50. 35 Koenig K&R 2001, 41, 50. 36 Krit Beck'scher TKG-Kommentar/Sdwjffr $ 2 Rn 13. 37 Krit dazu unter Gesichtspunkten der Innovationsförderung Ullrich Falsch gewählt oder falsch verbunden? S 82.

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Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

hinaus in die prospektive Technologieentwicklung und Marktgestaltung ($ 11 Rn 19 ff). Gegenstand eines weiten, auch Vorschriften eines Privatorganisationsrechts einschließenden Regulierungskonzepts ist S 14 TKG. Nach dieser Vorschrift müssen Unternehmen, die auf einem anderen Markt als dem der Telekommunikation über eine marktbeherrschende Stellung verfügen, nach § 14 Abs 1 TKG ihre Telekommunikationsaktivitäten in einem oder mehreren rechtlich selbstständigen Unternehmen führen. 3 8 Unternehmen, die auf einem Markt der Telekommunikation marktbeherrschend sind, müssen für ihre lizenzpflichtigen und nicht lizenzpflichtigen Tätigkeiten eine getrennte Rechnungslegung einführen. Damit sollen die finanziellen Beziehungen zwischen den Telekommunikationsdienstleistungen im Lizenzbereich untereinander sowie dieser zu Dienstleistungen im nichtlizenzpflichtigen Bereich transparent gemacht werden. 17

Weniger der Sicherstellung des Wettbewerbs denn einer angemessenen und ausreichenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen dienen die Regelungen über die Erbringung von Universaldienstleistungen. Allerdings kann hier ein Lizenznehmer, der auf einem sachlichen und räumlichen Markt, auf dem eine Universaldienstleistung nicht angemessen oder ausreichend erbracht wird, über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, von der Regulierungsbehörde gemäß § 19 Abs 2 TKG verpflichtet werden, Universaldienstleistungen zu erbringen, soweit kein anderes Unternehmen sich freiwillig dazu bereiterklärt. Etwaige Defizite hat die Regulierungsbehörde nach $ 20 TKG auszugleichen, wobei die auf dem jeweiligen sachlichen bundesweiten Markt tätigen Lizenznehmer nach Maßgabe des § 21 TKG zu beteiligen sind ($ 20 Rn 2 ff).

18

Von erheblicher Bedeutung zur Sicherstellung des Wettbewerbs sind die Vorschriften über die Preisregulierung. 3 9 Marktbeherrschende Unternehmen unterliegen für Angebote von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst einer ex-ante-Entgeltregulierung, die auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgerichtet ist und wettbewerbsbehindernden Praktiken schon präventiv begegnet (§ 2 4 Abs 2 TKG). Die übrigen Telekommunikationsdienstleistungen marktbeherrschender Unternehmen unterliegen demgegenüber nur einer ex-postÜberprüfung durch die Regulierungsbehörde. Die Entgeltregulierung betrifft also nicht nur Leistungen an Verbraucher oder gewerbliche Endabnehmer, sondern bei den Übertragungswegen und sonstigen Telekommunikationsdienstleistungen auch solche an andere, unter Umständen konkurrierende Nutzer. Die Maßstäbe sind im Übrigen weitgehend dieselben, nämlich diejenigen des § 24 TKG. Die Regelung zielt einmal auf Auf- oder Abschläge zu den „Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung" gemäß $ 24 Abs 1 TKG (§ 24 Rn 14 ff), gilt damit also nicht dem Preis am Markt, sondern den Kosten, um auf diese Weise vermutete „Monopolrenten" auszuschalten und zu einer systematischen Entgeltsenkung zu gelangen. 4 0 Dies steht einem traditionellen Regelungsansatz gegenüber einem nicht im Wettbewerb stehenden Legalmonopol nahe, bei dem eine Ermittlung des Preises am Markt gerade nicht möglich ist. Ob und wie lange diese Form der Entgeltregulierung aufrecht erhalten werden muss und Wettbewerbs- und/oder innovationsförderlich ist, ist strittig. Insbesondere ist es fraglich, ob die an der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte Entgeltregulierung über die zeitweilige Einbehaltung von Produktivitätsgewinnen in einzelnen zur Entgeltregulierung zusammengefassten Leistungsbereichen hinaus erlaubt, die wettbewerblichen Innovationsgewinne zu erzielen und einzubehalten, die den eigentlichen Ansatz für technologische Innovationen bilden. 4 1 Eine deutlich stärkere markt- und wettbewerbsorientierte Ausrichtung des Entscheidungsprogramms der Entgeltregulierung bringt demgegenüber $ 24 Abs 2 TKG, der vor allem oligopolistische Preisstrategien zu verhindern sucht. 38 Krit Beck'scher TKG-Kommentar/Scftuiter $ 2 Rn 16. 39 BT-Drucks 13/3609 S 35. 40 Ullrich Falsch gewählt oder falsch verbunden? S 87. 41 Ullrich aaO S 89; zur Diskussion ausführlich Doli/ Wieck Analytische Kostenmodelle als Grundlage für die Entgeltregulierungsentscheidung, MMR 1998, 280; Mellewigt/Theisseti Bottom-up Kostenmodelle Hans-Heinrich Trute

als Kerninstrument für zukünftige Entgeltregulierungsentscheidungen - eine Replik, MMR 1998, 589; Vogelsang Analytische Kostenmodelle - ein notwendiges Übel, MMR 1998, 494; Knieps Der Irrweg analytischer Kostenmodelle als regulatorische Schattenrechnungen, MMR 1998, 598; Doll/Wieck Eingeschränkte Aussagekraft von analytischen Kostenmodellen, MMR 1998, 659.

Erster Teil S 2

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Regulierung

Im Kontext der Entgeltregulierung - allerdings systematisch verfehlt - besteht die Möglichkeit der Beschränkung marktbeherrschender Unternehmen durch das Zusammenschlussverbot gemäß $ 32 TKG: Die Regulierungsbehörde kann bei Frequenzknappheit im Sinne des $ 10 TKG die Auflage erteilen, sich nicht mit einem anderen Unternehmen zusammenzuschließen, das auf Telekommunikationsmärkten tätig ist, die mit dem Betätigungsbereich des Lizenznehmers als sachlich und räumlich gleich anzusehen sind.

19

Für die wettbewerbliche Erbringung der Telekommunikationsleistung hat die Zusammenschal- 2 0 tung wie der Zugang zu den Netzen eine erhebliche Bedeutung. Damit die Nutzer der verschiedenen Telekommunikationsnetze Verbindung zueinander aufbauen können, sind Möglichkeiten für die Zusammenschaltung und das Zusammenwirken von Netzen zu schaffen. Dies ist der zentrale Regelungsgegenstand der Vorschriften der $5 33 ff TKG. In ihnen kommen unterschiedliche Anliegen zum Ausdruck, nicht allein wettbewerbliche. Nicht zuletzt die Schaffung einer transeuropäischen optimierten Netzinfrastruktur als ein öffentliches Interesse kann über die Zusammenschaltung verfolgt werden. Auch lassen sich die Regelungen nicht aus der Perspektive der asymmetrischen Regulierung des bisherigen marktbeherrschenden Unternehmens allein formulieren. Vielmehr bildet bei genauerer Betrachtung den Ausgangspunkt der § 36 TKG, der jedem Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze eine Verhandlungspflicht zur Zusammenschaltung auferlegt, deren Ziel die Ermöglichung und Verbesserung der Kommunikation der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze untereinander ist ($ 36 Rn 2). Auf diesem Wege sollen positive Netzexternalitäten ausgeschöpft und damit die Kommunikation über Netzgrenzen hinweg ermöglicht werden. Die Pflicht zur Gewährung von verschiedenen Formen des Netzzugangs normiert der § 35 TKG, der auf Betreiber von Telekommunikationsnetzen, die Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten und hier eine marktbeherrschende Stellung haben, beschränkt ist, dafür aber jedem Nutzer diesen Anspruch gewährt. Der § 33 TKG, der oftmals als zentrales Element an den Beginn gestellt wird, ist als drittes Element in dem Konzept von Netzzugang und Zusammenschaltung auf Wettbewerber eines marktbeherrschenden Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit begrenzt, gewährt diesen allerdings umfassenden Zugang zu intern genutzten Leistungen, zu denen auch Netzzugänge gehören (§33 Rn4ff). 4 2 Die Regeln über die Nummernverwaltung ermöglichen die Identifikation von Telekommunikationsteilnehmern. Nummern stellen eine unverzichtbare Ressource für die im Wettbewerb tätigen Telekommunikationsanbieter dar. 43 Sie sind auf Grund der internationalen Festlegungen zur Nummerierung grundsätzlich als knappes Gut anzusehen, das durch die Regulierungsbehörde wettbewerbserhaltend und -ermöglichend zugeteilt werden muss. Auch bei der Nummerierung stehen Fragen prospektiver, gestaltender Technikentwicklung und Erwägungen der Marktgestaltung neben den herkömmlichen juristischen Einbindungen der verteilenden Verwaltung (S 43 Rn 16 ff). Zugleich zeigt sich hier besonders deutlich die anspruchsvolle öffentliche Konzeptsetzung in Kooperation mit Privaten und im Vorfeld konkreter Einzelentscheidungen ($ 43 Rn 22). Gleiches gilt der Sache nach für die Regeln über die Frequenzordnung, die auch dem Grundsatz nach als knappes Gut einer auf den chancengleichen Wettbewerb ausgerichteten Zuteilung bedürfen. 3.

21

Sicherstellung der G rund Versorgung zu erschwinglichen Preisen (Abs 2 Nr 3)

S 2 Abs 2 Nr 3 formuliert als Ziel der Regulierung die Sicherstellung einer flächendeckenden 2 2 Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen, letzteres eine Formulierung, die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden ist (Rn 2). Dieses Ziel nimmt den verfassungsrechtlichen Gehalt von Art 87 f Abs 1 GG auf. Danach gewährleistet der Bund im Bereich der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Dieses sozialstaatliche Ziel, das für die Durchsetzung der Informationsgesellschaft von erheblicher Bedeutung ist, wird vor 42 Zur Kritik vor allem Ullrich Falsch gewählt oder falsch verbunden? S 90 ff. Hans-Heinrich Trute

43

BT-Drucks 13/3609 S 35.

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Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

allem durch die Regelungen über Universaldienstleistungen gemäß §§ 17 ff TKG aufgenommen. An ihm hat sich aber auch die Anwendung anderer Vorschriften des TKG auszurichten. Die Gehalte sind hier nicht anders zu verstehen, als im Rahmen von § 1 TKG ($ 1 Rn 24 ff). 4. 23

Ziel der Regulierung ist nach § 2 Abs 2 Nr 4 die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen. Dieses Ziel ist erst im Vermittlungsverfahren eingefügt worden (Rn 2). Damit sollte nach Auffassung des Ausschusses für Post und Telekommunikation dem Anliegen der Länder Rechnung getragen werden, öffentliche Einrichtungen, wie etwa Schulen, besonders zu fördern. Im Hintergrund steht unübersehbar die Befürchtung, dass durch die wettbewerbliche Grundorientierung die nötigen Investitionen in öffentliche Einrichtungen unterbleiben würden, die am Ende zu Defiziten auch hinsichtlich der Akzeptanz der Informationsgesellschaft führen könnten. Ungeachtet der Frage, ob sich diese Befürchtungen realisiert haben, ist unklar, mit welchem Instrumentarium die Durchsetzung dieser Verpflichtungen im Telekommunikationsgesetz vorgenommen werden soll. 4 4 5.

24

Interessen der öffentlichen Sicherheit (Abs 2 Nr 6)

Letztes Regulierungsziel ist die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit ($ 2 Abs 2 Nr 6 TKG). Das Ziel der öffentlichen Sicherheit ist gerade im Telekommunikationsbereich nach seiner Privatisierung ein wichtiges auch regulatorisch abzusicherndes Ziel, um den Zugriff der Sicherheitsbehörden auf die Telekommunikationsüberwachung zu gewährleisten. Dies ist Aufgabe insbesondere der $$ 86-88, 90 TKG.

IV. 26

Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (Abs 2 Nr 5)

Als weiteres Ziel der Regulierung ist die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des Rundfunks zu sehen (§ 2 Abs 2 Nr 5 TKG). Diesem Ziel der Sicherstellung der Frequenzordnung dienen die $$ 44 ff TKG. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frequenzen auf Grund technischer Bedingungen wie auch internationaler Regulierung als knappes Gut gelten. Die Funkanwendung erfordert zudem ein hohes Maß an Koordination, um Störungen im Interesse der Nutzer zu vermeiden. 45 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden die Belange des Rundfunks als Kompromissangebot der Bundesregierung an den Bundesrat eingefügt, der zunächst zu § 1 TKG eine Ergänzung für die Belange des Rundfunks durchsetzen wollte. Eine solche Vorrangstellung im Gesetzgebungsverfahren wurde abgelehnt (Rn 2). Dabei kann nicht übersehen werden, dass hier eine auch verfassungsrechtlich sensible Schnittstelle 46 vorliegt, die auf hinreichende Zugangssicherung für den Rundfunk zur Gewährleistung der inhaltsbezogenen Grundversorgung ausgerichtet werden muss. 6.

25

Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen (Abs 2 Nr 4)

Verhältnis zum GWB (Abs 3)

Die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben nach $ 2 Abs 3 TKG unberührt. Das gilt materiellrechtlich wie auch verfahrensmäßig und ebenso organisationsbezogen. Nicht nur bleiben die Maßstäbe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt, ebenso die Aufgaben und Befugnisse des Bundeskartellamts. Insoweit ist nicht etwa eine Beschränkung auf die allgemeinen Vorschriften des GWB angebracht, wenn darin eine Eingrenzung zum Ausdruck kommen sollte. 47 Das erhellt auch, warum allein Spezialitätsüber44 Vgl auch Beck'scher TKG-Kommentar/Scftusfer S 2 Rn 26. 45 So bereits der Fraktionsentwurf BT-Drucks 13/ 3 6 0 9 S 35. Hans-Heinrich Trute

46 Vgl dazu bereits Trute VVDStRL 5 7 (1998) 2 1 6 , 2 2 9 f. 47 Beck'scher TKG-Kommentar/Schuster $ 2 Rn 31.

§ 2

Erster Teil Regulierung

57

legungen, wie sie verbreitet angestellt werden, 48 im Ergebnis nicht recht weiterführend sind. So wenig Zweifel daran bestehen können, dass das TKG im Hinblick auf den geregelten Sachbereich spezieller ist (Rn 2), so wenig kann ein Zweifel bestehen, dass gerade durch die Regelung des $ 2 Abs 3 TKG eine umfassende Spezialität, die zum Ausschluss der eindeutig allgemeineren Vorschriften des GWB und damit auch der Zuständigkeit des Bundeskartellamts führen müsste, nicht in Betracht kommt, und zwar unabhängig von den Aussagen im Gesetzgebungsverfahren (Rn 2). Nicht zuletzt zeigt dies die Vorschrift des § 82 TKG, die eine Konsequenz der Parallelzuständigkeit von RegTP und BKartA ist. Auch in der Sache ist es (einstweilen) nicht angebracht, von einer Einheitsvorstellung wettbewerblicher Regelung auszugehen, die interpretatorisch nach Möglichkeit auch über die gesetzliche Regelung hinaus herzustellen ist. Parallele Zuständigkeiten sind nicht schon aus sich heraus eine Gefahr 4 9 , sondern nur dann, wenn ihnen in der Sache kein rechtfertigender Grund zur Seite steht. 5 0 Genau dies ist aber nicht der Fall. Die Regulierung nach dem Telekommunikationsrecht ist mit der Wettbewerbsaufsicht aus einer Reihe von Gründen nicht identisch. Zum einen sind die Regulierungsziele nicht auf wettbewerbliche Belange beschränkt, sondern multifinal und Maßnahmen sind daher von der RegTP in einem Geflecht von Zielbestimmungen zu entfalten (vgl bereits $ 1 Rn 10 ff). Die Tatsache, dass das Gesetz diese - im Vergleich zum europäischen Regulierungsrahmen - nur unzureichend instrumentiert, ändert nichts daran, dass insoweit ein multifinaler Bezug einerseits, ein monofinaler Ansatz andererseits die jeweilige Perspektive kennzeichnet. Zum Zweiten ist die Aufgabe der Regulierungsbehörde - wie § 2 Nr 2 TKG erhellt - auf die Herstellung und Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs ausgerichtet, und damit nicht allein auf die Stabilisierung eines vorhandenen Marktes. Beides zusammen genommen erhellt die unterschiedliche Aufgabe, die noch durch die zweifellos vorhandenen und fortbestehenden technischen Aspekte der Gestaltungsaufgabe deutlich unterstützt werden. Von daher macht es - zumal angesichts der Veränderung der rechtlichen Verhältnisse und damit einer möglicherweise einhergehenden Verschiebung der Akzente von einer Regulierung zu einer Aufsicht im klassischen Sinne - sehr wohl Sinn, beide Perspektiven zu nutzen. Die Abstimmungsregel des § 82 TKG versucht zu einer sinnvollen Zuordnung der Doppelperspektivität zu gelangen. Gegenüber dem Versuch, die monofinale Perspektive implizit - übrigens gegen einen strukturell weitgehend einheitlichen Ansatz im europäischen und nordamerikanischen Bereich - dem TKG zu unterlegen, ist der Vorzug der sinnvollen Zuordnung beider Perspektiven zu betonen. $ 2 Abs 3 begnügt sich allerdings mit der sehr kurzen Regelung, dass die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unberührt bleiben sollen. Dies bedeutet zunächst nur, dass das Telekommunikationsgesetz für seine Regelungsbereiche nicht ausschließt, dass die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zur Anwendung kommen können; § 2 Abs 3 lässt es jedoch im Unklaren, in welchem Umfang dies der Fall sein soll. Nach der Regierungsbegründung soll $ 2 Abs 3 das Verhältnis der sektorspezifischen Verhaltensaufsicht im Bereich der Telekommunikation als Spezialgesetz gegenüber dem allgemeinen Wettbewerbsrecht und insbesondere gegenüber dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, das subsidiär immer dann Anwendung findet, wenn keine Spezialregelung getroffen ist, unterstreichen. 51 Die Regierungsbegründung kann daher in dem Sinne verstanden werden, dass das TKG das speziellere Gesetz ist und - soweit es Spezialregelungen enthält - dem GWB vorgeht. Hierfür kann auch eine teleologische Auslegung des TKG ins Feld geführt werden, wonach für zentrale Bereiche der Telekommunikation eine sektorspezifische wettbewerbsrechtliche Verhaltenskontrolle geschaffen werden soll und hierfür auch eine eigene Behörde errichtet wird. 52 Die Spezialität des TKG kann das GWB aber allenfalls dort verdrängen, wo den Vorschriften des TKG ein abschließender Regelungsgehalt beigemessen werden kann.

48 49 $2 50

Beck'scher TKG-Kommentar/Scftuiter J 2 Rn 32. Vgl aber Beck'scher TKG-Kommcntar/Scft«Jttr Rn 34. In den Effizienzgewinnen eines Wettbewerbs Hans-Heinrich Trute

von Regulierungsinstanzen Picot/Burr zfbf 48 (1996) 173, 198. 51 BT-Drucks 13/3609 S 36. 52 Paulweber Regulierungszuständigkeiten, S 53.

27

58

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

1. 28

Prüft man die Regelungsbereiche des GWB und vergleicht sie mit den Regelungsbereichen des TKG, wird man allerdings feststellen, dass die Konflikte sich auf wenige Bereiche beschränken: a)

29

Die Regelungsbereiche des G W B im Einzelnen

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, S 1 G W B

§ 1 GWB verbietet Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Dieses horizontale Kartellverbot steht in einem möglichen Normenkonflikt zu $ 38 Abs 1 TKG, wonach Vereinbarungen über die Gewährung von Netzzugängen nach S 35 T K G unwirksam sind, soweit sie geeignet sind, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einen Markt der Telekommunikation ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu beeinträchtigen. Die Überschneidung zwischen § 38 Abs 1 T K G und § 1 GWB besteht jedoch nur insoweit, als eine Netzzugangsvereinbarung nach § 38 Abs 1 T K G zwischen Wettbewerbern geschlossen wird; ansonsten fiele sie mangels horizontalen Charakters gar nicht unter § 1 GWB. Ein Spezialitätsverhältnis und damit ein Normenkonflikt zwischen $ 38 Abs 1 TKG und § 1 GWB besteht also nur bei Vereinbarung zwischen Wettbewerbern. Insofern kann § 38 Abs 1 T K G aber keinen Vorrang genießen, weil ansonsten eine zweckwidrige Privilegierung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarung zwischen Wettbewerbern nach dem T K G gegenüber anderen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen Wettbewerbern bestünde. Der Abschluss einer Vereinbarung nach $ 1 GWB zieht nämlich eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs 1 N r 1 GWB nach sich, während ein Verstoß gegen § 38 Abs 1 T K G nach dem T K G keine Ordnungswidrigkeit darstellt. b)

Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, S 14 G W B

30

Das TKG enthält keine Vorschriften, die spezifisch vertikale Konditionen- und Preisbindungen regeln. Insoweit ist § 14 GWB uneingeschränkt anwendbar.

31

$ 16 GWB unterwirft missbräuchliche Ausschließlichkeitsbindungen einer Missbrauchsaufsicht. Für Ausschließlichkeitsbindungen gibt es wiederum einen Normenkonflikt zwischen $ 38 Abs 1 T K G und § 16 GWB. Bei § 38 Abs 1 T K G wären auch vertikale Beschränkungen denkbar. Hier geht § 38 Abs 1 T K G der ohnehin schwachen Missbrauchsaufsicht nach dem GWB vor.

c)

d)

Ausschließlichkeitsbindungen, S 16 G W B

Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen, SS 19, 20 Abs 2 G W B

32

Die Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen nach § 19 GWB und das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot nach § 20 Abs 2 GWB kann sich mit den Regelungen des T K G über Vorschriften über die Entgeltregulierung sowie die Vorschriften über offenen Netzzugang und Zusammenschaltungen überschneiden. I m Bereich der Entgeltregulierung gibt es keine Überschneidungen zur Regelung über die AGB-Kontrolle in $ 23 TKG, S 23 Abs 1 T K G ist wegen seiner Verweisung auf EU-Vorschriften als Kontrollmaßstab so unklar, dass er die N o r m § 19 Abs 1 GWB, der missbräuchliche Klauselgestaltungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen verbietet, nicht verdrängen kann. Da § 23 TKG zudem nur ein Widerspruchsrecht enthält, das innerhalb einer bestimmten Frist nach Vorlage der AGB ausgeübt werden muss, und nachträglich auftretende Missbrauchsmöglichkeiten, die sich aus den AGB ergeben, nicht mehr kontrollieren kann, überschneidet sich schon insoweit der Normenbereich nicht in einer Weise, die ein Stufen Verhältnis zwischen § 23 T K G und § 19 GWB erkennen ließen.

33

Die Vorschriften der Entgeltregelung in $$ 24 ff T K G zielen auf den Marktbeherrscher und sehen für seine Entgelte für Telekommunikationsdienstleistungen eine umfassende Kontrolle vor, die Hans-Heinrich Trute

S 2

Erster Teil Regulierung

59

sowohl präventiv als auch restriktiv ausgestaltet ist. Insoweit wird vertreten, dass § 19 GWB verdrängt wird 53 (zur Gegenansicht $ 24 Rn 8). Eine weitere Kollision zwischen GWB und TKG ergibt sich im Bereich des offenen Netzzugangs und der Zusammenschaltung, und zwar insbesondere wegen der durch die 6. GWB-Novelle in das Gesetz aufgenommenen besonderen Missbrauchsaufsicht des $ 19 Abs 4 Nr 4 GWB, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitnutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. $ 19 Abs 4 GWB sowie § 33 TKG können als spezielle Erscheinungsformen der „essential facilities doctrine" verstanden werden und sind damit kollisionsproblematisch. Da die Eingriffsbefugnisse der §§ 33 Abs 2 Satz 1 , 3 7 Abs 1 Satz 1 TKG sich jedoch nur auf Wettbewerber des Marktbeherrschers auf Märkten für Telekommunikationsdienstleistungen beziehen, also nur auf das horizontale Verhältnis des Marktbeherrschers zu seinen Wettbewerbern zielen, kann § 33 TKG die allgemeinen Vorschriften der §§ 19,20 GWB allenfalls im Horizontalverhältnis verdrängen. Im Vertikal Verhältnis bleibt die Zuständigkeit des Bundeskartellamts zu Maßnahmen der Missbrauchsaufsicht gegen den Marktbeherrscher nach S 19 GWB und gegen marktstarke Unternehmen nach § 20 GWB erhalten. 54 Nicht auf marktbeherrschende Unternehmen beschränkt ist $ 37 TKG (vgl S 3 7 Rn 5). Daher besteht insoweit kein Spezialitätsproblem. $ 37 TKG und die allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften gelten nebeneinander, ebenso gelten die materiellen Pflichten aus § 35 TKG zusätzlich zu eventuell anwendbaren Regelungen des GWB. e)

Fusionskontrolle, $$ 35 ff GWB

Die Regelungen der Fusionskontrolle der §$ 35 ff GWB werden durch $ 32 TKG nicht verdrängt. Während die Fusionskontrolle Zusammenschlüsse darauf prüft, ob durch sie eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, enthält § 32 TKG trotz der irreführenden Überschrift nicht einmal ein Zusammenschlussverbot, sondern nur die Ermächtigungsgrundlage für die Regulierungsbehörde, als Lizenzauflage aufzugeben, sich in den Fällen der nach § 10 TKG durchgeführten Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nicht mit einem anderen Unternehmen nach $ 37 Abs 1 und 2 GWB zusammenzuschließen. 2.

35

Verhältnis des TKG zum europäischen Kartellrecht

Wegen des Vorrang des Gemeinschaftsrechts können Regelungen des TKG die Anwendungsbereiche der Art 81, 82 EGV nicht beschneiden. Aufgrund Wettbewerbsvorschriften des Gemeinschaftsrechts kann also stets auch im Anwendungsbereich speziellerer Vorschriften des TKG interveniert werden.

V.

34

36

Rechte des Bundesministers der Verteidigung (Abs 4)

Die hoheitlichen Rechte des Bundesministers der Verteidigung bleiben nach § 2 Abs 4 TKG unberührt. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass der Bundesminister der Verteidigung, wenn er in Erfüllung hoheitlicher Aufgaben Telekommunikation betreibt, keine Lizenz benötigt und auch sonst nicht der Regulierung unterliegt. Die Vorschrift lehnt sich an den ehemaligen $ 1 Abs 6 F AG an; sie dürfte auf die öffentlich-rechtliche Trägerschaft (dh die Organisation) und nicht maßgebend auf die Zweckwidmung abstellen. Besondere Bedeutung hat das für die Lizenzpflicht und Netzzugangspflichten, während für Frequenznutzungen Sondervorschriften gelten (S 44 Abs 3, S 47 Abs 2, 5, $ 44 Rn 22 ff). S3 Beck'scher PostG-Kommentar/Sedemimd/von Danwitz $ 19 RnlO, § 2 Rn33; Paulweber Regulierungszuständigkeiten, S 65; ursprünglich auch

Hans-Heinrich Trute

Beck'scher TKG-Kommentar/Sc/iuster § 24 Rn 33 (l.Aufl). 54 Hierzu ausführlich Paulweber Regulierungszuständigkeiten, S 70 f.

37

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

S 3 Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. ist „Betreiben von Übertragungswegen" Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Realisierung der Informationsübertragung auf Übertragungswegen unabdingbar erbracht werden müssen, 2. ist „Betreiben von Telekommunikationsnetzen" Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen oder nichtgewerblichen Telekommunikationszwecken über Telekommunikationsnetze unabdingbar zur Verfügung gestellt werden müssen; dies gilt auch dann, wenn im Rahmen des Telekommunikationsnetzes Übertragungswege zum Einsatz kommen, die im Eigentum Dritter stehen, 3. sind „Endeinrichtungen" Einrichtungen, die unmittelbar an die Abschlusseinrichtung eines Telekommunikationsnetzes angeschlossen werden sollen oder die mit einem Telekommunkationsnetz zusammenarbeiten und dabei unmittelbar oder mittelbar an die Abschlusseinrichtung eines Telekommunikationsnetzes angeschlossen werden sollen, 4. sind „Funkanlagen" elektrische Sende- und Empfangseinrichtungen, zwischen denen die Informationsübertragung ohne Verbindungsleitungen stattfinden kann, 5. ist „geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten" das nachhaltige Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungs wegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht, 6. ist „Grundstück" ein im Grundbuch als selbständiges Grundstück eingetragener Teil der Erdoberfläche oder ein Teil der Erdoberfläche, der durch die Art seiner wirtschaftlichen Verwendung oder nach seiner äußeren Erscheinung eine Einheit bildet, und zwar auch dann, wenn es sich im liegenschaftsrechtlichen Sinn um mehrere Grundstükke handelt. Straßen- und Schienennetze werden nicht als einheitliches Grundstück betrachtet, 7. ist „Lizenz" die Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, 8. sind „Mobilfunkdienstleistungen" Telekommunikationsdienstleistungen, die für die mobile Nutzung bestimmt sind, 9. ist „Netzzugang" die physische und logische Verbindung von Endeinrichtungen oder sonstigen Einrichtungen mit einem Telekommunikationsnetz oder Teilen desselben sowie die physische und logische Verbindung eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen Telekommunikationsnetz oder Teilen desselben zum Zwecke des Zugriffs auf Funktionen dieses Telekommunikationsnetzes oder auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen, 10. sind Hummern" Zeichenfolgen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dienen, 11. sind „Nutzer" Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen, 12. ist „öffentliches Telekommunikationsnetz" die Gesamtheit der technischen Einrichtungen (Übertragungswege, Vermittlungseinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs des Telekommunikationsnetzes unerläßlich sind), an die über Abschlusseinrichtungen Endeinrichtungen angeschlossen werden und die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit dienen, 13. sind „Regulierung" die Maßnahmen, die zur Erreichung der in § 2 Abs 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden, Wolfgang Spoerr

$ 3

E r s t e r Teil Begriffsbestimmungen

14. sind „Satellitendienstleistungen" Telekommunikationsdienstleistungen, die unter Zuhilfenahme von Satellitenfunkanlagen erbracht werden, 15. ist „Sprachtelefondienst" die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlußpunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann, 16. ist „Telekommunikation" der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen, 17. sind „Telekommunikationsanlagen" technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können, 18. sind „Telekommunikationsdienstleistungen" das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte, 19. sind „Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen, 20. sind „Telekommunikationslinien" unter- oder oberirdisch geführte Telekommunikationskabelanlagen einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre, 21. ist „Telekommunikationsnetz" die Gesamtheit der technischen Einrichtungen (Übertragungswege, Vermittlungseinrichtungen und sonstige Einrichtungen, die zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebs des Telekommunikationsnetzes unerlässlich sind), die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen oder zu nichtgewerblichen Telekommunikationszwecken dient, 22. sind „Übertragungswege" Telekommunikationsanlagen in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zu-Punktoder Punkt-zu-Mehrpunkt-Verbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) einschließlich ihrer Abschlusseinrichtungen, 23. ist „Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang, der die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschaltet sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Inhaltsübersicht I. II. III. IV.

V.

Bedeutung der Regelung Gesetzesentwicklung Die Tatbestandsstruktur der Gesetzesbegriffe Der Telekommunikations-Begriff und das OSI-Schichtenmodell 1. Der Telekommunikations-Begriff 2. Das OSI-Schichtenmodell Einzelkommentierung 1. Betreiben von Übertragungswegen (S 3 Nr 1) a) Rechtliche Kontrolle b) Tatsächliche Kontrolle c) Auseinanderfallen von tatsächlicher und rechtlicher Kontrolle d) Gemeinsame Nutzung 2. Betreiben von Telekommunikationsnetzen (S 3 Nr 2) 3. Endeinrichtungen (§ 3 Nr 3) 4. Funkanlagen ($ 3 Nr 4) 5. Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr 5) 6. Grundstücke ($ 3 Nr 6) 7. Lizenz ($ 3 Nr 7) 8. Mobilfunk-Dienstleistungen (§ 3 Nr 8) Wolfgang Spoerr

Rn 1-2 3-4 5 6-12 6 7-12 13-115 13-21 15 16-17 18-20 21 22-28 29-31 32-33 34-35 36-39 40-41 42-45

62

Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

Netzzugang (§ 3 Nr 9) Nummern (§ 3 Nr 10) Nutzer ($3 Nr 11) Öffentliches Telekommunikationsnetz ($ 3 Nr 12) Regulierung (S 3 Nr 13) Satellitenfunkdienstleistungen ($ 3 Nr 14) Sprachtelefondienst (5 3 Nr 15) Telekommunikation (J 3 Nr 16) Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr 17) Telekommunikationsdienstleistungen (J 3 Nr 18) Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit (J 3 Nr 19) Telekommunikationslinien ($ 3 Nr 20) Telekommunikationsnetz ( § 3 Nr 21) Übertragungswege ($ 3 Nr 22) a) Kabelverbindungen als Übertragungswege b) Funkgebundene Übertragungswege 23. Verbindungsnetz (S 3 Nr 23) 24. Zusammenschaltung (§ 3 Nr 24)

I.

46-51 52 53-61 62-63 64-67 68-69 70-77 78-79 80 81-83 84-86 87-88 89-94 95-104 100-102 103-104 105-113 114-115

Bedeutung der Regelung

1

§ 3 zieht, im Einklang mit auch vom EG-Recht geprägter moderner Gesetzgebungstechnik 24 Begriffsbestimmungen „vor die Klammer" der Rechtssätze des TKG. S 3 begründet aus sich heraus keinerlei Verhaltenspflichten einzelner oder der Verwaltung, auch keine gesetzlichen Zielbestimmungen. Vielmehr ist § 3 eine reine Definitionsnorm.

2

Die Begriffsbestimmungen sind von sehr unterschiedlicher Bedeutung. Einige haben eine sehr hohe Relevanz für die Gesetzesanwendung, vor allem indem sie den Umfang zentraler telekommunikationsrechtlicher Pflichten steuern. Andere Begriffsbestimmungen befassen sich demgegenüber eher mit Randfragen oder sagen Selbstverständlichkeiten aus. Unterschiedlich ist auch die Tatbestandsstruktur. Einige Definitionsnormen sind technisch-klassifizierend, indem sie an weitgehend physikalisch geprägte Sachverhalte anknüpfen. Andere schließen hoch komplexe technische Konzeptfragen ein; diese Definitionen hängen in hohem Maße von technischer Konzeptsetzung ab, was die Frage nach der Zuständigkeit zur Konzeptbestimmung aufwirft.

II.

Gesetzesentwicklung

3

Die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung 1 sieht die Funktion der Begriffsbestimmungen in der Rechtssicherheit. Zugleich wird hervorgehoben, dass an frühere Begriffsbestimmungen des FAG „bewusst nicht angeknüpft werden" 2 soll. Die Definition der Begriffe Telekommunikation, Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsnetz solle unterstreichen, dass es sich bei der Telekommunikation um Übermittlung von Nachrichten handelt. Die Verwendung dieser Begriffe soll sicherstellen, dass die „Regelungen sich ausschließlich auf die Vermittlungsmöglichkeiten der Telekommunikation beziehen und nicht auf die Nachrichteninhalte" 3 · Das diene zugleich der klaren Abgrenzung des Gesetzes als Telekommunikationsrecht gegenüber dem Rundfunkrecht, das insoweit unberührt bleibe. 4

4

Die Änderungen der Gesetzesformulierungen im Gesetzgebungsverfahren werden im Zusammenhang mit den einzelnen Begriffsbestimmungen behandelt.

III. Die Tatbestandsstruktur der Gesetzesbegriffe 5

Die Legaldefinitionen in § 3 umschreiben Gesetzesbegriffe, zum Teil solche mit beträchtlicher Unbestimmtheit. Zum Teil reduzieren die Definitionen die Unbestimmtheit, zum Teil mindern

1 2

BR-Drucks 80/96, S 37. BR-Drucks 80/96, S 37. Wolfgang Spoerr

3 4

BR-Drucks 80/96, S 37. BR-Drucks 80/96, S 37.

$ 3

63

Erster Teil Begriffsbestimmungen

oder verlagern sie sie bloß. In der Gesetzesanwendung stellt sich bei semantischen Unscharfen („unbestimmte Gesetzesbegriffe") die Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte. Regelfall ist die vollständige gerichtliche Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen, außer bei der Verordnungsgebung. Eigenständige Gestaltungsspielräume der Behörde bestehen auf Tatbestandsseite nur unter bestimmten Voraussetzungen. Für die unbestimmten Rechtsbegriffe des TKG gilt insoweit: Definitionen reiner Rechtskonzepte (Lizenz) oder primär rechtlich geprägter Konzepte (Funktionsherrschaft) implizieren keine exekutivischen Beteiligungsspielräume, ebenso wenig physikalisch geprägte technische Begriffe. Dagegen sind regulierungstypische Gestaltungsspielräume auf Tatbestandsseite dort denkbar, wo Definitionen hoch komplexe technologische Systeme (Architekturen) auf den Begriff zu bringen suchen. 5

IV.

Der Telekommunikations-Begriff und das OSI-Schichtenmodell

1.

Der Telekommunikations-Begriff

Der Telekommunikations-Begriff des TKG ist durch die Übermittlung von Nachrichten ( $ 3 Nr 16) mittels technischer Einrichtungen jeder Art ($ 3 Nr 17) gekennzeichnet. Er ist technisch geprägt, aber sowohl technologie- wie inhaltsneutral. Technologieneutral ist er insoweit, als er jedwede Art der Übermittlung von Nachrichten umfasst, undirektionale ebenso wie bidirektionale, Kabel- ebenso wie Funk- und andere elektromagnetische Verbindungen. Er umfasst neben den Individualkommunikationsdiensten auch Verteildienste. Der technische Vorgang der Nachrichtenübermittlung wird in vollem Umfang erfasst, Inhalte nur in Ausnahmen. Die Inhaltsneutralität besagt, dass der Anwendungsbereich des TKG umfassend ist; auf die übermittelten Inhalte kommt es nicht an. Unabhängig von der Qualifikation der übermittelten Signale (etwa als Individualkommunikation oder als Rundfunk) erfasst das TK-Recht die technischen Vorgänge der Signalübermittlung. Technologie- und Inhaltsneutralität sichern die Innovationsoffenheit des TK-Rechts angesichts zunehmender Konvergenz von früher streng getrennten Inhalten und Übermittlungsarten. 2.

6

Das OSI-Schichtenmodell

Als Kommunikationsmodell zur Abgrenzung der fließenden Übergänge zwischen Telekommunikation und Datenverarbeitung hat sich das OSI- (Open System Interconnection) Referenzmodell der ISO durchgesetzt. 6 Es unterscheidet Endsysteme und Transitsysteme. Als System wird dabei ganz allgemein „die Zusammenstellung technisch-organisatorischer Mittel zur autonomen Erfüllung eines Aufgabenkomplexes" bezeichnet. 7 Das Architekturmodell beschreibt die Organisation und den Ablauf einer Kommunikation in einem offenen System. Hierzu werden zusammengehörende Funktionen zu einer Einheit verdichtet und inhaltlich in jeweils einer Schicht (englisch: Layer) integriert. Jede Schicht bildet eine in sich geschlossene Arbeitsteilung ab, die der Gesamtaufgabe der Kommunikation dient.

7

Das OSI-Architekturmodell ist in sieben Schichten gegliedert. 8 Die Schichten kommunizieren untereinander über definierte Schnittstellen, mit festgelegten Aufrufen und Antworten, den Protokollen. Sie beschreiben Steuerinformationen in Form von Meldungs- und Quittungsaustauschen zwischen Kommunikationseinheiten. Das OSI-Referenzmodell enthält keinen Implementationsvorschlag, sondern ist ein Modell für Konzepte der Kommunikation zwischen Systemen. 9

8

5 S jetztRegTP, Beschl v 9 . 8 . 2 0 0 0 , BK4a-00-018/Z 3 0 . 6 . 0 - EBC - , S 27 f; offenlassend OVG Münster, Beschl ν 3 . 5 . 2001, 13 Β 69/01, S 12f. 6 Dazu ausführlich Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 1 1 5 ff. Wolfgang Spoerr

7 8 9

Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 115. Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 116. Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 117.

64

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

9

Die Schichten sind wie folgt definiert: Schicht

Deutsche Bezeichnung

Englische Bezeichnung

1

Übertragungsschicht

Physical Layer

2

Sicherungsschicht

Data Link Layer

3

Vermittlungsschicht

Network Layer

4

Transportschicht

Transport Layer Session Layer

5

Kommunikationssteuerungsschicht

6

Darstellungsschicht

Presentation Layer

7

Anwendungsschicht

Application Layer

Schicht 1 besteht aus der physikalischen Leitung und den Beschaltungseinrichtungen. Schicht 2 dient der Sicherung des Datentransports auf niedrigster Ebene. Damit sorgt Schicht 2 für eine störungsfreie Datenübertragung. 11 In Schicht 3 kommuniziert das System mit dem Netz, um beispielsweise eine Verbindung zu anderen Systemen im Netz herzustellen. Schicht 1 und 2 gehören zum ÜbertragungswegeBegriff, während Schicht 3 und wohl auch Schicht 4 dem Telekommunikationsnetz-Begriff zuzuordnen sind. Diesen Schichten sind das Transport Control Protocol (TCP) und Internet Protocol (IP) zuzuordnen, 10 die Grundlage des Internets. Die Vermittlungsschicht umfasst die Aufgaben der Vermittlung, der Verkehrslenkung sowie des Aufbaus und der Überwachung von Verbindungen im Netz. 11 12 In aller Regel gehören die Schichten 6 und 7 (Darstellungs- und Anwendungsschicht) nicht mehr zum TK-Begriff; sie betreffen nicht mehr die eigentliche Kommunikationsaufgabe, sondern sind ihr nachgelagert. Etwas anderes mag einzelfallbezogen dann gelten, wenn Funktionen dieser Schichten genutzt werden, um Transportdienstleistungen bereitzustellen und anzubieten (etwa im Sinne virtueller Netze). 12 Zweifelhaft ist die Einordnung der Kommunikationssteuerungsschicht (Session Layer)13.

V.

Einzelkommentierung

1.

Betreiben von Übertragungswegen ($ 3 N r 1)

13

Das Gesetz verwendet die Definition in § 6 Abs 1 Nr 1. Die Betreiberstellung ist maßgebend für die Lizenzpflicht. An die Lizenzpflicht gekoppelt wiederum ist die Universaldienstleistungspflicht (S 18 TKG) und partiell die Entgeltregulierung (§ 25 Abs 1, $ 29, $ 31 TKG) sowie das Wegenutzungsrecht nach $ 50 Abs 2 TKG. Bezugspunkt der Funktionsherrschaft nach § 3 Nr 1 ist stets der Übertragungsweg. Der Begriff der Übertragungswege ist in S 3 Nr 22 näher definiert (s unten Rn 95 ff).

14

Die Funktionsherrschaft ist ein Doppeltatbestand aus rechtlicher und tatsächlicher Kontrolle; bei $ 3 Nr 1 muss sich beides auf das eigentliche Übertragungsmedium beziehen. a)

15

Rechtliche Kontrolle

Rechtliche Kontrolle setzt auf konkreten Rechtsbeziehungen beruhende Einwirkungsbefugnisse voraus. Ohne weiteres zu bejahen ist dieses Element der Funktionsherrschaft für den Eigentümer der Anlagen, soweit er seine Einwirkungsbefugnisse nicht rechtlich beschränkt hat. Gleiches gilt für den dinglich Nutzungsberechtigten. Das Element der rechtlichen Kontrolle kann allerdings auch auf der Überlassung von Eigentümerbefugnissen durch den Eigentümer oder dinglich Nutzungsberechtigten beruhen. Diese Überlassung ist im Rahmen schuldrecht10 11

Mayer Internet, S 161. Ha/?Hdb d Kommunikationsnetze, S 170 f. Wolfgang Spoerr

12 13

Ähnlich wohl auch Mayer Internet, S163. KoemgJNeumann Κ + R 1999, S145, 149.

$ 3

Erster Teil Begriffsbestimmungen

65

l i c h e r N u t z u n g s b e r e c h t i g u n g e n zulässig u n d wirksam; nicht ausreichend ist die tatsächliche Überlassung der rechtlichen Befugnisse durch den E i g e n t ü m e r durch einseitige Gestattungen oder D u l d u n g e n o h n e z u m i n d e s t schuldrechtliche A b s i c h e r u n g . 1 4 b)

Tatsächliche Kontrolle

Wegen der Elastizität der rechtlichen Kontrolle k o m m t der t a t s ä c h l i c h e n K o n t r o l l e letztlich entscheidende B e d e u t u n g zu. Betreiber ist d e m n a c h derjenige, der die tatsächliche Kontrolle ausübt.

16

Reine Vermarktungsorganisationen, die den N e t z z u g a n g vermarkten, o h n e das Netz zu k o n trollieren, sind nicht lizenzpflichtig. 1 5 Dies zeigt, dass die Infrastrukturlizenz kein umfassendes Mittel der M a r k t z u g a n g s k o n t r o l l e ist. Wichtige Tatbestände der marktverhaltensbezogenen Regulierung sind folgerichtig auch u n a b h ä n g i g von der Stellung als Lizenzinhaber (§ 2 5 Abs 1, 3; S 3 3 Abs 1, 3; $ 3 5 Abs 1, 4 TKG); sie k n ü p f e n nicht an die Lizenzinhaberschaft an.

17

c)

Auseinanderfallen von tatsächlicher u n d rechtlicher Kontrolle

Denkbar ist es, dass tatsächliche Kontrolle o h n e j e d e rechtliche Absicherung ausgeübt wird. Oder zwar rechtlich jederzeit die umfassende Einwirkungsbefugnis besteht, diese aber tatsächlich nicht ausgeübt wird. In beiden Fällen fehlt es an der erforderlichen Funktionsherrschaft. Die Rechtsfolgen sind unterschiedlich:

18

I m Falle der tatsächlichen Kontrolle o h n e rechtliche E i n w i r k u n g fehlt es an der erforderlichen rechtlichen Kontrolle u n d d a m i t an der Betreiberstellung iSd $ 6 Art 1 Nr 1 T K G . H a n d e l t der tatsächliche Betreiber im Einverständnis m i t dem Berechtigten, so sind beide g e m e i n s a m Betreiber. I h n e n g e m e i n s a m ist die Lizenz zu erteilen. N u r diese Auslegung gewährleistet, dass der tatsächliche Betreiber auch zur E r f ü l l u n g seiner Rechtspflichten in der Lage ist. Die Sicherstellung dürfte der G r u n d sein, warum die t e l e k o m m u n i k a t i o n s r e c h t l i c h e Funktionsherrschaft nicht allein die tatsächliche Kontrolle, sondern auch die rechtliche Kontrolle voraussetzt. Liegt eine gemeinschaftliche Lizenz nicht vor, so k a n n die Regulierungsbehörde die Ausübung der tatsächlichen Kontrolle g e m § 7 1 S 2 T K G untersagen.

19

Das Bestehen von r e c h t l i c h e n K o n t r o l l b e f u g n i s s e n o h n e t a t s ä c h l i c h e A u s ü b u n g ist - soweit n i c h t b e i m tatsächlichen Kontrollierenden fehlende rechtliche Befugnis vorliegt - unproblematisch. Der z u r Kontrolle nur Berechtigte, sie indes nicht Ausübende ist weder lizenzpflichtig, noch b e s t e h t i h m g e g e n ü b e r die Befugnis zur Untersagung aus $ 7 1 S 2 T K G .

20

d)

Gemeinsame Nutzung

I m Falle der N u t z u n g von E l e m e n t e n e i n e s Ü b e r t r a g u n g s w e g e s durch m e h r e r e B e t r e i b e r insbesondere bei der s o g e n a n n t e n K a n a l t e i l u n g 1 6 - ist zu unterscheiden: J e nach Ausgestaltung der technischen Gegebenheiten, der tatsächlichen Kontrollmöglichkeiten sowie der Rechtsbeziehungen k a n n einmal der g e m e i n s a m e Betrieb eines Übertragungsweges durch m e h r e r e Betreiber vorliegen. Dafür ist dann eine Lizenz erforderlich. D e n k b a r ist allerdings auch, dass ein physikalisches Ü b e r t r a g u n g s m e d i u m so mehrfach g e n u t z t wird, dass rechtlich mehrere Übertragungswege vorliegen. Das ist dann der Fall, wenn die Kanalteilung innerhalb des lizenzpflichtigen Bereichs der Abschlusseinrichtungen erfolgt. Dieser Fall liegt insbesondere bei der Zurverfügungstellung „ d u n k l e r " Glasfaserkabel oder Kupferkabel vor: Betreiber ist dann, wer die Signalgebungseinrichtungen betreibt. Schließlich ist denkbar, dass die Kanalteilung durch einen M u l t i p l e x e r im nicht lizenzpflichtigen Bereich der E n d e i n r i c h t u n g e n e r f o l g t . 1 7

14 Ähnlich Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüfz l.Aufl, $ 6 Rn29. 15 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftütz $ 6 Rn 35. 16 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüfz $ 6 Rn 19; Bothe/Heun/Lohmann Archiv PT 1995, 5, 10; Scherer Archiv PF 1991, 268, 277. Zu Line-Sharing-DSL jetzt Wolfgang Spoerr

tendenziell anders RegTP, Beschl ν 30.3. 2001, BK 3 c-00/029; abl Schuster MMR 2001, 298, 301. 17 Tendenziell anders Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüte § 6 Rn 19 der dem netzbezogenen, lizenzpflichtigen Bereich nur Tatbestände zuordnet, die „von Endeinrichtungen nicht wahrgenommen wer-

21

66

Erster Teil Allgemeine Vorschriften 2.

Betreiben von T e l e k o m m u n i k a t i o n s n e t z e n (§ 3 Nr 2)

22

Der Begriff des Betreibens von Telekommunikationsnetzen ist ebenfalls im Sinne der Funktionsherrschaft definiert. Allerdings kommt es hier n i c h t auf den einzelnen Übertragungsweg an, sondern auf die spezifische F u n k t i o n des Netzes. Der Begriff des Telekommunikationsnetzes wird in S 3 Nr 2 1 ( R n 8 9 f f ) definiert.

23

Im ursprünglichen Gesetzesentwurf 1 8 war die klarstellende Erweiterung im letzten Halbsatz nur darauf bezogen, dass im Rahmen des Telekommunikationsnetzes angemietete Übertragungswege zum Einsatz kommen. Durch den Ausschuss für Post und Telekommunikation wurde das Konzept der angemieteten Übertragungswege durch das von Übertragungswegen, die im Eigentum Dritter stehen, ersetzt. 1 9 Der Ausschuss bezweckte damit eine Klarstellung. 2 0 Tatsächlich ist $ 3 Nr 2 dadurch unklarer geworden. Dass ein Netz auch dann vorliegen kann, wenn angemietete Übertragungswege zum Einsatz kommen, hat mit dem Eigentum Dritter nichts zu tun. Auf das Eigentum Dritter kommt es ohnehin nicht an, weil schon für das Betreiben von Übertragungswegen nicht das Eigentum entscheidend ist, sondern die Funktionsherrschaft. Sie setzt das Eigentum nicht voraus.

24

Die wesentliche Aussage des letzten Halbsatzes von $ 3 Nr 2 ist eine andere: Auch dann, wenn am einzelnen Übertragungsweg weder E i g e n t u m noch Funktionsherrschaft besteht, kann die Funktionsherrschaft bei einem Telekommunikationsnetz vorliegen. Ein Telekommunikationsnetz eines Unternehmens kann daher auch komplett aus gemieteten Übertragungswegen bestehen, die nicht von denselben Unternehmen betrieben werden. Betreiber eines Telekommunikationsnetzes kann daher auch sein, wer n i c h t lizenzpflichtig ist. 2 1

25

Der Begriff des Betreibers eines Telekommunikationsnetzes wird in erster Linie in § 37 Abs 1 und in $ 35 Abs 1 verwendet. $ 3 Nr 2 ist deshalb vor allem die Aussage zu entnehmen, dass auch Unternehmen, die keine Übertragungswege betreiben, Netzbetreiber im Sinne des TKG sein können.

26

Wer kein Telekommunikationsnetz betreibt, aber gleichwohl Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, wird als Wiederverkäufer oder Reseller bezeichnet. Dabei handelt es sich nicht um einen gefestigten Rechtsbegriff, sondern um eine letztlich betriebswirtschaftliche Bezeichnung einer bestimmten unternehmerischen Tätigkeit, regulatorisch um einen Auffangbegriff für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, die in technischer Hinsicht (Funktionsherrschaft) nicht selbst erbracht, sondern von anderen eingekauft werden.

27

Besondere Bedeutung hat Reselling im Mobilfunk erlangt. Die Zulassung von Resellern („Service Providern") sollte hier die rasche Marktdurchdringung fördern. Die Aufgabe der Service Provider war hier auf den Vertrieb und auf Mehrwertdienste beschränkt. Reselling-Verpflichtungen sind im Mobilfunk auf der Grundlage von Lizenzauflagen angeordnet worden. Heute ist $ 4 TKV ihre Grundlage. Die Tätigkeit von Resellern unterliegt der Anzeigepflicht nach § 4 TKG. Das Verhältnis von Netzbetreibern und Resellern unterliegt der Missbrauchsaufsicht nach $ 33 TKG, soweit marktbeherrschende Stellung besteht.

28

Ebenfalls kein Netzbetreiber isd TKG ist idR der Virtuelle Netzbetreiber (Virtual [Mobile] Network Operator). Der wesentliche Unterschied zum Reseller ist, dass er die TK-Dienste als eigene verkauft (Labelling). Unter Umständen wird ihm zusätzlich ein gewisser Zugriff auf die Netzintelligenz eingeräumt. In Extremfällen mag dies zu einer gemeinsamen Funktionsherrschaft am TK-Netz führen. 3.

29

Endeinrichtungen ( $ 3 Nr 3)

Der Begriff der Endeinrichtung wurde vor allem in $ 59 TKG verwendet, aber auch in § 3 Nr 12, den können". Hier droht ein Zirkelschluss: was zur Erfüllung der netzspezifischen Übertragungsfunktion einschließlich der Netzabschlußfunktion erforderlich ist, gehört nicht zu den Endeinrichtungen. 18 BR-Drucks 80/96, S 5. Wolfgang Spoerr

19 BT-Drucks 13/4864 (neu), S 5. 20 BT-Drucks 13/4864 (neu), S 76. 21 So auch Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüfz § 3 Rn5, $ 6 Rn 68; aM Nolte CR 1996, 460.

Erster Teil S 3

67

Begriffsbestimmungen

S 3 Nr 13. Mit ihm verwandt ist der Begriff des „Endgerätes" im Sinne des S 3 Nr 15. Der Begriff der Endeinrichtung steht in engem Zusammenhang mit dem Begriff der Abschlusseinrichtung, den S 3 Nr 3 verwendet; näher definiert wird jener Begriff nicht (zum Begriff der Abschlusseinrichtungen unten § 3 Rn 101). Für die Produktzulassung von Telekommunikationsgeräten kommt der Definition in $ 3 Nr. 3 künftig keine Bedeutung mehr zu, weil das FTEG eine eigenständige Definition enthält (siehe S 2 FTEG Rn 4).

30

Im Gesetzgebungsverfahren blieb die Definition unverändert. Die Endgeräte-Richtlinie 22 definiert den Begriff der Telekommunikationsendeinrichtung als ein „die Kommunikation ermöglichendes Erzeugnis oder ein wesentliches Bauteil davon, das für den mit jedwedem Mittel herzustellenden direkten oder indirekten Anschluss an Schnittstellen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen (dh Telekommunikationsnetzen), die ganz oder teilweise für die Bereitstellung von der Öffentlichkeit zugänglichen Kommunikationsdiensten genutzt werden", bestimmt ist. Diese Definition ist vom FTEG übernommen worden. Endeinrichtungen gehören noch zum Bereich der Telekommunikation (dazu oben S 3 Rn 6), aber nicht zum Übertragungsweg (dazu $ 3 Rn 101). Im OSI-Architekturmodell erfüllen sie typischerweise Aufgaben der Schichten 4—6.

31

4.

Funkanlagen ($ 3 Nr 4)

Funkanlagen sind sowohl Sende- wie auch Empfangseinrichtungen, zwischen denen die Informationsübertragung ohne Verbindungsleitungen stattfindet. Der Begriff der Funkanlagen wurde in $ 61 S 1 TKG verwendet. Funkanlagen sind sämtliche Anlagen, die elektromagnetische Wellen zum Zwecke der Nachrichtenübermittlung nutzen. Dazu gehören auch Geräte auf der Grundlage von Laser-, Infrarot- und sonstiger Lichttechnik. Die Definition wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht verändert. Unionsrechtlich ist der Begriff in der Endeinrichtungs-Richtlinie 23 neu definiert als „ein Erzeugnis oder ein wesentliches Bauteil davon, das in dem für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann" (Art 2 lit c). Funkwellen sind definiert als elektromagnetische Wellen von 9 kHz bis 3.000 GHz, die sich ohne künstliche Führung im Raum ausbreiten (Art 2 lit b Endgeräte-Richtlinie). Das FTEG hat diese Begriffsbestimmungen übernommen.

32

Andere Vorschriften des TKG verwenden nicht den Begriff der Funkanlagen, sondern der „Sendeanlagen" (5 65 TKG) (s dazu § 65 Rn3).

33

5.

Geschäftsmässiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten ($ 3 Nr 5)

Eine eigenständige Definition hat das geschäftsmässige Erbringen von Telekommunikations- 34 diensten erfahren. Maßgebend ist nicht die Gewinnerzielungsabsicht, sondern die Nachhaltigkeit des Angebotes. Die Definition wurde vom Ausschuss für Post und Telekommunikation angefügt. 24 Dies sollte die erforderliche Differenzierung gegenüber den „Telekommunikationsdienstleistungen" gewährleisten. Damit sollten die Vorgaben des 11. Teils des TKG (für Datenschutz und Fernmeldegeheimnis) auch für Unternehmen gelten, die Telekommunikationsdienste ohne Gewinnerzielungsabsicht nutzen.25 Folgerichtig wird der Begriff in § 85 und § 87 TKG verwendet. Die Definition des $ 3 Nr 4 rekurriert auf die Begriffe Telekommunikationsdienstleistung, § 3 Nr 18 auf den Übertragungs wege-Begriff ($ 3 Nr 22) sowie auf den Telekommunikations-Begriff ($ 3 Nr 16). 6.

Grundstücke ($ 3 N r 6)

S 3 Nr 6 beschreibt den eigenständigen telekommunikationsrechtlichen Grundstücksbegriff. S 3 22 23

35

1999/5/EG. 1999/5/EG. Wolfgang Spoerr

24 25

BT-Drucks 13/4864 (neu), S 5. BT-Drucks 13/4864 (neu), S 76.

36

68

Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

Nr 6 Satz 2 wurde vom Bundestagsausschuss für Post und Telekommunikation angefügt. 26 Der telekommunikationsrechtliche Grundstücksbegriff ist wirtschaftlich geprägt. Ziel des Gesetzes ist es, den lizenzpflichtigen Bereich einzuschränken. Für den Tatbestand der Grundstücksgrenz-überschreitenden Übertragungswege (§ 6 Abs 1 Nr 1 TKG) soll nicht der zivilrechtliche Grundstücksbegriff des Grundbuchrechts maßgebend sein, sondern der - weitere - wirtschaftliche Grundstücksbegriff. 37

Demnach liegt ein Grundstück zunächst immer dann vor, wenn es im Grundbuch als selbständiges Grundstück eingetragen ist, selbst wenn sich auf dem Grundstück ganz unterschiedliche Betriebe befinden, die das Grundstück äußerlich nicht als einheitliches Grundstück erscheinen lassen. Darüber hinausgehend können aber auch mehrere Grundstücke im zivil-(sachen-) rechtlichen Sinn ein Grundstück iSd. TKG sein, nämlich dann, wenn die zivilrechtlich getrennten Grundstücke durch die Art ihrer wirtschaftlichen Verwendung oder aufgrund ihrer äußeren Erscheinung eine Einheit bilden. Auch eine Siedlung, die einem Eigentümer gehört, bildet eine wirtschaftliche Einheit. 27

38

In aller Regel kommen beide Tatbestände der Zusammenfassung mehrfacher Buchgrundstücke bei aneinanderliegenden Grundstücken in Betracht, die für denselben Zweck genutzt werden. Aber auch nicht zusammenhängende Grundstücksteile können eine wirtschaftliche Grundstückseinheit bilden, beispielsweise bei einem Betriebsstandort auf beiden Seiten einer öffentlichen Straße. 28 Eine wirtschaftliche Einheit und die räumliche Zusammengehörigkeit führt nach dem Zweck des $ 3 Nr 6 TKG zur Freistellung von der Lizenzpflicht; das historische Argument muss hinter dem Zweckargument zurücktreten.

39

Straßen- und Schienennetze sind gem § 3 Nr 6 S 2 TKG kein einheitliches Grundstück, obwohl sie in der äußerlichen Erscheinung und der wirtschaftlichen Verwendung zusammenhängend sind. Normzweck dieser Einschränkung ist es, eine Verwischung der Grenzen von öffentlichen und nicht-öffentlichen Telekommunikationsnetzen zu vermeiden. 7.

Lizenz (S3 Nr7)

40

Legal definiert ist auch die Lizenz. Sie ist die Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit (zu den Wirkungen der Lizenz S 6 Rn 71 ff). Was lizenzpflichtig ist, regelt § 6; unter welchen Voraussetzungen die Lizenz erteilt wird, regeln die §§ 8, 10 und 11 TKG. Die Lizenzpflicht ist ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, 29 die Lizenz der Sache nach eine Gewerbeerlaubnis. 30 Zugleich ist die Lizenz eine Marktzugangsvoraussetzung. Der Sprachgebrauch dürfte auf das englische Wort „license" zurückgehen, das im Unterschied zum deutschen Begriffsverständnis (auch) eine behördliche Erlaubnis benennt. 31 Eingeführt worde ist der Begriff noch unter dem FAG. Die Regulierungspraxis unterschied zwei Typen von Verleihungen: Lizenzen wurden für Diensteangebote, vor allem für den Betrieb von Funkanlagen für Dritte und Verbindungsmöglichkeiten mit öffentlichen Netzen erteilt, also für den Netzbetrieb und Telefondiensteangebote zu öffentlichen Netzen. 32 Der übliche Sprachgebrauch im deutschen Rechtskreis, wonach unter Lizenz ein privatrechtliches Nutzungsrecht zu verstehen ist, hat für den Lizenzbegriff des TKG keine Bedeutung. 33

41

Das Gesetz verwendet den Begriff der Lizenz in den §§ 6, 8, 9, 10, 11, 15 und 16; den zusammengesetzten - Begriff des Lizenznehmers (Erlaubnisinhaber) an zahlreichen anderen Stellen. Vor dem Hintergrund des - allein maßgeblichen - $ 6 Abs 1 TKG ist $ 3 Nr 7 unpräzise; bei der Infrastruktur ist weniger das Angebot als der Infrastrukturbetrieb lizenzpflichtig.

26 BT-Drucks 13/4864 (neu), S 5. 27 Beck'scher TKG-Kommentar/Schüfz § 6 Rn 25. 28 AM Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüfe § 6 R n 2 5 unter Berufung auf einen Gegenschluss aus $ 8 Abs 3 S 2 Nr 3 TVerleihV. 29 Rujfert AöR 124 (1999), 237, 266. 30 Beck'scher PostG-Kommentar/Bedura Vor $$ 5 bis 10 Rn8. Wolfgang Spoerr

31 Beck'scher PostG-Kommentar/Badura Vor §$ 5 bis 10 Rn 1. 32 BMPT, Lizenzierung und Regulierung im Mobilund Satellitenfunk, 1992, S 7. 33 Beck'scher PostG-Kommentar/BadHra Vor $$ 5 bis 10 Rn2.

Erster Teil S3

8.

69

Begriffsbestimmungen

Mobilfunk-Dienstleistungen (§ 3 Nr 8)

Mobilfunkdienstleistungen sind Telekommunikationsdienstleistungen, die für die mobile Nutzung bestimmt sind. Der Begriff wird im Zusammenhang mit den Lizenzklassen nach $ 6 Abs 2 Nr la TKG verwendet. Die Definition wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht verändert.

42

Vergleichbare unionsrechtliche Begriffsdefinitionen finden sich in Anhang I Abschnitt 3 der Zusammenschaltungsrichtlinic. 34 Danach ist ein öffentliches mobiles Telefonnetz ein öffentliches Telefonnetz, dessen Netzabschlusspunkte sich nicht an festen Standorten befinden. Ein öffentlicher mobiler Telefondienst ist dadurch gekennzeichnet, dass seine Bereitstellung ganz oder teilweise im Aufbau einer Funkverbindung zu einem mobilen Benutzer besteht und dass er sich dazu ganz oder teilweise eines öffentlichen mobilen Telefonnetzes bedient.

43

Die gesetzliche Definition unterscheidet sich von der in der Fernmeldetechnik verwendeten Definition, wonach Mobilfunk jedwede Kommunikation zwischen einer mobilen Endeinrichtung (einer MS Mobile Station) und einer ortsfesten oder mobilen Gegenstelle ist, wobei sich die MS auch während der Kommunikation bewegen darf. 35 Im Sinne jener Definition sind auch schnurlose Telekommunikationssysteme (CT, Cordless Communications), also Kommunikationssysteme zum Anschluss einfacher handportabler Endeinrichtungen an eine feste Netzinfrastruktur für den Heimbereich, Mobilfunksysteme. Ein Beispiel hierfür sind die weitverbreiteten schnurlosen Endgeräte nach den Digital Enhanced Cordless Telecommunications (DECT) Standards. 36 Trotz einer gewissen Mobilität des Endgerätes handelt es sich nicht um Mobilfunk, weil die Dienstleistung nicht für die mobile Nutzung bestimmt ist. Die unionsrechtliche Definition macht dies deutlicher, wenn die darauf abstellt, dass sich die Netzabschlusspunkte nicht an festen Standorten befinden. Maßgebend ist zum einen, dass die Basisstation (die bereits zur Endeinrichtung gehört) fest ist, nicht mobil. Zum anderen ist die „Mobilität" bei DECT auf den häuslichen Bereich beschränkt und somit - regulierungsrechtlich - keine echte Mobilität, sondern eine festnetz-typische. Deshalb sind schnurlose Telefone keine Mobilfunkdienstleistungen im Sinne des $ 3 Nr 8.

44

Nach der Lizenzierungspraxis ist für Mobilfunkdienstleistungen keine gesonderte Sprachtelefondienstlizenz nötig; Mobilfunkdienstleistungen unterfallen deshalb auch nicht der Entgeltregulierung nach $ 25 Abs. 1 TKG (§ 25 Rn 20).

45

9.

Netzzugang ($ 3 Nr 9)

Die Definition des Netzzugangs ist von aller höchster Bedeutung, weil sie den Netzzugangsanspruch aus S 35 TKG bestimmt. Die Definition ist erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. 37 Die Einführung dieses Begriffes solle der Klarstellung im Hinblick auf seine Verwendung in den §§ 33 ff dienen. 38 Der Begriff des Netzzugangs ist zu unterscheiden vom Anspruch auf Leistungen im Sinne des S 33 TKG (§ 33 Rn 32).

46

Der Begriff des Netzzugangs ist der Schlüsselbegriff für den Zugangsanspruch aus $ 35 TKG. Eine Sonderform des Netzzugangs ist die Zusammenschaltung (§ 3 Nr 24). Näher ausgestaltet wird der Zugangsanspruch in der Netzzugangs-Verordnung.

47

In der Fernmeldetechnik wird Netzzugang definiert als „die von einem Telekommunikationsnetz zur Nutzung von Diensten oder sonstigen Leistungen bereitgestellte logische oder physikalische Verbindung zu einem Endgerät oder einem anderen Telekommunikationsnetz (Netzübergang). 39 Der Zugang kann zum einen netzbezogen definiert werden etwa als Telefonanschluss, ISDN-Zugang, zum anderen nach der Art der Anschlussleitung charakterisierend beschrieben werden beispielsweise als Lichtwellenleiter, Koaxialkabel, 4-Draht-Leitungen und

48

34 97/33/EG. 35 Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S 380. 36 Zu diesen Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S 4 1 4 f f . Wolfgang Spoerr

37 Bundestagsausschuss für Post und Telekommunikation, BT-Drucks 13/4864 (neu), S 6. 38 BT-Drucks 13/4864 (neu), S 76. 39 Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S 146.

70

Erster Teil Allgemeine Vorschriften verdrillte 2-Draht-Leitungen, Wireless Local Loop (WLL), Zugang via Energienetz (Power-Line), Zugang via Kabelrundfunknetz, Richtfunk oder Satelliten. 4 0

49

Besonders umstritten ist, ob der Netzzugang kumulativ eine physische und logische Verbind u n g voraussetzt. Zum Teil wird vertreten, dass ein Netzzugang nicht nur dann vorliegt, wenn kumulativ eine physische und logische Verbindung hergestellt wird. Die logische Verbindung sei dann entbehrlich, wenn nicht auf die Funktionen eines ganzen Telekommunikationsnetzes, sondern nur auf Teile desselben zugegriffen werden soll. Schon der Zugriff auf die „bloße elektrische Leitfähigkeit des Kupferkabels" oder auch die Möglichkeit weitere Kabel in Leerrohren aufzunehmen, sei ein Netzzugang. 4 1 Diese Auslegung ist abzulehnen. Sie steht mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Einklang, der kumulativ eine physische und logische Verbindung verlangt. Zudem steht sie nicht im Einklang mit der klaren Unterscheidung von Netzzugang (§ 35 TKG) und Leistungszugang (§ 33 TKG). Eine generelle Pflicht zur Bewährung von Leistungszugang ohne Bindung an die qualifizierten Voraussetzungen des S 33 TKG wäre zudem ein bedenklicher Eingriff in das Eigentumsrecht des Netzbetreibers (Art 14 GG), das durch den Zugriff auf einzelne Ressourcen des Netzes empfindlich beschränkt wird.

50

National R o a m i n g ist ein Netzzugang für Endeinrichtungen des Kunden und daher ein allg e m e i n e r Netzzugang. Demgegenüber bedarf es nicht zwingend eines Netzzugangs des jeweiligen Betreibers. Der Kunde nutzt nicht zwingend die Zusammenschaltung eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen Telekommunikationsnetz oder Teilen desselben. Erforderlich ist allerdings in aller Regel die Verbindung der Netze zum Datenaustausch für Abrechnungs- und Zugangsberechtigungskontroll-Zwecke. Darin liegt allerdings kein Netzzugang im telekommunikationsrechtlichen Sinne, weil der Netzzugang nicht unmittelbar dem Kommunikationsvorgang dient. Im Übrigen ist ein entsprechender Datenaustausch auch über andere Wege als direkte Netzzugänge möglich, beispielsweise durch den Austausch von Disketten. 4 2

51

Unionsrechtlich ist der Begriff des Netzzugangs zunächst nicht definiert worden. Die ONPRichtlinie 4 3 und die Wettbewerbs-Richtlinie 4 4 definierten zunächst nur den Begriff der Zusammenschaltung (Art 2 Nr 7 ONP-Richtlinie; Art 1 Abs 1 Wettbewerbs-Richtlinie), nicht aber den Begriff des Netzzugangs. Der Begriff des Zugangs wurde allerdings schon früh verwendet, und zwar sowohl in der Präambel der ONP-Richtlinie wie in der Definition der ONP-Bedingungen (Art 2 Nr 8 ONP-Richtlinie). Die ONP-Bedingungen sind demnach die „entsprechend dieser Richtlinie harmonisierten Bedingungen, die den offenen und effizienten Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen und ggf öffentlichen Telekommunikationsdiensten und die effiziente Nutzung dieser Netze und Dienste betreffen". ONP-Bedingungen dürfen - außer wegen grundlegender Anforderungen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts - den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder öffentlichen Telekommunikationsdiensten nicht einschränken (Art 3 Abs 2 ONP-Richtlinie). 10.

52

N u m m e r n ($ 3 Nr 10)

Der Begriff wird ausschließlich in $ 43 verwendet (§ 43 Rn 1 ff). Andere Vorschriften (SS 12, 8 9 Abs 2 Nr 3 , 9 0 Abs 1 TKG) verwenden demgegenüber den Begriff der R u f n u m m e r . Das Unionsrecht definiert in der Zusammenschaltungsrichtlinie 4 5 den Begriff der geografisch gebundenen Nummern: Eine Nummer des nationalen Numerierungsplans, bei der ein Teil der Ziffernstruktur ein geografisches Kennzeichen darstellt, das der Weiterleitung von Anrufen zum physischen Ort des Netzabschlusspunktes des Teilnehmers, dem die Nummer zugeteilt wurde, dient. Nach Art 12 stellen die Mitgliedstaaten die Bereitsstellung adäquater Nummern und Nummerierungsbereiche für alle der Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste sicher. 40 Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S146. Zum Netzzugang bei InternetDienstleistungen Dietz/Richter CR 1998, 528; Wischmann MMR 2000, 461. 41 Beck'scher TKG-Kommentar/Pf'epeniirorf: § 3 Rn 12b f. Wolfgang Spoerr

42 RegTP, Vfg 13/2000, BK-1 b-98/005-1, ABl RegTP 2000, S 516. 43 90/387/EWG. 44 90/388/EWG. 45 97/33/EG.

S3

11.

Erster Teil Begriffsbestimmungen

71

Nutzer (S 3 Nr 11)

Nutzer sind definiert als Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen. Der Begriff wird verwendet insbesondere in § 35, in den Kundenschutzvorschriften ($5 40, 41), in den Nummerierungsvorschriften ($ 43 Abs 3 bis 6) sowie im Zusammenhang mit dem Datenschutz ($ 89 Abs 2 Nr 3 TKG). Ähnliche Begriffe sind der Begriff des „Endnutzers" (§§ 1 3 , 1 7 TKG), des „Nachfragers" ($ 24 Abs 2 Nr 3 TKG) sowie des „Kunden" ($ 90 Abs 1 TKG).

S3

Der telekommunikationsrechtliche Begriff des Nutzers ist also relativ weit:

54

- Er deckt sowohl Endverbraucher wie Unternehmen. Im Bereich der gewerblichen Unternehmen erfasst er sowohl Unternehmen, die die Telekommunikationsdienstleistung als Vorleistung für andere Telekommunikationsdienstleistungen nutzen, wie solche, die sie eher einem Endverbraucher gleich nutzen. Daher gestattet der Nutzerbegriff auch Regelungen des Verhältnisses zwischen Telekommunikationsunternehmen untereinander.

55

- Der Begriff deckt sowohl aktuelle sowie potentielle Nutzer. Es kommt also nicht darauf an, ob bereits eine Nutzungsbeziehung besteht. Das ergibt sich aus dem Nachfragerbegriff.

56

- Aus dem Nachfragerbegriff ergibt sich auch, dass es im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob die Leistung bereits angeboten wird. Nutzer sind also auch Nachfrager einer Leistung, die die andere Seite nicht zur Verfügung stellen will. Daher deckt es der Nutzerbegriff auch, neue Leistungen oder Fortentwicklungen bisheriger Leistungen zu regeln.

57

Unverzichtbar ist, dass der Nutzer eine Telekommunikationsdienstleistung in Anspruch nimmt. Keine Nutzer im Sinne des TKG sind daher solche Verbraucher oder Unternehmen, die ausschließlich andere Leistungen als Telekommunikationsdienstleistungen in Anspruch nehmen. Bei gemischten Leistungen oder Leistungsbündeln ist zu unterscheiden:

58

- Solange die Telekommunikationsdienstleistung die Gesamtleistung prägt, erlaubt es der Nutzerbegriff, die Leistung insgesamt zu regeln.

60

- Soweit es sich um ein Leistungsbündel aus Telekommunikationsdienstleistungen und anderen Leistungen handelt, das nicht mehr eindeutig von der Telekommunikationsdienstleistung geprägt ist, erlaubt der Nutzerbegriff allein die Erfassung des Telekommunikations-Anteils. Dieser Anteil der Leistung kann nach den jeweiligen Vorschriften immer geregelt werden, wenn eine - noch so untergeordnete - Telekommunikationsdienstleistung Bestandteil der Leistung ist.

61

12.

59

Öffentliches Telekommunikationsnetz ($ 3 Nr 12)

Die Definition ist von hoher Bedeutung, weil sie den Zusammenschaltungsanspruch aus $5 37, 35 Abs 1 Satz 2 TKG steuert. Benachbarte Begriffe sind die der Telekommunikationsanlagen und der Telekommunikationslinien ($ 3 Nr 17). Die Definition in S 3 Nr 12 verwendet den Begriff des Telekommunikationsnetzes ($ 3 Nr 21). Diese wiederum verwendet den im § 3 Nr 22 definierten Begriff der Übertragungswege. Das Öffentliche Telekommunikationsnetz ist durch zwei Merkmale gekennzeichnet: Es werden über Abschlusseinrichtungen Endeinrichtungen angeschlossen. Das Telekommunikationsgesetz dient der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit.

62

Im Hinblick auf das erste Tatbestandsmerkmal ist der Begriff des öffentlichen Telekommunikationsnetzes weit auszulegen. Es reicht aus, dass die endeinrichtungstauglichen Abschlusseinrichtungen mittelbar angeschlossen werden - mittelbar selbst über andere Telekommunikationsnetze. Daher sind auch Verbindungsnetze, die keine Teilnehmeranschlüsse aufweisen (§ 3 Nr 23) öffentliche Telekommunikationsnetze im Sinne des § 3 N r 9 . 4 6 Die Begriffsdefinition des Unionsrechts war deutlich vorsichtiger. Abs 1 der Wettbewerbs-Richtlinie 47 definierte das öffentliche Telekommunikationsnetz als Telekommunikationsnetz, das unter anderem für die

63

46 St Praxis der RegTP, grdl. BK 4 - 9 8 - 0 0 4 / 7 3 . 6 . 9 8 vom 12.8. 1998, Mitteilung 73/1999, ABl RegTP 1999, S 739, 758; Beck'scher TKG-Kommentar/Pi'eWolfgang Spoerr

penbrock $ 3 6 Rn9; aM A. Badura/Schneider RTKom 1999,161,162; Wieland/Enderle MMR 1999,379,301. 47 90/388/EWG.

72

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

Erbringung öffentlicher Telekommunikationsdienste benutzt wird. Öffentliche Telekommunikationsdienste sind für die Öffentlichkeit verfügbare Telekommunikationsdienste. Ähnlich lautet die Definition in Art 2 Nr 2 der ONP-Richtlinie 48 und in der Zusammenschaltungs-Richtlinie Art 2 A b s l lit b). 49 13.

Regulierung ($ 3 Nr 13)

64

Regulierung 50 wird zu Recht zweigliedrig definiert: Zum einen gehören dazu all jene Maßnahmen, die zur Erreichung der Regulierungsziele aus $ 2 Abs 2 ergriffen werden und die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen regeln, und zwar beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen. Zum Zweiten zählt das TKG dazu auch all jene Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden. Der damit umschriebene Regulierungsbegriff ist im Hinblick auf die Art des Handelns (Handlungsform) relativ weit (s § 1 Rn 10 ff). Offen ist er auch im Hinblick auf die Zielrichtung (Qualität) der Maßnahmen 51 . Maßnahmen im Sinne dieser Vorschrift sind jedwede zielgerichteten Handlungen, die der Verwaltung zuzurechnen sind. Zu den Maßnahmen gehören daher nicht nur die regelnden Handlungsformen mit Außenwirkung (wie Rechtsverordnungen, Lizenzen und Verfügungen), sondern auch Richtlinien (§81 Abs 2 TKG), sonstige Verwaltungsvorschriften, Handlungen der Informationsbeschaffung wie öffentliche Anhörungen, die Mitwirkung bei Rechtsverordnungen, in den internationalen Gremien, schießlich Empfehlungen und sonstiges influenzierendes Verwaltungshandeln. Regulierung ist tatbestandlich als Funktion definiert; die Definition blendet den verantwortlichen Akteur aus.52 Daher ist die Regulierung nach dem TKG nicht allein Aufgabe der RegTP. 53 Die so funktional umschriebene Regulierung ist teilweise Aufgabe auch der Bundesregierung und des Bundeswirtschaftsministeriums, vor allem bei der Verordnungsgebung. Wesentlich für den Regulierungsbegriff ist die Abgrenzung von unternehmerischen und betrieblichen Dienstleistungstätigkeiten 54 und insbesondere die Abgrenzung zur Leistungserbringung 55 oder zur Unternehmensverwaltung 56 .

65

Im deutschen Recht geht der Regulierungsbegriff auf das PTRegG zurück (dazu Einf I Rn 17)57. Unionsrechtlich wird der Begriff der Regulierung vor allem in Art 2 Abs 1 lit b) der Genehmigungsrichtlinie 58 verwendet: Nationale Regulierungsbehörde (NRB) ist/sind danach die Stelle oder Stellen, die von dem Telekommunikationsunternehmen rechtlich und organisatorisch unabhängig sind und von einem Mitgliedstaat mit der Ausfertigung und der Überwachung der Einhaltung von Genehmigungen beauftragt sind.

66

Außerhalb der Frequenznutzung deckt der Regulierungsbegriff nur Maßnahmen, die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen betreffen. Der Begriff der Telekommunikationsunternehmen ist im Gesetz nicht mehr definiert. Telekommunikationsunternehmen sind gewerbliche Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen; Telekommunikationsdienstleistungen sind in § 3 Nr 19 definiert.

67

Der RegTP sind neben der Regulierung nach J 3 Nr 13 und der Regulierung nach dem PostG noch weitere Verwaltungsaufgaben zugewiesen, etwa im Bereich der Endgeräte-Regulierung, des Vollzuges des EMVG, während der Vollzug des AFuG (dazu Einf III Rn7) wohl noch der Regulierung nach $ 3 Nr 13 zugeordnet werden kann.

48 90/387/EWG. 49 97/33/EG. 50 Allgem zu Regulierungsbegriffen Rujfert AÖR 124 (1999), S 237, 241 f; Schneider ZHR 146 (2000), 513, 514 ff. 51 Ruffert AÖR 124 (1999), S 237, 242 f; Lerche in: Maunz/Dürig, GG, Art 87 f Rn 111.

Wolfgang Spoerr

52 Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 124. 53 Oertel aaO, S 219. 54 Oertel aaO, S 127. 55 Oertel aaO, S128 f. 56 Oertel aaO, S129. 57 Windhorst Universaldienst, S 398 ff. 58 97/13/EG.

$ 3

14.

Erster Teil Begriffsbestimmungen

73

S a t e l l i t e n f u n k d i e n s t l e i s t u n g e n (§ 3 Nr 14)

Der Begriff wird in § 6 Abs 2 Nr 1 lit b) verwendet. Der Begriff des Satellitenfunknetzes, der 6 8 Satellitennetzdienste, der Satellitenfunkdienste und der Satellitendienste sind von Art 1 Abs 1 der Wettbewerbs-Richtlinie 59 definiert. Satelliten werden für vielfältige Telekommunikationsdienstleistungen eingesetzt. 6 0 Die Satelliten werden dabei als Relaisstationen eingesetzt. In technischer Hinsicht sind geostationäre Satelliten (GEO, Geostationary Earth Orbit) auf der Höhe von 35.768 km über dem Äquator, Medium Earth Orbit (MEO) in zwischen 6.000 und 35.768 k m Höhe sowie LEO (Low Earth Orbit) Satelliten mit einer Entfernung zwischen 500 und 2.000 km vom Äquator zu unterscheiden. Der Bereich zwischen 2.000 und 6.000 k m Höhe ist für die Funkübertragung nicht nutzbar, da dort ionisierte Teilchen vorhanden sind. 6 1 Bei Satellitenfunkdienstleistungen besteht nicht nur das Zuteilungs- u n d Lizenzierungsproblem für Frequenznutzungen (s dazu $ 6 Rn 36), sondern auch das der Zuteilung von Satellitenplätzen in d e r E r d u m l a u f b a h n (s dazu § 7 R n l 9 f ) . Satellitenfunkanlagen sind nicht nur die Satelliten, sondern auch die Bodenstationen, die mit den Satelliten kommunizieren (up-link u n d down-link). 6 2 Satellitenfunklizenzen schließen die Sprachtelefon- oder Mobilfunklizenz (Klasse 1/4) nicht ein (s dazu § 6 Rn22). 15.

69

Sprachtelefondienst ($ 3 N r 15)

Die Definition ist Art 1 Abs 1 - 1 5 der Wettbewerbs-Richtlinie 63 entnommen. Die Definition des 7 0 Sprachtelefondienstes rekurriert nicht auf bestimmte technische Merkmale, sondern auf ein gewachsenes, hoch komplexes N e t z k o n z e p t . Die regulatorische Sonderstellung des Sprachtelefondienstes ergibt sich in erster Linie aus dessen überragender Marktbedeutung. Der Begriff wird insbesondere im Zusammenhang mit der Lizenzpflicht ($ 6 Abs 1 Nr 2) dem Universaldienst (§17 Abs 1 Satz 2) u n d der Entgeltregulierung (§ 25 Abs 1 TKG) verwendet. Weitere Regelungen, die spezifisch für den Sprachtelefondienst gelten, enthalten die §$ 96 Abs 3 Nr 3, 97 Abs 2 u n d 3 sowie § 99 Abs 1 TKG. Konstitutiv sind folgende Merkmale: - die gewerbliche Bereitstellung der Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit;

71

- ihre Eignung u n d Bestimmung für den Transport von Sprache in Echtzeit von u n d zu den Netzabschlusspunkten des Netzes;

72

- die Kriterien der Vermittlung und der Kommunizierfáhigkeit (letzter Halbsatz).

73

Prägend ist in erster Linie die Ausrichtung des Netzes auf die Any-To-Any-Kommunikation. Jeder Teilnehmer kann von seinem E n d p u n k t Kommunikationsverbindungen mit jedem anderen auswählen.

74

Prägendes Merkmal sind weiter der direkte Transport und die Vermittlung von Sprache in Echtzeit. Dieses Kriterium ist gegeben, wenn die Kommunikation zwischen Menschen mittels Sprache von diesen noch als direkt und unmittelbar e m p f u n d e n werden kann. 6 4 Eher zweifelhaft ist, ob dieses Kriterium nur dann erfüllt sein kann, wenn die Verzögerung weniger als 30 Millisekunden beträgt. 6 5 Unerheblich ist es, ob die Sprache analog oder digitalisiert und/oder in Form von Paketen übermittelt wird. 6 6

75

59 90/388/EWG. 6 0 Beispiele bei TKMMR/Mannsen C § 3 Rn 19. 61 Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S 141. 6 2 Anders die ältere Regulierungspraxis, s Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüiz 1. Auflage, S 36 Rn 43. 63 90/388/EWG. 64 So schon Etling-Ernst TKG, l.Aufl., 1996, $ 6 Rn 19, a n k n ü p f e n d an Heringer Aktueller Stand u n d Perspektiven der Telekommunikationspolitik in Deutschland, in: H a n d b u c h der Telekommunikation, Bd3, Kapitel 1 1 . 1 . 2 . 2 . Wolfgang Spoerr

65 Bekanntmachung der Europäischen Kommission über den Status der Sprachübermittlung im Internet in Bezug auf die Richtlinie 90/388/EWG, ABl EG Nr C 6 vom 10.1. 1998, S 4 ff; siehe ferner MüllerTerpitz MMR 1998, 68; Windthorst/Franke CR 1999, 14; Mertens MMR 2000, 77; Beck'scher TKG-Kommentar/Stfiurz § 6 Rn 79, RegTP, Beschl ν 1 6 . 6 . 1 9 9 9 , BK 3a-99/014, S 17. Die ITU geht in der E m p f e h l u n g E 114 von 400 Millisekunden aus. 66 Zweifelnd Etling-Ernst TKG, $ 6 Rn 26.

74

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

76

Für den Sonderfall der Internet-Telefonie dürfte die Auffassung, es handle sich nicht um ein Angebot für die Öffentlichkeit 6 7 , allenfalls so lange zutreffen, wie die Nutzung einer bestimmten Telefonie-Front-End-Software nicht standardisiert ist. Internet-Telefonie wird aber in aller Regel nicht, jedenfalls nicht zwangsläufig, auf der Basis selbst betriebener Netze angeboten. 6 8 Kein Sprachtelefondienst liegt vor, wenn Telekommunikationsdienste, die im Schwerpunkt und in der technischen Ausrichtung anderen Zwecken dienen, jenseits des Bereichs der Abschlusseinrichtungen für die Sprachübermittlung genutzt werden.

77

Umstritten ist, ob aus dem Erfordernis der direkten Übermittlung eine Beschränkung auf bestimmte technische Übermittlungsprinzipien abzuleiten ist. Bei der Nachrichtenübermittlung werden verbindungslose von verbindungsorientierten Übermittlungsprinzipien unterschieden. 6 9 Verbindungsorientierte Prinzipien stellen eine Verbindung her (Verbindungsaufbau); anschließend findet die Nachrichtenübertragung statt, die Verbindung wird anschließend abgebaut. Die herkömmliche, den Sprachtelefondienst ursprünglich prägende Form ist die Form der Durchschalte- oder Kanalvermittlung. Modernere Formen basieren auf der Speicher- oder Nachrichtenvermittlung, also auf virtuellen Verbindungen. Die Nachrichten werden in Blöcken mit Steuerinformationen übermittelt, und zwar entweder in Paketen oder in Sendungen. 16.

Telekommunikation ($ 3 Nr 16)

78

Der Begriff der Telekommunikation ist der Zentralbegriff des TKG, der seinen Gegenstand bestimmt. Der Begriff beschreibt eine Technologie; er ist inhalts- und diensteneutral (ausführlich s oben $ 3 Rn 6). Deswegen sind auch bestimmte Aspekte von Rundfunk und Fernsehen erfasst, anders als im Unionsrecht (Art 2 Nr 4 ONP-Richtlinie 7 0 und Art 2 Abs 1 d Zusammenschaltungsrichtlinie 71 ). Gerade seine Inhalts- und Diensteneutralität gewährleisten die Innovationsoffenheit des gesetzlichen Telekommunikations-Begriffs. Insbesondere trägt dies der Konvergenz bislang unterschiedlicher Medien, Dienste und Inhalte Rechnung.

79

Entscheidend ist die Übermittlung von Signalen, die informationshaltig sind, deren Zweck also die Übermittlung von Informationen (Nachrichten) ist. Telekommunikation ist zudem nicht allein die Bereitstellung von TK-Leitungen, sondern auch die von Diensten (sa § 4 Rn 9). Das Nebeneinander von S 3 Nr 1 und $ 3 Nr 18 bestätigt das 7 2 . Internet Service Provider 7 3 erbringen daher auch Telekommunikation. 17.

Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr 17)

80

Der Begriff wird ausschließlich im 11. Teil verwendet (§ 87 Abs 1 und 2, § 88, § 89 Abs 2 Nr l d , § 9 1 Abs 2 TKG). Der Begriff ist weit. Er schließt jedwede technischen Einrichtungen oder Systeme ein, die der Telekommunikation dienen. Systeme im Sinne von § 3 Nr 17 dürften aufeinander abgestimmte, zusammenwirkende technische Einrichtungen sein (zum ISO-Begriff des Systems s oben § 3 Rn 7).

81

Unter dem Begriff Telekommunikationsdienst wird in der Fernmeldetechnik eine bestimmte Art der Telekommunikation zwischen Endstellen verstanden, die eine vereinbarte Dienstleistung sichert. 7 4 Einzelne Dienstleistungen eines technisch und wirtschaftlich-funktional integrierten Dienstes (wie des ISDN-Telefondienstes) werden in der Fernmeldetechnik auch als Leistungsmerkmale bezeichnet. 7 5 Der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung iSd § 3 Nr 18 umfasst auch solche „Leistungsmerkmale" eines integrierten Dienstes.

18.

Telekommunikationsdienstleistungen (5 3 Nr 18)

67 Etling-Ernst TKG, S 6 Rn 28. 68 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüte $ 6 Rn 80; Mertens MMR 2000, 77, 79. 69 Dazu und zum Folgenden Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S143. 70 90/387/EWG. 71 97/33/EG. 72 Mayer Internet, S158. Wolfgang Spoerr

73 Zum Begriff Mayer Internet, S. 49 f. S a Determann RTKom 2000, 11, 14, 16; Dietz/Richter CR 1998, 528; Wischmann MMR 2000, 461; Kräder Moderne Online-Kommunikationsdienstleistungen, in: Königshofen (Hrsg), TK-Recht in der Praxis, 1999, S 115. 74 Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 32. 75 Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 36 ff.

$ 3

Erster Teil Begriffsbestimmungen

75

Prägend für die Telekommunikationsdienstleistungen ist die Bereitstellung von Telekommuni- 8 2 kation am Markt. Voraussetzung ist weiter, dass das Angebot gewerblich ist. Insoweit kommt es darauf an, dass die Tätigkeit auf Dauer angelegt ist; im Regelfall ist auch eine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich. Wegen des fehlenden Marktbezuges der Tätigkeit ist eine reine Eigennutzung keine Telekommunikationsdienstleistung iSd $ 3 Nr 18.76 Der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung ist weit zu interpretieren. 77 Das Gesetz ist nicht in jeder Hinsicht auf Telekommunikationsdienstleistungen beschränkt. Die 8 3 intern genutzten Leistungen iSd § 33 Abs 1 TKG sind beispielsweise keine Telekommunikationsdienstleistungen. 78 Auch der Vertrieb von Endgeräten ist kein gewerbliches Angebot von Telekommunikation und damit keine Telekommunikationsdienstleistung. 79 Dagegen ändert die Bündelung von Telekommunikationsdienstleistungen mit anderen Leistungen nichts an der regulatorischen Erfassung der Telekommunikationsdienstleistung. Keine Frage der allgemeinen Begriffsbestimmung, sondern der jeweils anzuwendenden Rechtsnorm ist es, ob die Leistung insgesamt reguliert wird (vgl § 25 Rn 27). Leistungen höherer technischer Wertschöpfungsstufen können insgesamt keine Telekommunikationsdienstleistung mehr sein, wenn kein relevanter Transportanteil mehr besteht. 80 19.

Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit (§ 3 Nr 19)

Der Begriff wird in § 3 Nr 7 (Lizenz) und in Nr 12 (Öffentliches Telekommunikationsnetz) 8 4 verwendet. Vor allem begründet er die Lizenzpflicht gemäß S 6 Abs 1 Nr 1. Ferner wird er in § 17 Abs 1 (Universaldienstpflicht), $ 33 Abs 1 (besondere Missbrauchsaufsicht) und S 35 Abs 1 (Netzzugang) sowie in §40 verwendet, zudem in $74 Abs 2 Nr 2 und S 96 Absl Nr 4 TKG. Ausgeschlossen sind Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen. Das knüpft an das frühere Recht an ($ 4 TVerleihV81). Kennzeichnend für die geschlossene Benutzergruppe ist ein von vornherein anhand bestimm- 8 5 ter Kriterien feststehender Kreis. Beliebige natürliche oder juristische Personen sind solche Personenmehrheiten, die nicht durch bestimmte Kriterien von der Allgemeinheit unterschieden werden. Eine geschlossene Benutzergruppe liegt schon dann vor, wenn die Telekommunikationsdienst- 86 leistung nur solchen Personen angeboten wird, die durch bestimmte Kriterien vorab bestimmt sind. Das Vorliegen einer „geschlossenen Benutzergruppe" setzt nicht voraus, dass die in Frage kommenden Personen von vornherein bekannt oder bestimmt sind. Geschlossene Benutzergruppen reichen somit über den Bereich der Corporate Networks weit hinaus. Corporate Networks sind Telekommunikationsnetze, die einem bestimmten Unternehmen oder einer Gruppe von verbundenen Unternehmen dienen. Typischerweise handelt es sich um Netze, die errichtet werden, um verstreute Einheiten von Unternehmen einschließlich der Tochtergesellschaften und Niederlassungen uä zu verbinden. Aber solche rechtlichen Verflechtungen sind nicht zwingende Voraussetzungen einer geschlossenen Benutzergruppe. Vielmehr reicht es aus, wenn das Netz nur einem bestimmten Personenkreis offen steht. Typischerweise (aber nicht notwendigerweise) beruht das die Gruppe unterscheidende Merkmal auf einem gemeinsamen Geschäftsinteresse. Beispiele82 sind Banken, Versicherungen, Produzenten und ihre Lieferanten, Produzenten und ihre Vertriebshändler, Reservierungssysteme der Luftfahrtgesellschaften, Rückversicherungsgeschäfte der Versicherungswirtschaft, Informationstransfers zwischen Universitäten in einem Forschungsprojekt, der Informationsaustausch zwischen Buchhandlungen, gemeinsame Design-Projekte für verschiedene Institutionen.

76 TKMMRIManssen C § 3 Rn 31. 77 TKMMR IManssen C $ 3 Rn 29. S näher $ 4 Rn 9. 78 OVG Münster, MMR 1998, 98, 99; VG Köln, MMR 1998, 102 ff; TKMMR/Manssen C $ 3 R n 2 9 . 79 Geppert/Ruhle/Schuster H d b TK, Rn 103. Wolfgang Spoerr

80 Vgl. dazu RegTP, Beschl ν 1 6 . 6 . 1 9 9 9 , BK 3a-99/ 014, S 40 f. 81 Vom 19.10. 1995, BGBl I S 1434 ff. 82 S F angmann Das neue Telekommunikationsgesetz, 1997, S 192, 194 f.

76

Erster Teil Allgemeine Vorschriften 20.

T e l e k o m m u n i k a t i o n s l i n i e n ($ 3 Nr 20)

87

Der Begriff der Telekommunikationslinien ist ein eigenständiger Begriff, der ausschließlich im 8. Teil des TKG verwendet wird (Benutzung der Verkehrswege). Der Begriff bestimmt den gegenständlichen Umfang des Nutzungsrechtes der Lizenznehmer an öffentlichen Verkehrswegen gemäß $ 5 0 Abs 1 TKG. Er umfasst ausschließlich Telekommunikationskabelanlagen, diese aber einschließlich der zugehörigen Nebeneinrichtungen, die S 3 Nr 20 beispielhaft aufzählt. Dazu gehört auch sonstiges Zubehör, etwa Linienverzweiger und Endverzweiger. 83 Zu den Kabelanlagen gehört i. d. R. deutlich mehr als der eigentliche Übertragungsweg. Die Telekommunikationslinie ist technisch idR umfassender als der Übertragungsweg. Die Anknüpfung des Begriffs der Telekommunikationslinien an den Begriff der Fernmeldelinien ($ 1 TWG) spricht dafür, dass zu den Telekommunikationslinien auch öffentliche Sprechstellen gehören. 8 4 Für die allgemeine Definition des § 3 Nr 2 0 kommt es nicht darauf an, dass die Telekommunikationslinien für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden. Das ergibt sich allerdings aus § 50 Abs 1 TKG.

88

Bei gemischt genutzten Leitungen (zB Power Lines) kommt es auf den überwiegenden Nutzungszweck an. Die Privilegien aus den $§ 50 ff TKG gelten nur für solche Leitungen, die allein oder jedenfalls überwiegend Telekommunikationszwecken dienen.

89

Der Begriff ist für etliche Unterbegriffe konstitutiv; vorausgesetzt wird er in den Definitionen von $ 3 Nr 2 (Betreiben von Telekommunikationsnetzen), § 3 Nr 3 (Endeinrichtungen), $ 3 Nr 9 (Netzzugang), § 3 Nr 10 (Nummern), § 3 Nr 12 (Öffentliches Telekommunikationsnetz), § 3 Nr 23 (Verbindungsnetz) und § 3 Nr 2 4 (Zusammenschaltung).

90

Der allgemeine Begriff des Netzes ist nicht an die besonderen Voraussetzungen des Sprachtelefondienstes gekoppelt. Die Ermöglichung von Any-To-Any-Kommunikation ist kein spezifisches Merkmal des Telekommunikationsnetz-Begriffs. Auch eine bestimmte Netztopologie ist nicht Voraussetzung. Deswegen sind auch Liniennetze, Sternnetze und Busstrukturen Netze im Sinne des TKG. 8 5 Auch eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung, bestehend aus einem Übertragungsweg, kann ein Telekommunikationsnetz sein.

91

Mindestvoraussetzung ist, dass technische E i n r i c h t u n g e n vorliegen, die die Übertragung von Nachrichten ermöglichen. Weder kommt es darauf an, welcher Art die Übertragungswege sind, noch müssen Übertragungswege zwangsläufig vom Netzbetreiber betrieben werden (s oben $ 3 Rn 24). Allerdings muss das Netz bestimmte Netzfunktionen ermöglichen. Es muss in der Lage sein, selbständig Telekommunikationsdienstleistungen zu ermöglichen. 8 6

92

Höhere Anforderungen können sich daher aus der Zweckbestimmung des Netzes ergeben. Insoweit ergibt sich aus der Zweckbestimmung des Sprachtelefondienst-Netzes, dass eine Vermittlungseinrichtung Voraussetzung ist. Aus dem Erfordernis der Vermittlungseinrichtung wird weiter abgeleitet, dass diese ihre wesentliche Funktion systemintern erfüllen müsse. Weil Vermittlung die Auswahl zwischen mehreren möglichen Endpunkten bedeute, werden mindestens drei Übertragungswege verlangt. 8 7

93

Demzufolge geht die Regulierungspraxis 8 8 davon aus, dass nach dem derzeitigen Stand der

21.

T e l e k o m m u n i k a t i o n s n e t z ( S 3 Nr 21)

83 Beck'scher TKG-Kommentar/StfiKiz $ 50 Rn 12; vgl. VG Düsseldorf, ArchivPF 1993, 78. 84 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüte $ 50 Rn 13; aM TKMMR/Manssen § 3 Rn35; zum alten Recht: OVG Münster, ArchivPF 1997, 172, 173; Eidenmüller S 1 TWG Anmerkung 6; Kodal/KrämerfKämpfer 27 Rn 128. 85 Zu Netztopologien näher Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S 134 ff. Zum Breitbandkabelnetz: Schütz, MMR-Beil 2/2001, S 20, 25. Wolfgang Spoerr

86 Beck'scher TKG-Kommentar/ScAüte, § 6 Rn 71; s RegTP, Mitteilung 73/1999 Schlussfolgerungen zu der öffentlichen Anhörung über die regulatorische Behandlung von Verbindungsnetzen und öffentlichen Telekommunikationsnetzen im Hinblick auf die Zusammenschaltungsvorschriften des TKG, ABl RegTP 1999, 739 ff. 87 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftutz § 6 Rn 24c. 88 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftwfz S 6 Rn 73 f; RegTP, Mitteilung 73/1999 Schlussfolgerungen der öffentlichen Anhörung über die regulatorische Be-

Erster Teil S 3

77

Begriffsbestimmungen

Technik die Minimalkonfiguration eines vermittelnden Sprachtelefonnetzes aus einer Vermittlungsstelle mit drei Übertragungswegen besteht. Unionsrechtlich wird der Netzbegriff insbesondere in der Zusammenschaltungsrichtlinie 8 9 verwendet. Sie definiert den Begriff des Telekommunikationsnetzes als „Übertragungswege und gegebenenfalls Vermittlungseinrichtungen sowie sonstige Betriebsmittel, mit denen Signale zwischen definierten Abschlusspunkten über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege übertragen werden." Die EU-Kommission hat insoweit Zweifel geäußert, ob der Netzbegriff des Sprachtelefondienstes, den die deutsche Regulierungspraxis zugrunde legt, mit Unionsrecht im Einklang steht. Von daher ist zweifelhaft, ob der relativ anspruchsvolle Netzbegriff der deutschen Regulierungspraxis Bestand hat. Diese Zweifel beziehen sich allerdings ausschließlich auf Zusammenschaltungsvorschriften (%$ 35 bis 37 TKG), nicht auf den Lizenztatbestand aus 5 6 TKG. 9 0 22.

94

Übertragungswege ($ 3 Nr 22)

Der Übertragungswege-Begriff ist ein Zentralbegriff des TKG. Er bestimmt vor allem VorausSetzungen und Umfang der Lizenzpflicht (§ 6). Zudem ist er für den Anwendungsbereich der Vorab-Entgeltregulierung (§ 25 Abs 1 S 1 TKG) bestimmend.

95

Die Übertragungswege-Definition knüpft an den Telekommunikationsanlagen-Begriff an. Der Übertragungswege-Begriff ist umfassend technologieneutral. Er schließt sowohl Kabel- wie Funkverbindungen ein. Damit hat das TKG insoweit eine vom FAG bewusst abweichende Begrifflichkeit eingeführt, als auch der Funkbereich als Übertragungsweg angesehen wird. 9 1 Erst recht spielt es keine Rolle, ob der Übertragungsweg unidirektional oder bidirektional ist.

96

Der Übertragungswege-Begriff wirft schwierige Anwendungsfragen auf, die im Wesentlichen zwei Themen betreffen: Erstens - welche Einrichtungen und System müssen vorliegen, damit ein Übertragungsweg iSd TKG vorliegt? Diese Frage richtet sich nach den Mindestanforderungen eines Übertragungsweges. Nur wenn in der Person eines Betreibers (Funktionsherrschaft, $ 3 N r l ) die Mindestvoraussetzungen des Übertragungsweges vorliegt, gelten die Lizenzpflicht nach § 6 und die Vorab-Preisregulierung nach $ 25 Abs 1 TKG. Zweitens geht es darum, wie weit der Übertragungswege-Begriff reicht. Die bestimmt den Umfang der Lizenzpflicht ebenso wie die Reichweite der Entgeltregulierung. Leistungen, die in technischer Hinsicht aus etwas anderem oder mehr bestehen als aus dem Angebot von Übertragungswegen nach Lizenzklassen 3 und 4 unterliegen nicht der Vorab-Preisregulierung nach § 25 Abs 1 TKG. Bei der Beantwortung dieser Fragen sind die Kabel- von den Funkverbindungen wegen der unterschiedlichen technologischen Gegebenheiten zu unterscheiden. Gemeinsam ist beiden Erscheinungsformen des Übertragungsweges, dass der telekommunikationsrechtliche Übertragungswege-Begriff vom Übertragungsmedium her definiert ist und an den Telekommunikationsanlagen-Begriff (§ 3 Nr 17) anknüpft. Die strukturellen Unterschiede zwischen Kabel- und Funkanlagen ergeben sich schon daraus, dass das Übertragungsmedium zwar bei Kabelverbindungen Teil einer Telekommunikationsanlage ist, bei Funkverbindungen aber nicht.

97

Im OSI-Architekturmodell (dazu oben § 3 Rn 7 ff) sind typischerweise die Übertragungs- und Sicherungsschicht Bestandteil des Übertragungsweges, während die Vermittlungsschicht, erst recht die höheren Schichten idR davon abgeschichtet sind.

98

Sind im Übertragungsmedium verschiedene Kanäle nach einem in der Nachrichtentechnik gebräuchlichen Multiplexverfahren eingerichtet, so gehört die Multiplexierung als weitere Funktion zur Aufgabe der Schicht l . 9 2 Derartige Multiplexverfahren 9 3 gibt es vielfach.

99

handlung von Verbindungsnetzen und öffentlichen Telekommunikationsnetzen im Hinblick auf die Zusammenschaltungsvorschriften des TKG, ABl RegTP 1999, 739, 740; allgem Berger CR 1999, 222 ff. 89 97/33. 90 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftutz § 6 Rn 76. Wolfgang Spoerr

91 So VG Köln, RTKom 2000, 56, 58. 92 Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 132. 93 Eine Übersicht zu den Technologien (Raummultiplex, Frequenzmultiplex, Zeitmultiplex und Wellenlängenmultiplex) bei Haß Hdb d Kommunikationsnetze, S 1 4 ff.

78

Erster Teil Allgemeine Vorschriften a)

Kabelverbindungen als Übertragungswege

100

Kabelverbindungen gehören zu Telekommunikationsanlagen und sind somit Bestandteil des Übertragungsweges iSd $ 3 Nr 22. Ausgehend von diesem physikalischen Leiter schließt der Übertragungswege-Begriff die erste E i n r i c h t u n g ein, die physikalisch an das Kabel angeschlossen ist. Das sind die sogenannten Abschlusseinrichtungen. Erst sie machen das Kabel zu einem Übertragungsweg. Das folgt aus der Einbeziehung der übertragungstechnischen Einrichtungen und der Festlegung auf ein bestimmtes Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bit-Rate) in $ 3 Nr 22, zudem aus der Einbeziehung der Abschlusseinrichtungen. Daher sind unbeschaltete Kabel (bei Kupferkabeln: Dark Copper, bei Glasfaser: Dark Fiber) kein Übertragungsweg iSd TKG. 9 4 Die Teilnehmeranschlussleitung, zu der die Deutsche Telekom AG ihren Wettbewerber nach S 33 entbündelten Zugang ohne zwischengeschaltete Übertragungstechnik gewährt, ist also als solche kein Übertragungsweg. Erst durch die Verbindung des Kupferkabels mit übertragungstechnischen Einrichtungen durch den „Mieter" wird die Teilnehmeranschluss-Leitung zum Übertragungsweg (zu gemeinsamer/gespaltener Funktionsherrschaft § 3 Rn21).

101

Schwierige Abgrenzungsfragen stellen sich bei der Abgrenzung von Abschlusseinrichtungen von weiteren Einrichtungen wie End- u n d Vermittlungseinrichtungen. Nach verbreiteter Auffassung 95 soll zur Abgrenzung auf die frühere Unterscheidung zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich abgestellt werden. Jene Abgrenzung erfolgt eher nach pragmatischen und historisch gewachsenen Kriterien, überwiegend wurde auf die Diensteneutralität bzw Dienstespezifität abgestellt. 9 6 Zusätzlich wurde auch früher auf die technisch-physikalische Erforderlichkeit abgestellt und darauf, ob die Funktionen nicht von Endeinrichtungen oder Vermittlungseinrichtungen wahrgenommen werden können. 9 7 Unter Diensteneutralität wurde verstanden, dass das Angebot der Verbindung Festlegungen von Vermittlungs-, Verarbeitungs-, Datenspeicherungs- oder Protokollumwandlungsfunktionen nur in dem Umfang enthält, wie dies zur Übertragung in Echtzeit in mittlerer Art und Güte erforderlich ist. 9 8

102

Dem Kriterium von Dienstneutralität oder Dienstespezifität kommt nach geltendem Recht keine Bedeutung mehr zu. Es handelte sich um Hilfskriterium, um den Monopolbereich sachgerecht zu beschränken. Nach geltendem Recht sind Übertragungswege einschließlich der Abschlusseinrichtungen lizenz- und preisregulierungspflichtig - unabhängig davon, ob letztere dienstespezifisch oder diensteneutral sind. Maßgeblich ist somit allein die technisch-physikalische Erforderlichkeit auf der Grundlage des Netzkonzepts des Betreibers. Zum Übertragungsweg gehören die Abschlusseinrichtungen, die dazu unerlässlich sind, die Telekommunikationsdienstleistungen des Übertragungsweges bereitzustellen. Dazu gehören auch die Einrichtungen, die die Betriebsfähigkeit des Übertragungsweges erkennen und die den Übertragungsweg vor elektrischer Fremdbeeinflussung durch End- und Vermittlungseinrichtungen schützen. 9 9 Maßgebend ist eine spezifische übertragungswegebezogene Funktion. 1 0 0 Demgegenüber kommt es nicht auf eine netzbezogene Funktion an. 1 0 1 In Grenzfällen kommt es auf die Zwecksetzung des Betreibers des Übertragungsweges an: Er bestimmt die spezifischen Leistungen, die der Übertragungsweg erbringen soll, und damit indirekt auch, was zur Realisierung der Informationsübertragung erforderlich. Dass beim Breitbandverteilnetz der Übergabepunkt die Abschlusseinrichtung ist 1 0 2 trifft nur insoweit zu, als es dem Netzkonzept der Betreiber entspricht oder die 94 So auch Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüfz § 6 Rn 11; TKMMR/Menssen C § 3 Rn37. 95 Beck'scher TKG-Kommentar/Schütz $ 6 Rn 14. 96 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüte $ 6 Rn 15; zur früheren Rechtslage: Rütter ArchivPF 1991, 57, 67, Bothe/Heun/Lohmann ArchivPT 1995, 5, 91. 97 Vgl. 1.5 der Verwaltungsvorschrift zur Konkretisierung der auf die Deutsche Bundespost Telekom weiter übertragenen Befugnis zur Ausübung des Netzmonopols des Bundes vom 19.9. 1991, ABl BMPT 1991, S 2267 ff sowie Fortschreibung, zuletzt 4. Verwaltungsvorschrift zum Netzmonopol des BunWolfgang Spoerr

des vom 17.10. 1994, ABl BMPT 1994, S 2787 ff; so noch Beck'scher TKG-Kommentar/Scfcütz § 6 Rn 14. 98 Rütter ArchivPF 1991, 57, 68; Beck'scher TKGKommentar/Schülz § 6 Rn 15. 99 So auch Beck'scher-TKG-Kommentar/Scftüfz $ 6 Rn 17. 100 Beck'scher-TKG-Kommentar/Scflüiz § 6 Rn 17. 101 In diese Richtung aber Beck'scher-TKG-Kommentar/Scftütz § 6 Rn 14 bis 17, der etwa von „lizenzpflichtigem Netzbereich" spricht. 102 So Beck'scher-TKG-Kommentar/Schüiz § 6 Rn 18.

Erster Teil $ 3

79

Begriffsbestimmungen

nachgeordnete Netzebene 4 von anderen Betreibern betrieben wird. 103 Wegen der Ausklammerung der Vermittlungsschicht vom Übertragungswege-Begriff sind Wählverbindungen als solche keine Übertragungswege. 104 b)

Funkgebundene Übertragungswege

Schwierige Probleme der Abgrenzung des lizenzpflichtigen Bereichs stellen sich auch bei funkgebundenen Übertragungswegen. Der Übertragungsweg wird hier prinzipiell von Sende- und Empfangsanlage gebildet. Bei Satelliten-Funkverbindungen wird der Übertragungsweg von der Bodenstation, die die Verbindung zum Satelliten herstellt (up-link) gebildet, vom Satelliten und von der Empfangsstation. Erst sie ermöglicht die Leistungen des Übertragungsweges; insoweit handelt es sich auch bei einer bloßen Empfangsanlage um einen Bestandteil des Übertragungsweges. Gleichwohl ist der Betrieb von Empfangseinrichtungen und Mobilfunkgeräten durch Nutzer, insbesondere durch Endverbraucher, in aller Regel als solcher nicht lizenzpflichtig. Dies deshalb, weil die Verbraucher den Bestandteil des Übertragungsweges für eigene Zwecke, nicht für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit nutzen. Die Verleihungspraxis unter dem FAG sprach insoweit von Genehmigungen statt von Lizenzen. 105 Da die Lizenzpflicht nach dem TKG den Betrieb von Funkanlagen nicht mehr eigenständig umfasst, ist sie enger als der Verleihungsvorbehalt des FAG. Dieser wird deswegen auch von der Frequenzzuteilung fortgeführt (§ 47 Rn 3). Der Betrieb von Satelliten-Empfangsanlagen ist aber nur dann nicht lizenzpflichtig, wenn die Empfangsanlagen technisch-funktional nicht mehr Bestandteil des Übertragungsweges des Betreibers sind. 1 0 6

103

Wegen der Abhängigkeit des Übertragungswege-Begriffs vom Netzkonzept des Betreibers kann ein Übertragungsweg auch dann vorliegen, wenn der Betreiber keine Kontrolle über die Empfangsanlage besitzt. 1 0 7 Insbesondere für die nur einseitig gerichtete Verbreitung von Rundfunksendungen kann der Betreiber des Übertragungsweges die Funktionsherrschaft über die für die Realisierung der Rundfunkübertragung unabdingbaren Funktionen schon dann haben, wenn er nur über die Sendeanlagen verfügt. 108 Für den Begriff des Übertragungsweges ist daher nicht notwendigerweise das Vorhandensein einer Abschlusseinrichtung auf beiden Seiten erforderlich. 1 0 9

104

23.

Verbindungsnetz ($ 3 Nr 23)

Der Begriff wird in 5 43 Abs 6 verwendet. Der Verbindungsnetzbegriff ist kein physikalischer Begriff, sondern ein auf eine ganz bestimmte Architektur bezogener, und zwar auf die Netzarchitektur des klassischen Sprachtelefondienstnetzes oder vergleichbarer Architekturen. Verbindungsnetze sind Telekommunikationsnetze, die selbst keine Teilnehmeranschlüsse haben, deren Zweck vielmehr darin besteht, Teilnehmernetze untereinander zu verbinden.

105

In diesem Zusammenhang stellt sich typischerweise die Frage, wann ein einheitliches Teilnehmernetz vorliegt. Netze verschiedener Betreiber sind stets verschiedene Netze. Aber auch das Gesamt-Netz eines Betreibers kann aus verschiedenen Teilnehmernetzen bestehen. Ein Beispiel dafür ist das feste Telefonnetz der Deutschen Telekom. Das Festnetz hat eine äußerst komplexe Netzarchitektur, die durch verschiedene Hierarchiestufen gekennzeichnet ist. Hierarchiestufen sind die durch Netzknoten gebildeten Ebenen mit unterschiedlichen, vertikal gegliederten und aus der Gesamtheit des Netzes abgeleiteten Aufgabenkomplexen. 110 Die typische herkömm-

106

103 Allgem zur Übertragungswege-Eigenschaft der Breitbandverteilnetze und entsprechender EinspeiseDienstleistungen RegTP, Beschl ν 2 6 . 3 . 1 9 9 9 , BK 3b99/001, ZUM-RD 1999, 291. 104 So RegTP, Besch] ν 16.6. 1999, BK 3a-99/014, S 1 7 - AfOD/TICOC-Entgeltregulierung; insoweit bestätigt vom VG Köln, Beschl ν 2 7 . 1 0 . 1 9 9 9 , 1 L 1917, S 9. 105 BMPT Lizenzierung und Regulierung im Mobil· und Satellitenfunk, 1992, S 6 f. Wolfgang Spoerr

106 Beck'scher TK-Kommentar/Scftüfz $ 6 R n 4 9 stellt demgegenüber darauf ab, dass Empfangsanlagen „kaum Störungen ausgeben können, die eine Präventivkontrolle des Betreibers in Form eines Lizenzverfahrens rechtfertigen.". 107 So VG Köln, RTKom 2000, 56, 57. 108 VG Köln, RTKom 2000, 56, 57. 109 VG Köln, RTKom 2000, 56, 57. 110 Bergmann/Gerhardt Taschenbuch der Telekommunikation, S144.

80

Erster Teil Allgemeine Vorschriften

liehe Struktur des Festnetzes der Deutschen Telekom unterscheidet die drei Ebenen des Lokalund Zugangsnetzes, des Regionalnetzes und des Weitverkehrsnetzes. 1 0 7 Bei solchen komplex gestalteten Netzen stellt sich die Frage, ob es sich um ein einheitliches Netz oder um ein zusammengefasstes Netz verschiedener Teilnehmernetze handelt. Die bisherige Regulierungspraxis knüpft an den Nummerierungsbereich an. Die Gesamtheit der vermittlungsund übertragungstechnischen Einrichtungen sowie die Anschlüsse und Endeinrichtungen, die untereinander nur durch die Wahl der Rufnummer erreichbar sind, bildet ein Teilnehmernetz. 1 0 8 Demgegenüber ist der Begriff des Netzes im Mobilfunk rein betreiberbezogen. Jedes Mobilfunknetz bildet ein einheitliches Teilnehmernetz. 1 0 9 Dies wirft die Frage nach Bestimmungs- u n d Dispositionsrechten im Hinblick auf Netzstrukturen auf. Auszugehen ist dabei von Folgendem: 1 1 0 In technologischer Hinsicht bestimmt im Ausgangspunkt allein der Netzbetreiber die Struktur seines Netzes. Welche technischen Komponenten verwendet werden, welche technischen Aufgaben sie haben und wie sie zusammenwirken, ist allein seine Sache. Regulatorische Einwirkungen sind hier nur in engen Grenzen und in jeweils gesetzlich sehr präzise umschriebenem Rahmen möglich (etwa nach § 34 TKG). Diese Netzgestaltungsfreiheit ist ein zentrales Prinzip der telekommunikationsrechtlichen Regulierung. 1 1 1 Die Netzgestaltungsautonomie der Privaten korrespondiert allerdings eine prinzipielle Autonomie der regulatorisch-rechtlichen Bewertung. Die Netzgestaltungsautonomie erlaubt nicht den unmittelbaren Zugriff auf den Inhalt von Rechtsbegriffen. Von daher haben die Netzbetreiber keine Definitionskompetenz, was ein Verbindungsnetz ist und was nicht. Sie bestimmen den Gegenstand der Bewertung, nicht aber die Maßstäbe der Bewertung. 1 1 2 Daran schließt sich die Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte an. Insoweit kommt es darauf an, ob der Regulierungsbehörde auf Tatbestandsseite ein behördlicher Gestaltungsspielraum zukommt. Für die Rechtsbegriffe, die Fragen der technischen Architektur betreffen, ist dies zu bejahen. Ihre Konkretisierung setzt ein Vorgehen voraus, das im Gerichtsverfahren nicht geleistet werden kann. Erforderlich ist insoweit eine weit über den Einzelfall hinausreichende Befassung mit technologischen Konzepten, unter Berücksichtigung regulatorischer Anforderungen und vielfaltiger Zielkonflikte. An die Stelle einer eigenständigen Begriffskonkretisierung durch das Gericht muss hier die Prüfung treten, ob die Regulierungsbehörde ihren Beurteilungsspielraum richtig ausgeübt hat. Insbesondere kommt es darauf an, ob sie die verfügbaren Erkenntnismöglichkeiten über das Netzkonzept des Betreibers sachgerecht ausgeschöpft hat, ob sie ein plausibles und wo geboten einheitliches Konzept zu Grunde legt und ob sie die einschlägigen allgemeinen und speziellen Regulierungsziele zutreffend berücksichtigt hat. 1 1 3 Im Bereich solcher regulatorischer behördlicher Gestaltungsspielräume kommt den Verwaltungsgrundsätzen gemäß § 81 Abs. 2 TKG besondere Bedeutung zu. Hier führen solche Verwaltungsgrundsätze zu einer unmittelbaren Selbstbindung aus § 81 Abs. 2 TKG, ohne dass es des Rückgriffs auf Art. 3 Abs 1 GG bedürfte (s auch § 81 Rn 3 ) . n l Entsprechende Verwaltungsgrundsätze sind dem Typ der normkonkretisierten Verwaltungsvorschriften im Normbereich von Standardisierungsermächtigungen zuzuordnen. 1 1 2 24.

Zusammenschaltung ($ 3 Nr 24)

1 1 4 Der Zusammenschaltungsbegriff setzt eine physische und logische Verbindung voraus. Das Erfordernis der logischen Verbindung setzt eine Übermittlung von Signalen zwischen den Netzen voraus. Daher ist der Zugriff auf einzelne physische Bestandteile des Netzes und die Nutzung von dessen nachrichtentechnischen Eigenschaften (bspw. der entbündelte Zugang zu Leitungen, Dark Copper/Fiber) keine Zusammenschaltung (und auch kein Netzzugang 113 ). Das 111 Vgl. BGH NJW 1986, 1874, 1875. 112 Dazu etwa Hill NVwZ 1989,401 ff; Kautz GewArch 2000, 230,235; Ladeur DÖV 2000, 217; SchmidtWolfgang Spoerr

Aßmann Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1998, S 275 f. 113 AM bisherige Entscheidungspraxis des OVG

Erster Teil S 4

81

Anzeigepflicht

entspricht dem Begriffsverständnis der ONP-Richtlinie 1 1 4 (Art 2 Nr 7) und der Zusammenschaltungsrichtlinie 1 1 5 (Art 2 Abs la). Keine Zusammenschaltung nach dem TKG ist die Verbindung von Einrichtungen eines Diensteanbieters mit einem Netz (Art 1 Abs 1 der Wettbewerbs-Richtlinie 1 1 6 ). Anschaltungen sind aber Netzzugänge, und zwar allgemeine oder besondere. Der Anschluss von Online-Dienste-Anbietern ist nach der bisherigen Regelungspraxis idR ein allgemeiner Netzzugang. 1 1 7 Umstritten ist insbesondere, ob Roaming zwischen Mobilfunknetzen eine Zusammenschaltung ist. Durch Roaming wird einem Kunden eines Netzbetreibers die mobile Kommunikations außerhalb des Versorgungsbereichs des eigenen Mobilfunknetzes ermöglicht. Der Kunde greift dabei auf Funktionen des „Gast-Netzes" zu. Damit ermöglicht es der Netzbetreiber seinen Kunden, auch andere Netze zu nutzen. In erster Linie dient Roaming der Erweiterung der Nutzungsmöglichkeiten des Endkunden. Der Kunde wird in die Lage versetzt, ein fremdes Netz zu nutzen, ohne einen eigenen Vertrag mit dem anderen Netzbetreiber schließen zu müssen und ohne besondere technische Voraussetzungen schaffen zu müssen. In technischer Hinsicht ist zum einen die technische Kompatibilität zwischen Endgerät und Gastnetz, zum anderen jedenfalls in der Regel eine Verbindung der Netze zum Datenaustausch für Abrechnungs- und Zugangsberechtigungszwecke nötig. Weit verbreitet ist das International Roaming; zwischen den D l - und D2-Netzen besteht zudem eine Vereinbarung über National Roaming. Zunehmende Bedeutung wird National Roaming voraussichtlich bei UMTS-Netzaufbau zukommen. Roaming ist keine Zusammenschaltung, weil es nicht dazu dient, Nutzern, die an verschiedene Telekommunikationsnetze angeschaltet sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Vielmehr wird dem Nutzer ermöglicht, ein Gastnetz wie sein Heimatnetz zu nutzen. Voraussetzung für Roaming ist allein eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Netzbetreibern, die Regel, dass der Endkunde in dem Gastnetz als berechtigter Nutzer akzeptiert wird. Der Zugang zu dem Gastnetz wird nicht dem Netzbetreiber, sondern dem Kunden ermöglicht. 1 1 8

§ 4 Anzeigepflicht Jeder, der Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, muss die Aufnahme, Änderung und Beendigung des Betriebes innerhalb eines Monats bei der Regulierungsbehörde schriftlich anzeigen. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht regelmäßig den wesentlichen Inhalt der Anzeigen. Schrifttum: Berger/Gramlich Corporate Networks im Telekommunikationsrecht, CR 1999, 150; Breuer Regulierung von TK-Dienstleistungen und Benutzung von Verkehrswegen nach dem neuen TKG, ET 1996, 736; Determann Abgrenzung gesetzlicher Medienkategorien im Internet, RTKom 2000, 11; Dietz/Richter Netzzugänge unter Internet Service Providern, CR 1998, 528; Hochstein Teledienste, Mediendienste und Rundfunkbegriff - Anmerkungen zur praktischen Abgrenzung multimedialer Erscheinungsformen, NJW 1997, 2977; Krader Moderne Online-Kommunikationsdienstleistungen - Spannungsverhältnis zwischen TKG und TDG, in: Königshofen (Hrsg), Das neue Telekommunikationsrecht in der Praxis, 1999, 115; Waldenberger Teledienste, Mediendienste und die „Verantwortlichkeit" ihrer Anbieter, MMR 1998, 124; Wischmann Rechtsnatur des Access-Providing, MMR 2000, 461.

Inhaltsübersicht Rn I. II.

Grundkonzept Gesetzgebung

Münster, CR 2 0 0 0 , 3 6 9 , 3 7 3 und offenbar RegTP, BK 4e-98-0Z4/E 2 1 . 9 . 9 8 vom 4. 2. 1998 sowie BVerwG, Urt ν 2 5 . 4 . 2001, 6 C 6, 7.00. 114 90/387/EWG. 115 97/33/EG. 116 90/388/EWG. Wolfgang Spoerr

1-4 5

117 So RegTP, Beschl ν 1 6 . 6 . 1999, BK 3a-99/014, S 1 7 - AfOD/TICOC-Entgeltregulierung; insoweit bestätigt vom VG Köln, Beschl ν 2 7 . 1 0 . 1 9 9 9 , 1 L 1917, S 9. 118 Siehe auch RegTP, Verf 13/2000 BK-1 b-98/005/ 1, ABl RegTP 2000, S 516.

115

82

Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

III.

IV.

I.

Einzelkommentierung 1. Telekommunikationsdienstleistung 2. Aufnahme, Änderung und Beendigung des Betriebes 3. Schriftliche Anzeige 4. Sanktionen Bewertung

6-17 6-10 11-12 13-16 17 18

Grundkonzept

1

5 4 entspricht dem Konzept eines deregulierten Gesetzes: Wer auf Telekommunikationsmärkten tätig werden will, bedarf keiner Genehmigung. Nur für einen relativ eng umgrenzten Bereich von Betätigungen auf Telekommunikationsmärkten gelten steuerungsintensivere Verhaltenskontrollen: vor allen Dingen die Lizenz. Allgemeines Regulierungsinstrument ist dagegen eine bloße Anzeigepflicht. Die Anzeige ist dabei nicht Voraussetzung der Zulässigkeit der Betätigung, sondern selbständige Pflicht.

2

Der Normzweck der Anzeigepflicht ist mehrdimensional: In erster Linie soll die Anzeigepflicht der Regulierungsbehörde einen Überblick über die Marktentwicklung geben. Insoweit dient die Anzeigepflicht der Marktbeobachtung. 1 Zugleich hat die Anzeige auch eine individuelle Unterrichtungsfunktion. Insoweit erlaubt sie der Regulierungsbehörde, in Fällen ungenehmigter lizenzpflichtiger Aktivitäten einzuschreiten. Damit dient § 4 zugleich den Interessen der Telekommunikationsunternehmen (vgl § 6 Rn 79).

3

Die Regulierungsbehörde veröffentlicht die gemeldeten Telekommunikationsanbieter von Zeit zu Zeit. 2 Insoweit ermöglicht die Anzeige auch regulatorische Markttransparenz für die Öffentlichkeit.

4

Weitergehende, die Anzeigepflicht ergänzende Ermittlungsbefugnisse bestehen im Rahmen der $$ 5, 72 und 81 TKG. Die Gewerbeanzeige aus § 14 GewO dürfte wegen anderweitiger Normzwecke neben der nach § 4 nötig sein (zum Verhältnis zur Lizenzpflicht § 6 Rn 72).

II. 5

Gesetzgebung

Schon der Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthielt eine Vorschrift, die § 4 weitgehend glich. 3 Damit solle Missbrauch und Umgehung vermieden, gleichzeitig die Grundlage für erforderliche Marktbeobachtung durch Regulierungsbehörde und Marktteilnehmer geschaffen werden. 4 Nach S 2 dieser Fassung hatte die Regulierungsbehörde die Anzeigen halbjährlich in ihrem Amtsblatt zu veröffentlichen. Der Bundestagsausschuss für Post- und Telekommunikation änderte dies iSe „Klarstellung" 5 ab. 5

III.

Einzelkommentierung

1.

Telekommunikationsdienstleistung

6 Maßgebend ist die Definition in S 3 Nr 18 TKG. Danach sind Telekommunikationsdienstleistungen „das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebotes von Übertragungswegen für Dritte" (s $ 3 Rn81f). Telekommunikation ist gem $ 3 Nr 16 TKG „der technische Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen, die in $ 3 Nr 17 TKG definiert sind (sa $ 4 Rn 9). Prägend ist in jedem Fall das Übermitteln von Nachrichten (ie $ 3 Rn 6 ff). Zur Dienstleistung werden solche Aktivitäten, wenn

1 Begründung des Regierungsentwurfes zum TKG, BR-Drucks 80/96, S 37; Beck'scher TKG-Kommentar/ Schuster $ 4 Rn 1. 2 RegTP, Mitteilung 31/1999, ABl RegTP 1999, S 152 ff. Wolfgang Spoerr

3 4 5 6

BR-Drucks BR-Drucks BT-Drucks BT-Drucks

80/96, S 6. 80/96, S 37. 13/4864 (neu), S 76. 13/4864 (neu), S 7.

Erster Teil S4

83

Anzeigepflicht

sie gewerblich angeboten werden. Es muss sich nicht um Angebote an Endverbraucher handeln. Auch kommt es auf die Gewinnerzielungsabsicht nicht an; die RegTP stellt auf die Kostendekkungsabsicht ab. Die Tätigkeit darf aber nicht rein privater Natur sein, 7 wie etwa bei Amateurfunkern. Nicht erforderlich ist, dass es sich um den Hauptzweck des Geschäftes handelt. 8 Weil sich die Tätigkeit auf das Aussenden, Übermitteln oder Empfangen von Nachrichten beziehen muss, ist nicht jede Tätigkeit erfasst, die irgend etwas mit Telekommunikation zu tun hat, wie beispielsweise die Wartung einer Telekommunikationsanlage. 9 Erbracht werden Leistungen, wenn ihre Vermarktung bevorsteht. Vorbereitungshandlungen im Vorfeld der Leistungserbringung sind nur erfasst, wenn sie dem Anbieten am Markt unmittelbar vorangehen. 10 Von daher ist der Kreis der anzeigepflichtigen Aktivitäten bei $ 4 TKG deutlich enger als bei § 14 GewO, wo die Anzeigepflicht auch auf vorbereitende Handlungen mit Außenwirkung erstreckt ist. 11 Multimedia-Dienste unterfallen der Anzeigepflicht nur, wenn zur Dienstleistung auch das Angebot von Übermittlungsleistungen gehört. Maßgebend ist insoweit, was das jeweilige Unternehmen am Markt anbietet und was es in technischer Hinsicht erbringt.

7

Bei der Abgrenzung zu den Tele- und Mediendiensten ($ 2 TDG/MStV) ist darauf zu achten, dass keine einheitliche Betrachtung kombinierter Dienste geboten ist. 1 2 Daher kommt es auch auf ein Verteilungsverhältnis nicht an. Im Zusammenhang mit Telediensten bildet sowohl der Zugang (bisher überwiegend über das Sprachtelefonnetz) wie der Datentransport über InternetBackbone-Leitungen eine Kommunikationsdienstleistung. 13 Auch die Übertragung von e-mails ist eine Telekommunikationsdienstleistung. 14 Findet sogleich eine Speicherung der e-mail statt, handelt es sich zugleich um einen Teledienst wie um eine Telekommunikationsdienstleistung. 15 Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne von $ 4 TKG „erbringt" auch, wer Dienstleistungen, die er von anderen (Netzbetreibern) einkauft, vermarktet. 16

9

Es ist nicht erforderlich, dass die Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit erbracht werden. Daher sind auch solche Telekommunikationsdienstleistungen anzeigepflichtig, die für geschlossene Benutzergruppen erbracht werden. Hingegen sind Telekommunikationsdienstleistungen, die nur unternehmensintern „angeboten" werden, keine anzeigepflichtigen Dienste. 17

10

2.

8

Aufnahme, Änderung und Beendigung des Betriebes

Die Aufnahme des Betriebes ist der Beginn der werbenden Tätigkeit am Markt einschließlich der unmittelbar vorausgehenden Handlungen. 18 Eine Änderung setzt voraus, dass qualitativ ein andersartiger Dienst angeboten wird als der bisher bereits angezeigte. Ob eine Änderung vorliegt, ist zweistufig zu ermitteln: Zunächst ist die bestehende Anzeige auszulegen. Sodann ist durch einen Vergleich der neuen Aktivität mit der Anzeige zu eruieren, ob eine qualitative Änderung vorliegt. Eine Änderung iSd § 4 liegt nur dann vor, wenn sich die Änderung gerade auf telekommunikationsspezifische Umstände bezieht. Die Änderung muss sich also auf die Art der Nachrichtenübermittlung beziehen oder zu einer in telekommunikationsrechtlicher Hinsicht qualitativen Änderung führen (zum Parallelproblem bei lizenzpflichtigen Tätigkeiten $ 6 Rn26ff). 1 9 Keine Änderung liegt demnach vor, wenn sich nur Änderungen im Hinblick auf die übermittelten Inhalte ergeben: dadurch ändert sich die telekommunikationsspezifische Dienstequalität nicht. Dass sich die teledienstespezifische Dienstequalität ändert, ist für § 4 belanglos. 7 Beck'scher TKG-Kommentar¡Schuster § 4 Rn 5. 8 Beck'scher TKG-Kommentar/SdWifer $ 4 Rn 4. 9 Beck'scher TKG-Kommentar/Srfluster $ 4 Rn 4. 10 Ähnlich Beck'scher TKG-Kommentar/Sctattr $ 4 Rn 4. 11 Mareks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 14 Rn 45. 12 So aber Waldenberger MMR 1998, 125. 13 So auch Beck'scher TKG-Kommentar/Scftuifer $ 4 Rn 4 a f. Wolfgang Spoerr

14 So auch Beck'scherTKG-Kommentar/Scftiufer $ 4 R n 4 c ; jetzt ausdr RegTP, Mitteilung 11/2001, ABl RegTP 2001, 45. 15 Zutreffend Beck'scher TKG-Kommentar/Srftuster § 4 Rn 4 c. 16 Beck'scher TKG-Kommentar/Srtiusrer § 4 Rn 4 d. 17 Nolte CR 1996, 459; Beck'scher TKG-Kommentar/Schuster $ 4 Rn6. 18 Dazu o Rn 8 19 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftujfer $ 4 Rn 7.

11

84

12

Erster Teil Allgemeine Vorschriften Anzeigepflichtig ist auch die Beendigung. Keine Beendigung ist die vorübergehende Unterb r e c h u n g oder die Minderung des Dienstleistungsangebotes. 3.

Schriftliche Anzeige

13

Die Anzeige muss schriftlich erfolgen. Die Regulierungsbehörde kann den Inhalt der Anzeige durch Verwaltungsvorschrift konkretisieren. Eine gesetzliche Grundlage ist hierfür zwar nicht vorhanden, aber auch nicht erforderlich. Problematisch ist allerdings, ob § 4 TKG auch die inzidente Befugnis der Regulierungsbehörde ist, den anzeigepflichtigen Telekommunikationsunternehmen die Verwendung von Formularen vorzuschreiben. 2 0 Der Schriftform steht die Telefaxübermittlung gleich; während elektronische Übermittlungsverfahren sie bislang nicht wahren. 2 1

14

Die Regulierungsbehörde hat einen Fragenkatalog erarbeitet, dessen Inhalt teilweise über das nach § 4 TKG Gebotene hinausgegangen sei. 2 2

15

Für die Fristenberechnung gilt § 31 VwVfG, ergänzend gelten die §$ 187 ff BGB.

16

S 2 regelt die Verwendung der Daten. Die Zulässigkeit der Übermittlung an andere Behörden regelt § 5 VwVfG. 23 4.

17

Mängel der Anzeige sind nach § 96 Abs 1 Nr 1 TKG ordnungswidrig. Die Erfüllung der Anzeigepflicht kann durch Verwaltungsakt festgesetzt und durch Verwaltungszwang durchgesetzt werden. 2 4 Weil die Anzeige nicht Zulassungsvoraussetzung der Tätigkeit ist, berechtigen Verstöße gegen § 4 die Regulierungsbehörde nicht zur Untersagung der anzeigepflichtigen Tätigkeit. 2 5 Das ergibt sich auch aus einem Gegenschluss aus $ 71 S 2 TKG.

IV. 18

Sanktionen

Bewertung

Die Anzeigepflicht ist ein sachgerechtes I n s t r u m e n t in einem wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Gesetz. Es darf allerdings vermutet werden, dass es im Hinblick auf Einhaltung und Durchsetzung der Anzeigepflicht Vollzugsdefizite gibt. Es ist zu wünschen, dass nicht dadurch das sachgerechte Instrument in Misskredit gerät. Zur Effektuierung der Anzeigepflicht bietet sich eine stärkere Formalisierung des Verfahrens und der erforderlichen Informationen an. Hier wäre vielleicht eine etwas detailliertere gesetzliche Regelung - etwa nach dem Muster des $ 14 GewO - zweckmäßig. Unionsrechtlich könnte eine Neufassung der Genehmigungslinie eine Präzisierung und Einengung der erforderlichen Information ebenso wie eine Ausweitung der Anzeigepflicht gegenüber dem Lizenzvorbehalt (§$ 6 ff TKG) bringen. 2 6

$ 5

Berichtspflichten

Jeder, der Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, ist verpflichtet, auf Verlangen der Regulierungsbehörde dieser Berichte zur Verfügung zu stellen, die sie als nationale Regulierungsbehörde zur Erfüllung ihrer Berichtspflichten gegenüber der Europäischen 20 So TKMMK/Manssen C $ 4 Rn 4. 21 Dazu allgem Stelkens/Schmitz in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, $ 22 Rn 32. 22 Dazu Beck'scher TKG-Kommentar¡Schuster $ 4 Rn8; Berger/Gramlich CR 1999, 155; zum aktuellen Fragenkatalog zu den „Grunddaten" www.regtp.de/ Anzeige von Telekommunikationsdienstleistungen. 23 Zur Geheimhaltung in diesem Kontext s etwa Kopp/Ramsauer VwVfG, $ 5 Rn 24 ff. Wolfgang Spoerr

24 Zu $ 14 GewO: BVerwG, Urt ν 24.6. 1976, NJW 1977, 772; BVerwG, Beschl ν 10.10. 1990, GewArch 1991, 68; BVerwGE 78, 6, 7; Mareks in: Landmann/ Rohmer, § 14 Rn60; TKMMR/Manssen § 4 Rn6. 25 So auch TKMMR/Manssen § 4 Rn 6. 26 In diese Richtung die Überlegungen der Kommission und des Rates ν 26. April 2000, KOM (2000), 239.

S 5

85

Erster Teil Berichtspflichten

Kommission auf Grund von Richtlinien und Empfehlungen, die nach Artikel 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl EG Nr L 192 S1) sowie nach Artikel 90 Abs 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erlassen werden, benötigt. Inhaltsübersicht I. II. III.

I.

Rn 1 2 3-8 3 4-5 6-7 8

Grundkonzept Gesetzesentwicklung Einzelkommentierung 1. Kreis der Verpflichteten 2. Verlangen der Regulierungsbehörde 3. Umfang der Unterlagen 4. Sanktionen

Grundkonzept

$ 5 sieht eine - verglichen mit dem allgemeinen Überwachungs- und Beobachtungsinstrument des § 4 - deutlich intensivere Formen der Wirtschaftsaufsicht vor: eine umfassende, gesetzlich weit umgrenzte Berichtspflicht. $ 5 dient der Weitergabe der Berichtspflicht der Bundesrepublik Deutschland an die Europäische Kommission an private Unternehmen. Damit setzt $ 5 unionsrechtliche Verpflichtungen um und dient ihrer Einhaltung. Die Berichtspflicht aus § 5 wird ergänzt durch die Auskunftspflicht von Telekommunikationsunternehmen nach $ 72 Abs 1 Nr 1 TKG, wobei unterschiedliche Begrifflichkeiten verwendet werden. Hier zeigt sich - wie an anderen Stellen des Gesetzes - eine verbesserungsfähige Gesetzessystematik.

II.

1

Gesetzesentwicklung

5 5 war schon im Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthalten 1 und blieb im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens unverändert. In der Gesetzesbegründung der Bundesregierung 2 führte diese aus: „Es ist erforderlich, ein Instrument zu schaffen, mit dessen Hilfe den Berichtspflichten gegenüber Organen der Europäischen Union genügt werden kann, sofern dies aufgrund von europäischen Regelungen notwendig ist. Dies gilt auch, wenn sich die Anfragen auf den nicht lizenzpflichtigen Bereich beziehen (vgl ua Empfehlung 92/383 EWG, Ziff 10-12)."

2

IUI. Einzelkommentierung 1.

Kreis der Verpflichteten

Der Kreis der Verpflichteten ist bei § 5 ebensoweit wie bei $ 4. Der Kreis der Auskunftsverpflichteten dürfte gleichwohl eher enger sein als der der nach J 72 Abs 1 Nr 1 Auskunftspflichtigen (dazu § 72 Rn21 ff). 2.

3

Verlangen der Regulierungsbehörde

Die Berichtspflicht besteht erst, wenn die Regulierungsbehörde entsprechende Berichte verlangt. Sie muss also eine entsprechende Aufforderung aussprechen. Eine solche Aufforderung kann den Umfang der berichtspflichtigen Tatsachen verbindlich festlegen; dann ist das Auskunftsverlangen ein Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG).3 Eine entsprechende Verfügung ist keine behördliche Verfahrenshandlung iSd § 44a VwGO.

4

Zulässig ist auch die Konkretisierung der Verpflichtung durch Allgemeinverfügungen (§ 35 S 2

5

1 2

BR-Drucks 80/96, S 6. BR-Drucks 80/96, S 37. Wolfgang Spoerr

3

TKMMR¡Manssen C § 5 Rn 2.

86

Erster Teil

Allgemeine Vorschriften

1. Alt VwVfG). 4 Allerdings liegt nur dann eine Allgemeinverfügung vor, wenn der Kreis der Adressaten hinreichend b e s t i m m t ist. Abstrakte Umschreibungen der Voraussetzungen der Berichtspflicht reichen nicht. Der angesprochene Personenkreis muss zumindest gattungsmäßig bestimmbar sein; zählbar sein muss er nicht. 5 Die hinreichende Konkretisierung kann sich auch aus dem einmaligen Anwendungsfall ergeben. 6 Auf die Abgrenzung zu Rechtsnormen ist zu achten; insbesondere die Bestandskraft durch Ablauf der Klagefrist setzt voraus, dass die individualisierende Konkretisierungsfunktion des Verwaltungsaktes gewahrt wird. Ist das nicht der Fall, so werden entsprechende „Allgemeinverfügungen" nicht bestandskräftig. 3.

U m f a n g der Unterlagen

6

Der Umfang der Unterlagen richtet sich nach den unionsrechtlichen Vorgaben: Maßgeblich ist, was die Regulierungsbehörde zur Erfüllung ihrer eigenen Berichtspflichten gegenüber der Europäischen Kommission braucht. Die Richtlinien und Empfehlungen iSd S 5 sind auch Folgerichtlinien zur ONP-Richtlinie (ausf dazu $ 23 Rn 8 ff). 7

7

Die Frist für die Erfüllung der Berichtspflicht ist nicht gesetzlich vorgegeben. Die Regulierungsbehörde kann im Berichtsverlangen eine angemessene Beantwortungsfrist festsetzen. 8 4.

8

Sanktionen

Ebenso wie § 4 ist auch § 5 bußgeldbewehrt ($ 96 Abs 1 Nr 2 TKG).

4 TKMMR/Manssen C $ 5 Rn 2. 5 Stelkens/Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5 35 Rn211. 6 Dazu Stelkens/Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 3 5 Rn212. Wolfgang Spoerr

7 90/387/EWG. So auch iS einer „dynamischen" Bezugnahme ausf Holznagel, Die Erhebung von Marktdaten im Wege des Auskunftsersuchens nach der TKG, S 12 ff. 8 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftaifcr $ 5 Rn 6.

Zweiter Teil Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen Erster Abschnitt Lizenzen Vor $ 6 Inhaltsübersicht I. II.

III.

I.

Problemstellung Funktionen des Lizenzierungsrechts 1. Kontrollerlaubnis? 2. Staatliches Zuteilungsinstrument 3. Flexibles Regulierungsinstrument Lizenzvorbehalt zur Gewährleistung lernfähigen Rechts und eines offenen Systems 1. S 8 Abs 2 TKG 2. Vorgegebene Verfassungspositionen und die Bedeutung der Lizenzierung

Rn 1—4 5-9 5-6 7 8-9 10-12 11 12

Problemstellung

Gesetze entwickeln ihr Eigenleben - zumal solche, die auf die kodifikatorische Ordnung eines Lebensbereiches angelegt sind. Wenn sie, wie das TKG, auf einen Neuanfang gerichtet sind, lösen sie sich auch erheblich von ihren historischen Vorbildern und von den Vorstellungen der Gesetzesverfasser. Die Vorschriften des TKG über die Lizenzierung haben die zentrale Rolle, die ihnen der Gesetzgeber zugedacht hat, weitgehend nicht eingenommen. Zur Entwicklung bei tragen Praxis, Rechtswissenschaft und Verfassungsrecht, aber auch das Unionsrecht: die Praxis, indem die Dynamik der gesellschaftlichen und technischen Entwicklung an das Gesetz herangetragen wird, das sie mitgestaltet. Die Rechtswissenschaft, in dem sie Systemzusammenhänge aufzeigt und das Gesetz in die Ordnungsideen des allgemeinen Verwaltungsrechts einfügt. Die Verfassung durch rechtlich übergeordnete Vorgaben und das Unionsrecht durch seine Innovationsanstöße.

1

Im Fokus der telekommunikationsrechtlichen Sonderregulierung stehen bislang mehr die unmittelbar marktregulierenden Instrumente als die Lizenzierung: die Regeln über die Zusammenschaltung und über offenen Netzzugang ebenso wie die Entgeltregulierung. Diese Vorschriften sind es, die die Regulierungspraxis und die Gerichte bislang am meisten beschäftigen. Und allein die auf ihrer Grundlage ergangenen Regulierungsentscheidungen waren von allerhöchster Bedeutung dafür, dass sich in der Telekommunikation rasch ein funktionierender Markt herausgebildet hat. Demgegenüber sind die Vorschriften über die Lizenzierung deutlich in den Hintergrund geraten, obwohl ihnen der Gesetzgeber ausweislich ihrer Stellung innerhalb des Gesetzes hervorgehobene Bedeutung zumaß. 1

2

X Noch nach den Vorstellungen des Eckpunkte-Papiers des Bundespostministeriums sollte die Lizenz das zentrale Instrument sein, die Regulierungsziele zu verwirklichen, BMPT, Eckpunkte, S 8 Ziff III.6; Wolfgang Spoerr

Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 353 f, spricht zu Recht von einer „lizenzzentrierten Sicht",

Zweiter Teil Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen Erster Abschnitt Lizenzen

88

3

Die Rechtswissenschaft hat sich dem Lizenzierungsrecht zunächst dadurch genähert, dass sie die Verwandtschaft mit herkömmlichen Gebieten des Wirtschaftsverwaltungsrechts herausarbeitete. 2 Hier wurde die Lizenz in die Formenlehre des Wirtschaftsverwaltungsrechts eingeordnet. Die früh gestellte Frage, 3 ob die Lizenz ein Zukunftsmodell oder eher eine periphere Randerscheinung des Übergangs ist, konnte so bislang nicht beantwortet werden. Die Rechtsprechung hat sich bislang mit der Lizenzierung - soweit ersichtlich - nur peripher befasst.

4

Allein die geringe Konfliktträchtigkeit des Lizenzierungsrechts reicht nicht aus, um die Lizenz als überflüssiges Rechtsinstitut zu verabschieden, bevor die sachstrukturellen Besonderheiten und der verfassungsrechtliche Rahmen gründlich durchleuchtet worden sind. II.

Funktionen des Lizenzierungsrechts

1.

Kontrollerlaubnis?

5

Eine zentrale Funktion praktisch eines jeden Genehmigungsvorbehaltes ist die Kontrolle personen- und sachbezogener Voraussetzungen. Typische Handlungsform ist die gebundene Kontrollerlaubnis. 4 Ihr Zweck ist es nicht, Marktstruktur und Marktverhalten regulatorisch zu bestimmen. An § 8 Abs 3 TKG wird deutlich, dass die Lizenz jedenfalls auch die gewerbeaufsichtlich-kontrollierenden Aufgaben hat. Insofern sind die Befugnisse der Regulierungsbehörde als Genehmigungsbehörde - jedenfalls auch - die einer besonderen Gewerbeaufsicht. 5

6

Freilich - allein - eine besondere Gewerbeaufsicht erfordert für den Bereich der Telekommunikation kaum einen Genehmigungsvorbehalt. Die Anzeigepflicht ($ 4 TKG), verbunden mit Eingriffsmöglichkeiten würde hier wohl ausreichen. Die wirtschaftsaufsichtlich-kontrollierende Funktion des Genehmigungsvorbehalts kann die Frage nach Sinn und Zweck des Genehmigungsvorbehalts nicht beantworten. 2.

7

3. 8

Staatliches Zuteilungsinstrument

Über den wirtschaftsaufsichtlich-kontrollierenden Charakter hinausgehend ist die Lizenz ein staatliches Verteilungsinstrument. In Knappheitssituationen - und nur hier - gilt nach dem TKG ein verfahrensrechtlich und materiell äußerst anspruchsvolles, stark regulierungspolitisch ausgerichtetes Regelungsprogramm ( § 1 1 TKG). Der Gesetzgeber hat die inhaltlich anspruchsvolle Aufgabe der Verteilung in organisatorischer Hinsicht funktionsadäquat der Präsidentenkammer zugewiesen, die zudem intensivierter Kontrolle des Beirates unterworfen ist (5 73 Abs 3 S 3 TKG). Die Präsidentenkammer hat die Aufgabe, die Marktstruktur zu bestimmen. 6 Diese Aufgabe wird den eigentlichen Privatisierungsprozeß überdauern. Die Präsidentenkammer hat in einem „marktsimulierenden, eine potentielle Vielzahl von Bewerber erfassenden, weithin selbst programmierten und über den Beirat parlamentarisch kontrollierten Auswahlverfahren ordnungspolitische Grundsatzentscheidungen" 7 zu treffen. Flexibles Regulierungsinstrument

Über die Kon troll- und Zuteilungsfunktion hinaus sah der historische Gesetzgeber die Lizenz als flexibles Regulierungsinstrument. 8 Gerade die Lizenzpflicht sollte das gesetzliche Einfallstor für diskretionäre Verhaltensvorgaben der Regulierungsbehörde sein. Im TKG sichtbar ist dies an § 8 Abs 2 S 2, dem Nebenbestimmungsvorbehalt. Dieses Regulierungsmodell ist in der bisherigen Regulierungspraxis deutlich in den Hintergrund getreten. Dafür lassen sich drei Ursachen ausmachen: Die erste Ursache ist, dass schon das Gesetz die Verhaltensvorgaben für Telekom2 Etwa Spoerr/Deutsch DVB1 1997, 300, 305 f; Grämlich VerwArch 88 (1997), 598, 600 ff, 629 ff. 3 Fangmann Das neue Telekommunikationsgesetz, 1997, S190. 4 Vgl Maurer Allgem Verwaltungsrecht, 12. Aufl,§ 9 Rn 51 f (S 205 f); Arndt in: Steiner, BesVerwR, 6. Aufl, 1999, Rn 277 f (S 864 f). 5 Oertel Die Unabhängigkeit der RegulierungsbeWolfgang Spoerr

hörde, S 356; Grämlich VerwArch 88 (1997), 598, 629, 631. 6 Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 430. 7 Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 431. 8 Deutlich BR-Drucks 80/96, S 34.

Zweiter Teil

Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen Vor S 6 Vorbemerkungen

89

munikationsunternehmen relativ detailliert vorgibt. Beispiele aus dem Umfeld des Lizenzrechts bilden die §§ 12 (Auskunftsdienste) und 13 (Notrufdienste). Zweite Ursache für die zurückgedrängte Bedeutung der Lizenz als eines flexiblen Regulierungsinstrumentes ist die gesetzliche Abkoppelung vieler Regulierungsinstrumente von der Lizenzierung. Beispiele dafür sind die Regimes der Entgeltregulierung ($$ 23 ff TKG), des offenen Netzzugangs und der Zusammenschaltung (SS 3 3 - 3 9 TKG iVm der NZV) der Numerierung ($ 43 TKG). Durch die Verselbständigung all dieser Regulierungsinstrumente mit jeweils eigenen materiellen Vorgaben und eigenen Durchsetzungs- und Kontrollinstrumenten hat schon der Gesetzgeber selbst die Lizenz funktionsentleert. Als dritte Ursache kommen die unionsrechtlichen Beschränkungen dieses Funktionsbereichs der Lizenzierung dazu. Dem Unionsrecht sind Genehmigungsvorbehalte verdächtig. Es ist von der historischen Erfahrung geprägt, dass die Lizenzierung weniger marktkonformes Regulierungsinstrument als monopolsichernde Marktzutrittsschranke ist. III.

Lizenzvorbehalt zur Gewährleistung lernfähigen Rechts und eines offenen Systems

Gleichwohl darf die Bedeutung der Lizenzierung nicht unterschätzt werden. Eine Reduzierung ihrer Funktion auf eine Art Kontrollinstrument der besonderen Gewerbeaufsicht wird dem Gesetz (S 8 Abs 2 TKG) ebensowenig gerecht wie den sachstrukturellen Erfordernissen in der Telekommunikation. Der telekommunikationsrechtliche Lizenzvorbehalt gewährleistet lernfähiges Recht und ein offenes System staatlicher Regulierung. Diese Funktion besteht unabhängig von den Besonderheiten der zuteilenden Lizenzvergabe in Knappheitssituationen nach den SS 10, 11. 1.

10

S 8 Abs 2 TKG

Die Zentralvorschrift des Lizenzierungsrechts ist der Nebenbestimmungsvorbehalt nach S 8 Abs 2 S 2 TKG. Er gewährleistet eine - stets strikt auf die Regulierungsziele nach S 2 Abs 2 ausgerichtete - Flexibilität des Lizenzinhalts. Dieser besteht nicht nur bei der Erteilung der Lizenz, sondern auch nachträglich. Der Ausgestaltungsvorbehalt ist gewissermaßen eine Belastung, die kraft Gesetzes auf der Lizenz ruht und auf die sich der Lizenznehmer einstellen muss. Damit sichert $ 8 Abs 2 S 2 TKG die Lernfähigkeit des Telekommunikationsrechts und der telekommunikationsrechtlichen Regulierung. Im Hinblick auf die regulatorischen Lizenzinhalte kann sich die Regulierungspraxis fortentwickeln, und selbst erteilte Lizenzen sind insoweit kein Hindernis. Die Ausgestaltung kann typisierend durch Verwaltungsvorschriften erfolgen. 9 Zwingend ist das nicht. 2.

9

11

Vorgegebene Verfassungspositionen und die Bedeutung der Lizenzierung

Die Bedeutung des Lizenzvorbehalts für ein innovationsoffenes Telekommunikationssystem wird vor allem vor dem grundrechtlichen Hintergrund deutlich: Lizenzpflichtige Tätigkeiten unterfallen zum einen der Berufsfreiheit aus Art 12 Abs 1GG; zum anderen genießen die Lizenz und das in ihrer Ausübung geschaffene Sach- und Unternehmenseigentum den Eigentumsschutz aus Art 14 Abs 1 GG. Die Berufsfreiheit gerät selten in Konflikt mit einem innovationsoffenen System; relevant ist hingegen die Eigentumsgarantie. Der ihr immanente Bestandsschutz setzt dem regulierenden Staat erhebliche Grenzen, die nur unter erhöhten Anforderungen überwindbar sind - über eine verhältnismäßige, Art 14 Abs 1 und 2 GG gerecht werdende Umgestaltung des eigentumsrechtlich geschützten Bereichs durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen oder durch Enteignung gegen Entschädigung (Art 14 Abs 3 GG). Der Aufbau von Telekommunikationsinfrastrukturen und Telekommunikationsunternehmen ist nur mit ganz erheblichen Investitionen möglich. Das so Geschaffene unterfällt dem Eigentumsschutz. Der Lizenzvorbehalt gestaltet diesen Eigentumsschutz näher aus. Insofern sind die SS 6 ff TKG Inhalts- und Schrankenbestimmungen jedweder Eigentumsrechte an lizenzpflich9 Darauf weist hin Oertel Die Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde, S 355. Wolfgang Spoerr

12

Zweiter Teil Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen Erster Abschnitt Lizenzen

tigen Aktivitäten und Infrastrukturen. Besondere Bedeutung hat dabei, dass die lizenzpflichtigen Tätigkeiten nur ausgeübt werden dürfen, wenn eine staatliche Genehmigung vorliegt. Von vornherein handelt es sich damit um besonders gebundenes Eigentum. Geht mit der lizenzpflichtigen Tätigkeit die Nutzung von knappen Frequenzen einher, so soll die Lizenz befristet erteilt werden ($ 8 Abs 4 TKG).

$ 6 Lizenzpflichtiger Bereich (1) Einer Lizenz bedarf, wer 1. Übertragungswege betreibt, die die Grenze eines Grundstücks überschreiten und für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden, 2. Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze anbietet. (2) Die nach Absatz 1 erforderlichen Lizenzen werden in folgende Lizenzklassen eingeteilt: 1. Lizenzen zum Betreiben von Übertragungswegen a) für Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch den Lizenznehmer oder andere (Lizenzklasse 1: Mobilfunklizenz), b) für Satellitenfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch den Lizenznehmer oder andere (Lizenzklasse 2: Satellitenfunklizenz), c) für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit durch den Lizenznehmer oder andere, für deren Angebot nicht die Lizenzklasse 1 oder 2 bestimmt ist (Lizenzklasse 3), 2. Lizenzen für Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze (Lizenzklasse 4). Diese Lizenzklasse schließt nicht das Recht zum Betreiben von Übertragungswegen ein. (3) Es wird vermutet, dass das Betreiben von Übertragungswegen, die von Dritten genutzt werden, eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit darstellt. (4) Die Regulierungsbehörde kann auf Antrag Lizenzen der Lizenzklassen 1 bis 4 auch in einer Lizenz zusammengefasst erteilen. Dabei ist sie an den vorgegebenen Rahmen des Absatzes 1 gebunden. Verwaltungsvorschriften: RegTP, Verfügung 158/1999 ν 2 2 . 1 2 . 1 9 9 9 , Informationen zu Antragsverfahren zur Erhaltung von Lizenzen der Klassen 1 - 4 , ABl RegTP 1999 Nr 23 S 4090 = www.regtp.de; RegTP, Mitteilung 160/ 1999, ABl RegTP 1999 S 1259 f. Schrifttum: Grämlich Entwicklungen der staatlichen Wirtschaftsaufsicht - Das Telekommunikationsrecht als Modell? VerwArch 88 (1997), S 598 ff; Grzeszick Lizenzvergabe nach dem Telekommunikationsgesetz, ZUM 1997,911; Hommel/Berndt Bilanzrechtliche Behandlung der UMTS-Lizenzen, Κ & R 2000, 581; Koenig/Zeiss EGTelekommunikationsrecht und Lizenzierung von satellitengestützen persönlichen Kommunikationsdiensten, EuZW 1999,133; Ladeur Die Globalisierung der Telekommunikation und die kooperative Herausbildung einer neuen transnationalen Rechtsordnung - das Beispiel der mobilen Satelliten-Kommunikation, ArchivPT 1998, S 243 ff; Manssen Das Telekommunikationsgesetz (TKG) als Herausforderung für die Verfassungs- und Verwaltungsdogmatik, ArchivPT 1998, S 236 ff; Müller-Terpitz Internet-Telefonie - Eine regulatorische Betrachtung, MMR 1998, S 65 ff; Nolte, Norbert Lizenzierung von Telekommunikationsunternehmen, CR 1996, S 459 ff; Scherer Das Telekommunikationsgesetz: Rahmenordnung für chancengleichen Wettbewerb? - Das deutsche Telekommunikationsgesetz und sein europarechtlicher Rahmen, Vortragsmanuskript zur Euroforum-Konferenz Telekommunikationsrecht am 3 . 6 . 1 9 9 7 ; Schulz/Wasner Rundfunkrechtliche Fragen der Lizenzierung und Frequenzverwaltung nach dem TKG, ZUM 1999, 513; Schwintowski Ordnung und Wettbewerb auf Telekommunikationsmärkten, CR 1997, S 630 ff; Spoerr/Deutsch Das Wirtschaftsverwaltungsrecht der Telekommunikation - Regulierung und Lizenzen als neue Schlüsselbegriffe des Verwaltungsrechts?, DVB1 1997, S 300 ff; Windthorst Regulierungsansätze im deutschen und US-amerikanischen Telekommunikationsrecht, CR 1998, S 314; Hogan & Hartson LL.P., Study on Submarine Cable Landing Rights and Existing Practices for the Provision of Transmission Capacity on International Routes, Report to the Commission of the European Community DG XIII, 1998.

Wolfgang Spoerr

Zweiter Teil

Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen S 6

Lizenzpflichtiger Bereich

Inhaltsübersicht I. II.

III.

IV.

Grundlagen: Bestimmung des Gegenstandes des Genehmigungsvorbehalts Gesetzgebungsgeschichte und EU-Recht 1. Das Fernmeldemonopol des FAG vor Inkrafttreten des TKG 2. Das Gesetzgebungsverfahren zum TKG 3. Harmonisierung und Liberalisierung im EU-Recht Der Gegenstand der telekommunikationsrechtlichen Lizenz (einschließlich Lizenzklassen, Abs 2) 1. Der Lizenzinhalt in geografischer Hinsicht 2. Der Lizenzgegenstand in technisch-funktionaler Hinsicht Einzelkommentierung 1. Die Lizenz als Einzelgenehmigung 2. Lizenzbedürfnis, Folgen fehlender Lizenzen a) Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt b) Folgen bei Verstößen 3. Adressat der Lizenzpflicht 4. Gegenständliche Voraussetzung der Lizenzpflicht: die Infrastrukturlizenz (Übertragungswege) nach § 6 Abs 1 Nr 1

a) Übertragungswege b) Umfang des Übertragungsweges bei Kabelverbindungen: Abschlusseinrichtungen und Endeinrichtungen c) Internationale Reichweite des Lizenzvorbehalts d) Die Abgrenzung des lizenzpflichtigen Bereichs bei Funkübertragungswegen (einschließlich Satelliten-Übertragungswegen) e) Betreiben und Betreiber f) Überschreiten der Grenze eines Grundstückes g) Nutzung der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit h) Mischnutzungen von Infrastrukturen 5. Nr 2: Anbieten von Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze a) Sprachtelefondienst b) Auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze 6. Lizenzwirkungen und Inhalte der Lizenz V. Durchsetzung, Rechtsschutz VI. Übergangsprobleme VII. Grundrechtliche Fragen 1. Art 12 GG 2. Art 14 GG VIII. Bewertung der §§ 6 ff TKG und Fortentwicklung des Lizenzrechts

I.

Rn 1-4 5-12 5-6 7-9 10-12 13-35 15-20 21-35 36 36-38 39-43 39 40-43 44-46 47-66 48-50 51-52 53 54 55 56 57-62 63-66 67-70 67-69 70 71-77 78-79 80-81 82-87 82 83-87 88-91

Grundlagen: Bestimmung des Gegenstandes des Genehmigungsvorbehalts

$ 6 b e s t i m m t j e n e H a n d l u n g e n , d i e g e n e h m i g u n g s p f l i c h t i g s i n d , in d e r - i n s o w e i t u n s c h ö n e n G e s e t z e s s p r a c h e d e n „ l i z e n z p f l i c h t i g e n B e r e i c h " . § 6 Abs 1 u m s c h r e i b t a l s o d e n G e g e n s t a n d d e s telekommunikationsrechtlichen administrativen Genehmigungsvorbehalts. Die Beschreibung d e r L i z e n z k l a s s e n in A b s 2 h a t m e h r als r e c h t s t e c h n i s c h e u n d d e f i n i t o r i s c h e B e d e u t u n g : Sie definiert t y p i s i e r e n d den Lizenzinhalt, den L i z e n z g e g e n s t a n d bzw sachlichen Geltungsbereich der Lizenz. Die E i n t e i l u n g b e r u h t auf der vor Inkrafttreten des TKG g e w a c h s e n e n Regulierungspraxis.1 $ 6 Abs 2 N r 2 S 2, w o n a c h die Lizenzklasse 4 (Sprachentelefondienst) nicht das R e c h t z u m Betreiben von Ü b e r t r a g u n g s w e g e n einschließt, kann die materielle Aussage e n t n o m m e n werden, dass die Sprachtelefondienst-Lizenz selbständig erteilt werden kann, aber nicht muss ( § 6 Abs 4 S I ) .

1 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüte § 6 R n 3 2 ; krit dazu Scherer in: Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, 25, 3 7 . Wolfgang Spoerr

92

Zweiter Teil Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen Erster Abschnitt Lizenzen

2

Die Lizenz ist in § 3 Nr 7 TKG legal definiert (s dazu $ 3 R n 4 0 f ) als „Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit". Die Lizenz ist somit eine spezielle G e n e h m i g u n g des Wirtschaftsverwaltungsrechts. 2 Die Gegenstände des lizenzpflichtigen Bereiches werden in § 6 Abs 1 abschließend umschrieben. In aller Regel sind die lizenzpflichtigen Tätigkeiten enger umgrenzt als die gem § 4 TKG anzeigepflichtigen.

3

Der gem J 6 Abs 1 lizenzpflichtige Bereich umfasst dabei zwei recht unterschiedlich strukturierte Teilbereiche: das Betreiben von Übertragungswegen, die für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit genutzt werden (Nr 1), und das Anbieten von Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze (Nr 2). Diese Dichotomie entspricht dem Restbestand des Fernmeldemonopols vor 3 Inkrafttreten des TKG. 4 Die Rechtfertigung für das Lizenzerfordernis ist - jedenfalls im Schwerpunkt - unterschiedlich: Während bei Nr 1 der Zugang zu physikalisch knappen Ressourcen (Funkfrequenzen) und die leistungsrechtliche W i r k u n g der %% 5 0 ff TKG im Vordergrund stehen, sind es bei Nr 2 die Sonderregulierungen der %% 17 ff TKG (Universaldienstleistungen) und der SS 23 ff TKG (Entgeltregulierung).

4

Hingegen knüpfen die wettbewerbsschaffenden und wettbewerbsgestaltenden Vorschriften über offenen Netzzugang und Zusammenschaltung (§$ 33 ff) rechtstechnisch nicht an die Stellung als Lizenznehmer an; die Lizenzträgerschaft kann aber bestimmte Elemente des jeweiligen Tatbestandes vorklären (dazu unten Rn 75).

II.

Gesetzgebungsgeschichte und EU-Recht

1.

Das Fernmeldemonopol des F AG vor Inkrafttreten des TKG

5

Ausgangspunkt der Gesetzesentwicklung war das umfassende gesetzliche Fernmeldemonopol 5 bis zur Postreform I. Es ging zurück auf $ 1 des Gesetzes über das Telegraphenwesen des Deutschen Reiches 5 . Dort hieß es: „Das Recht, Telegraphenanlagen für die Vermittlung von Nachrichten zu errichten und zu betreiben, steht ausschließlich dem Reich zu. Unter Telegraphenanlagen sind die Fernsprechanlagen mitbegriffen."

6

Im FAG war in $ 1 das Fernmeldemonopol, in S 2 die Ausnahmeregelung über die „Verleihung" geregelt 7 . Mit der Postreform I s wurde das Fernmeldemonopol auf das (beschränkte) Netzmonopol und das Telefondienstmonopol beschränkt. Diese blieben formal auch in der Postreform II (PTNeuOG 1994 9 ) erhalten, wurden aber um eine Ermächtigungsgrundlage für verordnungsrechtliche (S 2 Abs 2) und einzelfallbezogene ($ 1 Abs 5) Liberalisierungen ergänzt. 1 0 2.

7

Das Gesetzgebungsverfahren z u m TKG

Im Gesetzgebungsverfahren zum TKG gehörte $ 6 zu den insgesamt weniger umstrittenen Vorschriften. Schon der Regierungsentwurf 1 1 entsprach der Fassung, die Gesetz geworden ist. 2 Grämlich VerwArch 1997, 599 f; Spoerr/Deutsch DVB11997,303 ff; zur bilanzrechtlichen Behandlung Hommel/Berndt Κ & R 2000, 581. 3 Zum - zeitlich gestuften, inzwischen abgeschlossenen - Auslaufen des Monopols Beck'scher TKGKommentar/Schäte, S 6 Rn 1; Grämlich VerwArch 88 (1997), 599, 629. 4 So ausdrücklich auch BR-Drucks 80/96, S 37. 5 S Hermes Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S 269; Grämlich VerwArch 1997, 599, 605-608. 6 V 6 . 4 . 1 8 9 2 , RGBl S 467. 7 Zusammenfassend Fangmann/Lörcher/Scheurle/ Schwemmle/Wehner Telekommunikations- und Postrecht, Kommentar und alle neuen Rechtsvorschriften, 2. Aufl, 1996; Eidenmüller Post- und Telekommunikationswesen, § 2 FAG Anm 1; Grämlich VerwArch Wolfgang Spoerr

88 (1997), 598, 605 ff; grundlegend Huber Wirtschaftsverwaltungsrecht I, 2. Aufl, 1953, S 546; zur Rechtsprechung BVerwGE 28, 278. 8 Poststrukturgesetz ν 8.6. 1989, BGBl 1989 I, S1026; dazu Schachtschneider NJW 1989, 2374; Witte FS Potthoff, 1989, S 213 ff; Grämlich VerwArch 88 (1997), 599, 618 ff. 9 V 14.9. 1994, BGBl 1994,1 S 2325; dazu etwa Grämlich NJW 1994, 2785 ff; VerwArch 1997, 598, 621 ff. 10 Zum Verhältnis von $ 2 Abs 2, $ 2 Abs 1 u $ 1 Abs 5 FAG idF des PTNeuOG: Martina NJW 1995, 68i-,Fangmann/Lorcher/Scheurle/Schwemmle/WehnerTelekommunikations- und Postrecht, Kommentar und alle neuen Rechtsvorschriften, 2. Aufl, 1996, S 298 f. 11 BR-Drucks 80/96, S 6.

Zweiter Teil

93

Regulierung von Telekommunikationsdienstleistungen S 6

Lizenzpflichtiger Bereich

In der Begründung des Gesetzesentwurfes12 beschreibt die Bundesregierung die „Lizenz als Marktzugangsvoraussetzung" 13 und als Ausnahme von der verfassungsrechtlich garantierten Berufs- und Gewerbefreiheit; diese Ausnahme werde auf den „unbedingt erforderlichen Umfang" 1 4 beschränkt. Für die Lizenzpflicht seien nur die Märkte vorgesehen, die bisher dem Netzund Telefondienstmonopol unterliegen. Die Tätigkeit in diesen Bereichen sei für alle Anbieter dann lizenzpflichtig, wenn die entsprechende Telekommunikationsdienstleistung als kommerzielle Dienstleistung für die Öffentlichkeit vorgesehen sei.15 Zum Erfordernis der Lizenzpflicht wird darauf verwiesen 16 , dass die Verpflichtungen, denen Lizenznehmer unterliegen, in vielen Bereichen nur einzelfallbezogen beschrieben werden können. Bestimmte Auflagen seien darüber hinaus von subjektiven Voraussetzungen abhängig, die eine individuelle Zuordnung von Auflagen erforderlich machten. Auch müssen notwendige Anpassungen individuell und flexibel durchgeführt werden können. Mit Ausnahme der Bereiche, in denen die begrenzte Verfügbarkeit knapper Ressourcen eine Beschränkung gebietet, sei eine Begrenzung der Anzahl zu vergebender Lizenzen nicht vorgesehen, da nach Wegfall der Monopole schon aus verfassungsrechtlichen Gründen grundsätzlich jedermann zum Markteintritt berechtigt sei. Die Lizenz sei für die „sektorspezifische Regulierung" notwendig. 17 Diese sei als entscheidendes Regulierungsinstrument in dem zu Beginn monopolistisch geprägten Markt „zumindest für eine längere Übergangszeit" unabdingbar; allein durch gesetzliche Regelungen könne eine abgestufte, dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit folgende effiziente Regulierung nicht erfolgen. 18

8

Der Bundesrat schlug die Streichung von $ 6 Abs 3 und eine Freistellung der „bisher betriebenen" Sendernetze der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten von der Lizenzpflicht vor. 19 Die Streichung der Öffentlichkeitsvermutung aus § 6 Abs 3 solle es kommunalen Netzbetreibern ermöglichen, ihre Übertragungswege zu vermarkten, ohne dass sie dafür einer Lizenz bedürften.20 Die Bundesregierung lehnte beide Vorschläge ab. Die Öffentlichkeitsvermutung sei erforderlich, einer Umgehung des Lizenzerfordernisses entgegenzuwirken; eine Freistellung kommunaler Netzbetreiber sei nicht sachgerecht.21 Für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit bestehenden Sendernetzen verwies die Bundesregierung auf den Bestandsschutz aus § 94 Abs 4 TKG-E.

9

3.

Harmonisierung und Liberalisierung im EU-Recht

Das EU-Telekommunikationsrecht verhält sich gegenüber administrativen Genehmigungsvorbehalten kritisch, teils ablehnend. Es ist von Misstrauen gegenüber nationalen Genehmigungserfordernissen geprägt. Das beruht auf der Erfahrung, dass früher die telekommunikationsrechtlichen Genehmigungserfordernisse in allen Mitgliedstaaten nicht als präventive Erlaubnisvorbehalte zur Durchsetzung grundlegender Anforderungen (zum Begriff § 33 Rn 52) verstanden wurden, sondern als echte Marktzutrittsschranken; die Erteilung von Genehmigungen erschien als Verleihung eines Privilegs. Die Liberalisierungsstrategie des EU-Rechts musste deshalb auf die Beseitigung von Genehmigungserfordernissen zielen, ersatzweise auf deren Einschränkung.22

10

Inzwischen lässt die Genehmigungsrichtlinie 23 einen administrativen Genehmigungsvorbehalt (für Einzelgenehmigungen) nur dann zu, wenn „der Genehmigungsträger Zugang zu knappen Sachressourcen und anderen Ressourcen erhält oder besonderen Verpflichtungen unterworfen ist oder besondere Rechte genießt" (Art 3 Abs 3 S 2). Näher präzisiert wird das in Art 7 der Genehmigungsrichtlinie.2·* Art 13 der Genehmigungsrichtlinie 25 gibt die Möglichkeit, ein Globalverfah-

11

12

BR-Drucks 80/96, S 33 ff.

13 14

BR-Drucks 80/96, S 34. BR-Drucks 80/96, S 34.

15 16

BR-Drucks 80/96, S 34. BR-Drucks 80/96, S 34.

TKG-Kommentar/Srocí¡

S 33 § 33

6 Vgl e t w a e x e m p l a r i s c h die R e g u l i e r u n g s z i e l e in Art 9 Abs 1 RL 9 7 / 3 3 / E G ; a u f g e n o m m e n in OVG M ü n s t e r , Beschl ν 2 3 . 2 . 2 0 0 0 - 13 Β 1 9 9 6 / 9 9 - UA S 3 ; dazu auch S 3 5 R n 1, S 3 6 Rn 1, S 3 7 R n 3. 7 Ihre B e r e c h t i g u n g ist folgerichtig - das Interesse an der A u s s c h ö p f u n g von N e t z e x t e r n a l i t ä t e n bei allen n e u e n Anbietern unterstellt - als n o t w e n d i g e r

Hans-Heinrich Trute

Teil einer R e g u l i e r u n g s s t r a t e g i e u m s t r i t t e n ; vgl etwa ν Wichert-Nick M M R 1 9 9 9 , 7 1 1 , 7 1 2 . 8 RL 9 7 / 3 3 / E G . 9 Vgl A r t 3 A b s l , A r t 4 Abs 1 des Vorschlages für eine R i c h t l i n i e des E u r o p ä i s c h e n P a r l a m e n t s und des Rates über den Z u g a n g zu elektronischen K o m m u n i k a t i o n s n e t z e n u n d z u g e h ö r i g e n E i n r i c h t u n g e n sowie deren Z u s a m m e n s c h a l t u n g vom 1 2 . 7 . 2 0 0 0 K O M ( 2 0 0 0 ) 3 8 4 e n d g , ABl N r C 3 6 5 E / 2 1 5 ν 1 9 . 1 2 . 2 0 0 0 ; E r w ä g u n g s g r u n d 1 0 der VO (EG) N r 2 8 8 7 / 2 0 0 0 des E u r o p ä i s c h e n P a r l a m e n t s und des Rates vom 1 8 . 1 2 . 2 0 0 0 ü b e r den e n t b ü n d e l t e n Z u g a n g z u m T e i l n e h m e r a n s c h l u s s , Abi N r L 3 3 6 / 4 ν 3 0 . 1 2 . 2 0 0 0 .

S 33

Vierter Teil Besondere Missbrauchsaufsicht

277

R e c h t s r a h m e n 1 0 genannten Ziele. 1 1 Dazu sollen U n t e r n e h m e n m i t beträchtlicher M a r k t m a c h t Verpflichtungen auferlegt werden k ö n n e n , die - wie auch in S 33 T K G vorgesehen - sowohl G l e i c h b e h a n d l u n g s v e r p f l i c h t u n g e n 1 2 als auch Verpflichtungen in B e z u g a u f den Z u g a n g 1 3 enthalten. Auch insoweit wird deutlich, dass die Vorschriften des vierten Teils nicht von d e m Missbrauchstatbestand als Z e n t r u m zu interpretieren sind, sondern von der allgemeinen Verhandlungspflicht, wie sie in § 3 6 T K G für das deutsche Recht niedergelegt ist, die eine erste Stufe des Zusammenschaltungsregimes darstellt. Die Pflicht z u r G e w ä h r u n g v o n v e r s c h i e d e n e n F o r m e n des N e t z z u g a n g s normiert dann - als zweite Stufe - der $ 3 5 T K G , der freilich auf Betreiber von T e l e k o m m u n i k a t i o n s n e t z e n , die T e l e k o m m u n i k a t i o n s d i e n s t l e i s t u n g e n für die Öffentlichkeit anbieten u n d hier eine marktbeherrschende Stellung haben, beschränkt ist, dafür aber j e d e m N u t z e r diesen Anspruch gewährt. Sanktionsbewehrt sind diese Pflichten über die K o m p e t e n z e n der Regulierungsbehörde nach M a ß g a b e des $ 3 7 T K G , der zwar für alle, n i c h t nur für marktbeherrschende Betreiber gilt, aber die Pflichten aus S 3 5 TKG n u r ergreift, soweit es um Z u s a m m e n s c h a l t u n g e n geht. Im übrigen ist das Regulierungskonzept gerade hier europarechtlich unzureichend ausgeformt (S 3 6 R n 1 4 ff). D e m gegenüber ist der $ 3 3 TKG als dritte Stufe a u f W e t t b e w e r b e r eines m a r k t b e h e r r s c h e n d e n Anbieters v o n T e l e k o m m u n i k a t i o n s d i e n s t l e i s t u n g e n für die Öffentlichkeit b e g r e n z t . Die Vorschrift gewährt allerdings umfassenden Zugang zu intern g e n u t z t e n Leistungen, zu denen auch Netzzugänge gehören. § 3 3 Abs 2 T K G enthält insoweit die E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e für die besondere Missbrauchsaufsicht, die sich von ihrem Gesetzestext h e r allein auf § 3 3 Abs 1 T K G bezieht. Schon diese k u r z e Skizze erhellt, dass die Redeweise von d e m § 3 3 T K G als G r u n d n o r m , die ihre Konkretisierung in den nachfolgenden N o r m e n findet, auch aus der Perspektive der Z u s a m m e n s c h a l t u n g durchaus unzureichend ist und eher geeignet ist, die Unterschiede der Tatbestände zu verwischen. Insoweit wird es m e h r als bisher d a r u m gehen, die Eigenständigkeit der jeweiligen Tatbestände herauszuarbeiten.14 Die Vorschrift des § 33 - wie auch des $ 3 5 T K G - wird überlagert durch die Verordnung (EG) Nr 2 8 8 7 / 2 0 0 0 des Europäischen Parlaments u n d des Rates vom 1 8 . 1 2 . 2 0 0 0 über den e n t b ü n d e l t e n Z u g a n g z u m T e i l n e h m e r a n s c h l u s s . M i t dieser Verordnung wird der e n t b ü n d e l t e Zug a n g z u m Metallleitungs-Teilnehmeranschluss nur für diejenigen Netzbetreiber vorgeschrieben, die von der zuständigen nationalen Regulierungsbehörde g e m ä ß den einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften als Betreiber mit beträchtlicher M a c h t auf d e m M a r k t für die Bereitstellung öffentlicher Telefonfestnetze gemeldet wurden. Diesen obliegt - neben der Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots - vor allem die Verpflichtung, allen angemessenen Anträgen von Begünstigten auf entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zugehörigen E i n r i c h t u n g e n unter transparenten, fairen nichtdiskriminierenden B e d i n g u n g e n stattzugeben. E i n e A b l e h n u n g ist nur aufgrund objektiver Kriterien möglich, die sich a u f die technische Machbarkeit oder die notwendige Aufrechterhaltung der Netzintegrität b e z i e h e n . 1 5 Diese Verpflichtung wird durch Befugnisse der nationalen Regulierungsbehörde zur Sicherstellung eines fairen und nachhaltigen Wettbewerbs b e g l e i t e t , 1 6 insbesondere k a n n die nationale Regulierungsbehörde die Änderung des Standardangebots e r l a n g e n , 1 7 aber auch von sich aus tätig werden, um Nichtdiskriminierung, fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und g r ö ß t möglichen N u t z e n sicherzustellen. 1 8 Freilich ist der Anwendungsbereich der VO gegenüber d e m des $ 3 3 eingeschränkt. Die Teilnehmeranschluss-VO bezieht sich nur a u f den entbündelten

10 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste vom 12.7. 2000 KOM (2000) 393 endg, ABl Nr C 365E/198 ν 19.12.2000 - E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmcn. 11 Art 5 Abs 1 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 12 Art 12 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 13 Art 12 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 14 Vgl insoweit auch OVG Münster, Beschl Hans-Heinrich Trute

ν 7.2. 2000 - 13 A 180/99 - , CR 2000, 369, das dezidiert die jeweiligen Voraussetzungen von § 33 und $ 35 TKG herausarbeitet und diese kumulativ anwendet, was für sich gesehen schon gegen Auffanglösungen spricht, die dann wohl von Spezialitätsüberlegungen begleitet sein müßten. 15 Art 3 Abs 2 VO (EG) Nr 2887/2000. 16 Art 4 VO (EG) Nr 2887/2000. 17 Vgl Art 4 Abs 2 lit a VO (EG) Nr 2887/2000. 18 Art 4 Abs 3 VO (EG) Nr 2887/2000.

5

278

Vierter Teil Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

Zugang zum Teilnehmeranschluss. Dies beinhaltet eine Einschränkung des Gegenstandsbereichs auf die physische Doppelader-Metallleitung, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung des festen öffentlichen Telefonnetzes verbindet. 19 Damit ist ausschließlich das öffentliche Telefonfestnetz und der Anschluss über die physische Doppelader-Metallleitung von der Verordnung umfasst. Andere Formen des Zugangs zur lokalen Infrastruktur sowie die Verpflichtung der gemeldeten Betreiber entsprechend den Gemeinschaftsvorschriften unter Beachtung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung für Dritte im Zusammenhang mit der Nutzung des öffentlichen Telefonfestnetzes schnelle Zugangs- und Übertragungsdienste in der gleichen Weise bereitzustellen, wie für ihre eigenen Dienste oder ihre verbundenen Unternehmen, bleiben davon unberührt.20 Ebenso können die Mitgliedsstaaten im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht Vorschriften beibehalten oder einführen, die weitergehende Bestimmungen als die in der Teilnehmeranschluss-VO vorgesehenen enthalten und/oder nicht in den Geltungsbereich der VO fallen. Damit verbleibt es außerhalb des Gegenstandbereichs der VO bei den 5$ 33 ff TKG, im Anwendungsbereich aber gehen die Vorschriften der VO einschließlich der dort genannten Befugnisse für die nationalen Regulierungsbehörden den $$ 33 ff TKG vor, soweit eine Kollision mit den tatbestandlichen Voraussetzungen oder Rechtsfolgen der $J 33 ff TKG bestehen sollte. 6

Der neue Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn 37 ff), wie er von der Kommission vorgeschlagen wird, enthält im Übrigen eine dem $ 33 TKG im Ansatz vergleichbare Vorschrift, die es der Regulierungsbehörde eröffnet, einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht 21 Gleichbehandlungspflichten aufzuerlegen. 22 Diese Gleichbehandlungspflichten stellen insbesondere sicher, dass der verpflichtete Betreiber anderen Unternehmen, die ähnliche Dienste erbringen, unter vergleichbaren Umständen gleichwertige Bedingungen bietet und Dienste und Informationen für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie für seine eigenen Produkte oder die seiner Tochter- oder Partnerunternehmen.23 Das allgemeine wettbewerbliche Diskriminierungsverbot wird hier mit dem Grundsatz externer gleich interner Behandlung verknüpft. Ziel ist es, auch hier zu garantieren, dass Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht den Wettbewerb nicht verzerren, insbesondere wenn es sich um vertikal integrierte Unternehmen handelt, die Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf nachgelagerten Märkten in Wettbewerb stehen.24

7

Der Missbrauchstatbestand des § 33 TKG ist nicht nur im Lichte des europäischen Regulierungsrahmens, der verfassungsrechtlichen Gewährleistung und Staatsziele, sondern auch in der Perspektive des Gesetzeszwecks und der mit ihm verbundenen Regulierungsziele zu interpretieren ($ 1 Rn 10, § 2 Rn 6 ff). Im Ausgangspunkt gilt nach der Zwecksetzung des $ 1 TKG das, was auch schon Art 87 f GG gewährleisten will: flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen; dies soll freilich durch eine Marktordnung erreicht werden, die regulierend überformt werden soll. Dies gilt jedenfalls solange und soweit diese Gewährleistungsziele sowie andere legitime öffentliche Interessen nicht allein durch den Wettbewerb erreicht werden können. Angesichts der (derzeitigen) faktischen Situation auf dem Telekommunikationsmarkt kann weder hinreichender Wettbewerb unterstellt, noch die marktmäßige Erreichung der Gewährleistungsziele als sicher unterstellt werden, so dass die Regulierung die Institutionalisierung und Sicherung des Wettbewerbs und seiner Überformung im Lichte andere öffentlicher Interessen umfasst (§ 1 Rn 10 ff). Das beinhaltet eine komplexe Regulierungsaufgabe, deren grundlegende Spannung bereits in § 1 TKG zum Ausdruck kommt, wenn das Gesetz die Förderung des Wettbewerbs sowie die Gewährleistung von flächendeckend angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen fordert ($ 1 Rn 24). Soweit das Gewährleistungsziel im Wettbewerb erreicht werden kann, besteht freilich - von der Verfolgung sonstiger öffentlicher Interessen abgesehen - keine Regulierungsnotwendigkeit. Daraus und in diesem Rahmen mag man von

19 Art 2 lit c VO (EG) Nr 2887/2000. 20 Art 1 Abs 3, 4 VO (EG) Nr 2887/2000. 21 Zu den Anforderungen des Marktanalyseverfahrens vgl (Einf II 2 b Rn 41). 22 Art 10 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. Hans-Heinrich Trute

23 Art 10 Abs 2 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 24 Erwägungsgrund 11 E-RL Zugang und Zusammenschaltung.

Vierter Teil S 33

279

Besondere Missbrauchsaufsicht

einem Vorrang des Wettbewerbs und der auf die Herstellung desselben ausgerichteten Instrumente vor sonstigen Interventionen ausgehen. Diesen Aspekt betont der neue Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn 37 ff) nachhaltig, indem er spezifische Verpflichtungen einzelner Betreiber aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht an eine mehrstufige Marktanalyse knüpft. 25 Das Ziel des $ 33 TKG lässt sich vor dem Hintergrund der spezifischen Probleme der Markt- 8 Öffnung im Telekommunikationsbereich wie auch in anderen Bereichen leitungsgebundener Infrastrukturen genauer bestimmen. 26 Für Netze ist eine Kombination aus Größenvorteilen einerseits, irreversiblen Kosten andererseits kennzeichnend, die verbunden mit einer vertikalen Integration eines marktbeherrschenden Anbieters nicht angreifbare Monopole entstehen, bzw aufrechterhalten lassen. Größenvorteile bzw Bündelungsvorteile entstehen dadurch, dass ein einziger Netzanbieter eine bestimmte Region kostengünstiger versorgen kann, als eine Mehrzahl von Anbietern. Diese Effekte treten typischerweise bei Netzen und Netzteilen erdgebundener Infrastruktur auf und lassen sich dahingehend kennzeichnen, dass mit steigender Zahl der Angeschlossenen die Kosten für den Anbieter pro Anschluss geringer werden, etwa aufgrund der Größe der verwendeten Netze, der Kostenvorteile infolge von Vernetzungsmöglichkeiten etc. 27 Verbunden ist dies auf der Nutzerseite mit Netzwerkexternalitäten, die daraus entstehen, das andere das gleiche Gut nachfragen, also mit jedem neuen Nutzer das Netz für die vorhandenen Nutzer ebenso wie für den Hinzukommenden eine Aufwertung erfährt. 28 Mag dieses ein Problem der Zusammenschaltung im Allgemeinen sein, das im Rahmen des TKG vor allem von den §§ 35 ff TKG adressiert wird, so verstärkt es zweifellos die Stellung des marktstarken Anbieter bzw des ehemaligen Monopolisten. Irreversible Kosten entstehen, wenn Investitionen für den Marktzutritt erforderlich sind, diese aber bei einer Verwendung außerhalb des betreffenden Marktes praktisch wertlos sind, so dass sie bei einem Marktaustritt als verloren anzusehen sind. Da der vorhandene Anbieter diese bei seinem Marktverhalten nicht mehr berücksichtigen muss, wohl aber jeder der in einen Markt eintritt, ergeben sich dadurch erhebliche Marktzutrittsschranken des Newcomers. Dieses Problem verschärft sich durch eine vertikale Integration des natürlichen Monopolisten, sofern er nicht nur als Netzanbieter tätig ist, sondern zugleich die monopolistische Infrastruktur als Grundlage der Diensterbringung nutzt und damit zugleich den abhängigen Markt kontrollieren kann. Verhandlungslösungen über den Zugang zu seinen Leistungen auf der Netzebene können unter diesen Bedingungen kaum als effizient angesehen werden. 29 Der Zugang zu dem monopolistischen Engpass kann daher als notwendige Voraussetzung regulierter Marktöffnung angesehen werden. Der $ 33 TKG lässt sich als Antwort auf dieses Marktöffnungsproblem verstehen. Hier geht es also nicht nur um das Verbot von Diskriminierungen in einem gleichartigen Unternehmen sonst zugänglichen Geschäftsverkehr, sondern auch um die Eröffnung eines diskriminierungsfreien Geschäftsverkehrs für sonst nur unternehmensintern genutzte oder am Markt angebotene Leistungen. Die Erzwingung der Marktöffnung für Wettbewerber hat also gute Gründe für sich, wenn verfassungsrechtlich die Erbringung flächendeckender und angemessener Dienstleistungen im Telekommunikationsbereich privatwirtschaftlich und auch durch andere Anbieter als die ehemaligen Monopolunternehmen erfolgen soll, wie es Art 87 f Abs 2 GG vorsieht. Die Vorschrift ist freilich vor dem Hintergrund der zu adressierenden Probleme und im Lichte der zu erreichenden Ziele zu interpretieren. Die Erstreckung der Regelung auf Leistungen in einem weiten Sinne (Rn 32 ff) bedarf eines Rückbezugs auf monopolistische Engpässe, sollte also nicht unabhängig von dem Bezug auf die Nutzung der Netze formuliert werden. In einem Wettbewerb, der sowohl Dienste- wie Netzwettbewerb sein soll, 30 liegt zudem in der sachgerechten Austarierung von eher statisch effizientem Dienstewettbewerb und dynamisch effizientem Netzwettbewerb ein wichtiges Problem. Wird allzu sehr der Dienstewettbewerb durch 2 5 Art 14 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 2 6 Ausführlich dazu Kruse Vertikale Integration als Wettbewerbproblem, Festschrift I. Schmidt, 1997, S 2 4 7 , 2 5 2 ff; Klimsch/Lange WuW 1998, 15 ff; Engel/ Knieps Die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über den Zugang zu wesentlichen Leistungen, 1998; Martenauk/Thomaschki R T k o m 1999, 15 ff. Hans-Heinrich Trute

2 7 Martenczuk/Thomaschki R T k o m 1999, 15, 16; Knieps M M R Beilage 2 / 2 0 0 0 , 3; ders M M R 1 9 9 8 , 2 7 5 , 2 7 6 f. 2 8 Engel M M R Beilage 3 / 1 9 9 9 , 7, 10. 2 9 Knieps M M R 1998, 2 7 5 , 277. 30 Engel M M R Beilage 3 / 1 9 9 9 , 7, 8.

9

280

Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

Eröffnung des Zugriffs auf Leistungen des marktbeherrschenden Unternehmens im Netzbereich gefördert, kann dies - zumal im umkämpften Ortsnetzbereich - leicht zur Verfestigung einer vorhandenen Monopolsituation beitragen, 3 1 weil es an hinreichenden Anreizen fehlt, den monopolistischen Engpass innovativ zu überwinden. Durchaus in diesem Sinne spricht denn auch die Gesetzesbegründung davon, dass zwar der Grundsatz interne Behandlung ist gleich externe Behandlung gilt, bei Abweichungen aber zu prüfen ist, ob diese unter Beachtung der auf die Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und eines diskriminierungsfreien, offenen Netzzugangs gerichteten Zielsetzung der Norm gerechtfertigt sind. 3 2

II. 10

Voraussetzung für die Anwendung des § 33 Abs 1TKG ist, dass der Anbieter auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Der Zugang zu intern genutzten oder am Markt angebotenen Leistungen ist Voraussetzung dafür, dass andere Unternehmen auf dem beherrschten Markt in Wettbewerb treten oder diesen aufrechterhalten können. Der marktbeherrschende Anbieter soll also durch $ 33 Abs 1 TKG gezwungen werden, den Wettbewerb auf dem angreifbaren Markt für Telekommunikationsdienstleistungen zu ermöglichen. 3 3 1.

11

Regelungsadressaten: Marktbeherrschende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit

Regelungsadressaten des § 33 Abs 1 sind Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, dh diejenigen, die gewerbliche Angebote von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen machen, sofern sie auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügen. a)

12

Pflicht zur Gewährung diskriminierungsfreien Zugangs zu Leistungen (Abs 1)

Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit

Verwiesen ist damit auf § 3 Nr 19 TKG, wonach Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich für Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen bezeichnet. Telekommunikation meint dabei den technischen Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr 16). Das gewerbliche Angebot von Telekommunikation ist danach nur dann erfasst, wenn es an die Öffentlichkeit gerichtet ist. Dies bedeutet einen Ausschluss derjenigen Angebote, die nur einem bestimmten Nutzerkreis offen stehen und daher Belange der Allgemeinheit nicht hinreichend berühren. Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen, an die $ 3 Nr 19 TKG anknüpft, sind solche, die in einer von der Allgemeinheit deutlich unterscheidbaren rechtlichen Beziehung zueinander stehen, sei es, dass es sich um zusammengefasste Unternehmen handelt (etwa §§ 291, 319 AktG) oder sonstige durch gesellschaftsrechtliche, schuldrechtliche oder öffentlich-rechtliche Regelungen zu einer Zweckgemeinschaft integrierte Benutzer. 3 4 Nicht erfasst sind daher Anbieter von corporate networks.

31 ν Wichert-Nick MMR 1999, 711, 713; Engel MMR Beilage 3/1999, 7, 8, 14. 32 BT-Drucks 13/4438 zu $ 32 TKGE. 33 Engel/Knieps Die Vorschriften des TKG über den Zugang zu wesentlichen Leistungen, S 16 f; TschentHans-Heinrich Trute

scher/Neumann BB 1997, 2437, 2442 f; Säcker/Callies K&R 1999, 337, 341; OVG Münster, Beschl ν 7.2. 2000 - 13 A 180/199 - , CR 2000, 369; VG Köln, MMR 1998, 103 f; VG Köln MMR 1999, 238, 241. 34 Beck'scher TKG-Kommentar/Scftüiz § 6 Rn 26 ff.

S 33

b)

Vierter Teil

Besondere Missbrauchsaufsicht

Marktbeherrschende Stellung der Anbieter

Die zweite Voraussetzung ist, dass die Anbieter auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügen. Entscheidend kommt es insofern auf die Kriterien der Marktbeherrschung an, die im Rahmen des $ 33 TKG letztlich über den personalen Anwendungsbereich der Norm bestimmen. Sie werden durch den Verweis auf § 19 GWB ermittelt - wie in anderen Tatbeständen des Vierten Teils des TKG auch. Die Kriterien entsprechen im Wesentlichen denen der bisherigen Rechtslage in § 22 GWB aF. 3 5 Diese sehen eine marktbeherrschende Stellung im Wesentlichen vor, wenn ein Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist ($ 19 Abs 2 Nr 1 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (S 19 Abs 2 Nr 2 GWB), wobei insbesondere der Marktanteil, die Finanzkraft, die Verflechtung mit anderen Unternehmen, die rechtlichen und tatsächlichen Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, die Fähigkeit, das Angebot oder die Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen, die Möglichkeiten der Marktgegenseite auf andere Unternehmen auszuweichen, in Betracht kommen. Marktbeherrschend sind ferner zwei oder mehr Unternehmen zwischen denen wesentlicher Wettbewerb nicht mehr besteht und die in ihrer Gesamtheit die genannten Voraussetzungen erfüllen. Zudem vermutet das Gesetz eine Marktbeherrschung, wenn ein Unternehmen einen Marktanteil von einem Drittel hat. Eine Gesamtheit von Unternehmen gilt danach als marktbeherrschend, wenn sie aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 vH erreichen oder aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen, es sei denn, die Unternehmen weisen nach, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen oder die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Stellung hat. Insoweit bedarf es zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung sowohl der Marktabgrenzung wie der Bestimmung der Intensität des Wettbewerbs. Letzteres anhand der oben dargelegten Kriterien des GWB. Zu berücksichtigen ist freilich auch das gegenüber dem GWB andere Regelungsziel der Herstellung von Wettbewerb in einen sehr dynamischen Markt (Rn 21). aa)

281

13 14

Marktabgrenzung in sachlicher, räumlicher u n d zeitlicher Hinsicht

Der sachlich-gegenständlich relevante Markt wird in § 33 TKG zunächst allgemein über das Merkmal der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit bestimmt (Rn 12). Das freilich ist nur eine allgemeine Bestimmung mit geringer Ausschlusswirkung etwa gegenüber Märkten für Telekommunikationsanlagen etc. Die Analyse des relevanten Marktes setzt die Beschreibung der Produkte/Dienste voraus, die diesen Markt ausmachen, zudem die räumliche Abgrenzung des Marktes. Strukturell gesehen gibt es nach der Liberalisierung im Telekommunikationsbereich mindestens zwei Arten relevanter M ä r k t e 3 6 . Zum einen den Markt für eine Dienstleistung, die für Endbenutzer erbracht wird, also beliebige Telekommunikationsdienstleistungen (Dienstleistungsmarkt), zum anderen den Markt für den Zugang zu Einrichtungen oder Leistungen (Zugangsmarkt), die zur Erbringung dieser Dienstleistung für Endbenutzer erforderlich sind (wie Information, physisches Netz etc). Um die Endbenutzer mit Telekommunikationsdienstleistungen zu erreichen, wird der Anbieter häufig Zugang zu einer oder mehreren (vorgelagerten oder nachgeordneten) Einrichtungen verlangen. Darüber hinaus bedarf der Anbieter oftmals des Zugangs zu weiteren Einrichtungen, die erst die Vermarktung seiner Dienstleistung an Endbenutzer erlauben, etwa um die Endnutzer überhaupt auf die Dienstleistung hinweisen zu

35 Vgl insoweit Bechtold NJW 1998, 2769, 2771; Β unte DB 1998, 1748, 1751 ff. 36 Dazu Mitteilung (98/C265/02), ABl Nr C 265/2 ν 22.8.1998 Nr 43 ff ; Monopolkommission Wettbewerb, Hans-Heinrich Trute

S 12; EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht ν 28.3.2001 KOM (2001) 175 endg, S 9.

15

282

Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

können. § 33 TKG adressiert mit dem Zugang zu Einrichtungen/Leistungen zwar den Zugangsmarkt, bestimmt die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung ebenso wie das notwendige aktuelle oder potentielle Wettbewerbsverhältnis aber über den Markt von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. 16

Innerhalb dieses Rahmens wird der relevante Markt über das Bedarfsmarktkonzept, bzw das Kriterium der funktionellen Substituierbarkeit bestimmt. „Sämtliche Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für eine Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig". 37 Entscheidend ist dabei nicht die sachliche Identität, sondern die funktionelle Austauschbarkeit, die über das tatsächliche Verhalten der Abnehmer bestimmt wird, nicht aber auf einer Analyse anhand rationaler, objektiv-wissenschaftlicher Kriterien externer Beobachter beruht. 3 8 So kann zB die unterschiedliche Infrastruktur wie Kabel- und Satellitenverbindungen für den Zugang zum Internet funktionell äquivalent sein. Mag objektiven Kriterien bei der Ermittlung auch ein Indizwert zukommen, so wird doch an tatsächliche Marktverhältnisse angeknüpft. 39 Das Bedarfsmarktkonzept kann - zumal im Bereich der Netzzusammenschaltung - zu engen relevanten Märkten führen. Aus der Sicht des Nachfragers ist oftmals die Zusammenschaltung mit einem bestimmten Netz nicht mit einem anderen Netz austauschbar. Gleichwohl soll hier helfen, dass eine Abgrenzung enger sachlicher und räumlicher Märkte nur insoweit in Betracht kommt, als die Verhältnisse sich in Bereichen auch deutlich unterscheiden. 40 Teilnehmeranschluss und Ortsgespräche werden demselben sachlich relevanten Markt zugerechnet, obwohl beide aus der Sicht der Nachfrager gewiss nicht austauschbar sind. Wegen der festen Koppelung unterliegen beide aber gleichen Wettbewerbsbedingungen. 41 Die Märkte für Ferngespräche sind aus der Sicht der Nachfrager eigenständige, nicht durch Ortsgespräche substituierbare sachliche Märkte. 42 Ebenso sind - ungeachtet teilweiser Substituierbarkeit und weiteren Zusammenwachsens - die Festnetz- und Mobilfunkanschlüsse getrennte Märkte. 43

17

Auch die Nachfragemacht bezieht sich auf eine bestimmte Art von Waren oder Dienstleistungen und macht daher die Abgrenzung des sachlichen, räumlichen und zeitlich relevanten Marktes erforderlich. 44 Für den $ 33 TKG spielt indes eine marktbeherrschende Stellung als Nachfrager keine Rolle, da $ 33 TKG allein die marktbeherrschende Stellung von Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit adressiert. 45 Die marktbeherrschende Position des Nachfragers nach Telekommunikationsdienstleistung richtet sich demgemäß nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht (§ 2 Rn 21 ff).

18

Insoweit nicht unterschiedlich wird der sachlich relevante Markt im europäischen Wettbewerbsrecht bestimmt. „Der sachlich relevante Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen 37 KG WuW/E OLG 995, 996 „Handpreisauszeichner"; KG WuW/E OLG 1745, 1748 „Kfz-Kupplungen"; KG WuW/E OLG 2182, 2183 „Hydraulischer Schreitausbau" = AG 80, 223; WuW/E BHG 1435, 1440 „Vitamin Β 12" = BGHZ 67, 104, 113 ff; WuW/E BGH 3 0 2 6 , 3 0 2 8 „Edelstahlbestecke"; stRspr WuW/E BGH 3058, 3062 „Pay-TV-Durchleitung"; Monopolkommission Wettbewerb, S12. 38 Vgl BGH 101, 100 - NJW 1987, 3007, vgl auch EuGH Rs 66/86 Ahmed Saeed (1989) Slg 803 Rn 39 f; Rs T-229/94, Deutsche Bahn gegen Kommission (1997), Slg II - 1689, Rn 54. 39 Zur Einschränkung auf eine verständige Sicht der Abnehmer Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, S 22 Rn 28; Beck'scher TKG-Kommentar/Weniiland Vor $ 33 Rn29. Hans-Heinrich Trute

40 Vgl dazu Beck'scher TKG KommentarIWendland Vor S 33 Rn 60. 41 Monopolkommission Wettbewerb, S 12 f. Hier mag die künftige technische Entwicklung allerdings zu einer stärkeren Entkoppelung führen. 42 Monopolkommission Wettbewerb, S 13. 43 Monopolkommission Wettbewerb, S 13 f. 44 Dazu Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 5 22 Rn 40 ff; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (97/C 372/ 03), ABl EG Nr C 372, S 5 Nr 20 ff. 45 Beck'scher TKG Kommentar IWendland Vor § 33 Rn 14.

S 33

Vierter Teil Besondere Missbrauchsaufsicht

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werden." 46 Dies wird über die Kriterien der Nachfragesubstituierbarkeit, Angebotssubstituierbarkeit und des potentiellen Wettbewerbs bestimmt. 4 7 Der Nachfragesubstituierbarkeit kommt insofern unmittelbare Bedeutung zu, als ein Anbieter die Marktbedingungen nicht erheblich beeinflussen kann, wenn die Abnehmer in der Lage sind, ohne weiteres auf verfügbare Substitute auszuweichen. Die Ermittlung erfolgt im Wesentlichen anhand des Kriteriums der Kreuz-Preis-Elastizität. 48 Dieses Kriterium sieht sich ungeachtet seiner indiziellen Wirkung gleichwohl nicht unerheblichen Bedenken ausgesetzt. 49 Freilich bestimmt die Kommission in geeigneten Fällen den sachlich-gegenständlichen Markt anhand dieses Kriteriums. So soll gefragt werden, ob die Gewinne der Anbieter der betreffenden Dienste insgesamt steigen würden, wenn sie allesamt die Preise für diese Dienste um 5% bis 10% erhöhen. 50 Bei der Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Produkt-/Dienstmarktes - die im europäischen Recht auch im Wesentlichen anhand der funktionalen Austauschbarkeit erfolgt - 5 I ist worauf die Kommission zu Recht hinweist - zu berücksichtigen, dass aufgrund der technologischen Konvergenz zunehmend mit der funktionalen Austauschbarkeit verschiedener elektronischer Kommunikationsdienste zu rechnen ist. Nicht zuletzt hat die Verwendung von Digitalsystemen zur Folge, dass sich die Leistungsfähigkeit und die Merkmale der mit unterschiedlichen Technologien operierenden Netzdienste immer stärker ähneln. 5 2 Eine marktbeherrschende Stellung besteht immer in einem bestimmten Gebiet, dem räumlich 19 relevanten Markt. Auch die Gebietsbestimmung vollzieht sich grundsätzlich nach dem Kriterium der Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer. Der räumlich relevante Markt kann grundsätzlich auf den Anwendungsbereich des Gesetzes, auf regionale oder gar lokale Teilmärkte beschränkt sein. Beschränkungen können sich aus gesetzlichen Vorschriften, aus strukturellen Gründen wie einem natürlichen Monopol, aber auch aus wirtschaftlichen Gründen ergeben. 53 Im Hinblick auf die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen und Zugangsmärkte ist der räumlich relevante Markt dasjenige Gebiet, in dem ähnliche objektive Wettbewerbsbedingungen für Dienstanbieter gelten und Wettbewerber in der Lage sind, ihre Dienste anzubieten. 54 Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen Anbietern vollkommen homogen sind; es reicht aus, dass sie einander gleichen. Entscheidende Bedeutung hat die Möglichkeit der Dienstanbieter, Zugang zu einem Endnutzer in einem beliebigen Teil des Gebietes unter ähnlichen und wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu erlangen. Die Bestimmung kann im Wesentlichen anhand des vom Netz erfassten Gebiets und der bestehenden normativen Bedingungen bestimmt werden. 55 Eine räumliche Differenzierung findet sich etwa im Bereich der Teilnehmeranschlüsse und der Ortsnetze, da es in

46 EuGH Rs 57/76 Slg 1979, S 461; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (97/C372/03) ABl EG Nr C 372, S 5 Nr 7. 47 Bekanntmachung der Kommission (97/C372/03) Nr 13 ff. EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht KOM (2001) 175 endg S 10 f. 48 Bekanntmachung der Kommission (97/C372/03) Nr 15 ff; ausführlich jüngst EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht, KOM (2001) 175 endg S 10 ff. 49 Moschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB S 22 Rn 33; vgl auch Beck'scher TKG Kommentar/Wendland Vor S 33 Rn31. 50 Vgl Mitteilung der Kommission über die Anwend u n g der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich. Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze (98/C265/02) ABl Hans-Heinrich Trute

EG Nr C 265 ν 22.8. 1998, S 2 Nr 46; Einzelheiten jüngst in dem Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse (Fn 48) S 12 ff. 51 EuGH Rs31/80LOr¿a/(1980) Slg 3775, Rn 25; Rs 322/81 Michelin/Kommission (1983) Slg 3461, Rn 37; Rs C-62/86 Ateo Chemie/Kommission (1991) Slg I 3359; EuG Rs T-504/93 Tiercé LadbrokefKommission (1997) Slg 11-923, Rn81; Rs T-65/96 Kish GlassfKommission (2000) Slg II 1885, Rn 62. 52 EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht, KOM (2001), 175 endg S 12. 53 Vgl Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, S 22 Rn 36 ff. 54 Dazu etwa EuGH Rs 322/81 Michelin/Kommission (1993) Slg 3461 Rn 26; Rs 247/86 Alsatel/Novasam (1988) Slg 5987 Rn 15; Rs T-504/93 Tiercé Ladbroke/ Kommission (1997) Slg 11-923 Rn 102. 55 Dazu EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse (Fn48), S 14 f mwN.

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Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

bestimmten Ballungsräumen etwa unterschiedliche Anbieter gibt. 56 Demgegenüber werden Ferngespräche und Gespräche im Mobilfunkmarkt bundesweit abgegrenzt.57 2 0 Die räumliche Abgrenzung ist auch abhängig von normativen Rahmenbedingungen. 58 So beschränkt die Rechtsprechung,59 das Bundeskartellamt, aber auch die Regulierungsbehörde60 den räumlichen Markt aus Rechtsgründen auf das Bundesgebiet. Maßgeblich ist der Zweck des GWB, den Wettbewerb auf dem inländischen Markt zu schützen. Zudem seien die Ermittlungsbefugnisse des BKartA begrenzt, so dass eine Ermittlung der maßgeblichen Tatsachen oftmals nicht möglich sei. Da nach Auffassung des BGH dies auch für die Vermutungsregel des § 22 GWB aF, $ 19 Abs 3 GWB nF gelten soll, hätte diese Abgrenzung auch für das TKG Bedeutung.61 Indes könnte die Harmonisierung des Binnenmarktes über die ONP-Richtlinien und die insoweit ohnehin erforderliche und geforderte Zusammenarbeit der Regulierungsbehörden es nahe legen, die Beschränkung des räumlich relevanten Marktes auf den Geltungsbereich des Telekommunikationsgesetzes aufzugeben. Angesichts der Notwendigkeit, nach den ONP-Richtlinien Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu notifizieren und der Marktbeobachtung durch die Kommission ist auch das pragmatische Element der begrenzten Ermittlungsmöglichkeiten für den TK-Bereich nicht unbedingt überzeugend. Indes knüpfen die ONP-Richtlinien bei der Bestimmung der Stellung eines marktbeherrschenden Unternehmens wiederum an den Marktanteil im jeweiligen Mitgliedstaates an, nicht aber auf einen wie auch immer räumlich zu bestimmenden Binnenmarkt, schon gar nicht an einen sich gerade im Telekommunikationsbereich ausbildenden internationalen Markt 62 . Das gilt auch, soweit der Anwendungsbereich der Teilnehmeranschluss-VO63 betroffen ist. Sie bezieht sich auf die nach Maßgabe der Zusammenschaltungsrichtlinie64 gemeldeten Betreiber, deren beträchtliche Marktmacht nach Maßgabe der soeben genannten Kriterien sich nach dem Marktanteil im jeweiligen Mitgliedsstaat richtet. Freilich ist dies für den Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss angesichts der oftmals nahezu vollständigen Beherrschung durch den ehemaligen nationalen Monopolisten ohnehin bedeutungslos. Der neue Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn 37 ff), wie er von der Kommission vorgesehen wird, sieht im Rahmen des Marktanalyseverfahrens nach Art 14 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen vor, dass bei von der Kommission bezeichneten Märkten mit einer internationalen Dimension die Marktanalysen, die Voraussetzung der Auferlegung spezifischer Pflichten sind, von den nationalen Regulierungsbehörden gemeinsam durchzuführen sind und Beschlüsse über die Auferlegung von Verpflichtungen in abgestimmter Form zu fassen sind.65 Bisher aber bestimmt auch die RegTP den räumlichen Markt begrenzt auf das Gebiet der Bundesrepublik.66 Angesichts der soeben geschilderten, rechtlichen aber auch absehbaren technologischen und ökonomischen Entwicklungen und des Standes der Verflechtungen des nationalen und europäischen Telekommunikationsrechts mag man mit gutem Gründen an der bisherigen Konzeption zweifeln.67 Ungeachtet dieser Entwicklungen kann es selbstverständlich auch räumlich be-

56 Ungeachtet dessen nimmt die DTAG im Teilnehmeranschluss- und Ortsnetzbereich eine marktbeherrschende Stellung ein, da sie selbst dort, wo lokale Betreiber anbieten, immerhin einen Marktanteil von 95%, ansonsten von über 99% hat; vgl Monopolkommission Wettbewerb, S 19. 57 Monopolkommission Wettbewerb, S 14 f. 58 Zum Ganzen Mitteilung (98/C265/02) Nr 55. 59 Ausführlich WuW/E BGH 3026, 3029 f „Backofenmarkt"; vgl auch WuW/E OLG 4865, 4880 f „WMF/Hutschenreuther". 60 RegTP MMR 2000, 316 f. 61 Vgl aber auch die Formulierung in $ 19 Abs 2 Nr 2 GWB, dass bei einer überragenden Marktstellung auch der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch innerhalb oder außerhalb des Gesetzes ansässige Unternehmen zu berücksichtigen sei; dazu auch Banfe DB 1998, 1748, 1752. Hans-Heinrich Trute

62 Vgl dazu Beck'scher TKG-Kommentar/Wendland Vor $ 3 3 Rn54. 63 VO (EG) Nr 2887/2000. 64 RL 97/33/EG. 65 Art 14 Abs 1 UA 2 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen; Ausführlich dazu und allgemein zur Marktabgrenzung EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse (Fn 48); Entscheidung der Kommission ν 20. Mai 1999 Cégétel + 4 ABl L 218 ν 18.8.1999. 66 RegTP MMR 2000, 316 f. 67 Vgl ν d Busche MMR 2000, 317 ff ; zur Auseinandersetzung mit dem BGH vgl Dreher JZ 1996, 1025 f; Lange BB 1996, 1997 f; Paschke ZHR 1996, 673 f; Werner Festschrift Lieberknecht, 1997, S 6 0 7 f ; auf die Verpflichtung zur Zusammenarbeit etwa aus Art 9 Zusammenschaltungsrichtlinie verweist auch Paulweber ZUM 2000, 11, 31.

S 33

Vierter Teil Besondere Missbrauchsaufsicht

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schränkte Märkte geben, etwa in Folge regional beschränkter Lizenzen oder räumlich begrenzter Netze, etwa im Pay-TV Bereich. 6 8 Die europäische Kommission hat in ihrer Entscheidungspraxis die relevanten Produktmärkte in Märkte für Fernsprechdienstleistungen und Datendienste unterschieden und diese wiederum nach Inlands- und internationalen Diensten unterschieden. Bei den festnetzgestützten Telefondiensten an Endabnehmer hat die Kommission etwa zwischen der Anschlussgebühr, Ortsgesprächen, Regionalgesprächen und Ferngesprächen unterschieden; zudem ist zwischen privaten und beruflichen Endabnehmern zu differenzieren. Beim Mobilfunk sind Dienstleistungen auf dieser Infrastruktur von festnetzgestützten Diensten zu unterscheiden. 69 Die zeitliche Dimension spielt nur ausnahmsweise eine Rolle, wobei Vorwirkungen ebenso wie 2 1 Nachwirkungen in Betracht kommen. Dies mag sich dahingehend auswirken, dass entweder nur zeitlich begrenzt eine marktbeherrschende Stellung angenommen werden kann, weil sich etwa technische Innovation innerhalb absehbarer Zeit auf dem Markt auswirken werden oder aber aufgrund von Entwicklungen bereits jetzt absehbar in naher Zukunft sich eine marktbeherrschende Stellung ergibt. 70 Die Prognoseunsicherheiten liegen auf der Hand. Allerdings ist zu beachten, dass - anders als im allgemeinen Wettbewerbsrecht - hier aufgrund des Regulierungsziels eine dynamische Sichtweise geboten ist. Nicht zuletzt die diesem Sektor eigene Dynamik verstärkt noch einmal diesen Aspekt. 71 bb)

Einfluss der ONP-Richtlinien auf die Kriterien der Marktbeherrschung

Von diesen Kriterien z u r Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung weicht das euro- 2 2 päische Recht im ONP-Bereich ab. 72 Legt man ungeachtet einzelner Nuancen für den jeweiligen Anwendungsbereich die Begriffsbestimmung der Sprachtelefondienstrichtlinie zugrunde, dann wird eine Organisation als solche mit beträchtlicher Marktmacht angesehen, wenn ihr Anteil an dem betreffenden Markt in dem geographischen Bereich innerhalb eines Mitgliedstaates, für den ihre Zulassung gilt, mindestens 25 vH ausmacht. Die nationalen Regulierungsbehörden können jedoch festlegen, dass eine Organisation mit einem Marktanteil von weniger als 25 vH auf dem betreffenden Markt über einen beträchtlichen Marktanteil verfügt. Sie können ferner festlegen, dass eine Organisation mit einem Anteil von mehr als 25 vH an dem betreffenden Markt nicht über eine beträchtliche Marktmacht verfügt. In beiden Fällen sind bei der Festlegung als Faktoren zu berücksichtigen: die Möglichkeit der Organisation, Marktbedingungen zu beeinflussen, ihr Umsatz im Verhältnis zur Größe des Marktes, ihre Kontrolle über den Zugang zu Endnutzern, ihr Zugang zu Finanzmitteln sowie ihre Erfahrung bei der Bereitstellung von Produkten und Diensten auf dem Markt. Die genannten ONP-Richtlinien folgen damit für ihren Anwendungsbereich einer gegenüber dem GWB deutlich niedrigeren Vermutungsgrenze, die durch Entscheidung der Regulierungsbehörde über- oder unterschritten werden kann. Die Vermutungswirkung des § 19 Abs 3 Satz 1 GWB setzt erst bei einem Marktanteil von einem Drittel ein und ist - neben der Funktion als Aufgreifkriterium - im Hinblick auf den geltenden Amtsermittlungsgrundsatz im Grunde auf Fälle des non liquet begrenzt. 73 Entscheidend kommt es im Bereich zwischen $ 19 Abs 3 Satz 1 und § 19 Abs 1 Nr 1 GWB auf die positive Feststellung der überragenden Marktmacht an, die dann gegeben ist, wenn ein Unternehmen „einen überragenden (einseitigen) Verhaltensspielraum bei der Entwicklung von Marktstrategien oder bei 68 WuW/E BGH 3058, 3062. 69 Dazu mwN EG Kommission Entwurf für Leitlinien zur Marktanalyse (Fn 48), S 16 ff; vgl auch die Entscheidungen der Kommission Atlas ABl L 239 ν 19.9.1996; BT-MCI ABl ABl L 223 ν 27.8.1994; BTMCI (II) ABl L 336 ν 8.12.1997; Phoenix/Global One ABl L 239 ν 19.9.1996; British Interactive Broadcasting/ Open ABl L 312 ν 6.12.1999. 70 Dazu Immenga MMR 2000, 141, 143 ff. 71 Dazu EG Kommission, Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht ν 28.3.2001 KOM (2001) 175 endg, S 10. Hans-Heinrich Trute

72 Vgl Art 4 Abs 3 RL 97/33/ EG [Zusammenschaltungsrichtlinic] ABl EG Nr L 199/32 ν 26.7. 1997; Art 2 Abs 3 RL 92/44/EWG (MietleitungsrichtlinieJ ABl EG Nr L 192/27 ν 19.6. 1992, geändert durch Art 2 RL 97/51/EG ABl Nr L 295/23 ν 29.10. 1997; Art 2 Abs 2 lit i RL 98/10/EG [Sprachtelefondienstrichtlinie] ABl Nr L 101/24 ν 1.4. 1998. 73 Vgl BGH WuWE 1749,1754 „Glöckner-Becorit" = BB 1981,569,571; zum Ganzen Mosche! in: Immenga/Mestmäcker, GWB $ 22 Rn 91 f.

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Vierter Teil Offener N e t z z u g a n g u n d Zusammenschaltungen

Einsatz einzelner Aktionsparameter" 7 4 besitzt, bzw einem Unternehmen „ein vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierter Verhaltensspielraum" zur Verfügung steht. Das ist aufgrund der Gesamtbetrachtung aller Umstände u n d der Anwendung der genannten Kriterien zu prüfen. Unübersehbar bedarf es indes nach dem gegenwärtigen europäischen Sekundärrecht der positiven Feststellung, dass eine beträchtliche Marktmacht ungeachtet des Marktanteils von 25 vH nicht vorliegt. Zwar dürften sich die Kriterien zur Bestimmung der Marktmacht nicht wesentlich unterscheiden. Wohl aber unterscheidet sich die Vermutungsgrenze u n d vor allem ist es nicht Aufgabe des Gesetzgebers, die Schwelle von 25 vH generell zu ändern. Vielmehr muss es in Ansehung der spezifischen Marktsituation Aufgabe der unabhängigen Regulierungsbehörde sein, die Abweichungen festzulegen. 7 5 Von daher verwundert es nicht, dass die Europäische Kommission hier eine unzureichende Umsetzung der ONP-Richtlinien sieht. Zumal dort, wo der Wettwerber das Einschreiten der Regulierungsbehörde zu seinem Schutz gegenüber Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht verlangen kann, wird es daher einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinien zu seinen Gunsten durch die Regulierungsbehörde bedürfen. Dies gilt jedenfalls noch derzeit. Freilich wird innerhalb des neuen Rechtsrahmens (Einf II 1 Rn 41) der Begriff der beträchtlichen Marktmacht neu definiert. Die Kommission hatte im Kommunikationsbericht 1999 76 noch einen zweistufigen Rahmen vorgeschlagen, wonach Vorab-Verpflichtungen vor allem an das Konzept der beherrschenden Stellung anknüpfen sollten, die niedrigere Schwelle der beträchtlichen Marktmacht andere Verpflichtungen, wie etwa Verhandlungspflichten oder Transparenzgebote rechtfertigen sollte. 77 In dem Vorschlag für eine Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen 7 8 wird demgegenüber beträchtliche Marktmacht darüber definiert, dass Unternehmen allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftliche Stellung einnehmen, die es ihnen gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten. 7 9 Die Bestimmung der beträchtlichen Marktmacht soll freilich nicht mehr allein den nationalen Regulierungsbehörden überlassen bleiben. Vielmehr ist ein kooperatives Marktanalyseverfahren vorgesehen (Einf II 2 b Rn 41), das in einem Zusammenwirken von Kommission und nationalen Regulierungsbehörden besteht. Der Kommission ist in Abstimmung mit den nationalen Regulierungsbehörden über die hochrangige Kommunikationsgruppe 8 0 zunächst eine Entscheidung über für die Regulierung relevante Produkt- und Dienstmärkte sowie der Erlass von Leitlinien zur Marktanalyse u n d Ermittlung beträchtlicher Marktmacht überlassen. 81 Erst auf der Grundlage der dann national (oder in Abstimmung mit anderen nationalen Regulierungsbehörden bei Märkten mit internationaler Dimension (Einf II 1, Rn 41)) durchgeführten Marktanalyse 8 2 kann die nationale Regulierungsbehörde vorhandene Verpflichtungen aufheben oder ändern oder neue Verpflichtungen begründen. 8 3 Als Kriterien zur Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung schlägt die Kommission über das Marktanteilskriterium hinaus die Berücksichtigung der Unternehmensgröße, Kontrolle über eine nicht leicht ersetzbare Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, Fehlen einer ausgleichenden Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu

74 Nachweise bei Immenga/Mestmäcker, G WB $ 22 Rn53. 75 Vgl Erwägungsgrund 6 der RL 97/33/EG [Zusammenschaltungsrichtlinie]; Erwägungsgrund 12 der RL 97/51/EG. 76 Europäische Kommission, Entwicklung neuer R a h m e n b e d i n g u n g e n für elektronische K o m m u n i kationsinfrastrukturen u n d zugehörige Dienste. Kommunikationsbericht 1999, KOM (1999) 539 endg. 77 Kommunikationsbericht 1999, S 58 f. 78 Vorschlag f ü r eine Richtlinie des Europäischen Parlaments u n d des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze u n d -dienste vom 12.7. 2000 KOM (2000) 393 endg, ABl Nr C 365 Ε/198 ν 1 9 . 1 2 . 2 0 0 0 - ERL Gemeinsamer Rechtsrahmen. Hans-Heinrich Trute

79 Art 13 Abs 2 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen (Fn 78). Damit k n ü p f t der neue Rechtsrahmen an den Art 82 EGV an, freilich im Rahmen einer prognostischen ex-ante Bewertung, nicht einer ex-post-Beurteilung. Die g e n a n n t e Formulierung entspricht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs; vgl E u G H Rs 27/76 AG United Brands/Kommission Slg 1978, 207. 80 Zu deren Funktion vgl Einf II 2 b Rn 35. 81 Art 14 Abs 1 UA 1 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen; vgl EG Kommission Entwurf von Leitlinien der Marktanalyse (Fn 48). 82 Art 14 Abs 2 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 83 Art 14 Abs 3 - 5 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen.

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Besondere Missbrauchsaufsicht

finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten oder Dienstleistungen, Skaleneinsparungen, Größenvorteile, vertikale Integration, hochentwickelte Vertriebs- und Verkaufsnetze und Fehlen von potentiellem Wettbewerb vor. 84 Diese können auch kumulativ angewendet werden. Jedenfalls für den Bereich der Teilnehmeranschlussverordnung der EG 8 5 kommt es derzeit nur auf die gemeldeten Betreiber und damit diejenigen an, die aufgrund beträchtlicher Marktmacht gemeldet worden sind. 86 Der Begriff der beträchtlichen Marktmacht wird hier noch über den Bezug auf die Zusammenschaltungsrichtlinie 87 und die Universaldienstrichtlinie 88 bestimmt. Im Übrigen hat die oben dargelegte Differenz des derzeitigen europäischen Rahmens zum deutschen Recht nur im Anwendungsbereich der ONP-Richtlinien Bedeutung. Da $ 33 TKG im Wesentlichen sektorspezifisches Wettbewerbsrecht, nicht aber der Umsetzung des ONPKonzepts dient, 8 9 könnten sich im Rahmen von $ 33 TKG Überformungen nur insoweit ergeben, wie - ausnahmsweise - eine Umsetzung von ONP-Richtlinien mittels des § 33 TKG, insbesondere der Befugnisse aus § 33 Abs 2 TKG erfolgen soll. Denkbar ist dies zumal angesichts der Verwandtschaft der Kriterien für die vielfach im Kontext des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in den verschiedenen Formen noch nicht zureichend berücksichtigte Vorschrift des Art 16 Abs 7 Sprachtelefondienstrichtlinie. Diese verlangt von den Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht, dass sie bei der Einräumung des Sonderzugangs zum öffentlichen Telefonnetz den Grundsatz der Nichtdiskriminierung wahren und für Organisationen, die gleichartige Dienste erbringen, gleichwertige Bedingungen bieten. Insbesondere stellen sie den Sonderzugang zum Netz sowie Informationen für andere zu den gleichen Bedingungen und in der gleichen Qualität bereit, wie für die eigenen Dienste. 90 Größere Bedeutung hat - außerhalb der Teilnehmeranschluss-VO91 - dieses Problem vor allem für die $$ 35 ff TKG. 2.

Anspruchsberechtigter

Berechtigter des Anspruchs aus S 33 Abs 1 Satz 1 TKG ist schon nach dem klaren Text der Wettbewerber, also nicht etwa jeder Nutzer, auch nicht jedes wie auch immer behinderte Unternehmen. Insoweit unterscheidet sich der $ 33 TKG von $ 35 TKG mit seinem deutlich weiteren Anwendungsbereich.

23

Der Wettbewerb muss nach dem klaren Wortlaut auf dem Markt stattfinden, auf dem der Anbieter eine marktbeherrschende Stellung hat. Die Richtigkeit dieser Annahme bestätigt sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund der essential facilities doctrine, als deren Ausprägung der S 33 TKG verbreitet gelesen wird (Rn 27). Das marktbeherrschende Unternehmen kontrolliert und nutzt zugleich die „wesentliche Leistung" auf einem vor-, gleich- oder nachgelagerten Markt; Anbieter und Zugangsinteressent stehen damit auf dem relevanten Telekommunikationsmarkt in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis. 92 Begünstigter kann daher auch nach dieser Leseart nur ein aktueller oder potentieller Wettbewerber auf dem betreffenden Dienstleistungsmarkt sein. Nur insoweit, wie überhaupt ein solches Wettbewerbsverhältnis besteht, kann auch der relevante Interessenkonflikt angenommen werden, der es - auch verfassungsrechtlich (Rn 66 ff) - rechtfertigt, hier eine Zugangseröffnungspflicht anzunehmen.

24

3.

Rechtsfolge: Zugang zu wesentlichen Leistungen

Der marktbeherrschende Anbieter hat Wettbewerbern grundsätzlich diskriminierungsfrei Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen marktangebotenen Leistungen zu gewähren, soweit sie wesentlich sind und zwar zu Bedingungen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser 84 EG Kommission Entwurf von Leitlinien zur Marktanalyse (Fn 48) S 22. 85 VO (EG) Nr 2887/2000. 86 Vgl Art 2 lit A, Art 3 VO (EG) Nr 2887/2000. 87 RL 97/33/EG. 88 RL 98/10/EG. 89 Zum Verhältnis von Wettbewerbsrecht und ONP-Richtlinien Paulweber ZUM 2000, 11, 17 ff. 90 Ausführlich dazu im Kontext der Gewährung Hans-Heinrich Trute

des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in den unterschiedlichen Formen Entwurf einer Mitteilung der Kommission, Entbiindelter Zugang zum Teilnehmeranschluss, KOM (2000), 237, S 11 ff; auch die Empfehlung der Kommission, Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss, KOM(2000)1059 Ziff 3 f. 91 VO (EG) Nr 2887/2000. 92 Schindler Wettbewerb in Netzen, S 104.

25

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Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt: interne Behandlung ist gleich externe Behandlung. Dies entspricht dem vorgeschlagenen neuen Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn 3 7 ff). 26

Die diskriminierungsfreie Zugangsgewährung setzt als ungeschriebenes Merkmal nach Auffassung der Rechtsprechung eine Nachfrage des Wettbewerbers nach Zugang zu einer bestimmten Leistung voraus. Ohne diese besteht keine Rechtspflicht zur Zugangsgewährung. Passives Verhalten als solches ist nicht diskriminierend. 9 3 Die nötige Konkretheit der Nachfrage bemisst sich nach dem im Zeitpunkt der Nachfrage möglichen Kenntnisstand des Zugangssuchenden. Die Nachfrage ist vor dem Hintergrund eines verständigen Empfangers zu interpretieren und vor diesem Hintergrund ein Angebot zu unterbreiten.

27

Das Gesetz nimmt - seinerzeit noch abweichend vom allgemeinen Wettbewerbsrecht, das freilich mittlerweile nach der 6. Kartellrechtsnovelle in $ 19 Abs 4 Nr 4 GWB eine vergleichbare Vorschrift kennt - auf die im amerikanischen Rechtskreis entwickelte essential facilities doctrine Bezug, 9 4 deren Konturen freilich - auch im amerikanischen Rechtskreis - 9 5 durchaus unscharf bleiben. Sie ist geeignet, den Hintergrund des Zugangsgewährungsanspruchs auszuloten, insbesondere soweit es das Merkmal der Wesentlichkeit der Leistung betrifft. Dabei darf allerdings insbesondere die Eigenständigkeit des S 35 TKG nicht aus dem Auge verloren werden (Rn 4).

28

Im europäischen Recht ist die essential facilities doctrine seit Beginn der 90er Jahre vor allem in Entscheidungen der europäischen Kommission ausdrücklich herangezogen worden. Eine explizite Aufnahme in der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs steht entgegen manch forcierter Stellungnahme in der Literatur aus. Die Kommission zieht die essential facilities doctrine vor allen in Fällen des Zugangs zu Infrastruktureinrichtungen heran, wie die Fälle Sealink/B&I-Holyhood, 9 6 Sea Containers/Stena Sealink 9 7 und Hafen von R0dby 98 zeigen. Verwandte Argumentationsfiguren finden sich in der Entscheidung Irish Continental Group/CCI Morlaix".

29

Normativer Ansatzpunkt ist insoweit Art 82 EGV ggf iVm Art 86 EGV. Im Rahmen des Art 82 EGV wird die essential facilities doctrine zur Feststellung und Begründung eines Verstoßes gegen das Missbrauchsverbot herangezogen. Allerdings finden sich verwandte Argumentationsfiguren auch bei der Beurteilung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art 81 EGV sowie bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen. Insbesondere bei der Frage der Einzeloder Gruppenfreistellung kann die Zulassung von Wettbewerbern zu wesentlichen Einrichtungen ein wichtiger Gesichtspunkt sein. 1 0 0 Nach der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung auf dem vor- oder nachgelagerten Dienstleistungsmarkt wird die Frage der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung durch Verringerung oder Beschränkung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung geprüft. Die Argumente der von der Kommission zugrunde gelegten Formel kommen in der in ähnlicher Form immer wieder aufgenommenen

a)

Hintergrund: essential facilities doctrine

93 OVG NW, Beschl ν 7.2. 2000 - 13 A 180/99 - UA S 10, CR 2000, 369, 371 = NVwZ 2000, 697. 94 Ausführlich und im Vergleich OECDE/GD (96) 113, Essential Facilities Concept, Paris, 1996; Schindler Wettbewerb in den Netzen; Engel/Knieps Die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über den Zugang zu wesentlichen Einrichtungen, 1998; vgl auch Deselaers EuZW 1995, 563 ff; Klaue RdE 1996, 51 ff; Scherer MMR 1999, 315 ff; zweifelnd RegTP BK 3a - 99/032 MMR 2000, 298, 302 f. 95 Vgl das Urt des Appelationsgerichts City of Anheim v. Southern California Edision Co., 955, F. 2d, 1373, 1379 (9 th Cir. 1992): „The essential facilities doctrine has a long history although its contours are still far from clear." Hans-Heinrich Trute

96 Entscheidung der Kommission ν 11.6. 1992, CMLR 1992, 255. 97 Entscheidung der Kommission ν 21.12. 1993, ABl 1994 Nr L 15/8. 98 Entscheidung der Kommission ν 21.12. 1994, ABl EG Nr L 55/52; zuvor schon London European/ Sabena, Entscheidung der Kommission ν 4.11. 1988, ABl Nr L 317/47; British Midland/Aer Lingus, Entscheidung der Kommission ν 26.2. 1992, ABl 1992, Nr L 96/34. 99 Entscheidung der Kommission ν 16.5. 1995, CMRL 1995, 177. 100 Vgl dazu Schindler Wettbewerb in Netzen, S 68 ff mwN.

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Besondere Missbrauchsaufsicht

Passage in der Kommissionsentscheidung Sea Containers/Stena Sealink zum Ausdruck:101 „Ein Unternehmen, das für die Gestellung einer wesentlichen Einrichtung (dh eine Einrichtung oder Infrastruktur, ohne deren Nutzung ein Wettbewerber seinen Kunden keine Dienste anbieten kann) marktbeherrschend ist und diese Einrichtung selbst nutzt und anderen Unternehmen den Zugang zu dieser Einrichtung ohne sachliche Rechtfertigung verweigert oder nur unter Bedingungen, die ungünstiger sind als für seine eigenen Dienste, gewährt, verstößt gegen Art 86, sofern die übrigen Voraussetzungen dieses Artikels erfüllt sind. Ein Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung darf auf einem verbundenen Markt nicht zugunsten der eigenen Tätigkeiten diskriminierende Handlungen vornehmen. Der Eigentümer einer wesentlichen Einrichtung, der seine Macht auf dem Markt dazu nutzt, seine Stellung auf einem anderen, zu diesem in Bezug stehenden Markt zu stärken, indem er insbesondere einem Wettbewerber den Zugang verweigert oder den Zugang unter weniger günstigen Bedingungen als für die eigenen Dienste gewährt und damit seinem Wettbewerber einen Wettbewerbsnachteil aufzwingt, verstößt gegen Art86." 102 In der europäischen Rechtsprechung fand sich bisher kaum eine ausdrückliche Rezeption der 3 0 essential facilities doctrine. Vielmehr werden die von der Kommission und Teilen des Schrifttums immer wieder zitierten Urteile103 in den Kontext der Fälle mißbräuchlicher Geschäftsverweigerung eingeordnet und stellen Fälle der (unzulässigen) Monopolausnutzung dar, geben aber für die systematische Entfaltung einer essential facilities doctrine wenig Hinweise. Dies gilt auch für das Urteil in Sachen Magill TV Guide 104 . Deutlicher sind die Bezüge bisher nur in der BronnerEntscheidung des EuGH. 105 Neben der Abgrenzung der relevanten Märkte über die der EuGH nicht abschließend zu entscheiden hatte und die nach dem Kriterium der funktionellen Austauschbarkeit erfolgen sollte,106 finden sich Anklänge an die essential facilities doctrine vor allem bei der Bestimmung der mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Diese soll danach zum einen vorliegen, wenn ein Unternehmen, das auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, sich weigert, einem Unternehmen, mit dem es auf einem benachbarten Markt im Wettbewerb steht, die für die Ausübung der Tätigkeit unerläßlichen Rohstoffe oder Dienstleistungen zu liefern bzw zu erbringen, wenn das betreffende Verhalten geeignet war, jeglichen Wettbewerb durch dieses Unternehmen auszuschalten.107 Das Gericht sieht letztlich drei verallgemeinerungsfähige Voraussetzungen für die Annahme einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Zugangsverweigerung zu Einrichtungen oder Dienstleistungen: - Erstens muss die Verweigerung der (Dienst-)Leistung geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf dem Markt durch denjenigen, der die Leistung begehrt, auszuschalten, - zweitens darf die Leistungsverweigerung nicht objektiv zu rechtfertigen sein und - drittens muss die Leistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit des Wettbewerbers in dem Sinne unentbehrlich sein, dass kein tatsächlicher oder potentieller Ersatz für die Leistung besteht. 108 Dabei sind die Präzisierungen aufschlussreich, die eine enge Lesart nahelegen. Zum einen ist 3 1 hinsichtlich einer möglichen tatsächlichen Alternative keine vollständige Gleichwertigkeit zu verlangen. Es stellt auch kein missbräuchliches Verhalten dar, wenn sie weniger günstig als die verweigerte Leistung ist.109 Die Erschließung potentieller Alternativen ist nur dann unzumutbar, wenn technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet 101 Kommissionsentscheidung ν 21.12. 1993 ABl Nr L 15/8. 102 Kommissionsentscheidung ν 21.12. 1993 ABl Nr L 15/8 Ziff 66. 103 Commerciai Solvents Instituto Chemioterapico Italiano Sp.A. u n d Commercial Solvents Corporations/Kommission, EuGH ν 2 2 . 1 . 1 9 7 4 Rs 6 u 7/73 SIg 1974, 223; SA Centre lellge d'etudes de Marche Telemarketing (IBEM)/ SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) et al., EuGH ν 3.10. 1995, Rs 311/84 Slg 1995, 3261;

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Volvo AB/Erik Veng (UK) Ldt., EuGH ν 5 . 1 0 . 1988, Rs 238/87, Slg 1988, 6211. 104 Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications (ITP)fKommission, EuGH ν 6 . 4 . 1 9 9 5 Rs C-241 u n d C-242/91, Slg 19951, 743 = EuZW 1995, 339. 105 EuGH EuZW 1999, 86 f = MMR 1999, 348. 106 EuGH MMR 1999, 350 Ziff 34 ff. 107 EuGH, MMR 1999, 350, Ziff 38 ff. 108 EuGH, MMR 1999, 350, Ziff 41. 109 EuGH, aaO Ziff 43.

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Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

sind, jedem Wettbewerber - allein oder in Zusammenarbeit mit anderen Wettbewerbern - die Errichtung einer eigenen Einrichtung/Erbringung einer Leistung unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren. 110 Unverzichtbar ist der Zugang zu der Einrichtung/ Leistung nur dann, wenn die Schaffung einer Alternative unrentabel wäre, dh, wenn es letztlich für jeden Unternehmer prohibitiv wäre, auf dem betreffenden Markt aktiv zu werden. 111 b) 32

Der Begriff der Leistung

Vor diesem Hintergrund lässt sich der Begriff der Leistung präzisieren. Die essential facilities doctrine arbeitet mit dem Begriff der Einrichtung, der begrifflich auf den wesentlichen Anwendungsbereich verweist: Infrastruktureinrichtungen. In diese Richtung weist auch $ 19 Abs 4 Nr 4 GWB mit seiner Bezugnahme auf Netze und Infrastrukturen. 112 Indes ist der Bereich zunehmend erweitert worden auf immaterielle Netze, wie Zahlungssysteme, Immaterialgüterrechte und Informationen. 113 Dabei ist freilich darauf zu achten, dass das Regulierungsproblem, auf das $ 33 TKG bezogen ist (Rn 8 f), nicht durch eine konturenlosen Ausweitung des Leistungsbegriffs, aus dem Auge verloren wird. Im neuen Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn37ff), wie er von der Kommission vorgeschlagen wird, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz außerhalb des allgemeinen Diskriminierungsverbots auf Dienste und Informationen bezogen. 1 1 4 Da der Gleichbehandlungsgrundsatz auch den Zugang zu Netzen umfasst, dürften sowohl die Netze wie auch darüber erbrachte Dienste und Informationen umfasst sein. Insoweit ist er gleichwohl enger als J 33 TKG, der nur von Leistungen spricht, zu denen Zugang zu gewähren ist. Dies legt eine weite Interpretation nahe, 1 1 5 die zugleich in der Lage ist, auf künftige Veränderungen der Situation zu reagieren und damit Engpässe einzubeziehen, deren Bedeutung für die Marktöffnung heute noch nicht erkennbar ist. 1 1 6 Dabei geht es nicht nur um Telekommunikationsdienstleistungen 1 1 7 , sondern um jede Art von Leistungen, die zeitlich mit der Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen zusammenhängen, also ihr vorgelagert sind (Rn 8 f, 34) Im Grundsatz sind daher sämtliche Leistungen, die in einem hinreichend engen Zusammenhang zu den Telekommunikationsdienstleistungen stehen, einbezogen. 118 Nicht nur Infrastrukturen, 119 sondern auch Dienstleistungen, 120 Informationen 121 und Rechte 1 2 2 können daher von diesem weiten Begriff der Leistungen umfasst sein. 1 2 3 Nach heute gefestigter, wiewohl weiterhin bestrittener Auffassung gehört der Zugang zu den entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen zu den Leistungen im Sinne des § 33 Abs 1 TKG. Sie sind von der DTAG intern genutzte Leistungen, um Sprachtelefondienste und andere Mehrwertdienste zu erbringen. 1 2 4 Der frühere Streit um 110 EuGH, aaO Ziff44. 111 EuGH, aaO Ziff46; Scherer MMR 1999, 315, 318. 112 Dazu Martenczuk/Thomaschki RTkom 1999, 15, 22 f, dort auch zu den Schwierigkeiten der Bestimmung beider Begriffe, wobei im Gesetzgebungsverfahren deutlicher als im TKG Bereich die Beschränkung der Regulierung auf natürliche Monopole zum Ausdruck kommt; vgl etwa BT-Drucks 13/9720 S 73. 113 Dazu Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 76 ff. 114 Art 10 Abs 2 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 115 Vgl RegTP BK 3 - 01/98, MMR 1998, 494 ff. 116 Vgl auch Monopolkommission Wettbewerb, S 46 unter Hinweis auf das Inkasso. 117 Mittlerweile stRspr vgl VG Köln, Beschl ν 18.8. 1997 - 1 L 2317/97 - MMR 1998, 102; Beschl ν 2 1 . 1 . 1 9 9 8 - 1 L 4289/97 - Archiv PT 1998,395; Urt ν 5.11. 1998, MMR 1999, 238, 241; OVG NW, Beschl ν 2 . 4 . 1 9 9 8 - 13 Β 213/97 - MMR 1998,493; OVG NW Beschl ν 7.2. 2 0 0 0 - 1 3 A 1 8 0 / 9 9 - C R 2 0 0 0 , 3 6 9 , 3 7 1 . 118 RegTP BK 3a - 99/032 MMR 2000, 298, 302; enger OVG NW, Beschl ν 7 . 2 . 2 0 0 0 - 1 3 A180/99 - CR Hans-Heinrich Trute

2000, 369, 371, soweit auf ein Vorprodukt auf einer niedrigeren Wertschöpfungsstufe abgestellt wird. 119 Zum Zugang zur Inhouse-Infrastruktur vgl RegTP BK 3 - 01/98 - MMR 1998, 494 ff. 120 Zu Fakturierung und Inkasso vgl RegTP BK 3a - 99/032 - MMR 2000, 238, 302; krit dazu etwa GersdorffWitte RTkom 2000, 22 f. 121 Für Verbindungsdaten vgl etwa RegTP BK 3a 99/032 - MMR 2000, 298, 303, 310; vgl auch OVG NW, Beschl ν 7 . 2 . 2000 - 13 A 180/99 - CR 2000,369, 371. 122 Vgl zur Kündigung von Verträgen über Teilnehmeranschlussleitungen mit dem Ziel, höhere Entgelte zu verlangen, RegTP BK 4 ν 1 7 . 9 . 1 9 9 8 ABl 21/ 98 S 2626. 123 Beck'scher TKG-Kommentar/Pícpcn/irocíí $ 3 3 Rn26. 124 VG Köln, Urt ν 5.11. 1998 - 1/S5929/97 MMR 1999, 238, 241; OVG NW, Beschl ν 7.2. 2000 - 13 A 180/99 - CR 2 0 0 0 , 3 6 9 , 372; vgl auch insoweit Art 16 Abs 7 Sprachtelefondienstrichtlinie sowie den Entwurf einer Mitteilung der Kommission, Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss, KOM(2000) 237.

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Vierter Teil Besondere Missbrauchsaufsicht

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den Zugang zu dem vollständig oder teilweise entbündelten Teilnehmeranschluss ist freilich durch die Europäische Teilnehmeranschluss-VO 1 2 5 entschieden und für ihren Anwendungsbereich speziell geregelt. 126 Dies umfasst auch zugehörige Einrichtungen, insbesondere Kollokationsressourcen, Anschlusskabel und relevante informationstechnische Systeme, auf die ein Begünstigter Zugriff haben muss, um Dienste auf wettbewerbsorientierter und fairer Grundlage bereitstellen zu können. 1 2 7 Entscheidend ist im Übrigen nicht die Beschaffenheit und das äußere Erscheinungsbild, sondern die Funktion, deren ökonomische Bedeutung und die durch sie vermittelte Ausschlußmöglichkeit. 128 Es kann - je nach Funktion für den vor- oder nachgelagerten Markt - die Zugangseröffnung nur zu Teilen einer Leistung in Betracht kommen. Stets ist freilich Voraussetzung, dass es sich um einen vom integrierten Geschäftsbetrieb gesonderten Teil handeln muss. 1 2 9 Auch wenn $ 33 TKG den Zugang auch auf bloß intern genutzte Leistungen erstreckt (Rn 32), muss ein vertikal integriertes Unternehmen nicht den Zugang zu einer intern erstellten oder benutzten Ressource gewähren, die einen integrierten Teil der gleichen Geschäftstätigkeit bildet und ihrer Natur nach nicht vom Hauptgeschäft getrennt werden kann und auch noch keinem Dritten zur Verfügung gestellt worden ist. 1 3 0 In diesem Sinne kommen nur eigenständige spezifizierbare Leistungen in Betracht. Bei der Teilnehmeranschlussleitung ist dies der Fall. Sie kann ohne Weiteres aus anderen Teilen des Telekommunikationsnetzes herausgelöst und funktional als Übertragungslinie genutzt werden, ohne evtl am Hauptverteiler installierte übertragungstechnische Einheiten nutzen zu müssen. 131 In diesem Sinne gewährt die Teilnehmeranschluss-VO 132 den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss durch die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zu Teilnetzen des gemeldeten Betreibers in der Weise, dass die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird. 133 Der Begünstigte muss nicht für Netzbestandteile oder -einrichtungen aufkommen, die für die Bereitstellung seiner Dienste nicht erforderlich sind. 1 3 4 Die Wettbewerber können im Bereich des § 33 Abs 1 TKG die Leistung allerdings nur so verlangen, wie sie auch vom marktbeherrschenden Unternehmen genutzt oder angeboten wird, also in der Form, in der sie tatsächlich zur Verfügung steht. Sie können also nicht eine umkonfigurierte Leistung verlangen. Wird etwa - anders als bisher - die Teilnehmeranschlussleistung mit Vermittlungsleistungen belegt, kann es aus S 33 Abs 1 TKG keinen Anspruch auf den „blanken Draht" geben. 1 3 5

33

Es muss sich um intern genutzte oder am Markt angebotene Leistungen handeln und sie müssen in hinreichend engem Zusammenhang mit der Telekommunikationsdienstleistung auf dem angegriffenen Markt stehen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der angreifbare Markt vor-, gleich- oder nachgelagert ist, sondern allein darauf, dass der Zugang nur über die von $ 33 Abs 1 TKG sogenannten wesentlichen Leistungen und damit über den monopolistischen Engpass möglich ist. 1 3 6 Leistungen allerdings, die das Unternehmen nicht vorhält, oder aber nicht zur Erbringung von Telekommunikationsleistungen auf dem angegriffenen Markt nutzt, sind nicht Gegenstand des Anspruchs (Rn 33).

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c)

Die Wesentlichkeit der Leistung

Die Weite des Leistungsbegriffs wird über das Kriterium der Wesentlichkeit begrenzt. Damit wird einer ausufernden, ökonomisch ineffizienten oder gar schädlichen Inanspruchnahme ent1ZS VO (EG) Nr 2887/2000. 126 Art 3 VO (EG) Nr 2887/2000. 127 Art 3 Abs 2, Art 2 lit i VO (EG) Nr 2887/2000. 128 Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 77; RegTP BK 3a - 99/032 - MMR 2000, 298, 302. 129 OVG NW, Beschl ν 7.2. 2000 - 13 A 180/99 - CR 2000, 369, 372. 130 Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 80. 131 Ausführlich OVG NW, Beschl ν 7 . 2 . 2 0 0 0 - 13 A 180/99 - CR 2000, 369, 372. 132 VO (EG) Nr 2887/2000. 133 Zu den Formen und technischen Aspekten des Hans-Heinrich Trute

entbündelten Zugangs vgl den Anhang zum Entwurf einer Mitteilung der Kommission „Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss: Wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette von elektronischen Kommunikationsdiensten einschließlich multimedialer Breitband- und schneller Internetdienste". KOM (2000) 237 vom 26.4. 2000. 134 Art 3 Abs 1 S 2, Abs 2 S 1, Art 2 lit f VO EG Nr 2887/2000. 135 In diesem Sinne auch VG Köln, Urtv 5 . 1 1 . 1 9 9 8 - 1 Κ 5929/97 - MMR 1999, 238, 242. 136 RegTP BK 3a - 99/032 MMR 2000, 298, 300.

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Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

gegengewirkt, insbesondere kann damit eine Inanspruchnahme verhindert werden, die den Innovationswettbewerb eher inhibiert und in verfassungsrechtliche Grenzbereiche führt (Rn 69). Allerdings fehlt es an einer allgemein akzeptierten Definition der Wesentlichkeit. Üblicherweise wird formuliert, eine Leistung sei wesentlich, wenn der Wettbewerber zwingend auf den Zugang angewiesen ist, um auf einem verbundenen Markt tätig werden zu können. Dem Zugangsnachfrager dürften keine Alternativen zur Verfügung stehen und er müsse aus rechtlichen, faktischen oder sonstigen Gründen nicht in der Lage sein, gleiche oder ähnliche Leistungen zu erbringen. 1 3 7 Damit gerät die Wesentlichkeit in eine gewisse Gemengelage zwischen Marktabgrenzung und Marktbeherrschung und verliert an Eigenständigkeit. Das ist angesichts der Bestimmung des relevanten Marktes über Nachfragesubstituierbarkeit (Rn 15 ff) kaum vermeidbar. Denn auch die Duplizierbarkeit kann für die Frage der Marktbeherrschung von Bedeutung sein. Dies wird man letztlich nicht vermeiden können, wohl aber die Argumente zu strukturieren haben und zudem das Problem genauer umschreiben müssen, auf das die essential facilities doctrine wettbewerbstheoretisch reagiert. Auszugehen ist davon, dass die essential facilities doctrine auf nicht bestreitbare „natürliche Netzmonopole" bezogen ist. 1 3 8 36

Im Einklang mit der Bronner-Entscheidung des E u G H 1 3 9 muss der Wettbewerber auf die Leistung angewiesen sein, um auf dem benachbarten Markt überhaupt tätig werden zu können oder den Wettbewerb aufrecht zu erhalten. Insoweit muss die Verweigerung des Zugangs zu der Leistung geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf dem angrenzenden Markt durch denjenigen, der den Zugang begehrt, auszuschalten. 1 4 0 Die Benutzung darf nicht nur einen Vorteil darstellen, sondern die Zugangsverweigerung muss - auch im Normbereich des S 33 TKG - eine erhebliche, wenn nicht gar entscheidende Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit zur Folge haben. 1 4 1

37

Dies erhellt auch, dass ein Anspruch dann nicht bestehen kann, wenn ein Bedarf für die Leistung auf Seiten des Wettbewerbers nicht gegeben ist. Ungeachtet der Tatsache, dass es vor allem Sache des Wettbewerbers ist, nach Maßgabe seines Unternehmenskonzepts den Bedarf zu beurteilen, 1 4 2 ist doch eine plausible Darlegung erforderlich, um den Zugangsanspruch zu rechtfertigen. Der Anspruch auf wesentliche Leistungen ist nicht schon dann gegeben, wenn der Marktbeherrscher in der Nutzung seiner Leistungen eingeschränkt wird, sondern nur wenn der Wettbewerber diese selbst unabdingbar für sein eigenes Angebot an Kommunikationsdienstleistungen benötigt.

38

Die weitere Voraussetzung ist das Fehlen von Alternativen. Es kommt darauf an, ob dem Wettbewerber alternative Einrichtungen offenstehen, mittels derer der Eintritt auf dem angegriffenen Markt ebenfalls realisierbar wäre. 1 4 3 Dabei können die Substitute bereits auf dem Markt verfügbar sein, oder Dritte können diese in angemessener Weise zur Verfügung stellen. Auf vollkommene Gleichartigkeit oder Gleichwertigkeit kommt es nicht a n . 1 4 4 Zum Markteintritt müssen auch Alternativen genutzt werden, die weniger günstig sind. Dies wird zumal im Telekommunikationsbereich Bedeutung gewinnen können. Freilich ist hinsichtlich der umstrittenen Teilnehmeranschlussleitung ungeachtet sich ausbildender Alternativen durch Funkanbindung, Stromnetz, Breitbandkabel und Glasfasernetze nicht von einer bereits bestehenden Alternative auszugehen. 1 4 5

39

Die dritte Voraussetzung ist die fehlende Duplizierbarkeit der Leistung. Es muss sich also um eine Leistung handeln, die nicht oder zumindest nicht zumutbar duplizierbar ist. Dies ist der Fall, 137 Vgl etwa VG Köln, Urt ν 5.11. 1998 - 1 Κ 5929/ 97 - MMR 1999, 238, 241. 138 Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 91 ff. 139 EuGH Rs C-7/97 Slg 1998 I 7791 = MMR 1999, 348 ff, Ziff 38 ff. 140 EuGH, MMR 1999, 348 ff, Ziff 41. 141 In diesem Sinne auch Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich der Kommission (98/C265/02), Ziff 91 lit a. Hans-Heinrich Trute

142 Insoweit zutreffend Beck'scher TKG KommentarIPiepenbrock $ 33 Rn63. 143 OVG NW, Beschl ν 11.2. 2000 - 1 Β 1891/99 MMR 2000, 379, 380. 144 OVG NW, Beschl ν 11.2. 2000 - 1 Β 1891/99 MMR 2000, 379, 380. 145 Dazu Monopolkommission Wettbewerb, S 24 ff; EG Kommision Entwurf einer Mitteilung zur Marktanalyse (Fn 48) S 19.

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wenn sie entweder aus rechtlichen, tatsächlichen oder sonstigen Gründen nicht duplizierbar ist oder dies ökonomisch unzumutbar ist. Rechtliche Unmöglichkeit kann durch rechtliche Hindernisse einer Duplizierung gegeben sein. 1 4 6 Auch nach der Liberalisierung im Telekommunikationsbereich kann es diese rechtlichen Hindernisse jenseits der rechtlichen Monopolisierung geben, etwa durch bau- oder umweltrechtliche Normen, die im relevanten Bereich eine weitere Einrichtung verhindern. 147 Eine tatsächliche Unmöglichkeit kann sich aus geografischen, technischen oder sonstigen Gründen ergeben. 148 So können etwa Informationen, die allein einem marktbeherrschenden Unternehmen verfügbar sind, solche faktische Unmöglichkeiten darstellen. 1 4 9 Ökonomische Gründe für die Unmöglichkeit können darin begründet liegen, dass es sich bei der Einrichtung um ein nachhaltiges Monopol handelt, das in Folge versunkener Kosten nicht angreifbar ist. 1 5 0 Die Duplizierbarkeit braucht nicht vollständig unmöglich sein. Es reicht aus, dass sie unzumutbar ist. Nur wenn technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet sind, jedem Wettbewerber - allein oder zusammen mit anderen - die Erbringung der Leistung unmöglich zu machen oder unzumutbar zu erschweren, fehlt es an einer Duplizierbarkeit der Leistung. 151 Im Grundsatz gilt, dass ein Anspruch auf Zugang nicht begründet ist, wenn lediglich unternehmerische Vorteile für einen Anschluss sprechen. Dies müsste den Unternehmen legitime Wettbewerbsvorteile nehmen und den Innovationswettbewerb hindern. Der anzulegende Maßstab der Zumutbarkeit ist nicht der des individuellen Leistungsvermögens des zugangsbeanspruchenden Wettbewerbers, auch nicht die Leistungsfähigkeit des normalen oder durchschnittlichen Wettbewerbers. 152 Schutzgrund ist der funktionierende Wettbewerb, nicht die ökonomischen Interessen des Wettbewerbers. Daher bedarf es objektiver Kriterien. 1 5 3 Solange es einem anderen, besonders leistungsfähigen Unternehmen ggf in Zusammenwirken mit anderen möglich ist, die Leistung zu erbringen, ist es auch sowohl möglich wie zumutbar, eine Duplizierung vorzunehmen. 154 Damit ist zu Recht ein hoher Maßstab an die Unzumutbarkeit gelegt, die es Wettbewerbern nicht erlaubt, Innovations- und Wettbewerbsvorteile laufend in Anspruch zu nehmen. Dies widerspräche den Zielen des Gesetzes, einen funktionsfähigen Wettbewerb zu schaffen und zu erhalten (§ 2 Rn 10 ff). 1 5 5 Die zeitliche Dimension des Marktzugangshindernisses wird selten geprüft, kann aufgrund der 40 Dynamik im Telekommunikationsbereich allerdings eine erhebliche Bedeutung bekommen (Rn 21). Als Maßstab gilt jedenfalls, dass aus ökonomischer Sicht ein längerer Prognosezeitraum angemessen ist. Die essential facilities doctrine ist - im Einklang mit den Regulierungszielen (§ 2 Rn 6 ff) - kein Instrument, um kurzfristige Innovations- und Wettbewerbsvorteile abzuschöpfen und zu verteilen, 156 sondern um dauerhaften Wettbewerb zu ermöglichen, wo der Wettbewerb sonst wegen hoher Marktzutrittshindernisse nicht oder nicht zureichend wirksam werden könnte. 1 5 7 Die Teilnehmeranschluss-VO kennt demgegenüber kein an der Wesentlichkeit orientiertes 41 Merkmal. Wohl aber ist ein vergleichbares Ergebnis beabsichtigt, wenn davon gesprochen wird, es seien allen „angemessen" Anträgen auf Zugang stattzugeben. 158 Ein angemessener Antrag 146 RegTP BK 3a - 99/032 - MMR 2000, 298, 304. 147 Vgl Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 96. 148 Vgl RegTP BK 3a - 99/032 - MMR 2000, 298, 303 f. 149 Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 96. 150 Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 97; vgl für Abrechnungssysteme bei Call-by-Call-Verfahren RegTP BK 3a - 99/032 MMR 2000, 238, 307 f. 151 EuGH, aaO Ziff44. 152 Vgl aber British Midland/Aer Lingus, Entscheidung der Kommission ν 4 . 1 1 . 1988, Nr L 96/34, Ziff 26; London European/Sabena, Entscheidung der Kommission ν 4 . 1 1 . 1988, ABl 1988 Nr L 317/47, Ziff 14. 153 Vgl auch VG Köln, Urt ν 5 . 1 1 . 1 9 9 8 - 1 Κ 5929/ 97 - MMR 1999, 238, 241 = RTkom 1999, 35, 36. 154 Der Verweis des EuGH in der Bronner EntscheiHans-Heinrich Trute

dung (EuGH, aaO Ziff 46) auf die Ziff 68 der Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs erschließt den Maßstab, den der EuGH anlegen möchte: danach muss nachgewiesen werden, dass der zur Schaffung einer vergleichbaren Leistung erforderliche Aufwand so hoch wäre, dass auch ein wagemutiger Unternehmer, der davon überzeugt ist, dass für ein bestimmtes Verhalten/Produkt ein Markt besteht, davon abgehalten würde, diese Einrichtung zu duplizieren. 155 Im Ergebnis wie hier auch Scherer MMR 1999, 315, 318; Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 98. 156 Vgl auch Erwägungsgrund 21 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen. 157 In der Tendenz wohl auch VG Köln, Urt ν 5 . 1 1 . 1998 - 1 Κ 5929/97 - MMR 1999, 238, 242. 158 Art 3 Abs 2 VO (EG) Nr 2887/2000.

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Vierter Teil Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

setzt danach voraus, dass der Zugang erforderlich ist, damit der Begünstigte Dienste bereitstellen kann und dass der Wettbewerb in diesem Sektor bei einer Ablehnung des Antrags verhindert, beschränkt oder verzerrt würde. 159 In Grundzügen dürfte das auch der zuvor entfalteten Wesentlichkeit entsprechen, freilich mag die Regelung des § 33 TKG insofern enger sein, als eine Beschränkung oder Verzerrung des Wettbewerbs ohnehin nicht ausreichen dürfte, um eine Wesentlichkeit zu bejahen. Der Weite des gegenständlichen Anwendungsbereichs (Leistung) entspricht die Notwendigkeit einer engeren Interpretation der Wesentlichkeit. Im neuen Rechtsrahmen (Einf II 2 b Rn37ff) ist zwar im Rahmen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebotes 160 ein eigenständiges Korrektiv nicht vorgesehen. Da die Auferlegung der Verpflichtungen auf der Grundlage der Marktanalyse erfolgt (Rn 22) sowie davon abhängig sein soll, dass die Verpflichtungen im Umfang erforderlich sein müssen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden 161 und zudem die Regulierungsbehörden die allgemeinen Ziele des Art 7 E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen berücksichtigen müssen, dürften auch insoweit angemessene Korrektive zur Verfügung stehen. d)

Diskriminierungsfreier Zugang

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Das Gesetz umschreibt die Modalitäten des Zugangs zum einen über die aus den Missbrauchstatbeständen bekannten Voraussetzungen eines diskriminierungsfreien Zugangs und zudem über Bedingungen, die der Verpflichtete sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, also den für $ 33 TKG maßgebenden Grundsatz, dass die „interne Behandlung gleich der externen Behandlung" sein soll. Das Verhältnis beider wird selten erörtert, vielmehr wird auf die zu $ 26 Abs 2 GWB aF, S 20 Abs 1 GWB nF entwickelten Maßstäbe zurückgegriffen. 162 Das ist schon deshalb ungenau, weil eine Reihe der zu § 26 Abs 2 GWB aF, S 20 Abs 1 GWB nF entwickelten Kriterien von § 33 Abs 1 TKG vorentschieden sind. Dies gilt etwa hinsichtlich des Adressatenkreises des Diskriminierungsverbotes, aber auch hinsichtlich der Begünstigten. Insbesondere im Hinblick auf Letztere bedarf es keines Rückgriffs auf die zum Tatbestandsmerkmal „Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise offen steht" entwickelten Erkenntnisse. 163 Die Abgrenzung des relevanten Schutzbereichs und damit auch der potenziell Begünstigten 164 erfolgt in S 33 Abs 1 TKG durch die Festlegung auf Wettbewerber des marktbeherrschenden Anbieters und zwar auf Wettbewerber auf demjenigen Markt, auf dem das betreffende Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat (Rn 23 f). Ebenso wenig geht es hier um allgemeine Wettbewerbsbehinderungen, sondern allein um die Fallgruppe diskriminierender Behandlung, ungeachtet mancher Überschneidungen. 165

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Im Anwendungsbereich der Teilnehmeranschluss-VO 1 6 6 ist der Grundsatz der Nichtdiskriminierung noch ergänzt durch die Anforderung transparenter und fairer Bedingungen. Der Grundsatz der Transparenz wird dabei im Wesentlichen über die Veröffentlichung eines Standardangebots erreicht. 167 Demgegenüber erscheint auf den ersten Blick das Erfordernis fairer Bedingungen neben dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung nur schwer zu profilieren zu sein. Indes bezieht sich dies weniger auf den Grundsatz der Gleichheit als den der Angemessenheit der Bedingungen und hat daher wesentlich für Kostenrechnungs- und Preisbildungsregelungen Bedeutung, die gewährleisten sollen, dass der Anbieter seine entsprechenden Kosten decken

159 Erwägungsgrund 7 VO (EG) 2 8 8 7 / 2 0 0 0 . 160 Vgl Art 10 Abs 2 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 161 Vgl Art 8 Abs 1 E-RL Zugang und Zusammenschaltung. 162 Vgl Beck'scher TKG-Kommentar/Piepenbrock $ 33 Rn 43 ff. 163 Vgl aber Beck'scher TKG-Kommentar/Piepenbrock $ 33 R n 4 3 . Hans-Heinrich Trute

164 Vgl dazu Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, J 26 Abs 2 Rn 151 ff. 165 Dazu Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 26 Abs 2 Rn 182. 166 VO (EG) Nr 2 8 8 7 / 2 0 0 0 . 167 Vgl Art 3 Abs 1 S1 VO (EG) Nr 2 8 8 7 / 2 0 0 0 ; dazu auch die Empfehlung der Kommission „Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss", KOM (2000) 1059 Ziff 12.

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Vierter Teil Besondere Missbrauchsaufsicht

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k a n n u n d einen angemessenen Gewinn erzielt, d a m i t auch die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der Ortsanschlussinfrastruktur gewährleistet i s t . 1 6 8 Vor diesem H i n t e r g r u n d ist zunächst das oben aufgeworfene Problem der M o d a l i t ä t e n diskrim i n i e r u n g s f r e i e n Z u g a n g s zu klären. Soweit der Anbieter den Wettbewerbern den Z u g a n g zu wesentlichen Leistungen zu B e d i n g u n g e n einräumt, die er sich selbst bei der E r b r i n g u n g anderer T e l e k o m m u n i k a t i o n s d i e n s t l e i s t u n g e n e i n r ä u m t , k a n n von einer D i s k r i m i n i e r u n g der Wettbewerber n i c h t gesprochen werden. Das Ziel der Herstellung u n d Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs verlangt nicht eine positive D i s k r i m i n i e r u n g der marktbeherrschenden U n t e r n e h m e n , sondern allein die Herstellung formaler Gleichheit. Auch hier führt i m Übrigen ein Rückgriff auf § 2 0 Abs 1 G W B nF nicht weiter, weil die D i s k r i m i n i e r u n g sich dort im Verhältnis zu anderen U n t e r n e h m e n zeigen muss und die u n t e r n e h m e n s e i g e n e B e h a n d l u n g der Leistung keinen relevanten M a ß s t a b d a r s t e l l t . 1 6 9 Der G r u n d s a t z d e r N i c h t d i s k r i m i n i e r u n g , auf den das sekundäre Gemeinschaftsrecht der T e l e k o m m u n i k a t i o n vielfach zurückg r e i f t , 1 7 0 wird im Hinblick a u f N e t z z u g a n g und - z u s a m m e n s c h a l t u n g wie folgt formuliert: „Sie (die Organisationen m i t beträchtlicher M a r k m a c h t , E i n f ν Verf) wenden gegenüber m i t ihnen zusammengeschalteten Organisationen, die gleichartige Dienstleistungen erbringen, unter vergleichbaren U m s t ä n d e n gleichwertige B e d i n g u n g e n an und stellen Zusammenschaltungsleistungen und I n f o r m a t i o n e n für andere z u den selben B e d i n g u n g e n und mit derselben Qualität bereit, die sie für ihre eigenen Dienste oder die ihrer Tochtergesellschaften oder Partner bereitstellen."171

44

D i s k r i m i n i e r u n g s f r e i ist der Zugang allgemein, wenn - abgesehen vom soeben erörterten Fall unter vergleichbaren U m s t ä n d e n , gleichwertige B e d i n g u n g e n des Zugangs zu den wesentlichen Leistungen eingeräumt werden. Dies k a n n - insoweit nicht anders als i m R a h m e n von § 2 0 Abs 1 G W B - a n h a n d eines Maßstabes formaler Gleichheit geprüft w e r d e n . 1 7 2 E r umfasst nur die aktive Diskriminierung, nicht aber die passive D i s k r i m i n i e r u n g , also die E n t g e g e n n a h m e von durch das marktbeherrschende U n t e r n e h m e n gewährten V o r t e i l e n . 1 7 3 I m R a h m e n eines Wettbewerbsverhältnisses k a n n sich die Diskriminierung a u f alle Aspekte der G e w ä h r u n g von Zugang zu wesentlichen Leistungen b e z i e h e n , umfasst also Fragen der Zugangseröffnung ebenso wie Bed i n g u n g e n der Zugangsgewährung.

45

Als Grundsachverhalt k a n n insoweit der T a t b e s t a n d d e r s c h l i c h t e n Z u g a n g s v e r w e i g e r u n g dienen, sei es, dass eine bestehende Geschäftsbeziehung abgebrochen oder dass die A u f n a h m e von Geschäftsbeziehungen verweigert wird. Voraussetzung für einen Anspruch ist freilich, dass der Anbieter die wesentliche Leistung für sich selber nutzt. Sofern er sie nicht selbst nutzt, sei es, dass er sie noch nicht a u f d e m nachgeordneten M a r k t einsetzt, aber auch k e i n e m Dritten die N u t z u n g eröffnet, sei es, dass nur Dritte, nicht aber er selbst die Leistungen nutzen, fehlt es an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 3 Abs 1 T K G . Dies verdeutlicht die Notwendigkeit der Konzernklausel (Abs 3) zur Vermeidung von U m g e h u n g e n des Missbrauchsverbots. Soweit es nicht z u m Einsatz der Leistung auf d e m angegriffenen M a r k t k o m m t , fehlt es an einer Ausn u t z u n g seiner wettbewerblichen Stellung a u f den nachgeordneten Märkten. Z u d e m stellt der Zwang z u r N u t z u n g von Innovationen einen k a u m rechtfertigungsfähigen E i n g r i f f in die Verfügungsrechte der U n t e r n e h m e n d a r . 1 7 4 Wohl aber deckt $ 3 3 T K G die N u t z u n g von Leistungen durch den Zugangsberechtigten für Produkte, die das verpflichtete U n t e r n e h m e n (noch) nicht anbietet. Soweit sie von d e m marktbeherrschenden U n t e r n e h m e n nicht, wohl aber von unabh ä n g i g e n Dritten gebraucht werden, k a n n zwar eine Diskriminierung vorliegen, die freilich

46

168 Vgl Erwägungsgrund 11 VO (EG) Nr 2887/ 2000; Empfehlung der Kommission „Entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss", KOM (2000) 1059 Ziff 5 ff. 169 Vgl Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 22 Rn 193. 170 Vgl zuletzt Art 3 Abs 2 VO (EG) Nr 2887/2000. 171 Vgl Art 6 lit a Richtlinie 97/33/EG [Zusammenschaltungsrichtlinie] ABl EG Nr L 199/32; ähnlich Art 16 Abs 1 RL 98/10/EG [SprachtelefondienstrichtHans-Heinrich Trute

linie] ABl EG Nr L 101/24; Art8 Abs 2 RL 92/44/EG idFd RL 97/51/EG ABl EG Nr L 295/23. 172 Vgl Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB $ 2 6 Abs 2 Rn 190. 173 Markert in: Immenga/Mestmäcker, GWB § 26 Rn 94. 174 Zu Recht in diesem Sinne Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 109; aA offenbar Europäische Kommission, Mitteilung 98/C265/02 ABl EG Nr C 265/2 Ziff 87 ff.

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Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

mangels Ausnutzung der Leistung für die eigenen wettbewerblichen Positionen nicht nach § 33 TKG, sondern nach allgemeinem Wettbewerbsrecht, sei es nach Art 81 Abs 2 lit b, c EGV oder nach § 22 GBW zu behandeln ist. Die essential facilities doctrine passt auf diesen Sachverhalt nicht. 1 7 5 47

Zugangsverweigerungen oder doch zumindest Zugangseinschränkungen können sich aus Gründen der Ressourcenknappheit ergeben. Je nach Situation werden alle Zugangsbewerber gleichmäßig reduziert versorgt werden müssen, oder aber - aus sachlichen Gründen - einzelne anderen vorgezogenen werden können. Entscheidend ist hier, dass sachliche Gründe die Differenzierung tragen. Je eher der Leistungsverpflichtete die Entscheidung im Rahmen eines allgemeinen, vorab festgelegten Konzepts trifft, desto weniger wird man die Sachlichkeit der Gründe in Frage stellen müssen. Diese Auswahlentscheidung darf jedenfalls nicht dazu genutzt werden, die aus der Sicht des Marktbeherrschers genehmeren Wettbewerber zu privilegieren.

48

Die zweite Grundform ist die Zulassung zu ungünstigeren Bedingungen. Wie schon die spezielle Gleichheitsklausel hinsichtlich der eigenen Bedingungen des dominierenden Anbieters zeigt, liegt eine wesentliche Diskriminierungsform in der Forderung oder Durchsetzung ungünstiger Bedingungen. Dies mag die Höhe des Nutzungsentgeltes, ggf in Anspruch zu nehmende Nebenleistungen, 1 7 6 die technische Konfiguration der Zugangsgewährung wie auch den Zeitpunkt der Zulassung betreffen. Vielfältige Diskriminierungsmöglichkeiten bestehen bei der Preisgestaltung. Da für die Einrichtung/Leistung oftmals kein Markt besteht, können leicht durch überhöhte Preise Marktvorteile auf nachgeordneten Märkten erhalten oder verschafft werden. 1 7 7 Zwar können auf Missbrauch ausgerichtete Preisgestaltungen auch darin liegen, dass die Leistung zu geringeren als den Entstehungskosten angeboten wird, um sich etablierende Infrastrukturanbieter entweder vom Markteintritt abzuhalten oder den Wettbewerb auszuschalten. Im Allgemeinen liegt auch ein Preismissbrauch vor, wenn der Preis entweder unter den durchschnittlich variablen Kosten des beherrschenden Unternehmers liegt, oder wenn er unter den durchschnittlichen Gesamtkosten liegt und Teil eines gegen den Wettbewerb gerichteten Verhaltens ist. 1 7 8 Allerdings dürfte hierin häufig kein Anwendungsfall des S 33 TKG liegen, da es kaum um die Eröffnung des Zugangs zum monopolistischen Engpass geht, sondern allgemein um die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung, die daher auch nach Maßgabe des Art 82 EGV, $ 19 GWB behandelt werden müsste. Zudem wirken hier die ONP-Regeln über das Rechnungswesen und dessen Transparenz einer Diskriminierung entgegen.

49

Diskriminierungsfrei ist die Zugangseröffnung nur, wenn der marktbeherrschende Anbieter nicht zwischen verschiedenen Wettbewerbern unterscheidet. Eine Differenzierung, die auf der Nutzung des Zugangs statt auf Unterschieden bei den Transaktionen für den Zugangsanbieter selbst basiert, würde gegen % 33 TKG verstoßen. Dabei können die Unterschiede in den genannten Aspekten bestehen, also Preis, technische Konfiguration und sonstige Bedingungen betreffen. 1 7 9 Freilich schließt dies Unterscheidungen nicht aus, die auf sachlichen Gründen, etwa Kostenüberlegungen, technischen Aspekten oder unterschiedlichen Stufen der Nutzung der Leistung beruhen.

50

Diskriminierungsfrei ist ein Zugang im Übrigen nur dann, wenn nicht die technische Konfiguration, etwa der Infrastruktur oder zugehöriger Einrichtungen, genutzt wird, um unterschiedliche Bedingungen zu rechtfertigen, also etwa Einschränkungen der Art oder Ebene in der Netzhierarchie, technische Merkmale der Anbindung, des Schnittstellen- und Signalisierungssystems, der Anzahl und/oder Orte der Anschaltpunkte. 1 8 0 Darüber hinaus wird man in die Bedingungen eines diskriminierungsfreien Zugangs weitere Nebenbedingungen in sachlicher und zeitlicher Hinsicht einzubeziehen haben. So kann die Verzögerung von Vertragsverhandlungen, die Verhinderung rechtzeitiger Information über die Bedingungen der Nutzung der 175 Im Ergebnis auch Schindler Wettbewerb in den Netzen, S 109. 176 RegTP BK 4d - 99-024/Z 31. 5.99 MMR 1999, 686, 687 mA Stein. 177 Zu möglichen Berechnungsmethoden Mitteilung der Europäischen Kommission 98/C265/02 ABl EG Nr C 265/2 Ziff 105 ff. Hans-Heinrich Trute

178 Mitteilung der Europäischen Kommission 98/ C265/02 Ziff 110. 179 Vgl Mitteilung der Europäischen Kommission 98/C265/02 Ziff 120. 180 Mitteilung der Europäischen Kommission 98/ C265/02 Ziff 127 ff.

Vierter Teil S 33

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Besondere Missbrauchsaufsicht

Infrastruktur, die Verhinderung der Nutzung von Daten, unfaire Verfahrensgestaltungen etc ebenfalls in wettbewerbsrelevanter Weise das Zugangsrecht beeinträchtigen.181 Es kommt insoweit nicht darauf an, ob der Wettbewerb verfälscht wird oder nicht. Vielmehr hat das Gesetz bereits entschieden, dass die Nichtgewährung des Zugangs zu den wesentlichen Leistungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen missbräuchlich ist, falls und soweit kein sachlicher Grund für die Diskriminierung vorhanden ist. 4.

Sachliche Rechtfertigung einer Einschränkung

Die Zugangsverweigerung oder ungünstige Gestaltung der Zugangsbedingungen ist dann nicht missbräuchlich, wenn die Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Beschränkungen, sachlich gerechtfertigt ist. Der marktbeherrschende Anbieter darf insbesondere den Zugang nur insoweit beschränken, als dies den grundlegenden Anforderungen im Sinne von Art 3 Abs 2 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG entspricht. Die Gesetzesfassung ist missverständlich. Deutet die allgemeine Möglichkeit sachlicher Rechtfertigung auf die wettbewerbsrechtlichen Möglichkeiten der Rechtfertigung, so ist der Verweis auf die grundlegenden Anforderungen im Sinne der ONP-Richtlinie kategorisch als einzige („nur insoweit") Rechtfertigungsmöglichkeit formuliert, was darüber hinausgehende Rechtfertigungsmöglichkeiten nach den allgemeinen wettbewerblichen Regeln auszuschließen scheint,182 soweit man die grundlegenden Anforderungen nicht auf einen Ausschnitt der Zugangsproblematik beschränkt sehen möchte. Diesen Unklarheiten entgeht man nicht dadurch, dass man einfach die grundlegenden Anforderungen als zusätzliche Beschränkungsmöglichkeiten deutet, im Übrigen aber die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Regeln anwendet, 183 wenngleich der Text immerhin („insbesondere") auch den Anschein eines bloßen Unterfalls sachlicher Rechtfertigungsgründe durch grundlegende Anforderungen erweckt. Gleichwohl wird man die Systematik so zu deuten haben, dass für den Anwendungsbereich des § 33 Abs 1 Satz 2 TKG es bei der alleinigen Möglichkeit der Rechtfertigung nach Maßgabe der grundlegenden Anforderungen der ONP-Richtlinie 90/387/ EWG verbleibt. 184 Dabei wird man den Verweis auf Art 3 Abs 2 Richtlinie 90/387/EWG dynamisch interpretieren müssen, so dass er also die Änderung durch die Richtlinie 97/51/EG oder die Richtlinie 98/10/EG umgreift. Im Anwendungsbereich der Teilnehmeranschluss-VO 185 ist die Möglichkeit der Zugangsverweigerung noch einmal gegenüber den ONP-Bedingungen begrenzt. Eine Ablehnung ist nur aufgrund objektiver Kriterien möglich, die sich auf die technische Machbarkeit oder die notwendige Aufrechterhaltung der Netzintegrität beziehen. 186

51

Eine weitere Unklarheit hängt mit der Funktion der grundlegenden Anforderungen im Kontext des ONP-Konzepts zusammen. Das ONP-Konzept zielt auf einen offenen und effizienten Zugang zu den öffentlichen Telekommunikationsnetzen und öffentlichen Telekommunikationsdiensten sowie die gemeinschaftsweite Harmonisierung der Bedingung für deren offene und effiziente Benutzung. 187 Die grundlegenden Anforderungen sind entworfen worden in einer Situation, in der staatliche Fernmeldeorganisationen in vielen Ländern über Monopole bei Netzen und Diensten verfügten. Sie sind daher staatszentriert entworfen worden als Bedingungen, unter denen Mitgliedsstaaten Zugang verhindern bzw beschränken können aus Gründen nichtwirtschaftlicher Art. 188 Auch durch die Anpassung an ein mittlerweile liberalisiertes Telekommunikationsumfeld hat sich daran nichts geändert. 189 Mögen sich dadurch die Zwecke des ONP-Konzepts erweitert haben um die Sicherstellung eines Mindestangebotes an Diensten und die Gewährleistung des Universaldienstes, so sind die grundlegenden Anforderungen weiterhin die im allgemeinen Interesse liegenden Gründe nichtwirtschaftlicher Art, die einen Mitgliedsstaat veranlassen können, die Errichtung und/oder den Betrieb von Telekommunikationsnetzen

52

181

Vgl auch Schindler Wettbewerb in den Netzen,

Sili. 182 - 1Κ 183 brock 184

In diesem Sinne auch VG Köln, Urtv 5.11.1998 5929/97 - M M R 1999, 238, 242. Vgl aber Beck'scher TKG-Kommentar/Prepcns 33 R n 5 0 f f . Im Ergebnis offenbar auch OVG N W Beschl Hans-Heinrich Trute

ν 7. 2. 2000 - 13 A 180/99 - CR 2000, 369, 372 ff; VG Köln, RTkom 1999, 30, 31 f. 185 VO EG Nr 2887/2000. 186 Vgl Art 3 Abs 2 S 2 VO (EG) Nr 2887/2000. 187 Art 1 Abs 1 RL 90/387/EWG ABl Nr L 192/1. 188 Art 2 Nr 6 ONP-Richtlinie 90/387/EWG. 189 Vgl Richtlinie 97/51/EG ABl EG Nr L 295/23.

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Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

oder die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten bestimmten Bedingungen zu unterwerfen. 1 9 0 In diesem Rahmen umschreiben die grundlegenden Anforderungen also staatsbezogene und exklusive Einschränkungen des offenen Netzzugangs. 1 9 1 Im Kontext des $ 33 Abs 1 S 1 fungieren sie indes zunächst als Rechtfertigungsgründe Privater für die Einschränkung des Zugangs zu wesentlichen Leistungen ihres Unternehmens und erst dann als Maßstab für mögliche Einschränkungen durch die Regulierungsbehörde. Das wirft die Frage nach Konkretisierungskompetenzen der Privaten und damit das Verhältnis zu staatlichen Konkretisierungen, etwa in weiteren Normen des Telekommunikationsrechts auf. Da die grundlegenden Anforderungen, wie nicht zuletzt Art 13 Abs 2 RL 98/10/EG zeigt, regelmäßig dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung entsprechen und auf vorher festgelegten objektiven Kriterien beruhen müssen, wird es private Konkretisierungsbefugnisse nur dort geben, wo sie - im Einklang mit diesen Anforderungen - den Privaten eingeräumt worden sind. Insoweit kommt eine Berufung auf grundlegende Anforderungen nur insoweit in Betracht, wie diese durch oder aufgrund des Gesetzes sowie durch die Regulierungsbehörde vorab festgelegt sind. So ist für die grundlegende Anforderung der Netzsicherheit zunächst S 87 TKG einschlägig, der angemessene Vorkehrungen insbesondere gegen Störungen, äußere Eingriffe und Naturkatastrophen in $ 87 Abs 1 Nr 3, 4 TKG vorsieht. Zudem ist auf spezialgesetzliche Regelungen wie das PTSG, die PTZSV, die TKSiV zu verweisen. Damit wird in der Bundesrepublik Deutschland die grundlegende Anforderung der Netzsicherheit allgemein und objektiv konkretisiert. Insofern ist davon auszugehen, dass die gesetzlichen Regelungen und ihre aufgrund von Verordnungsermächtigungen ergangenen Konkretisierungen für die Telekommunikationsunternehmen die im öffentlichen Interesse geltenden Anforderungen beschreiben. Allerdings wird man davon ausgehen müssen, dass in dem jeweiligen Rahmen es dem betreffenden Unternehmen obliegt, die entsprechenden Anforderungen näher in ein eigenes Unternehmenskonzept zu integrieren. 1 9 2 Dieses ist, sofern es mit den staatlich formulierten Anforderungen übereinstimmt, als solches zu akzeptieren. Im Übrigen wirken die grundlegenden Anforderungen als Maßstab für Einschränkungen durch die Regulierungsbehörde. 53

Die grundlegenden Anforderungen sind in der Fassung der Änderungsrichtlinie 97/51/EG mit Sicherheit des Netzbetriebes, Aufrechterhaltung der Netzintegrität sowie in begründeten Fällen der Interoperabilität der Dienste, Datenschutz, Umweltschutz und Bauplanungsu n d Raumordnungszielen sowie einer effizienten Nutzung des Frequenzspektrums und der Verhinderung von Störungen zwischen funkgestützten Telekommunikationssystemen und anderen, raumgestützten oder terrestrischen, technischen Systemen umschrieben. 1 9 3

54

Bedeutung hat in der bisherigen Praxis vor allem die Netzintegrität und - damit zusammenhängend - die Interoperabilität der Netze erlangt. Einschränkungen sind insbesondere im Hinblick auf den sog atypischen Verkehr, also denjenigen Verkehr, der dadurch entsteht, dass ein die Zusammenschaltung begehrendes Unternehmen infolge einer nur geringen Anzahl von Vermittlungsstellen atypische Verbindungsführungen und damit eine Überlastung der Netze veranlasst, denkbar. 1 9 4 Dies kann in der Tat als eine Beeinträchtigung der Netzintegrität verstanden werden, die - wie das OVG NW zu Recht annimmt - über den Bestand des Netzes hinaus

190 Art 2 Nr 6, Art 3 Abs 2 ONP-Richtlinie idF der RL 9 7 / 5 7 / E G . 191 Vgl etwa Art 13 Nr 2 lit a Sprachtelefondienstrichtlinie 98/10/EG ν 2 6 . 2 . 1998 ABl Nr L 101/24. Danach sollen die Mitgliedsstaaten alle gebotenen M a ß n a h m e n treffen, um die Verfügbarkeit von festen Netzen und Diensten auch bei Katastrophen und höherer Gewalt aufrecht zu erhalten und im Falle des Eintritts eines solchen Ereignisses ein hohes Dienstniveau aufrecht zu erhalten, damit zumindest die von den zuständigen Behörden festgelegten vorrangigen Aufgaben erfüllt werden können. Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, dass Einschränkungen des Zugangs zu und der Nutzung Hans-Heinrich Trute

von öffentlichen Telefonnetzen aus Gründen der Sicherheit des Netzbetriebs dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Nichtdiskriminierung entsprechen und auf vorher festgelegten objektiven Kriterien beruhen. 192 Vgl auch insoweit OVG NW, Beschl ν 2 3 . 2 . 2 0 0 0 - 13 Β 1 9 9 6 / 9 9 - CR 2 0 0 0 , 3 6 7 , 3 6 8 . 193 Art 2 Nr 6 der ONP-Richtlinie idF der RL 97/51/ EG; zur Frage der Anwendbarkeit im Kontext von Art 33 Abs 1 TKG vgl Rn 5 1 f. 194 Dazu OVG NW Beschl ν 2 3 . 2 . 2 0 0 0 - 1 3 Β 1996/ 9 9 - CR 2 0 0 0 , 3 6 7 , 3 6 8 ; zur Kritik Beck'scher TKG KommentarIPiepenbrock $ 33 Rn 77 ff; M. Röhl Die Regulierung, Teil II, Kap 11 II.

Vierter Teil $ 33

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Besondere Missbrauchsaufsicht

auch die jederzeitige Funktionsfähigkeit des Netzes beinhalten dürfte. 195 Ob darüber hinaus auch die Interoperabilität der Dienste beeinträchtigt sein kann, 1 9 6 mag zweifelhaft sein, da sich die Interoperabilität eher auf die technische Möglichkeit der Kommunikation verschiedener Netze beziehen dürfte. Auch wenn dies technische Spezifikationen zur Qualitätssicherung beinhalten kann, wie sich aus Art 10 Abs 2 lit c S 2 Zusammenschaltungsrichtlinie ergibt, dürften diese auf technische Spezifikationen eines durchgängigen Qualitätsstandards ausgerichtet sein. 1 9 7 Im Anwendungsbereich der Teilnehmeranschluss-VO 1 9 8 kann die Verweigerung des Netzzugangs allein auf die technische Machbarkeit oder die notwendige Aufrechterhaltung der Netzintegrität gegründet werden. 199 Jedenfalls ist zu beachten, dass die grundlegenden Anforderungen auf vorher festgelegten Kriterien beruhen. Falls die Regulierungsbehörden Bedingungen auferlegen, die auf grundlegenden Anforderungen beruhen, sind diese gem Art 14 Abs 1 Zusammenschaltungsrichtlinie zu veröffentlichen. 200

III. Missbrauchstatbestand (Abs 2) S 33 Abs 2 TKG enthält die Ermächtigungsgrundlage für die Regulierungsbehörde zur Beseitigung von Verstößen gegen die materiellen Pflichten des Abs 1. Es entspricht dem Regulierungsziel der Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, dass die Regulierungsbehörde nicht etwa - wie bei dem funktional vergleichbaren S 32 TKG - auf Untersagungsverfügungen beschränkt ist, sondern auch ein bestimmtes Verhalten anordnen kann. Vorausgesetzt ist eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung, deren Rechtsfolgen - Verhaltensgebote, -verböte und die (teilweise) Unwirksamkeitserklärung von Verträgen - Abs 2 S 1 enthält. Begleitet wird dies durch den Missbrauchsvermutungstatbestand, der letztlich an eine Verletzung der Grundregel „interne Behandlung ist gleich externe Behandlung" von Leistungen anknüpft und von einer Beweislastregelung flankiert wird, die eine Widerlegung der Vermutung annimmt, wenn der Anbieter Tatsachen nachweist, die die Einräumung ungünstigerer Bedingungen rechtfertigen (Abs 2 S 3). Vor einer Missbrauchsverfügung hat jedoch eine Beanstandungsverfügung zu ergehen (Abs 2 S 2). 1.

55

Tatbestandliche Voraussetzungen der Missbrauchsaufsicht (Abs 2 S 1)

Tatbestandliche Voraussetzung der Missbrauchsaufsicht ist neben dem Verstoß gegen § 33 Abs 1 TKG eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung. Ungeachtet dieser Kumulation von tatbestandlichen Voraussetzungen ist deren selbständige Bedeutung zweifelhaft, soweit eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung in Rede steht. Dies zeigt der Zusammenhang mit dem Missbrauchstatbestand von S 3. Denn die Vermutungswirkung tritt letztlich - sieht man von dem kaum bedeutsamen Fehlen des Bezugs auf die Wesentlichkeit der Leistung ab - bereits bei einem Verstoß gegen Abs 1S 1 ein, abgesehen von der sachlichen Rechtfertigung der Einräumung ungünstigerer Bedingungen, die im Übrigen von der Beweislastregelung des Abs 2 S 3 letzter Halbsatz wieder aufgenommen wird. Insoweit liegt in dem von der Regulierungsbehörde festzustellenden Verstoß gegen Abs 1 immer schon zugleich auch die Erfüllung der Vermutungsregelung missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Ein Selbststand dieses Merkmals ist daher nicht zu erkennen. Tatbestandliche Voraussetzung der Missbrauchsaufsicht ist daher - wie das OVG Münster zu Recht ausführt nicht etwa ein besonders negativ qualifizierendes Verhaltensmerkmal des Anbieters, das über den Verstoß gegen Abs 1 hinausreichen müsste, sondern der Verstoß gegen die Pflichten aus Abs l . 2 0 1 Soweit die Teilnehmeranschluss-VO 2 0 2 einschlägig ist, kommt es ohnehin nicht auf 1 9 5 OVG NW Beschl ν 2 3 . 2 . 2 0 0 0 - 13 Β 1 9 9 6 / 9 9 CR 2 0 0 0 , 3 6 7 f. 1 9 6 So aber OVG NW Beschl ν 2 3 . 2 . 2 0 0 0 - 13 Β 1 9 9 6 / 9 9 - C R 2 0 0 0 , 3 6 7 f. 1 9 7 Nicht umsonst ist in Art 13 Abs 2 lit c R I 98/10/ EG für Endeinrichtungen nur die Übereinstimmung mit der RL 91/263/EWG als notwendige und hinreichende Bedingung der Interoperabilität genannt. Hans-Heinrich Trute

198 199 200 201 - CR 202

VO (EG) Nr 2 8 8 7 / 2 0 0 0 . Vgl Art 3 Abs 2 S 2 VO (EG) Nr 2 8 8 7 / 2 0 0 0 . Vgl auch Art 13 Abs 2 UA 2 RL 9 8 / 1 0 / 9 8 . OVG Münster, Beschl ν 7 . 2 . 2 0 0 0 - 13 A 1 8 0 / 9 9 2000, 369, 370. VO (EG) Nr 2 8 8 7 / 2 0 0 0 .

56

300

Vierter Teil

Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

ein missbräuchliches Verhalten des dominanten Anbieters an. 2 0 3 Die nationale Regulierungsbehörde stellt danach sicher, dass durch die Tarifgestaltung für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ein fairer und nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird. 2 0 4 Zwar setzt nicht anders als das deutsche Recht (Rn 4) - auch die VO auf geschäftliche Vereinbarungen als das bevorzugte Mittel für eine Einigung über technische und wirtschaftliche Aspekte des Zugangs zum Teilnehmeranschluss, 2 0 5 geht aber zugleich davon aus, dass aufgrund der Ungleichgewichte der Verhandlungspositionen Regulierungsmaßnahmen erforderlich sind. Dazu kann die Regulierungsbehörde Änderungen des Standardangebotes verlangen, wenn diese gerechtfertigt sind, 2 0 6 von gemeldeten Betreibern Informationen verlangen 2 0 7 und in gerechtfertigten Fällen von sich aus tätig werden, um Nichtdiskriminierung, fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für den Endnutzer sicherzustellen. 2 0 8 Für den Fall, dass auf dem Zugangsmarkt für Teilnehmeranschlüsse ein hinreichender Wettbewerb herrscht, entbindet sie die dominanten Anbieter von der Verpflichtung, dass sich die festgelegten Preise an den Kosten orientieren müssen. 2 0 9 57

Die E n t k r ä f t u n g der Missbrauchsvermutung durch den Nachweis der sachlichen Rechtfertigung der Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere der Auferlegung von Beschränkungen durch den Anbieter, läßt denn auch zugleich den Verstoß gegen Abs 1 entfallen. Auch insoweit fehlt es an der Selbstständigkeit des Merkmals missbräuchlicher Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung des Anbieters. Verwiesen ist damit im Übrigen auf die Gründe für die sachliche Rechtfertigung, wie sie sich auch für Abs 1 ergeben (Rn 51).

58

Die Rechtsfolgen einer Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für die Missbrauchsaufsicht sind - wie der Zusammenhang von S 1 und S 2 ergibt - zweistufig. Vor einer Beseitigungsverfügung hat zunächst eine Beanstandungsverfügung nach Maßgabe des Absatz 2 S 2 zu ergehen. Diese Zweistufigkeit ist zwingend und führt dazu, dass eine Beseitigungsverfügung erst ergehen darf, wenn eine Beanstandungsverfügung ergangen ist und gleichwohl der beanstandete Missbrauch (innerhalb einer möglicherweise gesetzten Frist) nicht abgestellt worden ist. Der Beanstandungsverfügung kommt damit zugleich eine prozedurale Schutzfunktion für den Anbieter z u . 2 1 0

2.

a)

Rechtsfolgen

Beanstandungsverfügung

59

Bevor die Regulierungsbehörde eine Beseitigungsverfügung erlässt, hat sie also zunächst die Beanstandungsverfügung zu erlassen. Ihre Regelungswirkung liegt in der verbindlichen Feststellung eines Missbrauchs und der Festlegung konkret zu bezeichnender Handlungen/Unterlassungen, mit deren Hilfe das missbräuchliche Verhalten beseitigt werden soll. 2 1 1

60

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor, so scheint auf den ersten Blick eine Verpflicht u n g der Regulierungsbehörde zu bestehen, eine Beanstandungsverfügung zu erlassen. 2 1 2 Die Rechtsprechung nimmt eine für den Regelfall geltende Soll-Bestimmung für die RegTP an, 2 1 3 die auch für die Beseitigungsverfügung gelten soll. 2 1 4 Das ist freilich eine durchaus begründungsbedürftige Annahme. Eher liegt es nahe, dass die Beanstandungsverfügung an dem Ermessen des S 1 teilnimmt. 2 1 5 Bevor also eine in das Ermessen der RegTP gestellte Beseitigungsverfügung ergehen kann, muss eine Beanstandungsverfügung ergehen. Dies lässt sich bereits als Teil der 203 204 205

2000.

Art 4 VO (EG) Nr 2887/2000. Art 4 Abs 1 VO (EG) Nr 2887/2000. Vgl Erwägungsgrund 10 VO (EG) Nr 2887/

206 Art 4 Abs 2 lit a VO (EG) Nr 2887/2000. 207 Art 4 Abs 2 lit b VO (EG) Nr 2887/2000. 208 Art 4 Abs 3 VO (EG) Nr 2887/2000. 209 Art 4 Abs 4 VO (EG) Nr 2887/2000. 210 Zu Recht in diesem Sinne OVG NW, Beschl ν 7. 2. 2000 - 13 A 180/99 - CR 2000, 369, 370. Hans-Heinrich Trute

211 OVG NW, Beschl ν 7.2.2000 - 13 A 180/99 - CR 2000, 369, 370. 212 So denn auch Müller/Schuster MMR 1999, 507, 513. 213 OVG NW, Beschl ν 7.2.2000 - 1 3 A 180/99 - CR 2000, 369, 370. 214 OVG NW, Beschl ν 11.2. 2000 - 13 Β 1891/99 MMR 2000, 379, 380. 215 So auch RegTP BK 3 ν 30.4.1998 - MMR 1998, 434 ff; RegTP BK 3a - 99/032 - MMR 2000, 298, 311.

S 33

Vierter Teil Besondere Missbrauchsaufsicht

301

Ausübung des Ermessens der Missbrauchsaufsicht verstehen. Insoweit besteht eine größere Flexibilität der RegTP gerade im Hinblick auf die Verwirklichung der unterschiedlichen Regulierungsziele (§ 2 Rn 6 ff), die eine Wahrnehmung ihrer Kompetenzen ohnehin in ein komplexes Geflecht von zu berücksichtigenden Interessen einbettet. Dies entspricht auch der Rechtslage für die Teilnehmeranschluss-VO. Die Befugnisse der Regulierungsbehörde werden hier im Wesentlichen von gerechtfertigten Änderungen/Fällen abhängig gemacht, 2 1 6 im Übrigen wird aber etwa hinsichtlich der Preisbildungsregelung - die Vielfältigkeit der zu berücksichtigenden Aspekte betont. 2 1 7 Die gegenteilige Auffassung in der Literatur zu S 33 Abs 2 TKG, die schon aus dem Regulierungsziel der Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf einen zwingenden Charakter des § 33 Abs 2 S 2 TKG schließen möchte, 2 1 8 ist weder vom Wortlaut her zwingend, noch in der Sache überzeugend, will man nicht die Regulierungsbehörde auch mit Minima überlasten. 2 1 9 b)

Beseitigungsverfügung

Die Beseitigungsverfügung knüpft tatbestandlich ebenfalls an den Verstoß gegen Abs 1 an und ermöglicht die Auferlegung von Verhaltensgeboten und -verboten ebenso wie die vollständige oder teilweise Unwirksamkeitserklärung von Verträgen. Die Rechtsfolgen sind im Übrigen nicht näher präzisiert, sondern bezogen auf die Abstellung des missbräuchlichen Verhaltens zu konkretisieren. Dabei kann die RegTP auch eine Entgeltregelung vornehmen. Die Tatsache, dass in $ 39 TKG kein Verweis auf den $ 33 TKG aufgenommen wurde, ist angesichts des anderen Anwendungsbereichs und der durchaus anderen Funktion des $ 33 TKG durchaus erklärlich, schließt eine Entgeltfestsetzung aber nicht aus. Dieser kommt - nicht zuletzt im Hinblick auf einen von der Vorschrift bekämpften Missbrauch über die Bedingungen des Leistungsangebotes - sogar eine hervorragende Bedeutung zu. Folgerichtig findet denn auch in der Teilnehmeranschluss-VO 2 2 0 die Tarifierung erhebliche Aufmerksamkeit 2 2 1 und geht einher mit der Verpflichtung der RegTP sicherzustellen, dass durch die Tarifgestaltung für den Teilnehmeranschluss ein fairer und nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird. 2 2 2 Dementsprechend kann die nationale Regulierungsbehörde Änderungen des Standardangebotes einschließlich der Preise verlangen. 2 2 3

61

Die Beseitigungsverfügung steht hinsichtlich des „Ob" wie auch der angeordneten Mittel im Ermessen der Behörde, das nicht nur durch die Regulierungsziele mitbestimmt wird (§ 2 Rn 6 ff) sondern ebenfalls durch die grundrechtlichen Positionen der Beteiligten, nicht zuletzt aber auch durch Selbstbindungen, die als allgemeine Grundsätze der Regulierung verstanden werden können (§ 1 Rn 10 ff). Die von der Rechtsprechung hier wie auch bei der Beanstandungsverfügung (Rn 59 f) vorgenommene Einschränkung des Ermessens auf eine Soll-Vorschrift lässt sich nur schwer begründen und zeigt neuerdings auch gewisse Erosionserscheinungen. 2 2 4 Die Möglichkeit der Betroffenen, ggf in Verbindung mit den materiellen Pflichtigkeiten aus § 33 Abs 1 TKG Rechtsschutz auf dem Zivilrechtsweg zu erreichen, ist - ungeachtet der im Wettbewerbsrecht verbreiteten Zustimmung zu dieser dogmatischen Figur - zwar nicht ein prinzipiell unzulässiges, wohl aber von dem Zweck der Ermächtigung abhängiges Argument. Angesichts der entscheidenden Bedeutung des Zeitfaktors, der Gestaltungsaufgabe der RegTP und der europarechtlichen Einbindung dürften insoweit erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Verweisung auf den Zivilrechtsweg bestehen. 2 2 5 Nicht zuletzt im Anwendungsbereich von Art 16 Abs 4 RL 98/10/EG [Universaldienstrichtlinie] ebenso wie im Rahmen von Art 4a Abs 3 RL 90/388/EWG idF der RL 96/19/EG dürfte ohnehin das Ermessen zum Einschreiten reduziert

62

216 Vgl Art 4 Abs 2 lit a, Abs 3 VO (EG) Nr 2887/ 2000. 217 Vgl Erwägungsgrund 11 VO (EG) Nr 2887/

2000.

218 Müller/Schuster MMR 1999, 507, 513. 219 Vgl auch OVG NW, Beschl ν 11.2. 2000 - 1 Β 1891/99 - MMR 2000, 239, 240 mA Mayen. 220 VO (EG) Nr 2887/2000. Hans-Heinrich Trute

221 Art3 Abs2, 4 Abs 1, Abs2 lit a, Abs4 VO (EG) Nr 2887/2000. 222 Art 4 Abs 1 VO (EG) Nr 2887/2000. 223 Art 4 Abs 2 lit a VO (EG) Nr 2887/2000. 224 OVG NW, Beschl ν 11.2. 2000 - 1 Β 1891/99 MMR 2000, 239, 240 mA Mayen. 225 Im Ergebnis auch Beck'scher TKG-Kommentar/Piepenbrock § 33 Rn91 ff.

302

Vierter Teil Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen

sein, da die Regulierungsbehörde auf Antrag eines Beteiligten zum Einschreiten verpflichtet ist. Soweit also § 33 Abs 1 TKG als Umsetzung der genannten Richtlinien verstanden werden muss, ist schon europarechtlich eine solche Verweisung unzulässig. 63

Damit ist auch die Frage angesprochen, ob die Missbrauchsaufsicht auch im Interesse der Wettbewerber ausgeübt wird, so dass ihnen ein Anspruch auf Einschreiten bzw fehlerfreie Ausübung des Ermessens durch die Regulierungsbehörde zusteht. Angesichts der Tatsache, dass § 33 Abs 1 TKG eindeutig eine dem Wettbewerber Ansprüche gewährenden Norm ist und in diesem Sinne unzweifelhaft ein subjektives Recht vermittelt, bestehen die Eingriffsbefugnisse der Regulierungsbehörde selbstverständlich auch im Interesse des Wettbewerbers. Er hat daher ungeachtet europarechtlicher Vorprägungen einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens zu einem Einschreiten in seinem Interesse. 225 Hat die Behörde - wie die Rechtsprechung zu Recht und unmißverständlich annimmt - bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen des S 33 Abs 2 TKG die Interessen der Wettbewerber und des Marktbeherrschers zu berücksichtigen, 2 2 7 handelt es sich - auch bei § 33 Abs 2 TKG - ersichtlich um eine Schutznorm auch zu Gunsten der Wettbewerber; andernfalls wären diese Interessen vom Zweck der Ermächtigung her nicht zu berücksichtigen. Die Annahme eines reinen Amtsverfahrens ist daher unhaltbar. 3.

64

Verfahren

Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften der $$ 73 ff TKG.

IV.

Konzernklausel (Abs 3)

65

Soweit ein Anbieter nach Abs 1 S 1 mit anderen Unternehmen ein einheitliches Unternehmen bildet, stehen der RegTP die in Abs 2 genannten Befugnisse gegenüber jedem dieser Unternehmen zu. Für die Frage der Einheitlichkeit des Unternehmens wird auf $ § 3 6 Abs 2 , 3 7 Abs 1 , 2 GWB abgestellt. Diese Vorschrift hat gerade im Rahmen des $ 33 Abs 1 TKG eine nicht unerhebliche Bedeutung, weil hier auf gesellschaftsinterne Vorgänge abgestellt wird. Dies ermöglicht es, Unternehmen in vielfacher Weise durch interne Gestaltung der Beziehungen den Zugangsanspruch für Wettbewerber zu den eigenen Leistungen so zu gestalten, dass dieses für die Wettbewerber nachteilig ist, etwa durch Verlustübernahmen, Erbringung von Sach- oder Bareinlagen und ähnliches. Trotz formeller Gleichbehandlung mit den Wettbewerbern kann insoweit eine unzulässige Ungleichbehandlung entstehen. Die Möglichkeit der Ausgliederung bestimmter Teile lässt zudem eine Umgehung des Anspruchs aus § 33 Abs 1 TKG zu, würden nicht die Konzernunternehmen in die Betrachtung mit einbezogen. 228

66

Die Verpflichtung, den Wettbewerbern Leistungen zur Verfügung zu stellen, um einen Markt angreifbar zu machen und damit die eigene Marktstellung zu schwächen, berührt naturgemäß die grundrechtlichen Rechtspositionen der betroffenen Unternehmen. Dies gilt zumal für die Grundrechte der Berufsfreiheit (Art 12 GG) sowie die Eigentumsgarantie (Art 14 GG).

V.

1. 67

Grundrechtliche Rahmenbedingungen

Die Privatwirtschaftlichkeit als Verfassungsgebot

Strukturell handelt es sich dabei um ein allgemeines Problem der Marktöffnung vor allem in Bereichen leitungsgebundener Infrastrukturen, bei denen infolge von Größenvorteilen einerseits, irreversiblen Kosten durch Investitionen, die für einen Markteintritt unabdingbar, bei 226 Im Ergebnis auch Beck'scher TKG-KommentîT/Piepenbrock $ 33 Rn90; zweifelhaft daher die Annähme der RegTP BK 4c-99-036/Z 4 . 8 . 9 9 MMR 2000, 383, 384, es handele sich bei der Missbrauchsaufsicht allein um ein Amtsverfahren, das durch Beschwerden nur angestoßen werden könne. Hans-Heinrich Trute

227 OVG NW, Beschl ν 11.2. 2000 - 1 Β 1891/99MMR 2000, 379, 380; vgl im Übrigen auch RegTP, Entscheidung ν 14.3. 2000, MMR 2000, 312. 228 Vgl auch Beck'scher TKG-Kommentar/P65 VwGO möglich, und zwar auch dann, wenn sich das die Beiladung beantragende Unternehmen im Verfahren der Regulierungsbehörde nicht beteiligt hat.

26

Die Stellung des Beigeladenen beschränkt sich im Wesentlichen auf Akteneinsicht und rechtliches Gehör. Er kann Stellung nehmen, Beweisanträge stellen, aber auch Rechtsmittel einlegen, falls Voraussetzungen hierfür vorliegen, also er insbesondere § 42 Abs 2 VwGO klagebefugt ist. Gegen ihn können keine (selbständigen) Entscheidungssätze erlassen werden. 26

27

Die unterbliebene Beiladung hat keine Folgen für die Entscheidung in der Hauptsache; 27 anders kann dies nur im Fall einer notwendigen Beiladung sein, wobei hier kaum Fälle denkbar sind, in denen nicht gleichzeitig ein Fall des 5 74 Abs 2 Nr 2 (materielle Beteiligung) gegeben ist. 2 8 Da Verwaltungsakte nur gegenüber den Verfahrensbeteiligten wirken können, denen der Verwaltungsakt auch bekanntgemacht wurde, droht einem nicht beigeladenen Dritten aus dem Verfahren selbst kein Rechtsnachteil.

28

Über den Antrag auf Beiladung wird durch Verwaltungsakt entschieden. Damit ist gegen die Beiladung die Anfechtungsklage und gegen die Ablehnung der Beiladung die Verpflichtungsklage gegeben. $ 44 a VwGO, der Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen

18 KG WuW/E OLG 2193 f, 2257, 2413, 3219; lmmenga/Mestmäcker/Schmidt $ 51 R n 4 4 f f ; Bechtold $ 51 Rn 9; ΈΚ/Bracher $ 51 R n 5 8 . 19 Beck'scher TKG-Kommentar/Kerfcftojff $ 74 Rn34. 20 Im Einzelnen Kopp/Ramsauer VwVfG, $ 13 Rn 30 ff. 21 Kopp/Ramsauer $ 13 Rn 32. 22 TKMMR/Weber/Rommersbach C § 74 Rn 50. 23 TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 74 Rn 51. 24 TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 74 Rn 47 gehen

Wolfgang Bosch

in diesem Fall von direkter Verfahrensbeteiligung aus. 25 TKMMR/Weber/Rommersbach, C S 74 Rn 52; Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 Rn39. 26 RegTP, Beschl ν 8 . 1 0 . 0 0 , BK 4 4a-00-018/ Z 3 0 . 0 6 . 0 0 S 45 f -EBC. 27 Ebenso TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 74 Rn58. 28 Bei unterlassener notwendiger Beiladung soll der Verwaltungsakt wegen offensichtlicher Fehlerhaftigkeit nach 5 44 Abs 1 VwVfG nichtig sein, s Beck'scher TKG-Kommentar/KerÄftojfTS 74 Rn 40.

S 75

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Anhörung, mündliche Verhandlung

509

grundsätzlich ausschließt, greift hier nicht. 2 9 Wird jemand hinzugezogen und rügt, dass er zu Unrecht beigeladen wird, so gilt er insoweit als Nichtbeteiligter im Sinne von S 4 4 a S 2 VwGO. 30

$ 75 Anhörung, mündliche Verhandlung (1) Die Beschlusskammer hat den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. (2) Vertretern der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise kann die Beschlusskammer in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme geben. (3) Die Beschlusskammer entscheidet auf Grund öffentlicher mündlicher Verhandlung; mit Einverständnis der Beteiligten kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Auf Antrag eines Beteiligten oder von Amts wegen ist für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit a b z u s c h l i e ß e n , wenn sie eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, oder die Gefährdung eines wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses besorgen lässt. Inhaltsübersicht I. II.

I.

Allgemeines Einzelkommentierung 1. Gelegenheit zur Stellungnahme, $ 75 Abs 1 TKG 2. Gelegenheit zur Stellungnahme durch Vertreter der vom Verfahren berührten Wirtschaftskreise, $ 75 Abs 2 3. Öffentliche mündliche Verhandlung, $ 75 Abs 3 TKG 4. Folgen eines Verstoßes gegen das Gebot der öffentlichen mündlichen Verhandlung

Rn 1 2-8 2-4 5 6-7 8

Allgemeines

§ 75 ist eine spezielle Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Anhörung ist nach anders als nach § 28 VwVfG in den dort genannten Ausnahmefällen - zwingend. § 75 bringt damit eine besondere Formalisierung des Beschlusskammerverfahrens zum Ausdruck, die weit über das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht hinausgeht.

II.

Einzelkommentierung

1.

Gelegenheit zur Stellungnahme $ 75 Abs 1 TKG

1

Wie die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, ist spezialgesetzlich und allgemeingesetzlieh nicht festgelegt. Die Beteiligte muss die Möglichkeit haben, so Stellung zu nehmen, dass seine Stellungnahme auch gewürdigt werden kann. Er muss deshalb über den Verfahrensablauf so informiert werden, so dass er von seinem Recht, Stellung zu nehmen, Gebrauch machen kann. Damit hat er einen Anspruch auf die für seine Stellungnahme erforderlichen Informationen und damit auch das Recht auf Akteneinsicht.

2

Ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme setzt voraus, dass die Beteiligten den der Regulierungsbehörde vorliegenden Verfahrensstoff kennen; dieser Verfahrensstoff kann nur durch Akteneinsicht ermittelt werden. Insoweit muss entsprechend § 29 VwVfG ein Akteneinsichtsrecht bestehen; 1 die Schranken des § 30 VwVfG für Betriebsgeheimnisse sind dabei zu beachten. 2 Nach § 30 VwVfG haben die Beteiligten einen Anspruch darauf, dass keine Fabrikations-, Be-

3

29 Kopp/Schenke VwGO, $ 4 4 a Rn4a; VG Berlin, DVB1 1984, 1186; aaO VG Koblenz, NVwZ 1988, 76; Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG, S 1 3 Rn37; Ule/Laubinger Verwaltungsverfahrensrecht, S 15 Rn 21. Wolfgang Bosch

30 Kopp/Schenke VwGO, $ 4 4 a Rn4a; VGH Kassel, Urt ν 9.9. 1999, 8 UE 656/95, DVB1 2000, 210; BVerwG, NuR 2000, 689.

1 TKMMR/WeberfRommersbach C $ 75 Rn 12 ff. 2 TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 75 Rn 28 ff.

510

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Dritter Abschnitt Verfahren

triebs- oder Geschäftsgeheimnisse offenbart werden. Damit kollidiert das Recht der Gelegenheit zur Stellungnahme mit dem Geheimhaltungsinteresse anderer Verfahrensbeteiligter. Dieser Konflikt lässt sich nur über eine Güterabwägung lösen. § 30 VwVfG wird deshalb auch als Geheimhaltungsanspruch mit Offenbarungsvorbehalt verstanden; eine Berechtigung der Behörde zur Offenbarung ist dann anerkennt, wenn eine Abwägung der widerstreitenden Interessen ein überwiegendes Offenbarungsinteresse der Allgemeinheit oder Dritter ergibt. 3 Aus der Zielsetzung des TKG folgt nicht, dass das Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Unternehmens, generell zurücktreten muss. 4 Dem Geheimhaltungsinteresse steht das Interesse des die Akteneinsicht Begehrenden gegenüber, sein Recht zur Stellungnahme aus 5 75 TKG erschöpfend wahrnehmen zu können. Dieses Recht dürfte gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse aber immer dann zurücktreten, wenn bei Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse konkrete Nachteile zu befürchten sind. 5 Auch indiziert die Verpflichtung zur Angabe von Kostenfaktoren nach der TEntgV nicht, dass diese Informationen weniger schutzwürdig sind. 6 4

Die Versagung der Akteneinsicht ist ein Verwaltungsakt, der nach $ 44a VwVfG nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden kann. Die Information darüber, dass einem Beteiligten Akteneinsicht gewährt wird, ist mangels Regelung dem Beteiligten gegenüber, dessen Geschäftsgeheimnisse von der Akteneinsicht betroffen sind, kein Verwaltungsakt; er kann gegen die Akteneinsicht aber mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach S 123 VwGO vorgehen. 7 2.

5

Gelegenheit zur Stellungnahme durch Vertreter der vom Verfahren berührten Wirtschaftskreise, $ 75 Abs 2

Berührte Wirtschaftskreise sind möglicherweise mit am Verfahren beteiligte Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, aber auch möglicherweise Verbraucherverbände, also diejenigen Gruppen, die ein Interesse am Ausgang des Verfahrens haben, das sich nicht auf ein rein informatives Interesse beschränkt. 3.

Öffentliche mündliche Verhandlung, $ 75 Abs 3 TKG

6

§ 75 Abs 3 unterscheidet zwischen Verfahren mit mündlicher Verhandlung und Verfahren ohne mündlicher Verhandlung. Ohne mündliche Verhandlung kann nur verfahren werden, wenn alle Beteiligten zustimmen; gezwungen ist die Regulierungsbehörde jedoch nicht, bei ausgesprochenen Verzichtserklärungen auf die mündliche Verhandlung zu verzichten.

7

Die mündliche Verhandlung hat öffentlich zu erfolgen. Hier kann abgesehen werden, falls es die Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen notwendig macht. Auch hier muss eine Abwägung stattfinden, ob es die Geheimnisse tatsächlich rechtfertigen, die Öffentlichkeit auszuschließen. Maßgebend ist insoweit, dass es um wichtige, also besonders qualifizierte Betriebsund Geschäftsgeheimnisse geht. 4.

8

Folgen eines Verstoßes gegen das Gebot der öffentlichen mündlichen Verhandlung

Insoweit gilt § 44 a VwGO. Der Rechtsschutz gegen verfahrensleitende Entscheidungen muss zusammen mit der Hauptsache geltend gemacht werden. Für die Folgen von Verfahrensfehlern gelten die $$ 45, 46 VwVfG.

3 BVerwGE 74, 115; OVG Münster MMR 1999, 553 ff. 4 So zur Preisregulierung OVG Münster MMR 1999, 553 ff. Wolfgang Bosch

S 6 7

OVG Münster MMR 1999, 553 ff. OVG Münster MMR 1999, 553 ff. OVG Münster MMR 1999, 553 ff.

Zehnter Teil Regulierungsbehörde S 76

511

Ermittlungen

S 76 Ermittlungen (1) Die Beschlusskammer kann alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind. (2) Für den Beweis durch Augenschein, Zeugen und Sachverständige sind S 372 Abs 1, die SS 376, 377, 380 bis 387, 390, 395 bis 397, 398 Abs 1 und die SS 401, 402, 404, 406 bis 409, 411 bis 414 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden; Haft darf nicht verhängt werden. Für die Entscheidung über die Beschwerde ist das Oberlandesgericht zuständig. (3) Über die Aussagen von Zeugen soll eine Niederschrift aufgenommen werden, die von dem ermittelnden Mitglied der Regulierungsbehörde und, wenn ein Urkundsbeamter zugezogen ist, auch von diesem zu unterschreiben ist. Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung sowie die Namen der Mitwirkenden und Beteiligten ersehen lassen. (4) Die Niederschrift ist dem Zeugen zur Genehmigung vorzulesen oder zur eigenen Durchsicht vorzulegen. Die erteilte Genehmigung ist zu vermerken und von dem Zeugen zu unterschreiben. Unterbleibt die Unterschrift, so ist der Grund hierfür anzugeben. (5) Bei der Vernehmung von Sachverständigen sind die Absätze 3 und 4 entsprechend anzuwenden. (6) Die Beschlusskammer kann das Amtsgericht um die Beeidigung von Zeugen ersuchen, wenn sie die Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für notwendig erachtet. Über die Beeidigung entscheidet das Gericht.

I.

Allgemeines

$ 76 ist eng an § 57 GWB angelehnt. Im Verwaltungsverfahren herrscht der Untersuchungsgrundsatz und die Amtsermittlungspflicht. Grundsätzlich muss - auch wenn der Wortlaut des S 76 Abs 1 anderes vermuten lässt - die Regulierungsbehörde die Entscheidungsgrundlage selbst ermitteln und die hierfür notwendigen Maßnahmen treffen; sie muss einen Sachverhalt umfassend aufklären. Dabei darf die Regulierungsbehörde nicht die „materielle Beweislast", also die Frage, wer für ein „non-liquet" die Folgen zu tragen hat, zum Maßstab ihrer Ermittlungspflicht erheben. Die Regulierungsbehörde ist verpflichtet, den Sachverhalt so zu ermitteln, dass eine möglichst vollständige Entscheidungsgrundlage vorliegt. Erst nach vollständiger Ausschöpfung der Ermittlungsmöglichkeiten sind Entscheidungen nach materieller Beweislast zulässig. Ausnahmen ergeben sich - vor allem in Antragsverfahren - aus spezialgesetzlichen Darlegungsobliegenheiten (§ 73 Rn 6).

II.

1

Beweisaufnahme

Nach $ 76 Abs 2 gelten für den Beweis durch Augenschein, Zeugen und Sachverständige die 2 Vorschriften der Zivilprozeßordnung. Damit kann die Beschlusskammer Zeugen laden und das Erscheinen der Zeugen durch Ordnungsgeld und Vorführung erzwingen. Anwendbar sind die Zeugnisverweigerungsrechte aus S 383 ZPO und aus $ 384 ZPO. Dagegen hat die Beschlusskammer keine Möglichkeit, Zeugen richterlich vernehmen zu lassen; der Verweis auf § 375 ZPO fehlt in Abs 2. Wie Kartellbehörden nach dem GWB kann die Beschlusskammer auch Entscheidungen unter Berücksichtigung von eidesstattlichen Versicherungen nach § 377 Abs 3 und Abs 4 ZPO treffen 1 .

1 Zum GWB KG WuW/E 1593, 1596, Haushaltsmagarine; KG WuW/E 2140, 2141, Einbauküchen; Bechtold GWB $ 57 Rn4. Wolfgang Bosch

512

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Dritter Abschnitt Verfahren

$ 77 Beschlagnahme (1) Die Beschlusskammer kann Gegenstände, die als Beweismittel für die Ermittlung von Bedeutung sein können, beschlagnahmen. Die Beschlagnahme ist dem davon Betroffenen unverzüglich bekanntzugeben. (2) Die Beschlusskammer hat binnen drei Tagen um die richterliche Bestätigung des Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Beschlagnahme vorgenommen ist, nachzusuchen, wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn der Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdrücklich Widerspruch erhoben hat. (3) Der Betroffene kann gegen die Beschlagnahme jederzeit um die richterliche Entscheidung nachsuchen. Hierüber ist er zu belehren. Über den Antrag entscheidet das nach Absatz 2 zuständige Gericht. (4) Gegen die richterliche Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Die §§ 306 bis 310 und 311a der Strafprozessordnung gelten entsprechend. 1

Nach $ 77 Abs 1 S 1 kann die Beschlusskammer Gegenstände, die als Beweismittel für die Ermittlung von Bedeutung sein können, beschlagnahmen; dies sind alle beweglichen Sachen, wie Geschäftspapiere, Akten sowie unbewegliche Sachen wie Grundstücke und Geschäftsräume. Gleiches gilt für Datenträger usw $ 97 StPO mit den aus Gründen des Zeugnisverweigerungsrechts bestehenden Beschlagnahmeverboten sind von der Beschlagnahme ausgenommen. Weitere Beschlagnahmeverbote können sich nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ergeben. 1 Ein Durchsuchungsrecht besteht nicht. Für e-mails ist zu unterscheiden: Das Abfangen von e-mails wird nach den Grundsätzen des § 100a StPO erfolgen müssen, während empfangene und gespeicherte e-mails wie Datenträger behandelt werden dürften.

2

Nach Durchführung der Beschlagnahme muss die Beschlusskammer nach % 77 Abs 2 binnen drei Tagen um die richterliche Bestätigung des Amtsgerichts des Bezirks der Beschlagnahme Bestätigung nachsuchen, es sei denn, dass bei der Beschlagnahme der Betroffene oder ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn ausdrücklich Widerspruch erhoben wurde. Der Betroffene kann nach % 77 Abs 3 richterliche Entscheidungen über die Beschlagnahme verlangen; gegen richterliche Entscheidung ist die Beschwerde nach $ 77 Abs 4 zulässig. Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts ist die Beschwerde zum Landgericht möglich; dafür gelten die SS 306-310, 311a StPO.

$ 78 Einstweilige Anordnungen Die Beschlusskammer kann bis zur endgültigen Entscheidung einstweilige Anordnungen treffen. Schrifttum: Bockey Der vorläufige Verwaltungsakt, JA 1992, 161 ff; Hummel Die vorläufige Entgeltgenehmigung beim besonderen Netzzugang, CR 2000, 291; Mayen Einstweilige Anordnungen der RegTP als Sonderfall des vorläufigen Verwaltungsaktes, CR 2000, 155; Martens Vorläufige Regelungen durch Verwaltungsakt, DÖV 1987, 992; Peine Der vorläufige Verwaltungsakt, DÖV 1986, 849; Schimmelpfennig Vorläufige Verwaltungsakte 1989; Schoch Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988; Thalhammer Die einstweilige Anordnung im deutschen und europäischen Kartellverfahrensrecht, 1986.

1 siehe BVerfG 34, 238 für heimlich gewonnene Tonbandaufnahmen. Wolfgang Spoerr

Zehnter Teil Regulierungsbehörde S 78 Einstweilige Anordnungen

513

Inhaltsübersicht I. II.

III.

I.

Rn 1-3 4—12 4-11 12 13-15

Grundlagen Einzelkommentierung 1. Voraussetzung der einstweiligen Anordnung 2. Flexible Rechtsfolgenbestimmung Rechtsschutz und Schadensersatz

Grundlagen

In die Verfahrensvorschriften des T K G eingeordnet, ist § 7 8 eine Vorschrift mit materiellem Gehalt: eine inhaltliche E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e . I m Beschlusskammerverfahren ist die R e g T P gesetzlich ermächtigt, einstweilige A n o r d n u n g e n zu treffen. Vordergründige Anleihen aus gerichtsverfahrensrechtlichem Vokabular dürfen nicht den Blick darauf verstellen, dass es sich bei der einstweiligen A n o r d n u n g der RegTP u m ein e i g e n s t ä n d i g e s R e c h t s i n s t i t u t des m a t e r i e l l e n V e r w a l t u n g s r e c h t s handelt. 1 Die einstweilige A n o r d n u n g ähnelt in mancherlei Hinsicht d e m verwaltungsrechtlichen Institut des vorläufigen Verwaltungsaktes, 2 o h n e dass daraus begriffsjuristische F o l g e r u n g e n gezogen werden dürfen.

1

Vorläufige Verwaltungsakte sind nach allgemeinem Verwaltungsrecht o h n e besondere gesetz- 2 liehe E r m ä c h t i g u n g zulässig. 3 Das k ö n n t e z u m Fehlschluss verleiten, % 7 8 sei letztlich überflüssig oder h a b e rein deklaratorische B e d e u t u n g . Tatsächlich ist § 7 8 eine gesetzliche E r m ä c h tigung zu Eilentscheidungen. Sie erlaubt der RegTP, Eilentscheidungen o h n e B i n d u n g an die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Hauptsacheentscheidung zu erlassen. Z u d e m ermächtigt S 7 8 zu Entscheidungen, deren Sachverhaltsgrundlage z u m i n d e s t teilweise noch auf A n n a h m e n im Vorfeld abschließender Bewertungen oder Feststellungen beruht. Schließlich erlaubt $ 7 8 flexible R e c h t s f o l g e n b e s t i m m u n g e n z u m Interessenausgleich im Eilverfahren (dazu u Rn 6 f). Dagegen trifft $ 7 8 k e i n e Regelung z u m Verhältnis zwischen einstweiliger Anordnung u n d Hauptsacheentscheidung. Insoweit gilt nur, dass S 7 8 nur solche Entscheidungen zulässt, die jedenfalls ihrer Regelungsintention nach auf eine Ü b e r b r ü c k u n g bis zur Hauptsacheentscheidung gerichtet sind.

II.

Einzelkommentierung

1.

Voraussetzung der einstweiligen Anordnung

3

Einstweilige Anordnungen nach § 7 8 sind n u r im Beschlusskammerverfahren zulässig. Voraussetzung ist also, dass die Angelegenheit sachlich z u m Bereich der Beschlusskammerzuständigkeiten gehört. Bei anderen Verwaltungsaufgaben der R e g T P sind vorläufige Regelungen nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zulässig; 4 die besondere Privilegierung aus § 7 8 gilt hier nicht. Die sachlichen Voraussetzungen einer Beschlusskammerzuständigkeit müssen vorliegen.

4

Umstritten ist, ob das Beschlusskammerverfahren bereits eingeleitet worden sein muss. Insoweit wird vertreten, dass bei e i n e m Antragsverfahren nach dem T K G der Antrag bereits gestellt sein muss. Noch weitergehend ist die Ansicht, dass das Verfahren bereits förmlich eingeleitet sein muss. 5 Andererseits ist schon zu der Vorläufervorschrift im G W B vertreten worden, dass die förmliche E i n l e i t u n g des Verfahrens nicht erforderlich ist. 6 In zeitlicher Hinsicht ist ebenso

S

1 Ähnlich Mayen CR 2000, 155, 163 f. 2 Dazu BVerwGE 67,99; Schimmelpfennig Vorläufige Verwaltungsakte 1989; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, $ 9 Rn 63 b f. 3 BVerwGE 67, 99; Stelkens/Stelkens in: Stelkens/ Bonk/Sachs VwVfG, $ 35 Rn 175 (str). 4 Dazu allgem Schimmelpfennig Vorläufige VerwalWolfgang Spoerr

tungsakte, S 146 ff; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, s 9 Rn 63 b; Stelkens/Stelkens in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, $ 35 Rn 174 ff. 5 Beck'scher TKG-Kommentar/Kerkhoff § 78 Rn 3; TKMMR/Weber/Rommersbach C § 78 Rn4; Hummel CR 2000, 291, 294. 6 FK¡Quack § 56 Rn 17.

514

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Dritter Abschnitt Verfahren

umstritten, wann die Befugnis der Beschlusskammer endet. Die engere Auffassung geht davon aus, dass dies mit Erlass der Hauptsacheentscheidung durch die Beschlusskammer der Fall ist. 7 Dem gegenüber steht die Ansicht, die auch nach Erlass der Hauptsacheentscheidung bis zu deren Bestandskraft einstweilige Anordnungen zulässt. 8 6

Die inhaltlichen Voraussetzungen der einstweiligen Anordnung werden im gesetzlichen Tatbestand nicht genannt. Gleichwohl ist eine Gesetzesanalogie zum Prozessverfahrensrecht wegen der grundlegend anderen Funktion der einstweiligen Anordnung nach § 78 TKG nicht ohne Weiteres geboten. 9 Die Lücke fehlender inhaltlicher Voraussetzungen der einstweiligen Anordnung wird durch eine allerdings gelockerte Akzessorietät zur Hauptsacheentscheidung sowie durch das Erfordernis der Interessenabwägung geschlossen. Wesentliche inhaltliche Voraussetzung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung ist, dass die Interessen am Erlass der einstweiligen Regelung überwiegen. Hier ist eine umfassenden Interessenabwägung anzustellen. Private Interessen des Antragstellers und anderweitig materiell Betroffener sind ebenso in sie einzustellen wie öffentliche Interessen an einer wirksamen Regulierung und die Markverhältnisse. Ein häufig maßgebliches Interesse ist das Sicherungsinteresse. Die anders unabwendbare Gefahr einer Verschlechterung des Status quo im Rechtsbestand des Antragstellers 10 oder die Abwendung wesentlicher Nachteile, drohender Gewalt oder ähnlich gravierende Voraussetzungen sind nicht Voraussetzung der einstweiligen Verfügung; ebensowenig muss die Abwendung schwerer oder wesentlicher Nachteile auf dem Spiel stehen. 1 1

7

Eine Hauptsachentscheidung mit gleicher Regelungsintention (möglicherweise aber deutlich anderem Inhalt) muss zumindest nach kursorischer Prüfung wahrscheinlich oder jedenfalls möglich sein. Wegen der eilverfahrenstypischen Flexibilität besteht hingegen keine strikte Bindung an den Entscheidungsinhalt möglicher Hauptsacheentscheidungen. Die Aussage, der Inhalt der einstweiligen Anordnung dürfe nicht über den möglichen Inhalt der späteren Hauptsacheentscheidung hinaus gehen, 1 2 ist nur im Blick auf das globale Regelungsziel richtig, nicht im Hinblick auf die Rechtsfolgenbestimmung. Davon geht auch die Regulierungspraxis aus, die im Eilverfahren relativ flexible Rechtsfolgenbetimmungen zulässt. Der Gesetzeswortlaut lässt diese Befugnis der RegTP durch die Einräumung eines besonderen Ermessens („kann") und durch die fehlende ausdrückliche Begrenzung erkennen.

8

Das Kriterium des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache 1 3 hat der Gesetzgeber nicht zum Bestandteil des gesetzlichen Tatbestandes erhoben. Ihm kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu. 1 4 Aus dem Erfordernis einer einstweiligen Regelung folgt, aber dass die einstweilige Anordnung jedenfalls in der Regelungsintention auf eine zeitliche beschränkte Reichweite angelegt sein muss sowie auf das zur Bewältigung spezifischer Interessenskonflikte im Eilverfahren Erforderliche beschränkt werden muss. Letzteres ergibt sich auch aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.

9

Ungewissheit im Hinblick auf Tatsachengrundlagen ist keine Entscheidungsvoraussetzung der einstweiligen Anordnung. 1 5 Die einstweilige Anordnung ist auch - und gerade - dann zulässig, wenn der Sachverhalt zur Überzeugung der Beschlusskammer feststeht, aber aus anderen Gründen - etwa aufgrund einer noch erforderlichen Anhörung - noch keine endgültige Entscheidung möglich ist. Die einstweilige Anordnung ist Instrument nicht nur zur Bewältigung von zeitweiliger Ungewissheit über Sachverhaltselemente, sondern auch zur Behebung eines Schwebezustandes. 7 Beck'scher TKG-Kommentar/Kerkhoff § 78 Rn 5. 8 Zu S 56 GWB Immenga/Mestmäcker/Scftmidi $ 26 Rn 25; BGH WuW/E 980. 9 So aber TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 78 Rn 8; wie hier Beck'scher TKG-Kommentar/KerfcftojfT S 78 R n 9 , l . Aufl; Hummel CR 2000, 291, 295; für eine Ananlogie aber Beck'scher TKG-Kommentar/Kerfîftojf § 78 Rn 9 (Auflage 2). 10 So auch Beck'scher TKG-Kommentar/Kerk/iojf S 78 Rn 8; TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 78 Rn 10. Wolfgang Spoerr

11 Ähnlich auch Beck'scher TKG-Kommentar/Kerfchoff §78 Rn8; TKMMRIWeber/Rommersbach D § 78 Rn 10. 12 So für s 56 GWB: FKIQuack $ 56 Rn 18. 13 AM dazu Kopp/Schenke VwGO, $ 123 Rn 13 ff. 14 AM Beck'scher TKG-Kommentur/Kerk/ioff § 78 Rn 14. 15 So aber TKMMR/Weber/Rommersbach § 78 Rn 3.

Zehnter Teil Regulierungsbehörde $ 79

515

Abschluß des Verfahrens

Verfahrensrechtlich ist im Grundsatz - soweit nicht unabwendbar von ihr abgesehen werden muss - eine Anhörung erforderlich. In Eilfällen kann von ihr abgesehen werden. 16 Entbehrlich ist eine mündliche Verhandlung (§ 75 Abs 3 S 1 TKG). Das folgt aus dem Zweck des § 78. 1 7 Ein auf die einstweilige Anordnung gerichteter Antrag eines Beteiligten ist nicht erforderlich. 18

10

Fraglich ist, ob die Beschlusskammer bei Vorliegen der Voraussetzungen - also bei überwiegend besonderen öffentlichen Interessen an einer einstweiligen Regelung - ein Entschließungsermessen bleibt. 19 Dafür spricht deswegen wenig, weil Voraussetzung bereits ein Interessenübergewicht ist. In dieser Konstellation ist nicht recht ersichtlich, warum eine Befugnis zum Unterlassen der einstweiligen Anordnung gegeben sein soll. 20

11

2.

Flexible Rechtsfolgenbestimmung

Unstreitig ist, dass der Beschlusskammer im Hinblick auf die Rechtsfolgenbestimmung ein relativ breiter Ermessensspielraum zukommt. Er ist im Gesetzeswortlaut abgesichert und charakteristisches Element auch gerichtlicher Eilentscheidungen. Dieses Rechtsfolgenermessen ist schließlich deswegen geboten, weil die einstweilige Anordnung auf einen relativ flexiblen Interessenausgleich auf befristete Zeit gerichtet ist. Daher besteht keine strikte Bindung an die Entscheidungsmöglichkeiten im Hauptsacheverfahren (s o Rn 7). Auch die RegTP geht von dieser erhöhten Rechtsfolgenflexibilität aus. 21

12

III. Rechtsschutz und Schadensersatz Die einstweilige Anordnung ist ein Verwaltungsakt. Gegen sie ist die Anfechtungsklage statthaft, die allerdings keine aufschiebende Wirkung hat ($ 80 Rn 2). Wer eine einstweilige Anordnung erstrebt, muss sie mit Antrag und Verpflichtungsklage durchsetzen. Der Eilrechtsschutz folgt allgemeinen verwaltungsprozessualen Vorschriften: S 80 in der Anfechtungskonstellation, § 123 VwGO in der Verpflichtungskonstellation.

13

Schadensersatz nach § 945 ZPO scheidet aus; insoweit besteht keine Analogiegrundlage. Das gilt für Ansprüche gegen den Antragsteller 22 ebenso wie für Ansprüche gegen die Behörde. Allerdings kommen insoweit Amtshaftungsansprüche (aus 34 GG iVm § 839 BGB) gegen die RegTP in Betracht, wenn die spezifischen Voraussetzungen aus § 78 nicht gegeben sind. Einstweilige Anordnungen der Beschlusskammer können von dieser jederzeit aufgehoben oder geändert werden.

14

$ 79

Abschluss des Verfahrens

(1) Entscheidungen der Beschlusskammer sind zu begründen. Sie sind mit der Begründung und einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. Entscheidungen, die gegenüber einem Unternehmen mit Sitz außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes ergehen, stellt die Beschlusskammer demjenigen zu, den das Unternehmen der Beschlusskammer als Zustellungsbevollmächtigten benannt hat. Hat das Unternehmen einen Zustellungsbeauftragten nicht benannt, so stellt die Beschlusskammer die Entscheidung durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger zu. 16 TKMMR/Weber/Rotnmersbach C § 78 Rn 7. 17 So auch TKMMR/Weber/Rommersbach C S 78 Rn 7. 18 Ständige Praxis der RegTP, so auch Beck'scher TKG-Kommentar/KerWio/f$ 78 R n 3 ; Mayen CR 2000, 155, 157.

Wolfgang Bosch

19 In diese RichcungTKMMK/WeberfRommasbach C S 78 Rn 12. 20 Vgl BVerwGE 18, 242, 251. 21 Siehe etwa die Nachw bei $ 27 Rn 32 u $ 29 Rn 12. 22 AM FK/Quack $ 56 Rn 25; Beck'scher TKG-Kommenar/Kerkhoff§ 78 Rn 16.

15

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Dritter Abschnitt Verfahren

516

(2) Soweit ein Verfahren nicht mit einer Entscheidung abgeschlossen wird, die den Beteiligten nach Absatz 1 Satz 2 bis 4 zugestellt wird, ist seine Beendigung den Beteiligten schriftlich mitzuteilen. (3) Die Beschlusskammer kann die Kosten einer Beweiserhebung den Beteiligten nach billigem Ermessen auferlegen. Inhaltsübersicht I. II.

I. 1

2

Allgemeines

S 79 regelt, wie Verfahren abzuschließen sind. Dies ist einmal möglich durch Entscheidung im Sinne von $ 79 Abs 1 S 1 , also durch Verwaltungsakt; dies ist auch möglich ohne Entscheidung, falls sich das Verfahren auf andere Art und Weise erledigt hat.

II.

Einzelkommentierung

1.

Abschluss des Verfahrens durch Entscheidung

Die verfahrensabschließende Entscheidung ist als Verwaltungsakt (siehe $ 79 Abs 1 S 2) nach $ 79 Abs 1 S 1 zu begründen und nach $ 79 Abs 1 S 2 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und den Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. Mit dem Erfordernis, die Entscheidung zu begründen, stellt sich die Frage des Umfangs der Begründung; nach § 39 Abs 1 S 1 VwVfG sind die wesentlichen tatsächlichen rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Beschlusskammer der Entscheidung zugrundegelegt hat. Entscheidend ist, dass die Begründung eine Prüfung der Entscheidung durch die Betroffenen und die von ihnen angerufenen Gericht möglich macht. 1 Auch begünstigende Verfügungen sind zu begründen; aus S 79 Abs 1 S 1 folgt, dass die Ausnahme des $ 39 Abs 2 VwVfG gerade nicht bestehen soll. Die Begründung muss so vollständig sein, dass ihre rechtliche Prüfung möglich ist. 2 Nach der Husserl-Mara-Entscheidung des Kammergerichts 3 ist entscheidend, ob die wesentlichen Gründe der Entscheidung so dargelegt sind, dass der Betroffene entscheiden kann, ob er die Entscheidung hinnimmt oder sie angreift. Auch die wichtigsten Argumente müssen erörtert werden. 4 2.

3

Rn 1 2-7 2 3 4—5 6 7

Allgemeines Einzelkommentierung 1. Abschluss des Verfahrens durch Entscheidung 2. Begründungsfehler 3. Rechtsmittelbelehrung und Zustellung 4. Beendigung des Verfahrens ohne Entscheidung 5. Kostenregelung

Begründungsfehler

Geht die Entscheidung ohne oder mit fehlerhafter Begründung, so ist die Entscheidung deswegen nicht nichtig (§ 4 4 VwVfG). Nach $ 45 Abs 1 Nr 2, Abs 2 VwVfG kann die fehlende Begründung noch bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Dieses Nachtragsprinzip wird teilweise verfassungsrechtlich beanstandet 5 . Dieses Nachschieben einer Begründung wurde durch die Neufassung des § 45 A b s l Nr 2, Abs 2 VwVfG ermöglicht; vorher war eine solche Nachholung der Begründung nach Rechtsmitteleinlegung nicht mehr möglich. Wird allerdings durch das Nachschieben von Gründen oder die Nachholung der Begründung eine Wesensänderung der Entscheidung bewirkt, etwa wenn die Entscheidung auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt während des Verfahrens gestützt wurde, dieser 1 OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 1820, 1821. 2 KG WuW/E OLG 1074, 1077, Feuerfeste Steine; OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 1820, 1821. 3 KG WuW/E OLG 3577, 3580. 4 KG WuW/E OLG 2411, 2417, Synthetischer KauWolfgang Bosch

tschuk I; zum einzelnen Immenga/Mestmäcker/Karsten Schmidt $ 57 Rn 15. S Siehe Redeker NVwZ 1996, 130; Beck'scher TKGKommentar/Kerfeftojff § 79 Rn7.

Zehnter Teil Regulierungsbehörde S 79 Abschluß des Verfahrens

517

sich nicht als tragungsfáhig erweist und in der nachgeschobenen Begründung ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt zur Begründung angegeben wird, liegt kein Fall der zulässigen nachgeschobenen Begründung vor. In diesem Fall wäre der Verwaltungsakt wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs fehlerhaft; die Beteiligten haben sich auf die Wende der Argumentation im Verfahren selbst nicht einstellen können. Dass mit der nachgeschobenen Begründung eine nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs möglich sein soll mit der Folge, dass auf diese Art und Weise doch noch ein zulässig richtig begründeter Verwaltungsakt vorliegt, 6 ist auszuschließen. Dies liefe auf eine „Bestätigung" in der an sich fehlerhaften Entscheidung hinaus. 3.

Rechtsmittelbelehrung und Zustellung

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung gilt $ 58 VwVfG, so dass auch bei unterbliebener Rechtsmittelbelehrung innerhalb eines Jahres nach Zustellung der Entscheidung keine Klagemöglichkeit besteht; ansonsten beginnt die Frist für die Klage erst zu laufen, wenn ordentliche Mittelbelehrung erfolgt ist. Die Zustellung erfolgt nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes. Für Unternehmen mit Sitz außerhalb des Geltungsbereichs des TKG sieht das Bundeskartellamt die Zustellung an eine benannten Zustellungsbevollmächtigten vor, ansonsten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger, $ 79 Abs 1 S 4.

4

Für bestimmte Entscheidungen der Beschlusskammern gelten Sondervorschriften. Sie sind zu veröffentlichen ( § 1 1 A b s l S 2 TKG). Die Veröffentlichung nach dieser Vorschrift ist keine öffentliche Zustellung iSd $ 15 VwZG und somit keine Zustellung iSd S 79 Abs 1 S 2 TKG. Wenn § 79 Abs 1 S 2 TKG auf jene Entscheidung überhaupt anwendbar ist (das ist zweifelhaft, weil es sich möglicherweise nicht um Verwaltungsakte handelt, die $ 79 im Blick hat), ist § 11 Abs 2 S 2 jedenfalls verdrängende lex spezialis. 7

5

4.

Beendigung des Verfahrens ohne Entscheidung

Im Falle des Verfahrensabschlusses ohne Entscheidung, etwa bei Erledigung eines Antrags oder Feststellung, dass gegen ein bestimmtes Verhalten nicht eingeschritten wird, wird das Verfahren durch eine Mitteilung über die Verfahrensbeendigung an die Beteiligten abgeschlossen. Auch sie kann im Einzelfall Verwaltungsakt sein, wenn sie auf Regelungen eines Einzelfalls mit Außenwirkung gerichtet ist. 5.

Kostenregelung

Nach $ 79 Abs 3 kann die Beschlusskammer die Kosten einer Beweiserhebung den Beteiligten nach billigem Ermessen auferlegen. Anders als nach dem GWB ist das Verfahren von der Regulierungsbehörde kostenfrei; nur für die Beweiserhebung gibt § 79 Abs 3 die Möglichkeit der Kostenauferlegung vor. Die Kosten können nur Beteiligten im Sinne des § 74 Abs 2 auferlegt werden. Denkbar wäre, nach eingetretenem Erfolg des Verfahrens an eine Kostenerhebung zu denken; so wird vertreten, dass $ 79 Abs 3 im Gegensatz zu § 91 Abs 1 ZPO gerade nicht auf das Obsiegen oder Unterliegen abstellt, 8 nach dieser Ansicht soll nach den Grundsätzen der Ermessensausübung und dem allgemeinen Kostenrecht Veranlasser haften. Hier ist allerdings zu beurteilen, wer „Veranlasser" der Beweiserhebung war; Veranlasser kann entweder der sein, der einen Beweisantrag gestellt hat, aber auch derjenige, dessen Gunsten eine Beweiserhebung wirkt, weil sie ihn von seiner materiellen Beweislast befreit. Bei der Unsicherheit der Kostenverteilung nach dem Veranlasserprinzip scheint die Ausübung billigen Ermessens, die sich am Verfahrenserfolg eines Beteiligten misst, eher dem Gedanken des TKG entsprechen.

6 So Rn8.

6

Beck'scher

TKG-Kommentar¡Kerkhoff $ 7 9

Wolfgang Bosch

7 8

So Ehlers K & R 2001, 1, 6. Beck'scher TKG-Kommentar/KerfcftoJgr§ 79 Rn 23.

7

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Vierter Abschnitt Rechtsmittel und Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten

518

Vierter Abschnitt Rechtsmittel und Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten $ 80

Wirkung von Klagen

(1) Ein Vorverfahren findet nicht statt. (2) Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde haben keine aufschiebende Wirkung. (3) Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Gesetz ergeben, gilt S 90 Abs 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. In diesen Fällen treten an die Stelle des Bundeskartellamtes und seines Präsidenten die Regulierungsbehörde und ihr Präsident. Inhaltsübersicht I. II.

III. IV.

I.

Kein Vorverfahren Keine aufschiebende Wirkung der Klage 1. Aussetzung der Vollziehung nach J 80 Abs 4 VwGO 2. Gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach $ 80 Abs 5 VwGO Klageverfahren Bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten

Rn 1-2 3-6 4 5-6 7 8

Kein Vorverfahren

1

S 80 Abs 1 sieht vor, dass kein Widerspruchsverfahren stattzufinden hat. Damit ist direkt der Verwaltungsrechtsweg mit dem verwaltungsrechtlichen Klageinstrumentarium gegeben.

2

S 80 Abs 1 ist erst vom Bundestagsausschuss für Post und Telekommunikation 1 eingefügt worden. Dafür maßgeblich war die Überlegung, für Status und Unabhängigkeit der RegTP dürfe nicht jede Entscheidung durch das zuständige Bundesministerium kassiert werden können. 2 Neben dieser - nicht überzeugenden - Überlegung wurde auf die Zügigkeit des Verfahrens verwiesen.3

II.

Keine aufschiebende Wirkung der Klage

3

Nach s 80 Abs 2 iVm § 80 Abs 2 Nr 3 VwGO hat die Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt der Regulierungsbehörde keine aufschiebende Wirkung. Zur Herbeiführung der aufschiebenden Wirkung ist damit entweder eine Aussetzung der Vollziehung durch die Regulierungsbehörde nach S 80 Abs 4 VwGO oder die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs 5 VwGO erforderlich.

4

Die Regulierungsbehörde kann nach S 80 Abs 4 VwGO die Vollziehung aussetzen; sie darf dies nur tun, wenn die Interessenabwägung zwischen dem Vollzug und dem Interesse an der aufschiebenden Wirkung das Interesse an der Aussetzung überwiegt; dies kann bei offener Rechtslage und deren Nachteilen bei sofortiger Vollziehbarkeit gegeben sein. Der Prüfungsmaßstab entspricht dem des gerichtlichen Verfahrens zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach $ 80 Abs 5 VwGO.

1.

1 2

Aussetzung der Vollziehung nach S 80 Abs 4 VwGO

BT-Drucks 13/4864 (neu) aus S 52. BT-Drucks 13/4864 (neu) S 82. Wolfgang Bosch

3

BT-Drucks 13/4864 (neu) S 82.

Zehnter Teil Regulierungsbehörde $ 81 Tätigkeitsbericht

2.

519

Gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach S 80 Abs 5 VwGO

Die Anordnungspraxis der Verwaltungsgerichte in Verfahren nach $ 80 Abs S VwGO ist im 5 Wesentlichen von der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs geprägt. Das Gericht berücksichtigt außerdem, ob ohne die Anordnung nicht mehr wiedergutzumachender Rechtsverlust eintritt. Sind die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache offen und ergibt die Interessenabwägung ein ausgeglichenes Ergebnis, spricht der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. 4 Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, der die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ausspricht oder ablehnt, ist Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht statthaft, wenn sie zugelassen wird, $ 146 Abs 1 und 4 VwGO); eine weitere Beschwerde gegen die Entscheidung des OVG ist nicht gegeben, $ 152 Abs 1 VwGO.

III.

6

Klageverfahren

Zuständig für Klagen gegen die Entscheidungen der Regulierungsbehörde ist gem $ 52 Nr 2 7 VwGO bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, sonst gem S 52 Nr 5 VwGO das Verwaltungsgericht Köln, soweit kein Fall des $ 52 Nr 1 VwGO (Gerichtsstand der Belegenheit) vorliegt. Beschwerde- und Berufungsinstanz ist das Oberverwaltungsgericht Münster. Klagearten sind die Anfechtungsklage gegen Entscheidungen, die Verpflichtungsklage auf Erlaß von Entscheidungen nach S 42 Abs 1 VwGO, die Feststellungsklage nach § 43 VwGO sowie die allgemeine Leistungsklage. Es gelten die allgemeinen verwaltungsprozessualen Prozeßvoraussetzungen. Beklagte ist die Regulierungsbehörde, vertreten durch ihren Präsidenten.

IV.

Bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten

Bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten können Rechtsstreitigkeiten zwischen Lizenznehmer und Grundstückseigentümer über Ansprüche nach $ 57 TKG sein, aber auch Streitigkeiten, die sich aus Vorschriften der TKV ergeben. Um eine richtige Entscheidung zu fördern, hat das angerufene Gericht nach Abs 3 die Regulierungsbehörde gem $ 90 GWB zu benachrichtigen und der Regulierungsbehörde auf deren Verlangen Abschriften von allen Schriftsätzen, Protokollen, Verfügungen und Entscheidungen zu übersenden. Außerdem besteht nach $ 90 Abs 2 GWB die Möglichkeit des Präsidenten der Regulierungsbehörde, eine Vertretung zu bestellen, die vor Gericht auftreten kann.

Fünfter Abschnitt Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit $ 81

Tätigkeitsbericht

(1) Die Regulierungsbehörde legt den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes alle zwei Jahre einen Bericht über ihre Tätigkeit sowie über die Lage und die Entwicklung auf dem Gebiet der Telekommunikation vor. In diesem Bericht ist auch zu der Frage Stellung zu nehmen, ob sich eine Änderung der Festlegung, welche Telekommunikationsdienstleistungen als Universaldienstleistungen im Sinne des S 17 gelten, empfiehlt. (2) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht fortlaufend in ihrem Amtsblatt ihre Verwal4

So Geppert/Ruhle/Schuster Rn 673. Wolfgang Bosch

8

520

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Fünfter Abschnitt Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit

tungsgrundsätze, insbesondere im Hinblick auf die Vergabe von Lizenzen und die Festlegung von Lizenzauflagen. (3) Die Regulierungsbehörde legt alle zwei Jahre mit dem Bericht nach Abs 1 den Bericht der Monopolkommission zu der Frage vor, ob auf den Märkten der Telekommunikation ein funktionsfähiger Wettbewerb besteht. Dabei kann die Monopolkommission auf aus ihrer Sicht notwendige Konsequenzen für einzelne Bestimmungen dieses Gesetzes hinweisen. Die Monopolkommission soll dabei insbesondere darlegen, ob die Regelungen zur Entgeltregulierung im Dritten Teil des Gesetzes weiterhin erforderlich sind. Die Bundesregierung nimmt zu diesem Bericht gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes in angemessener Frist Stellung. Schrifttum: Gerpott Konsequente Fortsetzung der Marktmacht-symmetrischen Regulierung von Telekommunikations-Netzbetreibern, MMR 2000, 191; Holthojf-Frank/Paulus Wettbewerb auf Telekommunikations- und Postmärkten - zum Sondergutachten der Monopolkommission, MMR 2000, 187; Immenga Grenzen der Regulierung von Endkundenentgelten nach Öffnung der Telekommunikationsmärkte, WuW 1999, 949; Koenig/Kühling Funktionsfähiger Wettbewerb und Regulierungsperspektiven auf den Telekommunikationsmärkten, WuW 2000, 596; Ladern Normkonkretisiernde Verwaltungsvorschriften als Recht privat-öffentlichrechtlicher Kooperationsverhältnisse, DÖV 2000, 217; Monopolkommission, Sondergutachten 29: Wettbewerb auf Telekommunikations- und Postmärkten, 2000; von Meibom/von der Busche Rückführung der Telekommunikationsregulierung, MMR 2000, 206; Wein Wäre weniger mehr - Reformbedarf für die Missbrauchsaufsicht über die Deutsche Telekom? WuW 2000, 1187. Inhaltsübersicht I. II.

I. 1

2

Rn 1 2-8 2 3 4-8

Allgemeines

Die Regelung entspricht S 53 GWB. Der Tätigkeitsbericht der Regulierungsbehörde für die Jahre 1998/1999 liegt vor und gleicht in seinem Aufbau den Tätigkeitsberichten des Bundeskartellamts. Nach $ 69 Nr 5 berät der Beirat die Regulierungsbehörde bei der Erstellung des Tätigkeitsberichts nach Abs 1.

II.

Einzelkommentierung

1.

Inhalt des Tätigkeitsberichts, Abs 1

Nach Abs 1 soll über die Tätigkeit, die Lage und die Entwicklung auf dem Gebiet der Telekommunikation berichtet werden. Damit soll die Regulierungsbehörde nicht nur über ihre Lizenzierungspraxis und sonstige Verwaltungspraxis berichten, sie soll auch den Telekommunikationsbereich wirtschaftlich und rechtlich beschreiben. Aus Abs 1 S 2 ergibt sich, dass gerade auch zur Bedeutung und Verfügbarkeit einzelner Leistungen Stellung genommen werden soll, die gegebenenfalls als Universaldienstleistungen zu empfehlen sind. 2.

3

Allgemeines Einzelkommentierung 1. Inhalt des Tätigkeitsberichts, Abs 1 2. Verwaltungsgrundsätze, Abs 2 3. Vorlage an die Monopolkommission, Abs 3

Verwaltungsgrundsätze, Abs 2

Abs 2 bestimmt, dass die Regulierungsbehörde im Amtsblatt fortlaufend ihre Verwaltungsgrundsätze insbesondere im Hinblick auf die Vergabe von Lizenzen und die Festlegung von Lizenzauflagen veröffentlichen soll. Diese Vorschrift dient der Transparenz, um den Telekommunikationsunternehmen entsprechende Rechtssicherheit zu geben. Die Verwaltungsgrundsätze sind fortlaufend, also immer dann, wenn sich eine wesentliche Änderung ergibt, im Amtsblatt zu veröffentlichen. Durch die Veröffentlichung der Verwaltungsgrundsätze tritt jedenfalls eine Selbstbindung der Regulierungsbehörde ein, gleichgelagerte Fälle gleich zu entWolfgang Bosch

Zehnter Teil Regulierungsbehörde § 81 Tätigkeitsbericht

521

scheiden 1 , $ 81 Abs 2 dürfte insoweit eine eigenständige Befugnis der Regulierungsbehörde zur konzeptsetzenden Normenkonkretisierung zu entnehmen sein, die einen Rückgriff auf Art 3 Abs 1 GG erübrigt (vgl S 2 Rn 10). 3.

Vorlage an die Monopolkommission, Abs 3

§ 81 Abs 3 regelt eine weitere Zuständigkeit der Monopolkommission neben §§ 44 ff GWB. Die Regulierungsbehörde soll nach Satz 1 alle zwei Jahre der Monopolkommission mit der Frage vorlegen, ob auf den Märkten der Telekommunikation ein funktionsfähiger Wettbewerb besteht. Die Monopolkommission prüft dann, ob dies der Fall ist und nimmt Stellung, ob bestimmte, an Marktbeherrschung oder Marktstärke anknüpfende Regelungen des TKG weiter nötig sind. Der Hinweis auf die Regelung der Entgeltregulierung ist dabei lediglich ein Beispielsfall, was sich aus dem Wortlaut ( „ . . . insbesondere...") ergibt. Genauso wäre denkbar, dass die Monopolkommission Stellung dazu nimmt, ob bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit weiter als Universaldienstleistungen qualifiziert werden müssen oder weiter Universaldienstleistungsverpflichtungen auferlegt werden müssen. Bei der Erfüllung des Auftrages aus $ 8 1 Abs 3 hat die Monopolkommission einen sachlichen, relativ breiten Ermessensspielraum bei der Konkretisierung der Zielkriterien für ihren Bericht. 2 Das TKG selbst weist der Monopolkommission eine eigenständige Rolle bei der konzeptionell-inhaltlichen Ausgestaltung und - vor allem - praktisch-empirischen Erfassung des „Konstrukts" funktionsfähiger Wettbewerb zu. 3 Die Monopolkommission hat ihren ersten Bericht 4 bereits vorgelegt. In der Summe plädiert die Monopolkommission trotz gestiegener Wettbewerbsintensität dafür, zunächst die Regulierung nach dem TKG aufrecht zu erhalten. 5

4

Während Gegenstand des Berichts der RegTP neben ihrer Tätigkeit, ihrer Lage die Entwicklung auf dem Gebiet der Telekommunikation allgemein ist (Abs 1), richtet sich der Bericht der Monopolkommission gezielt auf die Frage, ob auf den Märkten der Telekommunikation funktionsfähiger Wettbewerb besteht. Damit sind sämtliche Telekommunikationsmärkte erfasst. Die Feststellung, ob funktionsfähiger Wettbewerb besteht, setzt eine sorgfältige und umfassende Analyse der Marktverhältnisse voraus. Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbes lässt der Monopolkommission eine gewissen Beurteilungs- und Konzeptspielraum bei der Konkretisierung. Das TKG selbst macht keine näheren konzeptionell-inhaltlichen Auslegungen und vor allem praktisch-empirischen Erfassungen des konkretisierungsbedürftigen Begriffs des funktionsfähigen Wettbewerbs. 6 Die Monopolkommission tendiert bislang dazu, das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbsangebots strukturell zu interpretieren. 7 Funktionsfahigkeit von Wettbewerb ist folglich dann zu unterstellen, wenn auch nach Fortfall sektorspezifischer Regulierung die Netzzugangsverpflichtung und Höchstpreisen für Pflichtleistungen durch marktbeherrschende Eingriffe Wettbewerbsangebote in signifikantem Ausmaß fortbestehen. 8 Neben Marktanteilen richtet die Monopolkommission ihre Marktanalyse auch auf Finanzkraft, den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten und die Verhältnisse auf benachbarten Vorleistungs- und Endkundenmärkten. 9 Auch wenn die Vermutungskriterien des § 19 GWB nicht ohne Weiteres übernommen werden dürfen 1 0 , ist eine angebotsstrukturelle Analyse zulässig. Der Begriff des funktionsfähigen Wettbewerbs zwingt die Monopolkommission nicht, ganz bestimmte Wettbewerbstheorien zugrunde zu legen.

5

1 Siehe zu den Verwaltungsgrundsätzen des Bundeskartellamts Bechtold GWB § 53 Rn. 2. 2 Gerpott MMR 2000, 191. 3 Ähnlich Gerpott MMR 2000, 191, 192. 4 Monopolkommission, Sondergutachten 29: Wettbewerb auf Telekommunikations- und Postmärkten, Baden-Baden 2000. 5 Monopolkommission, Sondergutachten 29, S 51 ff; kritisch von Meibom/von der Busche, MMR 2000, 206; befürtwortend Gerpott, MMR 2000, 191; Holthof-Frank/Paulus, MMR 2000, 187. S auch BunWolfgang Bosch

desministerium für Wirtschaft, Eckpunkte Telekommunikation, veröffentlicht 2000. 6 Gerpott MMR 2000,191; kritisch Koenig!} Kühling WuW 2000, 596, 597 ff. 7 Gerpot, MMR 2000, 191. 8 Befürwortend Gerpott MMR 2000, 191. 9 So etwa Monopolkommission, Sondergutachten 29, S 51 ff (Ziff 73 ff). 10 Kritisch von Meibom/von der Busche MMR 2000, 206.

522

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Fünfter Abschnitt

Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit

6

Typische Kenngrößen sind Marktstruktur (Market Structure), Verhaltensweisen (Market Conduct/Market Behavior) und die Marktergebnisse (Market Performance). Gerade Marktergebnisse sind für sich betrachtet von geringer Relevanz; sie können ebenso Ausdruck von Abwehr- und Vernichtungsstrategien eines Marktbeherrschers sein wie Ausdruck dauerhaft wettbewerblich kontrollierter Verhaltensspielräume.

7

Der Bericht der Monopolkommission dient insbesondere der Prüfung, ob der Fortbestand der Regulierung erforderlich ist. Deswegen liegt es auf der Hand, dass regulierungsbedingte Einschränkungen des Marktverhaltenspielraumes der Unternehmen grundsätzlich ausgeblendet werden müssen.

8

Die Bundesregierung hat ihre Stellungnahme gem § 81 Abs3 S3 umfassend vorbereitet. Das zuständige Bundeswirtschaftsministerium hat dazu zunächst Eckpunkte zur Kommentierung veröffentlicht. 11 Auf der Grundlage zahlreicher öffentlicher Kommentare wurden die Eckpunkte überarbeitet und auf der Grundlage einer kommentierten Fassung eine endgültige Stellungnahme erarbeitet. Diese Stellungnahmen waren insoweit bemerkenswert, als BMWi und Bundesregierung über den unmittelbaren Auftrag aus § 81 hinausgehend Empfehlungen zum Vollzug des TKG durch die RegTP ausgesprochen haben. So plädierte das BMWi aufgrund der „Marktverhältnisse auf verschiedenen Vorleistungs- und Endkundenmärkten" für eine engere Marktabgrenzung, insbesondere in räumlicher Hinsicht. 12 Zudem schlägt das BMWi vor, dass die RegTP intensiver als bisher Grundsatzfragen auf der Basis von Eckpunkten mit einer breiten Öffentlichkeit diskutiert. Um „unnötigen Regulierungsaufwand zu vermeiden, der insbesondere zu Lasten der Deutschen Telekom AG gehe, solle die RegTP ihre rechtlichen Möglichkeiten im Hinblick auf die Laufzeit von Genehmigungen voll ausschöpfen." Kurzfristige Änderungen des Regulierungsrahmens werden abgelehnt, dagegen solle die ex-ante Regulierung von Endkundenpreisen mittelfristig auf eine nachträgliche Missbrauchsaufsicht beschränkt werden. Dazu müsse die nachträgliche Missbrauchsaufsicht tatbestandlich erweitert werden.

$ 82 Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt In den Fällen des S i l Abs 3 entscheidet die Regulierungsbehörde im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt. Dies gilt auch für die Abgrenzung sachlich und räumlich relevanter Märkte und die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen dieses Gesetzes durch die Regulierungsbehörde. Trifft die Regulierungsbehörde Entscheidungen nach dem Dritten und Vierten Teil dieses Gesetzes oder fügt sie der Lizenz nach S 8 Abs 2 Satz 1 Nebenbestimmungen bei, die den Dritten und Vierten Teil dieses Gesetzes betreffen, gibt sie dem Bundeskartellamt vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme. Führt das Bundeskartellamt im Bereich der Telekommunikation Verfahren nach den SS 19 und 20 Abs 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch, gibt es der Regulierungsbehörde vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme. Beide Behörden wirken auf eine einheitliche und den Zusammenhang mit dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen wahrende Auslegung dieses Gesetzes hin. Sie haben einander Beobachtungen und Feststellungen mitzuteilen, die für die Erfüllung der beiderseitigen Aufgaben von Bedeutung sein können. Schrifttum: Koenig/Kühling Reformansätze des deutschen Telekommunikationsrechts in rechtsvergleichender Perspektive, MMR 2001, 80. Inhaltsübersicht I. II.

Rn

1

Allgemeines Einzelkommentierung

11 Siehe BMWi, Eckpunkte Telekommunikation, veröffentlicht 2000 im Internet. Wolfgang Bosch

2-8

12

Eckpunkte BMWi, S 3 f.

Zehnter Teil S 82

Regulierungsbehörde

523

Zusammenarbeit m i t dem Bundeskartellamt

1. Zusammenarbeit bei Entscheidungen nach § 11 Abs 3 S 1

2-3

2. Zusammenarbeit bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung und A b g r e n z u n g sachlich und räumlich relevanter Märkte, S 2

4

3. Gelegenheit zur Stellungnahme des Bundeskartellamts in bestimmten Entscheidungen, S 3

I.

. .

5-6

4. Stellungnahme der Regulierungsbehörde, S 4

7

5. Harmonisierung der Rechtsanwendung, S 5 und 6

8

Allgemeines

Die Regelung in Satz 1 verweist die Regulierungsbehörde bezüglich Marktabgrenzungsfragen an das Bundeskartellamt, weil das Bundeskartellamt entsprechende Sachkunde durch seine Tätigkeit auf dem Gebiet des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erworben hat. Nach S 4 dagegen bezieht das Bundeskartellamt bei Verfahren hinsichtlich des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen (§ 19) sowie Boykott und Diskriminierung bzw Behinderungsverstößen (§ 20 Abs 1 und Abs 2 GWB) die Regulierungsbehörde ein. Dieses gegenseitige Einbinden ist insbesondere in den Bereichen wichtig, in denen sich eine kollidierende Zuständigkeit aus den Eingriffsnormen ergibt, nämlich in den Fällen, in denen ein und derselbe Sachverhalt sowohl durch das TKG als auch durch GWB geregelt sein kann (siehe hierzu S 2 Rn 23 ff). Gerade um Zuständigkeitskonflikte und divergierende Entscheidungen zu verhindern, ordnet Art 82 eine enge Zusammenarbeit beider Behörden an. S 4 bringt eine Konkretisierung und Verdichtung der allgemeinen Amtspflichten (vgl §§ 4-7 VwVfG).

II.

Einzelkommentierung

1.

Zusammenarbeit bei Entscheidungen nach S 11 Abs 3 S 1

Nach S1 soll die Regulierungsbehörde in den Fällen des $ 11 Abs 3 im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt entscheiden. S 11 Abs 3 regelt den Fall, dass die Zahl der Lizenzen gemäß § 10 beschränkt und zu erwarten ist, dass durch ein erfolgreiches Gebot im Versteigerungsverfahren nach S 11 Abs 4 oder eine erfolgreiche Bewerbung um die Lizenz nach S 11 Abs 6 nach dem Ausschreibungsverfahren ein chancengleicher Wettbewerb auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt der lizenzpflichtigen Telekommunikationsdienstleistung gefährdet wird; in diesem Fall können die jeweiligen Unternehmen von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Das Bundeskartellamt wird hier eingeschaltet, um die Frage der Marktbeherrschung auf einem Telekommunikationsmarkt zu klären; da das TKG keinen eigenen Marktbeherrschungsbegriff kennt und diesbezüglich auf entsprechende Anwendung des § 19 Abs 1 GWB angewiesen ist, ist die Statuierung der Zusammenarbeit in diesem Fall sinnvoll. Gerade in diesem Fall ergibt sich aber kein Zuständigkeitskonflikt zwischen den Behörden, weil mit den Mitteln des GWB nicht verhindert werden könnte, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen eine Lizenz erwirbt; der Erwerb der Lizenz würde nicht über den „Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung" nach $ 19 GWB angegriffen werden können. Die einzigen Normen, die gegen das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung Anwendung finden könnten, sind die Normen der Fusionskontrolle. Der Erwerb einer Lizenz durch Verwaltungsakt ist jedoch kein Zusammenschluss nach $$ 35, 37 Abs 1 GWB.

1

2

Die Entscheidung im Einvernehmen bedeutet, dass das Bundeskartellamt angehört werden, aber 3 auch vollständige Willensübereinstimmung gestellt werden muss.1 Wird das Einvernehmen nicht eingeholt, so ist die Entscheidung im Verfahren nach § 11 Abs 3 rechtswidrig 2 ; die Mitwirkung des Bundeskartellamt kann jedoch nach $5 45 Abs 1 Nr 5,45 Abs 2 VwVfG, auch parallel zu einer verwaltungsgerichtlichen Klärung, nachgeholt werden. Das Einvernehmen des Bundeskartellamts ist ein verwaltungsinterner Akt, also kein Verwaltungsakt, der selbständig angegriffen werden kann.3

1

Siehe Stelkens/Bonk/Sacfts § 44 V w V f G R n 185.

2

Stelkens/Bonk/Sacfti § 44 V w V f G Rn 189. W o l f g a n g Bosch

3

Beck'scher TKG-Kommentar/Geppcrr $ 82 Rn 5.

524

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Fünfter Abschnitt Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit 2. 4

Durch diese allgemeine Vorschrift wird gewährleistet, dass die Sachkunde des Bundeskartellamts bei der Definition sachlich und räumlich relevanter Märkte und der Feststellung der Marktbeherrschung, die sich aus § 19 GWB ergibt, von der Regulierungsbehörde verwendet wird. Marktbeherrschung spielt eine Rolle im Verfahren nach § 11 Abs 3 nach $ 18 (Verpflichtung zum Erbringen von Universaldienstleistungen), nach S 25 der Entgeltregulierung, nach $ 33 bei der besonderen Missbrauchsaufsicht hinsichtlich des Zugangs zu intern genutzten und im Markt angebotenen Leistungen, sowie hinsichtlich der Gewährung von Netzzugang nach S 35. Da S 2 auf die Rechtsfolge des Satzes 1 hinweist, muss hinsichtlich der Abgrenzung sachlich und räumlich relevanter Märkte und der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt hergestellt werden, also Willensübereinstimmung erzielt werden. 3.

5

Zusammenarbeit bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung und Abgrenzung sachlich und räumlich relevanter Märkte, S 2

Gelegenheit zur Stellungnahme des Bundeskartellamts in bestimmten Entscheidungen, S 3

Neben dem Einvernehmen bei der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung oder der Marktabgrenzung ist dem Bundeskartellamt Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn im Rahmen der Entgeltregulierung sowie dem offenen Netzzugang und Zusammenschaltungen entschieden wird oder Nebenbestimmungen hinsichtlich der Entgeltregulierung oder der Netzzuschaltungen in Lizenzauflagen aufgenommen werden. Die Gelegenheit zur Stellungnahme bedeutet nicht wie Einvernehmen eine Verpflichtung zur Herstellung von Willensübereinstimmung zwischen den Behörden, sondern faktisch nur eine Anhörung des Bundeskartellamtes. Soweit allerdings in den in S 3 genannten Entscheidungen Marktabgrenzungen zur Feststellung marktbeherrschender Stellungen vorgenommen werden, bleibt es bei der Verpflichtung des Abs 2, dass die Regulierungsbehörde insoweit Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt herstellen muss.

6 Wird die Stellungnahme nicht eingeholt, liegt ein Verfahrensfehler vor, der den Verwaltungsakt formell rechtswidrig macht; auch hier kann der Verfahrensfehler aber bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden, $ 45 Abs 1 BVwVfG. 4. 7

Soweit das Bundeskartellamt ein Marktmissbrauchsverfahren nach § 19 GWB, Boykottverfahren nach § 20 Abs 1 sowie ein Diskriminierungs-/Behinderungsverfahren nach § 20 Abs 2 GWB führt, muss es der Regulierungsbehörde vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Zunächst ist problematisch, inwieweit das Bundeskartellamt hier überhaupt aufgrund des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einschreiten kann; siehe hierzu § 2 Abs 3 Rn 23 ff. Die Fälle der möglichen Kompetenzüberschreitung sind eher gering 4 , so dass die Klausel in der Praxis dazu führen dürfte, dass wegen des Stellungnahmerechts bereits im Vorfeld einer Entscheidung gleichzeitig auch die Kompetenzverteilung zwischen Regulierungsbehörde und Bundeskartellamt klargestellt wird. 5.

8

Stellungnahme der Regulierungsbehörde, S 4

Harmonisierung der Rechtsanwendung, S 5 und 6

Satz 5 und Satz 6 legen fest, dass beide Behörden eine einheitliche und den Zusammenhang mit dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen wahrende Auslegung des TKG erreichen sollen und sich Beobachtungen und Feststellungen mitteilen sollen, die für die Erfüllung der beiderseitigen Aufgaben von Bedeutung sein können. Damit werden beide Behörden zu umfassendem Informationsaustausch und zu umfassender Kooperation verpflichtet. Übermittlung personenbezogener Daten zwischen den Behörden ist nach S 15 BDSG grundsätzlich zulässig.5 4 Überzogen von Meibom/von der Busche MMR 2000, 206, 207. Wolfgang Bosch

5 Beck'scher TKG-Kommentar/Gepperf § 82 Rn 20.

S 83

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Zusammenarbeit mit anderen Stellen

525

§ 83 Zusammenarbeit mit anderen Stellen Sofern es für die Durchführung der Aufgaben der Regulierungsbehörde erforderlich ist, arbeitet sie im Falle grenzüberschreitender Auskünfte oder Prüfungen mit den zuständigen Behörden anderer Staaten zusammen. Schrifttum: Berchthold Über einige Fragen der internationalen Amtshilfe in Verwaltungssachen, FS Loebenstein, 1991, S 11 ff; Hoffmann-Riem Telekommunikationsrecht als europäisiertes Verwaltungsrecht, DVB1 1999, 125; M«er Europäische Amtshilfe - Ein Stützpfeiler des europäischen Binnenmarktes, EuR 1989,237; Runge Dis Steuerbereinigungsgesetz 1986: EG-Amtshilfe-Gesetz, DB 1986,191; Schmidt-Aßmann Verwaltungskooperation und Verwaltungskooperationsrecht in der Europäischen Gemeinschaft, EuR 1996, 270; Schnapp Amtshilfe, Behördliche Mitteilungspflichten und Geheimhaltung, NJW 1980, 2165; Simitis Von der Amtshilfe zur Informationshilfe, NJW 1986, 2795. Inhaltsübersicht I. II. III.

IV.

I.

Grundlagen Zusammenarbeit mit zuständigen Behörden anderer Staaten Der Umfang von Kooperationsauftrag und -Zuständigkeit 1. Zur Durchführung der Aufgaben der RegTP 2. Grenzüberschreitende Auskünfte und Prüfungen Befugnisrechtlicher Gehalt des 5 83 und Vertraulichkeitsschutz

Rn 1-5 6-7 8-15 9-14 15 16-18

Grundlagen

T e l e k o m m u n i k a t i o n s r e c h t ist EG-weit koordiniertes Recht 1 - wobei die Koordinierung nicht n u r den Rechtszustand, sondern auch den Vollzug ergreift. Informationsvorgänge und Informationsflüsse gehören zu den wesentlichen Wirkungspfaden, in denen sich die EG-weite Koordinierung verwirklicht. Politik, Gestaltung u n d Vollzug g e h e n im Bereich der Regulierung fließend ineinander über (dazu $ 1 R n 11 ff). F ü r die administrative Z u s a m m e n a r b e i t ebenso wie für die gestaltende Politikentwicklung spielt der Informationsausstausch eine herausragende Rolle; er ist die Basis j e d e r Verwaltungskooperation. D a h e r ist Kooperationsrecht in seiner Grundlage Informationsverwaltungsrecht. 2

1

M i t § 83 T K G hat der Gesetzgeber j e n e I n f o r m a t i o n s b e z i e h u n g e n , die zunächst einmal Realvorgänge sind, 3 a u f eine national-rechtliche Grundlage gestellt. Diese Grundlage ist allerdings sehr rudimentär ausgestaltet, anders als etwa die abgabenrechtliche Regelung des EG-AmtshilfeGesetzes. 4 Kernaussage des § 8 3 ist dabei, dass der R e g T P ein eigenständiger Auftrag zur grenzüberschreitenden Z u s a m m e n a r b e i t m i t Behörden anderer Hoheitsträger z u k o m m t . Insoweit ist 5 8 3 zugleich Aufgabenbeschreibung u n d Zuständigkeitsnorm. Weniger klar ist dagegen, o b § 8 3 auch eine - individualrechtlich konzipierte - Befugnis zur Informationsweitergabe enthält und inwiefern § 8 3 Pflichten der R e g T P begründet.

2

Das Regelungsumfeld des § 8 3 ist k o m p l e x . Die Z u s a m m e n a r b e i t m i t nationalen Behörden regeln die SS 4 ff VwVfG, die allgemeinen Regelungen für die Amtshilfe. Nach hA setzen diese Vorschriften die U n t e r w o r f e n h e i t unter die deutsche Staatsgewalt voraus. 5 Daneben findet sich in § 8 2 T K G eine Sondervorschrift für die Z u s a m m e n a r b e i t m i t dem Bundeskartellamt. Die überstaatliche Z u s a m m e n a r b e i t wird in S 5 T K G angesprochen und in S 4 4 T K G vorausgesetzt. Ein vertrautes T h e m a sind Informationspflichten der nationalen Behörden g e g e n ü b e r der E G - K o m mission sowie ein Netz des Informationsaustausches und der Verwaltungskooperation aus dem Kartellrecht. 6

3

1 Hoffmann-Riem DVB1 1999, 125, 129. 2 Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S 335. 3 Schmidt-Aßmann EuR 1996, 270, 272. 4 Dazu Runge DB 1986, 191. 5 Obermayer VwVfG, S 4 Rn 6. Wolfgang Spoerr

6 Dazu die Bekanntmachung (der Kommission) über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedsstaaten bei der Anwendung der Art 85 und 86 des EG-Vertrages, ABl EG C 39/6; EuGHE 19921,4785,4837 f; KG WuW/E OLG 5694 ff - Ruhrgas/Thyssengas II.

526

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Fünfter Abschnitt Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit 4

Mannigfaltige Informations- und Kooperationspflichten der nationalen Regulierungsbehörden konstituiert - neben den Pflichten der Mitgliedstaaten - inzwischen auch das EG-Recht. Zwar dominiert hier bislang weitgehend das Regelungskonzept, Informationspflichten und Partizipationsrechte den Mitgliedstaaten zuzuweisen (etwa Art 14 der Genehmigungsrichtlinie 7 zur Zusammensetzung des Genehmigungsausschusses sowie Art 15 Abs 2 Genehmigungsrichtlinie 8 zum Informationsausstausch zwischen den Mitgliedstaaten). In all diesen Fällen ist es Sache des nationalen Rechts, die Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Rechte der Bundesrepublik Deutschland festzulegen. Zulässig ist hier auch eine nicht rechtssatzförmige Delegation in Form einer schlichten Beauftragung. Beispiele für Informationspflichten, die das EG-Recht unmittelbar den nationalen Regulierungsbehörden auferlegt, finden sich in Art 11 Abs 5 der Sprachtelefondienst-Richtlinie 9 , wonach diese der Kommission die Art und Weise mitteilen, in der Einzelheiten über Netzschnittstellen veröffentlicht werden. Insoweit wirft das Umsetzungserfordernis bei EG-Richtlinien die Frage auf, ob Amtshilfebefugnisse und -pflichten deutscher Behörden unmittelbar aus Zusammenarbeitsregeln in EG-Richtlinien abgeleitet werden können. 1 0

5

Im Zuge zunehmender Kooperation auf Implementations- und Vollzugsebene in der Regulierung ist damit zu rechnen, dass Informationspflichten der nationalen Regulierungsbehörden unmittelbar vermehrt eingesetzt werden. 11 Eine besonders intensive Kooperation zwischen nationalen Regulierungsbehörde im Zwischenbereich zwischen Regelsetzung und Vollzug würde das Konzept eines gemeinschaftsweiten Martkanalyseverfahrens mit sich bringen, das in eine Entscheidung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte mündet. 1 2 Nichts anderes gilt für das förmliche Verfahren zur Beilegung grenzüberschreitender Streitigkeiten, das der Richtlinien-Entwurf über den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste der Kommission 13 vorsieht. Die bislang schon auf informeller Grundlage bestehende Gruppe der unabhängigen Regulierungsbehörden (Independent Regulators' Group, IRG) soll nach den Vorstellungen der Kommission als beratendes Gremium rechtsförmlich abgesichert werden. 14

II.

Zusammenarbeit mit zuständigen Behörden anderer Staaten

6

Der Begriff der zuständigen Behörden anderer Staaten ist weder sachlich noch regional beschränkt. Er schließt daher europäische Behörden im Zuge der horizontalen Verwaltungskooperation innerhalb der EG ebenso ein wie Behörden von Staaten, die nicht Mitglied der Europäischen Union sind. In der Praxis ist die Kooperation auf Vollzugsebene aber innerhalb der Europäischen Union - und zum Teil auch innerhalb Europas - deutlich verdichtet. Die Zuständigkeit der Behörden richtet sich nach dem jeweiligen (fremden) nationalen Recht. Die RegTP ist nicht auf die Zusammenarbeit mit unabhängigen Regulierungsbehörden beschränkt. Sie kann nach § 33 beispielsweise auch mit Kartellbehörden und sonstigen Behörden anderer Länder zusammenarbeiten. Der Begriff der Behörden ist inhaltlich zu verstehen: Maßgebend ist die Ausübung sonderrechtlicher Befugnisse im öffentlichen Interesse. Diese werden in ihrem sachlichen Gehalt typischerweise mit den deutschen Regulierungsaufgaben zumindest teilweise kongruent sein; eine vollständige Deckungsgleichheit ist allerdings nicht erforderlich.

7

Der Begriff „andere Staaten" schließt - ebenso wie sonst im Kontext grenzüberschreitender Behördenzusammenarbeit (etwa Art32 Abs 1 GG) - auch Völkerrechtssubjekte ein. 1 5 Daher ist 7 97/13/EG. 8 97/13/EG. 9 98/10/EG. 10 So Groß JZ 1994, 596, 604. 11 Siehe etwa Art 32 des Vorschlages für die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, Vorlage der Kommission ν 12.7. 2000, KOM (2000), 392, S31. 12 So Art 14 des Vorschlages für eine Richtlinie des Wolfgang Spoerr

Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, Vorlage der Kommission ν 12.7. 2000, KOM (2000), 393, Art 14, S 24. 13 V 12.7. 2000, KOM (2000), 393, Art 18. 14 Art 21 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, Vorlage der Kommission ν 12.7. 2000, KOM (2000), 393, S 29. 15 Herzog in: Maunz/Dürig/Herzog, Art 32 Rn 14.

Zehnter Teil $ 83

Regulierungsbehörde

527

Zusammenarbeit mit anderen Stellen

die EG-Kommission ebenso wie die ITU (dazu $ 7 Rn 4 f f ) ein nach § 83 zulässiger Kooperationspartner.

III.

Der Umfang von Kooperationsauftrag und -Zuständigkeit

Das Gesetz grenzt den Kooperationsauftrag sowohl gegenständlich wie instrumenten ein: Ge- 8 genständlich ist die Zusammenarbeit insoweit zulässig, als es für die Durchführung der Aufgaben der Regulierungsbehörde nötig ist. Instrumenteil ist die Zusammenarbeit auf grenzüberschreitende Auskünfte und Prüfungen beschränkt. 1.

Zur Durchführung der Aufgaben der RegTP

Der gesetzliche Tatbestand der Kooperationspflicht erfährt seine wesentliche Inhaltsbestim- 9 mung durch die Bezugnahme auf die Durchführung ihrer Aufgaben, der Aufgaben der RegTP. Das sind in erster Linie die Regulierungsaufgaben, so dass der Regulierungsbegriff maßgebend ist. Er ist durch einen besonders umfassenden Auftrag zu konzeptioneller Gestaltung und zur Konzeptentwicklung gekennzeichnet (s S 1 Rn 11 ff, S 3 Rn 64), die weder auf eine bloße gefahrenrechtliche Marktüberwachung noch auf die Ausübung konkreter Eingriffsbefugnisse beschränkt ist. Gleichwohl ist die Wahrnehmung der Eingriffs- und Kontrollbefugnisse innerhalb und im Vorfeld konkreter Verfahren einer der wesentlichen Anwendungsfalle von $ 83 TKG. Naheliegend sind etwa grenzüberschreitenden Ermittlungen zu den Marktverhältnissen, soweit sich daraus Erkenntnisse für die Marktmacht auf dem nationalen Markt (zur bislang nationalstaatlich ausgerichteten Marktabgrenzung: S 33 Rn 20) auswirken. Ein anderes Beispiel sind Preiserhebungen für die Entgeltregulierung im Vergleichsmarktverfahren (§ 3 Abs 3 TEntgV); hier haben allerdings eigene, von ausländischen Behörden unabhängige Ermittlungsbefugnisse wie Sachverständigen-Gutachten bislang eine größere Bedeutung erlangt.

10

Zulässig - und in besonderem Maße relevant - ist die grenzüberschreitende Zusammenarbeit vor allem bei der Konzeptentwicklung im Vorfeld konkreter Eingriffsverfahren. Das betrifft Fragen der Technikentwicklung nicht weniger wie Fragen der Marktgestaltung. Viele Regulierungsfragen lassen sich wegen nahezu zwangsläufiger grenzüberschreitender Implikationen von vornherein nur koordiniert entwickeln. Beispiele hierfür sind die Frequenzordnung und die Nummerierung.

11

Die Erforderlichkeit im Hinblick auf eigene Aufgaben darf nicht verengt verstanden werden. Maßgebend ist nicht, ob die jeweiligen Informationsvorgänge unerlässlich sind, damit die Regulierungsbehörde ihren eigenen Aufgaben nachkommt. Würde man dieses Verständnis der Erforderlichkeit zugrunde legen, wäre der Informationsaustausch praktisch nur zu Gunsten der deutschen Regulierungsbehörde als begünstigter Behörde möglich: Die Verschaffung von Informationen an ausländische Regulierungsbehörden ist nahezu niemals unerlässlich, damit die deutsche Regulierungsbehörde ihre Verwaltungsaufgaben erfüllen kann. Erforderlich, aber auch ausreichend daher ist ein hinreichender inhaltlicher Bezug zu den eigenen Regulierungsaufgaben. Liegt dieser inhaltliche Bezug vor, so erlaubt § 83 die Entgegennahme von Informationen ebenso wie deren Abgabe an andere (zu den individualrechtlichen Schranken einer Informationsweitergabe s u Rn 16 f). Vorbehaltlich individualrechtlicher Schranken erlaubt § 83 TKG die Informationsweitergabe durch die RegTP unabhängig davon, ob eine anderweitig begründete Rechtspflicht zur Information besteht. Insoweit ist $ 83 nicht nur Zuständigkeits-, sondern auch Aufgabennorm.

12

Der Bezug auf die Aufgaben der Regulierungsbehörde dürfte auch Aufgaben der RegTP nach anderen Gesetzen erfassen. Insoweit ist S 83 eine Vorschrift, die die institutionelle Stellung der RegTP allgemein beschreibt und nicht auf die Wahrnehmung einzelner Aufgaben nach dem TKG beschränkt ist.

13

Die Aufgaben der RegTP nach $ 83 TKG enden, wo der Bereich der gubernativen Aufgaben beginnt. Diese sind der Bundesregierung zugewiesen, die sie allerdings an die RegTP delegieren

14

Wolfgang Spoerr

528

Zehnter Teil Regulierungsbehörde Fünfter Abschnitt Tätigkeitsbericht, Zusammenarbeit

kann. Die Abgrenzung zwischen gubernativen Regierungsaufgaben und eigener Außenzuständigkeit der RegTP ist dabei nicht immer einfach zu treffen. Die wesentlichen Koordinaten sind folgende: Zum einen zeigt § 83 TKG, dass im Bereich des Telekommunikationsrechts eine eigenständige Außenzuständigkeit unterhalb der Regierungsebene besteht. 16 Andererseits dürfte in den vielfältigen Übergängen zwischen Vollzug und Politikentwicklung eine Vermutung für den gubernativen Charakter von Außenbeziehungen sprechen. Die Praxis hilft sich zum Teil mit einer kooperativen Wahrnehmung der Außenkontakte gemeinsam durch Bundeswirtschaftsministerium und RegTP. 2. 15

Grenzüberschreitende Auskünfte und Prüfungen

Die Ausrichtung der Kooperation aus § 83 auf grenzüberschreitende Auskünfte und Prüfungen charakterisiert § 83 als Vorschrift des Informationsverwaltungsrechts. Eine Befugnis zu darüber hinausgehenden, außenwirksamen Entscheidungen ist $ 83 nicht zu entnehmen. Freilich können solche Entscheidungsbefugnisse auf überstaatlicher Grundlage bestehen, etwa nach dem Recht der internationalen Fernmeldeunion (vgl $ 7 Rn 5 ff) oder nach Unionsrecht.

IV. Befugnisrechtlicher Gehalt des $ 83 und Vertraulichkeitsschutz 16

Zu den schwierigen und völlig ungeklärten Fragen gehört, ob § 83 TKG auch individualrechtliche Bedeutung hat. Die Weitergabe personenbezogener Informationen ist kein rein institutionelles, sondern zugleich ein individualrechtliches Problem. 17 Mit der Weitergabe - auch im Rahmen grenzüberschreitender Zusammenarbeit - wird die Zweckbindung der Daten - jedenfalls im Hinblick auf das Zuordnungssubjekt - gelockert.

17

Die Aufgabenbeschreibung determiniert (und erweitert) damit die Zweckbindung der Informationen 18 sowie die Eingrenzung der Verarbeitungsbefugnisse. Aus individual-rechtlicher Sicht folgt, dass diese Erweiterung der Zweckbindung keine sachliche Lockerung sein darf. Die Informationen dürfen, soweit individual-rechtlich erheblich, ausschließlich für Regulierungsaufgaben ausgetauscht werden.

1 8 $ 83 dürfte die materielle - auch individualrechtlich bedeutsame - Aussage zu entnehmen sein, dass diese Erweiterung der Zweckbindung hinzunehmen ist. Schranke sind allerdings Betriebsund Geschäftsgeheimnisse, und zwar jedenfalls die nach § 75 Abs 3 S 2 besonders privilegierten wichtigen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse (dazu § 75 Rn 3). Eine differenzierende Regelung des Interessenkonflikts zwischen Informationsaustausch und Regulierungstransparenz einerseits sowie Geheimnis- und Vertraulichkeitsschutz andererseits19 fehlt in $ 83. Solche bereichsspezifischen Detail regel ungen sind nicht überall nötig. 20

$84

Statistische Hilfen

(1) Für die Begutachtung der Markt- und Wettbewerbsentwicklung im Bereich der Telekommunikation dürfen der Regulierungsbehörde vom Statistischen Bundesamt und den statistischen Ämtern der Länder aus den von diesen geführten amtlichen Statistiken zusammengefasste Einzelangaben über die Vom-Hundert-Anteile der drei, sechs und zehn größten Unternehmen des jeweiligen Marktes 1. am Wert der zum Absatz bestimmten Telekommunikationsdienstleistungen, 2. am Umsatz, 16 Zur allgemeinen Rechtslage und Staatspraxis Βerchthold FS Loebenstein, S 1 1 , S 16 ff. 17 Vgl grundlegend BVerwGE 7 1 , 1 8 3 , 1 9 4 f f - Arzneimittel-Transparenzliste; Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S 283 f. Wolfgang Spoerr

18 19 20

Dazu allgem Simitis NJW 1986, 2797, 2798. Dazu allgem Schnapp NJW 1980, 2165. Clausen in: Knack, VwVfG, Vor § 4 Rn 9 mwN.

Zehnter Teil Regulierungsbehörde S 84 Statistische Hilfen

529

3. an der Zahl der tätigen Personen, 4. an den Lohn- und Gehaltssummen, 5. an den Investitionen, 6. an der Wertschöpfung und 7. an der Zahl der Betriebe übermittelt werden. (2) Die zusammengefassten Einzelangaben dürfen nur für die Zwecke verwendet werden, für die sie übermittelt wurden. Sie sind zu löschen, sobald der in Absatz 1 genannte Zweck erfüllt ist. Schrittum: Groß Das Recht auf informelle Selbstbestimmung mit Blick auf die Volkszählung 1987, das neue Bundestatistikgesetz und die Amtshilfe, AöR 113 (1988), 161; Dorer/Mainusch/Tobies Bundesstatistikgesetz mit Erläuterungen.

5 84 ähnelt § 47 GWB, nach dem eine Übermittlungspflicht zu Gunsten der Monopolkommission gilt. S 84 ist erforderlich, um das Weitergabeverbot für Einzelangaben durch eine besondere Rechtsvorschrift iSd S 16 Abs 1 BStatG auf der Grundlage einer speziellen Ermächtigung zu modifizieren. 1 Der Informationsschutz bei der RegTP ergibt sich maßgeblich daraus, dass die Bediensteten der RegTP aufgrund ihres öffentlichen Dienstverhältnisses zur Amtsverschwiegenheit verpflichtet sind (vgl 5$ 6 1 - 6 3 GWB). 2 Die Angaben nach S 84 dienen der Begutachtung der Markt- und Wettbewerbsentwicklung allgemein. Diese Begutachtung betrifft sowohl die allgemein konzeptionelle Arbeit wie die Erstellung der Berichte nach S 81 Abs 1 TKG, zudem die Vorbereitung von Einzelentscheidungen der Regulierung, etwa in der Missbrauchsaufsicht (§ 33 TKG).

1

Die Übermittlung der Daten soll im Wege allgemeiner Amtshilfe erfolgen, 3 wobei der Umfang der Amtshilfe durch § 84 S 1 Nr 1 bis 7 definiert und zugleich begrenzt ist. 4 S 84 setzt voraus, dass die entsprechenden Angaben bei der Statistikbehörde vorhanden sind. 5

2

1 Beck'scher TKG-Kommen tar/Gepperr § 84 Rn 1. 2 TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 84 Rn 3. 3 TKMMR/Weber/Rommersbach C $ 84 Rn 5; Beck'scher TKG-Kommentar¡Ceppert § 84 Rn3. Wolfgang Spoerr

4 Beck'scher TKG-Kommentar/Geppcrf $ 84 Rn 3. 5 Beck'scher TKG-Kommentar/Gepperf $ 84 Rn 3; TKMMR/Weber/Rommersbach C § 84 Rn4.

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung* S 85 Fernmeldegeheimnis (1) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war. Das Fernmeldegeheimnis erstreckt sich auch auf die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche. (2) Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist verpflichtet, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt. Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht auch nach dem Ende der Tätigkeit fort, durch die sie begründet worden ist. (3) Den nach Absatz 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näherem Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Sie dürfen Kenntnisse über Tatsachen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, nur für den in Satz 1 genannten Zweck verwenden. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke, insbesondere die Weitergabe an andere, ist nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Die Anzeigepflicht nach S 138 des Strafgesetzbuches hat Vorrang. (4) Befindet sich die Telekommunikationsanlage an Bord eines Fahrzeugs für Seefahrt oder Luftfahrt, so besteht die Pflicht zur Wahrung des Geheimnisses nicht gegenüber dem Führer des Fahrzeugs oder seinem Stellvertreter. Schrifttum: Bär Beschlagnahme von Computerdaten (II) CR 1996, 744; Büchner Liberalisierung und Regulierung im Post- und Telekommunikationssektor, CR 1996, 581; Eidenmüller Post- und Fernmeldewesen, Kommentar Losebl (eingestellt); Felixberger Staatliche Überwachung der Telekommunikation, Anwendungsbereich und Befugnispalette des Begleitgesetzes zum TKG, CR 1998,143; Gola/Müthlein Neuer Tele-Datenschutz - bei fehlender Koordinierung über das Ziel hinausgeschossen?, RDV 1997, 193; Grämlich Art 10 nach der zweiten Postreform 1994, CR 1996,102; Groß Die Schutzwirkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach der Privatisierung der Post, JZ 1999, 326; Lanfermann Datenschutzgesetzgebung - gesetzliche Rahmenbedingungen einer liberalen Informationsgesellschaft, RDV 1998,1; Palm/Roy Mailboxen: Staatliche Eingriffe und andere rechtliche Aspekte, NJW 1996,1791; Schatzschneider Fernmeldegeheimnis und Telefonbeschattung, NJW 1981, 268; Schock Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, WDStRL 57 (1998), S158; Trute Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, WDStRL 57 (1998), S 216; ders Der Schutz personenbezogener Informationen in der Informationsgesellschaft, JZ 1998, 822; ders Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines veränderten Verhältnisses von staatlichem und privatem Sektor, in: Schuppert, Jenseits von Privatisierung und „schlankem" Staat, 1999, S13; Walz Anmerkung zur Entscheidung des OVG Bremen: Speicherung von ISDN-Verbindungsdaten durch die Telekom, CR 1995, 52; Welp Strafprozessuale Zugriffe auf Verbindungsdaten des Fernmeldeverkehrs, NStZ 1994, 209; Würmelitig/Felixberger Fernmeldegeheimnis und Datenschutz im Telekommunikationsgesetz, CR 1997, 230. Inhaltsübersicht I.

Entstehungsgeschichte und Systematik 1. Transformation des Fernmeldegeheimnisses in das Horizontalverhältnis Privater

"" Herrn Rechtsreferendar Michael Heise danke ich für wertvolle Vorarbeiten und die Betreuung des Manuskripts. Hans-Heinrich Trute

Rn 1-4 2

Elfter Teil S 85

II.

III.

IV.

V. VI.

I.

2. Entstehung der Vorschrift Umfang des Fernmeldegeheimnisses (Abs 1) 1. Das Fernmeldegeheimnis 2. Inhalt der Telekommunikation 3. Nähere Umstände der Telekommunikation Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses Verpflichtete (Abs 2 ) 1. Geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten 2. Erbringer und Mitwirkende Verhaltenspflichten (Abs 3) 1. Grenzen der Verschaffung von Kenntnis 2. Zweckbindung der Verwendung 3. Gesetzliche Zulassung anderer Verwendungszwecke a) SS 100 a, b StPO b) Überwachung und Aufzeichnung nach dem G 10 c) $ 39 AWG d) S 12 FAG e) Vorschriften, die keine Ausnahmen von der Zweckbindung enthalten f) Einwilligung Ausnahmen für Schifffahrt und Luftverkehr Rechtsfolgen einer Verletzung der Pflichten aus § 85 TKG

531

Fernmeldegeheimnis 3-4 5-9 6-7 8 9 10-14 11-12 13-14 15-27 16-18 19 20 22 23 24 25 26 27 28 29-32

Entstehungsgeschichte und Systematik

Der Elfte Teil des Gesetzes enthält - im Einklang mit der Überschrift - Regelungen zur Sicherheit in der Telekommunikation, bereichsspezifische Regelungen zum Datenschutz und zudem zur Gewährleistung der Telekommunikationsüberwachung durch die Sicherheitsbehörden. Der Kern der Regelungen ist dabei das Fernmeldegeheimnis, das in $ 85 TKG seine einfachgesetzliche Ausformung als Schutz der Vertraulichkeit der Telekommunikation gegenüber unbefugter Kenntnisnahme und Transformation in eine auch private Telekommunikationsdienstanbieter verpflichtende Norm gefunden hat und durch das Abhörverbot des $ 86 TKG ergänzt wird.' Einzelne Vorschriften zum bereichspezifischen Datenschutz, wie der S 89 TKG, formen dies weiter aus. Vorschriften zur technischen Sicherheit schützen das Fernmeldegeheimnis ebenso, wie sie die Sicherheit und Verfügbarkeit der Kommunikationsinfrastruktur zum Gegenstand haben. Das ist das Thema des § 87 TKG, der die zentrale Norm der Gewährleistung technischer Sicherheit darstellt. Der technischen Umsetzung der Überwachung der Telekommunikation dient die Vorschrift des S 88 TKG, die ergänzt wird durch Auskunftsregelungen, wie etwa die in ihrer systematischen Stellung verfehlte Regelung des $ 89 Abs 6 TKG und die $$ 90, 92 TKG. Der Durchsetzung der Pflichten aus dem Elften Teil dient die Vorschrift des S 91 TKG. Die Vorschriften des Elften Teils sind geprägt von den Herausforderungen der neuen technischen Entwicklungen, zu denen die fortschreitende Digitalisierung ebenso gehört, wie die Fortschritte der Datenverarbeitung, vor allem aber die dezentrale Vernetzung der Informationsverarbeitung und die Internationalisierung der Informations- und Kommunikationsnetze. 2 Dabei ist die Technikentwicklung ambivalent, eröffnet sie nicht nur neue Gefahrenlagen, sondern ebenso neue Schutzmöglichkeiten. Ambivalent sind auch die Ergebnisse von Liberalisierung und Privatisierung, die einerseits eine Distanzierung gegenüber staatlichen Gefährdungen mit sich bringen, zugleich aber klassische Schutzmechanismen entfallen lassen, wie sich am Grundrechtsschutz exemplarisch zeigen lässt. Dies macht neue Schutzkonzepte erforderlich, wie sich etwa an dem Fernmeldegeheimnis (Rn 7 ff), aber auch an dem Datenschutz in S 89 TKG zeigt, der angesichts der Liberalisierung und Privatisierung in ein neues Konzept transformiert werden musste, dessen Anforderungen die des Dritten Abschnitts des BDSG deutlich übersteigen musste. Darin kommt auch zum Ausdruck, dass die personenbezogenen Daten zunehmend kommerzialisiert worden sind und damit die ursprünglich staatszentrierte Diskussion um den Datenschutz eine neue Querschnittsdimension gewonnen hat. Die Abhängigkeit der Volkswirtschaft wie anderer gesellschaftlicher Teilbereiche von der Telekommunikation in einem nunmehr durch 1 Zur Systematik des Elften Teils auch Wuermeling/ Felixberger CR 1997, 230. Hans-Heinrich Trute

1 Dazu bereits unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes Trute JZ 1998, 822 ff.

1

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

privatwirtschaftliche Dynamik geprägtem Umfeld macht zudem neue Sicherheitsanforderungen an die Informations- und Kommunikationssysteme und Vorkehrungen zu ihrer Implementation erforderlich. 1.

Transformation des Fernmeldegeheimnisses in das Horizontalverhältnis Privater

2 Das Fernmeldegeheimnis, wie es von Art 10 Abs 1 GG grundrechtlich garantiert ist, ist ohne wesentliche Veränderung aus dem Telegraphen- und Fernmeldegeheimnis der WRV hervorgegangen und ergänzte das ältere Post- und Briefgeheimnis durch eine Garantie der Vertraulichkeit der Individualkommunikation, der fernmeldetechnisch vermittelten Übertragung von Informationen an individuelle Empfänger.3 Das Fernmeldegeheimnis hat - wie das Postund Briefgeheimnis - immer schon eine doppelte Dimension, nämlich die des Schutzes vor der Kenntnisnahme der Tatsache der Kommunikation ebenso wie ihres Inhalts durch die Informationsmittler (klassisch für das Postgeheimnis entwickelt) und vor der Kenntnisverschaffung durch den Staat, insbesondere die Exekutive, aber auch - nicht unbestritten - Dritte. 4 Art 8 EMRK ist eine vergleichbare und angesichts der Internationalität der elektronischen Kommunikationsvorgänge regional bedeutsame Garantie, deren Schutzbereich im Übrigen unabhängig von der Trägerschaft der Informationsmittler ist5 und zudem Schutzpflichten umfasst. 6 Damit ist schon auf den wesentlichen Aspekt verwiesen, der der Norm des § 85 TKG unabhängig von der Funktion einer Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Fernmeldegeheimnisses7 zugrunde liegt: der Transformation einer ursprünglich im Wesentlichen als staatsgerichtet angesehenen Garantie in das Horizontalverhältnis der Bürger, wie sie infolge der Liberalisierung und Privatisierung als Ausprägung grundrechtlicher Schutzpflichten erforderlich geworden ist.8 Auch wenn man einstweilen grundrechtsdogmatisch darüber streiten mag, ob die DTAG aufgrund der Eigentumsanteile des Staates weiterhin Grundrechtsverpflichtete aus Art 10 GG ist,9 oder richtigerweise und im Einklang mit der Privatwirtschaftlichkeit der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, von der Art 87 f Abs 1, 2 GG ausgeht - wie jedes andere private Telekommunikationsunternehmen zu behandeln ist, 10 formt jedenfalls J 85 TKG einen einheitlichen Standard der Konkretisierung des Fernmeldegeheimnisses aus. Allerdings - und das prägt die multipolare Grundrechtssituation deutlicher als bei dem bisher auch schon an Private adressierten $ 10 FAG, als dessen Nachfolgevorschrift der § 85 TKG gelesen werden kann - wird mit der Privatwirtschaftlichkeit der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, die damit als solche auch grundrechtlich geschützt ist, die Schutzpflicht, die jetzt für eine Transformation der Gehalte des Art 10 Abs 1 GG in das Verhältnis von Telekommunikationsdienstanbietern und Nutzern sorgt, durch eine Abwägung mit den wirtschaftlichen Grundrechten der Anbieter relativiert.11 Angesichts der vielfältigen Gefahren für die Vertraulichkeit der Kommunikation und der distanzierten und von den Nutzern weder zu bemerkenden noch zu verhindernden Beeinträchtigungsmöglichkeiten, dürfte jedoch weitgehende Einigkeit über den Be-

3 Dazu BVerfGE 67, 157, 171; 85, 386, 396; 100, 313, 358; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art 10 R n 2 f , 39; Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 R n 3 4 ; Lower in: ν Miinch/Kunig, GGK Art 10 Rn 18; zur Bestimmung des Schutzbereichs nach der Privatisierung Groß JZ 1999, 326, 329 ff; ausführlich auch Grämlich CR 1996, 103 ff. 4 Dazu bereits Anschütz Die Verfassung des Deutschen Reiches ν 11. Aug 1918, A r t l l 7 Anm 1; Boveniiepen in: Nipperdey, die Grundrechte u n d G r u n d pflichten der Reichverfassung Bd I, 1929, S 387 ff; weitere Nachweise z u r Entwicklung auch bei Groß JZ 1999, 326, 328; Grämlich CR 1996, 103 ff. 5 Frowem/Peukert EMRK, Art 8 Rn 34. 6 Dazu Groß]Z 1999, 326, 330. 7 Darauf abstellend Beck'scher TKG Kommentar/ Büchner $ 85 Rn 1. Hans-Heinrich Trute

8 Dazu bereits Schoch VVDStRL 57 (1998), 158, 206 ff; Trute VVDStRL 57 (1998), 216, 258 f; vgl auch Lanfermann RDV 1998, 1, 3. 9 In diesem Sinne etwa - einstweilen u n d damit abhängig vom Aktienbesitzanteil des Staates - Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art 10 Rn 53, dessen Hinweis auf die fortwährende besondere Stellung der DTAG, insbesondere soweit es die §§ 33 ff TKG betrifft schon deshalb nicht überzeugen kann, weil es sich gerade nicht u m spezifische Pflichten der DTAG, sondern aller U n t e r n e h m e n handelt, soweit sie marktbeherrschend oder marktmächtig sind. 10 Vgl dazu u n t e r dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsgrundrechte § 33 Rn 68; allgemein Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 Rn 72 ff. 11 Vgl dazu bereits Trute VVDStRL 57 (1998), 216, 258 f.

$ 85

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis

stand der staatlichen Schutzpflicht bestehen. 12 Insoweit wird man davon ausgehen können, dass es zum Inhalt der Schutzpflicht 13 gehört, dass der Gesetzgeber das Fernmeldegeheimnis als solches in das Verhältnis zwischen Informationsmittlern und Nutzern transformiert, dass klare Regeln für Ausnahmen geschaffen werden, die einen angemessenen Ausgleich der betroffenen Grundrechtspositionen beinhalten, dass hinreichende Kontrollmechanismen ausgeprägt werden, die den weitgehenden Kontrollverlusten der Nutzer hinreichend und unabhängig von den betroffenen Interessen Rechnung tragen 14 und dass angemessene Sanktionen für die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses vorgesehen werden. 2.

Entstehung der Vorschrift

Die Vorschrift war im Wesentlichen bereits in dem ursprünglichen Entwurf des TKG als $ 82 3 TKGE enthalten. 15 Sieht man von einer Verdeutlichung des Anwendungsbereichs des § 82 Abs 3 S 1 TKGE durch die Einfügung „geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste" anstelle von „Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen" durch den Ausschuss für Post und Telekommunikation ab, 16 blieb die Vorschrift des $ 82 TKGE unverändert und ist als $ 85 TKG Gesetz geworden. Versuche des Bundesrates zur Fassung des S 10 Abs 1 FAG zurückzukehren und in Abs 2, 3 durch einen Verweis auf das maßgebliche Bundesgesetz jeweils im ersten Halbsatz des ersten Satzes verbunden mit der Streichung der Sätze 3 und 4 des Absatzes 3 1 7 eine Relativierung zu erreichen, konnten sich nicht durchsetzen. Die Bundesregierung bestand auf der Akzentuierung des Zweckbindungsgrundsatzes gegenüber der Regelung des bisherigen S 10 Abs 1 FAG.18 Die Vorschrift enthält in Abs 1 nähere Aussagen zum Inhalt der geschützten Vorgänge. Die 4 Verpflichteten werden in Abs 2 näher bestimmt. Der Inhalt der Verpflichtungen, insbesondere die Beachtung der Zweckbindung ergibt sich aus Abs 3. Eine personell eingeschränkte Modifizierung der Pflichten zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses findet sich in Abs 4 für Telekommunikationsanlagen in Flugzeugen und auf Schiffen.

JI.

Umfang des Fernmeldegeheimnisses (Abs 1)

Nach Abs 1 unterliegen der Inhalt und die näheren Umstände der Telekommunikation dem 5 Fernmeldegeheimnis. Mit dem Bezug auf Inhalt und Umstände ist der Umfang des Geheimnisschutzes indes - ungeachtet der weiteren Spezifierung beider Aspekte in Abs 1 - noch nicht hinreichend umschrieben. Dieser erschließt sich aus dem traditionellen Gehalt des Fernmeldegeheimnisses. 1.

Das Fernmeldegeheimnis

Das verfassungsrechtliche Fernmeldegeheimnis schützt die Vertraulichkeit der Individual- 6 kommunikation, die fernmeldetechnisch übertragen wird. 19 Für die fernmeldetechnische Übertragung wesentlich ist dabei die körperlose Übermittlung der Informationen, wobei es nur auf

12 Dazu die in Fn 14 genannten Autoren. 13 Dazu auch Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art 10 Rn 63, mit einer etwas staatszentrierten Ausp r ä g u n g der Gehalte. 14 Die Notwendigkeit einer effektiven Implementation betont auch Groß JZ 1999, 326, 333 f. Dies müssen nicht unbedingt staatliche Kontrollen sein, sondern k a n n auch ein Arrangement gesellschaftlicher Selbstkontrollmechanismen sein, das freilich eine wirksame Sicherstellung der Kontrollen garantieren u n d z u d e m der staatlichen Rahmenverantwort u n g f ü r die Erfüllung der Schutzpflichten Rechnung tragen muss; vgl aber Gusy aaO R n 6 3 . Allgemein zu den Problemen vgl insoweit Traft VerantwortungsHans-Heinrich Trute

teilung als Schlüsselbegriff eines veränderten Verhältnisses von staatlichem u n d privatem Sektor, in: Schuppert, Jenseits von Privatisierung u n d „schlank e m " Staat, S 13, 37 f. 15 BT-Drucks 13/3606, S 26, 52. 16 Beschlussempfehlung u n d Bericht des Ausschusses f ü r Post u n d Telekommunikation, BTDrucks 13/4864 zu § 82 Abs TKGE. 17 Vgl BT-Drucks 13/4438 Z i f f 7 8 zu $ 82 TKGE. 18 BT-Drucks 13/4438, G e g e n ä u ß e r u n g zu Z i f f 7 8 zu § 82 TKGE. 19 BVerfGE 67, 157, 172; 85, 386, 396; 100, 313, 358.

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

den Übermittlungsvorgang als solchen ankommt, nicht etwa auf Ausgangspunkt oder Ergebnis, das durchaus körperlicher Art sein kann, wie etwa ein übermittelter Text. 2 0 Auf die Art der technischen Übertragung im Einzelnen kommt es nicht an. Diese kann sowohl mittels Draht, Funk wie anderer, etwa optischer Systeme in Glasfaserkabeln erfolgen. Insoweit ist das Fernmeldegeheimnis für weitere technische Entwicklungen offen. Unerheblich ist, wer der Betreiber der Übertragungsanlagen ist, ob diese öffentlich zugänglich sind oder nur einem begrenzten Teilnehmerkreis offen stehen. 21 Entscheidender Bezugspunkt bleibt verfassungsrechtlich das Übertragungsmedium, an das der Schutz anknüpft. Maßgeblich ist insoweit, dass das Medium selbst die Gefahr des unkontrollierten Zugriffs Dritter eröffnet, der Schutz daher verfassungsrechtlich unvollkommen wäre, würde er allein auf der öffentlich zugängliche Übertragungsmedien beschränkt. 22 Geschützt ist daher auch die Vertraulichkeit der Kommunikation durch Übertragung auf eigenen Netzen der Beteiligten. 23 Geschützt sind Informationsübertragungen zwischen Individuen. Zumindest muss der Empfängerkreis hinreichend bestimmbar sein. 2 4 7

Europarechtlich ist das Fernmeldegeheimnis der Sache nach ebenfalls geschützt und der Gehalt des § 85 TKG in wesentlichen Teilen europarechtlich vorgegeben. Art 5 der EG-Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie 97/66/EG 2 5 verpflichtet die Mitgliedstaaten durch innerstaatliche Rechtsvorschriften die Vertraulichkeit der mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen und öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten erfolgenden Kommunikation sicherzustellen. Insbesondere müssen sie das Mithören, Abhören und Speichern sowie andere Arten des Abfangens oder Überwachens der Kommunikation durch andere Personen als die Benutzer untersagen, sofern dies nicht im Einklang mit Art 14 der EG-TelekommunikationsDatenschutzrichtlinie zugunsten der Sicherheits- und Strafverfolgungsinteressen oder zur Unterbindung des unzulässigen Gebrauchs von Telekommunikationssystemen geschieht. Art 5 Abs 2 RL 97/66/EG erlaubt das rechtlich zulässige Aufzeichnen von Kommunikationen im Rahmen einer rechtmäßigen Geschäftspraxis zum Nachweis einer kommerziellen Transaktion oder einer sonstigen geschäftlichen Kommunikation. Art 5 RL 97/66/EG dürfte, was den Inhalt und die Umstände der Kommunikation betrifft, im Wesentlichen dem Gehalt des deutschen Fernmeldegeheimnisses entsprechen. Enger ist er jedenfalls insoweit, wie er nur die Vertraulichkeit der Kommunikation mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen und öffentlich zu¿ gänglichen Telekommunikationsdiensten sichert, wohingegen das Fernmeldegeheimnis sich nach § 85 Abs 2 TKG auf das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten bezieht und damit etwa auch geschlossene Benutzergruppen umfasst (Rn 6). 2.

8

Inhalt der Telekommunikation

Dem Fernmeldegeheimnis unterliegt der Inhalt der Telekommunikation (Abs 1 S1). Telekommunikation bezeichnet gem $ 3 Nr 16 TKG den technischen Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen. Als Telekommunikationsanlagen werden nach 5 3 Nr 17 TKG technische Einrichtungen oder Systeme verstanden, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können. Dies erhellt, dass zum einen das Fernmeldegeheimnis voraussetzungsgemäß inhaltsneutral sein muss, soll es seine Funktion erfüllen können. Es werden also Nachrichten unabhängig von ihrem Inhalt geschützt. Sie werden ebenfalls unabhängig von der Form der Übermittlung geschützt, soweit diese nur mittels Telekommunikationsanlagen geschieht. Damit ist ein weiter technischer Begriff verwendet,

20 Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn40. 21 Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 Rn33; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn40. 22 Zu Recht in diesem Sinne Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 Rn 33; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn 41; Löwer in: ν Münch/Kunig, GGK, Art 10 Rn 18. Hans-Heinrich Trute

23 Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 Rn33; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 R n 4 1 . 24 Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 Rn34; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn 42; Lower in: ν Münch/Kunig, GGK, Art 10 Rn 18. 25 Vom 15.12. 1997, ABl Nr L 24/1 ν 30.1. 1998.

S 85

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis

535

der auch Server, Router, Einwählknoten von Internetprovidern etc mit umfasst. 26 Diese weite und formale Bestimmung füllt den verfassungsrechtlichen Begriff des Fernmeldegeheimnisses, den $ 85 Abs 1 TKG aufnimmt, näher aus. Allerdings gerät eine Unscharfe in die formale Begriffsbestimmung, da der Begriff der Telekommunikation nicht auf Individualkommunikation begrenzt ist, wohl aber das Fernmeldegeheimnis nur insoweit Schutz gewährt. Angesichts der Fortentwicklung der Telekommunikationsangebote, 27 die zu weiteren Ausdifferenzierungen zwischen Individual- und Massenkommunikation führen, wird man freilich eine teleologische Reduktion auf all diejenigen Formen vornehmen können, die als solche auf Vertraulichkeit der Kommunikation angelegt sind, was für Massenkommunikation als typische Form öffentlicher Informationsangebote gerade nicht gilt. 2 8 Hier ist naturgemäß kein Schutz erforderlich. Angesichts der Tatsache, dass etwa in Breitbandkabelnetzen allerdings ein Unterschied in der Übertragung als solcher kaum erkennbar sein dürfte, gibt es Versuche, auf den Inhalt der Kommunikation abzustellen und damit die formalen Qualitäten der Inhaltsneutralität des Schutzes aufzulösen, jedenfalls aber an den Rändern mit Umschärfen zu versehen. 29 Dem kann verfassungsrechtlich nicht gefolgt werden. Vielmehr wird man mit einer Vermutung arbeiten müssen, wonach der Schutz eingreift, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Übertragungsweg für Individualkommunikation genutzt wird. 30 Darunter wird man - abgesehen von dem Gegenpol der Massenkommunikation - aus Schutzgründen im Zusammenhang mit dem Fernmeldegeheimnis jede Übertragung verstehen müssen, die als solche mit technischen Maßnahmen zur Sicherung der Vertraulichkeit verbunden ist. 3 1 3.

Nähere Umstände der Telekommunikation

Der Schutz des Fernmeldegeheimnis umfasst nicht nur den Inhalt, sondern - wie sich $ 85 Abs 1 TKG ausdrückt - auch die näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt war oder ist und auch die näheren Umstände erfolgloser Verbindungsversuche (Abs 1 S 1 , 2). Auch damit werden verfassungsrechtliche Vorgaben aufgenommen. Der Übertragungsvorgang als solcher ist bereits eine geschützte Information. 32 Er umfasst die Tatsache der Kommunikation, und sei es nur ihren Versuch (Abs 1 S 2), 33 die Teilnehmer, die Anschlüsse und Nummern, die beteiligt waren, die Dauer und Häufigkeit und ggf mögliche weitere Informationen zum Vorgang der Kommunikation. Außerdem erstreckt sich das Fernmeldegeheimnis - verfassungsrechtlich vorgegeben - auch auf den Informations- und Datenverarbeitungsprozess, der sich an die Kenntnisnahme von geschützten Kommunikationsvorgängen anschließt, und den Gebrauch, der von den erlangten Kenntnissen gemacht wird. 34 Nicht erfasst sind demgegenüber Bestandsdaten im Sinne des $ 89 Abs 2 Nr 1 a TKG, da diese sich nicht auf den Vorgang der Telekommunikation oder gar ihren Inhalt beziehen, sondern aus dem Vertragsverhältnis zwischen Nutzer und Telekommunikationsanbieter herrühren. 35 Hier mag das informationelle Selbstbestimmungsrecht oder der grundrechtliche Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eigenständiges Gewicht bekommen.

9

III. Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses Verpflichtete (Abs 2 ) Nach $ 85 Abs 2 TKG ist zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet, wer geschäfts-

26 Würmeling/FelixbergerCR 1997,230,233; zustimmend Beck'scher TKG-Kommentar/Bücftner $ 85 Rn 2. 27 Vgl dazu Trufe VVDStRL 57 (1998), 216, 238 ff mwN. 28 Vgl dazu auch löwer in: ν Miinch/Kunig, GGK, Art 10 Rn 18. 29 Vgl aber Lower in: ν Münch/Kunig, GGK I Art 10 Rn 18. 30 Hermes in: Dreier, GG I, Art 10 Rn35; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn44. Hans-Heinrich Trute

31 Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn 43 32 BVerfGE 67, 157, 172; 85, 386, 396; 100, 313, 358; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG I Art 10 Rn 45; Löwer in: ν Münch/Kunig, GGK I Art 10 Rn 22. 33 BVerfGE 67, 157, 172; 85, 386, 396. 34 BVerfGE 100, 313, 359. 35 Beck'scher TKG Kommentar-Büc/iner § 85 Rn 3; WürmelinglFelixberger CR 1997, 230, 234.

10

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

mäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt; eine Verpflichtung, die auch nach dem Ende der Tätigkeit, für die sie begründet worden ist, fortbesteht. 1.

Geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten

11

Entscheidende Bedeutung hat also das Merkmal geschäftsmäßiger Erbringung der Telekommunikationsdienste. Verwiesen ist damit auf $ 3 Nr 5 TKG, der es definiert als das nachhaltige Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit und ohne Gewinnerzielungsabsicht (§ 3 Rn 34). Insofern kommt es zum einen auf eine dauerhafte Erbringung an; gelegentlich erbrachte Telekommunikationsdienste sollen für die Schutzverpflichtung mangels durchschlagendem Schutzinteresse nicht ausreichen. Ebenso wenig ist erforderlich, dass die Telekommunikationsdienste gewerbsmäßig erbracht werden; ausreichend ist eine Erbringung mit und ohne Gewinnabsicht. Wichtig ist allerdings die Einschränkung, dass das Angebot gegenüber Dritten erbracht werden muss. Damit unterfallen zwar Corporate Networks, Nebenstellenanlagen in Hotels, Krankenhäusern, Betrieben und Behörden, Clubtelefone etc der Verpflichtung, sofern diese zugleich den Beschäftigten für private Gespräche zur Verfügung gestellt werden. 36 Anders ist dies bei privaten Endgeräten, Haustelefonanlagen, Sprechanlagen etc, die regelmäßig nicht Dritten zur Verfügung gestellt sind. 37 Freilich liegt darin eine Einschränkung gegenüber dem verfassungsrechtlichen Begriff des Fernmeldegeheimnisses (Rn 6), der auch Kommunikation auf eigenen Übertragungswegen ebenso wie die nicht auf Dauer angelegte Kommunikation umfasst. Insoweit ist freilich zu unterscheiden: $ 85 Abs 2 TKG setzt nur die Schutzpflicht um und transformiert das Fernmeldegeheimnis in das Horizontalverhältnis zwischen Informationsmittler und Nutzer, nicht aber regelt er den Anwendungsbereich des Fernmeldegeheimnisses gegenüber staatlichen Stellen und sonstigen Dritten. Das ist vielmehr Aufgabe des Art 10 GG, sowie in Teilen des $ 86 TKG, der auch insoweit durchaus weiter ist ($ 86 Rn 8). Eine grundrechtliche Schutzpflicht besteht freilich nur insoweit, wie Gefährdungen vorhanden sind und diese von den Beteiligten nicht zureichend selbst abgewehrt werden können. Angesichts der Sach- und Funktionsherrschaft der Beteiligten in diesen Fällen und der regelmäßig gegebenen Ausweichmöglichkeit sind insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken zu erheben. Im Übrigen hat der Gesetzgeber auf eine enumerative Aufzählung verzichtet, um den Anwendungsbereich im Einzelnen angesichts der technischen Entwicklungen offen zuhalten. 38 Dies ermöglicht die Einbeziehung weiterer Konstellationen, wenn dies vom Schutzzweck her geboten sein sollte. 39

12

Darüber hinaus muss es sich um das Angebot von Telekommunikation handeln. Damit bestehen freilich breite Überschneidungsbereiche zum Teledienstedatenschutzgesetz, das ebenfalls telekommunikationsbezogene Datenschutzvorschriften enthält 4 0 und als Teil des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG) erlassen wurde. 41 Allerdings gelten dessen Regelungen nur für Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (§ 1 Abs 1 TDDSG). Teledienste im Sinne des TDG sind elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt ($ 2 Abs 1 TDG). Soweit die Übermittlung durch Telekommunikation erfolgt, sind die Diensteanbieter den datenschutzrechtlichen Vorschriften des TKG sehr wohl unterworfen. 42 Umgekehrt nimmt das TDG die Telekommunikationsdienstleistungen und das geschäftsmäßige Erbringen 36 Krit zu dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs des Elften Teils Wuermeling/Felixberger CR 1997, 230 f; Gola/Mäthlein RDV 1997, 193 f; freilich mag allenfalls eine Differenzierung im Hinblick auf die den Betreibern obliegenden Pflichten angemessen sein, nicht aber eine generelle Herausnahme aus dem Elften Teil. Für eine Differenzierung bieten sich durchaus Ansätze, etwa bei § 87 Abs 2, $ 88 Abs 2, $ 9 0 Abs 5 TKG. 37 So BT-Drucks 13/3609 S 53; im Anschluss daran auch Beck'scher TKG Kommentar-Büchner $ 85 Rn 4. Hans-Heinrich Trute

38 BT-Drucks 13/3609 S 53. 39 In diesem Sinne auch Beck'scher TKG Kommentar/Büchner § 85 Rn4. 40 Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten (Teledienstedatenschutzgesetz - TDDSG) ν 22. Juli 1997 (BGBl I 1870). 41 Zu den Überschneidungen bereits Wuermeling/ Felixberger CR 1997, 230, 234. 42 Vgl auch Bundesbeauftragter für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 17.

Elfter Teil S 85

537

Fernmeldegeheimnis

von Telekommunikationsdiensten nach $ 3 TKG gerade aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften aus (§ 2 Abs 4 Nr 1 TDG). Die Abgrenzung zwischen beiden wird über den Vermittlungsvorgang und die Inhalte beschrieben, 43 ist aber insoweit wesentlich ein Problem des TDG und des TDDSG, weniger des TKG. 4 4 Der Vermittlungsvorgang, also die Telekommunikation unterfällt dem TKG, nur Teledienste unterfallen aber zusätzlich dem TDDSG. 2.

Erbringer und Mitwirkende

Verpflichtet sind sowohl Erbringer wie an der Erbringung Mitwirkende. Dies sind zunächst die Dienstanbieter, das heißt diejenigen, die Übertragungswege ebenso wie Telekommunikationsdienste erbringen. Dazu gehören nicht nur diejenigen, die etwa Sprachtelefondienste erbringen, sondern ebenfalls weitere Anbieter, wie etwa Internet-Service-Provider oder Internet-AccessProvider. Ebenso sind diejenigen einbezogen, die an der Dienstleistung beteiligt sind, also all diejenigen, die zum Funktions- und Herrschaftsbereich des Anbieters zu zählen sind.

13

Die Verpflichtung ist zeitlich unbegrenzt, wie Abs 2 S 2 zum Ausdruck bringt. Sie gilt daher auch fort, wenn die Tätigkeit für die sie begründet worden ist, nicht mehr ausgeübt wird.

14

IV.

Verhaltenspflichten (Abs 3)

§ 85 Abs 3 TKG enthält Verhaltensregeln für die in Abs 2 auf den Schutz des Fernmeldegeheimnisses Verpflichteten. Diese bestehen aus Unterlassungsgeboten, die sich auf die Kenntnisnahme von Informationen beziehen, die dem Fernmeldegeheimnis unterfallen, sowie Festlegung von Verwendungszwecken für vom Fernmeldegeheimnis geschützte Informationen, von denen sie Kenntnis haben und präzisieren damit den Grundsatz der Zweckbindung. 1.

15

Grenzen der Verschaffung von Kenntnis

Im Ausgangspunkt gilt ein Unterlassungsgebot. Den zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses Verpflichteten ist es grundsätzlich untersagt, sich Kenntnis von Informationen zu verschaffen, die dem Fernmeldegeheimnis unterfallen, also Kenntnis des Inhalts und der näheren Umstände der Telekommunikation. Da freilich die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikation kaum ohne bestimmte Kenntnisse zumal der näheren Umstände der Telekommunikation möglich ist, können die Verpflichteten sich nach Satz 1 von den für die geschäftsmäßige Erbringung erforderlichen Informationen Kenntnis verschaffen.

16

Das Verbot sich Kenntnis zu verschaffen bedeutet angesichts der technischen Vermittlung der Übertragung ein Verbot des Einsatzes technischer oder sonstiger Mittel, um die Telekommunikation zu entschlüsseln, abzuhören, Verbindungsdaten zu erheben oder in sonstiger Weise zu überwachen. 45 Insoweit enthält $ 85 Abs 3 S 1 TKG nicht etwa ein Verbot des Vorhandenseins solcher technischer Vorrichtungen, wogegen schon etwaige Verpflichtungen aus § 88 TKG sprechen, sondern allein das Verbot des Einsatzes. Abs 3 S 1 bezieht sich allein auf ein aktives Tun zur Verschaffung von Informationen, die dem Fernmeldegeheimnis unterfallen. Zufällige Kenntnisnahme - die ohnehin kaum verboten werden kann, deren Möglichkeit durch Vorkehrungen allenfalls verringert werden könnte - ist damit nicht gemeint; diesbezüglich gelten dann freilich auch die Regeln über die Zweckbindung (Rn 19 ff).

17

Erlaubt ist die Verschaffung der Kenntnis von den Informationen, die für die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten erforderlich sind. Das werden in der Regel nicht Inhalte der Kommunikation, sondern allein der Zugriff auf Verbindungsdaten sein können. Insoweit wird es vor allem um Abrechnungszwecke, die Sicherstellung eines technisch einwandfreien Betriebs, insbesondere auch die Störungsverhinderung oder -beseitigung und die Missbrauchsverhinderung bzw -abwehr gehen. 4 6 Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit ist

18

43 Beck'scher TKG-Kommentar-B iichner S 89 Rn 13; Roßnagel/Spindler RMD, $ 2 TDG Rn 37; vgl auch BRDrucks 966/96 S 18 ff. 4 4 Zu problematischen Abgrenzung bei den MehrHans-Heinrich Trute

wertdiensten vgl Roßnagel/Spindler RDM, $ 2 TDG Rn36. 45 Manssen/HaJ? TKG § 85 Rn 16.

538

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

dem Gewicht des Fernmeldegeheimnisses Rechnung zu tragen. Das schließt die Berücksichtigung wirtschaftlicher Überlegungen nicht aus, da die Erbringung der Telekommunikationsdienste ihrerseits grundrechtlich geschützte Tätigkeit ist (Rn 2).47 2.

Zweckbindung der Verwendung

19 Kenntnisse über dem Fernmeldegeheimnis unterliegende Informationen dürfen grundsätzlich nur im Rahmen der Zweckbindung des Satzes 1 verwendet werden, also nur soweit, wie es für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderlich ist (S 2). Damit wechselt die Perspektive von dem Geheimnisschutz zum Datenschutz und dem insoweit zentralen Institut der Zweckbindung. Von der Zweckbindung umfasst ist etwa die Erfassung von Verbindungsdaten zur Entgeltermittlung und -abrechnung. Ebenso wird man die Erfassung von Verbindungsdaten bei betrieblichen Nebenstellen zur geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten rechnen können. Es ist nicht ersichtlich, warum die Überlassung an Dritte zu privaten Zwecken diese überhaupt erst in den Einzugsbereich des Fernmeldegeheimnisses bringen soll, dann aber die Prüfung des Umfangs der Inanspruchnahme nicht erforderlich sich sein soll.48 Freilich sind andere Zwecke, wie etwa die Kontrolle des Arbeitsverhaltens der Beteiligten davon nicht umfasst. Möglich ist aber die Überprüfung auf missbräuchliche Inanspruchnahme, soweit dies unmittelbar der geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten dient. 49 3.

Gesetzliche Zulassung anderer Verwendungszwecke

2 0 Eine Verwendung zu einem anderen, als dem in Satz 1 genannten Zweck setzt voraus, dass das TKG oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht (S3). Diese gesetzliche Zulassung anderer Verwendungszwecke kann sich vom Text her auf Zweckänderungen erlaubter Kenntnisse beziehen und insofern eine Ausnahme zu S 2 darstellen. Sie kann sich aber auch auf die Zulassung von Kenntnisnahme zu anderen Zwecken beziehen und insofern eine weitere Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses ermöglichen wollen. Damit entsteht eine Unklarheit über den Anwendungsbereich der Vorschrift. Die Begründung des Gesetzgebers spricht dafür, dass die Vorschrift sowohl für die Überwindung des Fernmeldegeheimnisses wie auch für die bloße Zweckänderung gelten sollte, wenn in Bezug auf den letzten Halbsatz ausgeführt wird, dass die Befugnisnorm für den Eingriff so gestaltet sein müsse, dass der Wille des Gesetzgebers, das Fernmeldegeheimnis zurücktreten zu lassen, deutlich werde.50 Insoweit wird man auf die jeweilige Befugnisnorm abstellen und verlangen müssen, dass sie ggf auch deutlich eine Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses durch den zur Wahrung Verpflichteten ermöglicht. Satz 2 verlangt insoweit ausdrücklich eine gesetzliche Vorschrift und zudem eine solche, die sich ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Zwar ist - wie die gesetzliche Begründung dazu ausführt - eine ausdrückliche Nennung des $ 85 TKG selbstverständlich nicht erforderlich, aber Auskunftspflichten in allgemeiner Form reichen nicht aus, um den Anforderungen des § 85 TKG zu genügen, also das Fernmeldegeheimnis zu überwinden oder Zweckänderungen zu bewirken. 51 a)

SS 100a, b StPO

2 2 Zu den anderen gesetzlichen Vorschriften, die eine Verwendung dieser Kenntnisse ermöglichen, gehören die strafprozessualen Vorschriften zur Überwachung und Aufnahme der Telekommunikation in SS 100a, b StPO. Diese sehen ausdrücklich die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation vor, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand Täter oder Teilnehmer einer Katalogtat im Sinne des $ 100a S 1 StPO ist. Die Anordnung erfolgt

46 ManssenjHaß TKG S 85 Rn 17; Beck'scher TKG Kommentar/Büchner $ 85 Rn 6. 47 AA Manssen/flaß TKG $ 85 Rn 18. 48 So aber Manssen/Haj? TKG $ 85 Rn 20; wie hier wohl Beck'scher TKG Kommentar/Bücftner § 85 Rn 4; Hans-Heinrich Trute

vgl auch unter grundrechtlichen Gesichtspunkten Löwer in: ν Miinch/Kunig, GGK Art 10 Rn 22 f. 49 Manssen/Hii/5 TKG S 85 Rn 21. 50 BT-Drucks 13/3609 S 53. 51 BT-Drucks 13/3609 S 53.

Elfter Teil S 85

539

Fernmeldegeheimnis

durch den Richter nach $ 100b Abs 1 StPO, nur bei Gefahr im Verzug durch die Staatsanwaltschaft. Die Anordnung muss schriftlich erfolgen 52 und angesichts der Schwere des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis schon aus Gründen der Bestimmtheit Namen und Anschrift des Betroffenen, gegen den sie sich richtet, die Rufnummer oder eine andere Kennung des Telefonanschlusses enthalten, sowie Art, Umfang und Dauer der Maßnahme bestimmen ($ 100b Abs 2 StPO). Daher reicht eine Anordnung gegen eine nicht bestimmte Person als Beschuldigten nicht aus. 53 Diese Anordnung verpflichtet nach Maßgabe des 5 100b Abs 3 StPO jeden, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt, die Überwachung und Aufzeichnung zu ermöglichen. Die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Anordnung trägt die anordnende Stelle, nicht der Erbringer der Telekommunikationsdienste. 54 b)

Überwachung und Aufzeichnung nach dem G 10

Nach Art 1 S 1 Nr 1 G 10 sind die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der MAD und der BND zur Abwehr drohender Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes einschließlich der Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantik-Vertrages, sowie der BND nach Nr 2 auch im Rahmen seiner Aufgaben nach $ 1 Abs 2 BNDG auch zu den in 5 3 Abs 1 S 2 Nr 2 - 6 G 10 bestimmten Zwecken berechtigt, die Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen. Voraussetzung der Überwachung ist das Vorliegen von tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Verdacht, dass jemand die in Art 1 $ 2 Abs 1 S 1 G 10 genannten Katalogtaten plant, begeht oder begangen hat oder dass tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht bestehen, dass jemand Mitglied einer Vereinigung ist, die Straftaten begeht, die gegen die freiheitliche Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Staates gerichtet sind. Diese Anordnungen sind nach Art 1 S 2 Abs 2 G 10 nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Auch hier gilt, dass der Antrag schriftlich zu stellen und zu begründen ist (Art 1 S 4 Abs 3 G 10). Die Anordnung durch die oberste Landesbehörde oder den zuständigen Bundesminister ergeht ebenfalls schriftlich und muss denjenigen bezeichnen, gegen den sich die Maßnahme richtet sowie die Rufnummer oder eine andere Kennung seines Telekommunikationsanschlusses (Art 1 $ 6 Abs 1 G 10). Zudem kann der BND in eng begrenzten Fällen nach Art 1 S 3 G 10 die internationale nicht leitungsgebundene Telekommunikation überwachen; 55 dies betrifft beispielsweise die Gefahr eines bewaffneten Angriffs auf die Bundesrepublik Deutschland. 56 c)

23

S 39 A WG

Zur Verhütung von Straftaten nach dem AWG oder dem KWG, die in $ 39 Abs 2 A WG abschließend definiert sind, ist das Zollkriminalamt berechtigt, die Telekommunikation einschließlich der dazu nach Wirksamwerden der Anordnung nach $ 40 AWG innerhalb des Telekommunikationsnetzes in Datenspeichern abgelegten Inhalte zu überwachen und aufzuzeichnen. 57 Auch insoweit ist die Anordnung nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhaltes auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre und die Maßnahme nicht außer 52 Auch hier ist der Text des § 100b Abs 2 StPO ernst zu nehmen. Mündliche Anordnungen reichen nicht aus, auch nicht in Eilfällen; zutreffend Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 8 8 R n l l ; vgl aber Klanknecht/Meyer-Goßner StPO $ 100b Rn5. 53 Zutreffend Beck'scher TKG Kommentar/Eft mer $ 88 R n 8 mwN. 54 Zur beständig steigenden Zahl der Überwachungsmaßnahmen und der geringen evaluativen Anforderungen im Verfahren vgl jüngst noch einmal Bizer Telekommunikation und Innere Sicherheit 1999 - Neue Entwicklungen im Telekommunikationsrecht, in: Kubicek ua, Jahrbuch TelekommuniHans-Heinrich Trute

kation und Gesellschaft 2000, S 482 ff; zur Kritik auch Bäumler/Dix/Garstka/Sokohl/Walz DuD 1998, 712 ff. 55 Dazu und zu den rechtsstaatlichen Anforderungen BVerfGE 100, 313, 358 ff. 56 Dazu auch Bizer (Fn 54), S 490 f. 57 Die Vorschrift des S 39 AWG ist im Hinblick auf einen Normenkontrollantrag des Landes RheinlandPfalz in ihrer Geltung bis zum 31.12. 2002 befristet; vgl Art 1 des 10. ÄndG zum AWG ν 2 2 . 1 2 . 1 9 9 9 , BGBl I S 2822; dazu auch mit umfangreichen Informationen zur Praxis bei der Anwendung des S 39 AWG BTDrucks 14/1415.

24

540

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

Verhältnis zur Bedeutung des aufzuklärenden Sachverhaltes steht. Zu ihrer Anordnung bedarf es eines schriftlich begründeten Antrages ($ 40 Abs 1 AWG), die Anordnung ergeht durch den Richter und bei Gefahr im Verzug durch den Bundesfinanzminister. Auch sie ergeht schriftlich, muss Namen und Anschrift des Betroffenen enthalten, sowie die Rufnummer oder eine andere Kennung des Telefonanschlusses. d) 25

e) 26

Vorschriften, die keine Ausnahmen von der Zweckbindung enthalten

Keine Ausnahmen von der Zweckbindung enthält S 93 AO, da diese Vorschrift keinen ausdrücklichen Bezug zu Telekommunikationsvorgängen enthält. Ebenso fehlt den Regelungen der §§ 94, 99, 100c StPO der Bezug auf Telekommunikationsvorgänge. 61 f)

27

§ 12 FAG

In strafgerichtlichen Untersuchungen kann nach % 12 FAG der Richter und bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft Auskunft über den Fernmeldeverkehr verlangen, wenn die Mitteilungen an den Beschuldigten gerichtet waren oder wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Mitteilungen von dem Beschuldigten herrührten oder für ihn bestimmt waren und dass die Auskunft für die Untersuchung Bedeutung hat. 5 8 Adressat der Vorschrift sind diejenigen, die „Auskunft über die Telekommunikation" geben können. $ 12 FAG ermöglicht nach dem eindeutigen Wortlaut lediglich die Auskunft über vergangene Telekommunikationsvorgänge und hat, da eine Aufzeichnung der Gespräche regelmäßig nicht stattfindet, damit vor allem Bedeutung für die Übermittlung der vergangenen Verbindungsdaten. 59 Durch sog Kettenanordnungen besteht allerdings die Gefahr, dass jedenfalls hinsichtlich der erreichbaren Daten die Anforderungen der Strafprozessordnung (Rn 22), insbesondere die Festlegung auf bestimmte Katalogtaten, unterlaufen werden. 60 Die Vorschrift ist weiterhin rechtsstaatlich bedenklich.

Einwilligung

Bereits tatbestandsausschließend wirkt die Einwilligung, sofern alle Teilnehmer diese erklärt haben oder freiwillig den Telekommunikationsvorgang offenbart haben. Dies hat Bedeutung etwa für die Anordnung einer Fangschaltung, die nicht schon mit dem Antrag eines der Beteiligten legitimiert ist. Sie hat ihre Grundlage denn auch in § 89 Abs 2 Nr 3 lit b TKG, nicht in der Einwilligung der Beteiligten. Das Fernmeldegeheimnis schützt entgegen verbreiteter Annahme den Kommunikationsvorgang, der nicht in einzelne Teilnehmeranteile zerlegt werden kann. 62 An die Einwilligung können die Anforderungen gestellt werden, die auch von der RL 95/46/EG in Art 2 lit h gestellt werden. Die Einwilligung muss daher für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. 63 Damit sind dann auch nicht beliebige, sondern nur konsentierte oder gesetzlich zugelassene Verwendungszwecke eröffnet. 64

58 Die Geltung der Vorschrift des $ 12 FAG wurde durch den durch Art 5 Nr 20 PostNeuOG eingeführten $ 28 FAG in der Geltung bis zum 3 1 . 1 2 . 1997 befristet. Diese Frist wurde durch das BegleitG V 1 5 . 1 2 . 1997 (BGBl I S 3 1 0 8 ) erstmalig bis zum 3 1 . 1 2 . 1999 und durch Art4 N r l des Gesetzes zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung des TäterOpfer-Ausgleichs und zur Änderung des Gesetzes über die Fernmeldeanlagen ν 2 0 . 1 2 . 1999 (BGBl I S 2491) bis zum 3 1 . 1 2 . 2001 verlängert. Durch A r t 4 N r 2 wurde als Abs 2 von $ 12 FAG die entsprechende Geltung von $ 100b Abs 6 und $ 1 0 1 Abs 1 S 1 StPO eingefügt. Dies ist ein Zugewinn an Rechtsstaatlichkeit, ohne die Bedenken gegen die Vorschrift insgesamt zu beheben; vgl auch Bjt> 18. TB, 2001 S 49 f. Hans-Heinrich Trute

59 Vgl mit ausführlichen Nachweisen auch zur Gegenauffassung Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer § 8 8 Rn 18. 60 Zu Recht krit Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer s 88 Rn 19; vgl BGH NJW 1993, 1212, 1213; Eisenberg/Nischan JZ 1997, 74, 81 f. 61 Vgl auch Beck'scher TKG Kommentar/Bucftner $ 8 5 Rn 14 ff. 62 Vgl BVerfGE 8 5 , 3 8 6 , 399; Hermes in: Dreier, GG I Art 10 R n 4 8 ; krit Löwer in: ν Münch/Kunig, GGK Art 10 Rn 24 f. 63 Zu den Anforderungen Dammann/Simitis EG-Datenschutzrichtlinie Art 2 Rn 22. 64 M a n s s e n / M a ß TKG, $ 85 Rn 27.

Elfter Teil S 85

V.

Ausnahmen für Schifffahrt und Luftverkehr

Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses besteht, wenn sich die Telekommunikationsanlage an Bord eines Fahrzeugs für Seefahrt oder Luftverkehr befindet. In diesem Fall besteht gegenüber dem Führer des Fahrzeugs oder seinem Stellvertreter keine Pflicht zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses. Mit dieser Vorschrift wird an § 10 Abs 3 FAG angeschlossen. Die Vorschrift beinhaltet eine Ausnahme für den Personenkreis, der an sich zur Wahrung des Geheimnisses verpflichtet ist, personell beschränkt gegenüber den in Abs 4 genannten Adressaten. Die Reichweite der Vorschrift ist alles andere als klar und bedarf restriktiver Interpretation. Sie kann nur gelten, soweit die Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses erforderlich ist, um der besonderen Situation an Bord eines der genannten Fahrzeuge Rechnung zu tragen, darf aber nicht als genereller Vorrang der Kommandogewalt vor dem Fernmeldegeheimnis aufgefasst werden. 65

VI.

541

Fernmeldegeheimnis

28

Rechtsfolgen einer Verletzung der Pflichten aus $ 85 TKG

Das Fernmeldegeheimnis schützt nicht nur gegen die unbefugte Kenntnisnahme des Kommunikationsvorgangs, sondern auch gegen die unbefugte Weitergabe der erlangten Informationen, die - bei Anwendung der Eingriffsdogmatik der Grundrechte - als erneuter Grundrechtseingriff zu werten ist, der jeweils gesetzlicher Grundlage bedürfte. 66 Nichts anderes gilt im vorliegenden Kontext. Sowohl die unbefugte Kenntnisnahme wie auch die unbefugte, dh auch die außerhalb der legitimierten Verwendungszwecke liegende Verwendung führen zu einer Verletzung des § 85 Abs 1 TKG und werfen die Frage nach den Rechtsfolgen auf.

29

Im Ausgangspunkt gilt zunächst, dass S 85 Abs 1 TKG, auch soweit er durch einen Verstoß gegen 5 85 Abs 2, 3 TKG verletzt wird, eine den Schutz der Nutzer vermittelnde Norm ist. 6 7 Ihre Verletzung ist daher die Verletzung eines subjektiven Rechts, was zu entsprechenden Sanktionen innerhalb der allgemeinen Rechtsordnung führt. Dies beinhaltet nach den allgemeinen Regeln einen Schadensersatz- bzw Unterlassungsanspruch nach Maßgabe der SS 1004, 823 Abs 2 BGB, der im Übrigen auch, soweit es sich bei dem Verletzenden um einen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit handelt, nach Maßgabe des S 40 TKG begründet sein kann. Wegen der in der Verletzung des Fernmeldegeheimnisses liegenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt ebenfalls ein Unterlassungsanspruch wie auch ein Schadensersatzanspruch aus S 823 Abs 1 BGB in Betracht. 68 In schweren Fällen kann ein Ersatz des immateriellen Schadens gem S 847 BGB begründet sein, ein freilich eher unwahrscheinlicher Fall. 6 9 Selbstverständlich können sich weitere Ansprüche aus einem etwaigen zwischen den Beteiligten bestehenden Vertragsverhältnis ergeben.

30

Ungeachtet dieser zivilrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten kann die RegTP nach Maßgabe des S 91 Abs 1 TKG Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen (§ 91 Rn 3 ff), um die Einhaltung des S 85 TKG sicherzustellen. Ebenso kann sie bei der Nichterfüllung von Verpflichtungen aus dem Elften Teil des Gesetzes, zu denen auch die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gehört, den Betrieb der Telekommunikationsanlage ganz oder teilweise untersagen, soweit nicht mildere Maßnahmen eine Erfüllung der Verpflichtungen verbürgen. Die Eingriffsmöglichkeiten der RegTP dienen der Durchsetzung auch des subjektiven Rechts des Nutzers, so dass ein Anspruch der Nutzer auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Eingriff begründet sein kann. Freilich muss nicht jede Reaktion zugleich dem Schutz ihrer Rechte dienen. So wird eine Untersagung des Betriebs kaum die Rechte der Nutzer auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses durch den Betreffenden sichern können, da jedenfalls die Informationsmittlung durch diesen Nutzer gänzlich beseitigt wird. Insofern kommen drittschützende Maßnah-

31

6 5 AA Beck'scher TKG Kommentar/Bwchner S 85 Rn21. 6 6 Vgl dazu oben Rn 9, 20.

Hans-Heinrich Trute

67 S 85 68 69

Ähnlich Beck'scher TKG Kommentar/Bütfmer Rn 23. Beck'scher TKG Kommentar/Büchner § 85 Rn 23. Manssen/Ηββ TKG $ 85 Rn 30.

542

Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

men eher unterhalb dieser Schwelle in Betracht. Nach § 15 Nr 1 TKG kommt zudem der Widerruf der Lizenz in Betracht. 32

Die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses ist zudem strafrechtlich bewehrt. J 206 StGB ist an die Stelle des alten § 354 StGB getreten und erfasst Inhaber und Beschäftigten eines Unternehmens, dass geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt.

S 86 Abhörverbot, Geheimhaltungspflicht der Betreiber von Empfangsanlagen Mit einer Funkanlage dürfen Nachrichten, die für die Funkanlage nicht bestimmt sind, nicht abgehört werden. Der Inhalt solcher Nachrichten sowie die Tatsache ihres Empfangs dürfen, auch wenn der Empfang unbeabsichtigt geschieht, auch von Personen, für die eine Pflicht zur Geheimhaltung nicht schon nach § 85 besteht, anderen nicht mitgeteilt werden. § 85 Abs 4 gilt entsprechend. Das Recht, Funkaussendungen zu empfangen, die für die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis bestimmt sind, sowie das Abhören und die Weitergabe von Nachrichten auf Grund besonderer gesetzlicher Ermächtigung bleiben unberührt. Schrifttum: AubertfKlingler Fernmelderecht, Telekommunikationsrecht, 4. Aufl, 1990; Eidenmülkr Post- und Fernmeldewesen, Kommentar Losebl, (eingestellt); Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, TKG, Kommentar, Stand 1.8. 1998. Inhaltsübersicht I. II.

III. IV. V.

I.

Entstehungsgeschichte und Systematik Abhörverbot von Nachrichten durch Funkanlagen (S 1) 1. Funkanlagen 2. Nachrichten 3. Abhören Mitteilungsverbot (S 2) Ausnahmen vom Abhör- und Mitteilungsverbot (S 3, 4) Rechtsfolgen eines Verstoßes

Rn 1-2 3-7 4-5 6 7 8 9-10 11

Entstehungsgeschichte und Systematik

1

$ 85 TKG transformiert das Fernmeldgeheimnis in das Verhältnis von Anbietern von Telekommunikationsdiensten und Nutzern. Er enthält allerdings keine Aussage zum Schutz der Telekommunikation gegenüber Eingriffen Dritter. Einen Ausschnitt aus dieser Problematik greift der S 86 TKG auf, der ein Abhör- und Verwendungsverbot für Nachrichten enthält, die durch Funkanlagen, für die diese Nachrichten nicht bestimmt sind, empfangen worden sind. Damit wird - beschränkt auf Funkanlagen - ein Schutz gegenüber unbefugtem Zugriff vermittelt. Der weitere Bereich des unbefugten Abhörens, etwa der des unbefugten Zugriffs auf das Festnetz durch „Anzapfen" oder das sonstige Mithören durch Abhörgeräte wird allerdings durch S 201 StGB adressiert. Die Vorschrift des $ 86 TKG ist im Zusammenhang mit der Strafvorschrift des § 95 TKG zu sehen und erweist sich insoweit als Vorschrift zur Schließung vorhandener strafrechtlicher Lücken beim unbefugten Abhören des Telekommunikationsverkehrs.

2

Der ursprüngliche Entwurf der Bundesregierung enthielt eine im Anwendungsbereich noch eingeschränktere Vorschrift, nämlich der Sache nach die Übernahme des § 11 FAG. Danach sollten die durch eine von anderen als Behörden betriebene Funkanlage empfangenen Nachrichten, die von einer öffentlichen Zwecken dienenden Funkanlage übermittelt und nicht für die empfangende Anlage bestimmt waren, anderen nicht mitgeteilt werden dürfen. 1 Gerichtet war 1

Vgl BT-Drucks 13/3609 S 26. Hans-Heinrich Trute

Elfter Teil S 86

543

Abhörverbot, Geheimhaltungspflicht der Betreiber von Empfangsanlagen

diese Vorschrift vor allem auf ein Weitergabeverbot von Nachrichten aus dem BOS-Bereich (Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben mit eigenen sog BOS-Frequenzen), die aufgrund technischer Probleme und hoher finanzieller Bürden nicht verschlüsselt wurden, etwa der Polizeifunk. Der Empfang als solcher war freilich straflos. Die damit entstehenden Lücken und die durch die Liberalisierung und Privatisierung ermöglichte private Funkkommunikation, die infolge der durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben bewirkten Freigabe von einfachen Geräten zum Empfang leicht abhörbar geworden waren, machten nach Auffassung des Bundesrates die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift gegenüber dem alten S 11 FAG erforderlich. 2 Dem wurde im Ausschuss für Post und Telekommunikation Rechnung getragen und die Vorschrift mit ihrem heutigen Inhalt vorgeschlagen. 3 Sie wurde ergänzt durch die Klarstellung des S 4, wonach der Empfang von Funkaussendungen für die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis sowie das Abhören und Weitergeben von Nachrichten aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung unberührt bleiben sollten.

II.

Abhörverbot von Nachrichten durch Funkanlagen (S 1)

Nach S 86 S 1 TKG besteht zunächst ein Abhörverbot, das Nachrichten betrifft, die durch Funkanlagen empfangen worden sind, aber für diese nicht bestimmt sind. 1.

3

Funkanlagen

Funkanlagen sind nach § 3 Nr 4 TKG elektrische Sende- und Empfangseinrichtungen, zwischen denen die Informationsübertragung o h n e Verbindungsleitungen stattfinden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Anlagen an ein öffentliches Telekommunikationsnetz angeschaltet sind oder nicht. Insoweit reduziert dieser Begriff den Anwendungsbereich der Vorschrift deutlich. Umfasst sind vor allem Betriebsfunkanlagen (etwa Taxenfunk), CB-Funkanlagen, Amateurfunkanlagen, Funktelefone jeder Art, also auch die schnurlosen Nebenstellenanschlüsse. Der Begriff bezieht sich auf die Gesamtheit der Anlage, umfasst neben Endeinrichtungen auch die Basisstationen. 4

4

Insofern deckt sich der Begriff der Funkanlage nicht mit dem Begriff des Abhörgerätes in S 201 StGB. Letzterer ist deutlich weiter. Abhörgerät im Sinne des S 201 StGB ist danach eine verbotene technische Einrichtung, die das nichtöffentlich gesprochene Wort über dessen natürlichen Klangbereich hinaus für den Täter hörbar macht. Das erhellt den weit über die Telekommunikation hinausreichenden Anwendungsbereich, zugleich aber dessen Beschränkung auf verbotene Einrichtungen, so dass etwa das ,Anzapfen" von Telekommunikationsanlagen dem Begriff des Abhörgerätes unterfallen dürfte, nicht aber der Betrieb von Mithöreinrichtungen. Funkanlagen als erlaubte technische Einrichtungen dürften dem Begriff des Abhörgerätes nicht unterfallen. 5

5

2.

Nachrichten

Nachrichten im Sinne des $ 86 TKG umfassen jede Form der durch Funkanlagen übermittelten Informationen in Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen. 6 Sie werden durch zwei Vorgaben eingeschränkt. Zum einen muss es sich um Nachrichten handeln, die für die empfangende Funkanlage nicht bestimmt sind. Damit ist - insofern abweichend von dem früheren § 11 FAG - die Beschränkung auf Nachrichten entfallen, die von einer öffentlichen Zwecken dienenden Funkanlage übermittelt werden (Rn 4). Entscheidend ist allein, dass die Nachricht für die empfangende Funkanlage nicht b e s t i m m t war. Das ist insofern missverständlich, als das Abstellen auf die empfangende Funkanlage Vorstellungen einer bestimmten Art von Funkan2 BT-Drucks 13/4438 Äußerung des Bundesrates zu $ 8 3 TKGE Nr 79, 80. 3 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikation BT-Drucks 13/ 4864 zu $ 83 TKGE. 4 Dazu Beck'scher TKG Kommentar/Bönscft $ 6 1 Rn 5 ff, der den Begriff zutreffend auch auf Geräte Hans-Heinrich Trute

auf der Grundlage von Laser-, Infrarot- oder sonstiger Lichttechnik erstreckt, aaO Rn 6. 5 So im Ergebnis auch Manssen/Haß TKG $ 86 Rn 12. 6 Vgl insoweit $ 3 Nr 16 TKG; Eidenmüller, § 1 FAG Anm 12, $ 10 FAG Anm 6.

6

544

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

lagen evoziert. Demgegenüber kommt es nur darauf an, dass mit der Einstellung der Funkanlage der Empfang von Nachtrichten bewirkt wird, die nur für einen bestimmten Empfängerkreis bestimmt waren. Ein Beispiel dafür ist das Einstellen einer Funkfrequenz aus dem BOS-Spektrum mit einer Funkanlage, die ansonsten für Nachrichten aus einem anderen Frequenzspektrum genutzt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Sender um die Möglichkeit oder die Tatsache des Empfang durch die betreffende Anlage weiß, oder damit immerhin rechnet. Es kommt allein darauf an, was insoweit bestimmt ist. 7 Die zweite Einschränkung ergibt sich aus der Begrenzung auf Nachrichten, die nicht an die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis adressiert sind. Angesichts der schon zu $ 85 TKG dargelegten Ausdifferenzierungen zwischen Individual- und Massenkommunikation (§ 85 Rn 8) wird man nicht allein auf die Individualkommunikation abstellen können, 8 sondern - den Text ernst nehmend - allein darauf, ob die Nachrichten für die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis bestimmt sind. Auch insoweit kommt es also auf die Bestimmung durch den Sender an. 3. 7

Verboten ist das Abhören der so bestimmten Nachrichten. Abhören ist die bewusste Kenntnisnahme oder das bewusste Empfangbarmachen für Dritte. Es ist weder ausreichend, dass durch Zuschalten einer Anlage nur die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht, noch reicht die technische Verfügbarmachung aus. Insoweit enthält der Begriff des Abhörens ein personales Element, dass nicht bereits dadurch erfüllt wird, dass der Betreffende Daten gespeichert hat, die erst später abgehört werden sollen. 9 Zudem reicht nicht die zufällige Kenntnisnahme aus, sondern es muss - vom Begriff des Abhörens vorgegeben - eine bewusste Herbeiführung von Kenntnis

III. 8

Abhören

Mitteilungsverbot (S 2)

Über das Abhörverbot des Satzes 1 hinaus enthält § 86 S 2 TKG ein Mitteilungsverbot, dass sich sowohl auf den Inhalt wie auch die Tatsache des Empfangs der Nachricht bezieht. Strukturell nicht anders als im $ 85 TKG (Rn 20 ff), wird das Abhörverbot durch ein Verwendungsverbot begleitet. Jede Verwendung einer unbefugt empfangenen Nachricht stellt insoweit einen eigenständigen Verletzungsvorgang dar. Dieses Mitteilungsverbot dürfte über den Inhalt und die Tatsache des Empfangs hinaus die beteiligten Personen wie die näheren Umstände umfassen. Die jetzige, insoweit durchaus missverständliche Fassung dürfte dem historischen Vorbild nachempfunden sein, das freilich mit dem Bezug auf die Verwendung von Nachrichten aus dem BOSSpektrum kaum das Problem individualisierbarer Empfänger kannte. Mit der Erstreckung auf den Bereich auch privater Individualkommunikation wird ein vollständiger Schutz erst mit der Einbeziehung der an der Kommunikation beteiligten Personen erreicht. Auch wenn über den $ 95 TKG die Anforderung des Art 103 Abs 2 GG zu beachten ist, so dürfte es noch im Rahmen der Auslegung liegen, in den Inhalt der Nachricht auch die näheren Umstände der Kommunikation einzubeziehen. Dafür spricht - abgesehen vom Schutzzweck - nicht zuletzt, dass sie auch aus der Perspektive eines Dritten Bestandteil der Informationen sind, die durch den Empfang erlangt sind. 11 Das Mitteilungsverbot betrifft, insofern anders als § 85 TKG, nicht nur Anbieter von Telekommunikationsdiensten, nicht einmal diese in erster Linie, sondern jedermann, der mittels einer Funkanlage die Nachrichten empfangen hat. Das Gesetz bringt dies etwas umständlich dadurch zum Ausdruck, dass auch auf Personen abgestellt wird, die nicht schon aufgrund des § 85 TKG einer Pflicht zur Geheimhaltung unterliegen. Im Übrigen setzt das Mitteilungsverbot ebenfalls vorsätzliches Handeln voraus. Mitteilung von Informationen ist ein bewusster Akt. Es 7 AA offenbar Beck'scher TKG Kommentar¡Büchner $ 86 Rn 2; krit insoweit auch Manssen/Hfl/? TKG § 86 Rn 8, freilich missverständlich unter dem Gesichtspunkt der Einwilligung thematisiert. 8 So aber Beck'scher TKG Kommentar/Bücftncr § 86 Rn 7. Hans-Heinrich Trute

9 Wie hier Manssen/Haß TKG $ 86 Rn 5; aA Beck'scher TKG Kommentar/Bücftner $ 86 Rn 2. 10 Beck'scher TKG Kommentar/Büchner § 86 Rn 2. 11 Im Ergebnis auch Manssen/HaJ? TKG § 86 Rn 6.

Elfter Teil $ 87

545

Technische Schutzmaßnahmen

reicht nicht aus, dass jemand etwa empfangene Nachrichten durch unzureichende Sicherheitsmassnahmen dem Zugriff Dritter aussetzt.

IV.

Ausnahmen vom Abhör- und Mitteilungsverbot (S 3, 4)

Sowohl das Abhör- wie das Mitteilungsverbot kennen Ausnahmen, die sich zum Teil aus § 86 TKG selbst, zum Teil aus anderen Vorschriften ergeben, die in S 4 letzter Halbs ausdrücklich in Bezug genommen worden sind. Mit der entsprechenden Anwendung von § 85 Abs 4 TKG, die durch S 3 angeordnet wird, soll erneut - wie schon bei § 11 FAG - den Besonderheiten von Funkanlagen auf Schiffen und Luftfahrzeugen Rechnung getragen werden. Der Anwendungsbereich - bei § 85 Abs 4 TKG schon erstaunlich weit gezogen (Rn 28) - soll auch das gesamte unbefugte Empfangen des Funkverkehrs und die Mitteilung an den Kapitän und dessen Verwendung etwa zu Navigationszwecken umfassen. 12 Dass dies angesichts der Erstreckung auf private Funkanlagen ebenfalls möglich sein soll, mag man bezweifeln. Hier liegt es nahe, dass der Gesetzgeber die Erweiterung des Anwendungsbereichs nicht mitvollzogen hat. Diese Ausnahme ist daher, insbesondere soweit es die Individualkommunikation betrifft, auf das in der besonderen Situation der Schifffahrt und des Luftverkehrs Erforderliche zu begrenzen (§ 85 Rn 28).

9

Unberührt bleiben im Übrigen besondere gesetzliche Ermächtigungen, die zum Abhören und zur Weitergabe von Nachrichten ermächtigen, wie es in § 86 S 4 letzter Halbs heißt. Hier sind insbesondere die Vorschriften der Strafprozessordnung, insbesondere die §§ 100a, b StPO, die §§ 1 ff G 10 , $5 39 ff A WG und $ 12 FAG zu nennen ($ 85 Rn 22).

10

V.

Rechtsfolgen eines Verstoßes

Das unbefugte Abhören und die unbefugte Mitteilung sind gem S 95 TKG strafbar. Darüber hinaus kommen - allerdings eingeschränkt auf Anbieter von Telekommunikationsdiensten Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche nach Maßgabe des § 40 TKG in Betracht. Da § 86 TKG Schutznorm zugunsten der die Nachricht abgebenden und deren Empfängerkreis bestimmenden Personen ist, dürften auch insoweit die sich aus §§ 823 Abs 2, 1004 BGB ergebenden Ansprüche begründet sein; ggf und abhängig von den Handelnden kommt auch ein Anspruch nach Maßgabe des § 823 Abs 1 BGB in Betracht. Im Übrigen stehen der RegTP die in § 91 Abs 1,3 TKG genannten Möglichkeiten zur Verfügung. Insoweit gilt das schon zu $ 85 TKG ausgeführte (§ 85 Rn 29 ff). Freilich dürften die Handlungsmöglichkeiten der RegTP insoweit eher eingeschränkter sein, als es sich hier oftmals und insofern anders als bei § 85 TKG um Verletzungsvorgänge handeln wird, die außerhalb des Angebots von Telekommunikationsdiensten durch externe Dritte stattfinden.

$ 87 Technische Schutzmaßnahmen (1) Wer Telekommunikationsanlagen betreibt, die dem geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienen, hat bei den zu diesem Zwecke betriebenen Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen angemessene technische Vorkehrungen oder sonstige Maßnahmen zum Schutze 1. des Fernmeldegeheimnisses und personenbezogener Daten, 2. der programmgesteuerten Telekommunikations- und Datenverarbeitungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe, 3. gegen Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen von Telekommunikationsnetzen führen, und

12 Beck'scher TKG Kommentar/Büc/iner § 86 Rn 6; ohne Bedenken auch M a n s s e n / H a ß TKG $ 8 6 Rn 10. Hans-Heinrich Trute

11

546

Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

4. von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen gegen äußere Angriffe und Einwirkungen von Katastrophen zu treffen. Dabei ist der Stand der technischen Entwicklung zu berücksichtigen. Die Regulierungsbehörde erstellt im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik nach Anhörung von Verbraucherverbänden und von Wirtschaftsverbänden der Hersteller und Betreiber von Telekommunikationsanlagen einen Katalog von Sicherheitsanforderungen für das Betreiben von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen, um eine nach dem Stand der Technik und internationalen Maßstäben angemessene Standardsicherheit zu erreichen. Dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Katalog wird von der Regulierungsbehörde im Bundesanzeiger veröffentlicht. Der für die Schutzmaßnahmen zu erbringende technische und wirtschaftliche Aufwand ist von der Bedeutung der zu schützenden Rechte und der zu sichernden Anlagen für die Allgemeinheit abhängig. (2) Lizenzpflichtige Betreiber von Telekommunikationsanlagen haben einen Sicherheitsbeauftragten zu benennen und ein Sicherheitskonzept zu erstellen, aus dem hervorgeht, 1. welche Telekommunikationsanlagen eingesetzt und welche Telekommunikationsdienste geschäftsmäßig erbracht werden, 2. von welchen Gefährdungen auszugehen ist und 3. welche technischen Vorkehrungen oder sonstigen Schutzmaßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus Absatz 1 getroffen oder geplant sind. Das Sicherheitskonzept ist der Regulierungsbehörde vorzulegen, verbunden mit einer Erklärung, dass die darin aufgezeigten technischen Vorkehrungen und sonstigen Schutzmaßnahmen umgesetzt sind oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt umgesetzt werden. Stellt die Regulierungsbehörde im Sicherheitskonzept oder bei dessen Umsetzung Sicherheitsmängel fest, so kann sie vom Betreiber deren Beseitigung verlangen. (3) Das Bundesministerium für Post und Telekommunikation wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Erfüllung der Verpflichtungen nach den Absätzen 1 und 2 näher zu regeln. Dabei kann der Kreis der Verpflichteten nach Absatz 1 und das zu fordernde Maß an Schutzvorkehrungen nach den Absätzen 1 und 2 entsprechend der wirtschaftlichen Bedeutung der jeweiligen Telekommunikationsanlage festgelegt werden. Schrifttum: Bothe/Heun/Lohmann Rechtsfragen des Errichtens und Betreibens von Fernmeldeanlagen, ArchivPT 1995, 5; Büllesbach Datenschutz im Telekommunikationsrecht, 1997; Bundesministerium für Post und Telekommunikation, Katalog von Sicherheitsanforderungen, 1997; Fuhrmann Gesetzentwurf zur Neuordnung des Zivilschutzes, ZG 1996, 352; Fumy Von Common Criteria bis zu elliptischen Kurven. Sicherheitsstandards von ISO/IEC JTC 1/SC 27, DuD 2000, 7; Grämlich Von der Postreform zur Postneuordnung, NJW 1994, 2785; Helf Sicherheit in der Telekommunikation als Regulierungsaufgabe, CR 1997, 331; Kemmler Telekommunikationsgesetz, ArchivPT 1996,321; Müller-Using Nochmals: Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten der Postreform II, ArchivPT 1995, 46; Münch Wem hilft der Katalog der Sicherheitsanforderungen gemäß S 87 TKG?, RDV 1998, 102; OECD Guidelines for the Security of Informations Systems, 1992; Pfttzmann Datenschutz durch Technik, DuD 1999, 7; Rottmann Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten der Postreform II, ArchivPT 1994, 193; Trute Öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL 57 (1998), 216; Wittschen Entwurf eines Zivilschutzneuordnungsgesetzes und Neuordnung des Zivilschutzes, ZG 1996, 134. Inhaltsübersicht Rn Entstehungsgeschichte und Systematik 1-6 Angemessene Schutzvorkehrungen zur Ereichung eines Standardsicherheitsniveaus (Abs 1) . . . 7-25 1. Angemessene Schutzvorkehrungen 8-15 a) Verpflichteter 8 b) Schutzziele 9-13 c) Schutzanforderungen 14-15 2. Anforderungen an Lizenzinhaber 16-25 III. Die Verordnungsermächtigung (Abs 3) 26-28 I. II.

Hans-Heinrich Trute

Elfter Teil S 87

I.

547

Technische Schutzmaßnahmen

Entstehungsgeschichte und Systematik

Die Vorschrift des S 87 TKG soll der besonderen Bedeutung von Fernmeldegeheimnis und Datenschutz sowie der infrastrukturellen Bedeutung von Telekommunikationsinfrastrukturen und -diensten Rechnung tragen, indem zunächst eine materielle Pflicht zur Schaffung angemessener technischer Vorkehrungen begründet wird, die zu einem Standardsicherheitsniveau der Telekommunikations- und Datenverarbeitungsanlagen führen sollen (Abs 1). Ein von der RegTP zu erstellender Katalog von Sicherheitsanforderungen bildet eine Orientierung für die zu treffenden Anforderungen. Lizenzpflichtige Betreiber von Telekommunikationsanlagen werden darüber hinaus zur Benennung eines Sicherheitsbeauftragten und Ausarbeitung eines der Regulierungsbehörde vorzulegenden Sicherheitskonzeptes verpflichtet. Dieses soll eine Gefährdungsanalyse und ein Konzept technischer Vorkehrungen beinhalten, dass den Anforderungen der Standardsicherheit Rechnung tragen soll. Die RegTP kann bei Sicherheitsmängeln Änderungen verlangen (Abs 2). Dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation wird eine Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung eingeräumt, um die Verpflichtungen aus den Absätzen 1, 2 näher zu regeln. Das Gesetz bedient sich hier einer modernen Regulierungstechnik, indem es nicht etwa präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt, sondern materielle Pflichten etabliert, die durch betriebsinterne Organisationsmaßnahmen und Eigenkonzepte der Verpflichteten in Orientierung an bestimmten gesetzlichen oder behördlichen Vorgaben umgesetzt werden sollen und erst bei unzureichendem Charakter der Umsetzung behördliche Maßnahmen vorsehen.

1

Dieser Regulierungsansatz ist in anderen Bereichen durchaus als innovative Regierungstechnik begrüßt worden, die es den Unternehmen ermöglicht, aufgrund ihres Informationsvorsprungs und mit dem Vorrang für ihre betriebsinternen Erfordernisse auf der Grundlage von allgemeinen Sicherheitsanforderungen Eigenkonzepte zu erstellen. 1 Das Ziel liegt darin, den Betreiber zu einem selbstverantworteten und damit reflexiven Umgang mit Gefahren und Risiken, die durch eine Anlage hervorgerufen oder ermöglicht werden oder ihr von außen drohen, anzuhalten.

2

Die Vorschrift war im Wesentlichen schon im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung als S 84 TKGE enthalten. 2 In den Beratungen des Ausschusses für Post und Telekommunikation wurde allerdings der personelle Anwendungsbereich der Vorschrift gegenüber dem Regierungsentwurf verändert. An die Stelle des Betreibers von Telekommunikationsanlagen, die dem Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen dienen, wurde auf den Betrieb von Telekommunikationsanlagen, die dem geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienen, abgestellt. Damit wurde der Anwendungsbereich dem des § 85 TKG angeglichen ($ 85 Rn 11) und klargestellt, dass die Verpflichtungen unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht des Anbieters bei jedem nachhaltigen Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für andere bestehen. 3

3

Die Vorschrift steht systematisch im Zusammenhang mit dem als Art 10 des PTNeuOG vom 14.9. 1994 erlassenen Gesetz zur Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (Post- und Telekommunikationssicherstellungsgesetz - PTSG) 4 sowie den auf seiner Grundlage ergangenen Rechtsverordnungen, also der Verordnung zur Sicherstellung der Post- und Telekommunikationsversorgung durch Schutzvorkehrungen und Maßnahmen des Zivilschutzes (Post- und Telekommunikations-Zivilschutzverordnung - PTZSV) 5 und der Verordnung zur Sicherstellung von Telekommunikationsdienstleistungen sowie zur Einräumung von Vorrechten bei deren Inanspruchnahme (Telekommunikations-Sicherstellungs-Verordnung - TKSiV). 6 Verbreitet wird eine weitreichende Überschneidung gerügt und damit die Erforderlichkeit der Regelung des $ 87 TKG auch aus diesen Gründen bezweifelt. 7 Das PTSG bezieht sich auf die

4

1 Vgl dazu Trate Vom Obrigkeitsstaat zur Kooperation, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder, Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz, UTR 48 (1999), S 13, 3 4 f . 2 BT-Drucks 13/3609 S 26, 54. 3 BT-Drucks 13/4864 zu $ 84 TKGE. Hans-Heinrich Trute

4 BGBl I S 2325, 2378, geändert durch Art 5 des Gesetzes ν 25.3. 1997 (BGBl I S 726, 731). 5 V 23.10. 1996 (BGBl I S 1539). 6 V 26.11. 1997 (BGBl I S2751). 7 Manssen/Ηαβ TKG S 87 R n 3 f f , 6 ff; Beck'scher TKG Kommen tar/Eftmer $ 87 R n 4 f f .

548

Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung mit Post- und Telekommunikationsdienstleistungen bei einer Naturkatastrophe oder einem besonders schweren Unglücksfall, im Rahmen der Notfallbewältigung auf Grund internationaler Vereinbarungen, der Zusammenarbeit mit den vereinten Nationen, von Bündnisverpflichtungen sowie im Spannungs- und Verteidigungsfall (§ 1 PTSG). Die PTZSV bezieht sich auf Zivilschutzmaßnahmen, ordnet also Maßnahmen zum betrieblichen Katastrophenschutz sowie bauliche Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten der Unternehmen an, zur Aufrechterhaltung des Betriebs auch unter erschwerten Bedingungen oder während unmittelbarer Kampfhandlungen, um eine ausreichende Versorgung mit Post- und Telekommunikationsdienstleistungen zu erreichen (§ 2 Abs 1 PTZSV). 8 DerTKSiV geht es darum, in den in S 1 PTSG genannten Fällen ein Mindestangebot durch die DTAG sowie g e m S 6 lizenzierte U n t e r n e h m e n sicherzustellen 9 und vor allem Vorrechte zu definieren für eine bestimmte Gruppe bevorrechtigter Aufgabenträger ($$ 2 ff TKSiV). Eine Überschneidung kann tatbestandlich daher allenfalls im Falle des 5 87 Abs 1 Nr 4 TKG, der den Schutz von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen gegen äußere Angriffe und Einwirkungen von Katastrophen verlangt, eintreten. Aber auch hier ist die Überschneidung angesichts der Inhalte von PTSG, PTZSV und TKSiV sehr begrenzt. Zudem ist der unterschiedliche Kreis von Adressaten sowie die Fixierung des $ 87 TKG auf eine Gewährleistung von Standardsicherheit zu berücksichtigen. Eine genaue Durchmusterung der Anforderungen der genannten Vorschriften ergibt einen allenfalls minimalen Überschneidungsbereich. Auch wo er bestehen sollte, ist dies unschädlich, weil das betreffende Unternehmen dann die Anforderungen der Standardsicherheit gewiss erfüllen würde, im übrigen dafür entschädigt ($ 12 PTSG) und jedenfalls keinen zusätzlichen materiellen Pflichten unterliegen würde. Dass die Konzeptpflicht und die Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten ungeachtet dieser Anforderungen weiterhin zur Erreichung der Zwecke des $ 87 TKG sinnvoll und erforderlich sein kann, liegt auf der Hand. Es kann also keine Rede davon sein, dass aus dem Grunde mangelnder Erforderlichkeit der Regelung im Hinblick auf die oben genannten Vorschriften der $ 87 TKG verfassungswidrig sei. 5

Ebenso wenig wird man im Hinblick a u f den Wettbewerb, der schon aufgrund des Eigeninteresses der Betreiber dafür sorge, dass diese hinreichende Schutzniveaus vorhalten oder im Hinblick darauf, dass eine Vielzahl von Anbietern hinreichende Ausweichmöglichkeiten beim Ausfall von Teilsystemen gewährleiste, an der Erforderlichkeit eines angemessenen Standardschutzes ernsthaft zweifeln können. So hat nicht zuletzt die Entwicklung des Internets die Verwundbarkeit der Informationsinfrastrukturen einerseits, die immense Bedeutung für die Allgemeinheit andererseits hinreichend deutlich gemacht. Nicht zuletzt die Einsetzung der interministeriellen Arbeitsgruppe durch die Bundesregierung zur Analyse von Gefährdungspotentialen von Infrastrukturbereichen hat die enorme Bedeutung von Sicherheitsanforderungen ins Bewusstsein gerufen. 1 0

6

Die EG-Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie RL 97/66/EG verlangt in Art 4 vom Betreiber eines öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstes, geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um die Sicherheit seiner Dienste zu gewährleisten. Die Netzsicherheit ist hierbei erforderlichenfalls zusammen mit dem Netzbetreiber zu gewährleisten. Insoweit ist der personelle Anwendungsbereich des Art 4 nicht mit dem des § 87 TKG identisch. Bezieht letzterer sich auf den Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die dem 8 Die Beschränkung des Adressatenkreises in § 1 PTZSV - offenbar durch die vorgehaltene Netzgröße beeinflusst - dürfte sub specie des Gleichheitssatzes rechtfertigungsbedürftig sein, führt aber ggf nur zu einer Anpassung im Sinne einer Erweiterung. Ein Wettbewerbsverstoß, wie er von Ehmer im Beck'schen TKG Kommentar § 87 Rn 5 behauptet wird, dürfte schon deshalb kaum eintreten, weil gem § 12 PTSG eine Entschädigungspflicht besteht, die das Sonderopfer für die Allgemeinheit, dass bekanntlich immer durch eine Belastung gekennzeichnet ist, die anderen nicht zugemutet wird, ausgleicht. Hans-Heinrich Trute

9 Eine Unklarheit über das Verhältnis zu den Universaldienstleistungen der 17 ff TKG besteht entgegen der Auffassung von Ehmer Beck'scher TKG Kommentar § 87 Rn 6 schon deshalb nicht, weil erstere auf eine unabdingbare stetige Grundversorgung, letztere auf die Sicherung für die in $ 1 TKSiV genannt Fälle begrenzt sind. 10 AG Kritis Informationstechnische Bedrohungen für Kritische Infrastrukturen in Deutschland, Kurzbericht, Stand Dez 1999 (URL http://cryptome.org/ Kritis-12-1999.html).

Elfter Teil 5 87

549

Technische Schutzmaßnahmen

geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienen, so bezieht sich Art 4 RL 97/66/EG auf Anbieter eines öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienstes und sekundär auf Netzbetreiber, soweit es um die Gewährleistung der Netzsicherheit geht. Insoweit besteht nur eine nicht richtlinienkonforme Teilidentität. Angesichts der Schutzziele (Rn 1, 9 ff) des S 87 Abs 1 S 1 TKG dürfte es freilich dadurch kaum zu Unterschieden in der Sache kommen. Auch das Schutzniveau dürfte identisch sein, da Art 4 Abs 1 RL 97/66/EG ein den Risiken angemessenes Schutzniveau verlangt, das unter Berücksichtigung des Standes der Technik und der Kosten der Durchführung der Maßnahme zu bestimmen ist. Nicht umgesetzt ist aber die Hinweispflicht des Betreibers nach Art 4 Abs 2 RL 97/66/EG bei besonderen Risiken der Verletzung der Netzsicherheit, die zugleich die Unterrichtung über mögliche Abhilfen einschließlich deren Kosten umfasst.

II.

Angemessene Schutzvorkehrungen zur Erreichung eines Standardsicherheitsniveaus (Abs 1)

S 87 Abs 1 TKG regelt zunächst die materielle Pflicht der Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die dem geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienen, zur Schaffung angemessener Schutzvorkehrungen, die den Stand der technischen Entwicklung berücksichtigen müssen. Der für die Schutzmaßnahmen zu erbringende technische und wirtschaftliche Aufwand ist von der Bedeutung der Schutzgüter abhängig. Darüber hinaus ist vor allem auch die Konkretisierung des Schutzniveaus durch die RegTP näher geregelt. Sie erstellt einen im Bundesanzeiger zu veröffentlichenden Katalog von Sicherheitsanforderungen, 11 um eine nach dem Stand der Technik und internationalen Maßstäben angemessene Standardsicherheit zu erreichen. Dies geschieht im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und nach Anhörung von Interessengruppen und Stellungnahme durch den Bundesbeauftragten für den Datenschutz. Auch insoweit kann keine Rede davon sein, dass der § 87 TKG eine nicht erforderliche, jedenfalls unverhältnismäßige Regelung sei. In Teilen - wie etwa hinsichtlich des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses wie des Schutzes personenbezogener Daten - dürfte er zugleich eine Umsetzung der grundrechtlichen Schutzpflichten durch Organisation und Verfahren, hier auch durch technische Schutzvorschriften sein 12 und insoweit durchaus auch verfassungsrechtlichen Grund haben. Auch hinsichtlich anderer Schutzziele ist dies nicht ausgeschlossen. 1.

Angemessene Schutzvorkehrungen

a)

Verpflichteter

Verpflichteter ist derjenige, der Telekommunikationsanlagen betreibt, die zum geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienen. Der Betreiber von Telekommunikationsanlagen ist hier nicht anders als beim Betrieb von Telekommunikationsnetzen gem § 3 Nr 2 TKG als derjenige zu verstehen, der die tatsächliche und rechtliche Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Telekommunikationsanlage, also die technischen Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können (5 3 Nr 17 TKG), hat. Dabei hat es freilich nicht sein Bewenden. Vielmehr ist der Begriff in zweierlei Hinsicht näher eingegrenzt. Zum einen stellt $ 87 Abs 1 TKG auf das Betreiben selbst ab, verlangt damit nicht das bloße Vorhandensein einer Anlage, sondern deren Betrieb. 13 Ansonsten bedürfte es zweifellos (noch) nicht der Einhaltung eines bestimmten Sicherheitsniveaus. Dafür spricht denn auch die Formulierung, dass er bei zu dem Zweck der geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten betriebenen Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen die entsprechenden Schutzvorkehrungen zu treffen hat. Zum anderen muss die Anlage dem geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dienen, insoweit nicht anders als in

11 12

Dazu Münch RDV 1998, 102 ff. Dazu Trute VVDStRL 5 7 (1998), S 2 1 6 , 2 6 4 f f . Hans-Heinrich Trute

13 Im Ergebnis auch Beck'scher TKG Kommentar/ Ehmer $ 8 7 Rn 17.

7

8

550

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung § 85 Abs 2 TKG, auf dessen Kommentierung verwiesen werden kann ($ 85 Rn 11). Diese Änderung ist - wie gesehen - während der Ausschussberatungen vorgenommen worden, um ein einheitliches Schutzniveau unabhängig von den Zwecken der Anlage zu gewährleisten, freilich mit nicht unerheblichen Anforderungen an die nichtkommerziellen Betreiber, deren Situation aber im Rahmen von S 87 Abs 1 S 6 TKG zur Geltung gebracht werden kann. b)

Schutzziele

9

Als Schutzziele nennt $ 87 Abs 1 S 1 TKG den Schutz des Fernmeldegeheimnisses u n d personenbezogener Daten (Nrl), den Schutz der programmgesteuerten T e l e k o m m u n i k a t i o n s u n d Datenverarbeitungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe (Nr 2), den Schutz vor Beeinträchtigungen von T e l e k o m m u n i k a t i o n s n e t z e n durch Störungen (Nr 3) und den Schutz von T e l e k o m m u n i k a t i o n s - u n d Datenverarbeitungssystemen gegen äußere Angriffe u n d E i n wirkungen von Katastrophen (Nr 4).

10

Unter dem Schutz des Fernmeldgeheimnisses stehen alle Aspekte die sich auf den Inhalt und die näheren Umstände eines Telekommunikationsvorgangs, einschließlich erfolgloser Verbindungsversuche beziehen ($ 85 Rn 6 ff). Der Schutz personenbezogener Daten ergibt sich in den näheren Anforderungen wesentlich aus dem BDSG, § 89 TKG und der TDSV, einschließlich etwaiger Sicherheitsanforderungen. Gefährdungen können sich hier durch das Abhören und Ausspähen ergeben, intern durch das Personal des Netzbetreibers wie extern, durch unerlaubte Eingriffe Dritter, etwa durch das Abhören drahtloser Anschlüsse, durch das Anzapfen von Leitungen uä. Durch organisatorische wie technische Vorkehrungen lassen sich hier Gefährdungen verringern, etwa durch eine klare Definition betriebsinterner Zugriffsrechte, durch Verschlüsselung oder durch gesicherte Netzabschlusseinrichtungen. 1 4

11

Der Schutz der programmgesteuerten T e l e k o m m u n i k a t i o n s - u n d Datenverarbeitungssysteme gegen unerlaubte Zugriffe schützt zugleich die Integrität übermittelter Nachrichten und Daten von Nutzern, wie allgemein die Sicherheit des Systems gegen unbefugte Inanspruchnahme und auch Störungen. Insofern ergeben sich hier Übergänge zu Nr 3. Die Gefährdung kann hier vor allem durch Manipulationen sowohl durch das Bedienungspersonal wie auch durch externe Angriffe, etwa von Hackern erfolgen. Hier schützen vor allem programmgesteuerte Zugriffsrechte, Authentisierungsverfahren, Firewalls und Codewechsel in angemessenen Abständen. 1 5

12

Der Schutz gegen Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen von T e l e k o m m u n i k a tionsnetzen führen, soll die Verfügbarkeit von Telekommunikationssystemen als eine zentrale Infrastruktur erhalten. Störungen können sich unmittelbar oder mittelbar durch externe Einflüsse, wie etwa den Ausfall der Stromversorgung, Leitungsbeeinträchtigungen, wie auch intern durch technisch-organisatorische Ursachen ergeben, etwa den Ausfall vorhandener Sicherungseinrichtungen, Verlust gespeicherter Daten uä. Dem kann durch technische Vorsorge bei der Planung einer Telekommunikationsanlage ebenso wie durch betriebsinterne Maßnahmen der Organisation entgegengewirkt werden. 1 6

13

Am weitesten formuliert dürfte das Ziel des Schutzes von T e l e k o m m u n i k a t i o n s - u n d Datenverarbeitungssystemen gegen ä u ß e r e Angriffe und Einwirkungen von Katastrophen sein. Die Vielzahl der möglichen Gefährdungen, von Vandalismus über terroristische Anschläge, Softwaremanipulationen an Netzknoten und Naturkatastrophen, etwa Blitzschläge, Sturm, Feuer, Überschwemmungen, verlangen eine genaue Analyse möglicher Gefährdungspotentiale. Vorgebeugt werden kann dem in erster Linie durch technisch-physikalische Schutzmaßnahmen für Gebäude und Räumlichkeiten, wie auch durch organisatorische Maßnahmen, die bereits bei der Planung von Telekommunikationssystemen in Betracht gezogen werden müssen. Ebenso kommen Maßnahmen gegen Softwaremanipulationen in Frage, ein Überschneidungsbereich zur Nr2.17

14 Vgl BMPT, Katalog von Sicherheitsanforderungen, 1997. Anlage zu 2 S 7. 15 BMPT, aaO S 7. Hans-Heinrich Trute

16 BMPT, aaO S 8. 17 BMPT, aaO S 8.

Elfter Teil s 87

c)

551

Technische Schutzmaßnahmen

Schutzanforderungen

Die Schutzanforderungen, die in S 1 zunächst nur als angemessen umschrieben sind, müssen im Hinblick auf das in Rede stehende Schutzziel und dessen Bedeutung für die Nutzer und die Allgemeinheit, die möglichen Gefährdungen, die damit einhergehenden Folgen für die Nutzer und die Allgemeinheit sowie die wirtschaftlichen und technischen Aufwendungen, die zur Vermeidung erforderlich werden, bestimmt werden. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Aufgaben, der Unterschiedlichkeit der Anlagen und der sehr heterogenen Gefahrdungsszenarien lassen sich kaum abstrakt Maßstäbe der Angemessenheit ausprägen, die über die Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung hinausgehen könnten, die bereits im Gesetz genannt sind. Dazu gehört zunächst die Bestimmung des Schutzniveaus als Standardsicherheit, die eben eine solche ist, die durchschnittlich verlangt werden muss, um die Funktionsfähigkeit der Infrastruktur zu erhalten und das beinhaltet, was angesichts üblicher Gefährdungen zu deren Vermeidung erforderlich ist. Dazu gehört dann weder die Vorsorge gegen sehr unwahrscheinliche Störungen noch eine Sicherheitsgarantie, die das Übliche übersteigt. Das Gesetz betont dies im Hinblick auf den Katalog der Sicherheitsanforderungen durch dessen Ausrichtungen an dem Stand der Technik (Abs 1 S 3), der nicht ein Stand von Wissenschaft und Technik ist sowie dessen Vergleich mit dem internationalen Maßstab. Das ist gemessen an anderen Bereichen ein eher konservativer Standard. Zudem ist neben der Bedeutung der Schutzziele und der Anlagen für die Nutzer und die Allgemeinheit auch der wirtschaftliche und technische Aufwand für die Schutzmaßnahmen bei der Bestimmung des Schutzniveaus zu berücksichtigen (S 6).

14

Betreiber von Altanlagen, also solchen, für die eine Lizenz bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes erteilt worden ist, sind nicht etwa von den materiellen Anforderungen des S 87 TKG ausgenommen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 97 Abs 5 TKG, der vielmehr ungeachtet der fortbestehenden Wirksamkeit der gemäß $ 2 Abs 1 FAG erteilten Verleihungen ausdrücklich die Vorschriften des TKG mit Ausnahme der §§ 6 bis 11 TKG auf diese Rechte erstreckt. 18 Freilich hindert dies nicht die Berücksichtigung von vorhandenen Rechtspositionen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber nicht gehindert ist, vorhandene Rechtspositionen an eine neue Rechtslage anzupassen, wenn Gründe des Allgemeinwohls den Vorrang vor dem Kontinuitätsvertrauen rechtfertigen. Das Vertrauen wird dabei nur geschützt, wenn es - erstens - schutzwürdig ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es keinen Schutz des Vertrauens in einen Fortbestand der Rechtslage auf Dauer gibt. 19 Der Schutz reicht nur soweit, wie - zweitens - nicht Änderungsinteressen überwiegen und sich diese nicht schonend durch eine Überleitung an die neue Rechtslage berücksichtigen lassen. 20 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die alten Rechtspositionen nur insoweit geschützt sind, als sie sich noch nicht amortisiert haben. Denn es gibt keinen Grund, bestandsgeschützte Positionen hinsichtlich des Vertrauensschutzes besser zu stellen, als neue Positionen. Sie sind nicht als solche, sondern um der entwerteten Investitionen willen gegenüber Veränderungen geschützt. 21 Angesichts der Bedeutung der Sicherheit von Kommunikationsanlagen und möglichen Risiken ebenso wie der Festlegung auf eine Standardsicherheit dürfte ein etwaiger Vertrauensschutz allenfalls in begrenztem Umfang begründbar sein. Dies gilt zumal, wenn man berücksichtigt, dass keine Festlegung auf bestimmte Mittel erfolgt, sondern nur auf Schutzziele. Es ist dann schwer ersichtlich, worin dann eine Unverhältnismäßigkeit liegen könnte. 22

15

18 AA Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 87 Rn 20; wie hier auch Manssen/Haß TKG $ 87 Rn 15. 19 Vgl bereits Kirchhof Verwalten und Zeit, 1975, S 9. Z0 Vgl allgemein Bryde in: ν Münch/Kunig, GG I, 4. Aufl 2000, Art 14 Rn 64. 21 Vgl dazu bereits Trute Vorsorgestrukturen und Luftreinhalteplanung im BImSchG, 1989, S 247 ff; Murswiek Die staatliche Verantwortung für die RisiHans-Heinrich Trute

ken der Technik, 1986, S 266 f; Wahl/Hermes/Sach Genehmigung zwischen Bestandsschutz und Flexibilität, in: Wahl, Prävention und Vorsorge, 1995, S 235 f. 22 Weiter insoweit Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 8 7 R n 2 0 ; für einen zeitlich begrenzten Vertrauensschutz, freilich ohne weitere verfassungsrechtliche Differenzierungen auch Manssen/HajS TKG S 87 Rn 15.

552

Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

2.

Anforderungen an Lizenzinhaber

16

Lizenzpflichtige Betreiber von Telekommunikationsanlagen haben nicht nur die materiellen Anforderungen zu berücksichtigen, sondern zudem einen Sicherheitsbeauftragten zu benennen und ein Sicherheitskonzept zu erstellen. Damit setzt das Gesetz auf Eigenverantwortung durch die Institutionalisierung einer organisationsinternen Kontrolle, um die Sensibilität für bestimmte Aspekte betriebsintern zu erhöhen, eine - etwa im Umweltrecht - 2 3 verbreitete Nutzung der Betriebsorganisation für Schutzziele.

17

Sicherheitsbeauftragte sind - im Einklang mit dem Konzept verantwortlicher Selbststeuerung nicht etwa staatliche Beauftragte im Unternehmen, sondern Funktionsträger des Unternehmens. 2 4 Das Gesetz sieht weder eine besondere Ausgestaltung der Stelle etwa im Sinne von Qualifikationsanforderungen oder Unabhängigkeit vor, noch spezifische Handlungsmöglichkeiten des Sicherheitsbeauftragten. Zwar wird man aus dem Sinn und Zweck der Einrichtung jedenfalls folgern können, dass von Funktion oder Eigenschaften her ungeeignete Personen nicht bestellt werden dürfen. Damit können aber allenfalls Mindestanforderungen gemeint sein. Gegen die Beauftragung des betriebsinternen Datenschutzbeauftragten spricht daher nichts. 25 Freilich führt dies nicht zur Übertragung der Qualifikationsanforderungen, zur Stellung und den Aufgaben eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten (vgl $ 36 BDSG), soweit dieser die Funktion eines Sicherheitsbeauftragten wahrnimmt. 2 6 Die Stellung des Sicherheitsbeauftragten dürfte auf eine beratende Funktion zurückgenommen sein und auch insoweit vom Gesetz eher zu zurückhaltend ausgestaltet sein. Allerdings können sich in Verbindung mit dem Sicherheitskonzept Funktionen und Anforderungen an den Sicherheitsbeauftragten ergeben, ggf mit den Kontrollmöglichkeiten der RegTP nach $ 87 Abs 2 S 3 TKG.

18

Das Sicherheitskonzept stellt ein unternehmensinternes Konzept zur Konkretisierung von Sicherheitsanforderungen dar, dass allerdings der Regulierungsbehörde vorzulegen ist, die bei Mängeln im Konzept oder bei seiner Umsetzung vom Betreiber Beseitigung verlangen kann (Abs 2 S 3). Der Inhalt des Konzepts besteht aus einer Schilderung der eingesetzten Anlagen und geschäftsmäßig erbrachten Telekommunikationsdienste (Abs 2 S 1 Nr 1), der Gefahrdungsanalyse (Abs 2 S 1 Nr 2), sowie den technischen Vorkehrungen oder sonstigen Schutzmaßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus Abs 1 (Abs 2 S 1 Nr 3). Sicherheitskonzept und materielle Verpflichtung aus Abs 1 sind also aufeinander insoweit bezogen, als letzteres der Umsetzung der Anforderung nach Abs 1 dient.

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Die materiellen Standards, auf die das Sicherheitskonzept bezogen ist, bestimmen sich also nach Abs 1. Dies betrifft sowohl die Schutzziele als auch den Umfang der technischen oder sonstigen Schutzvorkehrungen, insbesondere die zu stellenden Anforderungen (Rn 14). Mittelbar wird damit auch die Gefährdungsanalyse vorgeprägt. Der Katalog von Sicherheitsanforderungen konkretisiert die Anforderungen, ohne die einzelnen indes verbindlich zu machen. Insoweit ist er nicht mehr als eine Empfehlung an die Betreiber, die zugleich das verdeutlichen soll, was von der RegTP als Standardsicherheit angesehen wird. Es steht dem Betreiber aber frei, seinerseits die nach seinem Betriebeskonzept sinnvollen Maßnahmen zu ergreifen, sofern sie geeignet sind, die Schutzziele zu erreichen. In der Nutzung des dezentralen und besseren Wissens um die betriebsinternen Voraussetzungen und Folgen von Maßnahmen zur Sicherheit liegt der Sinn der Konzeptpflicht, die nicht durch starre Vorgaben hinsichtlich der Mittel unterlaufen werden darf, soll die Regulierungstechnik nicht um ihre Effizienz gebracht werden. Dies beinhaltet auch einen hinreichenden Gestaltungsspielraum bei der konzeptionellen Umsetzung der Anforderungen, ohne den innovative, die Ressourcen des Unternehmens nutzende Gestaltungen nicht möglich sind. 27 23 Vgl etwa Feldhaus NVwZ 1991, 927 ff; Rehbinder Umweltschutz und technische Sicherheit im Unternehmen, UTR 26 (1994), S 29 ff. 24 Dazu allgemein Rehbinder Die institutionalisierte Vertretung diffuser Interessen im Unternehmen unterhalb der Gesellschaftsorgane, ZGR 1989, 305, 337. Hans-Heinrich Trute

25 In diesem Sinne Beck'scher TKG Kommentar/ Ehmer § 87 Rn 34. 26 Vgl auch Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 8 7 Rn34. 27 Vgl dazu allgemein Wagner/Haffher Ökonomische Würdigung des umweltrechtlichen Instrumentariums, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schrö-

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Technische Schutzmaßnahmen

Das Sicherheitskonzept ist naturgemäß nur eine Momentaufnahme, die relativ zu Veranderungen der Gefahrdungslagen wie auch der technischen Möglichkeiten zu aktualisieren ist. Insofern ist es auf eine dynamische Aktualisierung der materiellen Pflichten angelegt. 28 Dies bedeutet nicht notwendig eine durch jede Änderung veranlasste Aktualisierung des Sicherheitskonzepts mit der Folge erneuter Vorlage bei der RegTP. Vielmehr wird man insoweit schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf das Gewicht der Änderung und die Abweichung vom bisherigen Konzept abstellen müssen. Kleinere und in diesem Sinne unwesentliche Änderungen können dann nach angemessener Zeit als Gesamtheit vorgelegt werden. 29

20

Das Sicherheitskonzept ist der RegTP zusammen mit der Erklärung vorzulegen, dass die darin vorgesehenen Maßnahmen umgesetzt sind oder bis zu welchem Zweitpunkt diese umgesetzt sein werden. Diese Vorlagepflicht dient zunächst der Information der Behörde und setzt diese erst in den Stand, die Prüfung auf Sicherheitsmängel nach Maßgabe von Abs 2 S 3 vorzunehmen. Das Gesetz nennt keinen Zeitpunkt für die Vorlage. Daraus ist indessen nicht zu schließen, dass der Zeitpunkt von der Komplexität der Anlage, dem Umfang der Maßnahmen, etwaigen Mängeln, dem Vertrauensschutz uä abhängig wäre. 30 Vielmehr entsteht die materielle Pflicht zu angemessenen Schutzmaßnahmen bereits mit dem Betrieb von Telekommunikationsanlagen, wie sich unschwer aus Abs 1 S 1 entnehmen lässt. Für die Pflichten aus $ 87 Abs 2 TKG, die der Umsetzung der Pflichten aus Abs 1 dienen, ergibt sich insoweit nichts anderes. 31 Grundsätzlich hat also die Vorlage des Sicherheitskonzepts ebenso wie die Benennung des Sicherheitsbeauftragten spätestens mit Betriebsaufnahme zu erfolgen. Geschieht dies nicht, kann die Behörde nach $ 91 Abs 1, 3, $ 15 Abs 1 Nr 1 TKG vorgehen. Dabei wird zunächst eine Fristsetzung zur Vorlage des Konzepts, bei gravierenden Sicherheitsmängeln freilich auch eine vorläufige Untersagung des Betriebs in Betracht kommen. Bei der Ausübung des Ermessens über die geeigneten Maßnahmen können dann Aspekte wie Komplexität der Anlage, die betroffenen Interessen, die Bedeutung der Maßnahmen, etwaige Risiken für grundrechtlich geschützte Interessen, wie etwa das Fernmeldegeheimnis uä berücksichtigt werden.

21

Die Vorlage soll die Behörde in die Lage versetzen, ihre Prüfung nach Maßgabe des § 87 Abs 2 S 3 TKG durchzuführen. Diese Prüfung der RegTP auf Sicherheitsmängel bezieht sich von dem Gegenstand her auf das Sicherheitskonzept wie dessen Umsetzung. Prüfungsmaßstab sind die Sicherheitsanforderungen nach Abs 1, hier in der negativen Formulierung als Sicherheitsmängel bezeichnet. Maßstab ist also die nach Maßgabe des Abs 1 näher zu konkretisierende Standardsicherheit. Die Prüfungsmöglichkeit bezieht sich auf alle inhaltlichen Komponenten des Abs 2 S 1. Im Mittelpunkt dürften freilich die Gefährdungsanalyse wie auch die technischen und sonstigen Schutzvorkehrungen stehen. Bei der Beurteilung, ob dem Sicherheitskonzept Mängel zugrunde liegen, ist die Konkretisierung der Standardsicherheit maßgeblich. Der Katalog der Maßnahmen stellt dabei keine verbindliche Vorgabe für die Betreiber dar, seine Nichterfüllung daher auch noch nicht notwendig einen Sicherheitsmangel. Vielmehr muss das vorgelegte Konzept aus sich heraus geeignet sein, die Schutzanforderungen zu erfüllen. Allerdings ist der Katalog der Sicherheitsanforderungen eine in hohem Maße sachverständige Konkretisierung dessen, was als angemessene Standardsicherheit zu gelten hat. Erfüllt der Betreiber daher die Anforderungen aus dem Sicherheitskatalog, so ist - soweit dieser reicht - von einer Erfüllung der Anforderungen auszugehen. Weitergehendes kann die Behörde daher regelmäßig nicht verlangen, soweit sie nicht nachweisen kann, dass der im Sicherheitskatalog zugrunde gelegte Stand der Technik inzwischen veraltet ist. Dies entspricht der Wirkung von konkretisierenden Verwaltungsvorschriften. Allerdings treffen Gestaltungsspielräume der Betreiber, einschließlich eines gewissen Experimentierspielraums mit durch Organisation und Verfahren der Behörde abgesicherten und insofern mit einer eigenen administrativen Letztbeurteilungsermächtigung ver-

22

tier, Rückzug des Ordnungsrechts im Umweltschutz, 1999, 83, 89 ff. 28 Vgl auch Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 87 Rn 36; Manssen/Haß TKG $ 87 Rn 21. 29 In diesem Sinne auch Beck'scher TKG KommentarlEhmer § 87 Rn 36; ManssenIHaß TKG § 87 Rn 21. Hans-Heinrich Trute

30 So aber Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 87 Rn37. 31 Im Ansatz wohl ähnlich Manssen IHaß TKG $ 87 Rn 20.

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

sehenen Elementen zusammen. Letztere beziehen sich zwar im Ausgangspunkt auf das Ausmaß einer etwaigen gerichtlichen Kontrolle des behördlichen Beseitigungsverlangens, äußern aber Vorwirkungen. Beide sind so zueinander zu setzen, dass die Gestaltungsspielräume der Betreiber sich vor allem auf die geeigneten Mittel der Erfüllung der Anforderungen beziehen, die Sachverständigkeit der Behörde auf die Festlegung dessen, was als ein angemessenes Niveau von Standardsicherheit gelten kann. Die gerichtliche Kontrolle etwaiger Beanstandungsverfügungen hat sowohl den Gestaltungsspielraum der Betreiber, wie auch die administrative Letztbeurteilungsermächtigung zu berücksichtigen. 23

Die Prüfungsbefugnis der Behörde bezieht sich auch auf die Umsetzung des Sicherheitskonzepts. Insoweit verändert sich auch der Maßstab, der nun nicht mehr die Geeignetheit des Konzepts zur Erfüllung der Anforderungen des Abs 1 ist, sondern das Sicherheitskonzept selbst ist. Sicherheitsmängel müssen sich durch die fehlerhafte Umsetzung des Konzepts ergeben. Das beinhaltet eine kontinuierliche Prüfungsmöglichkeit, die freilich entsprechende Informationen voraussetzt. Eigenständige Überwachungsbefugnisse sind dafür im § 87 Abs 2 TKG nicht vorgesehen. Dazu ist vielmehr auf das Instrumentarium des $ 91 Abs 1 TKG zurückzugreifen. Dies wird freilich kaum ohne Anlass geschehen, also vor allem auf Information durch Dritte hin. Dann kann die Behörde nach Maßgabe des $ 91 Abs 1 S 2 TKG Informationen verlangen, sie kann freilich auch unabhängig davon die Möglichkeiten nach S 3 zur Besichtigung der Geschäfts- und Betriebsräume wahrnehmen.

24

Das Beseitigungsverlangen nach $ 87 Abs 2 S 3 TKG steht im Ermessen der Behörde. Sie hat dabei etwa die Schwere der Sicherheitsmängel, die Aufwendungen zu ihrer Beseitigung, einen etwaigen Vertrauensschutz, die geschützten Interessen der Betroffenen, deren Möglichkeit zum Selbstschutz sowie öffentliche Interessen an der Störungsvermeidung und -beseitigung zu berücksichtigen.

25

Soweit das Instrumentarium des $ 87 Abs 2 S 3 TKG reicht, ist es speziell zu den möglichen Rechten aus $ 91 TKG. Insoweit ist es freilich beschränkt auf Sicherheitsmängel in einem vorliegenden Konzept oder dessen Umsetzung. Vorbereitende Maßnahmen ebenso wie Durchsetzungsmöglichkeiten, etwa die Verpflichtung zur Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten, bleiben freilich nach $ 91 TKG möglich. Im Übrigen aber, etwa hinsichtlich nicht lizenzpflichtiger Betreiber, kann in vollem Umfang auf das Instrumentarium des S 91 TKG - soweit tatbestandlich einschlägig - zur Durchsetzung der materiellen Pflichten des Abs 1 zurückgegriffen werden.

III. Die Verordnungsermächtigung (Abs 3) 26

§ 87 Abs 3 TKG ermächtigt das Bundeswirtschaftsministerium, 32 die Erfüllung der Verpflichtungen aus den Abs 1 u 2 TKG durch Erlass einer Rechtsverordnung näher zu regeln. Diese Regelungsbefugnis bezieht sich zunächst, wie S 2 verdeutlicht, auf die Regelung der Adressaten der materiellen Pflichten nach Abs 1 und erlaubt auch insoweit Abstufungen nach Maßgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der Telekommunikationsanlage. Dies darf freilich nicht dazu führen, dass ein aus grundrechtlichen Schutzverpflichtungen erwachsendes Maß an Schutz unterschritten wird. Ebenso und nur in diesem Rahmen kann das zu fordernde Maß von Schutzvorkehrungen nach Abs 1 u 2 nach Maßgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der Anlage unterschritten werden.

27

Der Erlass der Rechtsverordnung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. Dahingehende Änderungsvorschläge im Gesetzgebungsverfahren vermochten sich nicht durchzusetzen. 33

28

Die Bundesregierung beabsichtigt einstweilen nicht, von dieser Ermächtigung Gebrauch zu machen, solange die Unternehmen ihrer Verpflichtung aus S 87 TKG nachkommen. Dagegen ist 32 Die Befugnis zugunsten des BMPT ist durch Organisationserlass des Bundeskanzlers vom

Hans-Heinrich Trute

17.12. 1997, BGBl I 1998, S 68 auf das Bundeswirtschaftsministerium übergegangen. 33 Vgl BT-Drucks 13/4438 S 21.

Elfter Teil S 88

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

auch im Hinblick auf Rechtssicherheit und Vertrauensschutz nichts zu erinnern. 34 Denn ersichtlich ist die Konzeption des § 87 TKG zunächst einmal auf die Aktualisierung von Selbstverantwortung der Betreiber ausgerichtet, deren Vorteile verspielt werden, wenn das wenig flexible Instrument einer konkretisierenden Rechtsverordnung in einem Bereich mit großer Entwicklungsdynamik eingesetzt wird. Insoweit ist die Verordnungsermächtigung als fleet in being möglicherweise wirksamer, als eine ausgeübte Ermächtigung. Ihre Bedeutung hat sie daher wesentlich bei Unterschreitung des gebotenen Schutzniveaus.

$ 88 Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen (1) Die technischen Einrichtungen zur Umsetzung von gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation sind von dem Betreiber der Telekommunikationsanlage auf eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten. (2) Die technische Gestaltung dieser Einrichtungen bedarf bei Betreibern von Telekommunikationsanlagen, die gesetzlich verpflichtet sind, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen, der Genehmigung der Regulierungsbehörde. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, 1. die Anforderungen an die Gestaltung der technischen Einrichtungen sowie an die organisatorische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen mittels dieser Einrichtungen und 2. das Genehmigungsverfahren und das Verfahren der Abnahme zu regeln sowie 3. zu bestimmen, bei welchen Telekommunikationsanlagen aus grundlegenden technischen Erwägungen oder aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abweichend von Abs 1 technische Einrichtungen nicht zu gestalten oder vorzuhalten sind. Die Rechtsverordnung kann vorsehen, dass in technisch begründeten Ausnahmefällen auf Antrag von der Erfüllung einzelner technischer Anforderungen an die Gestaltung der Einrichtungen abgesehen und mit welchen Nebenbestimmungen die Genehmigung in diesen Fällen versehen werden kann. Der Betrieb einer Telekommunikationsanlage darf erst aufgenommen werden, wenn der Betreiber der Telekommunikationsanlage 1. die in Absatz 1 bezeichneten technischen Einrichtungen nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach Satz 2 eingerichtet hat, 2. dies der Regulierungsbehörde schriftlich angezeigt hat und 3. der Regulierungsbehörde im Rahmen der Abnahme unentgeltlich nachgewiesen hat, dass die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Regulierungsbehörde soll über die Genehmigung binnen sechs Wochen nach Eingang des Antrags und über die Abnahme binnen sechs Wochen nach Eingang der schriftlichen Anzeige nach Satz 4 Nr 2 entscheiden. Stellt sich nachträglich ein Mangel der Funktionsfähigkeit heraus, hat der Betreiber der Telekommunikationsanlage die Einrichtung unverzüglich nachzubessern. (3) Telekommunikationsanlagen, mittels derer in das Fernmeldegeheimnis eingegriffen werden soll und die von den gesetzlich berechtigten Stellen betrieben werden, sind im Einvernehmen mit der Regulierungsbehörde technisch zu gestalten. (4) Jeder Betreiber einer Telekommunikationsanlage, der anderen den Netzzugang zu seiner Telekommunikationsanlage geschäftsmäßig überlässt, ist verpflichtet, den gesetzlich zur Überwachung der Telekommunikation berechtigten Stellen auf deren Anforderung einen Netzzugang für die Übertragung der im Rahmen einer Überwachungsmaßnahme anfallenden Informationen unverzüglich und vorrangig bereitzustellen. Die technische Ausgestaltung derartiger Netzzugänge kann in der Rechtsverordnung nach Abs 2 geregelt 34

Vgl aber Manssen/Haj? TKG, § 8 7 Rn 22. Hans-Heinrich Trute

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

werden. Für die Bereitstellung und Nutzung gelten mit Ausnahme besonderer Tarife oder Zuschläge für vorrangige oder vorzeitige Bereitstellung die jeweils für die Allgemeinheit anzuwendenden Tarife. Besondere vertraglich vereinbarte Rabattierungsregelungen bleiben von Satz 3 unberührt. (5) Die nach den SS 100a und 100b der Strafprozessordnung verpflichteten Betreiber von Telekommunikationsanlagen haben eine Jahresstatistik über nach diesen Vorschriften durchgeführte Überwachungsmaßnahmen zu erstellen und der Regulierungsbehörde unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Die Ausgestaltung der Statistik im einzelnen kann in der Rechtsverordnung nach Absatz 2 geregelt werden. Die Betreiber dürfen die Statistik Dritten nicht zur Kenntnis geben. Die Regulierungsbehörde überlässt den Ländern die Statistik unentgeltlich. Sie faßt die einzelnen Statistiken zusammen und nimmt das Ergebnis in ihren Bericht nach S 81 Abs 1 auf. Schrifttum: von Arnauld Grundrechtsfragen im Bereich von Postwesen und Telekommunikation, DÖV 1998, 437; Arndt Die Fernmeldekontrolle im Verbrechensbekämpfungsgesetz, NJW 1995, 169; ders Grundrechtsschutz bei der Fernmeldeüberwachung, DÖV 1996, 459; Bär Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs, CR 1993,578; ders Zugriff auf Fernmeldedaten der Bundespost TELEKOM oder Dritter, CR 1993,634; ders Anm zu BGH CR 1993,709, CR 1993, 710; ders Durchsuchung im EDV-Bereich (II), CR 1995,227; ders Anm zu BGH CR 1996, 488, CR 1996, 490; ders Strafrechtliche Kontrolle in Datennetzen, MMR 1998, 463; ders EDV-Beweissicherung im Strafverfahrensrecht, CR 1998,434; ders Strafprozessuale Fragen der EDV-Beweissicherung, MMR 1998, 577; Bernsmannßansen Heimliche Ermittlungsmethoden und ihre Kontrolle, StV 1998, 217; Bizer Telekommunikation und innere Sicherheit - Neuere Entwicklungen im Telekommunikationsrecht, in: Kubicek/ Braczyk/Klumpp/Roßnagel, Global@home. Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft, Bd 8 (2000), S 482; BothefHeun/Lohmann Rechtsfragen des Errichtens und Betreibens von Fernmeldeanlagen, ArchivPT 1995, 5; Brenner Die strafprozessuale Überwachung des Fernmeldeverkehrs mit Verteidigern, 1994; Büllesbach Datenschutz im Telekommunikationsrecht, 1997; Demmelhuber TKÜV: Überwachung auf Kosten der Wirtschaft, Funkschau 16/1999,28; Ehmer Das Tarifwesen der Elektrizitätswirtschaft und sein (grund-)rechtlicher Rahmen, 1995; Eisenberg/Nischan Strafprozessualer Zugriff auf digitale multimediale Videodienste, JZ 1997, 74; Endeil „Freund hört mit" - Zur TK-Überwachung befreundeter Dienste in Deutschland, DuD 1999, 12; Felixberger Staatliche Überwachung der Telekommunikation, CR 1998,143; Friauf Öffentliche Sonderlasten und Gleichheit der Steuerbürger, in: Festschrift für Hermann Jahrreiß zum 80. Geburtstag, 1974; Gola Neuer Tele-Datenschutz für Arbeitnehmer?, MMR 1999,322; Grämlich Die zweite Novelle des G10-Gesetzes, NJW 1997,1400; Hantke Die Verschärfung des Außenwirtschaftsrechts, NJW 1992, 2123; Gundermann Das neue TKG-Begleitgesetz, K & R 1998, 48; Herzog/Brittig Telefax-Aufzeichnung - ein Fall der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäß S 100a StPO, wistra 1994, 86; Hund Überwachungsstaat auf dem Vormarsch - Rechtsstaat auf dem Rückzug?, NJW 1992, 2118; Jahnke Mit den Mitteln des Rechtsstaats gegen die Verbreitung von MassenvernichtungsTechnologien?, ZRP 1992, 83; KiperfRuhmann Überwachung der Telekommunikation, DuD 1998, 155; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO, 43. Aufl, 1997; Klesczweski Das Auskunftsersuchen an die Post: Die wohlfeile Dauerkontrolle von Fernmeldeanschlüssen, StV 1993,382; ders Anm zu BGH NStZ 1993,192, NStZ 1993,446; Κ letti Huppertζ Überwachung in der Telekommunikation - Haftung und Risiken nach dem neuesten Entwurf einer TKÜV, MMR 11/1998, VII; Königshofen Private Netze aus fernmelderechtlicher Sicht, ArchivPT 1994,39; Kramer Heimliche Tonbandaufnahmen im Strafprozess, NJW 1990, 1760; Kudlich Der heimliche Zugriff auf Daten in einer Mailbox: ein Fall der Überwachung des Fernmeldeverkehrs?, Jus 1998,209; Lemke ua (Hrsg), Heidelberger Kommentar zur StPO, 1997; Mann/Müller Präventiver Lauschangriff via Telefon?, ZRP 1995, 180; Martina Das Fernmeldeanlagengesetz nach der Postreform II, ArchivPT 1995, 105; Palm/Roy Der BGH und der Zugriff auf Mailboxen, NJW 1997,1904; Pfeiffer Telefongespräche im Visier der elektronischen Rasterfahndung, ZRP 1994, 253; Riegel Der Quantensprung des Gesetzes zu Art 10 GG (G10), ZRP 1995, 176; ders Zur Suche nach Rechtsgrundlagen für die Fernmeldeaufklärung oder strategische Rasterfahndung des Bundesnachrichtendienstes (BND), ZRP 1993, 468; ders Nochmals: Telefonüberwachung und Gefahrenabwehr, ZRP 1991, 286; Rieß Regulierung und Datenschutz im europäischen Telekommunikationsrecht, 1996; ders Der Telekommunikationsdatenschutz bleibt eine Baustelle, DuD 1996, 328; Schäfer/Bock Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs mittels privater Netzbetreiber, ArchivPT 1996, 19; Schatzschneider Telefondatenverarbeitung und Fernmeldegeheimnis, NJW 1993, 2029; Schild Die Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, EuZW 1999, 69; Schlink/Wieland/Welp Zur Frage der Übertragbarkeit von Aufgaben des Betriebssicherungsdienstes der Deutschen Bundespost auf postfremde Einrichtungen, ArchivPT 1994, 5; Schnittmann Die Überwachung und Aufzeichnung von Telefaxübermittlungen im Lichte des Art 10 GG, RDV 1995, 234; Schnarr Zur Fristenberechnung bei Anordnung der Fernmeldeüberwachung, NStZ 1988, 481; ders Zur Verknüpfung von Richtervorbehalt, staatsanwaltschaftlicher Eilanordnung und richterlicher Bestätigung, NStZ 1991, 209; Scholz Zur Kostenerstattungspflicht des Staates für gesetzliche Maßnahmen der Telefonüberwachung, ArchivPT 1995, 169; ders Staatliche Sicherheitsverant-

Hans-Heinrich Trute

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Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

wortung zu Lasten Privater? in: Festschrift für Karl Heinrich Friauf, 1996, S 439; Schulzkißiaddouti „Einladung an Spione", c't 10/1999, 16; Staechlin S 100a StPO als Seismograph der jüngeren Strafrechts- und Strafverfahrensrechtsgeschichte, Kritische Justiz 1995, 466; Waechter Bereitstellungspflicht für Fernmeldeanlagenbetreiber, VerwArch 1996, 68; Welp Nachrichtendienstliche und strafprozessuale Eingriffe in das Post- und Fernmeldegeheimnis, DöV 1970,267; ders Strafprozessuale Zugriffe auf Verbindungsdaten des Fernmeldeverkehrs, NStZ 1994, 209; Würmeling/Felixberger Staatliche Überwachung der Telekommunikation, CR 1997, 555. Inhaltsübersicht I. II.

Entstehungsgeschichte und Systematik Gestaltungs- und Vorhaltungspflicht der Betreiber für technische Überwachungseinrichtungen (Abs 1) 1. Adressat der Regelung und Geltungsbereich 2. Gestaltung und Vorhaltung technischer Einrichtungen auf eigene Kosten III. Genehmigungserfordernis, Rechtsverordnungsermächtigung und Betriebsbeginn (Abs 2) 1. Genehmigungserfordernis für die technische Gestaltung 2. Abnahme 3. Rechtsverordnungsermächtigung (Abs 2 S 2, 3) a) Fortgeltung der FÜV b) Maßstäbe der technischen Gestaltung und organisatorische Umsetzung der Überwachungsmaßnahmen (Nr 1) c) Genehmigungsverfahren und Verfahren der Abnahme (Nr 2) d) Öffnungsklausel (Abs2 S 2 Nr3, S3) IV. Technische Gestaltung von Telekommunikationsanlagen zur Überwachung (Abs 3) V. Bereitstellung von Netzzugängen für Überwachungsberechtigte (Abs 4) VI. Jahresstatistik über durchgeführte Überwachungsmaßnahmen (Abs 5)

I.

Rn 1-3 4-9 5 6-9 10-21 10-12 13 14-21 15 16 17-18 19-21 22 23-26 27

Entstehungsgeschichte und Systematik

$ 88 TKG regelt die Einzelheiten der Überwachung der Telekommunikation und damit den Eingriff in das Fernmeldegeheimnis, insbesondere die technische Gestaltung der Einrichtungen einschließlich der Verpflichtung zur Kostentragung, Genehmigungs- und Einvernehmenserfordernisse für die technische Gestaltung und deren Konkretisierung durch eine Rechtsverordnung der Bundesregierung, den Netzzugang der Überwachungsberechtigten sowie weitere damit zusammenhängende Aspekte. Die Vorschrift steht damit im Zusammenhang mit $ 85 Abs 3 S 2 TKG (S 85 Rn 20 ff).

1

In ihren wesentlichen Grundzügen war die Vorschrift bereits in d e m ursprünglichen Regierungsentwurf als § 85 TKGE enthalten. 1 Die Regierungsbegründung ging jedenfalls hinsichtlich der Abs 1 bis 3 davon aus, dass gegenüber dem bisherigen § 10b FAG keine wesentliche Änderung eingetreten sei. Vielmehr seinen die Betreiber von Telekommunikationseinrichtungen auch schon nach bisherigem Recht verpflichtet gewesen, netzseitige Vorkehrungen zu treffen, die die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung im Rahmen der Überwachung der Telekommunikation ermöglichten und sie hätten die dabei entstehenden Kosten zu tragen gehabt. 2 Allerdings habe die Entwicklung der Telekommunikation eine Anpassung erforderlich gemacht. Der Bundesrat regte an, in $ 85 Abs 1 TKGE ausdrücklich aufzunehmen, dass Betreiber von Telekommunikationsanlagen auf eigene Kosten die technischen Einrichtungen zur Überwachung zu installieren haben, da sie als Nebenfolgen des Betriebs die Missbrauchsmöglichkeiten durch Straftäter erheblich steigern. Die Sozialpflichtigkeit des Eigentums rechtfertige daher die Inanspruchnahme. 3 Die Bundesregierung stimmte dieser Änderung zu, 4 deren Gehalt sich bereits aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergab, sie ist Gesetz geworden. Erst durch das Telekommunikationsbegleitgesetz vom 1 7 . 1 2 . 1 9 9 7 5 ist - nicht zuletzt im Hinblick auf verfassungs-

2

1 BT-Drucks 13/3609 S 27. 2 BT-Drucks 13/3609 S 54. 3 BT-Drucks 13/4438, Stellungnahme des Bundesrates Nr 82 zu S 85 Abs 1 TKGE. Hans-Heinrich Trute

4 BT-Drucks 13/4438, Gegenäußerung der Bundesregierung Nr 82. 5 BGBl I S 3108.

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

rechtliche Bedenken - die Öffnungsklausel des § 88 Abs 2 S 2 Nr 3, S 3 TKG vorgesehen worden.6 Damit sollte ermöglicht werden, diejenigen Fälle von der Bereitstellungspflicht auszunehmen, in denen eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Überwachung der Telekommunikationsanlage aus technischen Gründen oder wegen der geringen Verkehrsbedeutung der Anlage nicht verhältnismäßig wäre.7 Ebenfalls aufgenommen durch das Telekommunikationsbegleitgesetz vom 17.12.1997 a wurde die schon im Gesetzgebungs verfahren zum TKG vom Bundesrat geäußerte Anregung zur Einführung einer Abnahmeregelung, wie sie jetzt mit § 88 Abs 2 S 4 Nr 3 TKG gegeben ist, um sicherzustellen, dass die Überwachungsmöglichkeit auch bei Aufnahme des Betriebs gewährleistet ist und zudem - wie jetzt in § 8 8 Abs 2 S 6 TKG vorgesehen - eine Nachbesserungspflicht bei späteren Funktionsmängeln besteht, um diese auch dauerhaft sicherzustellen.9 Zudem wurde das Verfahren der Genehmigung und Abnahme, insbesondere die Fristen des S 88 Abs 2 S 5 TKG, erst durch das Telekommunikationsbegleitgesetz in seiner jetzigen Form eingeführt.10 Nicht durchsetzen konnte sich der Bundesrat mit der Anregung, eine Beschränkung der Kostenerstattungspflicht des $ 85 Abs4 S3 TKGE vorzusehen. Seiner Auffassung nach sind die erhöhten strafrechtlich relevanten Missbrauchsmöglichkeiten eine Nebenfolge der Verfügbarkeit von Telekommunikationsanlagen. Es sei den Betreibern daher unter dem Gesichtspunkt der Sozialpflichtigkeit des Eigentums zuzumuten, die Kosten für die Netzzugänge der Überwachungsberechtigten selbst zu tragen und nur die Übertragung der bereitgestellten Informationen seien zu vergüten.11 Auf Anregung des Bundesrates wurde in Abs 5 die Verpflichtung aufgenommen, dass die Regulierungsbehörde den Ländern die Jahresstatistik unentgeltlich überlässt,12 da die politische Kontrolle der Überwachungsmaßnahmen im Wesentlichen in den Ländern erfolgen müsse, weil deren Behörden in der weit überwiegenden Zahl die Überwachung anordnen müssten. 3 Die Vorschrift des $ 88 TKG war von Beginn an sowohl rechtspolitisch wie auch verfassungsrechtlich erheblicher Kritik ausgesetzt, die sich freilich kaum gegen die Grundanliegen der Regelungen richtete. Die Rechtmäßigkeit der Überwachung ist ohnehin kein Gegenstand von S 88 TKG, sondern - wie schon im Zusammenhang mit § 85 Abs 3 TKG erörtert ($ 85 Rn 20 ff) vor allem außerhalb des TKG geregelt. Im Mittelpunkt der Kritik und der verfassungsrechtlichen Überlegungen stand vielmehr von Beginn an die Regelung über die Kostentragung der technischen Einrichtungen der Überwachung. Hierin spiegelt sich eine im Gesetzgebungsverfahren in der Brisanz unzureichend reflektierte Veränderung der Rahmenbedingungen der Telekommunikation. Die Begründung zum Regierungsentwurf ging davon aus, dass die Regelung über die Kostentragung nur die bisherige Rechtslage des $ 10b FAG übernehme,13 wonach die Betreiber von Telekommunikationsanlagen netzseitige Vorkehrungen zu treffen hatten, die die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung im Rahmen der Überwachung der Telekommunikation ermöglichten und zudem die Kosten dafür zu tragen hatten. 14 Das ist insofern richtig, als die durchaus verfassungsrechtlich zweifelhafte und widersprüchliche Rechtslage der Kostenerstattung durch das Zweite Gesetz zur Änderung des G IO15 vom 28. April 1997 vereinheitlicht wurde durch einen Verweis auf $ 17a ZSEG. Ursprünglich stand nach Art3 § 13 G 10 den Betreibern zunächst ein Kostenerstattungsanspruch zu, der auch die Investitionskosten für die technischen Einrichtungen zur Überwachung umfasste, während $ 17a ZSEG, der für S 100a StPO und $ 39 AWG einschlägig war, einen Erstattungsanspruch für diese Investitionskosten (außer für die Rasterfahndung in Abs 4) gerade nicht vorsah. Insofern ist der Hinweis auf die bisher geltende Rechts6 Art 2 Abs 34 Nr 2 BegleitG; dazu BT-Drucks 13/ 8776 S 39. 7 BT-Drucks 13/8776 S 40. 8 Art2 Abs34 N r l BegleitG, BGBl I S3108; dazu BT-Drucks 13/8776, S 40. 9 BT-Drucks 13/4438, Stellungnahme des Bundesrates Nr 84, vgl aber auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr 84, die davon ausgeht, schon die bisherige Fassung gewährleiste das Anliegen des Bundes rates.

Hans-Heinrich Trute

10 Art 2 Abs 34 Nr 2 BegleitG ν 17.12.1997, BGBl I S 3108. 11 BT-Drucks 13/4438, Stellungnahme des Bundesrates Nr 86 sowie die ablehnende Auffassung der Bundesregierung in der Gegenäußerung zu Nr 86. 12 BT- Drucks 13/4438, Stellungnahme des Bundesrates Nr 89 sowie die zustimmende Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr 89. 13 BT-Drucksl3/3609 S 54. 14 BT-Drucks 13/3609 S 54. 15 BGBl I S 9 6 6 f .

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Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

läge berechtigt. Er übersah freilich die grundlegende Änderung der Rahmenbedingungen insofern, als nun nicht mehr allein die DT AG der Adressat der Regelung war, sondern flächendeckend jeder Betreiber von Telekommunikationsanlagen, also unzweifelhaft eine Indienstnahme Privater für öffentliche Zwecke vorlag, die angesichts der zum Teil hohen Investitionskosten für die technischen Einrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation leicht mit anderen gesetzlichen Zielen, etwa der Einführung eines funktionsfähigen Wettbewerbs in Konflikt geraten konnte. Die Einführung der Öffnungsklausel in $ 88 Abs 2 S 2 Nr 3, S 3 TKG durch Art 2 Abs 34 Nr 2 BegleitG (Rn 2) verkörpert insofern ein gestiegenes Problembewusstsein des Gesetzgebers, ohne dass freilich die Kritik damit schon verstummt wäre. 15

II.

Gestaltungs- und Vorhaltungspflicht der Betreiber für technische Überwachungseinrichtungen (Abs 1)

Die technischen Einrichtungen zur Umsetzung von gesetzlich vorgesehenen Überwachungs- 4 maßnahmen sind von dem Betreiber der Anlage auf eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten. Damit ist der Anwendungsbereich der Vorschrift umschrieben, der sich im Wesentlichen mit der technischen Gestaltung der Einrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation befasst, nicht aber deren Zulässigkeit selbst regelt. Dies bestimmt sich vielmehr - insoweit die Regelungstechnik des S 85 Abs 3 S 3 TKG aufnehmend - nach anderen gesetzlichen Vorschriften. 1.

Adressat der Regelung und Geltungsbereich

Adressat der Regelung sind die Betreiber von Telekommunikationsanlagen und damit all die- 5 jenigen, die die tatsächliche und rechtliche Kontrolle ausüben über technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können (dazu § 3 Rn 13 ff, 80). Freilich ist damit nur der prinzipielle Adressatenbereich der Pflichten des TKG umschrieben. Der eigentliche Anwendungsbereich wird erst über die Bezugsnormen beschrieben, die die Ermächtigungen zu Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis darstellen und insofern gesetzliche Ermächtigungen im Sinne des $ 85 Abs 3 S 3 TKG darstellen (Rn 20). Dies ergibt sich aus der Bezugnahme auf die gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung in Abs 1 und auf die gesetzliche Verpflichtung, die Überwachung und Aufzeichnung zu ermöglichen in Abs 2. So ist in § 100b Abs 3 StPO das Zusammenspiel beider Normkreise deutlich. Während $ 100a StPO die Befugnis zur Überwachung gegenüber dem Täter oder Teilnehmer anordnet und damit die eigentliche Ermächtigung zum Eingriff in das Fernmeldegeheimnis der Kommunikationsteilnehmer enthält, begründet $ 100b Abs 3 S 1 StPO die Verpflichtung derjenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder daran mitwirken, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen. $ 88 TKG regelt dann, ob, von wem und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, wie es § 100b Abs 3 S 2 StPO ausdrückt. 17 Insoweit regelt § 88 TKG nur einen sachlichen und persönlichen Ausschnitt aus dem Problemkreis der Telekommunikationsüberwachung. Sachlicher Ausschnitt ist allein die Vorhaltung von technischen Einrichtungen, nicht aber die Überwachung und Aufzeichnung. Der persönliche Anwendungsbereich wird einerseits über den S 100b Abs 3 S 1 StPO beschrieben. Verpflichtet ist danach jeder, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt. Eine Teilmenge, nämlich die Betreiber von Telekommunikationsanlagen sind danach nur zur Gestaltung und Vorhaltung von technischen Einrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation verpflichtet. 18 Der Begriff der geschäftsmäßigen Erbringung von Tele-

l e Vgl insoweit Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer S 88 Rn 3 9 ff. 17 Die Regulierungsbehörde sieht schon in den Vorschriften über die Ermöglichung der Überwachung die Verpflichtung, die erforderlichen Vorkehrungen auf eigene Kosten zu schaffen; vgl RegTP, Informationen zur Technischen Umsetzung von Hans-Heinrich Trute

Überwachungsmaßnahmen (veröffentlicht unter URL http://www.regtp.de). Das ist indes von Regelungsgehalt wie Adressatenkreis zweifelhaft. 18 Allerdings bleiben diese auch zur Ermöglichung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation verpflichtet. Dies aber nicht aufgrund des $ 88 T K G , sondern auf der Grundlage von

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kommunikationsdiensten stellt insofern eine Erweiterung dar, als die bisherigen Überwachungstatbestände lange Zeit nur Dienstleistungen für den öffentlichen Verkehr als überwachungsbedürftig ansahen und erst durch das BegleitG diese Erweiterung Gesetz geworden ist, um auch geschlossene Benutzergruppen, wie etwa corporate networks und neuartige Vermarktungsmethoden von Telekommunikationsdiensten zu erfassen.19 Insoweit sind auch Nebenstellenanlagen, die zugleich privat genutzt werden, von dem Begriff mit umfasst ($ 85 Rn II). 2 0 Diesbezüglich wird allerdings die Befreiung von Anforderungen in der Rechtsverordnung gem § 88 Abs 2 S 3 TKG zu prüfen sein. Diesem Verständnis der Systematik folgt jetzt auch der Entwurf der Telekommunikationsüberwachungsverordnung vom 25. Januar 2001 [E-TKÜV],21 der den Kreis der Verpflicheten, auf Betreiber von Telekommunikationsanlagen, mittels derer Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit angeboten werden und solche, nach den Überwachungsvorschriften, etwa $ 100b Abs 3 StPO, erstreckt, deren Verpflichtungen aber differenziert, um grundlegenden technischen Erwägungen oder Gründen der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen.22 Für Anordnungen auf der Grundlage von Art 1 $ 1 Abs 2 S 3 G 10 sowie für $$ 39,40 AWG gilt ebenfalls die hier entwickelte Systematik und die Kriterien der geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten als Merkmal der Umschreibung des personellen Anwendungsbereichs. Der räumliche Geltungsbereich wird grundsätzlich durch den Geltungsbereich des TKG und der die Überwachung anordnenden Gesetze bestimmt, ist also auf die Bundesrepubilik Deutschland beschränkt. Davon geht auch der Entwurf der TKÜV aus ($ 3 E-TKÜV), erweitert dieses aber bei Telekommunikationsanlagen, die den Standort von Endgeräten aus technischen Gründen nicht genau bestimmen können, auf diejenigen Fälle, in denen die TK-Anlagen den Endgerätestandort als nicht außerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes befindlich behandeln (§ 3 S 1 Nr 2 E-TKÜV). Dies hat Bedeutung vor allem für Mobilfunkkennungen in Grenzgebieten. Sofern die Anlage erkennt, dass das Gerät sich im Ausland befindet, kommt eine Überwachung nicht in Betracht. Im übrigen aber kann danach - ungeachtet des wirklichen Standortes - eine Überwachung stattfinden. Sofern Informationen an eine Speichereinrichtung übermittelt werden, auch aus dem Ausland, gilt insoweit der Standort der Speichereinrichtung, die der zu überwachenden Kennung zugeordnet ist, als entscheidender Aufenthaltsort (S 3 S 2 E-TKÜV). 2.

Gestaltung und Vorhaltung technischer Einrichtungen auf eigene Kosten

6 Der Betreiber von Telekommunikationsanlagen hat die technischen Einrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation auf eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten. Als technische Einrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation sind dabei alle Hardwareund Software-Voraussetzungen zu verstehen, die eine Überwachung der Telekommunikation ermöglichen.23 Diese sind vom Betreiber der Telekommunikationsanlage zu gestalten, also in ihrer technischen Konfiguration zu erstellen und in die Anlage einzupassen. Dabei sind die Anforderungen nach Abs 2 (Rn 10 ff) einzuhalten. Sie sind außerdem vorzuhalten, also unabhängig von einem konkreten Überwachungsfall für künftig mögliche Fälle funktionsbereit zu halten. Insoweit sind sie auch bei Veränderungen der Anlage ggf anzupassen, um ihre Funktionsbereitschaft zu erhalten. 7 Als umstritten erweist sich vor allem die Regelung, dass dies auf eigene Kosten der Betreiber von Kommunikationsanlagen zu geschehen habe. Diese Regelung wird verbreitet für verfassungswidrig oder doch zumindest im Einzelfall für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten.24 Im S 100b Abs 3 S1 StPO. Sie wirken jedenfalls auch an der Erbringung von Telekommunikationsdiensten im Sinne dieser Vorschrift mit. 19 BR-Drucks 369/97, S 46. 20 Ähnlich Manssen/Haß TKG S 88 Rn 8. 21 Entwurf für eine Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen der Telekommunikation (Telekommunikations-

Hans-Heinrich Trute

Überwachungsverordnung - TKÜV) Stand 25. 1. Ol, Begründung zu § 2. 22 Vgl $ 2 Abs 1 Nr 1, 2 E-TKÜV sowie die Begründung dazu. 23 Vgl dazu BMWi, Technische Richtlinie zur Beschreibung der Anforderungen an die Umsetzung gesetzlicher Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation (TR FÜV), Ausgabe 2.1, März 1998. 24 Vgl etwa mit Nuancen im Einzelnen Beck'scher

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Ausgangspunkt steht eine I n p f l i c h t n a h m e der Betreiber für öffentliche Zwecke, hier die Zwecke der Strafverfolgung in Rede. Hinter der Handlungspflicht und Vorhaltungspflicht liegt indes eine - im Übrigen durchaus nicht unerhebliche - Finanzierungspflicht, die zwar in der Sache - wie nicht zuletzt aus den Reaktionen der Betreiber ersichtlich - einen wesentlichen Gehalt der Regelung darstellt, gleichwohl von der Handlungspflicht nicht getrennt werden kann. 2 S Das zeigt schon die Tatsache, dass mangels Entschädigungsvorschrift die Regelung „auf eigene Kosten" letztlich nur deklaratorisch ist (vgl auch Rn 3). Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Belastung ist an den in Betracht kommen Grundrechten der Art 14, Art 12 GG zu messen, die freilich auch der Lastengleichheit aller Bürger nach Art 3 GG Rechnung tragen muss. 2 5 Sie ist als Verpflichtung das Eigentum an der Telekommunikationsanlage in bestimmter Weise zu gestalten, zunächst an Art 14 GG zu messen. 2 7 Dabei ist freilich zwischen der Regelung zu schaffender Telekommunikationsanlagen und der Auferlegung von Gestaltungspflichten für vorhandene Anlagen zu trennen. 2 8 Letztere sind dadurch gekennzeichnet, dass zugleich ein Eingriff in eine vorhandene Rechtsstellung erfolgt, der nur bei überwiegenden Gründen des Allgemeinwohls und unter Berücksichtigung des investierten Vertrauens zu rechtfertigen ist. Zu beachten ist allerdings, dass die Nachbesserungspflicht bei nachträglich eintretenden Funktionsmängeln, wie sie sich jedenfalls aus § 88 Abs 2 S 6 TKG ergibt, nicht stets als eine Pflicht angesehen werden kann, die vorhandenen Anlagen auferlegt wird. Neue Anlagen entstehen von vornherein belastet durch eine solche Nachbesserungspflicht. 2 9 Der Gesetzgeber, der Inhalt und Schranken der als Eigentum bestimmten Rechtspositionen bestimmt, hat dabei sowohl der grundgesetzlichen Anerkennung des Privateigentums durch Art 14 Abs 1 S 1 GG als auch der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art 14 Abs 2 GG) Rechnung zu tragen. Das Wohl der Allgemeinheit, an dem sich der Gesetzgeber zu orientieren hat, ist nicht nur der Grund, sondern auch die Grenze für die Beschränkung des Eigentümers. 3 0 Der Gesetzgeber hat dabei die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen 3 1 und sich dabei im Einklang mit den übrigen Normen der Verfassung zu halten: Insbesondere ist er an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebunden. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ist dabei um so größer, j e stärker der soziale Bezug des Eigentumsobjekts ist; hierfür sind dessen Eigenart und Funktion von entscheidender Bedeutung. 3 2 Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass - wie auch schon die Gesetzesbegründung hervorhebt - der Betreiber der Anlage eine Möglichkeit schafft, sich ihrer zu kriminellen Zwecken zu bedienen und nur durch eine entsprechende technische Gestaltung durch den Anlagenbetreiber selbst eine wirksame Überwachungsmöglichkeit geschaffen wird. Die in dem Betrieb der Netze liegende Gefahrsteigerung der Begehung und Verdeckung von Straftaten rechtfertigt eine besondere Pflichtigkeit der Eigentümer, denen nicht - im Einklang mit allgemeinen gewerberechtlichen Vorstellungen - eine Verkehrsicherungs- sondern auch eine Verkehrsüberwachungspflicht auferlegt werden kann. 3 3 Die Tatsache, dass er die Störung der Rechtsordnung nicht verursacht oder nicht verschuldet hat, hindert die Inanspruchnahme nicht. 3 4 Entscheidend ist, dass ihm die in TKG Kommentar/Eimer $ 88 Rn 41 ff; Scholz in: FS Friauf, S 439,451; JtieJÌDuD 1996,328,333; krit auch Grämlich NJW 1997, 1400, 1403; grundsätzlich die Zulässigkeit bejahend Waechter VerwArch 87 (1996), 68 ff; Manssen/Hof? TKG, § 88 Rn 35 ff. 25 Vgl auch BVerfG NJW 2000, 2573, 2574; Manssen/Haß TKG § 88 Rn41; aA Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer $ 88 Rn 50. 26 Waechter VerwArch 87 (1996), 68,75 ff; aA Manssen/Haß TKG $ 8 8 Rn41 mit nicht überzeugender Kritik. Denn es geht nicht um die besondere Finanzierungsfunktion von Sonderabgaben, sondern den Gedanken der Lastengleichheit, die durch ein Sonderopfer durchbrochen wird. 27 Manssen/HaJ? TKG § 88 Rn49, der eine eigen-

Hans-Heinrich Trute

ständige Bedeutung des Art 14 GG unzutreffend verneint. 28 Dies besagt allerdings nicht, dass insoweit keine Maßstäbe dem Art 14 GG zu entnehmen sind, wie offenbar Manssen/HaJ? TKG $ 88 Rn49 annimmt. 29 Zu der Dynamisierung der Nachbesserungspflichten und ihrer eigentumsrechtlichen Relevanz vgl bereits Trute Vorsorgestrukturen und Luftreinhalteplanung im BImSchG, 1989, S 244 ff. 30 BVerfGE 25, 112, 118; stRspr vgl BVerfGE 100, 226, 241; BVerfG NJW 2000, 2473, 2474. 31 BVerfGE 100, 226, 240. 32 BVerfGE 50, 290, 340 f; 53, 257, 292; 100, 226, 241. 33 Ausführlich dazu Waechter VerwArch 87 (1996), 68, 88 ff.

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dem Betrieb der Anlage liegende Risikosteigerung zugerechnet werden kann. Diese begründet auch die sub specie des Gleichheitssatzes erforderliche Sachnähe, um die mit der Handlungs- und Vorhaltungspflicht verbundene Finanzierung zu rechtfertigen, soweit damit die Privatnützigkeit des Eigentums nicht aufgehoben wird. Für eine solche, die Privatnützigkeit unverhältnismäßig einschränkende Regelung sind indes angesichts der Entwicklung des Telekommunikationsmarktes und unter Beachtung der Möglichkeit, die entstehenden Kosten weiterzugeben, keine Anhaltspunkte ersichtlich. Im Übrigen verleiht die Öffnungsklausel des S 88 Abs2 S2 Nr3, S3 TKG hinreichend Spielraum für eine Berücksichtigung von unverhältnismäßigen Belastungen. Insoweit differenziert der Entwurf der TKÜV zwischen Betreibern, die TK-Dienstleistungen für die Öffentlichkeit erbringen und „nichtöffentlichen" Betreibern. Erstere müssen die entsprechenden Einrichtungen vorhalten, letztere nur im Einzelfall die Überwachung sicherstellen ($ 2 E-TKÜV). Darüber hinaus enthält der Entwurf der TKÜV an verschiedenen Stellen Abweichungsvorbehalte und Befreiungsmöglichkeiten (vgl etwa $$ 22, 23, 24 E-TKÜV), um den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit zu genügen. Diese tragen den Software-Anpassungszyklen oder absehbaren technischen Veränderungen im Mobilfunkbereich Rechnung.35 Soweit bereits vor 1995 errichtete Anlagen betroffen sind, ist das investierte Vertrauen zu berücksichtigen. Dabei ist freilich zu beachten, dass der Gesetzgeber nicht gehindert ist, vorhandene Rechtspositionen an eine neue Rechtslage anzupassen, wenn Gründe des Allgemeinwohls den Vorrang vor dem Kontinuitätsvertrauen rechtfertigen. Das Vertrauen wird dabei nur geschützt, wenn es - erstens - schutzwürdig ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es keinen Schutz des Vertrauens in einen Fortbestand der Rechtslage auf Dauer gibt. 36 Der Schutz reicht nur soweit, wie - zweitens - nicht Änderungsinteressen überwiegen und sich diese nicht schonend durch eine Überleitung an die neue Rechtslage berücksichtigen lassen.37 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die alten Rechtspositionen nur insoweit geschützt sind, als sie sich noch nicht amortisiert haben. Denn es gibt keinen Grund, bestandsgeschützte Positionen hinsichtlich des Vertrauensschutzes besser zu stellen, als neue Positionen. Sie sind nicht als solche, sondern um der entwerteten Investitionen willen gegenüber Veränderungen geschützt.38 Insoweit wird man allerdings zu berücksichtigen haben, dass schon nach der bisherigen Rechtslage in weiten Teilen eine Pflicht bestand, auf eigene Kosten die entsprechenden technischen Einrichtungen zu gestalten und vorzuhalten. Angesichts dessen dürfte ein Vertrauensschutz - wenn überhaupt - so nur in geringem Umfang zu berücksichtigen sein, der regelmäßig kaum die Tatsache des Vorhaltens der Einrichtungen sondern allenfalls und für eine Übergangszeit den Umfang der technischen Einrichtungen betreffen dürfte. Der Entwurf der TKÜV sieht insoweit nur - und durchaus zu Recht - Übergangsfristen vor (S 28 E-TKÜV). 9 Auch soweit Art 12 GG als Maßstab herangezogen wird, ändert sich an dem Ergebnis nichts. Der unzweifelhaft mit der Inpflichtnahme des Betreibers verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit wird durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und ist auch nicht unverhältnismäßig.39 Das Bundesverfassungsgericht sieht die mit der Inpflichtnahme einhergehende Finanzierungspflicht nicht als eigenständige Regelung an, sondern sieht diese als Bestandteil einer einheitlichen Eingriffsregelung, die als solche der Rechtfertigung bedarf.40 Indes bedarf diese - wie gesehen - der Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Lastengleichheit, die eine nicht gerechtfertigte Abwälzung von Lasten des Staates als Sonderopfer zu Lasten einiger Bürger verhindert. Auch wenn man insoweit einen durch die Sachnähe zu der Aufgabe beschriebenen Zurechnungsgrund verlangt, liegt dieser, wie gesehen vor.41

34 Vgl BVerfG NJW 2000, 2473, 2475. 35 Vgl Begründung zu § 28 E-TKÜV. 36 Vgl bereits Kirchhof Verwalten und Zeit, 1975, S 9. 37 Vgl allgemein Βryde in: ν Miinch/Kunig, GG I, 4. Aufl 2000, Art 14 Rn 64. 38 Vgl dazu bereits Trute Vorsorgestrukturen und Luftreinhalteplanung im BImSchG, 1989, S 247 ff; Murswiek Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1986, S 266 f; Wahl/Hermes/Sach GeHans-Heinrich Trute

nehmigung zwischen Bestandsschutz und Flexibilität, in: Wahl, Prävention und Vorsorge, 1995, S 235 f. 39 Davon geht - freilich nicht für die abgetrennt behandelte Finanzierungspflicht - auch Beck'scher TKG-Kommentar/Eftmcr $ 88 Rn47f aus. 40 BVerfGE 22, 230, 383 ff; 30, 392, 317 ff; 85, 329, 334 ff. 41 Vgl oben bei Rn 2; aA Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 88 Rn51ff.

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III. Genehmigungserfordernis, Rechtsverordnungsermächtigung und Betriebsbeginn (Abs 2) 1.

Genehmigungserfordernis für die technische Gestaltung

Die technische Gestaltung der Überwachungseinrichtung bedarf der Genehmigung. An die Stelle der Einvernehmensregelung des § 16 Abs 3 FÜV, 4 2 die auf die Verhältnisse eines Betriebs von Telekommunikationsanlagen durch Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand zugeschnitten war, hat das Gesetz ein Genehmigungserfordernis gesetzt, dessen Verfahren durch die nach Abs 2 zu erlassende Rechtsverordnung näher ausgestaltet werden soll. Die Genehmigung soll nach $ 88 Abs 2 S 5 TKG von der Regulierungsbehörde binnen sechs Wochen nach Eingang des Antrags erteilt werden. Eine Abweichung von der Frist ist nur in Ausnahmefällen möglich, die etwa durch die Komplexität der Anlage oder eine nicht vorhersehbare Anzahl von Anträgen bedingt sein können. Eine nicht gerechtfertigte Überschreitung der Frist kann Amtshaftungsansprüche der betreffenden Unternehmen auslösen.

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Adressat der Genehmigungspflicht nach Abs 2 sind Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die gesetzlich verpflichtet sind, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen. Die Regelung ist unnötig kompliziert, da letztlich die Betreiber gemeint sind, die gem Abs 1 verpflichtet sind.

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Genehmigungspflichtig ist nach Abs 2 S 1 die technische Gestaltung der Einrichtungen zur Überwachung, nicht etwa die technische Einrichtung selbst. Insoweit ist es nicht etwa eine Anlagengenehmigung, sondern eher eine Konzeptgenehmigung. Folgerichtig sieht denn auch die FÜV, die bis zum Erlaß der Telekommunikationsüberwachungsverordnung fortgilt (Rn 5), die Vorlage eines Konzepts zur Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen vor ( $ 1 6 Abs 1 FÜV), auf das sich nach der vorherigen Rechtslage des S 10b FAG das Einvernehmen bezog. Das Konzept bezieht sich nur auf die technische Gestaltung der Überwachungseinrichtungen, nicht der Fernmeldeanlage und ist auch nicht mit dem Sicherheitskonzept nach $ 87 Abs 2 S 1 TKG zu verwechseln. Auch § 19 Abs 2 E-TKÜV geht von einer Genehmigung der technischen Gestaltung der Einrichtungen der Überwachung aus. Auch die organisatorische Umsetzung ist nicht Teil der Genehmigung. Im Übrigen unterliegt die Ausgestaltung der materiellen Maßstäbe ebenso wie des Verfahrens der Genehmigung der Ausgestaltung durch die Rechtsverordnung nach § 88 Abs 2 S 2 TKG.

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2.

Abnahme

Nach S 88 Abs 2 S 4 TKG darf der Betrieb der Telekommunikationsanlage erst aufgenommen werden, wenn der Regulierungsbehörde im Rahmen der Abnahme unentgeltlich nachgewiesen worden ist, dass die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzung ist erst durch das Telekommunikationsbegleitgesetz (Rn 2) eingeführt worden, um sicherzustellen, dass ein Betrieb nicht aufgenommen wird, ohne dass die technischen Möglichkeiten der Überwachung vorhanden sind. 4 3 Sie hat ihr Vorbild in dem $ 16 Abs 4, 5 FÜV, freilich in modifizierter Form. Die Abnahme ist also die Bestätigung der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen durch die Regulierungsbehörde. Sie soll nach $ 88 Abs 2 S 5 TKG binnen 6 Wochen nach Eingang der Anzeige nach $ 88 Abs 2 S 4 Nr 2 TKG ergehen, also der schriftlichen Erklärung, dass die technischen Einrichtungen nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach Abs 2 eingerichtet sind. Die Abnahme ist nach S 5 eine Entscheidung der Regulierungsbehörde, deren rechtliche Wirkung zugleich darin besteht, das Betriebsverbot aufzuheben. Sie ist daher ein Verwaltungsakt, auf den mangels eigenständiger Regelungen in der Rechtsverordnung die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes anwendbar sind. 4 4 § 2 0 Abs 3 S 1 E-TKÜV spricht dann auch

42 Zu der Weitergeltung der FÜV vgl Rn 15 und zu den Problemen hinsichtlich des Genehmigungsverfahrens Rn 17 ff. 43 BT-Drucks 13/8776 S 40. Hans-Heinrich Trute

44 Zu den Problemen, die sich aus dem Nichterlaß der Rechtsverordnung nach Abs 2 ergeben vgl unten Rn 17 ff.

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ausdrücklich von der Erteilung eines Abnahmebescheides durch die RegTP. Die Verletzung der Frist des S 5 kann Amtshaftungsansprüche des Betreibers begründen. 3. 14

a) 15

Maßstäbe der technischen Gestaltung u n d organisatorische Umsetzung der Ü b e r w a c h u n g s m a ß n a h m e n (Nr 1)

Gegenstand der Rechtsverordnungsermächtigung sind Anforderungen an die technische Gestaltung u n d die organisatorische U m s e t z u n g der Ü b e r w a c h u n g s m a ß n a h m e n . Die FÜV rechnet dazu die bereitzustellenden Informationen, die nicht nur den Inhalt der Kommunikation betreffen, sondern ebenfalls die mit dem Kommunikationsvorgang zusammenhängenden Informationen (S 3 FÜV), die zeitliche und örtliche Umsetzung (§§ 4 f FÜV), die Kapazität der zu überwachenden Vorgänge zur Vermeidung von Engpässen (§ 6 FÜV), technische Schnittstellen (§ 8 FÜV) sowie weitere Schutzanforderungen. Bei der Neuregelung der Anforderungen durch eine Telekommunikationsüberwachungsverordnung wird man zu berücksichtigen haben, dass eine Umrüstung aufgrund veränderter Anforderungen auf vertrauensgeschützte Investitionen trifft, bei denen ggf Übergangsfristen erforderlich werden, um dem Vertrauensschutz im Rahmen des Art 14 GG Rechnung zu tragen. 4 9 c)

17

Fortgeltung der FÜV

Bisher sind die Anforderungen an die technische Gestaltung in der Fernmelde-ÜberwachungsVerordnung (FÜV) vom 18. Mai 1 9 9 5 4 6 geregelt, die auf der Grundlage des mittlerweile außer Kraft getretenen % 10b S 2 FAG ergangen ist. Es besteht Einigkeit darüber, dass das Außerkrafttreten der Ermächtigungsgrundlage nicht zu einer Nichtigkeit der Verordnung führt. 4 7 Das enthebt freilich nicht von der Prüfung, ob einzelne Regelungen mit der neuen Rechtslage unvereinbar sind. Eine Regelung, die nach der neuen Rechtslage nicht mehr geschaffen werden könnte, tritt danach außer Kraft. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Anwendungsbereich des S 10b FAG mit der Bezugnahme auf Fernmeldeanlagen, die für den öffentlichen Verkehr bestimmt sind, insofern enger war, als der S 88 Abs 2 TKG. Das hindert die Anwendung der FÜV für diesen Bereich freilich nicht. Der Entwurf einer Telekommunikationsüberwachungsverordnung, wie er in der 13. Legislaturperiode vorgelegt wurde, ist gescheitert. Nunmehr liegt - wie oben (Rn 5) ausgeführt - der Entwurf einer TKÜV vor. 4 8 b)

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Rechtsverordnungsermächtigung (Abs 2 S 2, 3)

Die Regelung des S 88 Abs 2 S 2 TKG setzt die Vorgängerregelung des § 10b FAG fort. Sie erteilt der Bundesregierung eine unabhängig von der Zustimmung des Bundesrates bestehende Rechtsverordnungsermächtigung. 4 5 Sie bezieht sich auf die materiellen Maßstäbe der technischen Gestaltung und ihre organisatorische Umsetzung (Nr 1), das Verfahren der Genehmigung und der Abnahme (Nr 2), sowie auf die Möglichkeit, aus technischen Gründen (Nr 3, S 3) und Gründen der Verhältnismäßigkeit die Telekommunikationsanlage von der Gestaltung oder Vorhaltung auszunehmen oder auf Antrag von der Erfüllung einzelner technischer Voraussetzungen zu befreien.

Genehmigungsverfahren und Verfahren der Abnahme (Nr 2)

In der Rechtsverordnung kann das Genehmigungsverfahren sowie das Verfahren der Abnahme geregelt werden. Insoweit sieht die weiterhin geltende FÜV in § 16 Abs 1 vor, dass ein Konzept zur Gestaltung der technischen Einrichtungen der Regulierungsbehörde vorgelegt werden muss. Dieses soll über eine technische Beschreibung der Anlage, die angebotenen Telekommunika45 Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren erfolglos seine Beteiligung eingefordert; vgl BT-Drucks 13/4438 S 21; BT-Drucks 13/4892 S 2. 46 BGBl I S 722. 47 BVerfGE 9,3,12; 12,341,346 f; 14,245,249; 44, 216, 226; 78, 179, 198; Bauer in: Dreier, GG Art 80 Hans-Heinrich Trute

Rn42; Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, Art80 Rnl5; krit Ossenbühl HStR III, § 64 Rn 71; Manssen/HajS, TKG $ 88 Rn53. 48 Vgl oben Fn21. 49 Ähnlich Manssen/Ha/? TKG § 88 Rn 54.

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Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

tionsdienstleistungen, die nach § 3 FÜV bereitzustellenden I n f o r m a t i o n e n , die B e s c h r e i b u n g der technischen E i n r i c h t u n g e n z u r Überwachung, der technischen Schnittstellen u n d der Vorkehrungen zur technischen U m s e t z u n g der Anforderungen informieren. Diese Anforderungen sind Grundlage der E i n v e r n e h m e n s e r k l ä r u n g durch das B u n d e s m i n i s t e r i u m für Post und T e l e k o m m u n i k a t i o n , die nach § 16 Abs 3 FÜV für den Fall der tatsächlichen U m s e t z u n g der Anforderungen u n d deren Anzeige und g g f deren Nachweis ergeht. Allerdings ist das E i n v e r n e h m e n angesichts der Privatisierung u n d Liberalisierung durch ein Genehmigungserfordernis der Regulierungsbehörde ersetzt. Auch wenn grundsätzlich nichts dagegen spricht, das Einvernehmenserfordernis als durch das Genehmigungserfordernis ersetzt zu sehen, i m Übrigen aber den § 16 FÜV bis zu einer Neufassung oder d e m Neuerlaß einer T e l e k o m m u n i k a t i o n s ü b e r w a c h u n g s verordnung anzuwenden, so scheint dem die weitere R e g e l u n g des § 8 8 Abs 2 T K G entgegen zu stehen. Danach k a n n der Betrieb der T e l e k o m m u n i k a t i o n s a n l a g e erst a u f g e n o m m e n werden, wenn der Betreiber die in Abs 1 bezeichneten technischen E i n r i c h t u n g e n nach M a ß g a b e der Rechtsverordnung nach Abs 2 S 2 eingerichtet h a t und die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen i m R a h m e n der A b n a h m e nachgewiesen sind. Da die fortgeltende FÜV nicht die nach § 8 8 Abs 2 T K G erlassene Rechtsverordnung ist, scheint dies a u f ein Betriebsverbot hinauszulaufen. Die daraus gezogenen Konsequenzen sind unterschiedlich. Z u m einen wird verlangt, auf der Grundlage von $ 16 FÜV keine neuen Verfahren m e h r e i n z u l e i t e n , 5 0 was freilich das P r o b l e m n i c h t löst, da die Schwelle des § 8 8 Abs 2 S 4 T K G so nicht überwunden wird. Z u m anderen wird verlangt, diese Voraussetzungen, die rechtlich wie tatsächlich n i c h t erfüllt werden k ö n n t e n , bis z u m E r l a ß der entsprechenden Rechtsverordnung nicht zu verlangen. 5 1 Beides läuft darauf hinaus, dass die E i n r i c h t u n g von Überwachungsverfahren nach d e m T K G solange nicht m e h r verlangt werden k a n n , wie nicht eine Rechtsverordnung nach $ 8 8 Abs 2 T K G erlassen worden ist. Abgesehen davon, dass das Betriebsverbot eine gesetzliche A n o r d n u n g darstellt, die nicht zur Disposition der Exekutive durch Nichterlaß einer Rechtsverordnung steht, entstehen empfindliche Schutzlücken, die diese Konsequenz als wenig sinnvoll erscheinen lassen. Vielmehr erscheint es vorzugswürdig, die FÜV bis z u m Neuerlaß einer T e l e k o m m u n i k a t i o n s ü b e r w a chungsverordnung als Rechtsverordnung entsprechend Abs 2 S 4 zu behandeln. Dies fallt u m so leichter, als die FÜV weiterhin - nach ü b e r e i n s t i m m e n d e r Auffassung - die materiellen Anforderungen und die organisatorische U m s e t z u n g umschreibt. Diese sicherzustellen ist allerdings Aufgabe von Abs 2 S 4 Nr 1. Insoweit spricht im Ü b r i g e n auch nichts gegen die A n w e n d u n g des S 16 Abs 1, 2 FÜV. Lediglich die E i n v e r n e h m e n s r e g e l u n g des Abs 3 m a g man als spezifische Verfahrensregelung n i c h t m e h r anwenden und durch das Genehmigungserfordernis des Abs 2 S 1 in Verbindung mit den allgemeinen Verfahrensregelungen des Verwaltungsverfahrensrechts ersetzt sehen. Die Rechtsverordnung ermächtigt ebenfalls dazu, dass V e r f a h r e n d e r A b n a h m e zu regeln. Dieses dient dazu, die tatsächliche Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen und d a m i t einen Betrieb o h n e die technischen Voraussetzungen der Ü b e r w a c h u n g zu verhind e r n . 5 2 In ähnlicher Weise war bisher in den § 16 Abs 4 , 5 FÜV die E r k l ä r u n g über die tatsächliche Erfüllung der Voraussetzungen wie auch der Nachweis der U m s e t z u n g a u f Ersuchen des Bundesamtes für Post und T e l e k o m m u n i k a t i o n vorgesehen. Mangels eigenständiger Verfahrensregel u n g e n sind bis z u m E r l a ß der Rechtsverordnung nach Abs 2 die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes a u f die A b n a h m e anwendbar (Rn 13). D e r E n t w u r f der TKÜV e n t h ä l t n u n m e h r ausführliche R e g e l u n g e n , die als Verfahrensregelungen d e m VwVfG vorgehen. d)

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Ö f f n u n g s k l a u s e l (Abs 2 S 2 N r 3, S 3)

Durch das T e l e k o m m u n i k a t i o n s b e g l e i t g e s e t z vom 1 7 . 1 2 . 1 9 9 7 sind Ö f f n u n g s k l a u s e l n in den S 8 8 Abs 2 T K G eingefügt worden, u m aus Gründen der Verhältnismäßigkeit die Anforderungen an die technischen E i n r i c h t u n g e n differenzieren zu k ö n n e n . Zu unterscheiden ist zwischen

SO Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer $ 88 Rn 78; vgl auch Manssen/HaJ? TKG $ 88 Rn 62.

Hans-Heinrich Trute

51 Schick NJW CoR 1998, 486, 487; M a n s s e n f H a ß TKG $ 88 R n 5 6 , 62. 52 BT-Drucks 13/8776 S 40.

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

generellen Ausnahmemöglichkeiten für bestimmte Telekommunikationsanlagen (Abs 2 S 2 Nr 3) und einzelfallbezogenem Absehen von einzelnen technischen Anforderungen (Abs 2 S 3). 20

In der Rechtsverordnung kann bestimmt werden, bei welchen Telekommunikationsanlagen aus grundlegenden technischen Erwägungen oder aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abweichend von Abs 1 technische Einrichtungen nicht zu gestalten oder vorzuhalten sind. Den Grund für diese Öffnungsklausel sieht die Gesetzesbegründung darin, dass in § 100b Abs 3 S 2 StPO und den entsprechenden Regelungen des G 10 sowie in § 39 AWG die Frage danach, ob und in welchem Umfang Vorkehrungen zu treffen seien, an das TKG verwiesen sei. 5 3 Zugleich aber werden damit verfassungsrechtlich erforderliche Ausnahmetatbestände geschaffen, um dem Vorwurf einer unverhältnismäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art 14 Abs 1S 2 GG aus dem Weg zu gehen. 5 4 Insofern können in der Rechtsverordnung Ausnahmen für Telekommunikationsanlagen vorgesehen werden, bei denen aus technischen Gründen oder wegen der geringen Verkehrsbedeutung der Anlagen das Gestalten oder Vorhalten der entsprechenden Einrichtungen unverhältnismäßig wäre. Freilich sollen diese Ausnahmen nicht den Grundsatz einer lückenlosen, flächendeckenden und standortunabhängigen Überwachungsmöglichkeit - im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten - unterlaufen. 55 Die Gesetzesbegründung nennt dazu exemplarisch Telekommunikationsanlagen, an die keine Teilnehmeranschlüsse angeschlossen sind, Übertragungswege, sofern diese nicht Endkunden überlassen sind, Telekommunikationsanlagen, mittels derer für die Öffentlichkeit bestimmte Informationen übertragen werden, wie Ton- und Fernsehrundfunkanlagen sowie Steuerungs- und Fernwirkanlagen, und solche, die ausschließlich oder nahezu ausschließlich durch den Verpflichteten selbst genutzt werden, wie etwa Hausnebenstellenanlagen. Freilich sind diese Ausnahmen mangels Rechtsverordnung noch nicht normativ umgesetzt. Der Entwurf der TKÜV enthält freilich diese Ausnahmen, etwa in den $$ 22 ff. Die Regulierungsbehörde nimmt in ihren Informationen zur technischen Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen diese Ausnahmen in präzisierter Form auf und ergänzt sie durch die Fallgruppe einer Telekommunikationsanlage, die nicht mehr als 20 Endeinrichtungen versorgen kann. 5 6 Normativ ist das nur schwer zu konstruieren, da durch eine Erklärung der Regulierungsbehörde nicht von den gesetzlichen Anforderungen dispensiert werden kann. Dadurch ist das Betriebsverbot des $ 88 Abs 2 S 4 TKG kaum überwindbar, mit allen sich daraus für Betreiber ergebenden Risiken. Auf der anderen Seite kann das Betriebsverbot verfassungswidrig sein, sofern es unverhältnismäßige Anforderungen sanktioniert. Auch insoweit zeigt sich, dass die Verzögerung des Erlasses der entsprechenden Verordnung außerordentlich mißlich ist und in verfassungsrechtliche Grauzonen führt.

21

Das Gesetz sieht außerdem vor, dass in technisch begründeten Ausnahmefällen auf Antrag von der Erfüllung einzelner technischer Anforderungen an die Gestaltung der Einrichtungen abgesehen werden kann (Abs2 S3). Damit soll es möglich werden, hinsichtlich technischer Details von den Anforderungen abzuweichen, bei denen die Ziele in gleicher Weise, aber für den Betroffenen technisch einfacher oder preiswerter zu realisieren sind. 5 7 Das ist im Grunde nichts anderes, als das schon im allgemeinen Polizeirecht anerkannte Instrumentarium des Angebots eines Austauschmittels. Für diesen Fall sieht das Gesetz freilich vor, dass die Rechtsverordnung den Erlass von Nebenbestimmungen für die Genehmigung vorsehen kann, nicht zuletzt, um etwaige Folgekosten bei den Überwachungsstellen dem Betreiber anlasten zu können. 5 8 Voraussetzung für die Gewährung der Ausnahme ist allerdings ein Antrag des Betreibers. Mangels Umsetzung in einer Rechtsverordnung fehlt es derzeit freilich an der Rechtsgrundlage für die Gewährung von Ausnahmen. Indes wird man aus Gründen der Verhältnismäßigkeit es der Regulierungsbehörde ermöglichen müssen, von einzelnen materiellen Anforderungen zu dispensieren, wenn gleichwohl durch andere technische Maßnahmen die Überwachungsfunktionalität erreicht wird. Der Entwurf der TKÜV enthält in § 23 eine entsprechende Regelung.

53 54 55

BT-Drucks 13/8776 S 40. Vgl dazu oben Rn 8. BT-Drucks 13/8776 S 40. Hans-Heinrich Trute

56 57 58

Veröffentlicht unter URL http://www.regtp.de. BT-Drucks 13/8776 S 40. BT-Drucks 13/8876 S 40.

Elfter Teil $ 88

IV.

Technische Gestaltung von Telekommunikationsanlagen zur Überwachung (Abs 3)

Telekommunikationsanlagen zum Eingriff in das Fernmeldegeheimnis, die von den gesetzlich berechtigten Stellen betreiben werden, sind im Einvernehmen mit der Regulierungsbehörde technisch zu gestalten. Diese Vorschrift bezieht sich ausschließlich auf Überwachungseinrichtungen, die ohne Mitwirkung eines Netzbetreibers zum Eingriff in das Fernmeldegeheimnis in der Lage sind, wie zB Funkanlagen nach Art 1 S 3 G IO, 59 um die internationale nicht leitungsgebundene Telekommunikation zu überwachen. Das Einvernehmenserfordernis bezieht sich allein auf die technische Gestaltung der Einrichtungen. Schutzzweck ist damit weder eine Kontrolle der betreffenden abhörenden Einrichtungen noch die Beschränkung der Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis auf das wirklich erforderliche Maß. 5 0 Insoweit kann es allein auf die technische Kompatibilität bezogen sein. Etwaige Schutzinteressen Dritter können sich daher auch allein auf diese Aspekte beziehen, wie etwa die Störungsfreiheit der Kommunikation. Indes sind diese Schutzinteressen nicht unmittelbarer Gegenstand der Regelung, die daher auch insoweit keine drittschützende Norm ist. Die Verletzung des Einvernehmenserfordernis macht den Betrieb der Anlage nicht rechtswidrig.

V.

567

Technische Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen

22

Bereitstellung von Netzzugängen für Überwachungsberechtigte (Abs 4)

Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die anderen einen Netzzugang zu ihrer Telekommunikationsanlage geschäftsmäßig überlassen, sind gegenüber Überwachungsberechtigten auf deren Anforderung hin verpflichtet, einen Netzzugang für die Übertragung der im Rahmen der Überwachungsmaßnahme anfallenden Informationen unverzüglich und vorrangig bereitzustellen.

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Verpflichtet sind also nur Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die geschäftsmäßig NetzZugänge überlassen. Allerdings sind nicht nur diejenigen verpflichtet, die die Einrichtungen zur Überwachung vorhalten, sondern auch diejenigen, die nur über Übertragungswege verfügen. 61 Anders könnte kaum die Zuleitung der Informationen sichergestellt werden. Insofern trägt die Vorschrift nach Aufhebung des Fernmeldemonopols durch die Verpflichtung der betreffenden Betreiber der veränderten Sachlage Rechnung.

24

Gegenstand der Verpflichtung ist die unverzügliche und vorrangige Einräumung eines NetzZugangs. Für den Begriff des Netzzugangs kann dabei auf die Regelung des S 3 Nr9 TKG verwiesen werden (§ 3 Rn 46 ff). Die Verpflichtung ist unverzüglich zu erfüllen, also ohne schuldhaftes Zögern. Sobald dies technisch und organisatorisch möglich ist, hat der Betreiber also den Netzzugang zu gewähren. Die technische und organisatorische Möglichkeit knüpft an den vorhandenen technischen Zustand des Netzes an, verlangt also über die technischen Voraussetzungen der Zugangsgewährung hinaus keine Investitionen in das Netz. Allerdings kann die Bundesregierung in der nach S 88 Abs 2 TKG zu erlassenden Rechtsverordnung die technische Ausgestaltung derartiger Netzzugänge regeln (Abs 4 S 2). Solange dies nicht der Fall ist, obliegt es dem Betreiber, die Zugangsgewährung im Rahmen der vorhandenen Netzarchitektur zu gewähren. Zudem ist der Netzzugang vorrangig zu gewähren. Der Betreiber hat also unter Hintanstellung seiner sonstigen Verpflichtungen, insbesondere auch hinsichtlich anderer gewährter Netzzugänge und Kunden die Verpflichtung zu erfüllen. Auch dies verlangt nicht eigenständige Aufwendungen, sondern Nutzung des Vorhandenen, aber eben vorrangig.

25

Die Bereitstellung und Nutzung ist entgeltpflichtig (Abs 4 S 3). Damit setzte sich der ursprüngliehe Regierungsentwurf gegen die vom Bundesrat angestrebte Änderung durch, allein die Nutzung, nicht aber die Bereitstellung des Netzzugangs entgeltpflichtig zu stellen. 62 Der Bun-

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59 BT-Drucks 13/3609 S 55. 60 So aber Manssen/Ha/? TKG S 88 Rn 64. 61 Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer $ 88 Rn 88. Hans-Heinrich Trute

62 BT-Drucks 13/4438 S 22,39; BT-Drucks 13/4938 S 5.

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

desrat war der Auffassung, die Unentgeltlichkeit der Bereitstellung des Netzzugangs sei als Ausprägung der Sozialpflichtigkeit des Eigentums verfassungsrechtlich vertretbar. Mit Ausnahme besonderer Tarife oder Zuschläge für die vorrangige oder vorzeitige Bereitstellung gelten die jeweils für die Allgemeinheit anzuwendenden Tarife. Insoweit soll also der Bedarfsträger nicht besser oder schlechter gestellt werden, als die sonstigen Kunden des Verpflichteten. Diese Entgeltregelung ist unproblematisch, sofern der Bedarfsträger die Einrichtung in einer Weise nutzt, wie es andere Nutzer tun. Ansonsten aber fehlt es an für die Allgemeinheit geltenden Tarifen. Insoweit kann der Betreiber dann besondere Tarife und Zuschläge für die vorrangige und vorzeitige Bereitstellung verlangen.63 Satz 4 lässt zudem besondere vertraglich vereinbarte Rabattierungsregelungen zu. Das ermöglicht die Bündelung der Nachfrage durch die Bedarfsträger und die Aushandelung entsprechender Konditionen, die von denen der Allgemeinheit abweichen können. Werden Rabatte der Allgemeinheit eingeräumt, sind diese - sofern einschlägig - auch den Bedarfsträgern zu gewähren. Das folgt schon aus S 3.

VI. Jahresstatistik über durchgeführte Überwachungsmaßnahmen (Abs 5) 27

Die nach §$ 100a, 100b StPO verpflichteten Betreiber von Telekommunikationsanlagen haben eine Jahresstatistik über die nach diesen Vorschriften durchgeführten Überwachungsmaßnahmen zu führen und der Regulierungsbehörde unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Sie soll es vor allem den zuständigen Kontrollinstanzen ermöglichen, sich einen Überblick über die Entwicklung der Überwachung in diesem Bereich zu verschaffen und etwaigen Mißbräuchen vorzubeugen. 64 Freilich ist die Begrenzung auf Maßnahmen nach der StPO eine deutliche Beschränkung auch des Kontrolleffektes. Insoweit erstaunt die Herausnahme der Maßnahmen nach 5 39 AWG aus der Berichtspflicht durch den Ausschuß für Post und Telekommunikation, 65 auch wenn die Vorschrift nur befristet noch gültig ist. 66 Nicht verfügbar sind auch die Angaben über die Überwachungsmaßnahmen nach $ 2 G 10 durch den BND, das Bundesamt für den Verfassungsschutz und den Militärischen Abschirmdienst sowie für die von den Verfassungsschutzämtern der Länder vorgenommene Überwachung einzelner Anschlüsse.67 Insgesamt bleibt die Statistik denn auch aus den unterschiedlichsten Gründen lückenhaft. Die Einzelheiten der Ausgestaltung können im Übrigen in der Rechtsverordnung nach Abs 2 geregelt werden. Die Regulierungsbehörde faßt die einzelnen Statistiken zusammen und veröffentlicht sie in ihrem Tätigkeitsbericht gem § 81 Abs 1TKG. Sie überlässt den Ländern die Statistik unentgeltlich, da in den Ländern vor allem die politische und parlamentarische Kontrolle der anordnenden Instanzen stattfindet. 68

S 89 Datenschutz (1) Die Bundesregierung erlässt für Unternehmen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirken, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften zum Schutze personenbezogener Daten der an der Telekommunikation Beteiligten, welche die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung dieser Daten regeln. Die Vorschriften haben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Beschränkung der Erhebung, Verarbeitung und Nut63 Vgl auch Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer $ 8 8 Rn 94 f. 64 Vgl BT-Drucks 13/3609 S 55. 65 BT-Drucks 13/4864 S 57; vgl demgegenüber noch BT-Drucks 13/3609 S 27. 66 Art 1 des 10. ÄndG zum AWG ν 22.12. 1999, BGBl I S 2822 hat die Geltung bis zum 31.12. 2002 befristet; zu den Überwachungsmaßnahmen vgl insoweit BT-Drucks 14/1415. Hans-Heinrich Trute

67 Ausführlich zur Entwicklung der Telekommunikationsüberwachung in den verschiedenen Sektoren einschließlich einer Rekonstruktion der Zahl der Maßnahmen aus anderen Quellen Bizer Telekommunikation und innere Sicherheit in: Kubicek/ Braczyk/Klumpp/Roßnagel, Global@home. Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft, 2000, S 482 ff; vgl auch BT-Drucks 13/1943, 13/4942 S 34 ff. 68 BT-Drucks 13/4438 S 22.

Elfter Teil S 89

Datenschutz

zung auf das Erforderliche, sowie dem Grundsatz der Zweckbindung Rechnung zu tragen. Dabei sind Höchstfristen für die Speicherung festzulegen und insgesamt die berechtigten Interessen des jeweiligen Unternehmens und der Betroffenen zu berücksichtigen. Einzelangaben über juristische Personen, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, stehen den personenbezogenen Daten gleich. (2) Nach Maßgabe der Rechtsverordnung dürfen Unternehmen und Personen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirken, die Daten natürlicher und juristischer Personen erheben, verarbeiten und nutzen, soweit dies erforderlich ist 1. zur betrieblichen Abwicklung ihrer jeweiligen geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste, nämlich für a) das Begründen, inhaltliche Ausgestalten und Ändern eines Vertragsverhältnisses, b) das Herstellen und Aufrechterhalten einer Telekommunikationsverbindung, c) das ordnungsgemäße Ermitteln und den Nachweis der Entgelte für geschäftsmäßige Telekommunikationsdienste einschließlich der auf andere Netzbetreiber und Anbieter von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten entfallenden Leistungsanteile; für den Nachweis ist dem Nutzer eine Wahlmöglichkeit hinsichtlich Speicherdauer und Speicherumfang einzuräumen, d) das Erkennen und Beseitigen von Störungen an Telekommunikationsanlagen, e) das Aufklären sowie das Unterbinden von Leistungserschieichungen und sonstiger rechtswidriger Inanspruchnahme des Telekommunikationsnetzes und seiner Einrichtungen sowie der geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste, sofern tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen; nach näherer Bestimmung in der Rechtsverordnung dürfen aus den Gesamtdatenbeständen die Daten ermittelt werden, die konkrete Indizien für eine missbräuchliche Inanspruchnahme von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten enthalten, 2. für das bedarfsgerechte Gestalten von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten; dabei dürfen Daten in bezug auf den Anschluss, von dem der Anruf ausgeht, nur mit Einwilligung des Anschlussinhabers verwendet und müssen Daten in bezug auf den angerufenen Anschluss unverzüglich anonymisiert werden, 3. auf schriftlichen Antrag eines Nutzers zum Zwecke a) der Darstellung der Leistungsmerkmale; hierzu dürfen insbesondere Datum, Uhrzeit, Dauer und Rufnummern der von seinem Anschluss hergestellten Verbindungen unter Wahrung des in der Rechtsverordnung zu regelnden Schutzes von Mitbenutzern und Anrufen bei Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen, die gemäß ihrer von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannten Aufgabenbestimmung grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten und die selbst oder deren Mitglieder insoweit besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen, mitgeteilt werden, b) des Identifizierens von Anschlüssen, wenn er in einem zu dokumentierenden Verfahren schlüssig vorgetragen hat, das Ziel bedrohender oder belästigender Anrufe zu sein; dem Nutzer werden die Rufnummern der Anschlüsse sowie die von diesen ausgehenden Verbindungen und Verbindungsversuche einschließlich Name und Anschrift des Anschlussinhabers nur bekannt gegeben, wenn er zuvor die Anrufe nach Datum und Uhrzeit eingrenzt, soweit ein Missbrauch der Überwachungsmöglichkeit nicht auf andere Weise ausgeschlossen werden kann; grundsätzlich wird der Anschlussinhaber über die Auskunftserteilung nachträglich informiert. (3) Es dürfen nur die näheren Umstände der Telekommunikation erhoben, verarbeitet und genutzt werden. Soweit es für Maßnahmen nach Absatz 2 Nr 1 Buchstabe e unerläßlich ist, dürfen im Einzelfall Steuersignale maschinell erhoben, verarbeitet und genutzt werden; die Regulierungsbehörde ist hierüber in Kenntnis zu setzen. Der Betroffene ist zu benachrichHans-Heinrich Trute

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

tigen, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahmen möglich ist. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung anderer Nachrichteninhalte ist unzulässig, es sei denn, dass sie nach Absatz 4 notwendig oder im Einzelfall für Maßnahmen nach Abs 5 unerläßlich ist. (4) Beim geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten dürfen Nachrichteninhalte nur aufgezeichnet, Dritten zugänglich gemacht oder sonst verarbeitet werden, soweit dies Gegenstand oder aus verarbeitungstechnischen Gründen Bestandteil des Dienstes ist. $ 85 Abs 3 Satz 3 bleibt unberührt. (5) Zur Durchführung von Umschaltungen sowie zum Erkennen und Eingrenzen von Störungen im Netz ist dem Betreiber der Telekommunikationsanlage oder seinem Beauftragten das Aufschalten auf bestehende Verbindungen erlaubt, soweit dies betrieblich erforderlich ist. Das Aufschalten muss den betroffenen Gesprächsteilnehmern durch ein akustisches Signal angezeigt und ausdrücklich mitgeteilt werden. (6) Ferner haben die in Absatz 2 genannten Unternehmen und Personen personenbezogene Daten, die sie für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses erhoben haben, im Einzelfall auf Ersuchen an die zuständigen Stellen zu übermitteln, soweit dies für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes, des Militärischen Abschirmdienstes sowie des Zollkriminalamtes erforderlich ist. Auskünfte an die genannten Stellen dürfen Kunden oder Dritten nicht mitgeteilt werden. (7) Die in Absatz 2 genannten Unternehmen und Personen dürfen die personenbezogenen Daten, die sie für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses erhoben haben, verarbeiten und nutzen, soweit dies für Zwecke der Werbung, Kundenberatung oder Marktforschung für die in Absatz 2 genannten Unternehmen und Personen erforderlich ist und der Kunde eingewilligt hat. Personenbezogene Daten von Kunden, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes von den in Absatz 2 genannten Unternehmen und Personen bereits erhoben waren, dürfen für die in Satz 1 genannten Zwecke verarbeitet und genutzt werden, wenn der Kunde nicht widerspricht. Sein Einverständnis gilt als erteilt, wenn er in angemessener Weise über sein Widerspruchsrecht informiert worden ist und von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. (8) Diensteanbieter können Kunden mit ihrem Namen, ihrer Anschrift und zusätzlichen Angaben, wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer, in öffentliche gedruckte oder elektronische Verzeichnisse eintragen, soweit der Kunde dies beantragt hat. Dabei kann der Kunde bestimmen, welche Angaben in den Kundenverzeichnissen veröffentlicht werden sollen, dass die Eintragung nur in gedruckten oder elektronischen Verzeichnissen erfolgt oder dass jegliche Eintragung unterbleibt. Mitbenutzer dürfen eingetragen werden, soweit sie damit einverstanden sind. Sind Kunden beim Inkrafttreten dieses Gesetzes in ein Kundenverzeichnis eingetragen, so muss die Eintragung künftig unterbleiben, wenn der Kunde widerspricht. Absatz 7 Satz 3 gilt entsprechend. (9) Nach Maßgabe der entsprechenden Rechtsverordnung dürfen Unternehmen und Personen im Sinne des Absatzes 2 im Einzelfall Auskunft über in öffentlichen Verzeichnissen enthaltene Daten der Nutzer von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten erteilen oder durch Dritte erteilen lassen. Die Auskunft darf nur über Daten von Kunden erteilt werden, die in angemessener Weise darüber informiert worden sind, dass sie der Weitergabe ihrer Daten widersprechen können, und die von ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch gemacht haben. Ein Widerspruch ist in den Verzeichnissen des Diensteanbieters unverzüglich zu vermerken. Er ist auch von anderen Diensteanbietern zu beachten, sobald er in dem öffentlichen Verzeichnis des Diensteanbieters vermerkt ist. (10) Die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten und deren Entgeltfestlegung darf nicht von der Angabe personenbezogener Daten abhängig gemacht Hans-Heinrich Trute

Elfter Teil $ 89

Datenschutz

werden, die für die Erbringung oder Entgeltfestlegung dieser Dienste nicht erforderlich sind. Soweit die in Absatz 2 genannten Unternehmen die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten eines Kunden von seiner Einwilligung abhängig machen, haben sie ihn in sachgerechter Weise über Inhalt und Reichweite der Einwilligung zu informieren. Dabei sind die vorgesehenen Zwecke und Nutzungszeiten zu nennen. Die Einwilligung muss ausdrücklich und in der Regel schriftlich erfolgen. Soll sie im elektronischen Verfahren erfolgen, ist dabei für einen angemessenen Zeitraum eine Rücknahmemöglichkeit vorzusehen. Schrifttum: Auernhammer Bundesdatenschutzgesetz, 4.Aufl, 1996; Bar Aktuelle Rechtsfragen bei strafprozessualen Eingriffen in die Telekommunikation, MMR 2 0 0 0 , 472; ders Anmerkung zum Urteil des LG Hamburg vom 1 7 . 2 . 1998, MMR 1998, 420; Bull Aus aktuellem Anlaß: Bemerkungen über Stil und Technik der Datenschutzgesetzgebung, RDV 1999, 148; Bundesbeauftragter für den Datenschutz Reform der Poststruktur: Ist der Datenschutz gewährleistet?, in: Witte, Chancen nach der Postreform, Neue Märkte, neue Leistungen, 1990, S 1 4 1 ; Bundesbeauftragter für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, 4.Aufl, 2000; Büllesbach Datenschutz im Telekommunikationsrecht, 1997; Βurchard Verfassungsrechtliche Interessenabwägung im Informationsrecht, KritV 1 9 9 9 , 2 3 9 ; Giesen Über die Grenzen des Datenschutzes, CR 1 9 9 7 , 4 3 ; Gola Der auditierte Datenschutzbeauftragte, RDV 2000, 93; Gola/Müthlein Neuer Tele-Datenschutz - bei fehlender Koordinierung über das Ziel hinausgeschossen?, RDV 1997, 193; Gounalakis/Rhode Das Informations- und Kommunikationsgesetz, K & R 1998, 321; Gundermann Das neue TKG-Begleitgesetz, K & R 1998, 48; Hofiert Datenschutz und Datensicherheit im Internet, 1998; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO mit GVG und Nebengesetzen, 44. Aufl, 1999; Koenig/Neumann Die neue Teiekommunikations-Datenschutzverordnung, K & R 2000, 417; Königshofen Datenschutz in der Telekommunikation, ArchivPT 1997, 19; Kubicek/Bach Neue TK-Datenschutzverordnungen, Fortschritt für den Datenschutz?, CR 1 9 9 1 , 4 8 9 ; Lanfermann Datenschutzgesetzgebung - gesetzliche Rahmenbedingungen einer liberalen Informationsgesellschaft, RDV 1 9 9 8 , 1 ; Ministerkomitee des Europarats Empfehlung zum Schutz personenbezogener Daten auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienste, CR 1996, 61; Mörs Datenschutz beim Einsatz von Satelliten, CR 1996, 42; Müller-Römer Liberalisierung der Telekommunikation, in: Witte, Chancen nach der Postreform, 1990, S 63; Ordeman/Schomerus Bundesdatenschutzgesetz, 4. Aufl, 1988; Roßnagel in: Roßnagel, Recht der Multimediadienste, München, Stand Jan 1999, Kommentar zum TDDSG; Schadow Die TDSV - Zielsetzung, Inhalt, Anwendung, 20. Datenschutzfachtagung, Leitthema „Datenschutz nach 20 Jahren BDSG" am 3 0 . / 3 1 . 1 0 . 1996; Schaffland/Wiltfang Bundesdatenschutzgesetz (Loseblattkommentar), Berlin; Scherer Telekommunikationsrecht und Telekommunikationspolitik, 1985; Schneider Praxis des EDVRechts, 1990; Simitis/Dammann/Mallmann/Reh Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 3. Aufl, 1981; Τ hommes Verdeckte Ermittlungen im Strafprozess aus der Sicht des Datenschutzes, StV 1 9 9 7 , 6 5 7 ; Trute Öffentlichrechtliche Rahmenbedingungen einer Informationsordnung, VVDStRL 57 (1998), 216; ders Der Schutz personenbezogener Daten in der Informationsgesellschaft, JZ 1998, 822; Vahrenwald Recht in Online und Multimedia, 1996; Wiehe Anmerkung zum Urteil des BGH ν 6 . 5 . 1999 - Tele-Info-CD, MMR 1999, 474; Wuermeling/ Felixberger Fernmeldegeheimnis und Datenschutz im Telekommunikationsgesetz, CR 1 9 9 7 , 2 3 0 ; dies Staatliche Überwachung der Telekommunikation, CR 1997, 555; s ferner auch die Literaturübersicht zu § 88. Inhaltsübersicht I. II.

III.

Rn Entstehungsgeschichte und Systematik 1-9 Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung (Abs 1) 10-17 1. Anwendungsbereich der Rechtsverordnung 11 2. Ausgangspunkt: Verbot mit begrenzten Verarbeitungszwecken 16 3. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der Zweckbindung und Festlegung von Höchstfristen (Abs 1 S 2, 3) 17 Verarbeitungszwecke (Abs 2) 18-40 1. Betriebliche Abwicklung der geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste (Nr 1) 19-24 a) Begründen, inhaltliche Ausgestaltung und Änderung eines Vertragsverhältnisses (Nr 1 lit a) 20 b) Herstellen und Aufrechterhalten einer Telekommunikationsverbindung (Nr 1 lit b) . . . . 21 c) Ermitteln und Nachweis der Entgelte (Nr 1 lit c) 22 d) Erkennen und Beseitigen von Störungen (Nr 1 lit d) 23 e) Aufklären und Unterbinden von Leistungserschieichungen (Nr 1 lit e) 24 2. Bedarfsgerechtes Gestalten von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten (Abs 2 Nr 2). 25 3. Verarbeitung im Interesse und auf Antrag des Nutzers (Abs 2 Nr 3) 26-32 a) Darstellung von Leistungsmerkmalen (Nr 3 lit a) 27-31 b) Identifizierung von Anschlüssen (Nr 3 lit b) 32 4. Weitere im Gesetz nicht geregelte Problemfelder 33-40 a) Rufnummernanzeige und -Unterdrückung 34-37 Hans-Heinrich Trute

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

b) Automatische Anrufweiterleitung c) Fernwirk- und Fernmessdienste d) Telegrammdienste IV. Verarbeitung von Steuersignalen (Abs 3) V. Verarbeitung von Nachrichteninhalten (Abs 4) VI. Aufschalten auf bestehende Verbindungen (Abs 5) VII. Übermittlung von Bestandsdaten an die Sicherheitsbehörden (Abs 6) VIII. Verarbeitung der Bestandsdaten für Zwecke der Werbung, Kundenberatung und Marktforschung (Abs 7) IX. Teilnehmerverzeichnisse (Abs 8) X. Auskunftserteilung (Abs 9) XI. Koppelungsverbot und Anforderungen an die Einwilligungen (Abs 10) XII. Durchsetzung

I.

38 39 40 41-44 45-46 47-50 51-57 58-62 63-65 66 67-68 69-72

Entstehungsgeschichte und Systematik

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Die Öffnung des Telefonmarktes und die damit einhergehende Steigerung der Zahl der Anbieter und Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen ebenso wie die beschleunigte technische Entwicklung haben neue oder jedenfalls größere Risiken für das Persönlichkeitsrecht der Nutzer hervorgebracht, eine Entwicklung, die neue Anforderungen an die Schutzinstrumente stellt. Ohne eine bereichsspezifische Ausformung wären die schwächeren Vorschriften des Dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes auch für den telekommunikationsspezifischen Schutz der personenbezogenen Daten gegenüber privaten Anbietern einschlägig gewesen, angesichts der Zunahme der Gefährdungen durch die Kommerzialisierung der personenbezogenen Daten ein durchaus unzureichendes Ergebnis. 1 Nicht zuletzt die Ausstattung der Telekommunikationsnetze mit Digitaltechnologie macht ebenfalls neue Schutzvorkehrungen erforderlich. Diese müssen zugleich europäisch harmonisiert sein, um einen gleichwertigen Schutz der Grundrechte der Bürger und Anbieter sowie den freien Verkehr der Daten und Telekommunikationsdienste und -gerate in der europäischen Gemeinschaft zu gewährleisten.

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Die Vorschrift des S 89 TKG ist die zentrale datenschutzrechtliche Vorschrift des Telekommunikationsgesetzes. Sie enthält in Abs 1 die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Rechtsverordnung der Bundesregierung, mit Zustimmung des Bundesrates, die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten für Unternehmen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder an der Erbringung mitwirken enthalten soll. Damit wird die zum 3 1 . 1 2 . 1997 außer Kraft getretene Vorschrift des § 10 PTRegG ersetzt, die Grundlage der Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutz-Verordnung (TDSV aF) war. 2 Abs 2 enthält dann die durch die RVO konkretisierungsbedürftigen Zwecke für die Erhebung, Nutzung und Verarbeitung der personenbezogenen Daten, Abs 9 eine ebenfalls durch die RVO konkretisierungsbedürftige Vorschrift über die Auskunft von Nutzerdaten aus öffentlichen Verzeichnissen durch die Unternehmen und Personen des Abs 2. Die Vorschriften der Abs 3 - 8 , 1 0 stellen dagegen eigenständige Vorschriften über Umstände der Datenverarbeitung in der Telekommunikation dar. Sie enthalten Vorschriften insbesondere über die maschinelle Erhebung, Verwendung und Nutzung von Steuersignalen (Abs 3), über die Aufzeichnung oder Verarbeitung von Nachrichteninhalten (Abs 4), das Aufschalten auf bestehende Verbindungen (Abs 5), die Übermittlung von Bestandsdaten an die Sicherheitsbehörden (Abs 6), die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Bestandsdaten für Zwecke der Werbung, Kundenberatung oder Marktforschung (Abs 7), die Eintragung von Kundendaten in öffentliche gedruckte oder elektronische Verzeichnisse (Abs 8) und das Verbot, die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten von der Angabe nicht erforderlicher personenbezogener Angaben abhängig zu machen, also ein Koppelungsverbot (Abs 10).

1 Lanfermann RDV 1998, 1, 3. 2 Verordnung über den Datenschutz für Unternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen erbringen (TelekommunikationsdienstunternehmenHans-Heinrich Trute

Datenschutz-Verordnung - TDSV) ν 12. 7 . 1 9 9 6 , BGBl I S 9 8 2 ; vgl aber jetzt die Telekommunikations-Datenschutzverordnung (TDSV) ν 1 8 . 1 2 . 2 0 0 0 BGBl I S 1 7 4 0 ( TDSV nF).

Elfter Teil S 89

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Datenschutz

Die Vorschrift war im Wesentlichen bereits im ursprünglichen Fraktionsentwurf enthalten. 3 3 Sie wurde auf Anregung des Bundesrates 4 und im Ausschuß für Post und Telekommunikation 5 bei den abschließenden Beratungen jedoch in einigen Details verändert. Durchgängig erstreckt wurde der Anwendungsbereich der Vorschrift auf das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten (5 3 Rn 34; § 85 Rn 11) und damit gegenüber dem ursprünglichen Entwurf, der noch auf gewerbliche Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen abstellte, erweitert. Einbezogen sind damit auch Corporate Networks, ungeachtet der Frage, ob sie mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden oder nicht. Abs 3 wurde präzisiert, um den Betreibern das Aufklären und Unterbinden von Leistungserschieichungen zu erleichtern. Die übertragenen Informationen können danach maschinell daraufhin analysiert worden, ob Steuerungssignale von Nichtberechtigten übertragen werden. 6 In Abs 4 wurde auf Anregung des Bundesrates 7 der S 2 eingefügt, um deutlich zu machen, dass spezielle Regelungen zur Überwachung der Telekommunikation, wie etwa S 100a StPO, unberührt bleiben. 8 Ebenfalls auf Anregung des Bundesrates 9 wurde die Befugnis der Betreiber, Bestandsdaten an die Sicherheitsbehörden zu übermitteln in eine Verpflichtung überführt und zudem auf präventiv-polizeiliche Zwecke erstreckt. 10 In Abs 7 wurde zudem die zunächst vorgesehene Widerspruchslösung durch eine Einwilligungslösung für diejenigen Daten ersetzt, die nach Inkrafttreten des Gesetzes erhoben werden. 11 Entsprechend einer Forderung des Bundesrates 12 wurde zudem als Abs 8 die Eintragung von Kundendaten in gedruckte oder elektronische Verzeichnisse vorgesehen, abhängig von dem Antrag des Kunden. 13 Im Übrigen wurden kleinere, eher redaktionelle Umgestaltungen vorgenommen. Die Vorschrift des § 89 TKG ist eine bereichspezifische Regelung im Sinne des $ 1 Abs 4 BDSG, ebenso wie die Vorschriften der Telekommunikations-Datenschutz-Verordnung (TDSV), die folglich - soweit sie reichen - den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes und den Landesdatenschutzgesetzen vorgehen. In diesem Sinne ordnet $ 1 Abs 2 TDSV ausdrücklich die ergänzende Geltung des BDSG an, für geschlossene Benutzerkreise öffentlicher Stellen der Länder gilt die TDSV nF mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Bundesdatenschutzgesetzes die jeweiligen Landesdatenschutzgesetze treten. Allerdings ist der Anwendungsbereich beider Normenkomplexe unterschiedlich. Die TDSV aF hatte ihre Grundlage noch im S 10 FAG, der mittlerweile außer Kraft getreten ist. Dies hinderte die Fortgeltung der TDSV nicht, sofern die Regelungen der Verordnung nicht gegen neues Recht verstießen, was aber ersichtlich nicht der Fall war. Die TDSV aF bezog sich, ihrer Ermächtigungsgrundlage in $ 10 FAG entsprechend, auf Unternehmen und Diensteanbieter, die der Öffentlichkeit angebotene Telekommunikationsdienstleitungen erbringen oder daran mitwirken (§ 1 Abs 1 TDSV aF). Unternehmen sind nach § 2 Nr 7 TDSV aF alle, die nach dem FAG eine Fernmeldeanlage betreiben (also Netzbetreiber) oder daran mitwirken. Diensteanbieter sind alle, die ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienstleitungen erbringen (§ 2 Nr 2 TDSV aF), also ein gewerbliches Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen machen ( § 2 Nr 6 TDSV aF). Insoweit erfasste die TDSV aF nur das gewerbliche, und damit kommerzielle Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. 14 Demgegenüber stellt § 89 TKG auf Unternehmen ab, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder an der Erbringung mitwirken. Damit ist der Anwendungsbereich der Vorschrift deutlich weiter und erfasst jede auf Dauer ausgerichtete Erbringung von Telekommunikationsdiensten unabhängig von der Gewinnerzielungsabsicht (§ 3 Nr 5 TKG). Zudem ist kein Angebot an die Öffentlichkeit erforderlich, vielmehr unterfallen auch Corporate Networks und Telekommunikationsanlagen in Hotels, Krankenhäusern etc, soweit sie Nutzern auch zur privaten Nutzung offen stehen, dem Begriff (§ 85 Rn I I ) . 1 5 Dieser unterschiedliche Anwendungsbereich ließ sich nicht einfach durch 3 4 5 6 7 8 9

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13/3609 13/4438 13/4864 13/4864 13/4438 13/4864 13/4438

zu $ 86 TKGE. Nr 9 0 - 9 7 . zu § 86 TKGE. zu $ 86 TKGE. Nr93. zu § 86 TKGE. Nr 94.

Hans-Heinrich Trute

10 BT-Drucks 13/4864 zu $ 86 TKGE. 11 BT-Drucks 13/4864 zu § 86 TKGE. 12 BT-Drucks 13/4438 N r 9 5 . 13 BT-Drucks 13/4864 zu § 86 TKGE. 14 WiirmelingfFelixberger CR 1997, 230, 235. 15 Bundesbeauftragter für den Datenschutz DatenSchutz und Telekommunikation, S 26.

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eine Erstreckung des Schutzes der TDSV aF auf den weitergehenden Anwendungsbereich des S 89 TKG beseitigen, da die TDSV aF nicht die auf der Grundlage des S 89 TKG erlassene Rechtsverordnung ist. 1 6 Auch eine europarechtskonforme Auslegung im Hinblick auf die EGTelekommunikations-Datenschutzrichtlinie ν 15.12. 1997 schied insoweit aus, 17 da sich diese zum einen nur auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit der Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste in öffentlichen Telekommunikationsnetzen in der Gemeinschaft bezieht, 18 zum anderen angesichts des klaren Wortlauts der TDSV aF eine Begrenzung auf die gewerbsmäßige Erbringung auch durch eine richtlinienkonforme Interpretation nicht überwunden werden kann. Dies ist im Wesentlichen unschädlich, soweit bereits $ 89 TKG unmittelbar anwendbare Vorschriften enthält. Das ist nicht bezüglich der Absätze 1 und 2 der Fall, die - wie Abs 1 - eine Ermächtigungsgrundlage für die Telekommunikations-Datenschutzverordnung darstellen, oder wie Abs 2 Rechte und Pflichten nach Maßgabe der Rechtsverordnung statuieren. Gleiches dürfte für die Regelung des Abs 9 gelten. Demgegenüber enthalten die Regelungen der Abs 3 - 8 , 10 hinreichend konkrete und von einer Konkretisierung durch die Rechtsverordnung im Grundsatz durchaus unabhängige Rechte und Pflichten der Beteiligten, 19 so dass insoweit spezielle Regelungen vorhanden sind. Diese verdrängen - soweit sie reichen - nicht nur die Vorschriften der allgemeinen Datenschutzgesetze, sondern auch etwaige entgegenstehende Regelungen in der TDSV aF. 2 0 Durch die neue Telekommunikations-Datenschutzverordnung (TDSV nF) 21 ist der Anwendungsbereich der Verordnung an den des S 89 Abs 1 TKG angeglichen worden. Allerdings sind bezüglich einzelner Verpflichtungen auf $ 89 Abs 1 S 2 TKG gestützte Einschränkungen für diejenigen Diensteanbieter gemacht worden, die als Anbieter geschlossener Benutzergruppen ihre Dienste nur ihren Teilnehmern anbieten, wie zB Gaststätten, Hotels, Krankenhäuser und Corporate Networks.12 Eine Anwendung der Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes kommt daher insoweit in Betracht, wie der personelle Anwendungsbereich der TDSV aF denjenigen des $ 89 TKG unterschreitet und letzterer nicht eigenständige, von der konkretisierenden Rechtsverordnung unabhängige Vorschriften enthält, also - im Hinblick auf TDSV aF - nicht auf Gewinnerzielung gerichtete Dienste betrifft oder geschlossene Benutzergruppen und dies auch nur im Anwendungsbereich von Abs 1, 2 und 9. 2 3 Im Übrigen ist die Anwendung des Bundesdatenschutzgesetzes nur insoweit ausgeschlossen, wie aufgrund eines genauen inhaltlichen Vergleichs eine abweichende bundesrechtliche Regelung für exakt diesen Sachverhalt vorliegt. 24 Nur eine in diesem Sinne deckungsgleiche bundesrechtliche Regelung geht dem BDSG vor. Als anwendbare Vorschriften sind anzusehen insbesondere die Vorschriften über - das Auskunftsrecht gemäß $§ 19, 34 BDSG, da das TKG und die TDSV insoweit keine spezielle Regelung enthalten. $ 3 Abs 5 TDSV nF enthält eine allgemeine Pflicht zur Unterrichtung der Kunden durch die Diensteanbieter über Art, Umfang, Ort und Zweck der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten; lässt aber gem S 4 das Auskunftsrecht nach dem BDSG ausdrücklich unberührt. Das entspricht im Ausgangspunkt dem § 3 Abs 4 TDSV aF. Insoweit hat also grundsätzlich jeder - in der Regel kostenlos - unabhängig von Alter, Wohnsitz und Nationalität ein Recht auf Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Daten, woher sie stammen, an welche dritten Stellen sie weitergegeben worden sind, den Zweck der Speicherung und über Personen und Stellen, an die regelmäßig übermittelt wird, - das Recht auf Berichtigung gemäß $ 35 Abs 1 BDSG,

16 AA offenbar Bundesbeauftragter für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 27. 17 Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12. 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, ABl Nr L 24/1 ν 30.1. 1998. 18 Vgl Art 3 Abs 1 RL 97/66/EG.

Hans-Heinrich Trute

19 Würmelingffelixberger CR 1997, 230, 236; vgl auch Königshofen ArchivPT 1997, 19, 28. 20 Weitergehend auch für Abs 2, 9 Beck'scher TKG Kommentar/Büchner $ 89 Rn 10. 21 V 18.12. 2000 BGBl I S 1740. 22 Vgl s 8, 10, 12 TDSV nF sowie die Begründung zu $ 1. 23 Für die neue TDSV entfällt diese Fallgruppe. 24 Walz in: Simitis ua, BDSG, § 1 Rn281.

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Datenschutz

- das Recht a u f Löschung gem $ 35 Abs 2 BDSG, soweit nicht etwa die Vorschriften des § 4 Abs 3, $ 5 Abs 2, $ 6 Abs 3, 4 S 7 Abs 2, § 12 Abs 2, 3, $ 13 Abs 2 TDSV einschlägig sind, - das Recht auf Sperrung gem S 35 Abs 3 BDSG, wenn der Betroffene die Richtigkeit personenbezogener Daten bestreitet und sich weder die Richtigkeit noch die Unrichtigkeit feststellen lässt oder einer Löschung gesetzliche, satzungsmäßige oder vertraglich festgelegte Aufbewahrungsfristen, schutzwürdige Interessen des Betroffen, etwa weil ihm Beweismittel verloren gehen oder ein unverhältnismäßig hoher Aufwand wegen der besonderen Art der Speicherung der Löschung entgegenstehen. $ 5 Abs 3 S 2 TDSV nF ordnet die entsprechende Geltung des $ 35 Abs 3 BDSG für die Löschung von Bestandsdaten ausdrücklich an, nicht zuletzt, um differenziertere Aufbewahrungsfristen zu ermöglichen. 2 5 - den Datenschutzbeauftragten (S 36 BDSG), insbesondere die Vorschriften über die Bestellung, - den Schadensersatz gem S 8 BDSG. Datenschutzrechtlich relevante Vorschriften sind ebenfalls in einigen Regelungen der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)Z6 auf der Grundlage von $ 41 TKG enthalten. Dies gilt für die Vorschriften der SS 1 4 - 1 6 TKV, also der Regelung des Einzelverbindungsnachweis mit dem Verweis auf den Rahmen datenschutzrechtlicher Vorschriften in S 15 Abs 1 TKV, der Regelung über die Rechnungserstellung mit der Datenübermittlungsvorschrift nach S 15 Abs 1 S 5 TKV und den Schutz von Mitbenutzern beim Nachweis der Entgeltforderungen bei Einwendungen gegen die Höhe der Rechnung nach S 16 Abs 1 TKV. Die EG-Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie RL 97/66/EG dient der Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Vorschriften über die Verarbeitung personenbezogener Daten in der Telekommunikation sowie der Gewährleitung des freien Verkehrs dieser Daten und von Telekommunikationsgeräten und -diensten in der Gemeinschaft (Art 1 Abs 1 RL 97/66/EG).27 Sie ist eine Detaillierung und Ergänzung der EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG, die - anders als diese - zugleich den Schutz der berechtigten Interessen von Teilnehmern umfasst, bei denen es sich um juristische Personen handelt. Allerdings ist sie in ihrem Anwendungsbereich begrenzt auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit der Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste in öffentlichen Telekommunikationsnetzen (Art 3 Abs 1 RL 97/66/EG) und insofern enger als der Anwendungsbereich des § 89 TKG. Sie war bis zum 2 4 . 1 0 . 1998 umzusetzen und - soweit sich nicht § 89 TKG als Umsetzungsvorschrift verstehen ließ - lange Zeit in der Bundesrepublik nicht zureichend umgesetzt. Diesem Zustand hilft die neue Telekommunikations-Datenschutzverordnung ab. 2 8 Soweit hier Lücken bleiben oder aber der zu beurteilende Vorgang noch der alten Rechtslage unterfällt, kommt eine direkte Anwendung der Richtlinie gleichwohl nicht in Betracht, da sie im Wesentlichen Rechte und Pflichten zwischen den Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen und den Teilnehmern enthält und damit Rechte für das Horizontalverhältnis zwischen Privaten anzielt. 2 9 Mittelbare Auswirkung kann sie - wo möglich - allein durch eine richtlinienkonforme Interpretation bestehender Vorschriften erreichen. Die Mitgliedstaaten sind im Übrigen nicht gehindert, weitergehende Vorschriften zum Schutz der Privatsphäre zu erlassen. 30 Als Ergänzung und Detaillierung der Richtlinie 95/46/EG31 dürfte sie wie diese 32 solche Regelungen ausschließen, die spezifische Hindernisse aus Gründen des Schutzes der personenbezogenen Daten darstellen. Im Übrigen aber beschränkt sich die Harmonisierung auf die Anforderungen, die notwendig sind, um zu

25 Insoweit die Begründung zu $ 5 Abs 3 TDSV nF. 26 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung ν 1 1 . 1 2 . 1997 (BGBl I S 2910). 27 Ihre Anpassung an die technische Weiterentwicklung insbesondere an die neuen Kommunikationsnetze und -dienste wird gegenwärtig vorbereitet; vgl Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, Hans-Heinrich Trute

KOM (2000)385 v. 1 2 . 7 . 2 0 0 0 , ABl N r C 365 E/223 ν 19. 12. 2 0 0 0 . Dies steht in Zusammenhang mit der Novellierung des gesamten Rechtsrahmens der Kommunikationsnetze und -dienste (Einf II 2 b R n 3 7 f f ) . 28 Vom 1 8 . 1 2 . 2 0 0 0 BGBl I S 1740. 29 Allgemein dazu § 3 6 Rn 19, § 3 7 Rn 15. 3 0 AA Beck'scher TKG Kommentar/Büchner $ 8 9 Rn 12. 31 Vgl Art 1 Abs 2 S 1 RL 97/66/EG. 32 Vgl Art 1 Abs 2 RL 97/66/EG.

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Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

gewährleisten, dass die Entstehung und Weiterentwicklung neuer Telekommunikationsdienste und -netze zwischen Mitgliedstaaten nicht behindert werden. 33 8

Der neue Rechtsrahmen, wie er von der Kommission vorgeschlagen wird (Einf II 2 b Rn 37 ff) soll die in der RL 97/66/EG vorgesehenen Regelungen, die wesentlich auf Telekommunikation zugeschnitten waren, an die Entwicklungen der Märkte und Technologien für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anpassen, um den Nutzern öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste unabhängig von der zugrunde liegenden Technologie den gleichen Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre zu bieten. 3 4 Der Richtlinienvorschlag zielt auf einen einheitlichen Rechtsrahmen für alle elektronischen Kommunikationsnetze und -dienste, 35 ist daher vom Anwendungsbereich her weiter als § 89 TKG. Enger ist der neue Rechtsrahmen insofern, als er - wie bisher - allein auf öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsnetze und -dienste sich bezieht.

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Telekommunikationsbezogene Datenschutzvorschriften enthält ebenfalls das Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG), 36 als Teil des Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG) erlassen. Allerdings gelten dessen Regelungen nur für Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes ($ 1 Abs 1 TDDSG). Teledienste im Sinne des TDG sind elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt ($ 2 Abs 1 TDG). Insoweit, wie die Übermittlung durch Telekommunikation erfolgt, sind die Diensteanbieter den datenschutzrechtlichen Vorschriften des TKG sehr wohl unterworfen. 37 Umgekehrt nimmt das TDG die Telekommunikationsdienstleistungen und das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten nach § 3 TKG gerade aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften aus ($ 2 Abs 4 Nr 1 TDG). Die Abgrenzung zwischen beiden wird über den Vermittlungsvorgang und die Inhalte beschrieben, 38 ist aber insoweit wesentlich ein Problem des TDG und des TDDSG, weniger des TKG. 3 9 Der Vermittlungsvorgang, also die Telekommunikation unterfällt dem TKG, nur Teledienste unterfallen aber zusätzlich dem TDDSG. Insoweit kann es freilich zu Unstimmigkeiten kommen, insbesondere hinsichtlich der Kontrollkompetenz. 40 Im europäischen Recht des neuen Rechtsrahmens (Einf II 2 b Rn37ff) wird eine Technologieneutralität angestrebt. Danach soll der Begriff der Telekommunikationsdienste und -netze der RL 97/66/EG durch den Begriff der elektronischen Kommunikationsdienste und -netze ersetzt werden, um sicherzustellen, dass alle Arten der Übertragung elektronischer Nachrichten - unabhängig von der zugrundeliegenden Technologie - erfasst werden. 41 Damit dürfte die Abgrenzung noch schwerer werden und die Entwicklung auf einen einheitlichen Rechtsrahmen des Datenschutzes zulaufen.

II. 10

Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung (Abs 1)

$ 89 Abs 1 TKG enthält die Ermächtigungsgrundlage für die Bundesregierung zum Erlass der Rechtsverordnung für Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten mit Zustimmung des

33 Erwägungsgrund 9 RL 97/66/EG. 3 4 Erwägungsgrund 3 des Vorschlages für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (2000/C 365 E/17) ABl Nr C 365 E/223 vom 19.12. 2000 (E-RL KommunikationsDatenschutz). 35 Vgl Art 2 lit a, b des Vorschlages für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ν 12.7. 2000 (KOM 2000) 393 endg, ABl NrC 365 Ε/198 ν 19.12. 2000 (E-RL Gemeinsamer Rechtsrahmen). Hans-Heinrich Trute

36 Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten (Teledienstedatenschutzgesetz TDDSG) ν 22.7. 1997 (BGBl I S 1870). 37 Vgl auch Bundesbeauftragter für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 1 7 . 38 Beck'scherTKG-Kommentar/Bücfincr $ 89 Rn 13; Roßnagel/Spindler RMD, S 2 TDG Rn 37; vgl auch BRDrucks 966/96 S 18 ff. 39 Zu problematischen Abgrenzung bei den Mehrwertdiensten vgl Roßnagel/Spindler RDM, $ 2 TDG Rn36. 40 Vgl Beck'scher TKG-Kommentar¡Büchner $ 89 Rn 13. 41 Vgl Begründung Ziff 3.

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Datenschutz

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Bundesrates. Der Erlass der Rechtsverordnung selbst steht nicht im Ermessen der Bundesregierung, § 89 Abs 1 TKG geht von dem Erlass der Vorschriften aus. 1.

Anwendungsbereich der Rechtsverordnung

Die Rechtsverordnung hat als Adressaten Unternehmen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen oder an der Erbringung mitwirken. Damit sind - wie oben bereits erwähnt (Rn 4) - all diejenigen einbezogen, die ein nachhaltiges, auf Dauer angelegtes Angebot an Telekommunikationsdiensten 4 2 erbringen, ungeachtet einer möglichen Gewinnerzielungsabsicht und unter Einbeziehung auch geschlossener Benutzergruppen. Nebenstellenanlagen in Betrieben, Gaststätten, Krankenhäusern, 43 Behörden fallen darunter, soweit sie auch zu privaten Zwecken genutzt werden (§ 85 Rn 11; zur Kritik vgl § 90 Rn β) 44 , nicht dagegen allein private Endgeräte und hausinterne Nebenstellenanlagen, bei denen kein geschäftsmäßiges Angebot von Telekommunikationsdiensten vorliegt. Intranets und Corporate Networks unterfallen dagegen dem Anwendungsbereich, ebenso Mailboxdienste. 4 5

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Die bisher noch geltende TDSV aF blieb - wie oben ausgeführt (Rn 4) - hinter diesem Anwendungsbereich zurück. Sie blieb auch hinter dem Anwendungsbereich der RL 97/66/EG zurück, die zwar eine Beschränkung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit der Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste in öffentlich zugänglichen Telekommunikationsnetzen kennt, aber gerade keine Einengung auf die gewerbliche Erbringung (Art 3 Abs 1 RL 97/66/EG). Die Neufassung der TDSV hat zu einer Angleichung des personellen Anwendungsbereichs von $ 89 TKG und TDSV geführt (Rn 4).

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Die Verordnung soll die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten der an der Telekommunikation Beteiligten regeln. An der Telekommunikation Beteiligte sind sowohl die Vertragspartner (Kunden) bei Verträgen über Telekommunikationsdienste mit einem Diensteanbieter, also denjenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen, 4 6 wie auch diejenigen, die Telekommunikationsdienste nutzen, die von einem Diensteanbieter angeboten werden. 47

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Gegenstand ist der Schutz personenbezogener Daten, also der Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person ($ 3 Abs 1 BDSG). 48 Anders als im Datenschutz nimmt der Gesetzgeber durch § 89 Abs 1 S 4 TDG freilich auch Einzelangaben über juristische Personen mit auf, soweit sie dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. 4 9 Damit wird der Schutzbereich dem des Art 10 iVm Art 19 Abs 3 GG angeglichen und jedenfalls auf inländische juristische Personen des Privatrechts erstreckt. 50 Freilich kann die Beschränkung auf juristische Personen und Personengesellschaften, soweit sie mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben oder Verbindlichkeiten einzugehen, 5 1 sub specie des Art 19 Abs 3 GG zu eng sein. Ungeachtet dessen kommt ein Schutz nur insoweit in Betracht, wie die Daten dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Dieses bezieht sich nicht nur auf den Inhalt der Kommunikation, sondern auch auf den Kommunikationsvorgang. 52 Dies beinhaltet dann auch den Schutz von Teilnehmernummer, Datum, Dauer und Uhrzeit des Gesprächs. 53 Ob damit die

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42 Zum Begriff der Telekommunikationsdienste vgl s 3 Rn 34; $ 85 Rn 11. 43 Zur Kritik vgl Voßbein RDV 1998, 106 ff. 44 Vgl Berger/Gramlich CR 1999, 150, 158; Geppert/ Kuhle/Schuster Handbuch, Rn 570. 45 Beck'scherTKG-Kommentar/BüchncrJ 89 Rn 16. 46 Andere Unternehmen, die in den Geschäftsvorgang einbezogen sind, wie etwa Inkassounternehmen, werden als Dritte bezeichnet; vgl Begründung zu $ 2 TDSV nF. 47 Vgl dazu $ 2 Nr 1, 2 TDSV nF. 48 Ausführlich dazu Dammanti in: Simitis ua, BDSG $ 3 Rn 3 ff. 49 Dies stimmt mit dem europäischen Recht überein, dass in Art 1 Abs 2 S 2 RL 97/66/EG den Schutz Hans-Heinrich Trute

der berechtigten Interessen der Teilnehmer, bei denen es sich um juristische Personen handelt, mit in den Schutz der Richtlinie - insoweit abweichend von RL 95/46/EG - einbezieht; vgl auch Erwägungsgrund 13 RL 97/66/EG. Gleiches gilt gem Art 1 Abs 2 S 2 ERL Kommunikations-Datenschutz (Fn 27). 50 Dazu vgl Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art 10 Rn 48; Hermes in: Dreier, GG, Art 10 Rn23. 51 So formuliert es $ 1 Abs 1 S 2 TDSV nF im Einklang mit $ 1 Abs 1 S 2 TDSV aF. 52 Vgl BVerfGE 67,157,172; 85,386,396; 100,313, 358; Gusy in: ν Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art 10 Rn 45; Lower in: ν Münch/Kunig, GGKI Art 10 Rn 22. 53 Vgl die Nachweise in Fn 52.

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung Bestandsdaten, also diejenigen personenbezogenen Daten eines an der Kommunikation Beteiligten, die erhoben werden, um ein Vertragsverhältnis über Telekommunikationsdienste einschließlich dessen inhaltlicher Ausgestaltung mit dem Diensteanbieter zu begründen oder zu ändern, 5 4 ebenfalls geschützt sind, dürfte zweifelhaft sein. 5 5 Gleichwohl wird hinsichtlich der Daten natürlicher und juristischer Personen etwa in Abs 2 nicht differenziert, in Abs 6, 7 werden Verwendungszwecke personenbezogener Daten auch soweit es Bestandsdaten betrifft ebenfalls gleich behandelt. Insoweit handelt es sich um einen vom Fernmeldegeheimnis nicht gebotenen Schutz, der sich freilich aus anderen grundrechtlichen Schichten ergeben kann. Für die Privaten sind diese Daten Teil des informationellen Selbstbestimmungsrecht, für die Unternehmen mag sich der verfassungsrechtliche Schutz aus Art 1 4 , 1 2 GG speisen. Es ist freilich zweifelhaft, ob der Gesetzgeber diese systematischen Zusammenhänge gesehen, der Rechtsverordnungsgeber sie berücksichtigt hat. 5 6

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Geschützt wird die E r h e b u n g , Verarbeitung u n d Nutzung der personenbezogenen Daten. Damit wird wiederum an die Begrifflichkeit des BDSG angeknüpft. Als E r h e b u n g von Daten wird danach das Beschaffen von Daten über den Betroffenen angesehen. 5 7 Die Verarbeitung von Daten umfasst das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten. 5 8 Die N u t z u n g ist jede Verwendung personenbezogener Daten, soweit es sich nicht um Verarbeitung handelt. 5 9 Die Richtlinie RL 97/66/EG enthält keine eigenständige Definition des Begriffs der Verarbeitung, insoweit kann auf den weiten Begriff der Verarbeitung in Art 2 lit a RL 95/46/EG zurückgriffen werden, da die RL 97/66/EG ausweislich ihres Art 1 Abs 2 der Detaillierung und Ergänzung der RL 95/46/EG dient. Danach ist die Verarbeitung jeder mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede andere Form der Bereitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sperren, Löschen oder vernichten zu verstehen. Dieser Begriff ist außerordentlich weit und umgreift nicht nur die im BDSG eigenständig ausformulierten Aspekte des Erhebens und Nutzens, sondern auch und insoweit über das BDSG hinausgehend, die Organisation, Kombination und Verknüpfung von Daten. 6 0 Insoweit wird man, wo dies eine Rolle spielen kann, eine erweiternde Interpretation des Verarbeitungsbegriffs in Betracht zu ziehen haben. 2.

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Ausgangspunkt: Verbot m i t begrenzten Verarbeitungszwecken

Die Vorschriften über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten sind zu lesen vor dem Hintergrund des allgemein geltenden, missverständlich so genannten Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt, 6 1 wonach die Verarbeitung personenbezogener Daten nur zulässig ist, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich erlaubt oder doch angeordnet ist oder der Betroffene eingewilligt hat (§ 4 Abs 1 BDSG). 6 2 In § 85 Abs 3 TKG ist der Grundsatz eines Verbots

54 Vgl § 2 Nr 3 TDSV aF. 55 Würmeling/Felixherger CR 1997, 230, 234; Beck'scher TKG Kommentar/Büchner § 85 Rn 3. 56 Die RL 97/66/EG verlangt nur den Schutz der berechtigten Interessen von Teilnehmern, bei denen es sich um juristische Personen handelt, wie sich aus Art 1 Abs 2 S 2, Art 11 Abs 3 S 2 ergibt, und ohne die sich aus der RL 95/46/EG ergebenden Rechte auch juristischen Personen zu gewähren; vgl sehr deutlich den Erwägungsgrund 13 RL 97/66/EG; vgl auch Art 1 Abs 2 S 2 E-RL Kommunikations-Datenschutz. 57 Vgl s 3 Abs 4 BDSG aF, $ 3 Abs 3 BDSGE nF. 58 $ 3 Abs 5 BDSG aF; $ 3 Abs 4 BDSGE nF. 59 $ 3 Abs 6 BDSG aF; $ 3 Abs 5 BDSGE nF. 60 Dammann/Simitis EG- Datenschutzrichtlinie, Art 2 Nr 5. Hans-Heinrich Trute

61 Missverständlich schon insoweit, als es beim verwaltungsrechtlichen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt um eine Erlaubnisgewährung durch Verwaltungsakt geht, wovon hier angesichts gesetzlich eröffneter Verarbeitungszwecke und der Einwilligungsmöglichkeit ebenso wie wegen des Bezugs auch und im Telekommunikationssektor gerade auf den privaten Bereich keine Rede sein; zur Kritik auch Walz in: Simitis ua, BDSG, J 4 Rn 3. Dem Modell einer Begrenzung der Verarbeitungszwecke folgt im Übrigen auch die EG-Datenschutzrichtlinie vgl Art 7 RL 95/ 46/EG. 62 Vgl auch S 4 Abs 1 BDSGE nF; $ 3 Abs 1 TDSV, $ 3 Abs 1 TDSV nF; zutreffende Kritik bei Bull RDV 1999, 148, 149 f.

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Elfter Teil Datenschutz

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der Verarbeitung mit der gesetzlich eröffneten begrenzten Verarbeitungszwecken bereichsspezifisch formuliert und akzentuiert. Danach ist es den auf die Wahrung des Fernmeldgeheimnisses Verpflichteten untersagt, sich oder anderen über das für die Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt und den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. Eine Verwendung für andere Zwecke ist danach nur zulässig, soweit das TKG oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Soweit es also dem Fernmeldgeheimnis unterfallende personenbezogene Daten betrifft, bedarf es über den schon in § 85 TKG genannten Zweck der Erbringung der Telekommunikationsdienste hinaus der gesetzlichen Eröffnung von weiteren Verwendungszwecken. Diese sind in $ 89 TKG und der auf der Grundlage des Abs 1 erlassenen Rechtsverordnung näher ausgestaltet. 63 3.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der Zweckbindung und Festlegung von Höchstfristen (Abs 1 S 2, 3)

Die Vorschriften der Rechtsverordnung haben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Beschränkung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten auf das Erforderliche sowie dem Grundsatz der Zweckbindung Rechnung zu tragen. Damit werden allgemeine datenschutzrechtliche Grundsätze aufgenommen. Bereits die TDSV aF trug diesen Grundsätzen Rechnung, etwa durch die Begrenzung der Verwendungszwecke und das Koppelungsverbot, dass die Freiwilligkeit der Einwilligung absichert sowie durch die Festlegung von Löschungsfristen, die sich an den jeweiligen Daten und Verwendungszwecken orientieren. In $ 3 Abs 4 TDSV nF werden die Diensteanbieter zudem auf das Ziel der Datenvermeidung und Datensparsamkeit verpflichtet. Als Element des Systemdatenschutzes 64 trägt es in besonderer Weise den Anforderungen der Erforderlichkeit bereits bei der Systemgestaltung Rechnung. Der Diensteanbieter soll bereits bei der Systemgestaltung das Angebot so ausrichten, dass keine oder sowenig Daten wie möglich erhoben werden. 65 Bei der Gestaltung sind die Interessen der Anbieter wie der Betroffenen zu berücksichtigen. Die wirtschaftlichen Interessen wie die auf Schutz gerichteten Interessen der Betroffenen sind zu einem Ausgleich zu bringen, was letztlich nichts anderes, als eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist.

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III. Verarbeitungszwecke (Abs 2) Der Systematik des Verbotes mit begrenzten Verarbeitungszwecken entsprechend (Rn 16) enthält Abs 2 wesentliche Verarbeitungszwecke des Anbieters von Telekommunikationsdiensten. Diese sind in der Rechtsverordnung konkretisieren. Die TDSV aF war noch auf der Grundlage des S 10 RegTP erlassen worden und ist daher nicht die RVO im Sinne dieses Absatzes (Rn 4). Die nunmehr geltende TDSV nF 6 6 konkretisiert die Verarbeitungszwecke. 1.

Betriebliche Abwicklung der geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste (Nr 1)

Zur betrieblichen Abwicklung der geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste können die Anbieter die Daten natürlicher oder juristischer Personen verarbeiten, soweit dies für das Vertragsverhältnis, für die Herstellung und Aufrechterhaltung einer Telekommunikationsverbindung, für die Ermittlung und den Nachweis der Entgelte, die Störungserkennung und -beseitigung, sowie das Aufklären und Beseitigen von Leistungserschieichungen erforderlich ist. a)

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Begründen, inhaltliche Ausgestaltung und Änderung eines Vertragsverhältnisses (Nr 1 lit a)

Die Verarbeitung von Daten ist nach Nr 1 lit a für das Begründen, inhaltliche Ausgestalten und 63 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 21. 64 Dazu Trute WDStRL 57 (1998), 216, 264 ff. 65 Zur Notwendigkeit der Verknüpfung dieser ReHans-Heinrich Trute

gelung mit einem Datenschutzaudit, wie es jetzt auch in S 9 a BDSGE nF enthalten ist, vgl Lanfermann RDV 1998, 1, 4; krit Gola RDV 2000, 93 ff. 66 Vom 18.12. 2000 BGBl I S 1740.

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

Ändern des Vertragsverhältnisses zulässig. Dies bezieht sich auf die sog Bestandsdaten, die J 2 Nr 3 TDSV nF definiert als personenbezogene Daten eines an der Telekommunikation Beteiligten, die erhoben werden, um ein Vertragsverhältnis über Telekommunikationsdienste einschließlich dessen inhaltlicher Ausgestaltung mit dem Diensteanbieter zu begründen oder zu ändern. Dazu gehören insbesondere Namen und Anschrift des Kunden, der kontrahierte Dienst, die zum Gebrauch überlassenen Einrichtungen. Nach § 4 Abs 1 S 2 TDSV aF durften die Bestandsdaten des Kunden des Diensteanbieters auch von einem anderen Unternehmen verarbeitet werden, soweit dies zur Erfüllung des Vertrages zwischen dem Unternehmen und dem Diensteanbieter erforderlich ist. In ähnlicher Weise sieht $ 5 Abs 1 S 2 TDSV nF vor, dass im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit einem anderen Diensteanbieter der Diensteanbieter Bestandsdaten seiner Kunden und der Kunden des anderen Diensteanbieters verarbeiten und nutzen darf, soweit dies zur Erfüllung des Vertrages zwischen den Diensteanbietern erforderlich ist. Diese Regelung dürfte nur bei enger Interpretation mit dem § 89 Abs 2 Nr 1 a TKG vereinbar sein, nämlich nur insoweit, als das Verhältnis zwischen den Diensteanbietern seinerseits der Erfüllung des Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und Diensteanbieter dient. Nicht zuletzt die Vorschrift des $ 4 Abs 1 S 3 TDSV aF, § 5 Abs 1 S 3 TDSV nF verlangt für eine Übermittlung an Dritte, etwa Inkassounternehmen, die Einwilligung des Beteiligten, obwohl auch dieses der Erfüllung des Vertrages zwischen Kunden und Diensteanbieter dient. Dies betrifft im Übrigen auch die Weitergabe von Bestandsdaten an andere Lizenznehmer nach Maßgabe des $ 12 TKG, die nur im Rahmen der datenschutzrechtlichen Vorschriften geschehen kann. 67 Die Bestandsdaten sind nach dem Ende des Vertragsverhältnisses mit Ablauf des auf die Beendigung folgenden Kalenderjahres zu löschen (§ 4 Abs 3 S 1 TDSV aF, § 5 Abs 3 S 1 TDSV nF). Dies galt nach § 4 Abs 3 S 2, 3 TDSV aF nur, sofern nicht die Beschwerdebearbeitung oder sonstige Gründe einer ordnungsgemäßen Abwicklung des Vertragsverhältnisses eine längere, höchstens jedoch 2 Jahre dauernde Aufbewahrung erforderten oder sonstige gesetzliche Gründe oder die Verfolgung von Ansprüchen einer Löschung entgegenstanden. Diese Verlängerungsmöglichkeiten sind in § 5 Abs 3 S 2 TDSV nF durch einen allgemeinen Verweis auf § 35 Abs 3 BDSG ersetzt, der differenziertere Aufbewahrungsfristen vorsieht.68 Dies entspricht insgesamt der allgemeinen datenschutzrechtlichen Situation und ist daher mit den Anforderungen einer Begrenzung der Verarbeitung auf das Erforderliche vereinbar. b)

Herstellen und Aufrechterhalten einer Telekommunikationsverbindung (Nr 1 lit b)

2 1 Daten natürlicher oder j uristischer Personen dürfen verarbeitet und genutzt werden, soweit dies zum Herstellen und Aufrechterhalten einer Telekommunikationsverbindung erforderlich ist. Insoweit handelt es sich um die Möglichkeit der Verarbeitung und Nutzung der Verbindungsdaten, die in $ 2 Nr 4 TDSV nF definiert werden als personenbezogene Daten eines an der Kommunikation Beteiligten, die bei der Bereitstellung und Erbringung von Telekommunikationsdiensten erhoben werden. Dabei handelt es sich um die Rufnummer oder Kennung des Anrufers und des angerufenen Anschlusses oder der Endeinrichtung, Datum, Uhrzeit und Dauer der Verbindung sowie die Art und - sofern erforderlich - der Umfang69 der vom Kunden bzw dem Nutzer in Anspruch genommenen Telekommunikationsdienste sowie sonstige zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung sowie zur Entgeltabrechnung notwendige Daten.70 Diese 6 7 AA Beck'scher TKG Kommentar/Biichner § 89 Anh § 4 TDSV Rn 3; insofern liegt kein Widerspruch vor. Dass möglicherweise damit faktisch $ 12 TKG leer läuft, ist eine Konsequenz einer nicht oder nicht rechtzeitig erlassenen Verordnung, nicht aber der gesetzlichen Lage (aM $ 12 Rn 17). 68 Vgl TDSV nF, Begründung zu § 5 Abs 3. 69 Vgl S 5 Abs 1 Nr 2 TDSV aF. 7 0 Vgl § 5 Abs 1 TDSV aF; S 6 Abs 1 TDSV nF. Letzteres ist eine nicht unproblematische Flexibilisierung der Verbindungsdaten, um auch neue Dienstleitungen mit berücksichtigen zu können. Dazu gehören Hans-Heinrich Trute

etwa neben der Standortkennung von Mobilfunkgeräten, die IMEI (International Mobile Equipment Identification) und die IMSI (International Mobile Subscriber Identity) und die Hardwarekennung des verwendeten Gerätes. Inwieweit diese dem Auskunftsanspruch nach J 89 Abs 6 TKG unterliegen ist umstritten. Rechnet man sie zutreffend zu den Verbindungsdaten (zu Recht Beck'scher TKG-Kommentar/Bücftncr § 8 9 Anh $ 5 TDSV Rn 1), k o m m t eine Auskunftspflicht nicht in Betracht; vgl auch Bär M M R 1998, 4 2 0 , 4 2 1 ; LG Hamburg, M M R 1 9 9 8 , 4 1 9 . Zu der Frage einer Auskunftspflicht nach $ 12 FAG vgl Bär

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Datenschutz

Daten sind besonders sensibel, weil sie Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten, aber auch möglicherweise auf den Inhalt der Kommunikation erlauben. Zugleich sind sie erforderlich, um die Entgeltermittlung und -abrechnung ins Werk setzen zu können.71 Ihre Verwendungszwecke sind daher begrenzt, sie unterfallen im Übrigen dem Fernmeldegeheimnis. Verbindungsdaten sind daher grundsätzlich mit dem Ende der Verbindung zu löschen. Dies gilt auch für die IMSI- und IMEI-Nummern von Mobiltelefonen, da sie für die Entgeltabrechnung nicht erforderlich sind. Insoweit können sie auch nicht nach § 89 Abs 6, 90 TKG und § 12 FAG genutzt werden/ 2 Sie können nur verarbeitet und genutzt werden, soweit dies zum Aufbau weiterer Verbindungen oder für andere durch die Rechtsverordnung vorgesehene Zwecke erforderlich ist (S 5 Abs 2 TDSV aF, $ 6 Abs 2 TDSV aF), wie etwa für die Entgeltermittlung oder - mit Einwilligung des Anrufenden - auch zur bedarfsgerechten Gestaltung von Telekommunikationsdienstleistungen ($ 5 Abs 3 TDSV aF, S 6 Abs 3 TDSV nF), 73 zum Einzelverbindungsnachweis, um Störungen und den Missbrauch von Telekommunikationsdiensten zu verhindern oder zu beseitigen sowie zum Mitteilen ankommender Verbindungen.74 c)

Ermitteln und Nachweis der Entgelte (Nr 1 lit c)

Die Daten natürlicher und juristischer Personen können genutzt werden für das ordnungsge- 2 2 mäße Ermitteln und den Nachweis der Entgelte für geschäftsmäßige Telekommunikationsdienste einschließlich der auf andere Netzbetreiber und Anbieter entfallenden Leistungsanteile. Dies betrifft die Verbindungsdaten, soweit diese zur Ermittlung des Entgelts und zur Abrechnung erforderlich sind. Darüber hinaus darf der Diensteanbieter die Anschrift des Kunden oder Rechnungsempfängers, die Art des Anschlusses, die Zahl der Entgelteinheiten im Abrechnungszeitraum, die übermittelten Datenmengen und das zu entrichtende Entgelt sowie sonstige für die Entgeltrechnung erhebliche Umstände wie etwa Vorschußzahlungen, Zahlungsrückstände, Mahnungen, Anschlusssperren etc erheben und verarbeiten.75 Der Sache nach werden also die Verbindungsdaten den Bestandsdaten - soweit erforderlich - zugeordnet.76 Dabei hat der Diensteanbieter nach Beendigung der Verbindung aus den Verbindungsdaten die für die Berechnung des Entgelts erforderlichen Daten unverzüglich zu ermitteln und nicht erforderliche Daten unverzüglich zu löschen.77 Unter Kürzung der Zielrufnummern - freilich abhängig vom schon in Nr 1 lit c 2. Hs vorgesehenen Wahlrecht des Kunden, das nach der Ausformung durch die TDSV die vollständige Speicherung ebenso wie die vollständige Löschung ermöglicht - 7 S um die letzten drei Ziffern dürfen die Verbindungsdaten bis zu achtzig Tagen gespeichert werden,79 sofern nicht der Kunde Einwendungen erhebt, die eine Speicherung der Daten bis zur Aufklärung der Einwendungen erforderlich machen. Die Auswertung der Verbindungsdaten nach Zielrufnummern, die in besonderer Weise sensibel ist, wurde in S 6 Abs 5 TDSV aF geregelt und war nur unter engen Voraussetzungen zulässig, insbesondere von der Einwilligung des entgeltpflichtigen Kunden abhängig, soweit dieser nicht zur Übernahme der Entgelte für einen bei seinem Anschluss ankommenden Telekommunikationsdienst verpflichtet ist. Die einwilligungsabhängige zielnummernbezogene Verarbeitung und Nutzung der Verbindungsdaten ist nunmehr in $ 6 Abs 3 S 2 TDSV nF geregelt. Die Verbindungsdaten können auch Dritten übermittelt werden, die vertraglich zum Einzug des Entgelts verpflichtet sind. Diese sind auf die MMR 1998, 420, 421; abl LG Hamburg MMR 1998, 419; Beck'scher TKG Kommentar ¡Büchner S 89 Anh S 5 TDSV Rn 1. 71 Beck'scher TKG-Kommentar/Buchner § 89 Rn25. 72 Dazu Beck'scher TKG-Kommentar/Bücftner $ 89 Anh s 5 TDSV Rn 2. 73 Die freilich ein Anonymisierungsgebot nach sich zieht; vgl § 5 Abs 3 TDSV; § 6 Abs 3 S 2 TDSV nF. 74 Vgl SS 7 - 1 0 TDSV nF. 75 Vgl $ 6 Abs 2 TDSV aF; $ 7 Abs 2 TDSV nF. 76 Beck'scher TKG Kommentar/Büchner S 89 Rn26. Hans-Heinrich Trute

77 S 6 Abs 3 S 1 TDSV aF; S 7 Abs 3 S 1 TDSV nF. 78 S 6 Abs 4 TDSV aF; § 7 Abs 4 TDSV nF. Dies hat Konsequenzen für die Pflicht zur Vorlage der Daten zum Beweis für die Richtigkeit der Entgeltrechnungen. Es ist insoweit eine Beweislastumkehrung bezüglich streitiger Entgelte anzunehmen; LG Ulm NJW-RR 1999, 1511; aA LG München I BB 1996, 450; Beck'scher TKG Kommentar-Büchner, S 89 Anh $ 6 TDSV Rn 3; vgl auch § 16 TKV. 79 s 6 Abs 3 S 2 TDSV aF; nach $ 7 Abs 3 S 3 TDSV nF beträgt die Frist 6 Mon.

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung Wahrung des Fernmeldegeheimnisses zu verpflichten. 8 0 Zudem können Verbindungsdaten anderen Diensteanbietern zur Abrechnung mit ihnen wie auch mit deren Kunden, sowie der anderen Diensteanbieter mit ihren Kunden im Rahmen der Erforderlichkeit überlassen werden. Soweit der Diensteanbieter mit der Rechnung Entgelte für Leistungen eines Dritten einzieht, die im Zusammenhang mit Telekommunikationsdiensten erbracht sind, darf er nach $ 7 Abs 6 TDSV nF dem Dritten sowohl Bestands- als auch Verbindungsdaten übermitteln. d)

E r k e n n e n u n d Beseitigen von Störungen (Nr 1 lit d)

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Personenbezogene Daten können verarbeitet und genutzt werden, zum Erkennen und Beseitigen von Störungen an Telekommunikationsanlagen ($ 3 Nr 17 TKG). Der Diensteanbieter darf zum Erkennen, Eingrenzen und Beseitigen von Fehlern an den Telekommunikationsanlagen sowohl Bestands- wie auch Verbindungsdaten der Beteiligten erheben, verarbeiten und nutzen. 8 1 Die Norm im TKG wie auch in der TDSV grenzt die Verarbeitungs- und Nutzungsmöglichkeit nur vage ein; außerdem fehlt eine Löschungsanordnung nach Zweckerreichung. 8 2

24

Zur Aufklärung u n d U n t e r b i n d u n g von Leistungserschieichungen u n d sonstigen rechtswidrigen I n a n s p r u c h n a h m e n des Telekommunikationsnetzes, seiner Einrichtungen und der geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienste können - sofern tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen - personenbezogene Daten verarbeitet und genutzt worden; aus den Gesamtdaten dürfen diejenigen ermittelt werden, die konkrete Indizien für eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Telekommunikationsdiensten enthalten. Das Gesetz formuliert die Aufgreifschwelle mit tatsächlichen Anhaltspunkten, was der Sache nach eine auf bloße Vermutungen gestützte Ermittlung ebenso ausschließt, wie Kontrollstichproben oder gar laufende Kontrollen, sofern sie mit der Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten verbunden sind. Angesichts des klaren Wortlauts bedarf es freilich keines dringenden Tatverdachts. 8 3 Das kann auch nicht aus dem informationellen Selbstbestimmungsrecht abgeleitet werden, das im Übrigen regelmäßig mit den Interessen der Betreiber an einem Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme abgeglichen werden muss (vgl auch 5 89 Abs 1 S 3 TKG), die im Übrigen auch durchaus parallel zu den Interessen der Nutzer liegen können, etwa von unberechtigten Gebührenforderungen aufgrund missbräuchlicher Inanspruchnahme verschont zu bleiben. Insoweit ist gegen die Aufgreifschwelle der Sache nach nichts einzuwenden. Vielmehr wird man die Anforderungen an den Umfang der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten nicht nur vom befürchteten Ausmaß des Missbrauchs und eines möglichen Schadens abhängig machen können. Dies gilt umsomehr, als § 7 Abs 1 Nr 2 TDSV aF, § 9 Abs 1 Nr 2 TDSV nF schriftlich zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte verlangen. Zudem wird die Einführung eines Verfahrens der Missbrauchsermittlung durch Meldepflichten gegenüber der RegTP und dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz prozedural abgesichert. 8 4 Liegen die tatsächlichen Anhaltspunkte vor, können im Rahmen der Erforderlichkeit sowohl Bestands- wie auch Verbindungsdaten verarbeitet und genutzt werden. Diese können in der Weise verarbeitet und genutzt werden, dass aus einem Gesamtbestand aller Abrechnungszeiträume eines Monats die Daten ermittelt werden, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer missbräuchlichen Inanspruchnahme begründen. 8 5 In § 9 Abs 2 TDSV nF wird das Verfahren präzisiert und auf objektive Maßstäbe der Missbraucherkennung, dann freilich bei allen Kunden, ausgerichtet. Der Sache nach handelt es sich hier um ein - im Gesetz bereits angelegtes - Rasterverfahren zur Auswertung von Verbindungsdaten auf Missbrauchsfälle, das in großem Umfang Daten am Missbrauch nicht Beteiligter auswertet und daher in besonderem Maße Anforderungen der

e)

Aufklären u n d Unterbinden von Leistungserschieichungen (Nr 1 lit e)

80 Vgl § 6 Abs 1S 2,3 TDSV aF; $ 7 Abs 1S 2,3 TDSV nF mit einer Erweiterung der Verpflichtung gegenüber dem bisherigen Zustand. 81 $ 7 Abs 1 Nr 1 TDSV; S 9 Abs 1 Nr 1 TDSV nF. 82 Zur Kritik auch Beck'scher TKG Kommentar/ Büchner S 89 Rn 27. Hans-Heinrich Trute

83 AA Beck'scher TKG Kommentar¡Büchner $89 Rn 28. 84 Vgl $ 7 Abs 3 TDSV aF; S 9 Abs 3 TDSV nF. 85 Vgl S 7 Abs 3 TDSV aF.

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Datenschutz

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Verhältnismäßigkeit unterliegt. Die Daten der Verbindungen, bei denen sich kein Verdacht ergibt, sind daher auch unverzüglich zu löschen ($ 9 Abs 2 S 3 TDSV aF). Zudem sollte gern § 7 Abs 4 TDSV aF der Anbieter auf Nachrichteninhalte zugreifen dürfen, soweit dies unerläßlich war und kein anderes zumutbares oder verhältnismäßiges Mittel vorhanden war, um die Ziele des S 7 Abs 1 Nr 2 TDSV aF zu erreichen. Angesichts der Intensität des Zugriffs konnte dies nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Zielerreichung allenfalls als ultima ratio in Betracht kommen, sondern wäre auch insoweit unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen gewesen, als der Zugriff auch im Verhältnis zum Missbrauchsanlaß stehen müsste. Indes enthält $ 8 9 Abs 3 insoweit eine Begrenzung des Zugriffs auf Steuersignale, die eine Nutzung von Nachrichteninhalten nicht mehr zulässt. $ 7 Abs 4 TDSV aF war daher gesetzeswidrig. Folgerichtig sieht $ 9 Abs 4 TDSV nF einen Zugriff auf Nachrichteninhalte nicht mehr vor, sondern beschränkt sich auf Steuersignale. 2.

Bedarfsgerechtes Gestalten von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten (Abs 2 Nr 2)

Personenbezogene Daten dürfen genutzt werden für das bedarfsgerechte Gestalten von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten. Allerdings können dabei Daten in bezug auf den anrufenden Anschluss nur mit Einwilligung des Anschlussinhabers verwendet werden, Daten in bezug auf den angerufenen Anschluss müssen unverzüglich anonymisiert werden. Dabei handelt es sich um eine Nutzung der Verbindungsdaten, um in einer Art Auffangtatbestand es dem Anbieter zu ermöglichen, sein Angebot zu optimieren. Diese Interessen können keinen Vorrang vor dem informationellen Selbstbestimmungsrecht beanspruchen, ihre Realisierung ist daher von der Einwilligung bzw der Anonymisierung abhängig. 8 6 3.

Verarbeitung i m Interesse u n d a u f Antrag des Nutzers (Abs 2 Nr 3)

Auf schriftlichen Antrag eines Nutzers können personenbezogene Daten genutzt werden zur Darstellung von Leistungsmerkmalen (a) und zur Identifizierung von Anschlüssen (b), wenn er in einem zu dokumentierenden Verfahren schlüssig vorgetragen hat, das Ziel bedrohender oder belästigender Anrufe zu sein. a)

25

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Darstellung von Leistungsmerkmalen (Nr 3 lit a)

$ 89 Abs 2 Nr 3 lit a TKG regelt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zum Zwecke der Darstellung der Leistungsmerkmale. Dazu können insbesondere Datum, Uhrzeit, Dauer, und Rufnummern der von einem Anschluss hergestellten Verbindungen mitgeteilt werden. Das ist der sogenannte Einzelverbindungsnachweis, der die wesentlichen Verbindungsdaten im Abrechnungszeitraum dokumentiert und daher besonders sensibel ist. Damit werden nicht nur Schutzinteressen des Anschlussinhabers sondern aller Mitnutzer betroffen. Von daher verweist bereits Nr 3 lit a auf den in der Rechtsverordnung zu regelnden Schutz der Mitnutzer und auf die Regelung von Anrufen bei Personen, Behörden und Organisationen in sozialen und kirchlichen Bereichen, bei denen die Anrufer grundsätzlich anonym bleiben.

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Soweit es den Schutz der Mitnutzer betrifft, so verlangt § 6 Abs 7 TDSV aF, $ 8 Abs 1S 2 TDSV nF eine schriftliche Erklärung des Kunden, dass er alle zum Haushalt gehörenden Mitbenutzer des Anschlusses über den Einzelverbindungsnachweis informiert hat und künftige Mitnutzer unverzüglich informieren werde. Die frühere Regelung in S 6 Abs 9 TDSV aF, die eine schriftliche Einverständniserklärung der Betreffenden verlangt, ist mangels Praktikabilität aufgegeben worden. Bei Betrieben und Behörden, im Gesetz nicht eigens erwähnt, aber von dem Begriff der Mitnutzer erfasst, ist ein ähnliches Verfahren vorgesehen, ggf unter Einschaltung von Betriebsoder Personalrat (§ 8 Abs 1 S 3 TDSV nF). Gleichwohl ist der Schutzgehalt der vorliegenden Lösung nicht besonders hoch, eine Prüfung der Erklärung findet nicht statt. Zu rechtfertigen ist dies freilich durch die Tatsache, dass die Mitnutzer damit heute rechnen müssen und zudem

28

86

Vgl dazu S 5 Abs 3 TDSV aF; S 6 Abs 3 TDSV nF. Hans-Heinrich Trute

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Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung die Zahl der Nutzungs- und Abrechnungsalternativen steigt und gesteigert werden kann, 8 7 um einen hinreichenden Ausgleich der betroffenen Interessen zu ermöglichen. Nicht berücksichtigt ist dabei der Schutz der Angerufenen, deren Recht auf Vertraulichkeit nach Art 7 Abs 2 R I 97/66/ EG ebenfalls mit den Interessen des um einen Einzelverbindungsnachweis Nachsuchenden in Einklang gebracht werden muss. Insoweit ist die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ebenso unzureichend, wie die Ausformung in der TDSV aF und in $ 8 TDSV nF. Hier könnte man ebenfalls an ein Wahlrecht denken mit der Möglichkeit, aus Beweisgründen nachträglich eine Aufschlüsselung vorzunehmen.

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Bei der Verwendung von Kundenkarten muss sich auch auf der Karte ein deutlicher Hinweis auf die mögliche Speicherung von Verbindungsdaten finden, oder sofern dies technisch nicht möglich oder dem Kartenemittenten nicht zumutbar ist, muss ebenfalls eine Erklärung zum Schutze der Mitnutzer abgegeben werden. 8 8

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Die Sicherung der Anonymität der Verbindung mit Personen, Behörden und Organisationen in sozialen u n d kirchlichen Bereichen, die gemäß ihrer von einer Behörde oder Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannten Aufgabenbestimmung grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit besonderen Verschwiegenheitspflichten unterliegen, ist nicht einfach zu bewerkstelligen. S 6 Abs 8 TDSV aF regelte nur, dass der Einzelverbindungsnachweis diese Verbindungen nicht erkennen lassen durfte, benannte aber damit das Problem eher, als das er es zu lösen vermochte. Nichts anderes gilt für § 8 Abs 2 TDSV nF. Denn ein einfaches Unterdrücken der Nummer oder des Nachweises führt zu erklärungsbedürftigen Leerstellen und einer Unstimmigkeit der Gesamtsumme der Telefonabrechnung und damit auch schon relevanten Informationen. Eine Verkürzung der Zielnummern wird oftmals kaum ausreichend sein, weil die besonderen Nummern, etwa der Telefonseelsorge keine hinreichende Anonymisierung gestatten, wie auch die Tatsache der Verkürzung einiger Nummern, sofern nicht ungeachtet des Einzelverbindungsnachweises als generelle Option des Angerufenen ausgestaltet, wiederum zu Informationen über den besonderen Status der Angerufenen. Die DTAG hat das Problem bis 2 0 0 2 dadurch gelöst, dass die Anrufe etwa bei der Telefonseelsorge kostenlos erfolgen und daher in der Abrechnung nicht erscheinen. 8 9 Das weist in eine mögliche Richtung der Lösung des Problems, die entstehenden Lasten müssten dann freilich von der Gesamtheit der Nutzer oder der Allgemeinheit getragen werden. Die andere Lösung weist auf die Entwicklung von technischen Alternativen, auf die schon im Zusammenhang mit dem Schutz der Mitnutzer verwiesen worden ist und die auch von Art 7 Abs 2 RL 97/66/ EG als eine Lösung des Vertraulichkeitsproblems angesehen werden. Dazu gehören etwa Zahlung mit calling cards, Zahlungen per Kreditkarte uä. 9 0

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Das Gesetz sieht vor, dass Verbindungen nur solcher Personen, Behörden oder Organisationen anonymisiert werden, die ganz oder überwiegend eine telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten. Daran ist zu Recht Kritik geübt worden, weil damit ein Teil der Personen oder Organisationen, bei denen die telefonische Beratung komplementär zu Beratungsgesprächen ist, wie etwa in der Drogen-, Schwangerschafts-, möglicherweise auch Aids-Beratung, nicht einbezogenen sind. 9 1 % 6 Abs 8 TDSV aF verlangte auch nur, dass die Anschlüsse überwiegend einer anonymen Beratung dienen und nannte neben den in $ 203 Abs 1 Nr 4 , 4 a StGB genannten Personengruppen insbesondere die Telefonseelsorge und Gesundheitsberatung. Damit war das Problem weitgehend entschärft. Allerdings nimmt § 8 Abs 2 TDSV nF das Merkmal der überwiegenden telefonischen Beratung wieder auf. $ 8 Abs 2 TDSV nF sieht zudem vor, dass im Interesse der Vereinfachung die Personen oder Organisationen sich auf Antrag in eine Liste bei der RegTP eintragen lassen können, die für alle Diensteanbieter zum Abruf im elektronischen Verfahren bereitgestellt wird.

87 Diese Perspektive liegt auch der Regelung in Art 7 Abs 2 RL 97/66/EG zugrunde. 88 s 6 Abs 9 TDSV aF; % 8 Abs 3 TDSV nF.

Hans-Heinrich Trute

89 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz, Datenschutz und Telekommunikation, S 41. 90 Beck'scher TKG Kommentar/Biichner § 89 Rn 32. 91 Beck'scher TKG Kommentar/B iichner § 89 Rn 32

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b)

Identifizierung von Anschlüssen (Nr 3 lit b)

$ 89 Abs 2 Nr 3 lit b TKG ermöglicht auf schriftlichen Antrag des Nutzers die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Identifizierung von Anschlüssen, wenn der Betreffende in einem zu dokumentierenden Verfahren schlüssig vorgetragen hat, das Ziel bedrohender oder belästigender Anrufe zu sein. Damit statuiert das Gesetz die Ermächtigungsgrundlage zur näheren Ausformung der sog Fangschaltung. 9 2 Da die Fangschaltung eine intensive Nutzung von dem Fernmeldegeheimnis unterfallenden Daten auch von Unbeteiligten ermöglicht, ist der Anlaß zu begrenzen. Der Gesetzgeber beschreibt ihn über den zu dokumentierenden schlüssigen Vortrag, Ziel bedrohender oder belästigender Anrufe zu sein. Das ist weniger als die Glaubhaftmachung, wie sie noch früher nach der TDSV aF veranlagt wurde. Vielmehr ist allein eine Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen, die dann - gelingt sie - das Verfahren auslöst. Dazu kann es erforderlich sein, dass der Nachsuchende detaillierte Angaben zu Häufigkeit und Charakter der Anrufe macht, die auch hinsichtlich der Häufigkeit überprüft werden können. 9 3 Eine weitere Sicherung liegt in der Eingrenzung der Anrufe nach Datum und Uhrzeit, soweit ein Missbrauch nicht auf andere Weise ausgeschlossen werden kann. Auch hier erfolgt grundsätzlich eine Schlüssigkeitsprüfung, die durchaus die Informationen über den „gefangenen" Anschlussinhaber einbeziehen kann, um einen Missbrauch auszuschließen. 94 Erst auf dieser Grundlage dürfen dem Antragsteller die Rufnummern der Anschlüsse 95 sowie die von ihnen ausgehenden Verbindungen und Verbindungsversuche einschließlich des Namens und der Anschrift des Anschlussinhabers bekannt gegeben werden. 96 Der Anschlussinhaber ist grundsätzlich zu benachrichtigen; 97 davon kann gem § 8 Abs 2 TDSV aF, § 10 Abs 4 TDSV nF abgesehen werden, wenn der Antragsteller schriftlich schlüssig vorgetragen hat, dass ihm durch diese Mitteilung wesentliche Nachteile entstehen können und diese die schutzwürdigen Interessen des anderen überwiegen. Im Übrigen sind die RegTP und der Bundesbeauftragte für den Datenschutz unverzüglich zu unterrichten. 98 4.

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Weitere im Gesetz nicht geregelte Problemfelder

Es gibt einige, im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Problemfelder, die gleichwohl im Hinblick auf die Verwendung personenbezogener Daten durchaus sensibel sind und in der Rechts Verordnung geregelt sind oder im Lichte des europäischen Rechts geregelt werden müssen. Dazu gehören die Rufnummernanzeige, die Anrufweiterschaltung, Fernwirk- und Messdienste sowie Telegrammdienste. a)

585

Datenschutz

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Rufnummernanzeige und -Unterdrückung

Nicht ausdrücklich in $ 89 TKG angesprochen ist die Anzeige der Rufnummer des Anrufers und des Angerufenen und deren Unterdrückung, die freilich sowohl in Art 8 RL 97/66/EG wie auch in S 9 Abs 1 u 2 TDSV aF und $ 11 TDSV nF geregelt ist und aufgrund der europarechtlichen Vorgabe auch einer Umsetzung jedenfalls in der Rechtsverordnung bedarf. Bei der Rufnummernanzeige handelt es sich um eine im Wesentlichen mit dem ISDN verbundene Möglichkeit, die 92 Näher zu den Voraussetzungen BVerfGE 85, 386, 395 ff. 93 Vgl Der Bundesbeauftragtefür den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 46. 94 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Telekommunikation und Datenschutz, S 47 nennt etwa Personen öffentlichen Interesses, eine dem Zeugenschutzprogramm unterliegende Person oder eine besonders schützenswerte Einrichtung. Es ist allerdings sowohl aufgrund der Gesetzesfassung wie auch § 8 Abs 1 TDSV aF, S 10 Abs 2 TDSV nF nicht zweifelsfrei, ob die Auskunft nicht bei Eingrenzung nach Datum und Uhrzeit gemacht werden muss. Gründe der Missbrauchsvermeidung tragen indes die auch hier vertretene Auslegung. Hans-Heinrich Trute

95 Sind die Inhaber der Anschlüsse nicht in einem öffentlichen Kundenverzeichnis eingetragen, dann dürfen sie dem Antragsteller nach $ 10 Abs 2 S 2 TDSV nF nicht mitgeteilt werden. 96 Dieses erfolgt netzübergreifend. Dem entsprechend sieht $ 10 Abs 3 TDSV nF vor, dass die anderen Diensteanbieter verpflichtet sind, dem Inanspruchgenommenen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, wenn die über diese Daten verfügen. 97 Nur dies dürfte im Übrigen einem hinreichenden Ausgleich der beteiligten Interessen entsprechen und dem Erfordernis eines transparenten Verfahrens Rechnung tragen, das Art9 lit a RL 97/66/EG verlangt. 98 s 8 Abs 3 TDSV aF; $ 10 Abs 5 TDSV nF.

34

586

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung durchaus sensible datenschutzrechtliche Aspekte aufweist. Immerhin kann dadurch nicht nur die Identifizierung des Anrufers, jedenfalls des genutzten Anschlusses erfolgen, sondern auch die übertragenen Rufnummern automatisch gespeichert und weiterverarbeitet werden, etwa zum Abgleich mit D a t e n b a n k e n . " Daher bedarf es des Schutzes von Anrufer und Angerufenen vor nicht gewollter Kenntnisnahme, sofern die Leistungsmerkmale angeboten werden.

35

Insoweit verlangt bereits das europäische Recht eine Möglichkeit des Anrufers, die Anzeige des Anschlusses, von dem aus der Anruf erfolgt, auf einfache Weise und gebührenfrei zu u n t e r d r ü c k e n . 1 0 0 S 9 Abs 1 TDSV aF, $ 11 Abs 1 räumt dem Anrufenden die Wahl zwischen dem dauernden Ausschluss der Anzeige, dem fallweisen Ausschluss sowie der kontinuierlichen Anzeige ein. Ebenso muss der Angerufene die Möglichkeit haben, die Rufnummer eingehender Anrufe auf einfache Weise und für jede angemessene Nutzung dieser Funktion gebührenfrei zu unterdrücken, freilich nur, wenn die Anzeige der Rufnummer des Anrufers angeboten wird. 1 0 1 Dies wird ebenfalls durch $ 11 Abs 1 TDSV nF umgesetzt. Nach $ 9 Abs 1 S 2 TDSV aF konnten Anschlüsse bereitgestellt werden, bei denen die Anzeige der Nummer des Anrufenden ausgeschlossen ist, ohne das freilich ein fallweises Wahlrecht zwingend technisch umzusetzen war.

36

Art 8 Abs 3 RL 97/66/EG sieht auch das Recht des Angerufenen vor, Anrufe von nicht identifizierten Anschlüssen a u f einfache Weise u n d gebührenfrei abzuweisen. Die TDSV aF sah eine solche Funktion nicht vor, wohl aber wird dies von $ 1 1 Abs 1 S 2 TDSV nF aufgenommen. Auch muss nach Art 8 Abs 4 RL 97/66/EG der Angerufene die Möglichkeit haben, die Anzeige seiner Rufnummer beim Anrufenden zu unterdrücken, wenn die Anzeige der Rufnummer angeboten wird. $ 11 Abs 4 TDSV nF nimmt dies unter dem Vorbehalt des technisch Möglichen auf, der freilich nur selbstverständliches ausdrückt insoweit er sagen will, das nicht angeboten werden muss, was nicht technisch möglich ist.

37

Allerdings ist bei E i n r i c h t u n g e n , die Notrufe beantworten oder bearbeiten, sicherzustellen, dass nicht im Einzelfall oder dauernd die Anzeige der Nummern der Anrufenden ausgeschlossen wird. 1 0 2 b)

38

Automatische Anrufweiterleitung

Ebenfalls vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, wohl aber in Art 10 RL 97/66/EG und damit auch in der Rechtsverordnung aufzunehmen ist die automatische Anrufweiterleitung. Insoweit müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass jeder Teilnehmer die Möglichkeit hat, auf einfache Weise und gebührenfrei die von einer dritten Partei veranlaßte automatische Weiterschaltung zum Endgerät des Teilnehmers abzustellen. Das wird durch § 9 Abs 3 TDSV aF, § 12 TDSV nF gewährleistet. Besondere Bedeutung hat darüber hinaus die Signalisierung einer Weiterschaltung für den Anrufenden, der an sich bestimmen können muss, mit wem er telefonieren möchte und wem dies zur Kenntnis kommen soll. 1 0 3 S 9 Abs 4 TDSV aF nahm dies auf und sah unter dem Vorbehalt des technisch Möglichen eine Signalisierung vor. Freilich war dies ambivalent, da auf diese Weise ebenfalls festgestellt werden kann, dass ein bestimmter Anschluss nicht besetzt ist. Soweit eine Weiterleitung auf einen anderen Anschluss desselben Teilnehmers erfolgt, bedarf es an sich einer Signalisierung nicht. Im Übrigen ist eine Abwägung der beteiligten Interessen erforderlich. Da derjenige, der weiterleitet, selbst eine mögliche zusätzliche Information des Anrufenden bewirkt, hat in der Regel des Recht des Anrufenden, vor ungewollten Weiterleitungen auf fremde Anschlüsse gewarnt zu werden, Vorrang. 1 0 4 Dem entsprach die Regelung in $ 9 Abs 4 TDSV aF. Die TDSV nF nimmt dies nicht auf.

99 Dazu auch Beck'scher TKG Kommentar/Biichner $ 89 Rn 35; Schaar in: Büllesbach, Datenschutz im Telekommunikationsrecht, 1997, S i l i , 121. 100 Art 8 Abs 1 RL 97/66/EG. 101 Art 8 Abs 2 RL 97/66/EG. 102 $11 Abs 6 TDSV nF; Art 9 lit b RL 97/66/EG. 103 Vgl insoweit auch Der Sundesbeauftragte für den Hans-Heinrich Trute

Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 50 mit Beispielen. 104 So, wenn auch mit anderer Begründung, Der Bundesbeauftragte für Datenschutz Datenschutz in der Telekommunikation, S 50; aA Beck'scher TKG Kommentar¡Büchner $ 89 Rn 37.

S 89

c)

Elfter Teil

Datenschutz

Fernwirk- und Fernmessdienste

In $ 13 TDSV aF findet sich noch eine Regelung über die Verarbeitung personenbezogener Fernwirk- und Fernmessinformationen, die von § 89 TKG nicht erwähnt werden und auch in TDSV nF 1 0 S nicht mehr aufgenommen wird. Diese sind Bestandteil des TDG und als solche dem TDDSG unterworfen, bedürfen daher keiner spezifischen Regelung mehr im TKG. d)

587

39

Telegrammdienste

Wohl aber findet sich eine im Wesentlichen unveränderte Übernahme der Regelung des § 12 4 0 TDSV aF in $ 15 TDSV nF über Telegrammdienste. Danach dürfen grundsätzlich Bearbeitungsund Zustelldaten gespeichert werden, soweit es zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Erbringung der Telegrammdienstleistung nach Maßgabe der mit dem Kunden geschlossenen Verträge erforderlich ist. Auch dürfen - erheblich sensibler - Inhaltsdaten längstens 3 Monate gespeichert werden, wenn das Unternehmen dem Kunden auch für Übermittlungsfehler einzustehen hat.

IV.

Verarbeitung von Steuersignalen (Abs 3)

S 89 Abs 3 TKG enthält für eine andere Kategorie von dem Fernmeldegeheimnis unterfallenden Daten eine dem Modell von Verarbeitungsverbot und der Eröffnung von begrenzten Verarbeitungszwecken nachgebildete Regelung: für die Verarbeitung der höchst sensiblen Nachrichteninhalte. Die Regelung ist dabei unnötig kompliziert geraten. Es dürfen grundsätzlich nur Daten über die näheren Umstände der Telekommunikation verarbeitet und genutzt werden (S 1). Dies wird noch ein einmal aufgenommen, wenn S 3 (mißverständlich) davon spricht, andere Nachrichteninhalte dürften weder erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, sofern dies nicht nach Abs 4, 5 notwendig bzw im Einzelfall unerläßlich ist. Die Redeweise von den anderen Nachrichteninhalten bezieht sich ersichtlich auf die Verwendung von Steuersignalen nach S 2 zur Missbrauchsaufklärung nach S 89 Abs 2 Nr 1 lit e (Rn 24). Bei den Steuersignalen handelt es sich um Signale, die durch maschinelles „Abtasten" elektronisch übermittelter Kommunikation erhoben werden, ohne dass dabei der Nachrichteninhalt zur Kenntnis genommen wird. 106 Sie unterfallen daher an sich den näheren Umständen der Telekommunikation nach S1, nicht den Nachrichteninhalten nach S 3. Insoweit ist also die Redeweise von anderen Nachrichteninhalten irreführend. Allerdings tasten sie den Sprachkanal des ISDN-Netzes ab, und werden möglicherweise wegen dieser Nähe zu den Nachrichteninhalten gerechnet. Ungeachtet ihrer Sensibilität ermöglichen sie aber gerade keine Aufnahme des Nachrichteninhalts.

41

Abs 3 S 1 enthält also den Grundsatz, wonach nur die (Daten über die) näheren Umstände der Telekommunikation erhoben, verarbeitet und genutzt werden dürfen. Das dient noch einmal der Umschreibung der nach Abs 2 zulässigen Datenverarbeitung und zugleich einer Absetzung von der Nutzung der Inhaltsdaten, die nur nach Maßgabe der Abs 4, 5 verarbeitet und genutzt werden dürfen. Schon dies verdeutlicht, dass die bisherige Regelung des S 7 Abs 4 TDSV aF, die ein Erheben von Nachrichteninhalten zur Aufdeckung und Unterbindung von Leistungserschleichungen und sonstigen rechtswidrigen Inanspruchnahmen erlaubte, gegen $ 89 Abs 3 S 1 TKG verstieß und von daher rechtswidrig war.

42

Demgegenüber erlaubt S 2 nun in den Fällen des Abs 1 Nr 1 lit e) die maschinelle Erhebung, 4 3 Verarbeitung und Nutzung von Steuersignalen im Einzelfall, sofern dies unerläßlich ist. Diese weitgehenden Eingriffe in dem Fernmeldegeheimnis unterfallende Datenbestände sind auf den Einzelfall begrenzt, nur dann zulässig, wenn mildere Maßnahmen, also die Nutzung der Bestands- und Verbindungsdaten nicht zum Ergebnis führen und zudem prozedural mit der Verpflichtung versehen, die RegTP hierüber in Kenntnis zu setzen. Der von diesen Maßnahmen Betroffene ist zu benachrichtigen, wenn dies ohne Gefahrdung des Zwecks der Maßnahme möglich ist. $ 9 Abs 4 TDSV nF nimmt die Regelung eher deklaratorisch noch einmal auf.

105

Vgl Begründung zu § 15 TDSV nF.

Hans-Heinrich Trute

106 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 46.

588

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

44 Der Verweis in Abs 4 S 2 darauf, dass S 85 Abs 3 S 3 TKG unberührt bleibt, ist auf Betreiben des Bundesrates aufgenommen worden (Rn 3). Es sollte deutlich gemacht werden, dass die gesetzlichen Überwachungsbefugnisse von der Vorschrift des Abs 4 nicht beschränkt werden. 107

V.

Verarbeitung von Nachrichteninhalten (Abs 4)

45 Die sensiblen Nachrichteninhalte, die den Kern des Fernmeldegeheimnisses ausmachen, sind nach Maßgabe des Abs 4 jedenfalls soweit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung zugänglich, wie dies Gegenstand oder aus verarbeitungstechnischen Gründen Bestandteil des Telekommunikationsdienstes ist. Hierbei handelt es sich etwa um Mailbox-Dienste der Mobilfunkanbieter und Voice-Mail Funktionen im Festnetz. Der intensive Eingriff ist durch die Einwilligung des Kunden legitimiert, erfordert aber Sicherung gegen die unbefugte Inanspruchnahme durch Dritte. 46 $ 14 TDSV aF sah insoweit für Nachrichtenübermittlungssysteme mit erforderlicher Zwischenspeicherung die Bedingungen vor und enthielt zugleich die Verpflichtung des Diensteanbieters, die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um Fehlübermittlungen und das unbefugte Offenbaren von Nachrichteninhalten innerhalb des Unternehmens und an Dritte auszuschließen. Die Vorschrift ist im Wesentlichen unverändert in § 16 TDSV nF übernommen worden.

VI. Aufschalten auf bestehende Verbindungen (Abs 5) 47 Zur Durchführung von Umschaltungen sowie zum Erkennen und Eingrenzen von Störungen im Netz ist dem Betreiber der Telekommunikationsanlage oder seinem Beauftragten das Aufschalten auf bestehende Verbindungen erlaubt, soweit dies betrieblich erforderlich ist. Das Aufschalten auf bestehende Verbindungen ist durch die Möglichkeit gekennzeichnet, sich in bestehende Verbindungen einzublenden und beinhaltet damit die Möglichkeit, Nachrichteninhalte aufzunehmen. Diese Inhalten unterliegen dem Fernmeldegeheimnis und bilden seinen eigentlichen Schutzgrund. Die Kenntnisnahme kann nur unter engen Voraussetzungen zulässig sein. 48 Insoweit handelt es sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz des S 89 Abs 3 S 4 TKG, wonach die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Nachrichteninhalten unzulässig ist. Diese Ausnahme ist allerdings schon im Abs 3 S 4 vorgesehen, aber begrenzt auf im Einzelfall unerläßliche Maßnahmen. Sie ist daher nur im Einzelfall zulässig und als unerläßlich zu rechtfertigen, darf also nicht zur Standardmaßnahme werden und nicht flächendeckend durchgeführt werden. Die betriebliche Erforderlichkeit, von der Abs 5 S 1 spricht, ist daher entsprechend eng auszulegen. 49 Es bedarf der Signalisierung und ausdrücklichen Mitteilung an die betroffenen Gesprächsteilnehmer. Eine heimliche Aufschaltung und entsprechende Kenntnisnahme der Inhalte des Gesprächs kommt nicht in Betracht. Die Heimlichkeit darf auch nicht durch eine entsprechende technische Gestaltung der Signalisierung und Mitteilung erreicht werden. Diese ist vielmehr daran auszurichten, eine heimliche Kenntnisnahme auszuschließen. 108 50 Adressat der Befugnis zum Aufschalten ist allein der Betreiber der Telekommunikationsanlage oder sein Beauftragter, also derjenige, der die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über die Anlage hat. Die Vorschrift richtet sich also nicht etwa an alle diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen. 109

107 BT-Drucks 13/4438 Nr 93; BT-Drucks 13/4864 zu $ 86 TKGE. 108 Vgl Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz

Hans-Heinrich Trute

Datenschutz und Telekommunikation, S 45; auch Beck'scher TKG Kommentar¡Büchner $ 89 Rn43. 109 AA Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 44.

Elfter Teil S 89

589

Datenschutz

VII. Übermittlung von Bestandsdaten an die Sicherheitsbehörden (Abs 6) Die Vorschrift des Abs 6 sieht - systemwidrig, weil zu $ 90 TKG gehörend - eine Verpflichtung der in Abs 2 genannten Unternehmen und Personen vor, personenbezogene Daten, die sie für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses erhoben haben, also die Bestandsdaten, im Einzelfall auf Ersuchen an die zuständigen und im Gesetz näher bezeichneten Sicherheitsbehörden zu übermitteln, soweit dies für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes, des militärischen Abschirmdienstes sowie des Zollkriminalamtes erforderlich ist. Die Vorschrift wird verbreitet verfassungsrechtlich für bedenklich erachtet, 110 weil sie in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen außerordentlich weit geht, zugleich Maßnahmen auf ihrer Grundlage kaum einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich scheinen, soweit es die Kunden betrifft, um deren Daten es im Wesentlichen geht. Diese Kritik richtet sich nicht zuletzt gegen den Ausschluss der Mitteilung von Auskünften an den Kunden oder Dritte, wie sie in Abs 6 S 2 vorgesehen ist (vgl dazu Rn 55).

51

Adressat der Übermittlungspflichten sind allein die Personen und Unternehmen im Sinne des Abs 2, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anbieten und in diesem Zusammenhang relevante Daten erhoben haben. Dies festzuhalten erscheint schon im Ausgangspunkt wichtig, weil damit allein ein Rechtsverhältnis zwischen dem Anbieter von Telekommunikationsdiensten und den zuständigen Stellen begründet wird, nicht etwa ein solches zu den Kunden oder Dritten, auch nicht im Sinne einer Duldungspflicht (Rn 57).

52

Gegenstand der Übermittlungspflicht sind allein die Bestandsdaten, die die Adressaten erhoben haben. Dies begrenzt die Verpflichtung auf die erhobenen Bestandsdaten, begründet also hinsichtlich der Vermittlungsdaten keinen Anspruch auf Übermittlung. Insoweit werden allein personenbezogene Daten erfasst, die nicht dem Fernmeldegeheimnis unterfallen, die also nicht etwa die näheren Umstände der Telekommunikation betreffen. Zu Recht hat daher das LG Hamburg festgestellt, das etwa die IMEI-Nummer eines Mobiltelefons nicht auf der Grundlage des § 8 9 Abs 6 TKG zu übermitteln ist. 111 Zudem betrifft die Vorschrift allein die erhobenen Daten und begründet nicht etwa die Verpflichtung, bestimmte Daten zu erheben. Ebenso müssen die Daten selbstverständlich noch vorhanden sein, gelöschte Daten sind nicht wiederherzustellen. Die vorhandenen Verpflichtungen der Diensteanbieter hinsichtlich der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung werden durch die Vorschrift des Abs 6 nicht modifiziert, etwa hinsichtlich der Löschungsfristen etc. Insoweit kann man sagen, dass sich die Übermittlungspflicht im Rahmen der vorhandenen Regeln realisieren muss, also einen Anspruch auf das (noch) Vorhandene beinhaltet.

53

Die Übermittlungspflicht ist begrenzt auf Ersuchen in einem Einzelfall und zudem auf das für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes, des militärischen Abschirmdienstes sowie des Zollkriminalamtes Erforderliche. Eine über den Einzelfall hinausgehende Übermittlung kann nicht verlangt werden. Unzulässig ist daher das Verlangen von Finanzämtern über Mitteilung von Bestandsdaten, insbesondere von Kontonummern zur Feststellung eines für die Besteuerung maßgeblichen Sachverhalts nach S 93 AO. Hier geht es im Regelfall generell nicht um die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten. Insoweit fehlt es an der Zweckerfüllung des S 89 Abs 6. 1 1 2 Die Erforderlichkeit für die Erfüllung der genannten Zwecke ist zudem tatbestandliche Voraussetzung der Übermittlungspflicht. Als

54

110 Vgl etwa Beck'scher TKG Kommentar/Büchner § 89 Rn 45; Würmeling/Felixberger CR 1 9 9 7 , 5 5 5 , 5 5 9 f; Königshofen in: Büllesbach, Datenschutz im Telekommunikationsrecht, S161, 191; auch Thommes StV 1997, 657, 662; vgl auch Der Bundesbeauftragte für Hans-Heinrich Trute

den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 51, freilich eher zurückhaltend. 111 LG Hamburg, MMR 1998, 419 m Anm Bär MMR 1998, 420. 112 Dazu B/D 18. TB 2001 S 60 f.

590

Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

solches kann sie von den Adressaten auch geprüft und das Übermittlungsersuchen ggf zurückgewiesen werden. Es ist dann Sache der zuständigen Stelle mit den ihr gegeben Mittel dies mit der Folge einer gerichtlichen Kontrolle durchzusetzen. Keinesfalls ergibt sich aus Abs 6 schon etwas dafür, dass die Unternehmen die Beurteilung der Erforderlichkeit allein den zuständigen Stellen zu überlassen hätten. Die Diensteanbieter können gegenüber einem Ersuchen bei Bedarf verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, etwa die Feststellung begehren, dass eine Verpflichtung zur Übermittlung im konkreten Fall nicht besteht. 55

Auskünfte an die genannten Stellen dürfen gem Abs 6 S 2 Kunden und Dritten nicht mitgeteilt werden. Auch hier ist zu beachten, dass nicht etwa ein genereller Ausschluss der Kenntnisnahme der Kunden oder Dritten normiert, die mangels Erforderlichkeit jedenfalls des Ausschlusses der nachträglichen Benachrichtigung in diesem Umfang auch kaum verfassungsrechtlichen Bestand haben könnte. 113 Es wird allein die Mitteilung durch den Diensteanbieter ausgeschlossen. Inwieweit Anhörungsrechte, Kenntnisnahmemöglichkeiten der Kunden oder Auskunfts- oder Unterrichtungspflichten der Sicherheitsbehörden nach anderen Vorschriften bestehen, ist damit nicht entschieden (Rn 57).

56

Die Übermittlung hat einen Kostenerstattungsanspruch der Dienstanbieter nach Maßgabe des $ 17a ZSEG zur Folge. 114

57

Die Vorschrift regelt nach der hier vertreten Auffassung nicht das Rechtsverhältnis zwischen den Sicherheitsbehörden und den Kunden, deren personenbezogene Daten übermittelt werden sollen. Der darin liegende Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Kunden bedarf einer eigenständigen Rechtfertigung. Die genannten Sicherheitsbehörden bedürfen insoweit einer eigenständigen Befugnis für die darin liegende Beeinträchtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts. Insoweit kann man davon sprechen, dass Abs 6 nur die datenschutzrechtliche Erlaubnis für die Übermittlung personenbezogener Daten hergibt, die Befugnis für ein solches Ersuchen sich freilich aus den jeweiligen für die Sicherheitsbehörden geltenden Bestimmungen entnehmen lassen muss. 115 Dort sind denn auch die Informationsrechte des Betroffenen geregelt und aus diesen Zusammenhängen ergeben sich die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten. Dies macht die Regelung des Abs 6 keineswegs überflüssig, wie teilweise in der Literatur angenommen wird, 116 verhindert aber, dass sie zu einer verfassungsrechtlich bedenklich Generalermächtigung für Auskunftsverlangen über Bestandsdaten wird.

VIII. Verarbeitung der Bestandsdaten für Zwecke der Werbung, Kundenberatung und Marktforschung (Abs 7) 58

Abs 7 erlaubt den Diensteanbietern nach Abs 2 die Verarbeitung und Nutzung der für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung und Änderung von Vertragsverhältnissen erhobenen Daten, also der Bestandsdaten, soweit dies für Zwecke der Werbung, Kundenberatung und Marktforschung erforderlich ist und der Kunde eingewilligt hat.

59

Dies entspricht vom Gegenstandsbereich her im Wesentlichen dem § 4 Abs 2 TDSV aF, der sich ausdrücklich auf Bestandsdaten bezieht. Entgegen einer in der Literatur geäußerten Auffassung 117 erlaubt $ 6 Abs 5 S 3 TDSV aF, der die Auswertung von Verbindungsdaten nach den Rufnummern Angerufener nur für zulässig erklärt, soweit dies der Begründung, Ausgestaltung oder Änderung von Vertragsverhältnissen dient, allerdings nicht den Schluss, dass zu den Bestandsdaten in Abs 7 auch Verbindungsdaten zu rechnen seien. 118 Abgesehen davon, dass sich

113 Vgl etwa SächsVerfGH, JbSächsOVG 4(1996), 50, 101 ff. 114 OLG Zweibrücken, NJW 1997, 2692; OLG Oldenburg, NJW1997,2693; Beck'scherTKG Kommenur/Büchner § 89 Rn 46. 115 Ähnlich Wuermeling/Felixberger CR 1997, 555, 559 f; Bär MMR 2000, 472, 479. Hans-Heinrich Trute

116 Beck'scher TKG Kommentar/Büchner Rn 45. 117 Billig NJW 1998, 1286. 118 Beck'scher TKG Kommentar/Btif/mer Rn 47.

$89

§89

Elfter Teil S 89

591

Datenschutz

aus Abs 2 Nr lit a einerseits, lit b andererseits schon gesetzessystematisch eine klare Trennung von Bestands- und Verbindungsdaten ergibt, 1 1 9 wird dies auch durch die Systematik des S 5 Abs 2 iVm $ 2 Nr 3 TDSV nF verdeutlicht. Indes ergeben sich für diese Position europarechtlich gewisse Schwierigkeiten, da in Art 6 Abs 3 RL 97/66/EG vorgesehen ist, dass der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes die in Absatz 2 desselben Artikels der Richtlinie genannten Daten zum Zwecke der Vermarktung seiner eigenen Telekommunikationsdienste nutzen und verarbeiten kann, wenn der Teilnehmer seine Einwilligung erklärt. Diese Daten werden in dem Anhang zu Art 6 Abs 2 RL 97/66/EG präzisiert und umfassen neben den Bestandsdaten mit der Nummer des angerufenen Teilnehmers, Art, Beginn und Dauer der Anrufe und/oder der übermittelten Datenmenge sowie dem Datum des Anrufs/der Dienstleistung unzweifelhaft auch Daten, die nach S 5 Abs 1 TDSV aF den Verbindungsdaten zuzurechnen sind. Insoweit ist die Möglichkeit der Vermarktung also nach Art 6 Abs 3 RL 97/66/EG weiter zu ziehen, der $ 5 Abs 2 TDSV nF entsprechend anzupassen. Nach $ 4 Abs 2 TDSV aF ebenso wie nach $ 5 Abs 2 TDSV nF ist die Verarbeitung auf die eigenen Zwecke des erhebenden Diensteanbieters begrenzt, eine Weitergabe an Dritte kommt danach nicht in Betracht. Das entspricht wohl auch dem Wortlaut, der von der Verarbeitung und Nutzung durch den erhebenden Diensteanbieter ausgeht. 1 2 0 Auch Art6 Abs 3 RL 97/66/EG begrenzt die Verarbeitung zu Zwecken der Vermarktung seiner eigenen Telekommunikationsdienste.

60

Erforderlich ist die Einwilligung des Kunden. 1 2 1 Demgegenüber ging S 4 Abs 2 TDSV aF noch von der Widerspruchslösung aus, und war insoweit gesetzes- wie auch europarechtswidrig, da Art 6 Abs 3 RL 97/66/EG ebenfalls von der Einwilligungslösung ausgeht.

61

Daten, die bereits bei Inkrafttreten des Gesetzes von den Diensteanbietern erhoben worden waren, dürfen für die genannten Zwecke verwendet werden, wenn der Kunde nicht widerspricht. Sein Einverständnis gilt als erteilt, wenn er in angemessener Weise über sein Widerspruchsrecht informiert worden ist und von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch macht (Abs 7 S 2,3). Ungeachtet der Frage, ob der Kunde bisher angemessen informiert worden ist, 1 2 2 ergeben sich aus Art 15 Abs 2 RL 97/66/EG gewisse Modifikationen der Widerspruchslösung. Danach ist eine Einwilligung nach Art 6 Abs 3 RL 97/66/EG für Verarbeitungen nicht erforderlich, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der nach dieser Richtlinie erlassenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften bereits durchgeführt worden sind. Die Teilnehmer werden in diesen Fällen über die Verarbeitung unterrichtet; wenn sie innerhalb einer zu bestimmenden Frist keinen Einspruch einlegen, wird dies als Einwilligung ihrerseits gewertet. Insoweit kommt es nicht darauf an, wann die Daten erhoben worden sind, sondern ob sie vor oder nach dem Inkrafttreten der genannten Vorschriften verarbeitet werden. Soweit dann schon eine Einwilligung vorliegt, dürfte die Divergenz allerdings unschädlich sein. Im Übrigen wäre an sich ein dem Art 15 Abs 2 RL 97/ 66/EG entsprechendes Verfahren durchzuführen, was aber angesichts des Zeitablaufs kaum noch von Bedeutung sein dürfte.

62

IX.

Teilnehmerverzeichnisse (Abs 8)

Diensteanbieter können Kunden mit ihrem Namen, ihrer Anschrift und zusätzlichen Angaben, wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer, in öffentliche gedruckte oder elektronische Verzeichnisse eintragen, soweit der Kunde dies beantragt hat. Mit dieser Regelung werden die Rechte des Kunden nochmals erweitert (dazu auch S 12 Rn 1 ff). Galt bis 1991 die Zwangseintragung in öffentliche Kundenverzeichnisse, ging $ 10 Abs 1 , 2 TDSV aF davon aus, dass Diensteanbieter öffentliche Verzeichnisse ihrer Kunden in Form von Druckwerken oder elektronischen Verzeichnissen erstellen und herausgeben dürfen. Nur auf Verlangen des Kunden musste die Eintragung in elektronischen oder allgemein in gedruckten öffentlichen Kundenver119 Beck'scher TKG Kommentar/Büchner $ 89 Rn47. 120 Im Ergebnis auch Beck'scher TKG Kommentar/ Büchner $ 89 Rn 47. Hans-Heinrich Trute

121 Vgl s 5 Abs 2 TDSV nF. 122 Dazu Beck'scher TKG-Kommentar/Bürimfr S 89 Rn 48.

63

592

Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

zeichnissen ganz oder teilweise kostenfrei unterbleiben (§ 10 Abs 3 TDSV). Nunmehr kann der Kunde allein nach seinen Präferenzen entscheiden, ob und ggf mit welchen Angaben er in gedruckten oder elektronischen Verzeichnissen eingetragen sein will (Abs 8 S 2, S 13 Abs 2 TDSV nF). 1 2 3 Mitnutzer müssen ihr Einverständnis mit einer Eintragung erteilen (Abs8 S3). Damit verstieß die Regelung des § 10 Abs 3 TDSV aF gegen $ 89 Abs 8 TKG. Sind Kunden bereits bei Inkrafttreten dieses Gesetzes in ein Kundenverzeichnis eingetragen, so muss die Eintragung künftig unterbleiben, wenn der Kunde widerspricht. Für das Widerspruchsrecht gilt die Regelung des Abs 7 S 3 entsprechend. 64

Die europarechtliche Regelung in Art 11 RL 97/66/EG bleibt hinter der deutschen Lösung zurück. Grundsätzlich kann danach eine Eintragung der personenbezogenen Daten in Teilnehmerverzeichnisse erfolgen, es sei denn der Teilnehmer beantragt, nicht aufgenommen zu werden oder dass seine Adresse weggelassen werden soll. Dies gilt indes nur für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Das mitgliedstaatliche Recht ist indes nicht gehindert, weiterreichende Lösungen zu wählen (Rn 7).

65

Nach $ 1 0 Abs 3 TDSV aF waren Eintragungen von Kunden, die eine Eintragung gedruckte oder in elektronische Kundenverzeichnisse nicht wünschen, in dem jeweils anderen Verzeichnis zu kennzeichnen. Damit sollte die häufige Praxis des „Einscannens" von gedruckten Verzeichnissen in elektronische Verzeichnisse verhindert werden, freilich um den Preis einer gewissen Stigmatisierung. 124 Diese Regelung findet sich auch in § 13 Abs 2 S 3 TDSV nF. Die DTAG weist allerdings nur noch an exponierter Stelle daraufhin, dass sich in dem Verzeichnis auch Eintragungen befinden, die eine Eintragung in dem jeweils anderen Verzeichnis nicht wünschen. Ungeachtet der datenschutzfreundlichen Praxis, kann immerhin zweifelhaft sein, ob diese Praxis den Anforderungen der Rechtsverordnung entspricht, die immerhin von einer gesonderten Kennzeichnung der Eintragungen spricht. Das „Einscannen" ist jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig. 125

X.

Auskunftserteilung (Abs 9)

66 Nach Maßgabe der Rechtsverordnung dürfen Diensteanbieter im Sinne des Abs 2 im Einzelfall Auskunft über in öffentlichen Verzeichnissen enthaltene Daten der Nutzer von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten erteilen oder durch Dritte erteilen lassen. Dies setzt allerdings voraus, dass die Kunden in angemessener Weise darüber informiert worden sind, dass sie der Weitergabe ihrer Daten widersprechen können und von ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch gemacht haben. Dies betrifft die Rufnummernauskunft. Bei weitergehenden Auskünften nach § 11 Abs 3 TDSV aF bedurfte es des Einverständnisses des Kunden. An der gesetzlichen Regelung wird deutlich, dass eine Auskunft nur erfolgen darf, wenn der Kunde überhaupt in öffentliche Kundenverzeichnisse im Sinne von Abs 8 eingetragen ist. Widerspricht ein im öffentlichen Kundenverzeichnis eingetragener Kunde der Auskunftserteilung, so war dies in den Auskunftsunterlagen des Diensteanbieters zu vermerken ($11 Abs 4 TDSV aF). Keine Auskunft durfte erteilt werden, wenn der Auskunftssuchende nur eine Telefonnummer nennt, um die Anschrift oder andere personenbezogene Daten zu erhalten. Das Verbot der sog Inverssuche war in $ 11 Abs 5 TDSV aF niedergelegt, galt gleichermaßen für von Diensteanbietern vertriebene elektronische Verzeichnisse. 126 Dies entspricht im Wesentlichen auch § 14 TDSV nF.

123 Zu den mit der Eintragung in elektronische Kundenverzeichnisse verbundenen datenschutzrechtlichen Problematik und den Risiken vgl Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 33. 124 Dazu Der Bundesbeauftragte fur den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 33. Hans-Heinrich Trute

125 Dazu BGH MMR 1999, 470; ausführlich auch mit Nachweisen aus der Rechtsprechung Beck'scher TKG Kommentar/Böc/mer $ 89 Rn 51. 126 Der Bundesbeauftragte ßr den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 34 f.

Elfter Teil $ 89

XI.

593

Datenschutz

Koppelungsverbot und Anforderungen an die Einwilligungen (Abs 10)

Abs 10 enthält zunächst ein Koppelungsverbot. Danach darf die geschäftsmäßige Erbringung 67 von Telekommunikationsdiensten und deren Entgeltfestlegung nicht von der Angabe personenbezogener Daten abhängig gemacht werden, die für die Erbringung oder Entgeltfestlegung dieser Dienste nicht erforderlich sind. Da diese dann nicht ohne Einwilligung erhoben werden dürften, sichert das Koppelungsverbot zugleich die Freiwilligkeit einer etwaig erteilten Einwilligung mit ab. Dies findet seinen Niederschlag in § 3 Abs 2 TDSV aF, $ 3 Abs 2 TDSV nF. Im Übrigen stellt die Vorschrift Anforderungen an die Einwilligung auf. Abweichend von der Vorschrift des $ 4 Abs 2 BDSG haben die Diensteanbieter den Kunden in sachgerechter Weise über den Inhalt und die Reichweite der Einwilligung zu informieren und zwar unter Nennung der Verarbeitungszwecke ebenso wie der Nutzungszeit. 127 Die Einwilligung muss ausdrücklich und in der Regel schriftlich erfolgen. Vorgesehen ist freilich auch die Möglichkeit einer elektronischen Einwilligung, bei der allerdings eine Rücknahmemöglichkeit vorgesehen werden muss. $ 4 TDSV nF nimmt die Einwilligung allein in elektronischer Form auf und sieht vor, dass der Diensteanbieter sicherstellen muss, dass die Einwilligung auf einer eindeutigen und bewussten Handlung des Beteiligten beruht (Nr 1), was angesichts der einfachen technischen Möglichkeiten („Mausklick") eine wichtige Voraussetzung einer Erklärung ist, die auch dem Willen der Erklärenden entspricht, die Einwilligung protokolliert wird (Nr 2), der Inhalt der Einwilligung jederzeit von den Beteiligten abgerufen werden kann (Nr 3) und für einen Zeitraum von mindestens einer Woche ab Zugang der Erklärung eine Rücknahmemöglichkeit vorgesehen ist. Dies entspricht im Wesentlichen § 3 Abs 7 TDDSG, freilich ohne die Verpflichtung zu sichern, dass keine unerkennbare Änderung möglich ist, und ohne die Sicherstellung der Urhebererkennbarkeit. Diese Voraussetzungen können derzeit nicht gewährleistet werden, so dass eine Übernahme nicht erfolgt. 128 Hier wäre eine Klausel, die den Anschluss an das technisch mögliche sicherstellt, sinnvoller. Denn schließlich geht es darum, dass durch die Anforderung sichergestellt werden soll, dass die elektronische Einwilligung dasselbe Maß an Rechtssicherheit bietet, wie die schriftliche Einwilligung. 129 Abschläge, die nicht technisch veranlasst sind, laufen dem unnötig zuwider.

68

XII. Durchsetzung Die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des Elften Teils obliegt nach § 91 TKG an sich der 69 RegTP. Allerdings ist nach S 91 Abs 4 TKG die Kontrolle der Einhaltung des Datenschutzes dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz überwiesen, insofern abweichend von $ 38 BDSG für private Diensteanbieter. Die Kontrolle durch den Datenschutzbeauftragten tritt insofern an die Stelle der Kontrolle durch die Aufsichtsbehörden der Länder.130 Die Kontrollbefugnisse beschränken sich auf die Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der Erbringung von Telekommunikationsdiensten und dem Betrieb von Telekommunikationsanlagen. Gem $ 91 Abs 4 iVm § 24 Abs 1 BDSG ist auch eine präventive Kontrolle möglich. Darüber hinaus hat die RegTP die ihr in dem $ 91 TKG zugewiesenen Befugnisse. Dies gilt jedenfalls für die sich nach $ 91 Abs 3, $ 15 TKG gegebenen Befugnisse.

70

Das geltende TKG aber auch die TDSV enthalten derzeit keine datenschutzrechtlichen Sanktionsnormen. 131 Insoweit sind daher über § 1 Abs 4 BDSG die §§ 43,44 BDSG anwendbar.

71

Die Vorschrift des $ 89 TKG dürfte ein Schutzgesetz im Sinne des $ 823 Abs 2 BGB sein und 72 Grundlage für Unterlassungsbegehren der durch die Verarbeitung in ihren Persönlichkeitsrechten Verletzten sein.132

127 Freilich sieht der Regierungsentwurf zum BDSG V 25.5. 2000 in $ 4 a Abs 1 BDSG nF eine weiterreichende Form der Unterrichtung vor. 128 Vgl TDSV nF, Begründung zu $ 4. 129 TDSV nF, Begründung zu $ 4. Hans-Heinrich Trute

130 Zu den Einzelheiten vgl $ 91 Rn 9 ff. 131 Vgl aber S 17 TDSV nF für Ordnungswidrigkeitentatbestände gem J 96 Abs 1 Nr 9 TKG. 132 Vgl auch Art 14 Abs 2 RL 97/66/EC.

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Elfter Teil

Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

$ 90 Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden (1) Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anbietet, ist verpflichtet, Kundendateien zu führen, in die unverzüglich die Rufnummern und Rufnummernkontingente, die zur weiteren Vermarktung oder sonstigen Nutzung an andere vergeben werden, sowie Name und Anschrift der Inhaber von Rufnummern und Rufnummernkontingenten aufzunehmen sind, auch soweit diese nicht in öffentliche Verzeichnisse eingetragen sind. (2) Die aktuellen Kundendateien sind von dem Verpflichteten nach Absatz 1 verfügbar zu halten, so dass die Regulierungsbehörde einzelne Daten oder Datensätze in einem von ihr vorgegebenen automatisierten Verfahren abrufen kann. Der Verpflichtete hat durch technische und organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass ihm Abrufe nicht zur Kenntnis gelangen können. (3) Auskünfte aus den Kundendateien nach Absatz 1 werden 1. den Gerichten, Staatsanwaltschaften und anderen Justizbehörden sowie sonstigen Strafverfolgungsbehörden, 2. den Polizeien des Bundes und der Länder für Zwecke der Gefahrenabwehr, 3. den Zollfahndungsämtern für Zwecke eines Strafverfahrens sowie dem Zollkriminalamt zur Vorbereitung und Durchführung von Maßnahmen nach $ 39 des Außenwirtschaftsgesetzes und 4. den Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, dem Militärischen Abschirmdienst und dem Bundesnachrichtendienst jederzeit unentgeltlich erteilt, soweit dies zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist. (4) Die Regulierungsbehörde hat die Daten, die in den Kundendateien der Verpflichteten nach Absatz 1 gespeichert sind, auf Ersuchen der in Absatz 3 genannten Stellen im automatisierten Verfahren abzurufen und an die ersuchende Stelle weiter zu übermitteln. Sie prüft die Zulässigkeit der Übermittlung nur, soweit hierzu ein besonderer Anlass besteht. Die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung tragen die in Absatz 3 genannten Behörden. Die Regulierungsbehörde protokolliert für Zwecke der Datenschutzkontrolle durch die jeweils zuständige Stelle bei jedem Abruf den Zeitpunkt, die bei der Durchführung des Abrufs verwendeten Daten, die abgerufenen Daten, die die Daten abrufende Person sowie die ersuchende Stelle und deren Aktenzeichen. Eine Verwendung der Protokolldaten für andere Zwecke ist unzulässig. Die Protokolldaten sind nach zwölf Monaten zu löschen. (5) Absatz 1 gilt entsprechend für Dritte, die Rufnummern aus einem Rufnummernkontingent vergeben, ohne Verpflichteter im Sinne des Absatzes 1 zu sein, mit der Maßgabe, dass es dem Dritten überlassen bleibt, in welcher Form er die in Absatz 1 genannten Daten zur Auskunftserteilung vorhält. Er hat die Auskünfte aus den Kundendateien den in Absatz 3 genannten Behörden auf deren Ersuchen zu erteilen. Über die Tatsache einer Abfrage und die erteilten Auskünfte sowie über deren nähere Umstände hat der Auskunftspflichtige Stillschweigen, insbesondere gegenüber dem Betroffenen, zu wahren. (6) Der Verpflichtete nach Absatz 1 hat alle Vorkehrungen in seinem Verantwortungsbereich auf seine Kosten zu treffen, die für den automatisierten Abruf gemäß Absatz 2 erforderlich sind. Dazu gehören auch, jeweils nach den Vorgaben der Regulierungsbehörde, die Anschaffung der zur Sicherstellung der Vertraulichkeit und des Schutzes vor unberechtigten Zugriffen erforderlichen Geräte, die Einrichtung eines geeigneten Telekommunikationsanschlusses und die Teilnahme an dem geschlossenen Benutzersystem sowie die laufende Bereitstellung dieser Vorkehrungen. (7) In den Fällen der Auskunftserteilung nach Absatz 5, in denen das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen nicht gilt, sind die Vorschriften des genannten Gesetzes über die Höhe der Entschädigung entsprechend anzuwenden. (8) Bei wiederholten Verstößen gegen die Absätze 1 und 2 kann die geschäftliche Tätigkeit Hans-Heinrich Trute

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Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden

des Verpflichteten durch Anordnung der Regulierungsbehörde dahingehend eingeschränkt werden, da der K u n d e n s t a m m bis zur Erfüllung der sich aus diesen Vorschriften ergebenden Verpflichtungen a u ß e r durch Vertragsablauf oder Kündigung nicht verändert werden darf. Schrifttum: Bleutge ZSEG, 1995; Börnsen Das Telekommunikationsgesetz 1996 - Entwicklungen und Hintergründe, ZG 1996,323; Büllesbach Datenschutz im Telekommunikationsrecht, 1997; Gundermann Das neueTKGBegleitgesetz, Κ & R 1998,48; Königshofen Datenschutz in der Telekommunikation, ArchivPT 1997,19; Koenig/ Neumann Internet-Protokoll-Adressen als „Nummern" im Sinne des Telekommunikationsrechts?, K & R 1999, 145; Rieß Regulierung und Datenschutz im europäischen Telekommunikationsrecht, 1996; Thommes Verdeckte Ermittlungen im Strafprozess aus der Sicht des Datenschutzes, StV 1997, 657; Voßbein Zur Führung von Kundendateien durch Anbieter von Telekommunikationsdiensten, RDV 1998,106; Würmeling/Felixberger Staatliche Überwachung der Telekommunikation, CR 1997, 555.

Inhaltsübersicht I. II. III. IV. V. VI. VII.

I.

Rn

Entstehungsgeschichte und Systematik Verpflichtung, Kundendateien zu führen (Abs 1) Automatisiertes Verfahren (Abs 2, 6) Auskunftsberechtigte (Abs 3) Abrufung und Übermittlung durch die Regulierungsbehörde (Abs 4) Verpflichtungen Dritter, die Rufnummern aus Kontingenten vergeben (Abs 5, 7) Sanktionen bei Verstößen gegen die Abs 1 und 2 (Abs 8)

1-2 3-7 8-16 17-19 20-23 24-26 27

Entstehungsgeschichte und Systematik

Die Vorschrift des $ 90 TKG ist ein gutes Beispiel für die These, dass infolge der Privatisierung und Liberalisierung an die Stelle von relativ einfachen Vorschriften im staatlichen Innenbereich eine komplexe Regelungsstruktur im Verhältnis von Staat und Privaten entsteht, die dazu dient, öffentliche Interessen auch unter veränderten Bedingungen zu wahren. War die Auskunft über Kundendaten bei der Deutschen Bundespost als einzigem Anbieter von Telekommunikationsdiensten von den Sicherheitsbehörden weitgehend im Wege der Amtshilfe zu bekommen, so bedarf es gegenüber den privaten Anbieter nach der Postreform eigenständiger Rechtsgrundlagen, die Voraussetzungen, Umfang und Umstände der Auskunftsverpflichtung präzisieren. 1 Die nicht zur Amtshilfe verpflichteten Unternehmen haben vor Inkrafttreten des S 90 TKG zwar auf der Grundlage des $ 161 a StPO entsprechende Auskünfte erteilt. Mit der Regelung des S 90 TKG, mit der es den Sicherheitsbehörden möglich ist, einen Teil der Bestandsdaten ($ 89 Rn 20), die im Übrigen auch auf der Grundlage des $ 89 Abs 6 TKG gewonnen werden können, im Wege eines automatisierten Abrufverfahrens zu erlangen, ist transparenter geworden, was vorher im Wesentlichen im staatlichen Amtshilfebereich lag. Dies mag auch ein Grund für die Kritik an dieser Vorschrift im Gesetzgebungsverfahren gewesen sein, 2 die freilich vor allem auch durch das automatisierte Abrufverfahren motiviert war, das Anlass zu vielfältigen Spekulationen gab.

1

Die Vorschrift war im Wesentlichen bereits in dem ursprünglichen Regierungsentwurf enthalten. 3 Durch den Ausschuss für Post und Telekommunikation wurde allerdings der Anwendungsbereich - im Einklang mit den übrigen Vorschriften des Elften Teils erweitert auf diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anbieten. Vor allem auf Anregung des Bundesrates sind kleinere Veränderungen durchgeführt worden. So ist insbesondere der Kreis der Abfrageberechtigten in Abs 3 Nr 1 an die Bedürfnisse der Praxis angepasst und dementsprechend erweitert worden. 4 Zugleich wurde durch die Einfügung des Wortes j e d e r zeit" vor unentgeltlich klargestellt, dass eine Verpflichtung besteht, nicht zuletzt im Interesse einer effektiven Gefahrenabwehr, Auskünfte unverzüglich an die Sicherheitsbehörden weiter-

2

1 BT-Drucks 13/3609 S 55. 2 Vgl BT-Drucks 13/4886; 13/4892; dazu wiederum Börnsen ZG 1996, 323, 343; Der Bundesbeauftragte fiir den Datenschutz Tätigkeitsbericht 1995-1996, S 182 ff. Hans-Heinrich Trute

3 BT-Drucks 13/3609 zu $ 87 TKGE. 4 BT-Drucks 13/4438 Äußerung des Bundesrates Nr 99 zu $ 8 7 Abs 3 TKGE; BT-Drucks 13/4864 zu 5 87 Abs 3 TKGE.

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zuleiten. 5 Zudem wurde die in Abs 4 ursprünglich vorhandene Befugnis der RegTP in eine Verpflichtung umgewandelt und zudem in S 4 der Katalog der zu protokollierenden Daten ergänzt. 6 In Abs 5 wurde ebenfalls auf Anregung des Bundesrates klargestellt, dass jeder der Rufnummern aus einem Rufnummernkontingent vergibt, verpflichtet ist, ein aktuelles Kundenverzeichnis zu führen, unabhängig davon, ob die Vergabe im Haupt- oder Nebengeschäft erfolgt. 7 Durch das Telekommunikationsbegleitgesetz vom 1 7 . 1 2 . 1 9 9 7 8 ist zudem Abs 6 S 2 mit der Präzisierung der Vorkehrungen, die von dem nach Abs 1 Verpflichteten zu treffen sind, eingefügt worden. Damit sollte der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es schon bei der Vorbereitung des automatischen Abrufverfahrens nach $ 90 Abs 2 TKG zu Auslegungsdifferenzen gekommen war, die die Inbetriebnahme des Systems zu verzögern drohten. 9

II.

Verpflichtung, Kundendateien zu führen (Abs 1)

3

Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anbietet, ist nach Abs 1 zunächst verpflichtet Kundendateien zu führen, in die unverzüglich die Rufnummern und Rufnummernkontingente, die zur weiteren Vermarktung oder sonstigen Nutzung an andere vergeben werden, sowie Name und Anschrift der Inhaber von Rufnummern und Rufnummernkontingenten aufzunehmen sind, und zwar auch soweit, wie diese nicht in öffentliche Verzeichnisse eingetragen sind.

4

Adressat der Verpflichtung sind diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen (§ 3 Nr 5 TKG). Erforderlich, aber auch ausreichend, ist also - wie im Elften Teil des Gesetzes auch sonst - ein nachhaltiges Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht (§ 3 Rn 34, § 85 Rn 11). Freilich ergibt sich eine gewisse Eingrenzung insoweit, als nur diejenigen, die Anbieter rufnummernbasierter Dienste sind, verpflichtet sein können. 1 0 So sind etwa Internet-Protokoll-Adressen nicht - auch nicht im Wege der Auslegung - dem § 90 TKG subsumierbar. 1 1 Auch der in § 3 Nr 10 TKG verwendete Begriff der Nummer dürfte, ungeachtet seiner technikneutralen Formulierung, nicht auf IP-Adressen anwendbar sein, schon wegen der weitreichenden Folgen für den Anwendungsbereich des TKG. 1 2 In der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG werden die geographisch gebundenen Nummern ebenfalls eindeutig für Sprachtelefonie definiert. 13 Nicht zuletzt diese Unterschiede im Anwendungsbereich, die technologische Veränderungen reflektieren, dürften Grund für die vorgeschlagene Anpassung der RL 97/66/EG sein. 1 4 Auch dies spricht dafür, nicht im Wege der Auslegung eine Erweiterung vorzunehmen.

5

Gegenstand der Verpflichtung ist das Führen einer Kundendatei. Inhaltlich umfasst die Datei die in Abs 1 genannten Daten, aber auch nur diese. Es handelt sich, als Teilmenge der Bestandsdaten (§ 89 Rn 20), 1 5 um die Adresse, Anschrift und Rufnummer, sowie Rufnummernkontingente, die zur weiteren Vermarktung oder sonstigen Nutzung an andere vergeben werden. Letzteres bezieht die Verkäufer von Mobilfunkgeräten mit ein (Provider), die vielfach Nummern5 BT-Drucks 13/4438 Äußerung des Bundesrates Nr 100 zu $ 87 Abs 3 TKGE; BT-Drucks 13/4864 zu $ 87 Abs 3 TKGE. 6 BT-Drucks 13/4438 Äußerung des Bundesrates Nr 102 ff zu $ 8 7 Abs 4 TKGE; BT-Drucks 13/4864 zu S 87 Abs 4 TKGE. 7 BT-Drucks 13/4438 Äußerung des Bundesrates Nr 105 zu $ 87 Abs 5 TKGE; BT-Drucks 13/4864 zu § 87 Abs 5 TKGE. 8 Art 2 Abs 34 Nr 3 Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) ν 17.12. 1997 BGBl I S 3108. 9 BT-Drucks 13/8776 zu Art 2 Abs 33 a Nr3 BegleitG. 10 Dazu Würmelmg/Felixberger CR 1997, 555, 561;

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Kiper/Ruhrmann DuD 1 9 9 8 , 1 5 5 , 1 5 9 ; Beck'scher TKG Kommentar/Ehrner $ 90 Rn4. 11 Zu Recht Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer § 90 Rn4. 12 Insoweit auch Koenig/Neumann K & R 1999, S 145 ff; unentschieden Beck'scher TKG Kommentar/Schuster § 3 Rn 13; dezidiert im hier vertretenen Sinne Beck'scher TKG Kommentar/E hmer $ 90 Rn 6. 13 Art 12 RL 97/33/EG. 14 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, ν 12.7. 2000 KOM(2000)385, ABl NrC 365E/223 ν 19.12. 2000. 15 Vgl auch $ 2 Nr 3 TDSV nF.

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kontingente erhalten, ohne dass der Diensteanbieter notwendig weiß, wer die jeweilige Nummer erhalten hat. 1 6 Auch Autovermieter, die Mobiltelefone zur Nutzung an ihre Kunden weitergeben, sind einbezogen. 17 Dies gilt auch für Kundendaten, soweit sie nicht in ein öffentliches Verzeichnis (§ 89 Rn 63 ff) eingetragen sind. Das folgt schon aus dem Zweck der Kundendatei als Information für Sicherheitsbehörden. Offen ist freilich, ob damit eine anonyme oder pseudonyme Inanspruchnahme der Telekommunikationsdienste unmöglich wird. Diese wird einerseits, wie im TDDSG, als Form der erwünschten Datenvermeidung angesehen, 18 andererseits scheint Abs 1 explizit die Aufnahme von Name, Anschrift und Rufnummer des Kunden in die zu führende Datei zu verlangen. 19 Allerdings kann sich dies auch allein auf das beziehen, was in eine obligatorisch zu führende Datei aufzunehmen ist. Weder Entstehungsgeschichte noch Materialien ermöglichen eine eindeutige Antwort. 20 Aber man wird ihnen immerhin entnehmen können, dass Abs 1 nicht als eine eigenständige Erhebungsvorschrift zu verstehen ist, sondern als Vorschrift, die verpflichtet, aufgrund des Vertragsverhältnisses ohnehin vorhandene Daten in eine bestimmte Datei zu überführen. 21 Weitergehende Befugnisse waren auch den Vorgängernormen nicht zu entnehmen. Dies besagt freilich nichts Abschließendes, weil damals die technische Möglichkeit anonymer Inanspruchnahme weit weniger entwickelt war. Im Ergebnis aber wird die Möglichkeit der Anonymisierung nicht durch die Verpflichtung zum Führen einer Kundendatei unterlaufen. Ebenso wenig bestehen Verpflichtungen, den vorhandenen Datenbestand auf seine Richtigkeit hin zu prüfen, sondern nur auf seine Aktualität, wie sich aus Abs 2 ergibt. 22 Auch die an sich unproblematische Begrenzung der Auskunftspflicht auf die Kundendaten als 6 Teil der Bestandsdaten kann durchaus datenschutzrechtliche Probleme dadurch aufwerfen, dass jeder Anbieter geschäftsmäßiger Telekommunikationsdienste zur Auskunft verpflichtet wird. Dies kann zu Problemen dort führen, wo die Kundendaten Teil eines Vertrages mit einer Einrichtung wie etwa Krankenhäusern, Gästen eines Hotels oder Mitarbeitern eines Unternehmens sind. 23 Hier ergeben sich mit Zweck des Gesetzes kaum vereinbare Probleme zusätzlicher Informationen, die etwa unter das Patientengeheimnis fallen können und werfen die Frage auf, ob nicht durch eine teleologische Reduktion des Begriffs der Kundendaten hier Abhilfe zu schaffen ist. Ansonsten bliebe den Anbietern nur die Einstellung der Dienste oder der Ermöglichung pseudonymer oder anonymer Angebote. Die erforderlichen Daten sind in eine Datei aufzunehmen. Der Begriff der Datei ergibt sich aus 7 § 3 Abs 2 und 3 BDSG und umfasst sowohl automatisierte wie nicht nichtautomatisierte Dateien. Nach S 90 Abs 2 TKG ist die Datei grundsätzlich als automatisierte Datei zu führen. Allerdings können Dritte, die Rufnummern aus einem Rufnummernkontingent vergeben, ohne Verpflichtete im Sinne von Abs 1 zu sein, selbst entscheiden, in welcher Form sie die Daten bereithalten, auch als nicht automatisierte Datei.

III. Automatisiertes Verfahren (Abs 2, 6) Der Verpflichtete hat die Kundendatei so verfügbar zu halten, dass die Regulierungsbehörde 8 einzelne Daten oder Datensätze in einem von ihr vorgegebenen automatisierten Verfahren abrufen kann, ohne dass der Verpflichtete hiervon Kenntnis erlangen kann. Damit wird gegenüber den Vorläufervorschriften (Rn 1) die eigentlich neue Qualität umschrieben: Die Vorhaltung der Daten in einer automatisierten Datei und der Abruf ohne Kenntnis des Speichernden.

16 Dazu u n d zu den Problemen Thommes StV 1997, 657, 661. 17 Vgl Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz u n d Telekommunikation, S 51 f. 18 $ 4 Abs 1 TDDSG; zu den Spannungen im Gesetzgebungsverfahren zwischen Strafverfolgungsinteresse an der Übermittlung von Bestandsdaten u n d Anonymisierung u n d Pseudonymisierung Roßnagel/ Schaar/Schulz RMD, $ 4 TDDSG Rn 9 ff. Hans-Heinrich Trute

19 Im Ergebnis Rieß Regulierung u n d Datenschutz im europäischen Telekommunikationsrecht, S 232 f. 20 Vgl aber Beck'scher TKG Kommentar/EftmerS 90 Rn 9 ff; ß/D 18. TB, 2001 S 86 f. 21 In diesem Sinne auch Beck'scher TKG Kommentar/Eftmer § 90 Rn 9 ff. 22 Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer $ 90 Rn 8. 23 Dazu Voßbein RDV 1998, 106 ff.

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Gegenstand der Verpflichtung ist das Verfügbarhalten der nach Abs 1 zu bildenden Kundendateien, und zwar der jeweils aktuellen. Verfügbar gehalten werden sie dann, wenn der Zugriff auf sie ohne weitere Vorkehrungen durch den Zugriffsberechtigten möglich ist. Dies wird in Abs 2 durch drei weitere Bedingungen umschrieben, nämlich derart, dass der Abruf in einem automatisierten Verfahren nach näheren Vorgaben der RegTP erfolgen kann, dass einzelne Daten und Datensätze abgerufen werden können und dass der Verpflichtete durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen sicherstellen muss, dass ihm Abrufe nicht zur Kenntnis gelangen.

1 0 Das automatisierte Verfahren als solches ist dem Datenschutzrecht nicht unbekannt, wie nicht zuletzt $ 10 BDSG zeigt. Sie sind im Übrigen im Zeitalter des Online-Zugriffs auf Datenbanken nicht exzeptionelles mehr. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes personenbezogener Daten werfen sie freilich die zu § 10 BDSG bereits thematisierten und austarierten Probleme von Flexibilität, Effizienz und Schutzinteressen angesichts der Schwierigkeit auf, die Berechtigung des Zugriffs nicht in jedem Einzelfall prüfen zu können und bewirken ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential durch Dritte, dem durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen vorgebeugt werden muss. 24 Ihre Zulässigkeit lässt sich daher nur im Einzelfall prüfen. Im $ 90 TKG ist die Einrichtung eines solchen Verfahrens im Grunde eine Reaktion auf die durch die Vervielfältigung der Anbieter entstehenden Probleme der Recherche nach den Bestandsdaten, die die Effizienz eines manuellen Verfahren und einer Abfrage im Einzelfall als eher gering erscheinen lässt. 25 Zugleich sind die Daten die angefragt werden, nicht etwa Verbindungsdaten, sondern ausschließlich eine Teilmenge der Bestandsdaten, von denen wiederum ein Teil ohnehin öffentlich zugänglich sein dürfte über die Teilnehmerverzeichnisse. Im Übrigen müssen die Diensteanbieter zumindest zum Teil die Daten auch den Wettbewerbern zur Verfügung stellen (§ 12 TKG), so dass auch insoweit die Schutzinteressen nicht zu hoch bewertet werden sollten. Insoweit ist ein solches Abrufverfahren nicht von vornherein unangemessen, schon gar nicht sind weitreichende Bedenken im Hinblick auf eine staatliche Telekommunikationsüberwachung jedenfalls im Einzugsbereich dieser Vorschrift überzeugend. Freilich entbindet dies nicht von den angemessenen Vorkehrungen zum Schutz informationeller Selbstbestimmung der Kunden wie auch der Geschäftsinteressen der Anbieter. 1 1 Die Regulierungsbehörde hat die Vorgaben für die Gestaltung des automatisierten Verfahrens zu machen. Die Gestaltung der Schnittstelle liegt in ihrer Verantwortung und sie übernimmt damit auch die Verantwortung für die Konzeption und Einhaltung der Anforderungen, die zum Schutz des Kunden wie des Unternehmens gegenüber unberechtigten Zugriffen Dritter zu formulieren sind. Die nähere Gestaltung der Schnittstelle unterliegt freilich der Geheimhaltung. 26 1 2 Die Schnittstelle ist im Übrigen so zu gestalten, dass nur einzelne Daten oder Datensätze abgerufen werden können. Die Kundendatei insgesamt oder in Teilen kann ebenso wenig wie eine einzelfallgelöste Ermittlung etwa im Rahmen von Rasterfahndungen dem Zugriff eröffnet werden. 27 13

Der Verpflichtete hat durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass ihm Abrufe nicht zur Kenntnis gelangen können. Der Diensteanbieter hat also Zugriffe in den grundrechtlich geschützten Bestand seiner Geschäftsdaten ohne Kenntnis zu dulden und zugleich dafür zu sorgen, dass er von dem Abruf keine Kenntnis erlangt. Angesichts der Bedeutung der Transparenz für eine rechtsstaatliche Konzeption des Datenschutzes ist diese Abschottung des Zugriffs rechtfertigungsbedürftig. Dabei mag die Ambivalenz einer Kenntnis des Zugriffs im Hinblick auf die Interessen der Kunden, wie sie sich im Gesetzgebungsverfahren, aber auch in den Stellungnahmen des Datenschutzes finden, ein erwägungswerter Gesichtspunkt sein, ohne dass dieser Gesichtspunkt allein zur Rechtfertigung taugte. Immerhin ließe sich 24 Vgl dazu Auemhammer BDSG $ 10 Rn 4; krit auch Thommes StV 1997, 657, 662. 25 Vgl BT-Drucks 13/3609 S 55; Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 52. Hans-Heinrich Trute

26 Bundesministerium für Post und Telekommunikation, ABl BMPT 1997, S 1481. 27 Dazu auch Beck'scher TKG Kommentar/E hmer $ 9 0 Rn21.

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organisationsintern und durch Benachteiligungsverbote hier ein weniger einschneidendes Instrumentarium denken. Daher dürften die eigentlichen und legitimierenden Gründe eher im öffentlichen Geheimhaltungsinteressen liegen. Mit der fehlenden Kenntnis entfallt aber auch die Prüfung einer Zugangsberechtigung im Einzelfall ex ante. Abweichend von $ 10 Abs 4 BDSG ist dabei nicht durch geeignete Stichprobenverfahren der speichernden Stelle zu gewährleisten, 28 dass der Abrufende berechtigt war, diese Daten im Einzelfall auch abzurufen. Der fehlende Rechtsschutzinitiativeffekt infolge mangelnder Kenntnis des Zugriffs muss durch hinreichend wirksame Vorkehrungen einer Prüfung durch Dritte und der Möglichkeit nachträglicher Kontrolle kompensiert werden.

14

Nach Abs 6 obliegt es dem Verpflichteten, alle Vorkehrungen in seinem Verantwortungsbereich zu treffen, die für den automatisierten Abruf erforderlich sind, und zwar auf eigene Kosten. Dazu gehören, nach den Vorgaben der RegTP, die Anschaffung der zur Sicherstellung der Vertraulichkeit und des Schutzes vor unberechtigten Zugriffen erforderlichen Geräte, die Einrichtung eines geeigneten Telekommunikationsanschlusses und die Teilname an dem geschlossenen Benutzersystem sowie die laufende Bereitstellung der Vorkehrungen (Abs 6 S 2). Diese Verpflichtung ist ebenso umstritten, wie die Kostentragungspflicht nach Maßgabe des S 88 Abs 1 TKG, 2 9 und insofern nicht anders zu bewerten als dort ($ 88 Rn 8). Sie ist im Grundsatz nicht zu beanstanden.

15

Berechtigter ist die Regulierungsbehörde, die die genannten Daten abrufen kann. Sie ist allerdings nur der Informationsmittler, der die Daten an die auskunftsberechtigten Stellen des Abs 3 weitergibt. Damit aber wird die Stellung der Regulierungsbehörde der einer vertrauensvollen dritten Stelle angenähert, die nicht nur für die Gestaltung der Schnittstelle im Interesse des Persönlichkeitsrechts des Kunden und der Geschäftsinteressen der Diensteanbieter verantwortlich ist. Sie hat ebenso eine Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Zugriffs nach Maßgabe des Abs 4 und rückt insoweit in die Funktion einer Grundrechtsschutz gewährleistenden Instanz ein. Dem muss sie durch die Ausgestaltung von Organisation und Verfahren der Aufgabenwahrnehmung Rechnung tragen.

16

IV.

Auskunftsberechtigte (Abs 3)

Auskunftsberechtigt sind die in Abs 3 genannten Stellen, soweit die Auskunft zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist. Die gesetzliche Aufgabenstellung ergibt sich aus den jeweiligen Spezialgesetzen. Angesichts der gesetzlichen Aufzählung sind die zuständigen Stellen mit wünschenswerter Präzision genannt. Einzig hinsichtlich der Nr 2 kann es zu Zweifeln hinsichtlich der Berechtigten kommen. Indes wird dies so zu verstehen sein, dass damit alle Behörden gemeint sind, die Aufgaben der Gefahrenabwehr wahrnehmen, also nicht nur Vollzugspolizeibehörden.

17

Die Vorschrift des Abs 3 ist hinsichtlich ihres Regelungsgegenstandes durchaus unklar. Denn nach dem Wortlaut der Vorschrift steht den Adressaten der Vorschrift ein Recht auf Auskunft aus den Kundendateien nach Abs 1 zu. Insoweit kann gefragt werden, ob nicht dadurch direkt gegenüber den Verpflichteten in Abs 1 ein Auskunftsanspruch besteht. 30 Indes regelt Abs 3 nur ein Auskunftsrecht und dessen Adressat. Die Modalitäten der Auskunftserteilung ergeben sich erst aus dem Zusammenspiel von Abs 2 und Abs 4. Denn Abs lenthält insoweit keine, über die Führung der Dateien hinausgehende Verpflichtung; Abs 2 regelt die Verpflichtung nur zum Bereithalten, nicht aber zur Gewährung der Auskunft. Abs 4 regelt dann die Umsetzung der Auskunft durch die Regulierungsbehörde als Informationsmittler. 31

18

Die Auskunft muss jederzeit unentgeltlich erteilt werden. Mit der Ergänzung um das Wort

19

28 Dazu Auernhammer BDSG S 10 Rn 13. 29 Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer § 90 Rn 36; Rieß, Regulierung und Datenschutz im europäischen Telekommunikationsrecht, S 236; Bedenken auch bei Königshofen ArchPT 1997, 19, 29. Hans-Heinrich Trute

30 Dies ist verschiedentlich von den Sicherheitsbehörden geltend gemacht worden; vgl OLG Zweibrükken, K & R 1998, 38. 31 Beck'scher TKG Kommentar/E hmer $ 90 Rn 28.

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.jederzeit" sollte es ermöglicht werden, die Auskunft schon aus Gründen effektiver Gefahrenabwehr auch außerhalb der üblichen Geschäftsstunden erhalten zu können. 32 Die Auskunft ist unentgeltlich zu erteilen. Die ursprünglich noch in § 87 Abs 8 TKGE vorgesehene Entgeltlichkeit wurde im Gesetzgebungsverfahren gestrichen.

V.

Abrufung und Übermittlung durch die Regulierungsbehörde (Abs 4)

20

Abs 4 regelt die Abrufung und Übermittlung der Daten durch die Regulierungsbehörde. Sie hat die Daten, die in den Kundendateien der Verpflichteten nach Abs 1 gespeichert sind, auf Ersuchen der in Abs 3 genannten Stellen im automatisierten Verfahren abzurufen und an die ersuchende Stelle weiter zu übermitteln. Hieran wird deutlich, dass die Regulierungsbehörde als Informationsmittler zwischen die Verpflichteten nach Abs 1 und die berechtigten Stellen nach Abs 3 geschaltet ist.

21

Dem entspricht die Prüfungsbefugnis der Regulierungsbehörde, die freilich - insoweit nochmals gegenüber S 10 Abs 4 S 2 BDSG abgeschwächt - auf die Prüfung der Berechtigung bei Vorliegen eines besonderen Anlasses zurückgenommen ist. Der Ausgangspunkt ist also die Verantwortung der abrufenden Stelle für die Rechtmäßigkeit ihres Auskunftsersuchens (Abs 4 S 3), wie auch in $ 10 Abs 4 S I BDSG vorgesehen. Die speichernden Diensteanbieter ebenso wie die Regulierungsbehörde als Informationsmittler sollen sich also darauf verlassen, dass die abrufende Stelle rechtmäßig handelt. Die Zulässigkeit der Einzelabrufe soll nur geprüft werden, wenn dazu ein besonderer Anlaß besteht. Ein besonderer Anlaß kann sich aus dem Auskunftsersuchen selbst, der Praxis der ersuchenden Stelle oder aber aus Hinweisen Dritter ergeben, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Ersuchens aufkommen lassen. Im Hinblick auf die Schutzfunktion, die die RegTP für die grundrechtlich geschützten Interessen der Diensteanbieter wie deren Kunden hat, wird man den besonderen Anlaß im Lichte dieser Schutzpflichten bereits bei durch tatsächliche Anhaltspunkte begründeten Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Ersuchens bejahen müssen.

22

Im Übrigen protokolliert die RegTP für Zwecke der Datenschutzkontrolle durch die jeweils zuständige Stelle bei jedem Abruf den Zeitpunkt, die abgerufenen Daten, die die Daten abrufende Person sowie die ersuchende Stelle und deren Aktenzeichen. Damit wird eine umfassende nachträgliche Kontrolle durch den für die Datenschutzkontrolle zuständigen Bundesbeauftragten für den Datenschutz möglich. Zwar ersetzt dies nicht die Möglichkeit angemessenen eigenen Rechtschutzes der Betroffenen im Falle rechtswidriger Ersuchen, wohl aber hält es ein angemessenes objektives Kontrollniveau vor. Zur Absicherung ist ein Verwendungsverbot für die Protokolldaten vorgesehen, die im Übrigen nach 12 Monaten zu löschen sind.

23

Eigenständige Anforderungen für die Form der Übermittlung der abgerufenen Daten von der RegTP an die ersuchenden Stellen enthält die Vorschrift nicht. Es ist Sache der RegTP hier unter Beachtung der Schutzanforderungen die angemessene Form der Übermittlung zu gewährleisten.

VI. 24

Verpflichtungen Dritter, die Rufnummern aus Kontingenten vergeben (Abs 5, 7)

Die Verpflichtung eine Kundendatei mit den in Abs 1 genannten Inhalten zu führen gilt auch für diejenigen, die Rufnummern aus einem Rufnummernkontingent vergeben, ohne Verpflichtete im Sinne des Abs 1 zu sein, also geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anzubieten. Dies sind etwa Autovermieter, die Mobiltelefone den Kunden zur Benutzung in gemieteten Fahrzeugen überlassen,33 oder Provider, die Rufnummern an die Erwerber von Mobilfunkgeräten vergeben. 34 Ob die praktische Bedeutung gerade im Hinblick auf die letzte Fallgruppe so gering ist, wie teilweise angenommen wird,35 mag zweifelhaft sein. Ungeachtet dessen hat der Gesetzgeber schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit davon abgesehen, ihnen die Verpflich32 33

Vgl BT-Drucks 13/4438 S 24, 26. BT-Drucks 13/3609 S 56. Hans-Heinrich Trute

34 35

Τ hommes StV 1997, 657, 661. Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer $ 90 Rn33.

Elfter Teil $ 91

601

Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen

tung zur Vorhaltung der Kundendatei in automatisierter Form vorzuschreiben, sondern es ihnen überlassen, in welcher Form sie die Daten vorhalten und aus den Kundendateien an die ersuchenden Stellen übermitteln. Zugleich liegt in dieser Vorschrift die Verpflichtung, eine Auskunft direkt an die ersuchende Stelle zu erteilen (Abs 5 S 2). Die Anforderungen an ein automatisiertes Verfahren gelten insoweit nicht und die Verteilung der Verantwortung orientiert sich folglich auch nicht an den Regeln des Abs 4. Die Erteilung ist als Verpflichtung ausgestaltet, gleichwohl sind diese Auskünfte nach Abs 3 nur zu erteilen, soweit dies für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der ersuchenden Behörden erforderlich ist. Dies entspricht der allgemeinen Regelung des § 13 Abs 1 BDSG. Das Vorliegen der Voraussetzungen zu beurteilen, ist dann freilich auch Sache der Ersuchten. Der Inhaber des Rufnummernkontingents erhält aufgrund der Direktübermittlung an die ersuchte Stelle ohne automatisiertes Abrufverfahren Kenntnis von der Auskunft und ihrem Inhalt. Er ist daher nach Abs 5 S 3 verpflichtet, über die Tatsache der Auskunft und die erteilten Inhalte Stillschweigen, insbesondere gegenüber dem Betroffenen zu bewahren.

25

Die Inhaber der Rufnummernkontingente werden gem Abs 7 nach Maßgabe entsprechender Anwendung der Vorschriften des ZSEG entschädigt, soweit S 17a ZSEG nicht direkte Anwendung findet. Die Vorschrift findet für Strafverfolgungsbehörden Anwendung, der Kreis der Auskunftsberechtigten ist indes weiter, so dass es insoweit im Interesse gleichmäßiger Entschädigung der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über die Höhe der Entschädigung bedarf. 3 6

26

VII. Sanktionen bei Verstößen gegen die Abs 1 und 2 (Abs 8) Bei wiederholten Verstößen gegen die Vorschriften der Abs 1 und 2, also die Verpflichtung eine Kundendatei zu führen und die Daten für das Verfahren automatisierten Abrufs bereit zu halten, ermöglicht Abs 8 der Regulierungsbehörde, durch eine Anordnung den Kundenstamm des Anbieters bis zur Erfüllung der Verpflichtungen einzufrieren. Diese Vorschrift stellt insoweit eine eigenständige Sanktionsnorm dar, die andere Sanktionen, wie etwa die Lizenzentziehung oder Anordnungen im Rahmen des $ 91 TKG ausschließt. Selbstverständlich ist bei der Ausübung des der Behörde erteilten Ermessens das Gewicht der Verstöße und die wirtschaftlichen Folgen für den Betroffenen mit in die Erwägung einzubeziehen.

$ 91 Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen (1) Die Regulierungsbehörde kann Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, u m die Einhaltung der Vorschriften des Elften Teils dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Teils ergangenen Rechtsverordnungen sicherzustellen. Dazu können von den Verpflichteten erforderliche Auskünfte verlangt werden. Die Regulierungsbehörde ist zur Überprüfung der Einhaltung der Verpflichtungen befugt, die Geschäfts- und Betriebsräume während der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten zu betreten und zu besichtigen. (2) Zur Durchsetzung der Verpflichtungen, die Betreibern von Telekommunikationsanlagen durch eine Rechtsverordnung nach S 88 Abs 2 auferlegt sind, kann die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes Zwangsgelder bis zu drei Millionen Deutsche Mark und zur Durchsetzung der Verpflichtungen nach § 90 Abs 1 und 2 Zwangsgelder bis zu zweihunderttausend Deutsche Mark festsetzen. (3) Bei Nichterfüllung von Verpflichtungen des Elften Teils dieses Gesetzes kann die Regulierungsbehörde den Betrieb der betreffenden Telekommunikationsanlage oder das geschäftsmäßige Erbringen des betreffenden Telekommunikationsdienstes ganz oder teil-

36

Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer § 9 0 Rn 35 Hans-Heinrich Trute

27

602

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

weise untersagen, wenn mildere Eingriffe zur Durchsetzung rechtmäßigen Verhaltens nicht ausreichen. (4) Soweit für die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten Daten von natürlichen oder juristischen Personen erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, tritt bei den Unternehmen an die Stelle der Kontrolle nach $ 38 des Bundesdatenschutzgesetzes eine Kontrolle durch den Bundesbeauftragten für den Datenschutz entsprechend den SS 21 und 24 bis 26 Abs 1 bis 4 des Bundesdatenschutzgesetzes. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz richtet seine Beanstandungen an das Bundesministerium für Post und Telekommunikation und übermittelt diesem nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ergebnisse seiner Kontrolle. (5) Das Fernmeldegeheimnis des Artikels 10 des Grundgesetzes wird eingeschränkt. Schrifttum: Engelhardt/App Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1996; Sadler Verwaltungsvollstreckungsrecht, 1996; Schaar Datenschutz in der liberalisierten Telekommunikation, DuD 1997, 17. Inhaltsübersicht

Rn I. II. III. IV. V. VI.

I.

Entstehungsgeschichte und Systematik Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen der Regulierungsbehörde (Abs 1) Durchsetzung der Verpflichtungen aus einer RVO nach § 88 Abs 2 und aus J 90 Abs 1 und 2 (Abs 2) Untersagungsverfügungen (Abs 3) Datenschutzkontrolle (Abs 4) Einschränkung des Art 10 GG (Abs 5)

1-2 3-S 6-7 8 9-12 13

Entstehungsgeschichte und Systematik

1 Die Vorschrift des $ 91 TKG regelt die Kontroll- und Anordnungsbefugnisse der Regulierungsbehörde, wie auch des Bundesbeauftragten für den Datenschutz (BfD) zur Kontrolle und Durchsetzung der Verpflichtungen, die den Diensteanbietern nach den Vorschriften des Elften Teils des Gesetzes und den auf ihrer Grundlage ergangenen Rechtsverordnungen auferlegt worden sind.1 Sie steht in systematischem Zusammenhang mit $ 72 TKG und enthält insoweit teilweise überschneidende, teilweise ergänzende Befugnisse. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Auskunfts- und Betretensrechte nach Abs 1S 2 u 3, die sich in ähnlicher Weise in $ 72 Abs 1,2 u 4 TKG finden. In § 15 TKG ist der Widerruf der Lizenz vorgesehen, der sich nach Maßgabe von $ 15 N r l TKG auch darauf gründen kann, dass der Lizenznehmer den Verpflichtungen nach diesem Gesetz nicht nachkommt, insbesondere gegen das Fernmeldegeheimnis, datenschutzrechtliche Regelungen oder Strafvorschriften verstößt. Insoweit besteht eine auf den Kreis der Lizenzunternehmen begrenzte Sanktion mangelnder Erfüllung einiger Regelungen des Elften Teils des Gesetzes. Dies berührt sich mit der Möglichkeit der Untersagung des Betriebs von Telekommunikationsanlagen und der Erbringung von Telekommunikationsdiensten nach Maßgabe des Abs 3, die sich vor allem - aber nicht nur - 2 auf den nicht lizenzpflichtigen Bereich auswirkt (Rn 8). Sanktionen ergeben sich auch aus den Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbeständen der $$ 95, 96 Abs 1 Nr 1 3 - 1 6 TKG sowie etwa $ 17 TDSV nF. 2

Die Vorschrift war bereits zu wesentlichen Teilen im ursprünglichen Regierungsentwurf enthalten. 3 Soweit nicht nur redaktionelle Änderungen vorgenommen wurden, wie bei der Vorschrift des Abs 5, 4 erfolgte nur eine Anpassung von Abs 3 und Abs 4 an die für den Elften Teils insgesamt maßgebliche Begrifflichkeit, wonach Adressaten der Verpflichtungen in der Regel diejenigen sind, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen. 5 Im Übrigen wurde der Antrag des Bundesrates, die Systematik der Datenschutzkontrolle in Abs 4 den allgemein geltenden Aufsichtbefugnissen in $ 38 BDSG anzupassen und damit eine Kontrolle durch die

1 BT-Drucks 13/3609, S 56 f zu S 88 TKGE. 2 Vgl bereits BT-Drucks 13/3609, S 57 zu $ 88 Abs 3 TKGE. Hans-Heinrich Trute

3 4 5

Vgl $ 88 TKGE, BT-Drucks 13/3609 S 29 f. BT-Drucks 13/4864 zu $ 88 Abs 5 TKGE. BT-Drucks 13/4864 zu $ 88 Abs 3, 4 TKG.

Elfter Teil S 91

603

Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen

Länderaufsichtsbehörden vorzusehen,6 nicht akzeptiert. Die Gegenäußerung der Bundesregierung führte dazu aus, dass angesichts der sonst unausweichlich 16 unterschiedlichen Kontrollinstanzen und des länderübergreifenden Charakters der Telekommunikation eine zentrale, bundesweit und unabhängig tätige Kontrollinstitution schon aus Gründen der Effektivität der Aufgabenwahrnehmung und in Anbetracht des hohen Schutzgutes „Fernmeldegeheimnis" zwingend geboten sei. 7

II.

Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen der Regulierungsbehörde (Abs 1)

Die Regulierungsbehörde ist nach Abs 1 befugt, zur Durchsetzung der Verpflichtungen des 3 Elften Teils und der auf seiner Grundlage ergangenen Rechtsverordnungen Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen zu treffen. Damit ist eine Generalklausel zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus den $$ 85-93 TKG gegeben, die freilich hinter den in einzelnen Vorschriften vorgesehenen speziellen Eingriffsbefugnissen - wie etwa $ 90 Abs 8 TKG zurücktritt. Ebenso ist die Befugnis nach Abs 3 spezieller. Demgegenüber sind die Befugnisse des Datenschutzbeauftragten nach Maßgabe des Abs 4 ihrerseits nicht geeignet, das Instrumentarium der Regulierungsbehörde zu verdrängen. Vielmehr gilt umgekehrt, dass das Instrumentarium der Regulierungsbehörde aus Abs 1, 3, aber auch aus 5 15 Nr 1 TKG dazu dient, die datenschutzrechtlichen Belange hoheitlich durchzusetzen. Sie komplementieren also die Befugnisse des Datenschutzbeauftragten. In diesem Sinne hat bereits die Begründung zum Regierungsentwurf ausgeführt, dass die Regulierungsbehörde die Verantwortung für die Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses sowie dessen Durchbrechungen im staatlichen Sicherheitsinteresse, für die technische Sicherung der Telekommunikationsanlagen und für das Entstehen eines florierenden Wettbewerbs trage und daher am ehesten durch sie die sachgerechte Abwägung widerstreitender Interessen und Rechtsgüter gewährleistet sei.8 Bei den Anordnungen handelt es sich nach der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Terminologie um Verwaltungsakte, die nicht nach Maßgabe der $$ 73 ff TKG durch die Beschlusskammern zu treffen sind, sondern von der Regulierungsbehörde als Verwaltungsbehörde, dh durch ihren Präsidenten. Mangels spezieller verfahrensrechtlicher Regelungen gilt insoweit das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes. Nähere qualifizierende Tatbestandsvoraussetzungen enthält Abs 1 S 1 insoweit nicht. Die Vorschrift entspricht damit den sonstigen ordnungsrechtlichen Generalklauseln. Bei den anderen geeigneten Maßnahmen handelt es sich folglich nicht um Verwaltungsakte sondern um schlichtes Verwaltungshandeln.9 Die Anforderungen, insbesondere etwaige Verfahrensregeln bemessen sich hier nach den allgemeinen Vorschriften.

4

Die RegTP kann von den Verpflichteten die erforderlichen Auskünfte verlangen. Damit wird 5 eine über die Vorschrift des $ 26 Abs 2 VwVfG hinausgehende Mitwirkungspflicht etabliert, die ihren Grund nicht zuletzt darin hat, dass die Verpflichtungen des Elften Teils des Gesetzes weitgehend mit betriebsinternen Vorgängen verbunden sind, die Informationsherrschaft daher weitgehend bei den Verpflichteten liegt. Darüber hinaus ist die RegTP zur Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften befugt, die Betriebs- und Geschäftsräume während der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten zu betreten und zu besichtigen. Insoweit bestehen die oben bereits erwähnten Teilüberschneidungen mit § 72 TKG.' 0 Indes bezieht sich dieses allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse, die für die Regelungen des Elften Teils regelmäßig nicht von erheblicher Bedeutung sein werden. Entsprechend ist das Recht, Unterlagen der Unternehmen einzusehen und zu prüfen auf diesen Zweck bezogen. 11 Auch die Betretens- und Besichtigungs-

6 BT-Drucks 13/4438 Äußerung Nr 107 des Bundesrates zu $ 88 Abs 4 TKGE. 7 BT-Drucks 13/4438 Gegenäußerung der Bundesregierung Nr 107 zu $ 88 Abs 4 TKGE. 8 BT-Drucks 13/3609, S 57.

Hans-Heinrich Trute

9 Dazu Schulte Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995. 10 Vgl Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer § 91 Rn 4. 11 Vgl Beck'scher TKG Kommentar/KerWw/f § 72 Rn31.

604

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

rechte in $ 72 Abs 3, 4 beziehen sich auf diesen Gegenstand, so dass die Überschneidung beider Vorschriften praktisch gering sein dürfte.

III. Durchsetzung der Verpflichtungen aus einer RVO nach S 88 Abs 2 und aus $ 90 Abs 1 und 2 (Abs 2) 6

Zur Durchsetzung der Verpflichtungen, die Betreibern von Telekommunikationsanlagen aus einer Rechtsverordnung nach Maßgabe des $ 88 Abs 2 TKG auferlegt sind, kann die RegTP Zwangsgelder bis zu drei Millionen DM festsetzen und zwar nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes. Zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus § 90 Abs 1 und 2 TKG kann ein Zwangsgeld bis zu 200 000 DM festgesetzt werden. Insoweit stellt die Regelung eine Modifikation des S U Abs3 VwVG über die Höhe des Zwangsgeldes dar. Diese sind nach Maßgabe des VwVG festzusetzen, was der Sache nach regelmäßig eine Grundverfügung als Vollstreckungsgrundlage ebenso erforderlich macht, wie die Durchführung des Zwangsverfahrens nach den Vorschriften des VwVG.12 Da es sich bei der noch gültigen FernmeldeverkehrÜberwachungs- Verordnung 13 nicht um eine auf der Grundlage des § 88 Abs 2 TKG erlassene Verordnung handelt (§ 88 Rn 15 ff), läuft die Vorschrift derzeit ins Leere.

7

Die Höhe des Zwangsgeldes wird, soweit es die Verpflichtungen aus der Überwachungsverordnung betrifft, vor allem in Hinblick auf die Bedeutung der Überwachung für die innere Sicherheit und Strafverfolgung, die Aufwendungen für die Netztechnik, die erforderlichen Gesamtinvestitionen und die erzielbaren Umsätze gerechtfertigt. 14 Für die sich aus $ 90 Abs 1 , 2 ergebenden Verpflichtungen kann ebenfalls auf die Bedeutung für die innere Sicherheit verwiesen werden. 15

IV. 8

Bei Nichterfüllung der Pflichten aus dem Elften Teil des Gesetzes kann die RegTP den Betrieb der entsprechenden Telekommunikationsanlage oder das geschäftsmäßige Erbringen des Telekommunikationsdienstes ganz oder teilweise als ultima ratio untersagen. Dies hat Bedeutung vor allem für den lizenzfreien Bereich, während im Lizenzbereich der Widerruf der Lizenz sich nach $ 15 Nr 1 TKG auch auf die Verletzung von Vorschriften des Elften Teils stützen kann. Die Norm ist vom Gesetz als ultima ratio ausgestaltet und kommt folglich nur in Betracht, wenn andere Anordnungen und Maßnahmen - etwa nach Abs 1 - nicht zum Erfolg geführt haben oder führen können.

V. 9

Untersagungsverfügungen (Abs 3)

Datenschutzkontrolle (Abs 4)

Soweit bei dem geschäftsmäßigen Erbringen von Telekommunikationsdiensten Daten von natürlichen oder juristischen Personen erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ist bei Unternehmen der Bundesbeauftragte für den Datenschutz an Stelle der Kontrolle nach $ 38 BDSG nach Maßgabe der § § 2 1 und 24 bis 26 Abs 1 bis 4 BDSG zuständig. § 38 BDSG bündelt nach Art der wirtschaftsaufsichtlichen Tatbestände Auskunfts-, Betretungs-, Anordnungs- und Untersagungsrechte der Aufsichtsbehörden der Länder und stellt im Grunde eine Form dezentraler Wirtschaftsaufsicht dar, die als Aufgreifschwelle das Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für eine Verletzung des BDSG oder anderer Vorschriften über den Datenschutz hat. 16 Diese Anlasskontrolle durch die Aufsichtsbehörden der Länder wird ersetzt zum einen durch die Zuständigkeit des Bundesbeauftragten für den Datenschutz, zum anderen durch eine Kontrolle nach Maßgabe der §§ 21 und 24 bis 26 Abs 1 bis 4 BDSG. Dies hat zur Folge, dass jedermann den Bundesbeauftragten nach § 21 BDSG anrufen kann, wenn er der Ansicht ist, bei der Erhebung, 12 In der Sache auch Beck'scher TKG Kommentar/ Ehmer $ 9 1 R n 5 f . 13 Fernmeldeverkehr-Überwachungs-Verordnung - FÜV - ν 18.5. 1995 BGBl I S 722. Hans-Heinrich Trute

14 15 16

BT-Drucks 13/3609 S 57. BT-Drucks 13/3609 S 57. Dazu Walz in: Simitis ua, BDSG, $ 38 R n 3 .

Elfter Teil S 91

605

Kontrolle und Durchsetzung von Verpflichtungen

Verarbeitung oder Nutzung seiner personenbezogenen Daten durch die Erbringer von geschäftsmäßigen Telekommunikationsdiensten in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Kontrolle durch den Bundesbeauftragten ist eine anlasslose Kontrolle (S 24 Abs 1 S1 BDSG), umfasst also auch eine präventive Form der Kontrolle. 17 Die Beanstandungen von Verstößen werden an das Bundesministerium für Post und Telekommunikation, heute an das Bundesministerium für Wirtschaft gerichtet, 18 dem auch nach pflichtgemäßem Ermessen des Bundesbeauftragten weitere Ergebnisse der Kontrolle mitgeteilt werden. Damit ergeben sich - j e nach zu beurteilendem Sachverhalt - unterschiedliche Kontrollkompetenzen. Nach S 91 Abs 4 S I TKG ist nur für Unternehmen die Zuständigkeit des Bundesbeauftragten für den Datenschutz begründet. Weiterhin ist zwischen Netzbetreibem und Telekommunikationsdienstanbietern zu unterscheiden. 19 Werden Netze durch öffentliche Stellen betrieben, richtet sich die Zuständigkeit für die Datenschutzkontrolle nach dem Netzbetreiber. Nur für Behördennetze des Bundes kommt daher eine Datenschutzkontrolle durch den BfD in Betracht. Privatrechtlich organisierte Netzbetreiber unterliegen nach § 91 Abs 4 TKG demgegenüber der Kontrolle durch den BfD. Gleiches gilt für Telekommunikationsdienstanbieter, soweit sie gewerbsmäßig Telekommunikationsdienste anbieten, oder als Private Telekommunikationsdienste für geschlossene Benutzergruppen anbieten. Demgegenüber richtet sich die Kontrollzuständigkeit bei Behörden und anderen öffentlichen Stellen, etwa für die ihren Mitarbeitern erbrachten Telekommunikationsdienste, nach der allgemeinen Zuständigkeit, so dass der BfD nur für die Bundesbehörden zuständig ist.

10

Die Datenschutzkontrolle durch den BfD ist begrenzt auf die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit telekommunikationsrelevanten Vorgängen. Dazu zählen etwa 20 die Akquisition von Telekommunikationsdiensten, die Begründung von Vertragsverhältnissen über Telekommunikationsdienste, die Durchführung der Vertragsverhältnisse, die Nutzung von Vertragsdaten für andere telekommunikationsrelevante Zwecke, wie etwa Eigen- oder Fremdwerbung, die Verarbeitung von Verbindungsdaten und Entgeltdaten, die Veröffentlichung von Kundendaten in Kundenverzeichnissen, die Verarbeitung von Bestands-, Verbindungs- oder Entgeltdaten im Zusammenhang mit dem Vorhalten von Telekommunikationsverbindungen. Für andere personenbezogene Daten - etwa für die eigene Personalverwaltung - bleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeit nach Maßgabe des § 38 BDSG.

11

Die hoheitlichen Maßnahmen zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus dem Elften Teil obliegen - wie oben bereits ausgeführt - der Regulierungsbehörde.21

12

VI.

Einschränkung des Art 10 GG (Abs 5)

Das Fernmeldegeheimnis des Art 10 GG wird eingeschränkt. Sowohl die Tätigkeit der Regulierungsbehörde nach Maßgabe des Abs 1 wie auch die Kontrollkompetenzen des BfD nach Maßgabe des Abs 4 können in den Schutzbereich des Art 10 GG eingreifen. Die Vorschrift des Abs 5 dient der Erfüllung des Zitiergebots des Art 19 Abs 1S 2 GG. Im Hinblick auf Abs 1S 3 hätte es auch eines Hinweises auf Art 13 GG bedurft. Der Hinweis auf § 72 Abs 4 S 2 TKG verfängt angesichts des nur geringen Überschneidungsbereichs der Vorschriften (Rn 5) nicht. 22

17 Vgl auch BT-Drucks 13/3609 S 57. 18 Vgl Organisationserlaß des Bundeskanzlers vom 17. 12. 1997 BGBl I 1998 S 68. 19 Dazu auch Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 54 ff. Hans-Heinrich Trute

20 Dazu Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz Datenschutz und Telekommunikation, S 57 f. 21 Vgl auch BT-Drucks 13/3609 S 57. 22 AA Beck'scher TKG Kommentar/Ehmer $ 9 1 Rn 15.

13

606

Elfter Teil Fernmeldegeheimnis, Datenschutz, Sicherung

$ 9 2 Auskunftspflicht (1) Wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt, ist verpflichtet, dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation auf Anfrage entgeltfrei Auskünfte über die Strukturen der Telekommunikationsdienste und -netze sowie bevorstehende Änderungen zu erteilen. Einzelne Telekommunikationsvorgänge und Bestandsdaten von Teilnehmern dürfen nicht Gegenstand einer Auskunft nach dieser Vorschrift sein. (2) Anfragen nach Absatz 1 sind nur zulässig, wenn ein entsprechendes Ersuchen des Bundesnachrichtendienstes vorliegt und soweit die Auskunft zur Erfüllung der Aufgaben nach Artikel 1 $ 3 des Gesetzes zu Artikel 10 Grundgesetz erforderlich ist. Die Verwendung einer nach dieser Vorschrift erlangten Auskunft zu anderen Zwecken ist auszuschließen. Das Bundesministerium für Post und Telekommunikation kann die Befugnis zu Anfragen nach Absatz 1 auf die Regulierungsbehörde übertragen. Inhaltsübersicht I. II. III.

I.

Entstehungsgeschichte und Systematik Auskunftsverpflichtung (Abs 1) Zulässigkeit der Anfragen und Verwendungszwecke der Informationen (Abs 2)

Rn 1-2 3-5 6-7

Entstehungsgeschichte und Systematik

1 S 92 TKG regelt eine Verpflichtung der geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten zu entgeltfreien Auskünften über die Strukturen der Telekommunikationsnetze und -dienste. Die Vorschrift soll den Bundesnachrichtendienst in die Lage versetzen, neue Entwicklungen im Bereich der Telekommunikation bei der Erfüllung der ihm nach Art 1 J 3 G 10 zugewiesenen Aufgaben zu berücksichtigen. Dazu soll er die Möglichkeit haben, sich über die Strukturen der eingesetzten Technik und Verfahren zu informieren, sobald sie in die Realisierungsphase eintreten.1 2 Die Vorschrift war als $ 89 TKGE im Wesentlichen schon im ursprünglichen Regierungsentwurf enthalten. 2 Der Ausschuß für Post und Telekommunikation hat nur den Anwendungsbereich im Einklang mit den übrigen Vorschriften im Elften Teil auf die geschäftsmäßigen Erbringer von Telekommunikationsdiensten erstreckt und zudem die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation begründet.3

II.

Auskunftsverpflichtung (Abs 1)

3 Adressat der Vorschrift sind diejenigen, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen ($ 3 Rn 34, $ 85 Rn 11). 4

Der Adressat ist verpflichtet, entgeltfrei Auskünfte über die Strukturen der Telekommunikationsdienste und -netze zu geben. Gegenstand ist dabei allein die Architektur der Netze und Dienste, also die Technik und die Verfahren, nicht aber einzelne, schon gar nicht bestimmte Vorgänge. In diesem Sinne bestimmt denn auch S 2, dass einzelne Telekommunikationsvorgänge und Bestandsdaten von Teilnehmern nicht Gegenstand einer Auskunft nach dieser Vorschrift sein dürfen.4 Die Verpflichtung ist entgeltfrei zu erfüllen.

5 Die Verpflichtung besteht gegenüber dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation, heute also infolge des Organisationserlasses des Bundeskanzlers5 gegenüber dem Bundesministerium für Wirtschaft.

1 BT-Drucks 13/3609 S 57; krit Königshofen in: Büllesbach, Datenschutz im Telekommunikationsrecht, S161, 173. 2 BT-Drucks 13/3609 S 30. Hans-Heinrich Trute

3 BT-Drucks 13/4864 zu $ 89 TKGE. 4 Zur Frage des Umfangs von Verpflichtungen dieser Art vgl § 89 Rn 51, § 90 Rn 8. 5 V 17.12. 1997 BGBl 1998 I S 68.

S 93

Elfter Teil

607

Staats-Telekommunikationsverbindungen

III. Zulässigkeit der Anfragen und Verwendungszwecke der Informationen (Abs 2) Die Anfrage nach Abs 1 ist nur zulässig, wenn ein Ersuchen des Bundesnachrichtendienstes 6 vorliegt und soweit die Auskunft zur Erfüllung der Aufgaben nach Art 1 § 3 G 10 erforderlich ist. Damit wird der Zulässigkeitsbereich der Anfragen deutlich eingegrenzt, da Art 1 S 3 G 10 sich vor allem auf internationale nicht leitungsgebundene Telekommunikationsbeziehungen erstreckt. Nur insoweit kann daher überhaupt eine Auskunft erforderlich sein. Die Verwendung der Information zu anderen Zwecken ist im Übrigen ausgeschlossen. Dies gilt gleichermaßen für das anfragende Bundesministerium wie auch für den Bundesnachrichtendienst. Das Bundesministerium für Wirtschaft (Rn 5) kann im Übrigen die Befugnis zur Anfrage auf die Regulierungsbehörde übertragen.

$ 93

7

Staatstelekommunikationsverbindungen

Telekommunikationsunternehmen, die einen handvermittelten Telekommunikationsdienst anbieten, sind verpflichtet, gemäß den Regelungen der Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion den Staatstelekommunikationsverbindungen im Rahmen des Möglichen Vorrang vor dem übrigen Telekommunikationsverkehr einzuräumen, wenn dies von dem Anmelder der Verbindung ausdrücklich verlangt wird. § 93 TKG setzt die vertragliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland aus Art 41 der Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion 1 um. S 93 TKG ist auch in der Rechtsfolge auf handvermittelte Dienste beschränkt; das ergibt sich ua aus dem Begriff des .Anmeldens" 2 . StaatsFemmeldeverbindungen sind in der Anlage zur Konstitution (Nr 1014) näher definiert. Art 41 steht unter dem Vorbehalt der Art 40 (Fernmeldeverkehr, der die Sicherheit menschlichen Lebens betrifft) und 46 (Notrufe und Notmeldungen). Der Begriff des Telekommunikationsunternehmens ist im TKG ein Fremdkörper ($ 3 Rn 66), der sich außer in § 93 TKG nur in $ 3 Nr 13 TKG findet.

I BGBl 1996 II S1306; zu ihr allgem Einf II Rn 47 und S 7 Rn 4 ff. Wolfgang Spoerr

2

Beck'scher TKG-Kommentar/Ehmer $ 93 Rn 3.

1

Zwölfter Teil Straf- und Bußgeldvorschriften Erster Abschnitt Strafvorschriften Vor $ 94 Inhaltsübersicht Rn I. II. III. IV. V. VI.

I. 1

1

55 94 und 95 als Straftatbestände . Täterschaft, Teilnahme Strafbarkeit nur der vollendeten Tat Vorsatz, Fahrlässigkeit Rechtswidrigkeit, Schuld Verjährung

2 3 4-5 6 7

SS 94 und 95 als Straftatbestände

$ 94 und $ 95 stellen besonders schwere Verstöße gegen das TKG unter Strafe; damit gelten die allgemeinen Regelungen des StGB. Eine Straftat setzt ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten voraus (§ 1 Abs 1 StGB).

II.

Täterschaft, Teilnahme

2 Bei einer Straftat ist zwischen Begehung in Täterschaft (§ 25 StGB) und in Teilnahme ($ 26 StGB: Anstiftung, $ 27 StGB: Beihilfe) zu unterscheiden. Als Täter wird gemäß § 25 StGB bestraft, wer die Straftat als eigene begeht, also selbst (§ 25 Abs 1,1. Alt StGB: unmittelbare Täterschaft) oder durch einen anderen, also ein selbst nicht den Tatbestand subjektiv oder objektiv verwirklichendes „Werkzeug" ($ 25 Abs 1,2. Alt StGB: mittelbare Täterschaft). Als Anstifter wird nach S 26 StGB bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidrigen Tat bestimmt hat. Wegen Beihilfe wird nach § 27 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Nach mittlerweile vorherrschender Ansicht im Schrifttum ist derjenige der Täter, der Tatherrschaft hat, also das Tatgeschehen in Händen hält. 1 Nach der vornehmlich in von der Rechtsprechung vertretenen subjektiven Täterthorie ist für die Beurteilung der Teilnahmeform im Wesentlichen die Willensrichtung und die innere Einstellung, insbesondere das eigene Interesse am Taterfolg sowie der Umfang der gewollten Tatbeteiligung ausschlaggebend. 2

III. Strafbarkeit nur der vollendeten Tat 3 Da § 94 und $ 95 nach § 12 Abs 1, Abs 2 StGB nur Vergehen sind, ist der Versuch dieser Delikte mangels ausdrücklicher Anordnung in $5 94,95 nach $ 23 StGB nicht strafbar; strafbar ist nur das vollendete Delikt.

1 Vgl Roxin Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., S 60 ff; ders in: Leipziger Kommentar, § 25 StGB Rn 7. Wolfgang Bosch

2 RGSt 74, 84; BGHSt 18, 87; BGH NJW 1951, 323; 1954, 1374.

Zwölfter Teil

609

Straf- und Bußgeldvorschriften S 94

IV.

Vorsatz, Fahrlässigkeit

Nach $ 15 StGB ist bei Straftatbeständen grundsätzlich nur der vorsätzliche Verstoß strafbar; fahrlässige Begehung ist nur strafbar, wenn dies im Gesetz ausdrücklich angeordnet ist. Dies ist im Fall des § 94 Abs 2 für das Besitzen, Herstellen, Vertreiben, Einführen oder das Verbringen von Sendeanlagen in den Geltungsbereich des Gesetzes geschehen. Mangels gesetzlicher Anordnung bleibt der fahrlässige Verstoß gegen § 95 straflos.

4

Vorsätzliche Begehung liegt vor, wenn entweder in Kenntnis aller Tatumstände der Taterfolg S bewusst und gewollt herbeigeführt wird (direkter Vorsatz)3, oder der Täter um seine Handlung weiß, sich im Moment der Tatbegehung bewusst ist, dass der Handlungserfolg möglich ist, und sich mit seinem Eintritt abfindet (bedingter Vorsatz)4. Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen, seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten verpflichtet ist, obwohl der Eintritt des Taterfolges vorhersehbar war.

V.

Rechtswidrigkeit, Schuld

Ist der Straftatbestand erfüllt, indiziert das die Rechtswidrigkeit, also die Verletzung der Rechts- 6 Ordnung; Rechtswidrigkeit ist nur dann ausnahmsweise nicht gegeben, wenn eine Rechtfertigungsgrund wie Notwehr (§ 32 StGB) oder Notstand ($ 34 StGB) vorliegt. Die Schuld, also die persönliche Vorwerfbarkeit der Tat, kann ua entfallen bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes, zB des entschuldigenden Notstandes gem § 35 StGB, bei Schuldunfähigkeit gem S5 19,20 StGB oder bei mangelndem Unrechtsbewusstsein gem § 17 StGB, sofern der Irrtum nicht vermeidbar war.

VI.

Verjährung

Die Verfolgungsverjährung ergibt sich aus § 78 Abs 3 Nr 4 und 5 StGB.

S

7

94

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 65 Abs 1 dort genannte Sendeanlage 1. besitzt oder 2. herstellt, vertreibt, einführt oder sonst in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt. (2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nr 2 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Zu Straftaten allgemein s oben vor $ 94. $ 94 TKG ist aufgrund der Höhe der Strafandrohung ein Vergehen gem § 12 Abs 1, Abs 2 StGB ist. Da der Versuch eines Vergehens gem S 23 Abs 1 StGB nur bei ausdrücklicher Bestimmung im Gesetz strafbar ist, ist der Versuch nach $ 94 TKG mangels einer solchen ausdrücklichen Anordnung nicht strafbar. Fahrlässige Begehung ist nach Abs 2 nur bei Verstoß gegen Abs 1 Nr 2 strafbar.

1

$ 94 stellt den Verstoß gegen $ 65 unter Strafe; auf die Kommentierung zu S 65 wird verwiesen.

2

3 4

Schönke/Schröder/Cramer StGB, 5 15 Rn65. BGH NJW 1989,781; im einzelnen streitig: s zum Wolfgang Bosch

Meinungsstand Schönke/Schröder/Cramcr StGB, S 15 Rn73ff.

610

Zwölfter Teil Straf- und Bußgeldvorschriften Zweiter Abschnitt Bußgeldvorschriften

S 95 Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 86 Satz 1 oder 2 eine Nachricht abhört oder den Inhalt einer Nachricht oder die Tatsache ihres Empfangs einem anderen mitteilt. 1 S 95 ist ebenfalls ein Vergehen nach 5 12 Abs 1, Abs 2 StGB; der Versuch ist damit nach $ 23 Abs 1 StGB mangels ausdrücklicher Bestimmung nicht strafbar. Nur die vollendete Tat kann geahndet werden. Da fahrlässige Begehung für J 95 nicht als strafbar angeordnet wird (§15 StGB), ist auch diese Begehungsform nicht möglich; Strafbarkeit besteht also nur bei einer vorsätzlichen und vollendeten Tat nach § 95 TKG; zur Definition des Vorsatzes siehe: Vor § 94 Rn 5; zu Täterschaft und Teilnahme siehe: Vor $ 94 Rn 2. Ζ Unter Strafe gestellt wird das Abhören einer Nachricht, die Mitteilung des Inhalts eines Nachricht oder die Mitteilung der Tatsache des Empfangs einer Nachricht. Auf die Kommentierung zu $ 86 S 1 und S 2 wird verwiesen. 3 Tateinheitliche Begehung ist möglich mit Tatbeständen des § 201 Abs 1 StGB; da unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden, wird bei tateinheitlicher Begehung nach beiden Vorschriften bestraft; zu 5 201 StGB besteht kein Subsidiaritätsverhältnis. 1

Zweiter Abschnitt Bußgeldvorschriften Vor § 96 Inhaltsübersicht Rn I. II. III. IV. V. VI.

1

Verstöße gegen S 96 als Ordnungswidrigkeiten Täterschaft, Teilnahme Ordnungswidrigkeit nur der vollendeten Tat . Vorsatz, Fahrlässigkeit Rechtswidrigkeit, Schuld Verjährung

I.

2 3 4 5 6

Verstöße gegen S 96 als Ordnungswidrigkeiten

1 $ 96 qualifiziert weitere Verstöße gegen das TKG als Ordnungswidrigkeiten; damit gelten die allgemeinen Regelungen des OWiG. Eine Ordnungswidrigkeit setzt ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten voraus (5 1 Abs 1 OWiG).

II.

Täterschaft, Teilnahme

Ζ Das OWiG unterscheidet, anders als das StGB, nicht zwischen Täter und Teilnehmer; es folgt dem Einheitstäterprinzip, dh es gibt nur Tatbeteiligte ohne Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme 1 . $ 9 Abs 2 OWiG erweitert die Verantwortung nach dem OWiG auch auf vertretungsberechtigte Organe einer juristischen Person, vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Han-

1 Vgl. Rn52.

Schiinemann in: Leipziger Kommentar, S 201,

Wolfgang Bosch

1

Göhler OWiG, S 14 rn 1, 3 ff

Zwölfter Teil Straf-und Bußgeldvorschriften S 96 Bußgeldvorschriften

delsgesellschaft, gesetzliche Vertreter eines anderen sowie nach § 9 Abs 2 auf den Betriebsleiter. Darüber hinaus kommt stets eine Ordnungswidrigkeit nach § 130 OWiG in Betracht, wenn im Betrieb oder Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlassen werden, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen nach S 96 TKG zu verhindern

III. Ordnungswidrigkeit nur der vollendeten Tat Gem § 13 Abs 2 OWiG kann der Versuch einer Ordnungswidrigkeit nur geahndet werden, wenn 3 die entsprechende Norm dies ausdrücklich vorsieht. Da $ 96 TKG keine solche Anordnung enthält, bleibt der Versuch einer Ordnungswidrigkeit hiernach sanktionslos.

IV. Vorsatz, Fahrlässigkeit Ordnungswidrig ist nur die vorsätzliche Begehung ($ 10 OWiG), es sei denn, gesetzlich ist etwas 4 anderes angeordnet; dies ist im S 96 Abs 1 für alle aufgeführten Tatbestände geschehen. Zur vorsätzlichen und fahrlässigen Begehung siehe oben Vor § 94 Rn 5; insoweit gelten für das Ordnungswidrigkeitenrecht keine anderen Maßstäbe2. Bei Beteiligung an der Tat eines anderen ist erforderlich, dass auch der andere - je nach dem, ob die Ordnungswidrigkeit vorsätzlich oder fahrlässig begangen werden kann - vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat 3 .

V.

Rechtswidrigkeit, Schuld

Der Verstoß gegen einen Ordnungswidrigkeitentatbestand indiziert seine Rechtswidrigkeit; 5 Rechtswidrigkeit ist nur dann nicht gegeben, wenn eine Rechtfertigungsgrund wie Notwehr (S 15 OWiG) oder Notstand (§ 16 OWiG) vorliegt. Die Schuld entfällt bei mangelnder Schuldfähigkeit gem § 12 OWiG.

VI. Verjährung Wegen des Bußgeldrahmens des Abs 2 verjähren Verstöße gegen $ 96 Abs 1 Nr 3,4,6, 7,8,9,10, 6 13 nach S 31 Abs 2 Nr 1 OWiG in drei Jahren, in den übrigen Fällen nach $ 31 Abs 2 Nr 3 OWiG in zwei Jahren.

$ 96

Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen S 4 Satz 1 eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig erstattet, 2. entgegen $ S einen Bericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt, 3. ohne Lizenz nach S 6 Abs 1 Übertragungswege betreibt oder Sprachtelefondienst anbietet, 4. entgegen S 14 Abs 1 oder Abs 2 Satz 1 Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit nicht in rechtlich selbständigen Unternehmen führt oder die Nach-

2 Streitig ist im Geltungsbereich des OWiG allerdings, inwieweit die eingeschränkte Schuldtheorie, die im Strafrecht seitens des Bundesgerichtshofs angewandt wird, Anwendung findet; dieser MeinungsWolfgang Bosch

streit kann sich bei im Bereich des Verbotsirrtums auswirken: s hierzu Göhler OwiG, $ 11 Rn 19 ff. 3 Göhler OwiG, $ 14 Rn 5b.

611

612

Zwölfter Teil Straf- und Bußgeldvorschriften Zweiter Abschnitt Bußgeldvorschriften vollziehbarkeit der finanziellen Beziehungen nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Weise gewährleistet, 5. entgegen S 22 Abs 1 Satz 1 eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht, 6. ohne Genehmigung nach $ 25 Abs 1 ein Entgelt erhebt, 7. einer vollziehbaren Anordnung nach $ 29 Abs 2 Satz 2, auch in Verbindung mit $ 30 Abs 5 Satz 2, nach S 31 Abs 1 Nr 1, $ 33 Abs 2 Satz 1, auch in Verbindung mit § 38 Abs 2, nach S 34 Abs 1, S 43 Abs 4 Satz 4, Abs 5 Satz 1 oder Abs 6 Satz 1, S 44 Abs 2 oder S 49 Satz 2 zuwiderhandelt, 8. einer vollziehbaren Auflage nach $ 32 zuwiderhandelt, 9. einer Rechtsverordnung nach $ 35 Abs 5 Satz 1, $ 47 Abs 4, § 59 Abs 4 Satz 1, S 62 Abs 1 Satz 1, § 63 Abs 1 Satz 3, S 87 Abs 3 Satz 1 oder $ 89 Abs 1 Satz 1 oder einer vollziehbaren Anordnung aufgrund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung fUr einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist, 10. ohne Frequenzzuteilung nach § 47 Abs 1 Satz 1 Frequenzen nutzt, 11. entgegen $ 60 Abs 6 Satz 1 eine Ausfertigung der Erklärung über den Verwendungszweck nicht oder nicht rechtzeitig übermittelt, 12. entgegen § 65 Abs 3 für eine Sendeanlage wirbt, 13. entgegen S 88 Abs 2 Satz 4 Nr 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach S 88 Abs 2 Satz 2 Nr 1 den Betrieb einer Telekommunikationsanlage aufnimmt, 14. entgegen S 88 Abs 2 Satz 4 Nr 2 oder 3 den Betrieb einer Telekommunikationsanlage aufnimmt, 14a. entgegen § 88 Abs 2 Satz 6 eine Einrichtung nicht oder nicht rechtzeitig nachbessert, 15. entgegen $ 88 Abs 4 Satz 1 einen Netzzugang nicht, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder 16. entgegen S 90 Abs 2 Satz 1 eine Kundendatei nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Weise verfügbar hält, entgegen $ 90 Abs 5 Satz 2 eine Auskunft nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt, entgegen S 90 Abs 2 Satz 2 Kenntnis von Abrufen nimmt oder entgegen $ 90 Abs 5 Satz 3 Stillschweigen nicht wahrt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Abs 1 Nr 3 , 4 , 6 , 7 , 8 , 9 , 1 0 , 1 3 und 14a mit einer Geldbuße bis zu einer Million Deutsche Mark, in den Fällen des Abs 1 Nr 1 , 2 , 5 , 1 1 , 1 2 , 14,15 und 16 mit einer Geldbuße bis zu zwanzigtausend Deutsche Mark geahndet werden. Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Regulierungsbehörde.

I. 1

Überblick

Die Ordnungswidrigkeitentatbestände des TKG sind in $ 96 abschließend aufgeführt. Verstöße gegen Vorschriften, die ebenfalls Verbotsvorschriften sind, aber in $ 96 TKG nicht aufgeführt sind, können nicht als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden. Da gemäß § 13 OWiG eine Ordnungswidrigkeit grundsätzlich nur bei Vollendung geahndet wird, und der Versuch nur bei entsprechender ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ($ 13 Abs 2 OWiG) verfolgbar ist, bleibt der Versuch der Tatbestandsverwirklichung nach § 96 mangels entsprechender Anordnung folgenlos.

II.

Einzelkommentierung

2 Abs 1 Nr 1 S zur Form der Anzeige $ 4 Rn 13 ff. Ordnungswidrig ist auch die unvollständige Anzeige. Insoweit ist die Anordnung der Möglichkeit der fahrlässigen Begehung unangemessen.

Wolfgang Bosch

Zwölfter Teil Straf-und Bußgeldvorschriften S 96

613

Bußgeldvorschriften

Abs 1 Nr 2

3

Da die Berichtspflicht nach § 5 erst durch das Verlangen des Berichts ausgelöst wird, kommt eine Ordnungswidrigkeit nur in Betracht, wenn der Bericht trotz Verlangen nicht rechtzeitig abgegeben wird. Nr 2 ordnet die Ordnungswidrigkeit bei Weigerung, Unrichtigkeit, Unvollstandigkeit oder nicht rechtzeitiger Abgabe an. Da nach % 5 die Berichtspflicht gegenüber der Regulierungsbehörde nicht klar geregelt ist, fehlt eine Regelung darüber, welche Angaben die Regulierungsbehörde selbst „benötigt". Damit ist Abs 1 Nr 2 jedenfalls hinsichtlich der Begehungsalternativen „Unrichtigkeit" und „Unvollständigkeit" unbestimmt und insbesondere auch wegen der Möglichkeit fahrlässiger Begehung gesetzgeberisch verfehlt. Die Begehungsalternative der „nicht rechtzeitigen" Abgabe des Berichts ist ebenso unbestimmt. Die Rechtzeitigkeit ließe sich allenfalls an einer gesetzten Frist messen, die allerdings angemessen sein müsste - viele unbestimmte Größen für einen Ordnungswidrigkeitentatbestand, der den Anforderungen des Art 103 Abs 2 GG genügen müsste. Abs 1 Nr 3

4

S die Einzelkommentierung zu S 6. Abs 1 Nr 4

5

Die erste Begehungsalternative des Verstoßes gegen $ 14 Abs 1 (Führen der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit in einem rechtlich selbständigen Unternehmen) ist ausreichend bestimmt (s die Einzelkommentierung zu $ 14 Abs 1). Die Bestimmtheit bezüglich der „Nachvollziehbarkeit" der strukturellen Separierung nach § 14 Abs 2 S 1 begegnet erneut Bedenken, da es objektive Maßstäbe für die Nachvollziehbarkeit kaum geben dürfte (s die Einzelkommentierung zu $ 14 Abs 2). Operabel ist der Maßstab wohl erst, wenn ihn die Regulierungsbehörde konkretisiert hat (dazu S 14 Rn 26). Abs 1 Nr 5

6

Die Umsatzmeldepflicht setzt erneut das „Verlangen" der Regulierungsbehörde voraus; bleibt das „Verlangen" aus, liegt kein Verstoß gegen $ 22 vor. Bedenken bestehen erneut gegen die Begehungsalternative des nicht rechtzeitigen Berichts (s Rn 3). Abs 1 Nr 6

7

S die Einzelkommentierung zu § 25. Abs 1 Nr 7

8

Ordnungswidrig ist der Verstoß gegen eine vollziehbare Anordnung nach den aufgelisteten Vorschriften; s hierzu die Einzelkommentierungen. Abs 1 Nr 8

9

S die Einzelkommentierung zu § 32. Abs 1 Nr 9

10

S die Einzelkommentierung zu den einzelnen Vorschriften. Abs 1 Nr 10

11

S die Einzelkommentierung zu $ 47. Abs 1 Nr 11

12

Die Begehungsalternative „nicht rechtzeitig" ist überflüssig, da nach § 60 Abs 6 S1 die Ausfertigung der Erklärung über den Verwendungszweck „vorher" übermittelt werden muss, dh vor dem erstmaligen Inverkehrbringen. Mit Inkrafttreten des FTEG wird die Vorschrift obsolet werden. Abs 1 Nr 12

12

S die Einzelkommentierung zu § 65. Ergänzend gilt der Straftatbestand des § 94. Abs 1 Nr 13 und 14

Wolfgang Bosch

13

614

Zwölfter Teil Straf- und Bußgeldvorschriften Zweiter Abschnitt Bußgeldvorschriften

S die Einzelkommentierung zu § 88. Die Betriebsaufnahme ist erst gegeben, wenn Telekommunikationsdienstleistungen im laufenden Betrieb erbracht werden 1 .

14

Abs 1 Nr 14a S die Einzelkommentierung zu § 88 Abs 2 S 6.

15

Abs 1 Nr 15 S die Einzelkommentierung zu § 88 Abs 4 S 1 .

16

Abs 1 Nr 16 S die Einzelkommentierungen zu den aufgelisteten Vorschriften. Da insbesondere die Konkretisierung der Bereithaltepflicht nach § 90 Abs 2, 6 kaum möglich ist, bestehen wiederum Bedenken gegen die Bestimmtheit der Vorschrift.

1 Beck'scher TKG-Kommentar/Eftmer $ 9 6 mit Nachw. Wolfgang Bosch

Rnl7

Dreizehnter Teil Übergangs- und Schlussvorschriften $ 97 Übergangsvorschriften (1) Beabsichtigt die Deutsche Telekom AG die in der nach S 17 Abs 2 zu erlassenden Universaldienstleistungsverordnung genannten Dienstleistungen nicht in vollem Umfang oder zu schlechteren als den in dieser Verordnung genannten Bedingungen anzubieten, hat sie dieses der Regulierungsbehörde ein Jahr vor Wirksamwerden anzuzeigen. (2) Für das Angebot von Sprachtelefondienst gelten bis zum 31. Dezember 1997 das Gesetz über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl I S1455), zuletzt geändert durch $ 99 Abs 1 des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S1120), und das Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl I S 2325,2371), 19961S103, geändert durch $ 99 Abs 2 des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S1120), weiter. (3) Die Genehmigung der Entgelte der Deutschen Telekom AG für das Angebot von Sprachtelefondienst durch die zuständige Behörde richtet sich bis zum 31. Dezember 1997 ausschließlich nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens. Vorgaben und Genehmigungen für das Angebot von Sprachtelefondienst, die vor dem 1. Januar 1998 nach dem Gesetz über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens an die Deutsche Telekom AG ergangen sind, bleiben bis längstens zum 31. Dezember 2002 wirksam. (4) Die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 19. Dezember 1995 (BGBl I S 2020) gilt, soweit Vorschriften dieses Gesetzes nicht entgegenstehen, bis zum Inkrafttreten der auf Grund des § 41 zu erlassenden Verordnung mit der Maßgabe fort, dass auch die Vorschriften zu dem der Deutschen Telekom AG durch S 1 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen in der Fassung des Artikels 5 Nr 1 Buchstabe b des Gesetzes vom 14. September 1994 (BGBl I S 2325, 2363) übertragenen Netzmonopol im Umfang der bisherigen Rechte und Pflichten dieses Monopols auf die Rechte und Pflichten der Deutschen Telekom AG auf Lizenzen nach S 6 Abs 2 Nr 1 sinngemäß anzuwenden sind. (5) Verleihungen nach S 2 Abs 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl I S1455), bleiben wirksam. Dieser Bestandsschutz gilt auch für die von den in den ARD-Rundfunkanstalten zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten und dem Deutschlandradio bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes in eigener Netzträgerschaft selbst genutzten Frequenzen. Dieses Gesetz findet mit Ausnahme der S§ 6 bis 11 auch auf die in den Sätzen 1 und 2 genannten Rechte Anwendung. Schrifttum: Scherer Das neue Telekommunikationsgesetz, NJW 1996, 2953; Twickel Die neue deutsche Telekommunikationsordnung, NJW-CoR 1996, 226. Inhaltsübersicht I. II. III.

Rn Allgemeines 1 Gesetzgebungsverfahren 2-3 Einzelkommentierung 4-23 1. Übergangsvorschriften zum Telefondienstmonopol der Deutschen Telekom AG: Abs 1 - 4 . . . 4 - 1 0 2. Das Fortgelten von Verleihungen nach altem Recht (Abs 5) 11-23

Wolfgang Spoerr

616

Dreizehnter Teil

Übergangs- und Schlussvorschriften

I. 1

Allgemeines

$ 97 fasst sehr unterschiedliche Vorschriften in einem Paragraphen zusammen. Zusammen mit den 5$ 99 und 100 regelt S 97 den Übergang von einer gesetzlichen Ordnung zu einer anderen, neuen; zugleich den Übergang von einem Monopol zum Markt. Die Abs 1 - 4 befassen sich gewissermaßen mit Nachwirkungen des Telefondienstmonopols der Deutschen Telekom AG. Hier handelt es sich im Wesentlichen um Sonderrecht für die Deutsche Telekom AG. Demgegenüber ist der Anwendungsbereich von Abs 5 viel weiter: er regelt das Fortgelten von Verleihungen nach altem Recht generell.

II.

Gesetzgebungsverfahren

2

Im ursprünglichen Gesetzesentwurf der Bundesregierung 1 war in S 94 eine Vorschrift enthalten, die $ 97 weitgehend entsprach: Abs 1 - 3 waren identisch, $ 97 Abs 4 fehlte noch, $ 94 Abs 4 TKG-E lautete: „Verleihungen nach § 2 Abs 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen bleiben unberührt". 2 Nach der Gesetzesbegründung der Bundesregierung 3 beruhte Abs 1 auf folgender Überlegung: Das Dienstleistungsangebot der Deutschen Telekom AG enthalte derzeit in Umfang und Qualität die in der Universaldienstleistungsverordnung definierten Grunddienstleistungen. Zwingende Vorgaben seien deshalb nicht erforderlich. Um in der Übergangsphase sicherzustellen, dass die Regulierungsbehörde rechtzeitig Maßnahmen ergreifen könne, wenn Versorgungslücken entstehen, werde in Abs 1 eine Anzeigepflicht normiert. 4 Das Fortgelten der genehmigten Entgelte der Deutschen Telekom AG solle „dem Unternehmen Deutsche Telekom AG für die Übergangszeit ausreichende Planungssicherheit... geben u n d . . . so ein sicheres investives Umfeld für den Börsengang des Unternehmens... gewährleisten". 5 Abs 4 stelle klar, dass „die auf der Grundlage des FAG erteilten Lizenzen bestandskräftig sind und nicht den Regelungen des TKG unterliegen". 6

3

Die Änderungsvorschläge des Bundesrates 7 galten ausschließlich dem Rundfunk. Der Bundesrat schlug eine Vorschrift vor, die Rundfunkanstalten und Rundfunkveranstaltern ein Vorkaufsrecht im Falle der Übertragung von Lizenzen durch die Deutsche Telekom AG gewähre. Für die Übertragung des Eigentums an Sendeanlagen, die zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen genutzt werden, sollte ein entsprechendes Vorkaufsrecht gelten. 8 Letzteres ist im Vermittlungsausschuß 9 als S 41a (im Gesetz: § 42) Gesetz geworden. Die Bundesregierung lehnte diese Änderungsvorschläge ab. 1 0 Der Bundestagsausschuß für Post- und Telekommunikation gab $ 97 die Fassung, die heute Gesetz geworden ist; Abs 4 wurde angefügt, Abs 5 (zuvor: Abs 4) überarbeitet. 11 Abs 4 sollte sicherstellen, dass „zu dem Zeitpunkt, zu dem die mit dem Netzmonopol zusammenhängenden Regelungen der geltenden Telekotnmunikations-Kundenschutzverordnung keine materielle Berechtigung mehr haben, es im Netzbereich nicht dazu kommt, dass es keine anwendbaren Regelungen zum Verbraucherschutz gibt." 1 2 Wichtig ist die Begründung zu Abs 5: „Die Vorschrift soll den erforderlichen Bestandsschutz gewähren. Insofern sind aber die Vorschriften dieses Gesetzes auf diese Genehmigungen und Verträge anwendbar. ZB die Zusammenschaltungsregelungen werden sich künftig nach diesem Gesetz richten. Eine spezielle Regelung ist für die durch Besatzungsrecht der ARD zugewiesenen Rechte getroffen worden." 13

1 2 3 4 5 6 7

BR-Drucks BR-Drucks BR-Drucks BR-Drucks BR-Drucks BR-Drucks BT-Drucks

80/96, S 31. 80/96, S 31. 80/96, S 33 ff. 80/96, S 58. 80/96, S 58. 80/96, S 59. 13/4438, Ani 2, S 26.

Wolfgang Spoerr

8 BT-Drucks 13/4438, Ani 2, S 26. 9 BR-Drucks 490/96, S 3 . 10 BT-Drucks 13/4438, S 41. 11 BT-Drucks 13/4864 (neu), S 66. 12 BT-Drucks 13/4864, S 85. 13 BT-Drucks 13/4864 (neu), S 85.

617

Dreizehnter Teil S 97

Übergangsvorschriften

III.

Einzelkommentierung

1.

Übergangsvorschriften zum Telefondienstmonopol der Deutschen Telekom AG: Abs 1—4

Die zentrale Übergangsvorschrift zum Telefondienstmonopol war § 97 Abs 2. Nach dieser Vor- 4 schrift galten das F AG - in der durch $ 99 Abs 1TKG geänderten Fassung - sowie das PTRegG - in der durch $ 99 Abs 2 TKG geänderten Fassung - bis 31.12. 1997 weiter. Damit wurde das Telefondienstmonopol bis 31.12.1997 konserviert ($ 1 Abs 4 FAG); die Ausschließlichkeit dieses Rechts wurde gesetzgebungstechnisch durch $ 100 Abs 1S 4 TKG gesichert: Sprachtelefondienstlizenzen durften vor dem 1.1.1998 zwar erteilt, aber nicht ausgeübt werden. Für die Genehmigung von Entgelten der Deutschen Telekom AG für Sprachtelefondienste galt bis zum 31.12. 1997 ausschließlich das PTRegG (Abs 3). 5 97 Abs 1 flankiert das Universaldienstregime nach den $§ 17-22 TKG. Die Anzeigepflicht der Deutschen Telekom AG gilt zeitlich unbefristet. Die Anzeigepflicht ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Änderung des Dienstleistungsangebotes der Deutschen Telekom AG. Nach seinem Normzweck gilt § 97 Abs 1 für das bestehende Dienstleistungsangebot der Deutschen Telekom AG. Daraus folgt, dass künftige Erweiterungen der Universaldienstleistungen gem S 17 Abs 2 S 2 nur dann zu einer Bindung der Deutschen Telekom AG führen, wenn diese die Dienstleistungen in vollem Umfang und zu den in der Verordnung genannte Bedingungen erbringt.

5

Das Fortgelten von Vorgaben und Genehmigungen für das Angebot von Sprachtelefondienst nach Abs 3 S 2 gilt ebenfalls nur für die Deutsche Telekom AG.

6

Vorgaben und Genehmigungen sind jedwede verbindliche Regelungen. Die Verbindlichkeit ist nach dem bisherigen Recht zu ermitteln.

7

Abs 3 S 2 gilt nur für das Angebot von Sprachtelefondienst. Andere Dienstleistungen der Deutschen Telekom AG wie beispielsweise Zusammenschaltungsleistungen, Mietleitungen und andere Telekommunikationsdienstleistungen mit Ausnahme des Sprachtelefondienstes sind von $ 97 Abs 3 S 2 nicht erfasst.

8

Der Normzweck von Abs 3 S 2 zielt auf eine Privilegierung der Deutschen Telekom AG. Von daher bleibt es ihr unbenommen, nach geltendem Recht neue Genehmigungen zu beantragen. Der Privilegierungszweck von Abs 3 S 2 ist für die Auslegung des Tatbestandsmerkmales längstens wichtig: damit ist nur eine von vornherein beschränkte Dauer von Vorgaben und Genehmigungen erfasst, nicht hingegen eine nachträgliche Einschränkung durch die Regulierungsbehörde.

9

Das partielle Fortgelten der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung 1995 ist durch ihr Außerkrafttreten Ende 1997 (§ 37 TKV 1997) und durch ihre Ersetzung durch die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung 1997 (TKV 1997)14 obsolet. Damit sind die schwierigen Fragen hinfällig, inwiefern Vorschriften des TKG Einzelvorschriften der TKV 1995 entgegenstehen.15

10

2.

Das Fortgelten von Verleihungen nach altem Recht (Abs 5)

Es ist im allgemeinen eine Selbstverständlichkeit, dass wirksame Einzelentscheidungen der Verwaltung allein durch eine Gesetzesänderung nicht entfallen. Insoweit hat S 97 Abs 4 S I tatsächlich die Funktion einer Klarstellung. Er gilt für sämtliche Formen der Verleihungen, die bei Erlass des TKG üblich waren: für die individuellen Verleihungen durch Verwaltungsakt ebenso wie für Allgemeingenehmigungen und Lizenzverträge. 16 Es gilt - selbstverständlich auch für die gesetzlichen Rechte der Deutschen Bundespost Telekom. Insoweit dürfte allerdings die abstrakte Befugnis nicht ausreichen, sondern eine tatsächliche Bestätigung erforderlich sein.

14 BGBl 1997 I, 2910. 15 Dazu Beck'scher l . A u f l , $97 R n 9 f . Wolfgang Spoerr

TKG-Kommentar/Srfiuffer

16 Zum Bestandsschutz beim Lizenzvertrag VG Köln, Urt ν 22.9. 2000, 11 Κ 7710/98, M M R 2001, 116.

11

618

Dreizehnter Teil Übergangs- und Schlussvorschriften

12

Entgegen dem zu eng gefassten Gesetzeswortlaut gilt der „Bestandsschutz" auch für Verleihungen nach älteren Fassungen des FAG.

13

Die Verleihungen bleiben grundsätzlich mit dem Inhalt wirksam, den sie nach dem FAG haben. Das bedeutet insbesondere, dass die jeweiligen Verleihungen - wenn dies Inhalt war - auch die Frequenzzuteilung (heute: nach § 47 TKG) beinhalten. 1 7 Falls die Verleihung nach bisherigem Recht eine umfassende Legalisierung regelte, behält sie diese Wirkung, und zwar auch dann, wenn einzelne Komponenten nach geltendem Recht - etwa die Frequenzzuteilung - nicht gesondert angesprochen worden waren.

14

Ausgesprochen diffizile Fragen stellen sich, soweit Verleihungen Bindungen enthalten, die nach geltendem Recht problematisch sind - ebenso umgekehrt, wenn Verleihungen Privilegien enthalten, die gegen das TKG verstoßen. Lizenzverträge schließen es als solche selbstverständlich nicht aus, gesetzliche Pflichten des Unternehmens durch Verwaltungsakt zu konkretisieren, solange die Bindung des Vertrages nicht tangiert wird. 1 8

15

Die Lösung der vielfältigen Einzelfälle muss von folgenden Grundsätzen ausgehen:

16

- Einzelfallfestlegungen in Verleihungen werden durch die Gesetzesänderung nicht unmittelbar tangiert. Das folgt aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen und ist in Abs 5 S 1 noch einmal ausgedrückt. In extremen Fällen mag der Fall der Erledigung einzelner Festlegungen des Verwaltungsaktes vorliegen - wenn sie vor dem Hintergrund der neuen Rechtslage keinerlei sinnvolle Funktion mehr haben.

17

- Für die Verleihungen gelten die S$ 4 8 - 5 1 VwVfG; soweit es sich um öffentlich-rechtliche Verträge handelt, gilt § 60 VwVfG. $ 97 Abs 5 S 1 ist aber indirekt die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass allein das neue Telekommunikationsrecht kein Grund zum Widerruf von Verleihungen ist, und es auch die Geschäftsgrundlage nicht ohne weiteres entfallen lässt. Insbesondere die Rechtsposition des Verleihungsinhabers soll nach dem Willen des Gesetzgebers unberührt bleiben. Eher zulässig ist der Rückgriff auf die §§ 4 8 - 5 1 , 6 0 VwVfG, wenn Bindungen des Verleihungsinhabers überprüft werden sollen. Die Regulierungsbehörde kann aber nach einem allgemeinen Konzept fortgeltende Verleihungen auf die neue Rechtslage umstellen oder, wenn regulatorisch erforderlich, auch widerrufen. Die regulatorische Erforderlichkeit richtet sich danach, ob die Umstellung einem plausiblen und sinnvollen Anpassungskonzept dient. Wichtige Kriterien dafür sind Verwaltungseffizienz, Regulierungsziele, Gleichbehandlung und Wettbewerbsneutralität.

18

- Allgemein geltendes Recht - auch des TKG - gilt auch für Verleihungsinhaber. Abs 5 S 3 bringt insoweit zum Ausdruck, dass die Verleihung im Zweifel keine Abschirmung gegen allgemeine, lizenzunabhängige Vorschriften des TKG bezweckt. Indes ist die Rechtsposition des Verleihungsinhabers jedenfalls dort zu prüfen, wo Ermessen oder Beurteilungsspielräume ausgeübt werden müssen.

19

- Speziell bei Bindungen des Verleihungsinhabers, die Lizenzinhaber im geltenden Recht nicht treffen, ist eine äußerst differenzierte Prüfung anzustellen. Ihr Ausgangspunkt ist weder, dass die Bindungen ohne weiteres entfallen sind, noch darf das gewandelte normative Umfeld einfach ignoriert werden. Auf Antrag des Verleihungsinhabers und auch sonst immer dann, wenn hierzu Anlaß besteht, muss ihre Vereinbarkeit m i t dem geltenden Recht geprüft werden. Gegebenenfalls müssen sie aufgehoben werden ($$ 4 8 - 5 1 , 60 VwVfG). Maßgebliche Prüfungsgesichtspunkte sind insbesondere:

20

- ob im Falle des Wegfalls der Bindung eine ungerechtfertigte Privilegierung des Altberechtigten gegenüber Neuberechtigten entstünden;

21

- ob das Fortbestehen der Bindung die Gleichbehandlung (Art 3 Abs 1 GG) gegenüber Lizenzinhabern und den Eigentumsschutz des Verleihungsinhabers (Art 14 GG) (vgl S 6 Rn 83 ff) in ungerechtfertigter Weise beeinträchtigt;

22

- die Einhaltung der Regulierungsziele. 17

So ausdr OLG Karlsruhe, K & R 1999, 37, 38. Wolfgang Spoerr

18

Vgl VG Köln (Fn 16).

$ 100

Dreizehnter Teil

619

Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Wiederum ein Sonderproblem sind Verleihungen für Aktivitäten, die nach geltendem Recht keiner Lizenz bedürfen. Sie sind mit Wegfall des Genehmigungserfordernisses erledigt und damit unwirksam. Für die Anwendung von Abs 5 S 1 besteht nach dessen Normzweck kein Anlaß. Dieser Fall liegt allerdings keinesfalls stets dann vor, wenn die Aktivität nach geltendem Recht nicht lizenzpflichtig ist. Auch andere Genehmigungserfordernisse (beispielsweise gem S 47 TKG) können den Fortbestand der Verleihung rechtfertigen.

23

$ 98 Überleitungsregelungen (1) Die der Regulierungsbehörde nach d e m Gesetz zugewiesenen Aufgaben werden bis z u m 31. D e z e m b e r 1997 vom Bundesministerium für Post u n d T e l e k o m m u n i k a t i o n wahrgen o m m e n . Die d e m Beirat nach S 6 9 zugewiesenen Aufgaben werden bis z u m 30. September 1997 von d e m nach S i l des Gesetzes über die Regulierung der T e l e k o m m u n i k a t i o n und des Postwesens vom 14. September 1994 (BGBl I S 2325, 2371) eingesetzten Regulierungsrat wahrgenommen. Schrifttum: Grämlich Ohne Regulierung kein Wettbewerb - Zum Start der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, CR 1998, 463.

$ 89 regelt die organisatorische Überleitung: die Überleitung der Verwaltungszuständigkeiten. Gesetzliche Aufgaben der Regulierungsbehörde waren bis 3 1 . 1 2 . 1997 gesetzlich dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation zugewiesen; die Aufgaben des Beirates nach § 6 9 waren bis 3 0 . 9 . 1 9 9 7 vom Regulierungsrat nach dem PTRegG wahrzunehmen. Das BMPT hatte seine Aufgaben zum Teil auf das Bundesamt für Post und Telekommunikation übertragen. 1

1

S 99 Änderung von Rechtsvorschriften (nicht abgedruckt) § 99 enthält die Änderungen anderer Gesetze, die in der Gesetzgebungspraxis sonst häufig in eigenen Artikeln eines Artikelgesetzes geregelt werden. Im einzelnen bezieht sich S 9 9 auf das FAG (Abs 1), das PTRegG (Abs 2) sowie das Grundbuchbereinigungsgesetz (Abs 3). Das PTRegG 1 war von vornherein befristet: Nach $ 23 PTRegG trat es zum 3 1 . 1 2 . 1 9 9 7 außer Kraft. Dasselbe galt für das FAG in der Fassung von Art 5 PostneuordnungsG 2 ($ 28 FAG). Allerdings gilt S 12 FAG fort.

1

Trotz dieses automatischen Außerkrafttretens von FAG und PTRegG insgesamt wurden in S 9 9 Abs 1 und Abs 2 zahlreiche Einzelvorschriften aufgehoben. Es verblieb ein Torso, der im Wesentlichen das Telefondienstmonopol und einige flankierende Befugnisse regelte.

2

$ 100 Inkrafttreten, Außerkrafttreten 1. Die SS 66 und 73 bis 79 treten a m 1. J a n u a r 1998 in Kraft. Die SS 67 u n d 68 treten a m 1. Oktober 1997 in Kraft. I m Übrigen tritt das Gesetz a m Tage nach der Verkündung in Kraft. Die sich aus S 6 ergebenden Rechte k ö n n e n erst vom 1. J a n u a r 1998 an ausgeübt werden, soweit sie sich auf das Angebot von Sprachtelefondienst beziehen.

1 Vfg 143/1996, ABl BMPT 1996, S 1246; Vfg 211/ 1996, ABl BMPT 1996, S1630; der Katalog ist abgedr bei Beck'scher TKG-Kommentar/Ehmer $ 98 Rn 2. Wolfgang Spoerr

I V 14.9. 1994, BGBl I S 2325, 2371. 2 V 14.9. 1994, BGBl I S 2325.

620

Dreizehnter Teil Übergangs- und Schlussvorschriften

2. Die sich aus S 43 Abs 5 Satz 1 und Abs 6 Satz 1 ergebenden Verpflichtungen werden zum 1. Januar 1998 wirksam mit der Maßgabe, dass die erforderlichen technischen Einrichtungen zu diesem Zeitpunkt betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen. 3. Das Telegraphenwegegesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. April 1991 (BGBl I S1053), geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 14. September 1994 (BGBl I S 2325, 1996 I S103), und das Gesetz zur Vereinfachung des Planverfahrens für Fernmeldelinien in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 9021-2, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 14. September 1994 (BGBl IS 2325), treten am Tage nach der Verkündung dieses Gesetzes außer Kraft. 1 § 100 regelt das - gestufte - Inkrafttreten: im Wesentlichen trat das Gesetz am 1.8.1996 in Kraft; es ist am 31.7. 1996 im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Die Vorschriften über die Regulierungsbehörde traten erst am 1.1. 1998 in Kraft (Abs 1 S1); zuvor war gem § 98 TKG das Bundesministerium zuständig. 2 Nach Abs 3 wurden das Telegraphenwegegesetz und das Planungsvereinfachungsgesetz aufgehoben. Das hat zur Folge, dass vom 1.8. 1996 an kein Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren für Fernmeldelinien mehr besteht; die $$ 50 ff ersetzen das TelWG und das Fernmeldelinien-Planverfahrensvereinfachungsgesetz nur zum Teil.

Wolfgang Spoerr

Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) V o m 3 1 . J a n u a r 2 0 0 1 , BGB1I S 1 7 0

Einführung FTEG Schrifttum: Anselmann Die Rolle der europäischen Normung bei der Schaffung des europäischen Binnenmarktes, RIW 1986, 936; Feitenhansel Zertifizierung und Kosten - Aussage und Wert von CE- und GS-Zeichen für Hersteller und Verbraucher, DIN-Mitt. 77 (1998) 260; Hoßmann-Riem Telekommunikationsrecht als europäisiertes Verwaltungsrecht, DVB1 1999, 125; ders Verfahrensprivatisierung als Modernisierung, DVB1 1996, 227; Kaufmann Neuordnung des Rechts der technischen Anlagensicherheit im Hinblick auf den Europäischen Binnenmarkt, DB 1994,1033; Klindt 30 Jahre Gerätesicherheitsgesetz - Schieflagen in der Praxis, NVwZ 1999, 1177; Kollmer Die Unabhängigkeit von Prüf- und Zertifizierungsstellen nach dem Gerätesicherheitsgesetz, GewArch 1999,48; Ossenbühl/Ritgen Systemwandel und Übergangsrecht - Zur Stellung der TÜV in der Reform des Rechts der überwachungsbedürftigen Anlagen, DVB11999,1301; Peine Gesetz über technische Arbeitsmittel (Gerätesicherheitsgesetz), 2. Aufl 1995; Scheel Benannte Stellen: Beliehene als Instrument für die Verwirklichung des Binnenmarktes, DVB1 1999, 442; ders Auslegung von EU-Richtlinien und Entscheidungsbefugnis der Kommission, GewArch 1999,129; Schmaltz/Nöthlichs Gerätesicherheitsgesetz, Kommentar und Textsammlung, Loseblatt, Stand 26. Aufl Dez 1998; Tünnesen-Harmes Die CE-Kennzeichnung zum Abbau technischer Handelshemmnisse in der Europäischen Union, DVB1 1994, 1334. Inhaltsübersicht

I. II. III.

I.

Rn Die Entwicklung des Produktzulassungsrechts in der Telekommunikation 1-5 Regulatorische Besonderheiten des TK-Produktzulassungsrechts 6-12 Das Produktzulassungsrecht im deutschen und Europäischen Wirtschaftsverwaltungsrecht . . . 13-35 1. Bedeutung der telekommunikationsrechtlichen Standardisierung und regulierte Selbstregulierung 13-14 2. Produktzulassung im Europäischen und nationalen Recht 15-27 3. Regulierungspolitische Aspekte der Standardisierung durch Regulierung und technische Normung 28-35

Die Entwicklung des Produktzulassungsrechts in der Telekommunikation

Das F T E G wird an die Stelle der $ $ 5 9 bis 6 4 TKG treten, die nach $ 1 9 Abs 1 F T E G aufgehoben werden. M i t d e m F T E G ist das P r o d u k t z u l a s s u n g s r e c h t d e r T e l e k o m m u n i k a t i o n s y s t e m a t i s i e r t und weiter d e r e g u l i e r t worden. Diese Gesetzgebung ist von der FTE-Richtlinie v o m 9 . M ä r z 1 9 9 9 1 angestoßen worden.

1

Die F T E - R i c h t l i n i e ( R & T T E - R L : Radio E q u i p m e n t and T e l e c o m m u n i c a t i o n s T e r m i n a l Equipm e n t ) bildet den vorläufigen Schlusspunkt der sukzessiven Liberalisierung d e r Regulierung von T e l e k o m m u n i k a t i o n s g e r ä t e n , 2 die typischerweise von E n d v e r b r a u c h e r n verwendet werden. Diese E n t w i c k l u n g b e g i n n t 1 9 8 6 m i t der Richtlinie 8 6 / 3 6 1 3 . Ein wesentlicher Schritt war d a n n

2

1 2

Richtlinie 99/5/EG. Zur Entwicklung bis 1991 Amory EuZW 1992,75. Wolfgang Spoerr

3

Vom 24.7. 1986, ABl EG L 217 ν 5 . 8 . 1986, S 1.

622

FTEG Einführung

1988 die Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. Mai 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte4. Die Bestimmungen über die Produktzulassung von Telekommunikationsgeräten wurden zuletzt in der Richtlinie 98/13/EG5 zusammengefasst. 3 Die FTE-Richtlinie ist am 8. April 1999 in Kraft getreten (Art 21). Für Geräte, die den Bestimmungen der Vorläuferrichtlinie 98/13/EG oder den $$ 59 ff TKG entsprachen, gilt eine Übergangsfrist bis 7. April 2001 (Art 18 Abs 2). 4 Nach Art 19 Abs 1 der FTE-Richtlinie ist diese spätestens zum 7. April 2000 umzusetzen. Das FTEG ist nicht rechtzeitig in Kraft getreten. Das Bundeswirtschaftsministerium hat deswegen Übergangsregelungen (zum zeitlichen Anwendungsbereich des FTEG § 1 FTEG Rn 11) in Form einer Verwaltungsvorschrift erlassen, wonach Geräte, die unter den Geltungsbereich der FTERichtlinie fallen, in Deutschland gemäß den Vorschriften der Richtlinie in den Verkehr gebracht und unter Beachtung der Bestimmungen des Art 7 der FTE-Richtlinie in Betrieb genommen werden dürfen. 6 Das Recht zur Inbetriebnahme gilt auch für Geräte, die in anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nach den Vorschriften der FTE-Richtlinie rechtmäßig in den Verkehr gebracht wurden. In der Verwaltungsvorschrift ist angeordnet worden, dass die Bundesrepublik Deutschland keinerlei Sanktionen an die Nichtzulassung derartiger Geräte anknüpft. Die nach der BAkkrV beliehenen benannten Stellen dürfen die Aufgaben einer benannten Stelle nach der FTE-Richtlinie vorübergehend wahrnehmen. Bis zur Veröffentlichung von Schnittstellenbeschreibungen können ersatzweise die einschlägigen Zulassungsvorschriften der RegTP als technische Grundlage für den Konformitätsnachweis verwendet werden. Die Unternehmen, denen gestattet ist, die Aufgaben der benannten Stelle nach der FTE-Richtlinie bis 4 Wochen nach Inkrafttreten des FTEG und der FTEV wahrzunehmen, hat die Regulierungsbehörde in der Mitteilung 45/20007 veröffentlicht. 5 Die RegTP hat frühzeitig Informationen zum Vollzug des FTEG und der FTE-Richtlinie erlassen.8 Sie hat zudem Informations- und Anhörungsveranstaltungen 9 für die beteiligten Kreise durchgeführt; diese Veranstaltungen dienen nicht bloß der Information der Betroffenen, sondern auch der der Regulierungsbehörde selbst.

II.

Regulatorische Besonderheiten des TK-Produktzulassungsrechts

6 Dass das Telekommunikationsrecht eigenständige Produktzulassungstatbestände enthält, hat zunächst einmal historische Ursachen: Früher war auch der Bereich der Endgeräte Bestandteil des Fernmeldemonopols. Jener Bereich war es, der zuerst liberalisiert worden ist. Dieser Liberalisierung und zugleich dem freien Warenverkehr dienten Liberalisierungs- und Harmonisierungsrichtlinien der Europäischen Union (dazu Einf Rn 2). Ihrer Umsetzung in nationales Recht dienten die Vorläufervorschriften zum FTEG: Zunächst die 2 a bis 2 e FAG, dann die SS 59 bis 64 TKG. Preis jener Liberalisierung war zunächst intensive, später dann sukzessive zurückgenommene Regulierung. 10 7 Kernelemente des Produktrechts der Telekommunikation nach dem FTEG sind folgende: 8 - Beschränkung von Inverkehrbringen (§ 10 Absl) und Inbetriebnahme ($11 Absl) auf Produkte („Geräte"), die bestimmte materielle Anforderungen (S 3 FTEG: „Grundlegende Anforderungen") erfüllen. 9 - Konkretisierung materieller Anforderungen durch harmonisierte Normen, die von privaten Normungsinstanzen unter öffentlicher Kontrolle erstellt werden (§ 6 FTEG). 4 ABl L 131 ν 27.5. 1988, S 73; geändert durch Richtlinie 94/46/EG, ABl L 268 ν 19.10. 1994, S15. 5 ABl L 74 ν 12.3. 1998, S I . 6 BMWi, Vfg 28/2000, ABl RegTP 2000, 1007. 7 ABl RegTP 2000, S 1363. 8 www.regtp.de/Technische Regulierung. 9 Eine Zusammenfassung von Fragen u n d AntworWolfgang Spoerr

ten einer Veranstaltung am 16./17. März 2000 ist zugänglich unter www.regtp.de/Technische Regulierung. 10 Zu diesem Zusammenhang allgemein Schtippert in: Koenig/Benz, 1997, Privatisierung und staatliche Regulierung, S 539 ff, 1997, 549 ff.

FTEG

623

Einführung

- Private Primärverantwortung für die Einhaltung der grundlegenden Anforderungen.

10

- Nachweis durch Konformitätserklärung Privater mit flankierenden hoheitlichen Eingriffsbefugnissen (§ 15 FTEG).

11

Demgegenüber hat das FTEG die öffentliche Letztverantwortung in Konflikten zwischen Privaten im Bereich des Zertifizierungswesens deutlich zurückgenommen. Ebenfalls zurückgenommen worden ist das System öffentlich-rechtlicher Produktzulassung, das nach § 59 Abs 4 S 1 Nr 1 TKG iVm $ 12 Abs 1 TKZulV in Gestalt der administrativen Zulassung noch bestand.

12

III. Das Produktzulassungsrecht im deutschen und Europäischen Wirschaftsverwaltungsrecht 1.

Bedeutung der telekommunikationsrechtlichen Standardisierung und regulierte Selbstregulierung

Dass ausgerechnet das Telekommunikationsrecht mit seiner ausgeprägten Liberalisierungstendenz sehr umfassende Produkt- und Personalzulassungstatbestände enthält, hat zunächst einmal sektorspezifische historische Ursachen: Früher war auch der Bereich der Endgeräte Bestandteil des Fernmeldemonopols. Jener Bereich war es, der zuerst liberalisiert worden ist. Dieser Liberalisierung und zugleich dem freien Warenverkehr dienten Liberalisierungs- und Harmonisierungsrichtlinien der Europäischen Union (dazu Einf II Rn 2). Ihrer Umsetzung in nationales Recht dienten die Vorläufervorschriften zu $$ 5 9 , 6 0 TKG: die 55 2 a - 2 e FAG (dazu Einf II Rn 6). Preis jener Liberalisierung war zunächst intensive, später dann zurückgenommene Regulierung. 11

13

Die technische Ausrichtung und die - jedenfalls bislang - offenbar geringe Konfliktträchtigkeit der telekommunikationsrechtlichen Produktzulassung dürfen den Blick auf das juristische Innovationspotential der Produktzulassung nicht verstellen. Die - jedenfalls aus Sicht des deutschen Verwaltungsrechts - instrumenteil zum Teil hoch innovativen Regelungen bergen ein ganzes Arsenal an Mustern regulierter Selbstregulierung und damit wichtige Innovationsansätze für die Fortentwicklung des allgemeinen Wirtschaftsverwaltungsrechts.

14

2.

Produktzulassung im Europäischen und nationalen Recht

Regelungen über die Produktzulassung sind eines der wichtigsten Handlungsfelder der europäischen Rechtsetzung. Sie dient insoweit der Durchsetzung des freien Warenverkehrs (Art 29 ff EGV) und des Binnenmarktes. Die telekommunikationsrechtliche Produktzulassung ist nicht nur ein Handlungsfeld der Europäischen Telekommunikationspolitik, sondern auch ein Anwendungsfall der Europäischen Produktregulierung. Produktregulierung ist staatliche oder unionsrechtliche Rechtsetzung, die sich unmittelbar auf Produkte, also - in der Regel industriell hergestellte - Waren bezieht.

15

Zentrale Vorschriften des deutschen öffentlichen Produktrechts finden sich im Gesetz über technische Arbeitsmittel (Gerätesicherheitsgesetz, GSG 12 ). Eine subsidiäre Auffangregelung bringt das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG 13 ). Daneben gibt es neben zahlreichen Durchführungsverordnungen, insbesondere zum GSG, produktrechtliche Spezialgesetze wie das Bauproduktegesetz und das Medizinproduktegesetz (MPG).

16

Wesentliche produktrechtliche Regelungen sind zur Verwirklichung des Binnenmarktes auf der Grundlage des Weißbuches der EG-Kommission über die Vollendung des Europäischen Binnenmarktes erlassen worden. Unter der Zielsetzung der Rechtsangleichung von Beschaffenheitsanforderungen von Industrieerzeugnissen 14 wurden die Grundlagen für ein wirkungsvolles und langfristig tragfähiges Konzept der Produktregulierung gelegt.

17

11 Zu diesem Zusammenhang allgem Schuppert (Fn 10); Grande aaO (Einf I) S 576 ff, 584. 12 V 23.10. 1992, BGBl 1992 I, S 1793, zuletzt geändert durch G ν 27.12. 2000, BGBl 2000 I S 2048. 13 Gesetz zur Regelung der SicherheitsanforderunWolfgang Spoerr

gen an Produkte und zum Schutz der CE-Kennzeichnung vom 22.4. 1997, BGBl 1997 I S 934. 14 Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, 1991, S 4 .

624

FTEG

Einführung

18

Zentraler Bestandteil dieses Konzepts ist die materielle Harmonisierungskonzeption, die 1985 vom Ministerrat in der Form einer politischen Leitlinie erlassen worden ist. 1 5 Dieser materiellen Konzeption ist später ein detailliertes Konzept zur verfahrensrechtlichen U m s e t z u n g gefolgt. 1 6 Das Gesamtkonzept ist von der Europäischen Kommission im Leitfaden für die Anwendung der nach d e m neuen Konzept und dem Gesamtkonzept befassten Gemeinschaftsrichtlinien zur technischen Harmonisierung (1. Fassung) niedergelegt worden. 1 7 Der Leitfaden ist als solcher nicht rechtsverbindlich. Er enthält Anwendungshinweise der Kommission, die sich zum einen an die Kommission und ihre Generaldirektionen wendet, damit diese ihre Tätigkeit stärker koordinieren. Zum anderen enthält der Leitfaden aber auch Definitionen, die primär- und sekundärrechtlich Begriffsbestimmungen wiedergeben, systematisieren und zum Teil - aus Sicht der Kommission - erläutern.

19

Die Kernaussagen der neuen Konzeption sind folgende: 1 8

20

Das Gemeinschaftsrecht beschränkt sich beim Erlass seiner Harmonisierungsrichtlinien (Rechtsgrundlage insbesondere Art 100 a EWG-V) auf die Festlegung der grundlegenden Schutzanforderungen. Dabei handelt es sich um zwingende Anforderungen an Produkte, denen diese genügen müssen, um in Verkehr gebracht werden zu können. Die unionsrechtlich harmonisierten grundlegenden Anforderungen haben grundsätzlich nach Ablauf einer Übergangsperiode abschließenden Charakter. 1 9 Die Richtlinien legen ein einheitliches Schutzniveau für die gesamte Gemeinschaft fest. Die grundlegenden Anforderungen sind daher auch keine Mindestanforderungen, die etwa im nationalen Recht durch strengere Vorschriften verschärft werden können. 2 0 Die grundlegenden Anforderungen sind in der Regel allgemein und abstrakt definiert; sie enthalten keine technischen Vorgaben. 21

21

Ganz wesentlich ist als dann die Rolle der Europäischen Normenorganisationen (CEN, CENELEC, ETSI). 2 2 Diese Verweisung auf bzw. Rezeption von technischen Normen ist zentrales Element der neuen Konzeption. 2 3 Die Harmonisierung wird also partiell von der Ebene des staatlichen bzw. supranationalen Rechts auf die gesellschaftliche Selbstregulierung verlagert.

22

Die Einhaltung der einschlägigen Normen begründet eine widerlegliche Vermutung dafür, dass die grundlegenden Anforderungen eingehalten sind. Den Normen wird also nicht, wie im Falle einer strikten Verweisung, Gesetzescharakter verliehen. Die Anforderungen sind schon abschließend im Gesetz bestimmt; die Normen sind nur rechtsnormkonkretisierend, nicht - ergänzend. 2 4 Vielmehr erlangen sie ihre Bedeutung auf der Ebene der Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen. Dem Hersteller eines von der Richtlinie erfassten Erzeugnisses steht es frei, die Norm zu beachten. Er kann die gesetzlichen Anforderungen auch auf anderem Wege erfüllen und nachweisen. 2 5 Die Normen stellen demnach eine vom Gesetz-

15 Entschließung des Rates ν 7.5. 1995, ABl C 136 ν 4.6. 1985 S 1. 16 Entschließung des Rates ν 21.12.1999 zu einem Gesamtkonzept für die Konformitätsbwertung ABl C 10 ν 6.10. 1990 S1 und der Beschluss des Rates ν 13.12. 1990 über den in den technischen Harmonisierungsrichtlinien zu verwendenden Modelle für die verschiedenen Phasen der Konformitätsbewertungsverfahren, Beschluss des Rates 90/683/EWG ν 30.12. 1990 ABl L 380 ν 31.12. 1990 S 13. 17 Abgedruckt in: Schmatz/Nöthlichs, Gerätesicherheitsgesetz, Kommentar, Rz 1410. 18 Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, S 91, S 30 f; Langner Technische Vorschriften und Normen, in: HdbdEU-WiR, C VI Rn34ff. 19 Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, S 33.

Wolfgang Spoerr

20 Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, S 33. 21 Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn 43. 22 Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn 12 ff; Ronck Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1995, S 52 ff. Zur Organisation und Verfahren der europäischen Normung: Schulte in: Rengeling, EUDUR, $ 17 Rn 10 ff. 23 Rönck Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S 98 ff. 24 Grundlegend Marburger Die Regeln der Technik im Recht, 1979; daran anknüpfend Breulmann Normung und Rechtsangleichung in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, 1993, S136 ff und Schulte in: Rengeling, EUDUR, S 17 Rn36; von Danwitz in: Rengeling, Umweltnormung, S187 ff, 196. 25 Umgekehrt kann auch trotz Normeinhaltung nachgewiesen werden, dass die materiell-rechtlichen

FTEG

625

Einführung

geber besonders privilegierte Konkretisierung von gesetzlichen materiellen Anforderungen dar. 26 Unter Normen im Zusammenhang mit der Produktregulierung werden Dokumente der frei- 2 3 willigen - in der Regel technischen - Regelsetzung verstanden. Weitgehend akzeptiert ist insoweit die Definition der UN-Wirtschaftskommission für Europa (ECE)27: „Eine technische Beschreibung oder ein anderes Dokument, das für jedermann zugänglich ist und unter Mitarbeit und dem Einvernehmen oder mit allgemeiner Zustimmung aller interessierten Kreise erstellt wurde. Sie beruht auf abgestimmten Ergebnissen von Wissenschaft, Technik und Praxis. Sie erstrebt einen größtmöglichen Nutzen für die Allgemeinheit. Sie ist von einer auf nationaler, regionaler oder internationaler Ebene anerkannten Organisation gebildet worden." Harmonisierte Normen im Sinne des Unionsrechts sind technische Spezifikationen, die von 2 4 einer Europäischen Normenorganisation aufgrund eines von der Kommission gemäß der Richtlinie 98/34 EG erteilten Auftrages aufgestellt werden, und zwar nach den am 13.11.1984 vereinbarten allgemeinen Richtlinien für die Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Normenorganisationen und der Kommission. 28 Im Rahmen der Normsetzungsmandate nimmt die Kommission eine öffentliche Rahmen- und Kontrollverantwortung wahr. 29 Der dargestellten materiellen Regulierungsstrategie wurde 1989/1990 eine systematische Stra- 2 5 tegie der Rechtsdurchsetzung zur Seite gestellt: ein globales Konzept für Prüfung und Zertifizierung. Sein Schlüsselelement ist die Konformitätsbewertung. 3 0 Auch dieser Baustein der Prüfung und Kontrolle setzt intensiv auf die Einschaltung Privater, allerdings - wiederum unter externer, in der Regel öffentlich-staatlicher Kontrolle. Dem dienen die Akkreditierung und die Zertifizierung. Die europäische Norm (EN) 45020 definiert in Nummer 13.7 die Akkreditierung als „Verfahren, 2 6 in dem eine maßgebliche Stelle formell anerkennt, dass eine Stelle oder Person kompetent ist, bestimmte Aufgaben auszuführen". Als Zertifizierung definiert dieselbe Norm in Nummer 13.5.2 ein „Verfahren, in dem ein unparteiischer Dritter schriftlich bestätigt, dass ein Erzeugnis, ein Verfahren oder eine Dienstleistung vorgeschriebene Anforderungen erfüllt." Im Gemeinschaftsrecht ist die Einschränkung auf Bestätigungen Dritter nicht durchgehalten; auch die Bestätigung durch den Hersteller selbst wird mitunter als Zertifizierung bezeichnet. 31 Neben der staatlichen Akkreditierung steht die Akkreditierung durch private Akkreditierungsstellen. 32 Der EG-Ministerrat hat in seinem Beschluss vom 13.12.1990 acht standardisierte Module mit 2 7 Regeln für unterschiedliche Typen von Konformitätsbewertungsverfahren erlassen. Sie unterscheiden die Produktentwicklungs- und die Herstellungsstufe sowie die interne von der externen Prüfung. 3 3 Die öffentliche Verantwortung war im EU-Telekommunikationsrecht zunächst beAnforderungen nicht erfüllt sind - allerdings idR unter Beachtung eines Entscheidungsmonopols der Kommission, vgl. Schulte in: Rengeling, EUDUR, $ 17 Rn 39 f; von Danwitz in: Rengeling, Umweltnormung, S187 ff, 199 ff. 26 Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, S 36. 27 Vgl DIN 820 Teil 3 Anhang A, Beilage zum Bundesanzeiger Nr 114 ν 27.6. 1975, ferner Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, 1991, S 35. 28 Dazu näher Teil I/D I des Leitfadens für die Anwendung der nach dem neuen Konzept und dem Gesamtkonzept verfassten Gemeinschaftsrichtlinien zur technischen Harmonisierung. 29 Dazu umfassend und kritisch Rönck Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S 201 ff. Rönck nähert die „faktische" Geltung (S 202 ff) zu sehr der rechtlichen Verbindlichkeit und damit den für sie geltenden Wolfgang Spoerr

Anforderungen an. Dazu - bezogen auf die Umweltnormung - kritisch auch Schulte in: Rengeling, EUDUR, S 17 Rn 59 f, der abweichend von der Rspr des EuGH (EuGHE 1958, 13, 44 und EuGHE 51, 57, 82) eine primärrechtliche Ermächtigung verlangt und zudem - in Anwendung dieser Rspr - von einer Übertragung von „Hoheitsbefugnissen" ausgeht, was mE nicht überzeugt, und - wenn man die Einheit der europäischen Rechts- und Zuständigkeitsordnung beachtet - auch aus der vorläufigen, zur Disposition der Kommission stehenden Bindung der Mitgliedstaaten nicht abgeleitet werden kann. 30 Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn 15. 31 Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn 16 Fn 18; dazu Feitenhansel DIN-Mitteilungen 77 (1998), 260 ff. 32 Dazu Broschüre Nr 1 „Akkreditierungsstellen in Deutschland" des Deutschen Akkreditierungsrates, Berlin 1995; Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn 20. 33 Dazu ausführlich Anselmann Technische Vorschriften und Normen in Europa, S 43 ff.

626

FTEG Einführung

sonders stark ausgeprägt, ist aber deutlich zurückgenommen worden. Eine Besonderheit war hier, dass die harmonisierten Normen zu technischen Vorschriften erhoben werden konnten, die dann verbindlich einzuhalten sind (Art 7 Abs 2, Art 29 KL 98/13/EG). Dieser Sonderweg ist inzwischen wieder aufgegeben worden. 3.

Regulierungspolitische Aspekte der Standardisierung durch Regulierung und technische Normung

2 8 Regulierung ist - allgemein - staatliches Regeln und damit Einflussnahme auf das Verhalten Privater, insbesondere in wirtschaftlichen Zusammenhängen. Technische Normung ist die Aufstellung von Regeln, die allgemeine Geltung beanspruchen, aber nicht die Verbindlichkeit staatlichen Rechts aufweisen, durch anerkannte Organisationen in einem anerkannten, geregelten Verfahren. Beide Phänomene zielen damit auf Standardisierung, auf die Schaffung und jedenfalls faktische Durchsetzung allgemein geltender Anforderungen. 2 9 Standardisierung und produktbezogene Regulierung haben technische, ökonomische und rechtliche Aspekte. Sie stehen im Spannungsverhältnis zwischen nationaler, europäischer und internationaler Entscheidung, zwischen öffentlich-staatlicher Verantwortung und privater Autonomie und überhaupt zwischen Regelsetzung und Vielfalt: 3 0 In technischer Hinsicht bedeutet Standardisierung, dass ein Konsens zwischen den technischen Auffassungen hergestellt wird oder über ein geregeltes Entscheidungsverfahren anderweitig beispielsweise durch Mehrheitsentscheidung - verbindliche technische Regeln geschaffen werden. Technisch lassen sich Kompatibilitäts-, Qualitäts- und Produktstandards unterscheiden. 34 Kompatibilität im Zusammenhang der Telekommunikation bedeutet, dass zwischen Telekommunikationseinrichtungen (übertragungsfahige Vermittlungsstellen und/oder Endgeräte) Kommunikation möglich ist. Dazu ist erforderlich, dass einzelne Netzkomponenten an einer zu definierenden Schnittstelle gleiche Parameter benutzen. Qualitätsstandards legen Qualitätsmerkmale bei Diensten und Geräten fest, um eine gewisse Übertragungsgüte zu gewährleisten oder Schäden auszuschließen. Produktstandards definieren zusätzliche Eigenschaften, um eine problemlose Netzintegration zu ermöglichen oder anderen Anforderungen zu genügen. 35 3 1 Technisch dienen Standards zunächst einmal der Rationalisierung und Verbesserung, der Sicherheit sowie der Information und Verständigung. 36 Neben den allgemeinen Funktionen technischer Standards dienen diese speziell in der Telekommunikation der Vernetzung (Interkonnektivität von Netzen und Interoperabilität von Diensten). Ohne Standards kann ein Telekommunikationsnetz nicht aufgebaut werden; fraglich ist daher nur, wer die Standards setzt und in welcher Intensität sie gesetzt werden. 3 2 Ökonomisch dienen Standards allgemein der Senkung von Transaktionskosten: Indem allgemein geltende Regeln zur Verfügung stehen, werden einzelne Geschäfte (beispielsweise die Aushandlung und Abwicklung von Liefer- und Leistungsverträgen) von dem Aufwand entlastet, der ansonsten für die Aushandlung, Festlegung und Kontrolle von Spezifikationen nötig ist. Speziell in der Telekommunikation bewirken Standards Nutzenzuwächse auf Nachfrageseite, die als Netzwerkexternalitäten bezeichnet werden. 37 Dem gegenüber stehen die volkswirtschaftlichen Kosten von Standards. Die Leistungsfähigkeit von Märkten beruht entscheidend auf ihrer Funktion als Such- und Entdeckungsverfahren. 38 Die Festlegung bestimmter Eigen34 Vgl Tegge Die internationale Telekommunikation-Union im Wandel, 1994, S 203. 35 Ausführlich auch mwN Τ egge aaO, S 204 f. 36 Zusammenfassend mwN Tegge aaO, S 205 f. 37 Grundlegend Rohlfs Sphere of Independent Demand for a Communication Service in: DLL Journal of Economics and Management Science, 5 (1974) S 16 ff, Katz/Shapiro Network Externalities, Competition and Compatibility, in: American Economic Review 75 (1985) S 424 f, Pfeiffer Kompatibilität und Markt: AnWolfgang Spoerr

sätze zu einer ökonomischen Theorie der Standardisierung, Baden-Baden 1989. 38 Grundlegend Hayek Competition as a Discovery Procedure, in: New Studies in Philosophy, Practics, Economics and the History of Ideas, London, 1978, deutsch in: Kieler Vorträge 56, Kiel 1968 = Freiburger Studien, Tübingen 1969; zuvor schon von Wiese Verhandlungen des 6. Deutschen Soziologentages, 1929, S 27.

S 1 Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes

FTEG

627

Schäften durch Standards reduziert zwangsläufig die mögliche Angebotsvielfalt bei Diensten und Geräten und damit potentiell die Leistungsfähigkeit des Marktes als Such- und Entdeckungsverfahren. 3 9 Damit zusammenhängend können Standards zum Aufbau technischer Handelshemmnisse und zur Errichtung strategischer Markteintrittsbarrieren eingesetzt werden, von Staaten ebenso wie von Unternehmen. 4 0 Ein mitunter im Telekommunikationsmärkten entscheidender Gesichtspunkt von Standards ist, dass in bestimmten Konstellationen erst sie die Schaffung von Massenmärkten bei Diensten und Geräten ermöglichen. Das zentrale Problem bei neuen Telekommunikationsdiensten liegt mitunter darin, eine kritische Masse von Teilnehmern zu erreichen. 4 1 Ein Beispiel ist die Einführung digitalen Fernsehens.

33

Rechtlich ergeben sich die Regulierungsprobleme von Standards zum Teil unmittelbar aus den ökonomischen Aspekten: Standards sind mitunter nötig, um den Wettbewerb zu sichern und Telekommunikationsdiensten zum Durchbruch zu verhelfen. Umgekehrt dürfen Standards den Wettbewerb nicht behindern. Die rechtlichen Aspekte gehen darüber hinaus: geboten ist die Verhinderung von Vermachtungstendenzen, geboten sind Distanz, Neutralität und Gemeinwohltauglichkeit von Standards. Dem dienen Transparenz und die Unabhängigkeit der Standardisierungsprozesse von Partikularinteressen.

34

Die Standardisierung in der Telekommunikation oblag lange Zeit entscheidend den staatlichen Betriebsunternehmen (in Deutschland: der Deutschen Bundespost) und der Internationalen Fernmeldeunion (ITU). Insbesondere weil sich der internationale Standardisierungsprozess der ITU angesichts des rapiden technischen Fortschritts als viel zu langsam erwiesen hat, ist die globale Standardisierung durch die ITU von regionaler Standardisierung zurückgedrängt worden. 4 2 Weiterer Faktor, der zum Bedeutungsverlust der ITU in der Standardisierung beigetragen hat, war deren Staatszentriertheit 4 3 und ihre Konsensabhängigkeit. Die europäische Produktnormung hat telekommunikationspolitisch bereits beträchtliche Bedeutung erlangt.

35

Erster Teil Allgemeine Vorschriften $ 1 Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes (1) Zweck des Gesetzes ist es, durch Regelungen über das Inverkehrbringen, den freien Verkehr und die Inbetriebnahme von Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen einen offenen wettbewerbsorientierten Warenverkehr dieser Geräte im europäischen Binnenmarkt zu ermöglichen. Das Gesetz dient zugleich der Umsetzung der Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (ABl EG Nr L 91 S10). (2) Dieses Gesetz gilt auch, wenn 1. ein Gerät im Sinne von $ 2 Nr 1 als Bestandteil oder als Zubehör ein Medizinprodukt im Sinne des S 3 des Medizinproduktegesetzes vom 2. August 1994 (BGBl I S 1 9 6 3 ) , das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 6. August 1998 (BGBl I S 2005) geändert worden ist, 39 S Tegge Die internationale TelekommunikationUnion im Wandel, S 206. 40 Tegge aaO, S 207. 41 Tegge aaO, S 206. 42 Dazu ausführlich Besen/Farrell The Role of the Wolfgang Spoerr

ITU in Standardisation, Pre-eminence, Impotence or Rubber Stamp? Telecommunications Policy 1991, S311ff. 43 Besen/Farrell The role of the ITU in Standardisation, Telecommunications Policy 1991, S311, 312.

628

FTEG Allgemeine Vorschriften

umfasst, und zwar unbeschadet der Anwendung des Medizinproduktegesetzes auf das Medizinprodukt, 2. ein Gerät im Sinne von S 2 Nr 1 ein Bauteil oder eine selbständige technische Einheit eines Kraftfahrzeuges bildet, unbeschadet der Anwendung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften. (3) Dieses Gesetz gilt nicht für 1. Funkanlagen, die von Funkamateuren im Sinne des Amateurfunkgesetzes vom 23. Juni 1997 (BGBl I S1494) verwendet werden und die nicht im Handel erhältlich sind. Als nicht im Handel erhältliche Funkanlagen gelten auch aus Einzelteilen bestehende Bausätze, die von Funkamateuren zusammengesetzt werden sowie handelsüblichen Anlagen, die von Funkamateuren für ihre Zwecke umgebaut wurden, 2. Ausrüstung im Sinne der Richtlinie 96/98/EG des Rates vom 20. Dezember 1996 über Schiffsausrüstung (ABl EG 1997 Nr L 46 S 25), geändert durch Richtlinie 98/85/EG der Kommission vom 11. November 1998 (ABl EG Nr L 315 S14) in ihrer jeweiligen Fassung sowie Ausrüstung im Sinne der Richtlinie 97/18/EG des Rates vom 17. März 1998 über Sicherheitsvorschriften und -normen für Fahrgastschiffe (ABl EG NrL 144 S1), 3. Kabel und Drähte, 4. reine Empfangsanlagen, die nur für den Empfang von Rundfunk- und Fernsehsendungen bestimmt sind, 5. Erzeugnisse, Ausrüstungen und Bauteile im Sinne des Artikel 2 der Verordnung (EWG) Nr 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt (ABl EG Nr L 373 S 4), die zuletzt durch Verordnung (EG) Nr 1069/1999 der Kommission vom 25. Mai 1999 (ABl EG Nr L 130 S16) geändert worden ist, 6. Geräte, die ausschließlich für Tätigkeiten im Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit, der Verteidigung, der Sicherheit des Staates oder für Tätigkeiten des Staates im strafrechtlichen Bereich benutzt werden. S 12 dieses Gesetzes ist anwendbar auch auf Geräte im Sinne des Satzes 1 Nr 1 und 5 sowie auf Geräte im Sinne des Satzes 1 Nr 6, soweit diese nicht für Zwecke der Verteidigung dienen. (4) Unberührt durch dieses Gesetz bleiben 1. Vorschriften über die Prüfung, Zulassung und Überwachung von Geräten im Sinne des S 2 Nr 1 dieses Gesetzes sowie über die Anforderungen an diese Geräte hinsichtlich ihrer Eignung für den Schiffsbetrieb und ihrer sicheren Funktion an Bord im Sinne des S 1 Nr 4 des Seeaufgabengesetzes, 2. Vorschriften über Anforderungen an Geräte im Sinne des § 2 Nr 1 dieses Gesetzes zur Gewährleistung eines sicheren Schiffsbetriebs sowie über die Prüfung, Zulassung und Überwachung dieser Geräte im Hinblick auf ihre Eignung für den Betrieb und ihre sichere Funktion an Bord, die auf S 3 Abs 1 Nr 4 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes beruhen, 3. eisenbahnrechtliche Vorschriften über Anforderungen an Geräte im Sinne des S 2 N r l dieses Gesetzes sowie über die Prüfung, Zulassung und Überwachung von Geräten zur Gewährleistung eines sicheren Eisenbahnbetriebes, 4. auf $ 32 Abs 4 Satz 1 Nr 2 des Luftverkehrsgesetzes beruhende Vorschriften über Art, Umfang, Beschaffenheit und den Betrieb von flugsicherungstechnischen Einrichtungen, 5. Vorschriften über Einbau und Abnahme von flugsicherungstechnischen Einrichtungen gemäß S 27 c Abs 2 Nr 2 Buchstabe a des Luftverkehrsgesetzes, 6. die Vorschriften des S 81 der Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung.

Wolfgang Spoerr

FTEG S 1

1.

629

Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes

Allgemeines

S 1 Satz 1 Abs 1 definiert - rudimentär - den Gesetzeszweck; Abs 1 S 2 benennt das zugrundeliegende Richtlinienrecht der Europäischen Gemeinschaft. Zu einer solchen Bezugnahme ist der nationale Gesetzgeber nach Art 19 A b s l S 4 der FTE-Richtlinie verpflichtet. Abs 2 und Abs 3 beschreiben den Anwendungsbereich, insbesondere in Abgrenzung zu anderen Vorschriften des Produktzulassungsrechts. Vielschichtig ist besonders das Verhältnis zum EMVG. Ausgangspunkt ist die verdrängende Spezialität des FTEG innerhalb seines Anwendungsbereichs, die aber durch vielfältige Verweisungen (etwa in S 3 Abs 1 Nr2, S 7 Abs 3 und § 15 Abs 1) überlagert wird. 2.

1

Gesetzeszweck des FTEG

Die gesetzliche Zweckbestimmung ist lückenhaft. Sie benennt allein den freien Warenverkehr als Zweck des FTEG. Das greift zu kurz. Es dient nicht nur dem freien Warenverkehr, sondern insbesondere der Vermeidung von Gesundheitsgefahren (Erwägungsgrund Nr 14 der FTERichtline), dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses (Erwägungsgrund Nr 17), der Netzverträglichkeit (Erwägungsgrund Nr 21), der effizienten Nutzung von Funkressourcen und der Interoperabilität (Erwägungsgrund Nr 24). Der über Abs 1 S 1 hinausgehende Zweck des FTEG wird u a in § 3 Abs 1 und 2, $ 5 und $ 12 FTEG sichtbar.

2

Abs 2 und Abs 3 regeln das Verhältnis zwischen dem FTEG und anderen produktrechtlichen Regeln. § 1 Abs 2 entspricht - bei abweichender Formulierung - Art 1 Abs 2 der FTE-Richtline', Abs3 Nr 1 bis 6 entspricht A r t i Abs4 iVm Anhang I der FTE-Richtline. § 1 Abs3 N r 7 FTEG entspricht Art 1 Abs 5 FTE-Richtline.

3

3.

Der Anwendungsbereich: Das FTEG im Gefüge des Produktrechts

a)

Das Konkurrenzverhältnis zwischen produktrechtlichen Regelungen

Das Verhältnis zwischen unterschiedlichen Normenkomplexen des europäischen Produktrechts 4 führt mitunter zu beträchtlichen Abgrenzungsproblemen. Grundsätzlich ist im EU-Produktrecht von der kumulierten Anwendung aller Richtlinien auszugehen. Das Produkt muss alle einschlägigen Anforderungen jeder Richtlinie erfüllen, unter deren Anwendungsbereich es fällt. Es gibt kein allgemeines Konzept einer federführenden Richtlinie, und auch die lexspecialis-Regel gilt im Zweifel nicht, es sei denn, eine entsprechende Ausnahme lässt sich der Richtlinie entnehmen.2 Dieses Prinzip führt zu großen Schwierigkeiten, wenn die erforderliche Klarheit nicht auf der Ebene der technischen Normierung hergestellt wird. Diesen Schwierigkeiten beugen FTE-Richtlinie und FTEG vor, indem sie explizite Konkurrenzregeln enthalten. Besonderheiten gelten für EMV-Richtlinie und EMVG, die subsidiär gelten ($ 1 Abs 1 S 2 EMVG). b)

Die Konkurrenzregeln in Abs 2 und 3

Ganz vom FTEG ausgenommen sind Amateurfunkanlagen, die nicht im Handel erhältlich sind (5 1 Abs 1). Für sie gilt das Amateurfunkgesetz 3 (dazu Einf IV 1 Rn7). Abweichend von der allgemeinen Begriffsdefinition in § 2 Nr 3 FTEG, wonach auch Bauteile Funkanlagen sind, gelten auch Bausätze und handelsübliche Anlagen, die von Funkamateuren umgebaut werden, als nicht im Handel erhältliche Funkanlagen. Sie unterfallen daher nicht dem FTEG.

S

Nach Anhang I FTE-Richtline ist der Begriff der Funkamateure anhand von Art 1 Def 53 der Vollzugsordnung für den Funkdienst der Internationalen Fernmeldeunion zu bestimmen.

6

Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen, die Ausrüstung im Sinne der Schiffsausrüstung-Richtlinie4 sind, und Erzeugnisse, Ausrüstung und Bauteile im Sinne von Art 2 der

7

1 2 3

1999/5/EG. Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn37. Vom 23.6. 1997, BGBl I S 1494. Wolfgang Spoerr

4 96/98/EG des Rates ν 20.12. 1996, ABl L 46 ν 17.2. 1997, S 25.

630

FTEG

Allgemeine Vorschriften

Zivilluftfahrts-Richtlinie 5 , sind ebenfalls ausgenommen. 6 Geräte, die für den Einsatz auf ausriistungspflichtigen Schiffen vorgesehen sind, dürfen auch auf nicht ausrüstungspflichtigen Schiffen eingesetzt werden. 7 Vom FTEG ausgenommene Geräte unterfallen aber uU dem EMVG; der Vorrang des FTEG gegenüber dem EMVG gilt für sie nicht. Kabel und Drähte unterfallen nicht dem Gesetz, selbst dann nicht, wenn sie wesentliches Bauteil einer TelekommunikationsEndeinrichtung sind, was nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte. 8

$ 1 Abs 2 S 1 regelt den Fall, dass ein Gerät im Sinne des FTEG Medizinprodukte umfasst. Der zumindest denkbare - umgekehrte Fall, dass ein Medizinprodukt ein Telekommunikationsgerät umfasst, ist nicht ausdrücklich geregelt. Insoweit bleibt es daher bei allgemeinen Grundsätzen. Die einschlägigen Regelungen sind parallel nebeneinander (kumulativ) anzuwenden.

9

Werden Funkanlagen oder Telekommunikations-Endeinrichtungen in Kraftfahrzeuge eingebaut, so gilt ebenfalls das FTEG, allerdings nur für das Telekommunikations- oder Funkgerät. Die Anwendung der straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften bleibt unberührt. Erhebliche Beschränkungen des FTEG-Geltungsbereichs ergeben sich aus den Begriffsbestimmungen des S 2 FTEG. So sind Geräte für die militärische Nutzung auch deshalb nicht geregelt, weil sie nicht für den Anschluss an öffentliche TK-Netze i S d S 2 Nr 2 FTEG bestimmt sind. $ 1 Abs 3 Nr 7 FTEG untermauert das. c)

Ergänzende Konkurrenzregeln

10

Weitere systematische Regelungen des Anwendungsbereichs enthalten die §§ 3 Abs 1 (für die materiellen Anforderungen) und 7 (für den Nachweis der materiellen Anforderungen, die Konformitätsbewertung). Wichtig ist $ 9 Abs 1: Mit dem CE-Kennzeichen dürfen nur Geräte versehen werden, die alle einschlägigen grundlegenden Anforderungen erfüllen. Das können auch grundlegende Anforderungen aus anderen Gesetzen als dem FTEG sein.

11

Die materiellen Anforderungen des FTEG gelten nur für Geräte, die von seinem Inkrafttreten an, bei Deregulierungen gegenüber dem alten Recht vom 8. April 2000 an, erstmalig in Verkehr gebracht werden. Dagegen gelten die Eingriffsbefugnisse der RegTP vom Inkrafttreten des FTEG an für alle Geräte. Administrative Zulassungen nach bisherigem Recht bleiben - soweit sie den Betrieb regeln - bis zu ihrem Widerruf oder dem Ablauf ihrer Geltungsdauer wirksam; fraglich ist, ob diese fortgeltende Bindungswirkung auch für fingierte Zulassungen gilt (s § 18 FTEG Rn 2). Soweit die Zulassungen das Inverkehrbringen erlauben, erlöschen sie gem § 18 Abs 2 S 2 kraft Gesetzes zum 7. April 2001. Dieser Bestandsschutz gilt auch für femmeldetechnische Zulassungen, die - etwa durch Allgemeinzuteilungen - vor In-Kraft-Treten des TKG erteilt werden.

d)

e) 12

Zeitlicher Anwendungsbereich

Speziell: Das EMVG

Das EMVG 8 setzt europäisches Recht um, die EMV-Richtlinie 9 . Regelungsgegenstand ist die elektromagnetische Verträglichkeit. Unter der aktiven elektromagnetischen Verträglichkeit wird verstanden die Fähigkeit eines Gerätes, in der elektromagnetischen Umwelt zufriedenstellend zu

5 ABl L 373 ν 21.11. 1991, S 4, Verordnung geändert durch Verordnung (EG) Nr 2176/96 der Kommission (ABl L 291 ν 14.11. 1996, S 15). 6 Für Erstere ist in Deutschland das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie zuständig, für Zweitere das Bundesverkehrsministerium, so RegTP, Fragen und Antworten, www.regtp/Technische Regulierung, S 5; s a RegTP, Vfg 20, 21 u 22/2001, ABl RegTP 2001, 645. 7 So RegTP, Fragen und Antworten, www.regtp/ Technische Regulierung, S 6. Wolfgang Spoerr

8 Dazu allgem Klindt NJW 1999, 175 ff. 9 Richtlinie 89/36/EWG des Rates vom 3.5. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über die elektromagnetische Verträglichkeit, ABl L 139 S 19, geändert durch Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 2 8 . 4 . 1 9 9 2 zur Änderung der Richtlinie 89/336/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit, ABl L 126 S 8, zuletzt geändert durch die Richtlinie 93/68/EWG des Rates vom 2 2 . 7 . 1 9 9 3 , ABl EG 1993 L 220 S 1.

FTEG S 1

631

Zweck und Anwendungsbereich des Gesetzes

arbeiten, ohne dabei selbst elektromagnetische Störungen zu verursachen, die für andere in dieser U m w e l t vorhandene Geräte unannehmbar wären (§ 2 N r 9 EMVG). Elektromagnetische Störung ist jede elektromagnetische Erscheinung, die die Funktion eines Gerätes beeinträchtigen kann ( S 2 N r 8 EMVG). Das EMVG hat im Grundsatz einen umfassenden Anwendungsbereich. Nach S 1 Abs 1 E M V gilt es für alle Geräte, die elektromagnetische Störungen verursachen können oder deren Betrieb durch diese Störungen beeinträchtigt werden kann. Das können auch Netze und ihre Komponenten sein. 10 I m Hinblick auf die Aufklärung und die Maßnahmen zur Behebung elektromagnetischer Störungen findet es auf alle derartigen Geräte Anwendung (5 1 Abs 2 S 1 EMVG). Nur soweit es das Inverkehrbringen, Weitergeben, Ausstellen, Inbetriebnehmen und Betreiben von Geräten regelt, gilt es ausschließlich subisidär ($ 1 Abs 2 S 2 EMVG). 1 1 Auf diese Konkurrenzregelung baut das FTEG auf. $ 7 ist eine spezielle Regelung iSd $ 1 Abs 2 S 2 EMVG. Nur soweit der Hersteller (oder anderweitige Pflichtige) für das EMVG-Verfahren optiert, ist es insoweit anwendbar. f)

13

Speziell: 1. GSGV

1. GSGV und Niederspannungsrichtlinie betreffen das Inverkehrbringen elektrischer Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen. Dazu regeln sie deren Beschaffenheit. Sie regeln, wie elektrische Betriebsmittel innerhalb der Spannungsgrenzen von 50 bis 1000 V Wechselstrom und 75 bis 1500 V Gleichstrom beschaffen sein müssen, soweit es sich um technische Arbeitsmittel oder Teile von technischen Arbeitsmitteln handelt ($ 1S 11. GSGV). Von vornherein nicht geregelt wird allerdings die Funkentstörung elektrischer Betriebsmittel ($ 1 S 3 1. GSGV).

14

Beim Inverkehrbringen muss das elektrische Betriebsmittel mit der CE-Kennzeichnung versehen sein ($ 3 Abs 1 1. GSGV). Mit ihr bestätigt der Hersteller, dass die materiellen Sicherheitsanforderungen erfüllt sind und das Konformitätsbewertungsverfahren nach Anhang IV der Richtlinie 73/23/EWG12 durchgeführt wurde. Telekommunikationsendeinrichtungen sind in aller Regel elektrische Betriebsmittel im Sinne der Richtlinie. Elektrische Betriebsmittel sind, angelehnt an die VDE-Vorschriften in § 2 Abs 1 der Unfallverhütungsvorschrift elektrischer Anlagen und Betriebsmittel (VGBIV): „alle Gegenstände, die als Ganzes oder in einzelnen Teilen dem Anwenden elektrischer Energie (zB Gegenstände zum Erzeugen, Fortleiten, Verteilen, Speichern, Messen, Umsetzen und Verbrauchen) oder dem Übertragen, Verteilen und Verarbeiten von Informationen ( zB Gegenstände der Fernmelde- und Informationstechnik) dienen. Den elektrischen Betriebsmitteln werden gleichgesetzt Schutz- und Hilfsmittel, soweit an diese Anforderungen hinsichtlich der elektrischen Sicherheit gestellt werden." 1 3 Telekommunikationsendgeräte unterfallen daher, wenn sie innerhalb der definierten Spannungsgrenzen betrieben werden, der 1. GSGV und der ihr zugrunde liegenden Richtlinie. Die Konsequenzen dieser Normkonkurrenz regelt § 3 Abs 1 Nr 1 FTEG im Hinblick auf die materiellen Anforderungen, S 7 Abs 3 FTEG im Hinblick auf die formellen Anforderungen.

15

Im Hinblick auf die Eingriffsbefugnisse gilt das GSG für die Durchsetzung der Anforderungen aus der Niederspannungsrichtlinie und der 1. GSGV unbegrenzt. Das gilt insbesondere für die Eingriffsermächtigung des § 5 GSG (Anordnungen gegen das Inverkehrbringen), des $ 6 (Anordnungen zum Aus-dem-Verkehr-ziehen des Produkts und zum Rückruf) sowie die Befugnis zu behördlichen Warnungen ($ 6 Abs 1 S 2 GSG). Ebenso gelten die Auskunftspflichten und Ermittlungsbefugnisse nach § 7. Zuständig sind die nach Landesrecht zuständigen Behörden. Die

16

10 TschentscherfPegatzky/Bosch Κ & R Beil 1 zu Heft 8/ 2000, 1, 9. 11 Eher erweiternd auslegen diese Subsidiarität Tschentscher/Pegatzkyßosch K & R Beil 1 zu Heft 8/ 2000, 1, 9. 12 Richtlinie des Rates vom 19.2.1973 zur Angleichung der Rechtsvorschriften in Mitgliedstaaten beWolfgang Spoerr

treffend elektrische Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen, ABl EG 1973 L 77 S 29, zul geändert durch die Richtlinie 93/68/EWG des Rates vom 22.7. 1993, ABl EG 1993 L 220 S 1.

13 So auch Schmatz/Nöthlichs GSG, Kz 1265.

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FTEG

Allgemeine Vorschriften

Eingriffsbefugnisse des GSG gelten allerdings nicht im Rahmen der erweiternden Anwendung der materiellen Anforderungen der 1. GSGV über $ 3 Abs 1 Nr 1 FTEG.

§ 2 Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes 1. ist „Gerät" eine Einrichtung, bei der es sich entweder um eine Funkanlage oder um eine Telekommunikationsendeinrichtung oder um eine Kombination von beiden handelt; 2. ist „Telekommunikationsendeinrichtung" ein die Kommunikation ermöglichendes Erzeugnis oder ein wesentliches Bauteil davon, das für den mit jedwedem Mittel herzustellenden direkten oder indirekten Anschluss an Schnittstellen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen (Telekommunikationsnetze, die ganz oder teilweise für die Bereitstellung von der Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdiensten genutzt werden) bestimmt ist; 3. ist „Funkanlage" ein Erzeugnis oder ein wesentliches Bauteil davon, das in dem für terrestrische/satelliten-gestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/ oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann; 4. sind „Funkwellen" elektromagnetische Wellen mit Frequenzen von neun Kilohertz bis dreitausend Gigahertz, die sich ohne künstliche Führung im Raum ausbreiten; 5. ist „Schnittstelle" a) ein Netzabschlusspunkt, das heißt der physische Anschlusspunkt, über den der Benutzer Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen erhält, und/oder b) eine Luftschnittstelle für den Funkweg zwischen Funkanlagen und die entsprechenden technischen Spezifikationen; 6. ist „Geräteklasse" eine Klasse zur Einstufung besonderer Gerätetypen, die im Sinne dieses Gesetzes als ähnlich gelten, und zur Vorgabe von Schnittstellen, für die das Gerät ausgelegt ist. Ein Gerät kann mehr als einer Geräteklasse zugeordnet werden; 7. sind „Konstruktionsunterlagen" Unterlagen mit einer Beschreibung des Geräts sowie Angaben und Erläuterungen dazu, wie die geltenden grundlegenden Anforderungen erfüllt wurden; 8. ist „harmonisierte Norm" eine von einer anerkannten Normenorganisation im Rahmen eines Auftrags der Kommission zur Erstellung einer europäischen Norm nach dem Verfahren der Richtlinie 98/ 34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl EG Nr L 204 S 37), geändert durch Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juli 1998 (ABl EG Nr L 217 S18) festgelegte technische Spezifikation, deren Einhaltung nicht zwingend vorgeschrieben ist; 9. ist „funktechnische Störung" ein Störeffekt, der für das Funktionieren eines Navigationsfunkdienstes oder anderer sicherheitsbezogener Dienste eine Gefahr darstellt oder anderweitige schwerwiegende Beeinträchtigungen, Behinderungen oder wiederholte Unterbrechungen eines Funkdienstes bewirkt, der im Einklang mit den geltenden gemeinschaftlichen oder einzelstaatlichen Regelungen betrieben wird. 1 Anknüpfungspunkt der Produktregulierung nach dem FTEG ist das „Gerät". Geräte im Sinne des FTEG sind Funkanlagen oder Telekommunikations-Endeinrichtungen. Für Anlagen, die vom Verwender aus mehreren Komponenten zusammengebaut werden, gilt das FTEG nicht. Wolfgang Spoerr

FTEG $ 2

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Begriffsbestimmungen

Allerdings gilt das FTEG idR für die Komponenten solcher Anlagen, die - wenn sie vom Hersteller zusammengebaut würden - Geräte wären. Funkanlagen sind Erzeugnisse, die in dem Frequenzspektrum 9 k H z bis 3000 G H z durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren können. Telekommunikationsendeinrichtungen sind die Kommunikation ermöglichende Erzeugnisse, die für den Anschluss an Schnittstellen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen bestimmt sind. Sendefunkanlagen für den Frequenzbereich 9 kHz unterliegen nicht dem FTEG. Bis 6. April 2001 unterfallen sie der TKZulV ($ 19 Abs 4 FTEG), seit dem EMVG (vor allem § 5 EMVG).

2

Die Definition der Telekommunikations-Endeinrichtung ist weit. Prägend sind zum einen die als Oberbegriffe verwendeten - Begriffe der Einrichtungen ($ 2 Nr 1) und des Erzeugnisses ($ 2 Nr 2), zum zweiten des Anschlusses, zum dritten des Anschließens an Schnittstellen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen. Erzeugnisse sind körperliche Gegenstände, die zweckgerichtet hergestellt werden. Bei Telekommunikationsendeinrichtungen kommt es auf die Zweckbestimmung an. Zuständig für die Zweckbestimmung ist der Hersteller oder die für das Inverkehrbringen des Geräts verantwortliche Person (5 10 Abs 3 S 1). Die Zweckbestimmung ergibt sich aus den Informationen über die bestimmungsgemäße Verwendung, die gemäß $ 10 Abs 3 S1 FTEG beizufügen ist. Demgegenüber kommt es bei Funkanlagen allein auf die objektive Eignung des Gerätes zur Kommunikation mit Funkwellen an, nicht auf die Zweckbestimmung. Das entspricht dem früher geltenden Recht ($ 60 Abs 1, 1. Alt TKG).

3

Eine Telekommunikationsendeinrichtung liegt nur vor, wenn das Gerät für den direkten oder indirekten Anschluss bestimmt ist. Der Anschluss ist die Herstellung einer physikalischen oder logischen Verbindung. Bei dem Verbindungssystem kann es sich um Kabel-, Funk-, optische oder andere elektromagnetische Systeme handeln.1 Das ergibt sich aus dem Begriff „mit jedwedem Mittel herzustellen" in $ 2 Nr 2 FTEG. Hier sind zB erfasst Festnetztelefone und Mobiltelefone. Es spielt keine Rolle, mit welchem Mittel der Anschluss herzustellen ist. Es kann sich um einen direkten oder indirekten Anschluss handeln.

4

Unter den Endeinrichtungsbegriff des FTEG unterfallen sowohl - im Bereich der Datentechnik die Datenübertragungseinrichtungen (Data Circuit-Terminating Equipment, DCE) wie die Datenendeinrichtungen (Data Terminal Equipment, DTA).

5

Computer, die integrierte IDSN-Anschlüsse oder eine ISDN-Karte haben, müssen die Anforderangen des FTEG erfüllen.

6

Zu den Endeinrichtungen iSd FTEG gehören auch private Netze, soweit sie dazu bestimmt sind, an öffentliche Telekommunikationsnetze angeschlossen zu werden.

7

Für den Begriff des öffentlichen Telekommunikationsnetzes ist maßgeblich, dass das Netz ganz oder teilweise der Bereitstellung von der Öffentlichkeit zugänglichen Diensten dient. Damit weicht die Definition von der herkömmlichen in § 3 Nr 12 TKG ab. Reine Verteilnetze sind keine öffentlichen TK-Netze iSd FTEG, weil der Dienst der Nachrichtenübermittlung nicht der Öffentlichkeit zugänglich ist. Die Breitbandkabelnetze sind erst dann öffentliche TK-Netze iSd FTEG, wenn sie rückkanalfähig sind. Die Schnittstelle iSd $ 2 Nr 5 FTEG ist in jedem Fall noch Bestandteil des Netzes. Es ist regulatorisch nicht möglich, sie außerhalb des TK-Netzes anzusiedeln. Zweifel sind aufgekommen, ob Radaranlagen unter FTE-Richtlinie und FTEG fallen. 2

8

Funkanlagen sind auch reine Sende- und reine Empfangsgeräte. Maßgebend ist die Eignung zur Kommunikation mit Funkwellen. Erzeugnisse, die Funkwellen zu anderen Zwecken als der Kommunikation nutzen, sind also nicht erfasst. Funkwellen sind nur solche elektromagnetische Wellen, die innerhalb des in S 2 Nr 4 FTEG definierten Frequenzspektrums liegen und die sich ohne künstliche Führung im Räume ausbreiten.

9

Eine wesentliche Ausnahme ergibt sich aus $ 1 Abs 2 Nr 1 FTEG (siehe § 1 Rn 5).

10

1 So früher die Definition in $ 2 Nr 2 TKZulV. 2 Dafür die Gesetzesbegründung der Bundesregierung, $ 2 Version 1.2.2000; nach RegTP, Fragen und Antworten zu FTEG und zur R & TTE-Richtlinie, VerWolfgang Spoerr

sion 1.1 Stand 24.3.2000, www.regtp.de/Technische Regulierung findet eine Klärung durch die EG-Kommission statt.

634

FTEG Allgemeine Vorschriften

11 Der Begriff der Schnittstelle ist in $ 2 Nr 5 FTEG definiert. Die Definition weicht insoweit vom allgemein üblichen technischen Begriffsverständnis ab, als nur Schnittstellen für den Zugang des Benutzers zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen sowie Luftschnittstellen erfasst sind. Damit sind beispielsweise Schnittstellen für die Kommunikation zwischen Netzen (zB für Zusammenschaltung) ausgenommen. Erst recht sind die übertragungstechnischen Einrichtungen innerhalb des Netzes eines Netzbetreibers ausgenommen. 12 Schnittstellen sind festgelegt durch die Gesamtheit der physikalischen Eigenschaften der Verbindungsleitung zwischen zwei Geräten oder Netzen und den auf diesen Leitungen (Schnittstellenleitungen) ausgetauschten Signalen sowie der Bedeutung der ausgetauschten Signale. Wegen des Bedürfnisses für Interoperabilität besteht bei Schnittstellen ein hohes Bedürfnis für technische Normung. 13 Bei den Schnittstelleneigenschaften werden die mechanischen Anschlussverbindungen (normiert etwa in der DIN 41652) von den elektrischen und den funktionalen Anschlussbedingungen unterschieden. Zu den elektrischen Anschlussbedingungen gehören die Strom- und Spannungswerte für die Betriebssituation an der Schnittstelle, die Pulsformen des Sende- und Empfangssignals einschließlich der zulässigen Toleranzen, die Leitungscodierung, die Impedanzen an der Schnittstelle, die Dämpfungsreichweite, das Laufzeitverhalten der Signale, das Übertragungsverfahren, die Übertragungsgeschwindigkeit, die Synchronisationsmechanismen, die Kanalzuordnung sowie weitere, von der jeweiligen Applikation abhängige physikalische Größen.3 14 Die funktionalen Anschlussbedingungen bezeichnen Funktionen der Schnittstellenleitungen. Diese lassen sich funktional in die Aufgabenbereiche Daten-, Steuer-, Takt- und Erdleitungen einteilen. Die bekanntesten Normen hierfür sind die Empfehlungen ITU-T V.24 und X.24 für die Datenübertragung im öffentlichen Fernsprech- und Datennetz. In Deutschland sind diese Bedingungen Gegenstand der DIN 66020. Die prozeduralen Anschlussbedingungen spezifizieren die folgenden Ereignisse zur Aktivierung und Deaktivierung, der Verbindung sowie dem Transport von Daten.4 Die Schnittstellen, an die Endeinrichtungen angeschlossen werden, sind Benutzer-Netz-Schnittstellen bzw. Schnittstellen Telekommunikationsnetz-Endeinrichtung (Network Termination Point, NTP). 15 Geräteklassen-Kennungen werden von der Kommission vergeben, und zwar auf der Grundlage festgestellter Äquivalenzen zwischen mitgeteilten national geregelten Schnittstellen (Art 4 Abs 1 FTE-Richtlinie). Die Geräteklassen-Kennungen sind im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung in Deutschland regelt $ 4 Abs 2 FTEG. 16 Der Begriff der Konstruktionsunterlagen wird im FTEG nicht näher definiert. In der FTERichtlinie werden die Konstruktionunterlagen von den technischen Unterlagen unterschieden. Die technischen Unterlagen sind die Unterlagen, die eine Bewertung der Übereinstimmung des Produkts mit den relevanten grundlegenden Anforderungen im Rahmen des Anhangs II (Konformitätsbewertungsverfahren nach Art 10 Abs 3) ermöglichen. Die Unterlagen müssen Entwurf, Fertigung und Funktionsweise des Produkts abdecken und insbesondere folgende Angaben enthalten: 17 - eine allgemeine Beschreibung des Produkts, 18 - Entwürfe, Fertigungszeichnungen und -pläne von Bauteilen-Montage-Untergrund, Schaltkreisen usw., 19 - Beschreibungen und Erläuterungen, die zum Verständnis der genannten Zeichnungen und Pläne sowie der Funktionsweise des Produkts erforderlich sind, 20 - eine Liste der in Art 5 genannten, ganz oder teilweise angewandten Normen sowie Beschreibungen und Erläuterungen der zur Erfüllung der grundlegenden Anforderungen der Richtlinie gewählten Lösungen, soweit die in Art 5 genannten Normen nicht angewandt worden sind oder nicht vorliegen, 3

Haaß

Handbuch

der

S128.

Kommunikationsnetze,

4

Haaß

S132. Wolfgang Spoerr

Handbuch

der

Kommunikationsnetze,

FTEG S3

635

Grundlegende Anforderungen

- die Ergebnisse der Konstruktionsberechnungen, Prüfungen usw.,

21

- Prüfberichte.

22

Die Konstruktionsunterlagen im Sinne der FTE-Richtlinie, Anhang IV, bestehen aus den tech- 2 3 nischen Unterlagen gemäß Anhang II Nr 4 und der Konformitätserklärung in Bezug auf die spezifischen Funktestreihen nach Anhang III. Nach Anhang IV sind die Konstruktionsunterlagen einem Konformitätsbewertungsverfahren durch die benannte Stelle zu unterziehen. Eine bestimmte Form oder Sprache ist darüber hinaus für die Konstruktionsunterlagen nicht vorgeschrieben. Die RegTP kann gemäß S 15 FTEG die Vorlage der Konstruktionsunterlagen verlangen. Dann müssen sie in deutscher Sprache vorgelegt werden ($15 Abs 2 FTEG). Die Definition des Begriffs der harmonisierten Norm entspricht dem allgemein im europä- 2 4 ischen Produktzulassungsrecht Üblichen. Normen sind technische Spezifikationen, deren Einhaltung nicht zwingend vorgeschrieben ist. Darin unterscheiden sie sich von technischen Vorschriften, die es im System der Telekommunikations-Produktzulassung - anders als früher - nicht mehr gibt. Harmonisierte Normen sind ausschließlich europäische Normen, die zudem - auf der Grundlage eines ausdrücklichen Auftrages der Kommission zur Erstellung einer europäischen Norm erstellt worden sind. Das Verfahren ist in Art 5, 6 und 11 der Normungs-Richtlinie 5 näher geregelt. 6 Die funktechnische Störung ist relativ eng definiert. Bei Navigationsfunkdiensten und anderen 2 5 sicherheitsbezogenen Diensten ist eine Gefahr erforderlich, dh die hinreichend plausible Wahrscheinlichkeit einer Störung. Der Schutz ist hier vorbeugend und relativ strikt. Bei anderen Funkdiensten sind schwerwiegende Beeinträchtigungen, Behinderungen oder wiederholte Unterbrechungen Voraussetzung, was einen deutlich weniger strikten Schutz impliziert. Der jeweilige Funkdienst muss zudem im Einklang mit den geltenden gemeinschaftlichen oder einzelstaatlichen Regelungen betrieben werden

$ 3 Grundlegende Anforderungen (1) Die folgenden grundlegenden Anforderungen gelten für alle Geräte: 1. Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen einschließlich der in S 2 der Verordnung über das Inverkehrbringen elektrischer Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen vom 11. Juni 1979 (BGBl IS 629), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 28. September 1995 (BGBl IS 1213) geändert worden ist, enthaltenen Anforderungen, jedoch ohne Anwendung der Spannungsgrenzen. 2. Die in S 3 Abs 1 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten vom 18. September 1998 (BGBl I S 2882) enthaltenen Schutzanforderungen in Bezug auf die elektromagnetische Verträglichkeit. (2) Funkanlagen müssen zudem so hergestellt sein, dass sie das für terrestrische und satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesene Spektrum und die Orbitressourcen effektiv nutzen, so dass keine funktechnischen Störungen auftreten. (3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates weitere grundlegende Anforderungen verbindlich zu bestimmen, soweit diese von der Kommission nach Artikel 3 Abs 3 der Richtlinie 1999/5/EG festgelegt worden sind. Für den Bereich der Schifffahrt und des Eisenbahnwesens erfolgt dies im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Wohnungswesen. Der Begriff der grundlegenden Anforderungen ist ein Zentralbegriff des europäischen Produkt5

98/34/EG. Wolfgang Spoerr

6

Dazu Hoffmann-Riem DVB1 1999, 125, 128 f.

1

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FTEG

Allgemeine Vorschriften

rechts. Er hat in $ 3 FTEG für das Telekommunikationsrecht eine spezifische Ausgestaltung erfahren. $ 3 FTEG entspricht Art 3 der FTE-Richtlinie. S 3 entspricht dem Prinzip der abschließenden Spezialität zum EMVG, indem es auf die materiellen EMV-Anforderungen verweist. 2

Der unionsrechtliche Begriff der grundlegenden Anforderungen (Essential Requirements) kennzeichnet eine dreifache Selbstbeschränkung des Staates: Erstens ist der Steuerungsanspruch der Anforderungen auf das Grundlegende beschränkt insoweit, als gegenständlich nur solche Anforderungen gestellt werden, die im öffentlichen Interesse staatlich - und somit in der Regel einheitlich - geregelt werden müssen. Diese gegenständliche Beschränkung des nationalen Gesetzgebers bringt $ 3 Abs 1 FTEG durch eine abschließende Auflistung der zulässigen Regelungsgegenstände und -ziele zum Ausdruck. Nur auf europäisch-harmonisierter Ebene darf darüber hinausgegangen werden, was gem Abs 3 verordnungsrechtlich umgesetzt werden kann. Zweitens bringt der Begriff der grundlegenden Anforderungen zum Ausdruck, dass es sich im Verhältnis zwischen regulierendem Eingreifen und privater Verantwortung (der Unternehmen) um Mindestanforderungen handelt, nicht allerdings auf der Grundlage eines niedrigen Standards. Auch wenn - zulässigerweise - materiell den grundlegenden Anforderungen ein hoher Standard zugrunde gelegt wird, dürfen die Hersteller darüber hinausgehen. Und wenn die Standards vom haftungsrechtlich maßgeblichen Standard der Technik erkennbar überholt sind, können sogar haftungsrechtlich sanktionierte Verkehrssicherungspflichten der Hersteller und Vertreiber bestehen, über die grundlegenden Anforderungen hinauszugehen. Drittens kennzeichnet der Begriff den generalklauselartigen, eher final denn konditional programmierenden Regelungsansatz.

3

Im Telekommunikationsrecht sind die grundlegenden Anforderungen grundsätzlich auf den Gesundheitsschutz und die Sicherheit der Benutzer sowie auf die elektromagnetische Verträglichkeit beschränkt. Für beide Schutzziele arbeiten Richtlinien und Gesetzgeber mit einer Verweisung. Eine Verordnungsermächtigung zur Konkretisierung der grundlegenden Anforderungen enthält das FTEG nicht.

4

Ohnehin ist die staatliche Verantwortung für die Einhaltung der grundlegenden Anforderungen beschränkt. Zwar kann die Regulierungsbehörde gemäß S 15 FTEG iVm §§ 8, 9 EMVG einschreiten, wenn sie der Auffassung ist, dass Geräte die grundlegenden Anforderungen nicht einhalten. $ 14 Abs 2 FTEG beauftragt die Regulierungsbehörde ausdrücklich mit einer stichprobenweisen Prüfung. Doch ist diese staatliche Verantwortung deutlich zurückgenommen. Die Primärverantwortung für die Einhaltung der grundlegenden Anforderungen liegt bei den Unternehmen, die Geräte herstellen oder in den Verkehr bringen. Selbst die Fremdkontrolle soll primär Privaten zugewiesen werden: den benannten Stellen nach § 8 FTEG. Die entsprechende Befugnis der Regulierungsbehörde nach $ 14 Abs 3 besteht nur dann, wenn bei benannten Stellen in Deutschland keine ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehen.

5

Eine geringe Rolle spielt die Unterscheidung von Schutz und Vorsorge. $ 3 Abs 1 FTEG ist schon seinem Wortlaut nach auf die technisch-sicherheitsrechtliche Gefahrenabwehr ausgerichtet, allerdings auch in Form der vorbeugenden Gefahrenabwehr, die schon weit im Vorfeld eines Schadens ansetzt. Auch die Regelung über die elektromagnetische Verträglichkeit ist nach geltendem Recht nicht auf reine Vorsorge ausgerichtet. Eine solche Ausrichtung lässt sich auch nicht aus der systematischen Verselbständigung des § 3 Abs 1 Nr 2 FTEG ableiten. Hintergrund dieser Verselbständigung ist nicht eine Unterscheidung zwischen Schutz und Vorsorge, sondern die historische und systematische Verselbständigung der Anforderungen der EMV-Verträglichkeit gegenüber den rein schutzbezogenen im Unionsrecht.

6

Anders als TKZulV sieht das FTEG auch kein Konzept zur administrativen Normkonkretisierung mehr vor. Insbesondere sieht es das FTEG nicht vor, technische Normen staatlich zu rezipieren. Eine Bekanntmachung von technischen Vorschriften, die die grundlegenden Anforderungen konkretisieren und Grundlage der Konformitätsbewertung sind, sieht das FTEG nicht vor, anders als früher § 5 Abs 3 TKZulV. Ohne eine solche gesetzliche Ermächtigung zu entsprechenden Rezeptionsentscheidungen, 1 (wie Bezeichnungen (§ 10 GSG) und Bekanntmachungen ($ 5 Abs 3 TKZulV)), können Verwaltungsentscheidungen technischen Normen keinerlei

Wolfgang Spoerr

637

FTEG S3

Grundlegende Anforderungen

zusätzliche Qualifikation verleihen. Gleichwohl ist ohne Normung zur Konkretisierung bestimmter Gesetzesbegriffe nicht auszukommen (s u Rn 9 f). Während die Mitgliedstaaten strikt auf - gegenständlich stark begrenzte - grundlegende Anforderungen begrenzt sind, kann die Kommission im Verfahren nach Art 15 der FTE-Richtlinie deutlich erweiterte Schutzziele verwirklichen. Sie sind in Art 3 Abs 3 der FTE-Richtlinie im einzelnen aufgezählt. Es wird erwartet, dass die Kommission Art 3 Abs 3 der Richtlinie sehr restriktiv anwendet. 2 Angewendet werden soll Art 3 Abs 3 FTE-Richtlinie vor allem für bestimmte sicherheitsrelevante Geräte wie Funkanlagen zum Auffinden von Lawinenverschütteten und Schiffsausrüstungen für nicht ausrüstungspflichtige Schiffe.

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Unklarheiten enthalten die gesetzlichen Vorgaben im Hinblick auf das Anforderungsniveau. Es fehlt auch eine Verordnungsermächtigung, wie sie $ 59 Abs 4 TKG noch enthielt. Vor dem Hintergrund der im deutschen Recht anerkannten Drei-Stufen-Lehre zu technischen Anforderungen (allgemein anerkannte Regeln in der Technik - Stand der Technik - Stand von Wissenschaft und Technik) 3 stellt sich hier die Frage, an welchem Anforderungsniveau sich die Regulierungsbehörde ausrichten darf oder muss, soweit keine unionsrechtlich bindenden Vorgaben in Form harmonisierter technischer Regeln bestehen. Eine Wortlautauslegung muss am Begriff der grundlegenden Anforderungen ansetzen. Es spricht für eine Orientierung an einem allgemein anerkannten Anforderungsniveau, wie es nach herkömmlichem deutschen Begriffsverständnis von den allgemein anerkannten Regeln der Technik markiert wird.

8

Im Einklang damit kommt es in der Praxis vor allem auf die P r o d u k t n o r m u n g an, wie sie nicht zuletzt vom europäischen Produktrecht geprägt ist. In ihm ist eine feste Dogmatik technologischsicherheitsrechtlicher Anforderungsniveaus nicht anerkannt. 4

9

Das EMVG, auf das § 3 Abs 1 Nr 2 verweist, konkretisiert das aktive und passive Schutzniveau. Im Hinblick auf den aktiven Schutz gilt, dass die Erzeugung elektromagnetischer Störungen soweit begrenzt werden muss, dass ein bestimmungsgemäßer Betrieb von Funk- und Telekommunikationsgeräten sowie sonstigen Geräten möglich ist. Für die passive elektromagnetische Verträglichkeit gilt als Anforderungsniveau eine angemessene Festigkeit, die einen bestimmungsgemäßen Betrieb möglich macht. Anlage 1 zum EMVG spezifiziert das näher dahin, dass die Geräte in einem normalen EMV-Umfeld ein angemessenes Störfestigkeitsniveau an ihrem Einsatzort aufweisen müssen, damit sie unter Berücksichtigung der Werte hinsichtlich der Störung, die von den Geräten ausgeht, die den in 5 3 Abs 2 EMVG genannten Normen entsprechen, ohne Beeinträchtigung betrieben werden können. Dies zeigt, dass das EMVG von einem bewirtschaftendem Optimierungsauftrag ausgeht. Eine Minimierungspflicht im Sinne einer anlass- und gefahrenunabhängigen Vorsorge ist ihm nicht zu entnehmen. Ohne technische Normung zum Ausgleich von Nutzungsinteressen ist hier nicht auszukommen. 5

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Nach der 1. GSGV müssen elektrische Betriebsmittel entsprechend dem in der Europäischen Gemeinschaft gegebenen Stand der Sicherheitstechnik hergestellt werden (§ 2 A b s l N r l 1. GSGV). Sie dürfen bei ordnungsgemäßer Installation und Wartung und bestimmungsgemäßer Verwendung die Sicherheit von Menschen, Nutztieren u n d Sachwerten nicht gefährden (5 1 Abs 1 Nr 2 1. GSGV). $ 1 Abs 2 konkretisiert diese Anforderungen näher.

11

1 Dazu Breuer Direkte und indirekte Rezeption technischer Regeln durch die Rechtsordnung, AÖR 1976, S 46 ff. 2 So RegTP, Fragen und Antworten, www.regtp.de/ Technische Regulierung, S 7. 3 Grundlegend BVerfGE 49, 87, 103 - Kalkar -. Wolfgang Spoerr

4 Krit Rönck Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 5 241 ff. S Zum Stand der technischen Normung etwa RegTP, Halbjahresbericht 2000, S 53.

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FTEG Allgemeine Vorschriften

S 4 Bereitstellung von Schnittstellenbeschreibungen durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (1) Die Regulierungsbehörde für T e l e k o m m u n i k a t i o n und Post k a n n fur Funkanlagen, die in Frequenzbändern betrieben werden, deren Nutzung nicht gemeinschaftsweit harmonisiert ist, genaue u n d angemessene Beschreibungen für Funkschnittstellen bereitstellen. Die Regulierungsbehörde für T e l e k o m m u n i k a t i o n und Post k a n n Beschreibungen für Schnittstellen z u m Anschluss von Telekommunikationsendeinrichtungen an feste öffentliche T e l e k o m m u n i k a t i o n s n e t z e bereitstellen. Die Schnittstellenbeschreibungen enthalten alle Angaben, die erforderlich sind, damit die Hersteller die jeweiligen Prüfungen in Bezug auf die für das jeweilige Telekommunikationsendgerät oder die jeweilige Funkanlage geltenden grundlegenden Anforderungen nach eigener Wahl durchführen k ö n n e n . Die Schnittstellenbeschreibungen oder deren Fundstellen werden im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für T e l e k o m m u n i k a t i o n und Post veröffentlicht. Die Regulierungsbehörde für T e l e k o m m u n i k a t i o n u n d Post veröffentlicht in ihrem Amtsblatt ferner eine Übersicht der Frequenzbänder, bei denen die Bedingungen der Nutzung für Funkanlagen gemeinschaftsweit harmonisiert sind. (2) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung o h n e Z u s t i m m u n g des Bundesrates die von der Kommission nach Artikel 4 Abs 1 der Richtlinie 1999/5/EG festgestellten Äquivalenzen mitgeteilter nationaler Schnittstellen und die vergebenen Geräteklassen-Kennungen verbindlich zu b e s t i m m e n . F ü r den Bereich der Schifffahrt und des Eisenbahnwesens erfolgt dies im Einvernehmen m i t dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen. 1

§ 4 FTEG setzt Art 4 der FTE-Richtlinie um. $ 4 weicht allerdings in der Begrifflichkeit deutlich von Art 4 der FTE-Richtlinie ab. Art 4 A b s l der FTE-Richtlinie spricht davon, dass die Mitgliedstaaten „regeln" können, während Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze Schnittstellen „bereitstellen". Der Wortlaut von § 4 Abs 1 FTEG spricht nicht von der Regelung von Schnittstellen, sondern von der Bereitstellung von Schnittstellenbeschreibungen durch die RegTP. Damit macht der nationale Gesetzgeber deutlich, dass entsprechende Schnittstellenbeschreibungen keinerlei verbindliche Wirkung haben. Sie sind zu veröffentlichen (§ 4 Abs 1 S 4 FTEG). Weder die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze noch die Gerätehersteller sind an die Schnittstellenbeschreibungen der Regulierungsbehörde gebunden.

2

Die Einhaltung von Schnittstellenbeschreibungen für Funkanlagen kann betriebsbezogen über Frequenzzuteilungen behördlich angeordnet werden, soweit sie dem Regulierungsziel des $ 3 Abs 2 TKG dienen. Nach der Regulierungspraxis ist die Einhaltung von Schnittstellenspezifikationen und anderen Frequenznutzungsbedingungen zwar nicht Voraussetzung, wohl aber Bestandteil der Frequenzzuteilung. Als solcher sind sie bei Betrieb der Funkanlage unter Nutzung der zugeteilten Frequenz einzuhalten. Ein Nachweis - etwa durch einen technischen Prüfbericht - wird allerdings idR nicht gefördert. Funkschnittstellen dürfen nach § 4 Abs 1 FTEG nur dann beschrieben werden, wenn die Nutzung des jeweiligen Frequenzbandes nicht gemeinschaftsweit harmonisiert ist. Im Übrigen lässt § 4 FTEG die Bereitstellung von Schnittstellenbeschreibungen für das Festnetz zu.

3

Der Harmonisierung der F r e q u e n z n u t z u n g in der Europäischen Gemeinschaft liegen keine einheitlichen rechtlichen Instrumente zugrunde. Insoweit werden gemeinschaftsrechtliche Richtlinien, Entscheidungen des Europäischen Parlamentes und des Rates sowie rechtlich nicht bindende Ratsentschließungen eingesetzt. 1 Die eigentliche Harmonisierungsarbeit wird zum Teil an den CEPT delegiert. 2 1 Scherer K+R-Beilage 2 zu Heft 11/99, S 4. Ζ So etwa zu UMTS die Entscheidung Nr 128/1999/ EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 14.12. 1998 über die koordinierte Einführung eines Wolfgang Spoerr

Drahtlosund Mobilkommunikationssystems (UMTS) der dritten Generation in der Gemeinschaft, ABl L 17/1 vom 22.1. 1999.

FTEG S 5

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Schnittstellenbeschreibungen der Netzbetreiber

Gemeinschaftsweit harmonisiert sind solche Funkanlagen:

4

- die in einem Frequenzband betrieben werden, für das in jedem Mitgliedsstaat die gleiche Funkschnittstelle in der folgenden Weise zugewiesen ist: (i) Es gibt eine gemeinschaftsweit einheitliche Frequenzbereichszuweisung, und (ii) innerhalb dieser Frequenzbereichszuweisung folgt die Verteilung und/oder Zuteilung der Funkfrequenzen oder Funkfrequenz-Kanäle einem gemeinschaftsweit einheitlichem Plan oder einer gemeinschaftsweit einheitlichen Regelung, und (iii) für die Geräte gelten gemeinschaftsweit einheitliche Parameter (zB Leistung, Tastverhältnis, Bandbreite usw.) oder

5

- die nicht senden (d. h. reine Empfangsfunkanlagen) oder

6

- die nur unter der Kontrolle eines Netzwerkes senden können (receive before transmit).

3

Durch Rechtsverordnung zu bestimmen sind die Festlegungen der Äquivalenzen zwischen mitgeteilten Schnittstellen und die Geräteklassen-Kennungen, die von der Europäischen Kommission nach Art 4 Abs 1 S 2 iVm Art 15 FTE-Richtlinie vergeben werden.4 Das ist erst im Gesetzgebungsverfahren eingefügt worden; der Entwurf der Bundesregierung hatte es noch bei einer Veröffentlichung durch die RegTP belassen.

$ 5 Schnittstellenbeschreibungen der Netzbetreiber (1) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze sind verpflichtet, 1. genaue und angemessene technische Beschreibungen ihrer Netzzugangsschnittstellen bereitzustellen und zu veröffentlichen sowie der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post unmittelbar mitzuteilen und 2. regelmäßig alle aktualisierten Beschreibungen dieser Netzschnittstellen zu veröffentlichen und der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post unmittelbar mitzuteilen. Die Verpflichtung des S1 Nr 1 gilt auch für jede technische Änderung einer vorhandenen Schnittstelle. Die Schnittstellenbeschreibung muss hinreichend detailliert sein, um den Entwurf von Telekommunikationsendeinrichtungen zu ermöglichen, die zur Nutzung aller über die entsprechende Schnittstelle erbrachten Dienste in der Lage sind. Der Verwendungszweck der Schnittstelle muss angegeben werden. (2) Die Schnittstellenbeschreibungen müssen alle Informationen enthalten, damit die Hersteller die jeweiligen Prüfungen in Bezug auf die für die jeweilige Telekommunikationsendeinrichtung geltenden schnittstellenrelevanten grundlegenden Anforderungen nach eigener Wahl durchführen können. (3) Die Pflicht zur Veröffentlichung nach Abs 1 ist erfüllt, wenn die Angaben im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post veröffentlicht werden. Erfolgt die Veröffentlichung an anderer Stelle, hat der Betreiber die Fundstelle umgehend der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mitzuteilen. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post veröffentlicht einen Hinweis auf die Fundstelle in ihrem Amtsblatt. (4) Ist die Veröffentlichung der gesamten Schnittstellenspezifikationen aufgrund des Umgangs nicht zumutbar, ist eine eingeschränkte Mitteilung ausreichend, die zumindest über Art und Verwendungszweck der Schnittstelle Auskunft gibt und einen Hinweis auf Bezugsmöglichkeiten der umfassenden Schnittstellenspezifikationen enthält. Der Betreiber stellt sicher, dass die Schnittstellenspezifikationen unverzüglich auf Anforderung an den Interessenten abgegeben werden und die Interessenten weder zeitlich, inhaltlich noch kosten3 So die RegTP, Mitteilung 199/2000, ABl. RegTP 2000, 1051 unter Bezugnahme auf Entscheidungen des TCAM (siehe dazu § 14 FTEG Rn 2). Wolfgang Spoerr

4 S RegTP, Mitteilung 199/2000, ABl RegTP 2000 Nr 6.

7 8

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FTEG Allgemeine Vorschriften

mäßig ungleich behandelt werden. Ein für den Bezug von Schnittstellenspezifikationen erhobenes Entgelt darf nur in H ö h e der hierdurch verursachten besonderen Kosten erhoben werden. (5) Der Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze darf Leistungen, die über die nach Abs 1 veröffentlichten Schnittstellen bereitgestellt werden sollen, nur anbieten, wenn zuvor die Schnittstellenbeschreibung oder die Fundstelle der Schnittstellenbeschreibung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post veröffentlicht worden ist. 1

$ 5 dient der Interoperabilität. Die Vorschrift verpflichtet die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze und damit private Unternehmen. Die Pflicht zur Veröffentlichung genauer und angemessener technischer Beschreibungen der Netzzugangsschnittstellen öffentlicher Telekommunikationsnetze soll den Wettbewerb auf dem Markt für Endeinrichtungen sichern, und zwar indem Private in die Pflicht genommen werden. § 5 FTEG setzt Art 4 Abs 2 der FTERichtlinie um. Schnittstellenbeschreibungen sind als Instrument des nationalen Rechts konzipiert. Die Gewährleistungspflicht der Mitgliedstaaten wird in $ 5 Abs 5 durch ein striktes Implementationsverbot umgesetzt. Bestehende Schnittstellen müssen innerhalb von vier Wochen nach Inkrafttreten des FTEG veröffentlicht werden. Damit bleibt das deutsche Recht hinter dem EG-rechtlich Geforderten zurück, weil das FTEG verspätet erlassen worden ist. § 5 FTEG ist nicht auf marktbeherrschende Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze beschränkt.

2

Den Umfang der technischen Beschreibungen regelt Abs 1 Nr 1 iVm Abs 1S 2. Im Übrigen ist eine bestimmte Form nicht vorgesehen. Die Beschreibungen müssen genau und angemessen sein. Sie müssen so detailliert sein, dass sie den Entwurf von Telekommunikationsendeinrichtungen ermöglichen, die alle über die entsprechende Schnittstelle erbrachten Dienste nutzen können. Soweit zu den technischen Parametern Prüf- oder Messverfahren gehören, müssen sie mit angegeben werden. Die Angaben gemäß § 5 Abs 2 FTEG bilden nur einen Teil der Schnittstellenbeschreibungen. Diese sind nicht auf die für grundlegende Anforderungen relevante Anforderungen beschränkt. Der Text der FTE-Richtlinie bringt dies besser zum Ausdruck als § 5 Abs 2 FTEG („unter anderem").

3

Dienste im Sinne des S 5 Abs 1S 3 FTEG sind Funktionen jeder Art, die für sich oder zusammen mit anderen Funktionen dem Nutzer einen Nutzen vermitteln. Die Spezifikationen müssen also so detailliert sein, dass sie die Nutzung sämtlicher Funktionen der angebotenen Dienstleistungen ermöglichen; legt man einen engeren Dienstebegriff, der einzelne Funktionen nicht erfasst, zugrunde, so müssen sie die vollständige Nutzung aller Dienste ermöglichen.

4

Besondere Probleme treten auf, soweit Dienste nicht von Netzbetreibern, sondern von Diensteanbietern erbracht werden. Diensteanbieter, die keine Netzbetreiber iSd S 5 FTEG sind, können nicht gezwungen werden, ihre Diensteparameter zur Verfügung zu stellen. In diesem Fall muss der Netzbetreiber nur die Angaben machen, die er hat. Diensteanbieter sind allerdings nur dann nicht an § 5 FTEG gebunden, wenn ihre Dienste nicht mehr dem Betrieb des Netzes zuzuordnen sind. Bei TK-bezogenen Leistungsunternehmen, die von Anbietern bereitgestellt werden, die mit einem anderen TK-Unternehmen zusammenarbeiten, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Leistungsmerkmale noch dem TK-Netzbetrieb zuzuordnen sind. Maßgebend ist eine funktionale Betrachtungsweise. Alles, was der Nachrichtenübermittlung funktional insbesondere aus Nutzersicht - zugeordnet ist, gehört zu den nach S 5 FTEG offenlegungspflichtigen Schnittstellenbeschreibungen. Der Begriff des „Netzbetriebes" iSd $ 5 FTEG ist insoweit deutlich weiter als der Übertragungswege - oder Netzbetreiberbegriff des Lizenzrechts (§ 3 Rn 13 ff). Ähnliche Grundsätze dürften für die Behandlung von hybriden Betreibern wie Internet-Service-Providern gelten, wobei hier der Beschränkung der Pflichten auf dem TK-Bereich besondere Bedeutung zukommt.

5

$ 5 Abs 4 ist das Verbot zu entnehmen, neue Dienste einzuführen, bevor die Schnittstellenbeschreibung veröffentlicht ist. Eine Eingriffsbefugnis zur Durchsetzung der Pflicht zur Bekanntgabe enthalten die $$ 14,15 FTEG und 8, 9 EMVG nicht. Verstöße sind aber eine Ordnungswidrigkeit nach § 17 Abs 1 Nr 5 FTEG. Verstöße gegen $ 5 FTEG können zudem ein Missbrauch einer Wolfgang Spoerr

641

FTEG $ 6

Harmonisierte Normen

marktbeherrschenden Stellung sein, der nach $ 33 TKG abgestellt werden kann. S 5 gilt auch für Schnittstellen, über die zum Inkrafttreten der FTEG bereits Leistungen erbracht werden.1 Die Veröffentlichungspflicht aus Abs 3 konkretisiert die Pflicht aus Art 4 Abs 2 S 5 FTE-Richtlinie. 6 Danach sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Spezifikationen von den Betreibern ohne weiteres verfügbar gemacht werden. Regelfall ist die Veröffentlichung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde. Die RegTP ist verpflichtet, die ihr gelieferten Informationen unverzüglich zu veröffentlichen. Unter den Voraussetzungen des Abs 4 reicht die Bezugsmöglichkeit aus. Dafür darf ein Entgelt erhoben werden, aber nur in Höhe der durch den Bezug verursachten besonderen Kosten. Das sind die im Einzelfall zurechenbaren variablen Kosten. Maßgebend sind die variablen Kosten des einzelnen Bezuges, nicht die Kosten der Bereitstellung. Erhoben werden dürfen individuell veranlasste Vervielfältigungs-, sonstige Kopier- und Versandauslagen.

$ 6 Harmonisierte Normen (1) Entspricht ein Gerät den einschlägigen harmonisierten Normen oder Teilen derselben, deren Fundstellen im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post veröffentlicht wurden, so wird vermutet, dass die grundlegenden Anforderungen, die mit diesen harmonisierten Normen oder Teilen derselben abgedeckt sind, erfüllt sind. (2) Stellt die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post fest, dass eine harmonisierte Norm die grundlegenden Anforderungen nicht gewährleistet, so teilt sie dies dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie mit. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie befasst den Ausschuss nach Art 14 der Richtlinie 1999/5/EG mit der Angelegenheit. (3) Trifft die Kommission nach Art 5 Abs 3 der Richtlinie 1999/5/EG Entscheidungen über harmonisierte Normen, werden diese von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in ihrem Amtsblatt veröffentlicht. Anknüpfend an die Definition der harmonisierten Normen in § 2 Nr 8 FTEG regelt $ 6 Abs 1 die Rechtsfolgen der Übereinstimmung mit harmonisierten Normen ($ 6 Abs 1 FTEG). S 6 Abs 2 und 3 FTEG regeln - und zwar abschließend - die Bedingungen und das Verfahren, unter denen von der Vermutungswirkung abgewichen werden darf. Die Vermutungswirkung ist im nationalen Rechtsraum nicht widerleglich. Erst auf europäischer Ebene ist eine Vermutungswiderlegung möglich.

1

Die Vermutungswirkung haben nur europäische Normen.1 Entwürfe und sogenannte Vornor- 2 men lösen die Wirkung nicht aus (zum Begriff der harmonisierten Normen siehe S 2 FTEG Rn 24). Die Vermutungswirkung gilt solange, bis die Kommission im Verfahren nach Art 5 Abs 3 der FTE-Richtlinie entweder ergänzend Leitlinien erlassen oder die harmonisierten Normen rückgängig gemacht hat. Solche Entscheidungen sind von der Regulierungsbehörde im Amtsblatt zu veröffentlichen (§ 6 Abs 3 FTEG). Die Kommission hat im Amtsblatt Nr C 99 vom 7. April 2000 die harmonisierten Normen zur Anwendung unter der FTE-RL veröffentlicht.2

1 S RegTP, Vfg 16/2001, ABl RegTP 2 0 0 1 , 554. 1 Dazu Rönck Technische Normen als Gestaltungsmittel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, S 59. Zum Normen-Begriff: 18. Generalversammlung

Wolfgang Spoerr

CENELEC, September 1995, in: DIN-Mitteilungen 65/1986, S 49. 2 Mitteilung 2 0 0 0 / C 9 9 / 0 2 und Mitteilung 2 0 0 0 / C99/03; j e t z t RegTP, Vfg 2 8 / 2 0 0 1 , ABl RegTP 2 0 0 1 , 1195.

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FTEG

Konformitätsbewertung und CE-Kennzeichnung

Zweiter Teil Konformitätsbewertung und CE-Kennzeichnung $ 7 Konformitätsbewertungsverfahren (1) Der Hersteller, sein in der Europäischen Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter oder derjenige, der das Produkt in der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr bringt, haben den Nachweis der Konformität von Geräten mit den grundlegenden Anforderungen durch ein den nachfolgenden Bestimmungen entsprechendes Konformitätsbewertungsverfahren zu erbringen. (2) Die Konformitätsbewertung unterliegt bei 1. Telekommunikationsendeinrichtungen, die das für terrestrische oder satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesene Spektrum nicht nutzen, sowie bei Empfangsteilen von Funkgeräten von Funkanlagen nach Wahl des Herstellers den Verfahren der Anhänge II, IV oder V der Richtlinie 1999/5/EG; 2. Funkanlagen, die nicht die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllen und bei denen der Hersteller harmonisierte Normen im Sinne des $ 6 Abs 1 angewendet hat, nach Wahl des Herstellers den Verfahren der Anhänge III, IV oder V der Richtlinie 1999/5/ EG; 3. Funkanlagen, die nicht die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllen und bei denen der Hersteller harmonisierte Normen im Sinne des S 6 Abs 1 nicht oder nur teilweise angewandt hat, nach Wahl des Herstellers den Verfahren der Anhänge IV oder V der Richtlinie 1999/5/EG. (3) Die Konformität von Geräten mit den in $ 3 Abs 1 Nr 1 und 2 genannten grundlegenden Anforderungen kann nach Wahl des Herstellers mit Hilfe der in der Verordnung über das Inverkehrbringen elektrischer Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen oder der in § 4 Abs 1 bis 4 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten festgelegten Verfahren nachgewiesen werden, sofern die Geräte in den Geltungsbereich dieser Regelungen fallen. (4) Im Rahmen der Konformitätsbewertung nach Absatz 2 haben der Hersteller oder, falls dieser nicht in der Europäischen Gemeinschaft ansässig ist, sein in der Europäischen Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter die für das vom Hersteller gewählte Konformitätsbewertungsverfahren erforderlichen Unterlagen nach Maßgabe der Nummer 4 des Anhangs II, der Anhänge III, IV oder der Nummer 5 des Anhangs V der Richtlinie 1999/5/ EG zu erstellen und für einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren nach der Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post und die für die Durchführung dieser Aufgaben zuständigen Behörden der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft aufzubewahren. Sie haben die aufgrund dieses Gesetzes oder durch die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft benannten Stellen bei der Konformitätsbewertung zu beteiligen, soweit die Anhänge II bis V der Richtlinie 1995/5/EG dies vorsehen. Der Hersteller hat alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit das Fertigungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit den in der Konformitätsbewertung erstellten Unterlagen gewährleistet. Ist weder der Hersteller noch sein Bevollmächtigter in der Europäischen Gemeinschaft ansässig, hat derjenige, der das Produkt in der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr bringt, die nach Satz 1 erforderlichen Unterlagen aufzubewahren. (5) Für Funkgeräte, die nach der Telekommunikationszulassungsverordnung zugelassen worden sind, ist bei der Konformitätsbewertung in Abweichung von dem Verfahren des Anhangs III der Richtlinie 1999/5/EG die Durchführung von Funktestreihen nicht erforderlich. (6) Die Aufzeichnungen über die Konformitätsbewertungsverfahren nach den Absätzen 2 Wolfgang Spoerr

S7

Konformitätsbewertungsverfahren

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bis 4 u n d der diesbezügliche Schriftverkehr sind in deutscher Sprache abzufassen, soweit diese Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt werden. Die in der Konformitätsbewertung des Geräts tätige b e n a n n t e Stelle kann auch die Verwendung einer anderen Sprache gestatten. 5 7 regelt das Verfahren zum Nachweis der grundlegenden Anforderungen, die dem Grunde nach in $ 3 FTEG geregelt sind. Ohne Konformitätsbewertung dürfen Produkte in der Europäischen Gemeinschaft nicht in den Verkehr gebracht werden. Die Anhänge II bis V der FTERichtlinie stellen verschiedene Konformitätsbewertungsverfahren zur Wahl. Das Anhang IIIVerfahren gilt nur bei der Anwendung harmonisierter Normen. Grundlage der Konformitätsbewertung können aber neben den harmonisierten Normen auch zB ETSI-Normen oder Common Technical Reputations (CTR) sein. Nach geltendem Recht ist aber ihre Anwendung bei der Konformitätsbewertung nicht mehr vorgeschrieben.

1

$ 7 Abs 3 und Abs 5 FTEG beschränken die Wahlfreiheit zwischen den Verfahren. Zwischen der Konformitätsbewertung nach der Niederspannungsrichtlinie und dem EMVG einerseits und der FTEG-Konformitätsbewertung andererseits haben die Hersteller die Wahl, soweit die Anwendungsvoraussetzungen der jeweiligen Konformitätsbewertung erfüllt sind. Abs 6 und Abs 2 gestalten die Pflichten näher aus.

2

Die Verweisungen auf das jeweilige Konformitätsbewertungsverfahren der FTE-Richtlinie in Abs 3 sind dynamisch; im Falle einer gegenständlich klar präzisierten, auf technische Einzelheiten beschränkten Verweisung sind dynamische Verweisungen auf des EG-Recht zulässig. 1 Die Pflicht zur Durchführung des Konformitätsbewertungsverfahrens trifft einen der in J 7 Abs 1 Genannten. Das Konformitätsbewertungsverfahren kann entweder vom Hersteller, 2 von seinem Bevollmächtigten, der in der Europäischen Gemeinschaft ansässig ist, oder demjenigen, der das Produkt in der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr bringt, durchgeführt werden. Der unionsfremde Hersteller kann das Konformitätsbewertungsverfahren selbst durchführen, wenn er eine Niederlassung in der Europäischen Gemeinschaft hat. Soweit der Hersteller keine Niederlassung in der Europäischen Gemeinschaft hat, kann er sich eines Bevollmächtigten bedienen, der eine solche Niederlassung hat. Als Bevollmächtigter kommt prinzipiell jedermann in Betracht. Bedienen sich Hersteller, die nicht in der Europäischen Gemeinschaft ansässig sind, keines Bevollmächtigten, so muss derjenige das Konformitätsbewertungsverfahren durchführen, der das Produkt in der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr bringt (zum Begriff des Inverkehrbringens: $ 10 FTEG Rn 3 ff). Das ist in der Regel der Importeur oder Händler.

3

Nach $ 7 Abs 3 kann der Hersteller (und ergänzend auch andere Pflichtige nach S 7 Abs 1 FTEG) zwischen dem FTEG und dem Verfahren nach der 1. GSGV 3 wählen. Die 1. GSGV setzt die Niederspannungsrichtlinie um (zum Begriff des Inverkehrbringens: § 10 FTEG Rn 3 ff).

5

S 7 ist eine spezielle Regelung iSd S 1 Abs 2 S 2 EMVG (dazu $ 1 FTEG Rn 13). Das Konformitätsbewertungs- und Nachweisverfahren ist in den $$ 4 bis 5 EMVG geregelt. Zwar gilt die EMVRichtlinie mit Wirkung zum 8 . 4 . 2000 nicht mehr für Telekommunikationsendgeräte, die von der FTE-Richtlinie geregelt sind (Art 20 Abs 2 S 2 FTE-Richtlinie). Von diesem Vorrang von der FTE-Richtlinie ausgenommen sind indes die Anschlussbestimmungen nach Art 4 der EMVRichtlinie sowie des Anhangs III und das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art 10 Abs 1 und 2 und des Anhangs I der EMV-Richtlinie.

6

1 Str vgl Klindt DVBl 1998, 373; Hoffinann-Riem DVB1 1999, 125, 129.

Wolfgang Spoerr

2 Vgl allgem zum Herstellerbegriff Klindt NJW 1999, 175, 176 f. 3 Vom 11.6. 1979, BGBl I, S 629.

4

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FTEG Konformitätsbewertung und CE-Kennzeichnung

S 8 Benannte Stellen (1) Die Aufgaben einer benannten Stelle darf nur ausüben, wer die Anerkennung als benannte Stelle erlangt hat. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und d e m Bundesministerium für Verkehr, Bau und Wohnungswesen und dem Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates das Verfahren für die Anerkennung benannter Stellen, den Widerruf der Anerkennung und die Pflichten der benannten Stellen zu regeln sowie nach Maßgabe des Verwaltungskostengesetzes die Gebührenpflichtigkeit der geregelten Tatbestände im Einzelnen, die H ö h e der Gebühr und die Erstattung von Auslagen festzulegen. (2) Benannte Stellen, die mit der Durchführung des Verfahrens der umfassenden Qualitätssicherung nach Anhang V der Richtlinie 1999/5/EG betraut sind, haben die Bewertung des Qualitätssicherungssystems zu verweigern oder zurückzuziehen, wenn ihnen für Inspektionszwecke, auch bei unangemeldeten Besuchen, der Zugang zu Entwicklungs-, Abnahme-, Test- oder Lagereinrichtungen des Herstellers oder der Einblick in die erforderlichen Unterlagen verwehrt wird. Die benannten Stellen informieren die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post über die Zurückziehung der Bewertung. 1

S 8 regelt die Benannten Stellen. Voraussetzung der Tätigkeit als Benannte Stelle ist eine Anerkennung. Die Anerkennung ist eine regelnde einzelfallbezogene Verwaltungsentscheidung: ein Verwaltungsakt. Alles Nähere zu den Voraussetzungen der Anerkennung zum Verfahren und zur Stellung der Benannten Stellen soll gem § 8 Abs 1 FTEG in einer Rechtverordnung geregelt werden. In der Rechtsverordnung müssen insbesondere die materiellen Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Fachkunde, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit geregelt werden. 1

2

Die Anerkennung nach dem FTEG muss vom Verordnungsgeber nicht als Beleihung ausgestaltet werden. Die Überwachungsaufgaben nach dem FTEG sind eher der privaten Fremdkontrolle als der öffentlich-rechtlichen, von der Verwaltung ausgelagerten Überwachung zuzuordnen. Hier dürfte allerdings ein Ausgestaltungsspielraum des Verordnungsgebers bestehen. Im Zweifel ist aber von einer privatrechtlichen Konzeption auszugehen, wonach die Anerkennung keine Beleihung und keine Übertragung von Hoheitsbefugnissen ist.

3

Abs 2 S1 enthält eine - rudimentäre - Regelung der Pflichten der Benannten Stellen, und zwar bezogen ausschließlich auf das Anhang V-Verfahren der umfassenden Qualitätssicherung. Bestandteil dieses Systems ist die Befugnis der kontrollierenden Benannten Stelle zu jederzeitigen Inspektion. Einzige Sanktion im Falle der Nichtgewährung von Zugang und Einblick ist die Zurückziehung oder Verweigerung der Qualitätssicherungssystems-Bewertung. Der Zugang kann also nicht direkt erzwungen werden.

4

Nach der Entscheidungspraxis der Regulierungsbehörde zur Beleihungs- und Anerkennungsverordnung 2 wird die Anerkennung auf 5 Jahre befristet erteilt, gerechnet vom in der Anerkennungsurkunde genannten Datum. Die Befristung verlängert sich um jeweils weitere 5 Jahre, wenn die zuständige Stelle dies beantragt und die Einhaltung der Anforderungen in einer umfassenden Überprüfung weiterhin nachweisen kann.3

5

Nicht ausdrücklich geregelt ist, inwiefern ausländische Benannte Stellen einbezogen werden dürfen. Die RegTP hat hier zurecht die Auffassung vertreten, dass das jedenfalls in bestimmten Fällen und unter Beachtung der Anforderungen des Anhangs V der Fall ist.4

1 Zu $ 62 TKG: Beck'scher TKG-Kommentar/Btfnicft $ 62 Rn 7. 1 Verordnung über die Anforderung und das Verfahren für die Bezeichnung von benannten Stellen und für die Anerkennung von zuständigen Stellen

Wolfgang Spoerr

auf dem Gebiet der elektromagnetischen Verträglichkeit von Geräten. 3 RegTP, Mitteilung Nr 218/2000, ABl RegTP 2000, S1251. 4 www.regtp.de/Technische Regulierung/Fragen und Antworten, S 9.

FTEG S 9

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CE-Kennzeichnung

CE-Kennzeichnung

(1) Ein Gerät, das alle einschlägigen grundlegenden Anforderungen erfüllt, ist mit dem in Anhang VII der Richtlinie 1999/5/EG abgebildeten CE-Kennzeichen zu versehen. Verantwortlich für die ordnungsgemäße Kennzeichnung des Geräts ist der Hersteller, sein in der Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter oder die für das Inverkehrbringen des Geräts verantwortliche Person. (2) Werden die Verfahren der Anhänge III, IV oder V der Richtlinie 1999/5/EG angewandt, so ist zugleich die Kennnummer der in das Konformitätsbewertungsverfahren einbezogenen benannten Stelle anzugeben. Funkanlagen sind zusätzlich mit der Geräteklassen-Kennzeichnung zu versehen, soweit eine derartige Kennung zugewiesen wurde. Das Gerät kann mit anderen Kennzeichen versehen werden, sofern die Sichtbarkeit und Lesbarkeit des CEKennzeichens dadurch nicht beeinträchtigt wird. (3) Ein Gerät darf unabhängig davon, ob es die einschlägigen grundlegenden Anforderungen erfüllt, nicht mit anderen Kennzeichen versehen werden, durch die Dritte hinsichtlich der Bedeutung und des Schriftbildes des in Anhang VII Richtlinie 1999/5/EG abgebildeten CE-Kennzeichens irregeführt werden können. (4) Die Geräte sind vom Hersteller mit Typenbezeichnung, Los- und/oder Seriennummer sowie mit dem Namen des Herstellers oder der für das Inverkehrbringen des Geräts verantwortlichen Person zu versehen. (5) Werden Geräte im Sinne dieses Gesetzes auch von anderen europäischen Richtlinien als der Richtlinie 1999/5/EG erfasst, die andere Aspekte behandeln und in denen die CE-Kennzeichnung ebenfalls vorgesehen ist, wird mit dieser Kennzeichnung angegeben, dass diese Geräte auch die Bestimmungen der anderen europäischen Richtlinien erfüllen. Steht jedoch laut einer oder mehrerer dieser Richtlinien dem Hersteller während einer Übergangszeit die Wahl der anzuwendenden Regelungen frei, so wird durch die CE-Kennzeichnung lediglich angezeigt, dass die Geräte die Bestimmungen der vom Hersteller angewandten europäischen Richtlinien erfüllen. In diesem Fall müssen die Nummern der Richtlinien, unter denen sie im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht sind, in den von der Richtlinie vorgeschriebenen und den Geräten beiliegenden Unterlagen, Hinweisen oder Anleitungen angegeben werden. $ 9 regelt die CE-Kennzeichnung für FTE-Geräte (Abs 1,2) und den Kennzeichenschutz (Abs 3). 1 Abs 4 regelt ergänzende Pflichtangaben auf den Geräten; Abs 5 befasst sich mit konkurrierenden Anforderungen des Produktrechts.1 Die Kennzeichnung mit dem CE-Kennzeichen ist eine privatrechtliche Erklärung unter Ver- 2 wendung eines öffentlich zugelassen und öffentlich-rechtlich überwachten Zeichens. Dieses hat damit eine Zertifizierungs- und Gewährleistungsfunktion, es bleibt aber privatrechtlich. Zu kennzeichnen ist das Gerät selbst. Zusätzlich muss ihm die Konformitätserklärung bei- 3 gefügt werden. Bei Einbeziehung von Benannten Stellen in das Konformitätsbewertungsverfahren ist deren Kennnummer anzugeben, bei Funkanlagen auch die Geräteklassen-Kennung. Generell sind Geräte auch mit Typenbezeichnung, Los- oder Seriennummer und mit dem Namen des Herstellers oder Inverkehrbringers zu versehen. Das CE-Kennzeichen darf nur angebracht werden, wenn das Geräte alle unionsrechtlich zwin- 4 genden Anforderungen erfüllt. Sind bestimmte Anforderungen fakultativ, muss der Hersteller die EG-Richtlinien angeben, die angewendet wurden. Diese Angabe muss nicht auf dem Gerät angebracht werden, sondern auf den beigefügten Unterlagen. Zweifelhaft ist, ob S 9 Abs 2 FTEG verlangt, dass alle beteiligen benannten Stellen, die in die 5 Konformitätsbewertung eines Produkts einbezogen waren, angeben werden. Nach Auffassung der RegTP ist die Frage zu bejahen, und zwar selbst dann, wenn eine benannte Stelle eine 1

Dazu allgem S 1 FTEG Rn 4 ff. Wolfgang Spoerr

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FTEG Inverkehrbringen und Inbetriebnahme

negative Stellungnahme abgegeben hat. Diese Auffassung geht zu weit. Es reicht, wenn jene benannte Stellen angegeben werden, die eine ausreichende (theoretischflächendeckende)PositivStellungnahme abgegeben haben.

Dritter Teil Inverkehrbringen und Inbetriebnahme § 10 Inverkehrbringen (1) Geräte dürfen nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn sie die grundlegenden Anforderungen erfüllen, ein für sie nach § 7 Abs 2 oder 3 zulässiges Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt wurde und die Geräte mit dem CE-Kennzeichen versehen sind. Sie müssen den übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes bei ordnungsgemäßer Montage, Unterhaltung und bestimmungsgemäßer Verwendung entsprechen. (2) Soweit Geräte besonderen grundlegenden Anforderungen im Sinne des $ 3 Abs 3 entsprechen müssen, kann jedes Gerät, das vor dem Zeitpunkt der Festlegung dieser Anforderungen erstmals rechtmäßig in Verkehr gebracht wurde, während eines von der Europäischen Kommission nach Artikel 6 Abs 2 der Richtlinie 1999/5/EG festgelegten Zeitraums weiterhin in den Verkehr gebracht werden. Der Zeitraum wird im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post veröffentlicht. (3) Ein Gerät darf nur in Verkehr gebracht werden, wenn der Hersteller oder die für das Inverkehrbringen des Geräts verantwortliche Person für den Benutzer Informationen über die bestimmungsgemäße Verwendung zusammen mit der Erklärung über die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen bereitstellt. Funkanlagen dürfen ferner nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn zudem auf der Verpackung und in der Bedienungsanleitung des Geräts hinreichende Angaben darüber gemacht sind, in welchen Mitgliedsstaaten oder in welchem geographischen Gebiet innerhalb eines Mitgliedstaates der Europäischen Union das Gerät zu Verwendung bestimmt ist. Der Benutzer ist durch die Kennzeichnung auf dem Gerät nach Anhang VII Nr 5 der Richtlinie 1999/5/EG auf mögliche Einschränkungen oder Genehmigungsanforderungen für die Benutzung der Funkanlage in bestimmten Mitgliedstaaten hinzuweisen. Bei Telekommunikationsendeinrichtungen sind hierbei hinreichende Angaben zu den Schnittstellen der öffentlichen Telekommunikationsnetze zu machen, für die das Gerät ausgelegt ist. Bei allen Geräten sind diese Informationen deutlich hervorgehoben anzubringen. (4) Mindestens vier Wochen vor Beginn des Inverkehrbringens von Funkanlagen, die in Frequenzbändern arbeiten, deren Nutzung nicht gemeinschaftsweit harmonisiert ist, hat der Hersteller, sein in der Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter oder die für das Inverkehrbringen der Funkanlage verantwortliche Person die einzelstaatliche Behörde, die in dem betreffenden Mitgliedstaat für das Frequenzmanagement zuständig ist, von der Absicht des Inverkehrbringens in diesem Mitgliedstaat zu unterrichten. Es sind dabei Angaben über die funktechnischen Merkmale der Funkanlage (insbesondere Frequenzbänder, Kanalabstand, Modulationsart und Sendeleistung) sowie die Kennnummer der benannten Stelle nach Anhang IV oder V der Richtlinie 1999/5/EG zu machen. Sollen die in Satz 1 genannten Funkanlagen in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht werden, ist die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zu unterrichten. 1

S 10 FTEG ist die Zentralvorschrift zur Durchsetzung der gesetzlichen Anforderungen an FTEProdukte. Dazu müssen diese die grundlegenden Anforderungen erfüllen und mit dem CEW o l f g a n g Spoerr

FTEG $ 10

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Inverkehrbringen

Kennzeichen versehen sein (Abs 1 S1). Nur dann dürfen die Geräte in den Verkehr gebracht werden. Bei bestimmungsgemäßer Verwendung und ordnungsgemäßer Montage und Unterhaltung müssen sie den übrigen Bestimmungen des Gesetzes entsprechen. Zudem muss der Inverkehrbringer Informationen über die bestimmungsgemäße Verwendung zusammen mit der Konformitätserklärung bereitstellen (Abs 3 S 1). Die Informationen müssen in der Sprache des Ziellandes abgefasst sein; in Deutschland sind die Angaben nach § 10 Abs 3 FTEG also in deutsch anzubringen. Bei Funkanlagen gehören dazu zusätzliche Angaben; bei Telekommunikationsendeinrichtungen sind Angaben zu den Schnittstellen erforderlich, für die das Gerät ausgelegt ist. Notifikationspflichten gegenüber der nationalen Behörde des Ziellandes speziell für Funkanlagen in nicht gemeinschaftsweit harmonisierten Frequenzbändern regelt Abs 4.

2

S 10 FTEG setzt Art 6 der FTE-Richtlinie um.

Der Begriff des Inverkehrbringens wird im FTEG nicht im Einzelnen definiert. Mit der 3 Beschränkung der materiellen Anforderungen auf das Inverkehrbringen lässt der Gesetzgeber erkennen, dass die Produktion als solche nicht geregelt ist. Die Voraussetzungen nach dem FTEG sind also keine Zulässigkeitsvoraussetzungen des Herstellens. Ebenso wenig sind die Verwendung und der bloße Besitz geregelt. Einen allgemein gültigen Begriff des Inverkehrbringens gibt es nicht, er ist fachgesetzlicher 4 Differenzierung nach Maßgabe der jeweiligen Normzwecke zugänglich. Im Zweifel ist der Begriff aber weitgehend einheitlich zu verstehen. S 2 Nr 11 TKZV umschrieb das Inverkehrbringen als „die erste entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung eines Produkte im Gebiet der Europäischen Union oder des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum für den Vertrieb oder die Benutzung in diesem Gebiet". Wegen seines unionsrechtlichen Hintergrundes bietet der Leitfaden der Europäischen Kommission für die Anwendung der Harmonisierungsrichtlinien 1 Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs des Inverkehrbringens. Die Begriffsbestimmung des Inverkehrbringens entspricht inhaltlich $ 2 Nr 12 TKZV. Wesentlich im Sinne dieser Definition ist die Bereitstellung zur Überlassung an Dritte, soweit diese Überlassung im Rahmen der Abgabe eines Produktes erfolgt. Kein Inverkehrbringen ist demzufolge die Abgabe an Dritte zu anderen Zwecken, zB als For- 5 schungs-, Prüfungs- oder Entwicklungsmuster. 2 Das Bereitstellen f ü r den Export aus der Europäischen Union und dem EWR ist kein Inverkehrbringen. Kein Inverkehrbringen ist schließlich die Weitergabe eines gebrauchten Gerätes. Ein Inverkehrbringen ist auch die Einfuhr von Geräten, die andernorts - außerhalb der EU und des EWR - schon in Verkehr gebracht worden sind. Fraglich ist, ob die Einfuhr in das Gebiet der Europäischen Union oder des europäischen Wirtschaftsraumes durch den Nutzer selbst ein Inverkehrbringen ist. Der Konsumentenschutzzweck legt das nicht nahe, wohl aber der Schutz der Netzintegrität (S 59 Abs 2 Nr 4) und der Ressourceneffizienz (§ 59 Abs 2 Nr 5). Das Unionsrecht tendiert dahin, die Einfuhr gebrauchter Produkte als Inverkehrbringen zu behandeln. Damit wird der Handel mit importierten Gebrauchtgütern fundamental schlechter behandelt als der Handel mit gebrauchten Gemeinschaftsgütern. 3 Diese sachlich schwer zu rechtfertigende Ungleichbehandlung lässt erkennen, dass das EU-Produktrecht nach außen nicht immer ganz frei von protektionistischen Tendenzen ist. Das Inverkehrbringen liegt nicht stets dann vor, wenn ein konzernangehöriges Herstellerunter- 6 nehmen Endeinrichtungen einem ebenfalls konzernangehörigen Vertriebsunternehmen zu Zwecken des Vertriebs ausliefert; 4 Inverkehrbringen ist das Herstellerunternehmen, wenn es nach den Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen selbst die Konformitätsbewertung durchführt. Obliegt diese den Vertriebsunternehmen und werden die Produkte demzufolge ihm als noch nicht marktfähig überlassen, so ist das Vertriebsunternehmen Inverkehrbringer. Abs 2 enthält eine Bestandsschutzregelung. Voraussetzung ist, dass das Produkt erstmals 7 1

Beck'scher TKG-Kommentar¡Bönsch/Volbert § 59

Rn6. 2 Ähnlich der Leitfaden der Europäischen Kommission über Harmonisierungsrichtlinie, Teil I-B. Wolfgang Spoerr

3 So Langner in: HdbdEU-WiR, C VI Rn 40. 4 Dafür: Beck'scher TKG-Kommentar/Bönjcft/Voibert § 5 9 Rn8, dagegen: Peine GSG, SSI, la, 2 Rn 63, 64 Rn82f; BGH NJW 1981, 2641.

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FTEG Inverkehrbringen und Inbetriebnahme

rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist. Als erstmaliges Inverkehrbringen im Sinne des § 10 Abs 2 ist jede Handlung, die nach Abschluss des Herstellungsvorganges liegt, zu verstehen. Für die Benutzung von Geräten bedarf es des Rückgriffs auf $ 10 Abs 2 nicht. Sie unterliegt von vornherein nicht den Beschränkungen nach der FTE-Richtlinie und dem FTEG. 8 Abs 3 und 4 tragen der Sonderstellung, insbesondere den vertieften Regulierungsbedürfnissen bei Funkanlagen Rechnung. Zweck der Bestimmung ist es, der RegTP die Möglichkeit zu Abschätzung zu geben, ob durch das Gerät bestehende oder geplante Funkdienste gestört werden. Funkanlagen sind in § 3 Nr 2 FTEG definiert. Die RegTP verlangt eine schriftliche Unterrichtung in deutscher Sprache. Die „betreffende" Behörde iSd $ 10 Abs 4 FTEG ist die des Mitgliedstaates, in dem das Produkt in Verkehr gebracht werden soll. 9

Die harmonisierten Frequenzbereiche (zum Begriff $ 4 FTEG Rn 3 ff) werden von der RegTP in ihrem Amtsblatt veröffentlicht.

1 0 Den Inhalt der Meldungen gem $ 10 Abs 4 hat die RegTP bekannt gegeben.5

$ 11 Inbetriebnahme und Anschlussrecht (1) Geräte dürfen nur dann zu ihrem bestimmungsgemäßen Zweck in Betrieb genommen werden, wenn sie die grundlegenden Anforderungen erfüllen und mit dem CE-Kennzeichen versehen sind. Sie müssen den übrigen Vorschriften dieses Gesetzes entsprechen. (2) Für die Inbetriebnahme und den Betrieb von Funkanlagen bleiben insbesondere die Vorschriften des Siebenten Teils des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S1120), das zuletzt durch Artikel 27 des Gesetzes vom 21. Dezember 2000 (BGBl I S1956) geändert worden ist, über die Frequenzordnung unberührt. (3) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze dürfen den Anschluss von Telekommunikationsendeinrichtungen an die entsprechende Schnittstelle aus technischen Gründen nicht verweigern, wenn die Endeinrichtungen die geltenden grundlegenden Anforderungen erfüllen. (4) Wer Telekommunikationsendeinrichtungen an öffentlichen Telekommunikationsnetzen betreiben will, hat für deren fachgerechte Anschaltung Sorge zu tragen. (5) Verursacht ein Gerät, dessen Übereinstimmung mit den Bestimmungen dieses Gesetzes bescheinigt wurde, ernsthafte Schäden an einem Netz oder schädliche Störungen beim Netzbetrieb oder werden durch dieses Gerät funktechnische Störungen bewirkt, kann die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post dem Netzbetreiber gestatten, für diese Geräte den Anschluss zu verweigern, die Verbindung aufzuheben oder den Dienst einzustellen. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post teilt dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie die von ihr getroffenen Maßnahmen mit. (6) Der Netzbetreiber kann ein Gerät im Notfall ohne vorherige Erlaubnis nur dann vom Netz abtrennen, wenn der Schutz des Netzes die unverzügliche Abschaltung des Geräts erfordert und wenn dem Benutzer unverzüglich und für ihn kostenfrei eine alternative Lösung angeboten werden kann. Der Betreiber unterrichtet unverzüglich die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post über eine derartige Maßnahme. 1 Ergänzend zu den Bestimmungen für das Inverkehrbringen regelt § 11 Abs 1 Anforderungen an die Inbetriebnahme und die Anschaltung (Abs 4). Auch die Inbetriebnahme ist nur dann zulässig, wenn das Gerät die grundlegenden Anforderungen erfüllt und mit dem CE-Kennzeichen versehen ist. Diese Beschränkung gilt nur für die Inbetriebnahme zum bestimmungsgemäßen Zweck. Daraus ist abzuleiten, dass die Inbetriebnahme zu Testzwecken nicht erfasst ist. $ 11 5 RegTP Mitteilung 198/2000, ABl RegTP 2000, 1051. Wolfgang Spoerr

FTEG S 12

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Schutz von Personen in elektromagnetischen Feldern

richtet sich in erster Linie an den Verwender; insoweit reichen FTE-Richtlinie und FTEG deutlich über typische Produktkontrollen hinaus. Bedeutend ist $ 11 Abs 1 insbesondere im Fall von Geräten, die vom Verwender selbst importiert werden. Sie dürfen nur verwendet werden, wenn sie die materiellen Anforderungen erfüllen und mit einem CE-Kennzeichen versehen sind. Nach S i l Abs 2 bleiben die Vorschriften der §§ 44 bis 49 TKG unberührt. Nach diesen VorSchriften können also zusätzliche Anforderungen an die Inbetriebnahme von Funkanlagen geregelt werden. Solche Anforderungen können sich insbesondere aus Frequenznutzungsbedingungen ergeben. Bei Beschränkungen, die die Verwendung von gemeinschaftsrechtlich regulierten FTE-Produkten betreffen, ist allerdings jeweils zu prüfen, ob die Beschränkung aus Gründen der angemessenen und effektiven Nutzung des Funkspektrums, der Vermeidung von funktechnischen Störungen und der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt ist. Sonst ist sie unzulässig.

2

Abs 4 markiert den Schlusspunkt einer umfassenden Deregulierung; nach früher geltendem Recht war die Anschaltung von Telekommunikationsendeinrichtungen zunächst Gegenstand des Fernmeldemonopols, dann zugelassenen Personen vorbehalten. Abs 3, 5 und 6 sichert den freien Warenverkehr gegen Privatunternehmen. Für Telekommunikationsendeinrichtungen gilt im Rahmen der „entsprechenden" Schnittstellen die Anschlussfreiheit. Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze dürfen den Anschluss aus technischen Gründen nicht verweigern. Auch andere Gründe dürften nicht zur Verweigerung berechtigen; rechtliche Gründe in der Vertragsgestaltung würden weitgehend gegen das Kartellverbot (S 1 GWB) verstoßen. Die Abschaltung von Geräten (Abtrennung vom Netz) ist nur in Notfällen und nur zum Schutz der Netzintegrität zulässig. Die Regulierungsbehörde ist zu unterrichten. Abs 6 gilt nur für Geräte mit CE-Kennzeichnung; Geräte ohne CE-Kennzeichnung können, wenn sie Störungen verursachen, auch ohne die Beachtung der Schranken aus Abs 5, 6 abgeschaltet werden. Ohne Bindung an diese erhöhten Voraussetzungen sind Anschlussverweigerung und Abschaltung nur nach „Gestattung" der Regulierungsbehörde zulässig. Die Gestattung ist ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt. Die Regulierungsbehörde muss das Bundeswirtschaftsministerium informieren, damit dieses seiner Informationspflicht aus Art 4 Abs 4 S 2 der FTE-Richtlinie gerecht werden kann.

3

S 11 Abs 5 und 6 FTEG enthalten zwingendes Gesetzesrecht, das die Verwendungsmöglichkeiten der Geräte schützt. Damit dient § 11 Abs 5 und 6 FTEG zugleich den Hersteller- und Besitzerinteressen. Neben den Beschränkungen aus $ 11 Abs 5 und 6 kann die Handlungsfreiheit des Netzbetreibers zusätzlich vertragsrechtlich beschränkt sein. Weitere Beschränkungen im Nutzerinteresse regelt § 19 TKV.

5

$ 11 Abs 5 und 6 FTEG sind Schutzgesetze iSd $ 823 Abs 2 BGB zugunsten der Hersteller und sonstigen Inverkehrbringern von Geräten.

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$ 12 Schutz von Personen in elektromagnetischen Feldern Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Regelungen zur Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von Funkanlagen und Radaranlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern zu treffen. Arbeitsschutzrechtliche Regelungen bleiben hiervon unberührt. 5 12 FTEG enthält eine Verordnungsermächtigung für Regelungen zur Gewährleistung des Schutzes von Personen in elektromagnetischen Feldern. Die Verordnungsermächtigung betrifft ausschließlich Gefährdungen, die durch den Betrieb von Funkanlagen und Radaranlagen entstehen. Damit ergänzt $ 12 das EMVG, das den Schutz von Personen (und Sachen) vor elektromagnetischen Feldern allgemein - und nicht nur im Hinblick auf Funkanlagen und Radaranlagen - regelt. Vorläufervorschrift der Rechtsverordnung nach $ 12 waren eine Verwaltungs-

wolfgang Spoerr

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FTEG

Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

Vorschrift des BMPT1 sowie $ 6 TKZulV. Sie galt für sämtliche ortsfeste Sendefunkanlagen auf einem Gebäude oder einem Grundstück. Hauptzweck war die Einhaltung von Personenschutzgrenzwerten für die elektromagnetische Feldstärke. Dem dient das Verfahren der Erteilung einer Standortbescheinigung 2 . 2 Weil elektromagnetische Felder Immissionen iSd BImSchG verursachen,3 ist auch dieses anwendbar. Zulässig ist insbesondere der Erlass von Rechtsverordnungen, gestützt auf Ermächtigungen zum anlagenbezogenen Immissionsschutz. Schranken ergeben sich aus dem Anlagenbegriff.4 Die Bundesregierung hat dazu, gestützt auf $ 23 BImSchG, die 26. BImSchV erlassen.5 Ergänzend gilt § 22 BImSchG ($ 6 der 26. BImSchV).

$ 13 Messen und Ausstellungen Diesem Gesetz nicht entsprechende Geräte dürfen auf Messen, Ausstellungen und Vorführungen nur ausgestellt werden, wenn ein sichtbares Schild deutlich daraufhinweist, dass sie erst in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden dürfen, wenn sie diesem Gesetz entsprechen. 1 $ 13 entspricht Art 8 Abs 2 der FTE-Richtlinie. Die Vorschrift dürfte klarstellender Natur sein, weil Ausstellungen und Vorführungen von Geräten schon nach allgemeinen Grundsätzen noch kein Inverkehrbringen sind.

Vierter Teil Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post $ 14 Aufgaben und Zuständigkeiten (1) Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post führt dieses Gesetz aus, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist. Sie überwacht die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen. (2) Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post prüft stichprobenweise die in Verkehr zu bringenden oder in Verkehr gebrachten Geräte auf Einhaltung der Anforderungen dieses Gesetzes.

1 BMPT, Vfg 306/1997, Gewährleistung des Schutzes von Personen in elektromagnetischen Feldern, die von ortsfesten Sendefunkanlagen ausgesendet werden gemäß $ 6 Telekommunikationszulassungsverordnung (TKZulV) iVm § 59 Telekommunikationsgesetz (TKG) und des $ 7 des Amateurfunkgesetzes. 2 Zu ihr VGH Kassel, NVwZ 2000, 694, 696. 3 Dazu Roßnagel/Neuser UPR 1993, 403; Feldhaus NVwZ 1995, 970; ]arass BImSchG, $ 3 Rn53; allgem Wolfgang Spoerr

Determann Neue, gefahrverdächtige Technologie als Rechtsproblem, Beispiel: Mobilfunk-Sendeanlagen, 1996. Zum Baurecht: VGH Mannheim BauR 2000, 712; BVerwG DÖV 2000, 474; Krist BauR 2000,1130; LAI Mögliche gesundheitliche Auswirkungen von elektrischen und magnetischen Feldern im Alltag, 1996. 4 Dazu etwa Jarass BImSchG, S 3 Rn61 und $ 22 Rn 10. 5 Dazu etwa VGH Kassel NVwZ 2000, 694.

FTEG S 15

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Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

§ 14 Abs 1 FTEG weist der Regulierungsbehörde die Ausführung des FTEG allgemein zu. 1 Mit dieser Aufgabe wird zugleich die Zuständigkeit allgemein beschrieben. Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe (Befugnisnorm) ist § 14 nicht; solche Befugnisse bringen S 15 und $ 11 Abs 5. Nach § 14 Abs 1 FTEG obliegt der RegTP eine allgemeine Marktaufsicht. Eine wirksame Marktaufsicht ist besonders bei Funkanlagen unerlässlich, um eine effiziente und störungsfreie Nutzung des Funkfrequenzspektrums zu gewährleisten.2

1

Auf europäischer Ebene befasst sich gemäß Kapitel IV der FTE-Richtlinie der Ausschuß für Konformitätsbewertung von Telekommunikationsgeräten und Marktüberwachung (TCAM Telecommunication Conformity Assessment and Markets Surveillance Committee) mit Auslegungsfragen bei der Umsetzung der Richtlinie.

2

§ 14 Abs 2 ist eine Aufgabenzuweisung. Aus § 14 Abs 2 dürfte keine Pflicht der Unternehmen folgen, der Regulierungsbehörde entsprechende Stichproben unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Die Informationsbeschaffung wird durch ergänzende Instrumente behördlicher Sachverhaltsermittlung komplettiert: vor allem durch Informationen von Wettbewerbern, Netzbetreibern und anderen Behörden, aber auch durch die laufende Beobachtung, zB veröffentlichter Warentests.

3

Der noch im Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthaltene Abs 3, wonach die Regulierungs- 4 behörde die Aufgaben einer benannten Stelle wahrnehmen darf, ist nicht Gesetz geworden. Dies wäre nur insoweit zulässig gewesen, als für benannte Stellen in Deutschland keine ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung gestanden hätten. Damit macht $ 14 deutlich, dass für die Aufgaben der benannten Stellen keine öffentliche Verantwortung besteht. Es besteht nicht einmal eine nachrangige Zuständigkeit im Sinne einer Auffangzuständigkeit.3 Im Grundsatz sind die Aufgaben der benannten Stellen daher nicht der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zuzuordnen. Vielmehr handelt es sich um privatrechtliche Überwachungsaufgaben. Benannte Stellen sind insbesondere keine Beliehenen mehr. Auch öffentliche Einrichtungen können telekommunikationsrechtlich als benannte Stellen in Betracht kommen.

$ 15 Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (1) Zur Ausführung dieses Gesetzes stehen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die Befugnisse nach den $$ 8 und 9 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten einschließlich der Befugnisse, die aufgrund des $ 8 Abs 9 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten geregelt sind, entsprechend zur Verfügung; insoweit findet S 13 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten hinsichtlich des Zwangsgeldes entsprechende Anwendung. (2) Soweit es zur Durchführung ihrer gesetzlichen Aufgaben erforderlich ist, kann die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post im Einzelfall vom Hersteller, seinem Bevollmächtigten oder der Person, die das Gerät in Deutschland in Verkehr gebracht hat, die Vorlage von Aufzeichnungen über die Konformitätsbewertungsverfahren in einer deutschen Übersetzung verlangen. (3) Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ergreift gegenüber Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die eine Anschaltung von Telekommunikationsendeinrichtungen an ihre Netze verweigern oder die angeschaltete Endgeräte vom

1 Informationen zum Vollzug unter www.regtp.de / Technische Regulierung Telekommunikation 2 Zur hohen Bedeutung die Belege bei RegTP, Halbjahresbericht 2000, S 51 ff. Wolfgang Spoerr

3 Zur Voläufervorschrift im TKG DVB1 1999, 125, 128.

Hoffman-Riem

FTEG

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Aufgaben und Befugnisse der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

Netz genommen haben, ohne dass die Voraussetzungen des $ 11 Abs 5 oder 6 vorliegen, die erforderlichen Maßnahmen, um den Anschluss dieser Endeinrichtungen zu gewährleisten. 1

$ 15 regelt die Eingriffsbefugnisse der Regulierungsbehörde zur Ausübung insbesondere ihrer Marktaufsicht. In erster Linie verweist das Gesetz auf die Befugnisse aus den $$ 8 und 9 EMVG sowie auf die EMV-Verordnung. Nach $ 9 Abs 1 EMVG müssen diejenigen, die Geräte in Verkehr bringen, anbieten oder ausstellen, der RegTP die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Auskünfte erteilen und sonstige Unterstützung gewähren. Zusätzliche Befugnisse bzw. Verpflichtungen bestehen nach $ 11 Abs 5 und S 14 Abs 3 FTEG.

2 § 8 EMVG enthält sehr detailliert geregelte Eingriffsbefugnisse zur Marktüberwachung (Abs 1 5). Daneben ist die Regulierungsbehörde auch befugt, bei auftretenden elektromagnetischen Unverträglichkeiten Abhilfemaßnahmen in Zusammenarbeit mit den Beteiligten zu veranlassen sowie zur Behebung von Unverträglichkeiten und zum Schutz öffentlicher Telekommunikationsnetze besondere Maßnahmen für das Betreiben eines Geräts anzuordnen (§ 8 Abs 6 EMVG). Sie kann auch alle erforderlichen Maßnahmen treffen, um das Betreiben eines Gerätes zu verhindern. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Regulierungsbehörde in die Grundrechte aus Art 10 GG (Fernmeldegeheimnis) ($ 8 Abs 7 EMVG) sowie der Unverletzlichkeit der Wohnung (S 8 Abs 8 EMVG) eingreifen.

$ 16 Kostenregelung (1) Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erhebt für ihre folgenden Amtshandlungen Kosten (Gebühren und Auslagen): 1. Maßnahmen im Rahmen der Geräteprüfung nach S 15 Abs 1 in Verbindung mit $ 8 Abs 1 bis 5 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten, wenn ein Verstoß gegen die in $$ 3, 7 und §$ 9 bis 13 bestimmten Anforderungen vorliegt, 2. besondere Maßnahmen gegenüber den Betreibern bei der Ermittlung und Messung von Geräten, die schuldhaft entgegen den Vorschriften des S i l betrieben werden, 3. Maßnahmen im Rahmen des $ 12 gegenüber den Betreibern von Funkanlagen und Radaranlagen, 4. Maßnahmen im Rahmen des S 15 Abs 2 gegenüber Netzbetreibern, soweit diese die Anschaltung von Endgeräten an ihre Netze ungerechtfertigt verweigern oder angeschaltete Endgeräte ungerechtfertigt von ihrem Netz abgeschaltet haben. (2) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nach Maßgabe des Verwaltungskostengesetzes die gebührenpflichtigen Tatbestände im Einzelnen, die Höhe der Gebühren und die Erstattung von Auslagen zu bestimmen. 1

§ 16 enthält eine gesetzliche Grundlage zur Erhebung von Kosten für Amtshandlungen nach üblichem Muster. Sie wird gem Abs 2 von einer Rechtsverordnung ergänzt. Auf die Kommentierung zu § 16 TKG sei verwiesen.

Wolfgang Spoerr

FTEG S 18

Übergangsbestimmungen

Fünfter Teil Bußgeldvorschriften $ 17 Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen S 5 Abs 5 eine Leistung anbietet, 2. entgegen S 7 Abs 4 Satz 1 und Satz 4 eine Unterlage nicht oder nicht mindestens zehn Jahre aufbewahrt, 3. entgegen $ 8 Abs 1 Satz 1 eine Aufgabe einer benannten Stelle ausübt, 4. entgegen § 8 Abs 2 Satz 1 die Bewertung des Qualitätssicherungssystems nicht verweigert oder nicht zurückzieht, 5. entgegen S 10 Abs 1 Satz 1 oder 5 10 Abs 3 Satz 1 oder 2 ein Gerät in Verkehr bringt, oder 6. entgegen $ 11 Abs 3 den Anschluss einer Telekommunikationsendeinrichtung verweigert, (2) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nr 1, 3 und 5 mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Deutsche Mark, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu zwanzig Deutsche Mark geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des S 36 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Die wesentlichen Pflichten aus dem FTEG sind gemäß S 17 Abs 1 bußgeldbewehrt. Der Büß- 1 geldrahmen reicht bis DM 100000; zuständige Behörde ist die RegTP.

Sechster Teil Übergangs- und Schlußbestimmungen S 18 Übergangsbestimmungen (1) Die aufgrund der Richtlinie 73/23/EWG des Rates vom 19. Februar 1973 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten betreffend elektrische Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen (ABl EG Nr L 77 S 29) oder der Richtlinie 89/336/EWG des Rates vom 3. Mai 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit (ABl EG Nr L 139 S19), zuletzt geändert durch Richtlinie 93/97/EWG des Rates vom 29. Oktober 1993 (ABl EG Nr L 290 S1) festgelegten Normen, deren Fundstellen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht wurden, können als Grundlage für die Vermutung der Konformität mit den grundlegenden Anforderungen nach $ 3 Abs 1 Nr 1 und 2 verwendet werden. Die aufgrund der Richtlinie 98/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Februar 1998 über Telekommunikationsendeinrichtungen und Satellitenfunkanlagen einschließlich der gegenseitigen Anerkennung ihrer Konformität (ABl EG Nr L 74 S1) festgelegten gemeinsamen technischen Vorschriften, deren Fundstellen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht wurden, können als Grundlage für die Vermutung der Konformität mit den anderen in S 3 genannten einschlägigen grundlegenden Anforderungen verwendet werden.

Wolfgang Spoerr

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FTEG

Übergangs- und Schlußbestimmungen

(2) Geräte, die dem Telekommunikationsgesetz und der Telekommunikationszulassungsverordnung vom 20. August 1997 (BGBl IS 2117) entsprechen und die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zugelassen wurden, dürfen weiterhin in Verkehr gebracht und in Betrieb genommen werden. Die auf der Grundlage der Telekommunikationszulassungsverordnung erteilten Zulassungen werden zum 7. April 2001 für die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Verkehr gebrachten Geräte aufgehoben. 1

$ 18 Abs 1 regelt die „Fortgeltung" harmonisierter Normen, die nach der NiederspannungsRichtlinie, nach der EMV-Richtlinie oder der Telekommunikationsendeinrichtungs-Richtlinie1 bekanntgemacht worden sind. Diese Fortgeltung ist zeitlich nicht beschränkt. Sie endet erst, wenn die entsprechenden Normen aufgehoben oder durch Neuregelungen überholt sind.

2

Abs 2 regelt das Fortgelten von administrativen Zulassungen nach dem TKG. Sie gelten unbefristet fort, soweit die Geräte spätestens am 6. April 2001 in Verkehr gebracht wurden.

3

Die administrative Zulassung - ein transnationaler Verwaltungsakt2 - war nach § 59 Abs 1, Abs 4 S 3 TKG wie folgt zu erlangen: Sie galt als erteilt, wenn der Hersteller nach seiner Wahl eines von zwei Verfahren durchlaufen hatte ($12 Abs 1 TKZulV):

4

- Erstens die Ausstellung einer - typbezogenen - Baumusterprüfbescheinigung nach $ 8 Abs 4 Nr 4 TKZulV, die durch eine - individuell gerätebezogene - Konformitätserklärung zu ergänzen war.

5 - Zweitens durch die Ausstellung einer Konformitätserklärung auf der Grundlage eines seinerseits zugelassenen umfassenden Qualitätssicherungssystems (§12 Abs 1 Nr 2 EMV, $ 1 1 TKZulV). Soweit Produkte materiell harmonisiert waren, trat die Wirkung der administrativen Zulassung der harmonisierten Produkte auch durch Baumusterprüfbescheinigungen aus anderen Mitglieds- oder EWR-Vertragsstaaten ein ($ 12 Abs 3 TKZulV).

$ 19 Änderung von Rechtsvorschriften (vom Abdruck wird abgesehen) $ 2 0 Inkrafttreten (1) Dieses Gesetz tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft. (2) Die Personenzulassungsverordnung vom 19. Dezember 1997 (BGBl I S 3315) tritt am Tage nach der Verkündung dieses Gesetzes außer Kraft. (3) Die Telekommunikationszulassungsverordnung vom 20. August 1997 (BGBl I S 2117), geändert durch $ 19 Abs 4 dieses Gesetzes und die Beleihungs- und Akkreditierungsverordnung vom 10. Dezember 1997 (BGBl I S 2905) treten am 7. April 2001 außer Kraft.

1 98/13/EG. 2 Vgl Hoffmann-Riem DVBI 1999, 125, 128; allgem Schmidt-Aßmann EuR 1996, 270, 300 f; Neßler EuroWolfgang Spoerr

päisches Richtlinienrecht, 1994, S 10 ff; ders NVwZ 1995, 863 ff; Wahl/Groß DVBI 1998, 2, 3 f.

Anhang Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung (TUDLV) Vom 30. Januar 1997 (BGBl 1997 I S141) Auf Grund des § 17 Abs2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25.Juli 1996 (BGBl I S1120) verordnet die Bundesregierung: S 1 Universaldienstleistungen. Als Universaldienstleistungen werden folgende Telekommunikationsdienstleistungen bestimmt: 1.der Sprachtelefondienst auf der Basis eines digital vermittelnden Netzes und von Teilnehmeranschlussleitungen mit einer Bandbreite von 3,1 KHz und mit - soweit technisch möglich - den ISDN-Leistungsmerkmalen -

Anklopfen, Anrufweiterschaltung Einzelverbindungsnachweis, Entgeltanzeige und Rückfrage/Makeln,

2. folgende nicht lizenzpflichtige Telekommunikationsdienstleistungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Sprachtelefondienst stehen: a) das jederzeitige Erteilen von Auskünften über Rufnummern einschließlich der Netzkennzahlen von Teilnehmern im lizenzierten Bereich und von Anschlussinhabern ausländischer Telefondienste, soweit die Teilnehmerdaten zur Verfügung stehen und die Teilnehmer der Eintragung nicht ganz oder teilweise widersprochen haben, b) die in der Regel einmal jährliche Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen, soweit die Teilnehmerdaten zur Verfügung stehen und die Teilnehmer der Eintragung nicht ganz oder teilweise widersprochen haben, und c) die flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Telefonstellen an allgemein und jederzeit zugänglichen Standorten entsprechend dem allgemeinen Bedarf; die öffentlichen Telefonstellen sind in betriebsbereitem Zustand zu halten, 3. die Bereitstellung der Übertragungswege gemäß Anhang II der Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen (ABl EG Nr L 165 S 27). S 2 Entgelte. (1) Der Preis für die Universaldienstleistung nach S 1 Nr 1 gilt als erschwinglich, wenn er den realen Preis der von einem Privathaushalt außerhalb von Städten mit mehr als 100 000 Einwohnern zum Zeitpunkt des 31. Dezember 1997 durchschnittlich nachgefragten Telefondienstleistungen mit den zu diesem Zeitpunkt erzielten Leistungsqualitäten einschließlich der Lieferfristen nicht übersteigt. (2) Für die Universaldienstleistungen nach $ 1 Nr 2 gilt der jeweilige Preis als erschwinglich, der sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ($ 3 Abs 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1. Oktober 1996 (BGBl I S 1492)) orientiert. (3) Für die Universaldienstleistungen nach $ 1 Nr 3 gelten die von der Regulierungsbehörde genehmigten Preise als erschwinglich. S 3 In-Kraft-Treten. S 1 Nr 3 und $ 2 Abs 3 treten am Tage nach der Verkündung in Kraft. Im Übrigen tritt die Verordnung am 1. Januar 1998 in Kraft. Der Bundestag und der Bundesrat haben zugestimmt.

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Anhang Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV)

Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) Vom 9. Oktober 1996 (BGBl 1996 I S1492) Auf Grund des $ 27 Abs4 und des $ 39 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S1120) verordnet die Bundesregierung S 1 Arten und Verfahren der Entgeltgenehmigung. (1) Das Verfahren zur Genehmigung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach $ 25 Abs 1 in Verbindung mit S 27 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes kommt nur in Betracht, wenn die Dienstleistung nicht nach Absatz 2 mit einer Mehrzahl von Dienstleistungen in einem Korb zusammengefaßt werden kann. (2) Im Rahmen des Verfahrens zur Genehmigung von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 25 Abs 1 in Verbindung mit § 27 Abs 1 Nr 2 des Gesetzes hat die Regulierungsbehörde Dienstleistungen der Lizenzklassen 3 und 4 nach $ 6 Abs 2 Nr 1 Buchstabe c und Nr 2 des Gesetzes in jeweils getrennten Körben zusammenzufassen. Dienstleistungen der gleichen Lizenzklasse können nur insoweit in einem Korb zusammengefaßt werden, als sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet. Abschnitt 1. Genehmigung auf der Grundlage des S 27 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes S 2 Umfang der Kostennachweise. (1) Mit einem Entgeltantrag nach S 27 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes hat das beantragende Unternehmen für die jeweilige Dienstleistung folgende Unterlagen vorzulegen: 1. eine detaillierte Leistungsbeschreibung einschließlich Angaben zu deren Qualität und einen Entwurf der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2. Angaben über den erzielten Umsatz für die fünf zurückliegenden Jahre sowie den im Antragsjahr und den in den darauffolgenden vier Jahren erwarteten Umsatz, 3. Angaben über die Absatzmenge und, sowie mögliche Angaben über die Preiselastizität der Nachfrage im Zeitraum nach Nummer 2, 4. Angaben über die Entwicklung der einzelnen Kosten nach Absatz 2 (Kostennachweise) und die Entwicklung der Deckungsbeiträge im Zeitraum nach Nummer 2, 5. Angaben zu den finanziellen Auswirkungen auf die Kunden, insbesondere im Hinblick auf die Nachfragestruktur von Privat- und Geschäftskunden sowie auf Wettbewerber, die die Leistung als Vorleistung beziehen, und 6. bei Entgeltdifferenzierungen Angaben zu den Auswirkungen auf die betroffenen Nutzergruppen, zwischen denen differenziert wird, sowie eine sachliche Rechtfertigung für die beabsichtigte Differenzierung. (2) Die Kostennachweise nach Absatz 1 Nr 4 umfassen die Kosten, die sich der Leistung unmittelbar zuordnen lassen (Einzelkosten), und die Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten). Beim Nachweis der Gemeinkosten ist anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Bei der Zuordnung von Gemeinkosten zu den jeweiligen Leistungen hat das beantragende Unternehmen die Maßstäbe, die durch die Richtlinien des Rates, die nach Artikel 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1996 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABI EG Nr L 192 S. 1) erlassen werden, zu berücksichtigen. Im Rahmen der Kostennachweise nach Satz 1 sind außerdem darzulegen 1. die Ermittlungsmethode der Kosten, 2. die Höhe der Personalkosten, der Abschreibungen, der Zinskosten des eingesetzten Kapitals, der Sachkosten, 3. die im Nachweiszeitraum erzielte und erwartete Kapazitätsauslastung und 4. die der Kostenrechnung zugrundeliegenden Einsatzmengen für die Leistung einschließlich der dazugehörenden Preise, insbesondere die für die Erstellung der Leistung in Anspruch genommenen Teile des öffentlichen Telekommunikationsnetzes ($ 3 Nr 12 des Gesetzes) und die Kosten der Nutzung dieser Teile. (3) Die Regulierungsbehörde kann einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. S 3 Maßstäbe zur Ermittlung genehmigungsfähiger Entgelte. (1) Die Regulierungsbehörde hat die vom beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise dahingehend zu prüfen, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren. (2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Anhang Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) (3) Im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1 soll die Regulierungsbehörde zusätzlich insbesondere Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten im Wettbewerb anbieten. Dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen. (4) Soweit die nach $ 2 Abs 2 nachgewiesenen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen, gelten sie als Aufwendungen, die für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind. Diese Aufwendungen sowie andere neutrale Aufwendungen werden im Rahmen der Entgeltgenehmigung nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist. Abschnitt 2. Genehmigung auf der Grundlage des S 27 Abs 1 Nr 2 des Gesetzes S 4 Bildung von Maßgrößen. (1) Die Regulierungsbehörde hat zunächst das Ausgangsentgeltniveau der in einem Korb zusammengefaßten Dienstleistungen festzustellen. (2) Die Maßgrößen für die Genehmigung nach § 1 Abs 2 umfassen 1. eine gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate, 2. die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate des regulierten Unternehmens und 3. Nebenbedingungen, die geeignet und erforderlich sind, die Einhaltung der Anforderungen nach S 24 Abs 2 des Gesetzes zu gewährleisten. (3) Bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, ist das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 As. 2) zur berücksichtigen. (4) Bei der Vorgabe von Maßgrößen sind die Produktivitätsfortschrittsraten von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit Wettbewerb zu berücksichtigen. (5) Die Regulierungsbehörde hat neben dem Inhalt der Körbe nach $ 1 Abs 2 insbesondere zu bestimmen, für welchen Zeitraum die Maßgrößen unverändert bleiben, anhand welcher Referenzzeiträume der Vergangenheit die Einhaltung der Maßgrößen geprüft wird und unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen, Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen oder Preisdifferenzierungen bei bereits in einen Korb aufgenommenen Dienstleistungen durchgeführt werden können. (6) Zur Vorgabe der Maßgrößen kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr die in $ 2 Abs 1 und 2 genannten Nachweise zur Verfügung zu stellen. S 5 Genehmigungsvoraussetzungen für Entgelte. (1) Mit einem Entgeltantrag nach $ 27 Abs 1 Nr 2 des Gesetzes hat das beantragende Unternehmen alle Unterlagen vorzulegen, die es der Regulierungsbehörde ermöglichen, die Einhaltung der nach $ 4 vorgegebenen Maßgrößen zu überprüfen. Diese Unterlagen müssen Angaben über die anteiligen Umsätze jeder Entgeltposition für den von der Regulierungsbehörde nach S 4 Abs 5 festgelegten Referenzzeitraum enthalten. (2) Die Regulierungsbehörde kann einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in Absatz 1 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. (3) Sofern die nach $ 4 vorgegebenen Maßstäbe eingehalten werden, soll die Regulierungsbehörde die Genehmigung für einen Entgeltantrag im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach $ 27 Abs 1 Nr 2 des Gesetzes innerhalb von zwei Wochen erteilen. Abschnitt 3. Sonstige Bestimmungen S 6 Nachträgliche Überprüfung von Entgelten. (1) In den Fällen des S 30 des Gesetzes kann die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr Nachweise nach $ 2 Abs 1 und 2 sowie sonstige sachgerechte Nachweise vorzulegen. $ 3 gilt entsprechend. (2) Die Regulierungsbehörde stellt den Zeitpunkt der Einleitung der Überprüfung fest und teilt dies dem betroffenen Unternehmen nach $ 3 0 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes mit. S 7 Entgelte für besondere Netzzugänge. (1) Soweit Änderungen von Entgelten für solche Telekommunikationsdienstleistungen beantragt werden, die Kostenbestandteile enthalten, die sowohl für Leistungsangebote im Rahmen von besonderen Netzzugängen ($ 35 Abs 1 Satz 2 des Gesetzes) als auch für andere Telekommunkati-onsdienstleistungen wesentlich sind, dürfen durch die Entgeltmaßnahme andere Unternehmen in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten nicht ungerechtfertigt beeinträchtigt werden. Eine ungerechtfertigte Beeinträchtigung ist insbesondere dann zu vermuten, wenn eine der Entgeltmaßnahme zugrunde liegende Veränderung der Kostenbestandteile nach Satz 1 in der Weise berücksichtigt wird, daß sie sich ausschließlich oder überwiegend zu Lasten der Leistungsangebote im Rahmen von besonderen Netzzugängen auswirkt. Das beantragende Unternehmen hat in seinem Antrag darzulegen, daß eine Beeinträchtigung nicht zu erwarten ist oder es einen sachlich gerechtfertigten Grund für die Beeinträchtigung gibt.

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Anhang Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) (2) Leistungsangebote im Rahmen von besonderen Netzzugängen dürfen nicht mit anderen Dienstleistungen in einem Korb zusammengefaßt werden. Leistungsangebote im Rahmen von besonderen Netzzugängen sollen in der Regel nicht vor dem 1. Januar 2000 in einem oder mehreren Körben zusammengefaßt werden. Sind Leistungsangebote im Rahmen von besonderen Netzzugängen in einem Korb zusammengefaßt, hat die Regulierungsbehörde durch Festlegung von Nebenbedingungen für die Entgeltbildung die Einhaltung der Bedingung nach Absatz 1 sicherzustellen. $ 8 Beteiligungsrechte. (1) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht beabsichtige Entscheidungen zur Zusammenfassung von Dienstleistungen nach § 1 Abs 2 sowie zur Vorgabe der jeweiligen Maßgrößen nach § 4 in ihrem Amtsblatt. Vor der Veröffentlichung nach Satz 1 soll sie dem Unternehmen, an das sich die Entscheidung richtet, Gelegenheit zur Stellungnahme geben. (2) Bei Entgeltanträgen nach $ 27 Abs 1 Nr 1 des Gesetzes veröffentlicht die Regulierungsbehörde die beantragten Entgeltmaßnahmen in ihrem Amtsblatt. S 9 Veröffentlichung. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht in ihrem Amtsblatt nach $ 28 Abs 4 des Gesetzes die genehmigten Entgelte sowie die dazugehörigen Leistungsbeschreibungen und die Bestimmungen über die Leistungsentgelte. S 10 Inkrafttreten. Diese Verordnung tritt hinsichtlich der Regulierung von Entgelten für das Angebot von Sprachtelefondienst (§ 3 Nr 15 des Gesetzes) am 1. Januar 1998 in Kraft. Im übrigen tritt sie am Tage nach der Verkündung in Kraft.

Anhang Netzzugangsverordnung (NZV)

Verordnung über besondere Netzzugänge (Netzzugangsverordnung - NZV) Vom 23. Oktober 1996 (BGBl I S1568) BGBl III/FNA 9 0 0 - 1 1 - 2 Auf Grund des $ 35 Abs 5 und des § 37 Abs 3 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl IS 1120) verordnet die Bundesregierung: Erster Abschnitt. Allgemeine Bestimmungen S 1 Geltungsbereich. (1) Diese Verordnung regelt, in welcher Weise ein besonderer Netzzugang einschließlich der Zusammenschaltung zu ermöglichen ist ($35 Abs 5 des Gesetzes) und die erforderlichen Einzelheiten der Zusammenschaltungsanordnung ($ 37 Abs 3 des Gesetzes). (2) Ein besonderer Netzzugang ermöglicht die Inanspruchnahme von Leistungen gemäß S 35 Abs 1 des Gesetzes durch Nutzer im Sinne des $ 35 Abs 3 des Gesetzes, die diese Leistungen als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen oder als Betreiber von Telekommunikationsnetzen nachfragen, um Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen ist ein besonderer Netzzugang in diesem Sinne. S 2 Entbiindelungsangebot. Der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes nach $ 35 Abs 1 des Gesetzes muss Leistungen gemäß $ 33 Abs 1 des Gesetzes einschließlich der jeweils erforderlichen übertragungs-, vermi ttlungs- und betriebstechnischen Schnittstellen in einer Weise anbieten, dass keine Leistungen abgenommen werden müssen, die nicht nachgefragt werden. Er hat hierbei entbündelten Zugang zu allen Teilen seines Telekommunikationsnetzes einschließlich des entbündelten Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen zu gewähren. Die Verpflichtung zur Entbündelung besteht insoweit nicht, als der Betreiber Tatsachen nachweist, auf Grund derer diese Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist. S 3 Räumlicher Zugang (Kollokation). (1) Ein Betreiber nach § 35 Abs 1 des Gesetzes ist verpflichtet, die Nutzung einer Leistung nach $ 2 räumlich an der übertragungs-, vermittlungs- oder betriebstechnischen Schnittstelle diskriminierungsfrei und zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung einer solchen Leistung einräumt. (2) Der Betreiber hat dieser Verpflichtung durch die Unterbringung der für die Nutzung der Leistung nach Absatz 1 erforderlichen Einrichtungen in seinen Räumen nachzukommen („physische Kollokation") und dem Nutzer oder dessen Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren, es sei denn, er weist Tatsachen nach, auf Grund derer dies sachlich nicht oder nicht mehr gerechtfertigt ist. In diesem Fall ist er verpflichtet, die Nutzung der Leistung nach Absatz 1 unter gleichwertigen wirtschaftlichen, technischen oder betrieblichen Bedingungen zu ermöglichen („virtuelle Kollokation"). S 4 Informationspflichten. Der Betreiber nach § 35 Abs 1 des Gesetzes muss Nutzern im Sinne des $ 35 Abs 3 des Gesetzes auf Anfrage alle für die Inanspruchnahme von Leistungen nach $ 1 Abs 2 benötigten Informationen bereitstellen. Er muss dabei auch die bei den entsprechenden Leistungen in den nächsten sechs Monaten beabsichtigten Änderungen angeben. Zweiter Abschnitt. Vereinbarungen über besondere Netzzugänge und Grundangebot S 5 Vereinbarungen. (1) Vereinbarungen über besondere Netzzugänge nach $ 35 Abs 2 des Gesetzes bedürfen der Schriftform. (2) Vereinbarungen nach Absatz 1 sollen sich insbesondere bei der Zusammenschaltung an den in der Anlage aufgeführten Gegenständen ausrichten. 5 6 Vorlagepflicht und Veröffentlichung. (1) Vereinbarungen nach $ 5, an denen ein Betreiber nach § 35 Abs 1 des Gesetzes beteiligt ist, müssen der Regulierungsbehörde von dem Betreiber unverzüglich nach ihrem Abschluss vorgelegt werden. (2) Jeder an einer solchen Vereinbarung Beteiligte kann bei deren Vorlage Bestimmungen kennzeichnen, die Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten. In diesem Fall muss er zusätzlich eine Fassung der Vereinbarung vorlegen, die aus seiner Sicht ohne Preisgabe von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen nach Absatz 4 eingesehen werden kann. (3) Hält die Regulierungsbehörde die Kennzeichnung nach Absatz 2 Satz 1 für unberechtigt, so muss sie vor einer Entscheidung über die Gewährung von Einsichtnahme an Dritte die vorlegenden Personen hören. Sie kann die Einsicht danach auf die Fassung der Vereinbarung nach Absatz 2 Satz 2 beschränken.

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Anhang Netzzugangsverordnung (NZV) (4) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht in ihrem Amtsblatt, wann und wo Nutzer nach $ 1 Abs 2 eine Vereinbarung nach Absatz 1 einsehen können. (5) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht in ihrem Amtsblatt die Bedingungen einer Vereinbarung nach Absatz 1, von denen zu erwarten ist, dass sie Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen nach Absatz 1 sein werden (Grundangebot). Ein Betreiber nach S 35 Abs 1 des Gesetzes ist verpflichtet, dieses Grundangebot in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen. S 7 Vertraulichkeit von Informationen. Informationen, die von Verhandlungspartnern im Zusammenhang mit Vereinbarungen nach $ 5 gewonnen werden, dürfen nur für die Zwecke verwendet werden, für die sie bereitgestellt werden. Die Informationen dürfen insbesondere nicht an andere Abteilungen, Tochtergesellschaften oder Partnerunternehmen der an den Verhandlungen Beteiligten weitergegeben werden, die aus solchen Informationen Wettbewerbsvorteile ziehen könnten. S 8 Schlichtung. Bei Streitigkeiten im Rahmen von Verhandlungen über Vereinbarungen über besondere Netzzugänge, an denen ein Betreiber nach S 35 Abs 1 des Gesetzes beteiligt ist, können die Beteiligten gemeinsam die Regulierungsbehörde zur Schlichtung anrufen. Die Regulierungsbehörde entscheidet unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen über das Anrufungsbegehren. Dritter Abschnitt. Anordnung der Zusammenschaltung S 9 Zusammenschaltungsanordnung. (1) Kommt zwischen den Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine Vereinbarung über Zusammenschaltung nicht zu Stande ($37 Abs 1 des Gesetzes), kann jeder der an der Zusammenschaltung Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen. (2) Die Anrufung muss schriftlich erfolgen; sie muss begründet werden. Insbesondere muss dargelegt werden, wann die Zusammenschaltung und welche Leistungen dabei nachgefragt worden sind und bei welchen Punkten keine Einigung erzielt worden ist. Die Anrufung ist widerrufbar. (3) Im Verfahren nach S 37 Abs 1 des Gesetzes hat die Regulierungsbehörde die Anrufungsgründe zu beachten. (4) Bei einer Entscheidung nach $ 37 Abs 1 des Gesetzes hat die Regulierungsbehörde die Interessen der Nutzer sowie die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zur Gestaltung seines Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen. (5) Die betroffenen Netzbetreiber müssen einer Anordnung nach S 37 Abs 1 des Gesetzes innerhalb einer Frist von längstens drei Monaten nachkommen, es sei denn, dass dies aus technischen Gründen objektiv nicht möglich ist. (6) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht die Zusammenschaltungsanordnung in ihrem Amtsblatt. $ 6 Abs 5 gilt entsprechend. Vierter Abschnitt. Bußgeldvorschriften, Inkrafttreten S 10 Bußgeldvorschriften. Ordnungswidrig im Sinne des § 96 Abs 1 Nr 9 des Gesetzes handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1

entgegen $ 4 eine Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder

2 entgegen $ 6 Abs 1 eine Vereinbarung nicht oder nicht rechtzeitig vorlegt. $ 1 1 Inkrafttreten. Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft. Anlage (zu $ 5 Abs 2) Bestandteile einer Vereinbarung über besondere Netzzugänge einschließlich der Zusammenschaltung a) Beschreibung der einzelnen Leistungen sowie Festlegung, wie und innerhalb welcher Frist diese bereitzustellen sind b) Zugang zu zusätzlichen Dienstleistungen (Hilfs-, Zusatz- und fortgeschrittene Dienstleistungen) c) Sicherstellung eines gleichwertigen Zugangs d) Standorte der Anschlusspunkte e) Gemeinsame Nutzung von Einrichtungen und Kollokation f) Technische Normen für den besonderen Netzzugang g) Interoperabilitätstests h) Verkehrs-/Netzmanagement i) Aufrechterhaltung und Qualitätssicherung der Dienstleistungen (einschließlich Entstörung) j) Festlegung der Entgelte und deren Laufzeit für die bereitzustellenden Leistungen und den Zugang zu zusätzlichen Dienstleistungen k) Zahlungsbedingungen einschließlich Abrechnungsverfahren

Anhang Netzzugangsverordnung (NZV) 1) m) n) o) p) q) r) s)

Festlegung der Haftungs- und Schadensersatzpflichten Regelungen in Bezug auf geistiges Eigentum Maßnahmen zur Erfüllung grundlegender Anforderungen Schulung des Personals Laufzeit und Neuaushandlung der Vereinbarung Verfahren für den Fall, dass Änderungen der Leistungen einer der Parteien vorgeschlagen werden Verfahren, die die Parteien einleiten, um eine Entscheidung der Regulierungsbehörde herbeizuführen Schutz der vertraulichen Teile der Vereinbarung

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Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)

Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)1 Vom 11. Dezember 1997 (BGBl 1997 I S Z910) geändert durch die Erste Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 14.04.1999 (BGBl I S 705) Auf Grund des § 41 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S 1120) verordnet die Bundesregierung Inhaltsübersicht Erster Teil. Allgemeine Bestimmungen

Dritter Teil. Überlassung von Übertragungswegen

§ 1 $2 $3 $4 $5 $6 $7 $8

$ 23

Anwendungsbereich Nichtdiskriminierung Entbiindelung Angebote für Diensteanbieter Verbindungspreisberechnung Leitungseinstellungen Haftung Verjährung

Zweiter Teil. Sprachkommunikationsdienstleistungen und Netzzugang Erster Abschnitt. Allgemeine Bestimmungen §9 $ 10 $11 S 12 $ 13

Verfügbarkeit als Universaldienstleistung Grundstückseigentümererklärung Sicherheitsleistung Entstörungsdienst Allgemeiner Netzzugang

Zweiter Abschnitt. Rechnungen und Einwendungen $ 14 §15 $ 16 $17 $ 18 $ 19

Einzelverbindungsnachweis Rechnungserstellung Nachweis der Entgeltforderungen Entgeltermittlungs bei unklarer Forderungshöhe Kundenvorgabe der Entgelthöhe Sperre; Zahlungsverzug

Dritter Abschnitt. Besondere Nebenleistungen $ 20 $ 21 $ 22

Zuteilung von Teilnehmerrufnummern Aufnahme in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse Überlassung von Teilnehmerverzeichnissen

§ 24 $ 25 $ 26

Verfügbarkeit als Universaldienstleistung und Grundstückseigentümererklärung Schnittstellen Nutzungsneutralitat Aufhebung von Angeboten

Vierter Teil. Kundeninformationen $ 27 Veröffentlichung von Kundeninformationen $ 28 Allgemeine Geschäftsbedingungen; Vertragsänderungen $ 29 Veröffentlichungsfristen $ 30 Vereinbarung von Leistungen ohne Entgeltgenehmigung $31 Qualitätskennwerte $ 32 Q.ualitätsberichterstattung Fünfter Teil. Verfahren der Regulierungsbehörde $ 34 $ 35 $ 36

Verfahren bei Zugangsbeschränkung Schlichtung Sicherstellung des Universaldienstes

Sechster Teil. Schlußvorschrift $ 37

Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Anlagen Anlage 1 (zu $ 10 Abs 1) Anlage 2 (zu $ 10 Abs 2) Anhänge Anhang zu $ 27 Abs 2 Anhang zu $ 32 Abs 3

Erster Teil. Allgemeine Bestimmungen $ 1 Anwendungsbereich. (1) Die Verordnung regelt die besonderen Rechte und Pflichten der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit und derjenigen, die diese Leistungen verträglich in Anspruch nehmen oder begehren (Kunden). (2) Vereinbarungen, die zuungunsten des Kunden von dieser Verordnung abweichen, sind unwirksam.

1 Diese Verordnung dient der Umsetzung der Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5.Juni 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen (ABl EG Nr L 165 S 27), geändert durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Anpassung der Richtlinie 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (ABl EG Nr L 295 S 23).

Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) S 2 Nichtdiskriminierung. Marktbeherrschende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit haben diese Leistungen jedermann zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen, es sei denn, dass unterschiedliche Bedingungen sachlich gerechtfertigt sind. S3 Entbündelung. (1) Marktbeherrschende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit haben diese Leistungen entsprechend der allgemeinen Nachfrage am Markt in dem Umfang, in dem sie sachlich gegeneinander abgegrenzt werden können, als eigenständige Leistungen anzubieten. Die so abgegrenzten Dienstleistungen sind in der Leistungsbeschreibung gesondert aufzuführen und gesondert aufzuführen und gesondert zu tarifieren. (2) Werden verschiedene Dienstleistungen in einem Angebot oder einer Rechnung zusammengefasst, sind die einzelnen Leistungen getrennt auszuweisen. $ 4 Angebote für Diensteanbieter. (1) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze haben ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können. Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist. Die in Verleihungen nach $ 97 Abs 5 des Telekommunikationsgesetzes festgelegten entsprechenden Verpflichtungen bleiben unberührt. (2) Der Netzbetreiber darf die Diensteanbieter weder ausschließlich noch unverhältnismäßig lange an sich binden, noch hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder einschränken. Er darf Diensteanbietern keine ungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder verbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt ist. S 5 Verbindungspreisberechnung. Bei der Abrechnung haben die Anbieter folgende Grundsätze zu beachten: 1. Die Dauer zeitabhängig tarifierter Verbindung von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit ist unter regelmäßiger Abgleichung mit einem amtlichen Zeitnormal zu ermitteln. 2. Die Systeme, Verfahren und technischen Einrichtungen, mit denen die Umrechnung der nach Nummer 1 ermittelten Verbindungsdaten in Entgeltforderungen erfolgt, sind vom Anbieter einer regelmäßigen Kontrolle auf Abrechnungsgenauigkeit und Übereinstimmung mit den vertraglich vereinbarten Entgelten einschließlich der Verzonungsdaten zu unterziehen. 3. Die Voraussetzungen nach Nummer 1 sowie Abrechnungsgenauigkeit und Entgeltrichtigkeit der Datenverarbeitungseinrichtungen nach Nummer 2 sind durch ein Qualitätssystem sicherzustellen oder einmal jährlich durch vereidigte, öffentlich bestellte Sachverständige oder vergleichbare Stellen überprüfen zu lassen. Zum Nachweis der Einhaltung dieser Bestimmung ist der Regulierungsbehörde die Prüfbescheinigung einer akkreditierten Zertifizierungsstelle für Qualitätssicherungssysteme oder das Prüfergebnis eines vereidigten, öffentlich bestellten Sachverständigen vorzulegen. S 6 Leistungseinstellungen. (1) Ein Unternehmen, dem nach $ 19 des Telekommunikationsgesetzes die Erbringung von Universaldienstleistungen auferlegt ist oder das Leistungen nach § 97 Abs 1 des Telekommunikationsgesetzes erbringt, darf diese Leistungen nur vorübergehend aufgrund grundlegender, in Übereinstimmung mit dem Recht der Europäischen Union stehender Anforderungen einstellen oder beschränken. Es hat auf die Belange der Kunden Rücksicht zu nehmen und die Leistungseinstellungen oder -beschränkungen im Rahmen der technischen Möglichkeiten auf den betroffenen Dienst zu beschränken. (2) Grundlegende Anforderungen, die eine Beschränkung von Universaldienstleistungen rechtfertigen, sind 1. die Sicherheit des Netzbetriebes, 2. die Aufrechterhaltung der Netzintegrität, insbesondere die Vermeidung schwerwiegender Störungen des Netzes, der Software oder gespeicherter Daten, 3. die Interoperabiltitat der Dienste, 4. der Datenschutz. 3. Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit haben bei längeren, vorübergehenden Leistungseinstellungen oder -beschränkungen die Kunden in geeigneter Form über Art, Ausmaß und Dauer der Leistungseinstellung zu unterrichten. Im Falle voraussehbarer Leistungseinstellungen oder -beschränkungen besteht zudem eine Verpflichtung zur vorherigen Unterrichtung gegenüber denjenigen Kunden, die auf eine ununterbrochene Verbindung oder einen jederzeitigen Verbindungsaufbau angewiesen sind und dies dem Anbieter unter Angabe von Gründen schriftlich mitgeteilt haben. Die Mitteilungspflicht über den Beginn der Einstellung besteht nicht, wenn die Unterrichtung 1. nach den Umständen objektiv nicht vorher möglich ist oder 2. die Beseitigung bereits eingetretener Unterbrechungen verzögert würde. S 7 Haftung. (1) Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche der Kunden der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit richten sich nach $ 40 des Telekommunikationsgesetzes und den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen.

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Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) (2) Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit haften für Vermögensschäden bis zu einem Betrag von fünfundzwanzigtausend Deutsche Mark je Nutzer. Dies gilt nicht gegenüber Nutzern, die ihrerseits Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit erbringen. Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit können die Haftung für diese Leistungen im Verhältnis zueinander durch Vereinbarung der Höhe nach beschränken. Eine vertragliche Haftungsbegrenzung darf die Summe der Mindesthaftungsbeträge gegenüber den geschädigten Endkunden des anderen Nutzers nicht unterschreiten. Gegenüber der Gesamtheit der Geschädigten ist die Haftung des Anbieters auf zwanzig Millionen Deutsche Mark jeweils je schadenverursachendes Ereignis begrenzt. Übersteigen die Entschädigungen, die mehreren aufgrund desselben Ereignisses zu leisten sind, die Höchstgrenze, so wird der Schadensersatz in dem Verhältnis gekürzt, in dem die Summe aller Schadensersatzansprüche zur Höchstgrenze steht. Die Haftungsbegrenzung der Höhe nach entfällt, wenn der Schaden vorsätzlich verursacht wurde. S 8 Verjährung. Die vertraglichen Ansprüche der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit und ihrer Kunden aus der Inanspruchnahme dieser Leistungen verjähren in zwei Jahren. S 201 des Bürgerlichen Gesetzbuches gilt entsprechend. Zweiter Teil. Sprachkommunikationsdienstleistungen u n d Netzzugang Erster Abschnitt. Allgemeine Bestimmungen S 9 Verfügbarkeit als Universaldienstleistung. (1) Soweit ein Unternehmen Sprachtelefondienst und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Leistungen aufgrund einer Verpflichtung zum Universaldienst nach $ 19 des Telekommunikationsgesetzes oder Leistungen nach $ 97 Abs 1 des Telekommunikationsgesetzes erbringt, hat der Kunde gegen dieses im Rahmen der Gesetze und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Anspruch auf die Erbringung der entsprechenden Leistungen. Der Netzzugang muss es dem Kunden ermöglichen, im Rahmen der Gesetze nationale und internationale Anrufe zu tätigen und zu empfangen, und zur Sprach-, Faksimile- und Datenkommunikation geeignet sein. (2) Der Kunde kann den Vertrag mit seinem nicht zum Universaldienst verpflichteten Anbieter von Sprachtelefondienst ohne Einhaltung einer Frist kündigen, sofern der Anbieter dem Kunden Leistungen bereitstellt, die nicht dem Mindestkatalog der Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung entsprechen, und er den Kunden bei Vertragsabschluss auf diesen Umstand nicht schriftlich hingewiesen hat. S 10 Grundstückseigentümererklärung. (1) Wer Zugänge zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen anbietet, kann den Abschluss eines Vertrages über diese Leistungen davon abhängig machen, dass dem Netzbetreiber für das betroffene Grundstück eine Einverständniserklärung des dinglich Berechtigten vorgelegt wird (Grundstückseigentümererklärung, Anlage 1). (2) Der Netzbetreiber stellt dem dinglich Berechtigten eine Gegenerklärung aus (Anlage 2). (3) Soll ein Zugang zu einem öffentlichen Telekommunikationsnetz von einem anderen Anbieter bereitgestellt werden, so hat der Berechtigte einer Grundstückseigentümererklärung dem anderen Anbieter von Zugängen zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen die Mitbenutzung der auf dem Grundstück und in den darauf befindlichen Gebäuden verlegten Leitungen und Vorrichtungen zu ermöglichen, sofern der Grundstückseigentümer keine weitere Grundstückseigentümererklärung erteilt und erforderliche Nutzungen des Berechtigten der Mitbenutzung nicht entgegenstehen. Er kann hierfür ein Entgelt erheben, das sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. § 11 Sicherheitsleistung. (1) Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, denen nach J 19 des Telekommunikationsgesetzes die Erbringung von Universaldienstleistungen auferlegt ist, sind berechtigt, die Überlassung von Universaldienstleistungen an Endkunden von einer Sicherheitsleistung in angemessener Höhe abhängig zu machen, wenn zu befürchten ist, dass der Kunde seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt. Die Sicherheitsleistung kann durch Bürgschaftserklärung eines im Europäischen Wirtschaftsraum zugelassenen Kreditinstituts erfolgen. Der Anbieter ist berechtigt, die Sicherheitsleistung auf eine solche Bürgschaftserklärung und die Hinterlegung von Geld zu beschränken. Die Sicherheitsleistung ist unverzüglich zurückzugeben oder zu verrechnen, sobald die Voraussetzungen für ihre Erbringung weggefallen sind. (2) Als angemessen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist in der Regel ein Betrag in Höhe des Bereitstellungspreises zuzüglich des sechsfachen Grundpreises anzusehen. Eine Anforderung höherer Beträge ist gegenüber dem Kunden anhand der Umstände seines Einzelfalles zu begründen. Für die Festlegung der zu sichernden Forderungen kommen dabei insbesondere die Höhe der Zahlungsrückstände aus einem früheren Vertragsverhältnis über die Bereitstellung eines allgemeinen Netzzugangs oder von Sprachtelefondienst, das Telefonierund Zahlungsverhalten des Kunden sowie objektive Anhaltspunkte für ein künftiges erhöhtes Aufkommen von Tarifeinheiten in Betracht.

Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) (3) Die Sicherungsmöglichkeiten der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit richten sich im Übrigen nach den allgemeinen Gesetzen. S 12 Entstörungsdienst. Marktbeherrschende Anbieter von Sprachtelefondienst haben auf Verlangen des Kunden einer Störung unverzüglich, auch nachts und an Sonn- und Feiertagen, nachzugehen. Die vertraglichen Bedingungen für den Entstörungsdienst sind in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters aufzunehmen. 5 13 Allgemeiner Netzzugang. (1) Der allgemeine Zugang zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen ist mit einer räumlich frei zugänglichen Schnittstelle zu versehen. Er ist an einer mit dem Kunden zu vereinbarenden geeigneten Stelle zu installieren. Hierbei sind die Normen und Schnittstellenspezifikationen zu beachten, auf die nach Artikel 5 Absl der Richtlinie 90/387 EWG des Rates vom 2 8 J u n i 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung des offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl EG Nr L 192 S1) in der Fassung des Artikels 1 Nr 5 der Richtlinien 97/51/66 des Europäischen Pakets und des Rates zur Anpassung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (ABl EG Nr L 295 S 23) im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften verwiesen wird oder die nach Artikel 5 Abs 3 in Verbindung mit Artikel 10 der genannten Richtlinie für verbindlich erklärt wurden. (2) Der Kunde muss die Möglichkeit haben, im Rahmen des Sprachtelefondienstes die Nutzung seines Netzzugangs durch eine netzseitige Sperrung bestimmter Arten von Rufnummern zu beschränken. (3) Der Kunde kann von einem marktbeherrschenden Anbieter von Sprachtelefondienst im Rahmen der technischen Durchführbarkeit verlangen, dass über den allgemeinen Netzzugang im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen die Anzeige der Teilnehmerrufnummer des Anrufenden und eine direkte Durchwahl möglich sind. (4) Allgemeine Zugänge zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen müssen die Möglichkeit des Zugangs zu Vermittlungs- und Unterstützungsdiensten sowie zu Auskunftsdiensten über Teilnehmerrufnummern eröffnen. (5) Wechselt der Kunde den Anbieter des allgemeinen Netzzugangs zu einem öffentlichen Telekommunikationsnetz, so kann die Kündigung durch den neuen Anbieter entgegengenommen und dem alten Anbieter übermittelt werden. Zweiter Abschnitt. Rechnungen und Einwendungen $ 14 Einzelverbindungsnachweis. Verlangt der Kunde für Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit vor dem maßgeblichen Abrechnungszeitraum eine nach Einzelverbindungen aufgeschlüsselte Rechnung, so hat der Anbieter im Rahmen der technischen Möglichkeiten und der datenschutzrechtlichen Vorschriften diesen Einzelverbindungsnachweis zu erteilen. Dies gilt nicht, wenn nach der besonderen Art der Leistung eine Rechnung üblicherweise nicht erteilt wird. Der Einzelverbindungsnachweis muss im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen die Entgelte so detailliert ausweisen, dass die Überprüfung und Kontrolle der entstandenen Entgeltforderungen möglich ist. Die Standardform des Einzelverbindungsnachweises ist unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. S 15 Rechnungserstellung. (1) Soweit der Kunde mit anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit nicht etwas anderes vereinbart, ist ihm von seinem Anbieter des Zugangs zum öffentlichen Telekommunikationsnetz (Rechnungsersteller) eine Rechnung zu erstellen, die auch die Entgelte für Verbindungen ausweist, die durch Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen über den Netzzugang des Kunden entstehen. Die Rechnung muss die einzelnen Anbieter und zumindest die Gesamthöhe der auf sie entfallenden Entgelte erkennen lassen. $ 14 bleibt unberührt. Die Zahlung an den Rechnungsersteller hat befreiende Wirkung auch gegenüber den anderen auf der Rechnung aufgeführten Anbietern. Zum Zwecke der Durchsetzung der Forderungen gegenüber ihren Kunden hat der Rechnungsersteller den anderen Anbietern die erforderlichen Bestands- und Verbindungsdaten zu übermitteln. (2) Begleicht der Kunde die Rechnung nur teilweise, ist, soweit nichts anderes vereinbart ist, im Zweifel davon auszugehen, dass die Zahlung auf die Forderungen der einzelnen Anbieter entsprechend ihrem Anteil an der Gesamtforderung erfolgt. S 16 Nachweis der Entgeltforderungen. (1) Erhebt der Kunde bei Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, die auf den für die Sprachkommunikation für die Öffentlichkeit vorgesehenen Telekommunikationsnetzen erbracht werden, Einwendungen gegen die Höhe der ihm in Rechnung gestellten Verbindungsentgelte, so ist das Verbindungsaufkommen unter Wahrung des Schutzes der Mitbenutzer auch ohne Auftrag zur Erteilung eines Einzelentgeltnachweises nach den einzelnen Verbindungsdaten aufzuschlüsseln und eine technische Prüfung durchzuführen, deren Dokumentation dem Kunden auf Verlangen vorzulegen ist.

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Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) (2) Soweit aus technischen Gründen oder auf Wunsch des Kunden keine Verbindungsdaten gespeichert oder gespeicherte Verbindungsdaten auf Wunsch des Kunden oder auf Grund rechtlicher Verpflichtungen gelöscht wurden, trifft den Anbieter keine Nachweispflicht für die Einzelverbindungen, wenn der Kunde in der Rechnung auf die nach den gesetzlichen Bestimmungen geltenden Fristen für die Löschung gespeicherter Verbindungsdaten in drucktechnisch deutlich gestalteter Form hingewiesen wurde. Soweit eine Speicherung aus technischen Gründen nicht erfolgt, entfallt die Nachweispflicht, wenn der Kunde vor der Rechnungserteilung auf diese Beschränkung der Möglichkeiten des Anschlusses in drucktechnisch deutlich gestalteter Form hingewiesen wurde. (3) Dem Anbieter obliegt der Nachweis, die Leistung bis zu der Schnittstelle, an der der allgemeine Netzzugang dem Kunden bereitgestellt wird, technisch einwandfrei erbracht und richtig berechnet zu haben. Ergibt die technische Prüfung Mängel, die die beanstandete Entgeltermittlung beeinflußt haben könnten, wird widerleglich vermutet, dass die Verbindungsentgelte des Anbieters unrichtig ermittelt sind. Ist der Nachweis erbracht, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde, oder rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulation Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist, ist der Anbieter nicht berechtigt, die betreffenden Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern. $ 17 Entgeltermittlung bei unklarer Forderungshöhe. Ist davon auszugehen, dass für Verbindungen berechnete Entgeltforderungen unrichtig sind, ohne dass ihre richtige Höhe feststellbar ist, so wird für die Abrechnung die durchschnittliche Entgeltforderung des jeweiligen Anbieters aus den unbeanstandet gebliebenen sechs zurückliegenden Abrechnungszeiträumen zugrunde gelegt. Das gilt auch, wenn nach den Umständen erhebliche Zweifel bleiben, ob der allgemeine Netzzugang des Kunden im Umfang der Entgeltforderungen in einer dem Kunden zurechenbaren Weise in Anspruch genommen wurde. Ist die Zeit der Überlassung des allgemeinen Netzzugangs durch den Anbieter kürzer als sechs Abrechnungszeiträume, so wird die Anzahl der vorhandenen Abrechnungszeiträume zugrunde gelegt. Bei der Durchschnittsberechnung sind die tatsächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Wenn in den entsprechenden Abrechnungszeiträumen der Vorjahre bei vergleichbaren Umständen niedrigere Entgeltforderungen angefallen sind, als sich bei der Durchschnittsberechnung ergeben würden, treten diese Entgeltforderungen an die Stelle der berechneten Entgeltforderungen. Danach zuviel gezahlte Entgelte werden erstattet. Dem Kunden bleibt der Nachweis vorbehalten, dass der Netzzugang in dem entsprechenden Abrechnungszeitraum gar nicht genutzt wurde. $ 18 Kundenvorgabe der Entgelthöhe. Der Kunde kann gegenüber dem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit vorgeben, bis zu welcher monatlichen Entgelthöhe er die Dienstleistung in Anspruch nehmen will. Der Anbieter muss sicherstellen, dass diese Entgelthöhe nicht ohne Zustimmung des Kunden überschritten wird. $ 19 Sperre; Zahlungsverzug. (1) Anbieter allgemeiner Zugänge zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Sprachtelefondienst sind berechtigt, die Inanspruchnahme dieser Leistungen ganz oder teilweise zu unterbinden (Sperre), wenn der Kunde 1. mit Zahlungsverpflichtungen von mindestens einhundertfünfzig Deutsche Mark in Verzug ist und eine geleistete Sicherheit verbraucht ist oder 2. ein Grund zur Sperre nach Absatz 2 besteht. (2) Sperren dürfen frühestens zwei Wochen nach schriftlicher Androhung und unter Hinweis auf die Möglichkeit des Kunden, Rechtsschutz vor den Gerichten zu suchen, durchgeführt werden. Die Androhung der Sperre kann mit der Mahnung verbunden werden. Eine Sperre ohne Ankündigung und Einhaltung einer Wartefrist ist nur zulässig, wenn 1. der Kunde Veranlassung zu einer fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben hat oder 2. eine Gefährdung der Einrichtungen des Anbieters, insbesondere des Netzes, durch Rückwirkungen von Endeinrichtungen des Netzes oder eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit droht oder 3. das Entgeltaufkommen in sehr hohem Maße ansteigt und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Kunde bei einer späteren Durchführung der Sperre Entgelte für in der Zwischenzeit erbrachte Leistungen nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig entrichtet und geleistete Sicherheiten verbraucht sind und die Sperre nicht unverhältnismäßig ist. (3) Sperren sind im Rahmen der technischen Möglichkeiten auf den betroffenen Dienst zu beschränken und unverzüglich aufzuheben, sobald die Gründe für ihre Durchführung entfallen sind. Eine Vollsperrung des allgemeinen Netzzugangs darf erst nach Durchführung einer mindestens einwöchigen Abgangssperre erfolgen. (4) Die Sperre nach Absatz 1 Nr 1 unterbleibt, wenn gegen die Rechnung begründete Einwendungen erhoben wurden und der Durchschnittsbetrag nach $ 17 bezahlt oder eine Stundungsvereinbarung getroffen ist.

Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) Dritter Abschnitt. Besondere Nebenleistungen $ 20 Zuteilung von Teilnehmerrufnummern. (1) Soweit im Rahmen der Regelungen nach $ 43 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes eine Zuteilung von Teilnehmerrufnummern nicht durch die Regulierungsbehörde erfolgt, erhält der Kunde die benötigten Teilnehmerrufnummern von seinem Anbieter des Zugangs zum öffentlichen Telekommunikationsnetz schriftlich zugeteilt (abgeleitete Zuteilung). Die Zuteilung erfolgt aus den Rufnummernblöcken, die dem Betreiber des Telekommunikationsnetzes oder dem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen von der Regulierungsbehörde zugeteilt wurden (originäre Zuteilung). (2) Der Kunde hat Anspruch auf diskriminierungsfreie Zuteilung der Teilnehmerrufnummern im Rahmen der von der Regulierungsbehörde nach S 43 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes festgelegten Bedingungen und Regelungen und der dem Netzbetreiber aufgegebenen Verpflichtungen. Dies gilt auch für Kunden, deren Anbieter nicht zugleich Netzbetreiber sind. Mit der Zuteilung der Teilnehmerrufnummer erwirbt der Endkunde im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes und der Bedingungen und Regelungen nach $ 43 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes ein vom Anbieter unabhängiges dauerhaftes Nutzungsrecht an der Teilnehmerrufnummer. Die Teilnehmerrufnummer ist rechtsgeschäftlich nicht übertragbar. (3) Kunden müssen Änderungen von Teilnehmerrufnummern hinnehmen, wenn diese durch Maßnahmen oder Entscheidungen der Regulierungsbehörde gegenüber dem Anbieter nach S 43 des Telekommunikationsgesetzes und der dazu ergangenen Verfahrensregelungen veranlasst sind oder die Zuteilung aufgrund unrichtiger Angaben des Kunden erfolgt ist. (4) Für die Zuteilung der Teilnehmerrufnummer kann der Anbieter nur die mit der Zuteilung verbundenen Kosten verlangen. (5) Teilnehmerrufnummern, die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung vom Anbieter vergeben wurden, gelten als zugeteilt. (6) Einwendungen gegen die Rufnummernzuteilung oder gegen Änderungen der Teilnehmerrufnummern kann der Kunde seinem Anbieter gegenüber nur innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen ab Zugang der schriftlichen Zuteilung geltend machen. War der Kunde ohne Verschulden verhindert, diese Einwendungsfrist einzuhalten, so kann er die Einwendungen innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses nachholen. Der Kunde ist in der schriftlichen Zuteilung auf die Frist hinzuweisen. $ 2 1 Aufnahme in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse. (1) Der Kunde kann von seinem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit verlangen, in ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerverzeichnis unentgeltlich eingetragen zu werden, seinen Eintrag prüfen und berichtigen oder wieder streichen lassen. (2) Die Teilnehmerverzeichnisse enthalten mindestens die Rufnummer, den Namen, den Vornamen und die Anschrift des Inhabers des Netzzugangs, soweit sie dem Anbieter zugänglich sind und in Kundenverzeichnissen veröffentlicht werden dürfen. Der Inhaber des Netzzugangs kann im Rahmen der datenschutzrechtlichen Bestimmungen verlangen, dass Mitbenutzer entgeltlich eingetragen werden. Der Anspruch steht auch Wiederverkäufern von Sprachkommunikationsdienstleistungen für deren Kunden zu. Die Vorschriften über das Recht des Kunden, der Eintragung seiner Daten in Teilnehmerverzeichnisse ganz oder teilweise zu widersprechen. bleiben unberührt. (3) Die Anbieter tragen dafür Sorge, dass die Eintragungen in das Verzeichnis für alle Teilnehmer in nichtdiskriminierender Weise erfolgen. (4) Ein Unternehmen, das nach § 19 des Telekommunikationsgesetzes zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen verpflichtet wurde oder das diese Leistung nach S 97 Abs 1 des Telekommunikationsgesetzes erbringt, kann die Teilnehmerdaten von den Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit verlangen. Ein hierfür erhobenes Entgelt hat sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Aufnahme in Verzeichnisse für Auskunftsdienste. 5 22 Überlassung von Teilnehmerverzeichnissen. Der Kunde kann von seinem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit die in der Regel jährliche Überlassung eines Teilnehmerverzeichnisses mit den Rufnummern des regionalen Teilnehmerbereichs verlangen. Dritter Teil. Überlassung von Übertragungswegen S 23 Verfügbarkeit als Universaldienstleistung und Grundstückseigentümererklärung. Für das Angebot von Übertragungswegen, die als Universaldienstleistung festgelegt sind, finden die SS 9 und 36 entsprechende Anwendung. Für die Nutzung von Grundstücken im Zusammenhang mit dem Angebot von Übertragungswegen gilt S 10 entsprechend.

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Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) S 24 Schnittstellen. Übertragungswege sind über räumlich frei zugängliche Schnittstellen bereitzustellen. Die Abschlusseinrichtung des Übertragungsweges ist an einer mit dem Kunden zu vereinbarenden geeigneten Stelle zu installieren. Die Schnittstelle kann statt dessen im Einvernehmen zwischen dem Anbieter des Übertragungsweges und dem Kunden in End- oder Vermittlungseinrichtungen integriert werden. Werden End- oder Vermittlungseinrichtungen im Falle des Satzes 3 nicht vom Anbieter des Übertragungsweges bereitgestellt, so hat dieser Funktionsstörungen der Einrichtung nicht zu vertreten. S 25 Nutzungsneutralität. Marktbeherrschende Anbieter von Übertragungswegen haben diese Übertragungswege auf Verlangen des Kunden im Rahmen der technischen Bedingungen nutzungsneutral zu überlassen. Der Kunde kann verlangen, dass ihm ein mit den Schnittstellen-Spezifikationen konformer, vollständig transparenter Übertragungsweg zur Verfügung gestellt wird, den er nach seinen Wünschen unstrukturiert nutzen kann. Die Nutzung bestimmter Kanäle darf vertraglich weder verboten noch vorgeschrieben sein. Vertragliche Vereinbarungen, die den Nutzungszweck beschränken oder nichttechnische Beschränkungen für Verbindungen von Übertragungswegen oder die Anschaltung von Endeinrichtungen enthalten, sind unwirksam. $ 26 Aufhebung von Angeboten. Beabsichtigt ein marktbeherrschender Anbieter von Übertragungswegen, der diese Leistungen nicht als Universaldienstverpflichteter erbringt, ein Angebot an Übertragungswegen einzustellen, so hat er die Regulierungsbehörde und die hiervon betroffenen Kunden zu unterrichten. Er hat insbesondere die Kunden darüber zu informieren, dass sie sich wegen der vorgesehenen Aufhebung an die Regulierungsbehörde wenden können. Die Regulierungsbehörde entscheidet über die Angemessenheit der Einstellungsfrist und veröffentlicht dies in ihrem Amtsblatt. Vierter Teil. Kundeninformation $ 27 Veröffentlichung von Kundeninformationen. (1) Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit haben allgemeine Informationen für Endkunden zu veröffentlichen und in einer für alle Interessierten leicht zugänglichen Weise bereitzustellen. Hierzu zählen Informationen über Zugang, Nutzungs- und Lieferbedingungen, das Recht des Kunden, der Eintragung seiner Daten in Teilnehmerverzeichnisse ganz oder teilweise zu widersprechen sowie Entgelte sowie beim Angebot von Sprachtelefondienst Angaben über die Q.ualitätskennwerte nach $ 32. Satz 1 ist erfüllt, wenn diese Angaben im Amtsblatt der Regulierungsbehörde veröffentlicht werden und in den Geschäftsstellen der Anbieter für den Kunden bereitgehalten werden. Erfolgt die Veröffentlichung der Kundeninformation an anderer Stelle, hat der Anbieter die Fundstelle umgehend der Regulierungsbehörde mitzuteilen. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht einen Hinweis auf die Fundstelle in ihrem Amtsblatt. (2) Anbieter von Zugängen zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen haben über die Verpflichtung nach Absatz 1 hinaus die technischen Merkmale der Schnittstellen nach Maßgabe des Anhangs zu $ 27 Abs 2 entsprechend Absatz 1 zu veröffentlichen. Änderungen bestehender oder Einführung neuer Schnittstellenspezifikationen sind drei Monate vor ihrer Einführung zu veröffentlichen. (3) Marktbeherrschende Anbieter von Übertragungswegen haben über die Verpflichtung nach Absatz 1 hinaus Informationen über technische Merkmale, üblicherweise erreichte Qualitätsmerkmale, sowie die Bedingungen für die Anschließung von Endeinrichtungen in einer mit Artikel 4 und Anhang I der Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen (ABl EG Nr L165 S 27) in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Anpassung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld (ABl EG Nr L 295, S 23) übereinstimmenden Form entsprechend Absatz 1 zu veröffentlichen. (4) Die allgemeinen Informationen für Endkunden über allgemeine Zugänge zu festen öffentlichen Telekommunikationsnetzen müssen Angaben über die Regelbereitstellungsfrist, die Regelentstörfrist, Ausgleichsregelungen bei Leistungsstörungen sowie eine Zusammenfassung des Vorgehens zur Einleitung von Schlichtungsverfahren nach $ 35 enthalten. Auf die Möglichkeit einer Benachrichtigung nach S 6 Abs 3 ist hinzuweisen. S 28 Allgemeine Geschäftsbedingungen; Vertragsänderungen. ( 1) Soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit nach $ 23 Abs 2 Nr la des AGBGesetzes in die Verträge einbezogen werden, weist der Anbieter in seinen Auftragsformblättern auf die Tatsache der Veröffentlichung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde und die Möglichkeit der Einsichtnahme bei seinen Geschäftsstellen hin. (2) Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit können bestehende Verträge durch Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Leistungsbeschreibungen und Entgelte entsprechend § 23 Abs 2 Nr la des AGB-Gesetzes ändern. $ 27 findet Anwendung. (3) Über Vertragsänderungen, die nach Absatz 2 erfolgen, und deren Inhalte sind die Kunden in geeigneter Weise und unter Hinweis auf die Fundstelle der Veröffentlichung zu informieren. Werden Verträge nach Absatz 2 zuungunsten der Kunden geändert, so kann der betroffene Kunde das Vertragsverhältnis für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung kündigen. Der Kunde ist auf das Kündigungsrecht hinzuweisen. Ände-

Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) rungen zuungunsten der Kunden werden vor dieser Information nicht wirksam. Das Kündigungsrecht erlischt, wenn der Kunde nicht innerhalb eines Monats nach der Information davon Gebrauch macht. (4) Rückwirkende Vertragsänderungen sind unbeschadet des $ 29 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes nur zugunsten des Kunden und ausschließlich zum Zwecke nachträglicher Beseitigung eingetretener Wettbewerbsstörungen unter Beachtung des Diskriminierungsverbotes zulässig. $ 1 Abs 2 findet keine Anwendung. $ 29 Veröffentlichungsfristen. (1) Änderungen von Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen marktbeherrschender Anbieter von Sprachtelefondienst und von Übertragungswegen treten frühestens einen Monat nach ihrer Veröffentlichung in Kraft. Die Frist gilt nicht für kurzzeitige ereignisbezogene Sondertarife. Informationen über neue Angebote marktbeherrschender Anbieter von Übertragungswegen sind so bald wie möglich zu veröffentlichen. Die Regulierungsbehörde kann eine Abweichung von der Frist nach Satz 1 in Einzelfällen genehmigen. (2) Bei genehmigungspflichtigen Entgelten und entgeltrelevanten Bestandteilen Allgemeiner Geschäftsbedingungen darf die Veröffentlichung nach Absatz 1 nicht vor Erteilung der Genehmigung erfolgen. S 30 Vereinbarung von Leistungen ohne Entgeltgenehmigung. Wird ein genehmigungspflichtiges Entgelt vereinbart, für das eine Genehmigung nach dem Gesetz oder eine vorläufige Anordnung der Regulierungsbehörde nicht vorliegt, und existiert auch kein Entgelt, das nach $ 29 Abs 2 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes an die Stelle des vereinbarten Entgeltes tritt, so ist die Vereinbarung unwirksam. S 31 Abschaltung von Endeinrichtungen. Werden Endeinrichtungen eines Kunden nach J 59 Abs 6 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes abgeschaltet, so hat der Anbieter des Netzzugangs den Kunden unverzüglich unter Angabe der Gründe und unter Hinweis auf sein Widerspruchsrecht nach § 59 Abs 6 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes über die Abschaltung zu unterrichten. Sobald die beanstandete Endeinrichtung von der Abschlusseinrichtung getrennt worden ist, ist der Zugang wieder bereitzustellen. S 32 Q.ualität$kennwerte. ( 1) Betreiber fester öffentlicher Telekommunikationsnetze und marktbeherrschende Anbieter von Sprachtelefondienst haben folgende Qualitätskennwerte zu erheben: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Frist für die erstmalige Bereitstellung des Netzzugangs (Regelbereitstellungsfrist), Fehlermeldung pro Abschlussleitung pro Jahr, Reparaturzeit (Regelentstörfrist), Häufigkeit des erfolglosen Verbindungsaufbaus, Verbindungsaufbauzeit, Reaktionszeiten bei vermittelten Diensten, Reaktionszeiten bei Auskunftsdiensten, Anteil betriebsbereiter öffentlicher Münz- und Kartentelefone, Abrechnungsgenauigkeit.

(2) Der Qualitätskennwert nach Absatz 1 Nr 7 ist auch von den Anbietern von Auskunftsdiensten zu erheben, die diese Dienstleistung unter einer Rufnummer anbieten, die mit den Ziffern 118 beginnt. (3) Definition, Messgröße und Messmethode richten sich nach dem Anhang zu § 32 Abs 3. Bis zu einer Einigung über die Definition und die anzuwendende Messmethode auf europäischer Ebene werden Definition, Messgröße und Messmethode für den Qualitätskennwert nach Nummer 9 durch die Regulierungsbehörde festgelegt. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht die sich aus den Sätzen 1 und 2 ergebenden Anforderungen in ihrem Amtsblatt. J 33 Qualitätsberichterstattung. (1) Betreiber fester öffentlicher Telekommunikationsnetze und Anbieter von Sprachtelefondienst, die bei diesen Dienstleistungen nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfügen, müssen spätestens achtzehn Monate nach Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit die Qualitätskennwerte nach S 32 erheben. (2) Die Statistiken sind der Regulierungsbehörde auf Anforderung zur Verfügung zu stellen. Die Regulierungsbehörde veröffentlicht die Statistiken einmal jährlich in geeigneter Form in ihrem Amtsblatt. Fünfter Teil. Verfahren der Regulierungsbehörde S 34 Verfahren bei Zugangsbeschränkung. (1) Schränkt ein marktbeherrschender Anbieter von Übertragungswegen die Bereitstellung oder Verfügbarkeit eines Übertragungsweges ein, so kann der betroffene Kunde die Regulierungsbehörde zur Entscheidung über die Berechtigung der Zugangsbeschränkung nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes und der aufgrund des Telekommunikationsgesetzes erlassenen Verordnungen anrufen. Die begründete Entscheidung der Regulierungsbehörde ist den Parteien innerhalb einer Woche nach Beschlussfassung bekannt zu geben. (2) Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit können bei Sperrung, Beendigung, wesentlicher Änderung oder Einschränkung der Verfügbar-

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Anhang Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) keit von Diensten, die ihnen von marktbeherrschenden Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen bereitgestellt werden, die Regulierungsbehörde zur Entscheidung über die Berechtigung der Beschränkung nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes und der aufgrund des Telekommunikationsgesetzes erlassenen Verordnungen anrufen. Absatz 1 Satz 2 findet Anwendung. (3) Die Regulierungsbehörde veröffentlicht einmal jährlich eine Übersicht über die Verfahren nach den Absätzen 1 und 2 in ihrem Amtsblatt. $ 35 Schlichtung. (1) Macht der Endkunde eines Anbieters von Zugängen zu einem öffentlichen Telekommunikationsnetz oder eines Sprachtelefondienstanbieters die Verletzung eigener Rechte geltend, die ihm aufgrund dieser Verordnung zustehen, kann er die Regulierungsbehörde zum Zwecke der Streitbeilegung anrufen. (2) Die Regulierungsbehörde hört die Beteiligten mit dem Ziel einer gütlichen Einigung an. Das Verfahren endet mit einer Einigung der Parteien oder der Feststellung der Regulierungsbehörde, dass eine Einigung der Parteien nicht zustande gekommen ist. Dieses Ergebnis ist den Parteien schriftlich mitzuteilen. (3) Jede Partei trägt die ihr durch die Teilnahme am Verfahren entstandenen Kosten selbst. (4) Das Verfahren nach den Absätzen 1 bis 3 steht auch Kunden marktbeherrschender Anbieter von Übertragungswegen offen. S 36 Sicherstellung des Universaldienstes. Marktbeherrschende Anbieter von Sprachtelefondienst, die einen Vertragsabschluss über die Inanspruchnahme von Sprachtelefondienst oder damit in unmittelbarem Zusammenhang stehender Universaldienstleistungen ablehnen, ohne dass der Kunde auf die Leistungen verzichtet, haben dies unter Angabe der Gründe umgehend der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Die Regulierungsbehörde trägt im Rahmen des Verfahrens zur Sicherstellung von Universaldienstleistungen dafür Sorge, dass dem Kunden die Leistungen bereitgestellt werden. Sechster Teil. Schlußvorschrift S 37 Inkrafttreten; Außerkrafttreten. Diese Verordnung tritt am 1. Januar 1998 in Kraft, $ 18 tritt am 1. Januar 1999 in Kraft. Die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung 1995 vom 19. Dezember 1995 (BGBl I S 2020) tritt mit Inkrafttreten dieser Verordnung außer Kraft.

Anhang Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV)

Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) Vom 26. April 2001 (BGBl I S 778) Auf Grund des § 45 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S 1120) verordnet die Bundesregierung: S 1 Geltungsbereich. Diese Verordnung regelt die Zuweisung von Frequenzbereichen an einzelne Funkdienste und an andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen für die Bundesrepublik Deutschland. S 2 Inhalt des Frequenzbereichszuweisungsplans. (1) Der Frequenzbereichszuweisungsplan (Anlage) enthält die Zuweisung der Frequenzbereiche an einzelne Funkdienste und an andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen sowie Bestimmungen über die Frequenznutzungen und darauf bezogene nähere Festlegungen, die auch Frequenznutzungen in und längs von Leitern betreffen. (2) Die Zuweisung eines Frequenzbereichs ist die Eintragung in den Frequenzbereichszuweisungsplan zum Zwecke der Benutzung dieses Bereichs durch einen oder mehrere Funkdienste oder durch andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen. (3) Nutzungsbestimmungen im Sinne des Absatzes 1 können 1. Zuweisungen an Funkdienste in Teilen der Bezugsfrequenzbereiche, 2. Festlegungen über die Art der Funkanwendung eines Funkdienstes einschließlich Angaben technischer oder betrieblicher Art, 3. Ergänzungen zur Festlegung der zivilen oder militärischen Nutzung, 4. Festlegungen über Frequenznutzungen in und längs von Leitern oder 5. Festlegungen über andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen enthalten. S 3 Aufbau des Frequenzbereichszuweisungsplans. (1) Der Frequenzbereichszuweisungsplan wird in Form einer Tabelle erstellt. Die erste Spalte enthält eine durchgehende Nummerierung der Einträge; die zweite Spalte enthält die einzelnen Frequenzbereiche (in kHz, MHz und GHz). In der dritten Spalte ist die Zuweisung der Frequenzbereiche an die Funkdienste enthalten. Die vierte Spalte gibt an, ob der Frequenzbereich zivil (ziv), militärisch (mil) oder gemeinsam zivil und militärisch (ziv, mil) genutzt wird. (2) Die Frequenzbereiche in der zweiten Spalte und die Zuweisung an Funkdienste in der dritten Spalte können mit Nutzungsbestimmungen versehen sein. Diese Nutzungsbestimmungen sind nummeriert und erscheinen im vollen Wortlaut am Ende des Tabellenteils. Steht die Nummer einer Nutzungsbestimmung unterhalb eines Frequenzbereichs in der zweiten Spalte, so bezieht sich die entsprechende Nutzungsbestimmung auf den gesamten Frequenzbereich. Steht die Nummer einer Nutzungsbestimmung neben einem Funkdienst in der dritten Spalte, so bezieht sich die entsprechende Nutzungsbestimmung nur auf diesen Funkdienst. (3) Die Funkdienste werden nach primären und sekundären Funkdiensten unterschieden; sie sind in der dritten Spalte der Tabelle durch unterschiedliche Schreibweisen wie folgt gekennzeichnet: Primärer Funkdienst:

Schreibweise in Großbuchstaben, zB FESTER FUNKDIENST Sekundärer Funkdienst: normale Schreibweise, zB Ortungsfunkdienst Ein primärer Funkdienst ist ein Funkdienst, dessen Funkstellen Schutz gegen Störungen durch Funkstellen sekundärer Funkdienste verlangen können, auch wenn diesen Frequenzen bereits zugeteilt sind. Schutz gegen Störungen durch Funkstellen des gleichen oder eines anderen primären Funkdienstes kann nur die Funkstelle verlangen, der die Frequenz früher zugeteilt wurde. Ein sekundärer Funkdienst ist ein Funkdienst, dessen Funkstellen weder Störungen bei den Funkstellen eines primären Funkdienstes verursachen dürfen noch Schutz vor Störungen durch solche Funkstellen verlangen können, unabhängig davon, wann die Frequenzzuteilung an Funkstellen des primären Funkdienstes erfolgt. Sie können jedoch Schutz gegen Störungen durch Funkstellen des gleichen oder eines anderen sekundären Funkdienstes verlangen, deren Frequenzzuteilung später erfolgt. S 4 Begriffsbestimmungen im Frequenzbereichszuweisungsplan Im Sinne dieser Verordnung gelten die folgenden Begriffsbestimmungen: 1. Amateurfunkdienst: Funkdienst, der von Funkamateuren untereinander, zu experimentellen und technischwissenschaftlichen Studien, zur eigenen Weiterbildung, zur Völkerverständigung und zur Unterstützung von Hilfsaktionen in Not- und Katastrophenfällen wahrgenommen wird. 2. Amateurfunkdienst über Satelliten: Funkdienst, der den gleichen Zwecken dient wie der Amateurfunkdienst, bei dem für diese Zwecke jedoch Weltraumfunkstellen an Bord von Erdsatelliten benutzt werden.

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Anhang Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) 3.

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7. 8. 9. 10. 11.

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Erderkundungsfunkdienst über Satelliten: Funkdienst zwischen Erdfunkstellen und einer oder mehreren Weltraumfunkstellen, der auch Funkverbindungen zwischen Weltraumfunkstellen umfassen kann und bei dem a) Angaben über Eigenschaften der Erde und Naturerscheinungen derselben, einschließlich Daten über den Zustand der Umwelt, mit Hilfe von aktiven Sensoren oder passiven Sensoren gewonnen werden, die sich an Bord von Erdsatelliten befinden, b) ähnliche Angaben mit Hilfe von Sonden gewonnen werden, die sich in Luftfahrzeugen oder auf der Erdoberfläche befinden, c) diese Angaben an Erdfunkstellen übermittelt werden können, die zum gleichen Funksystem gehören oder d) die Sonden auch abgefragt werden können. Dieser Funkdienst kann auch die für seine Wahrnehmung erforderlichen Speiseverbindungen umfassen. Ferner Weltraum: Weltraum in Entfernungen von der Erde, die gleich groß oder größer sind als 2.000.000 km. Fester Funkdienst: Funkdienst zwischen bestimmten festen Punkten. Fester Funkdienst über Satelliten: Funkdienst zwischen Erdfunkstellen an bestimmten Standorten, wenn ein oder mehrere Satelliten benutzt werden; der bestimmte Standort kann ein genau bezeichneter fester Punkt oder irgendein fester Punkt innerhalb genau bezeichneter Gebiete sein; in bestimmten Fällen umfasst dieser Funkdienst Funkverbindungen zwischen Satelliten, wobei diese Funkverbindungen auch im Intersatellitenfunkdienst betrieben werden können; der feste Funkdienst über Satelliten kann auch Speiseverbindungen für andere Weltraumfunkdienste umfassen. Flugnavigationsfunkdienst: Navigationsfunkdienst zum Zwecke des sicheren Führens von Luftfahrzeugen. Flugnavigationsfunkdienst über Satelliten: Navigationsfunkdienst über Satelliten, bei dem die Erdfunkstellen sich an Bord von Luftfahrzeugen befinden. Funkdienst: Gesamtheit der Funknutzungen, deren Verwendungszweck ein wesentliches gemeinsames Merkmal besitzt. Intersatellitenfunkdienst: Funkdienst für Funkverbindungen zwischen künstlichen Satelliten. ISM-Anwendung: Nutzung elektromagnetischer Wellen durch Geräte oder Vorrichtungen für die Erzeugung und lokale Nutzung von Hochfrequenzenergie für industrielle, wissenschaftliche, medizinische, häusliche oder ähnliche Zwecke, die nicht Funkanwendung ist. Mobiler Flugfunkdienst: Mobilfunkdienst zwischen Bodenfunkstellen und Luftfunkstellen oder zwischen Luftfunkstellen, an dem auch Rettungsgerätfunkstellen teilnehmen dürfen; Funkbaken zur Kennzeichnung der Notposition dürfen auf festgelegten Notfrequenzen ebenfalls an diesem Funkdienst teilnehmen. Mobiler Flugfunkdienst (OR): Mobiler Flugfunkdienst (Off-Route), der für den Funkverkehr, einschließlich des Verkehrs zur Flugkoordinierung, vorwiegend außerhalb von nationalen oder internationalen zivilen Luftverkehrsrouten vorgesehen ist. Mobiler Flugfunkdienst (R): Mobiler Flugfunkdienst (Route), der dem die Sicherheit und Regelmäßigkeit der Flüge betreffenden Funkverkehr vorwiegend auf nationalen oder internationalen zivilen Luftverkehrsrouten vorbehalten ist. Mobiler Flugfunkdienst über Satelliten: Mobilfunkdienst über Satelliten, bei dem die mobilen Erdfunkstellen sich an Bord von Luftfahrzeugen befinden; Rettungsgerätfunkstellen und Funkbaken zur Kennzeichnung der Notposition dürfen ebenfalls an diesem Funkdienst teilnehmen. Mobiler Flugfunkdienst über Satelliten (OR): Mobiler Flugfunkdienst über Satelliten (Off-Route), der für den Funkverkehr, einschließlich des Verkehrs für die Flugkoordinierung, vorwiegend außerhalb von nationalen und internationalen zivilen Luftverkehrsrouten vorgesehen ist. Mobiler Flugfunkdienst über Satelliten (R): Mobiler Flugfunkdienst über Satelliten (Route), der dem die Sicherheit und Regelmäßigkeit der Flüge betreffenden Funkverkehr vorwiegend auf nationalen oder internationalen zivilen Luftverkehrsrouten vorbehalten ist. Mobiler Landfunkdienst: Mobilfunkdienst zwischen ortsfesten und mobilen Landfunkstellen oder zwischen mobilen Landfunkstellen. Mobiler Landfunkdienst über Satelliten: Mobilfunkdienst über Satelliten, bei dem die mobilen Erdfunkstellen sich an Land befinden. Mobiler Seefunkdienst: Mobilfunkdienst zwischen Küstenfunkstellen und Seefunkstellen oder zwischen Seefunkstellen oder zwischen zugeordneten Funkstellen für den Funkverkehr an Bord; Rettungsgerätfunkstellen und Funkbaken zur Kennzeichnung der Notposition dürfen ebenfalls an diesem Funkdienst teilnehmen. Mobiler Seefunkdienst über Satelliten: Mobilfunkdienst über Satelliten, bei dem die mobilen Erdfunkstellen sich an Bord von Seefahrzeugen befinden; Rettungsgerätfunkstellen und Funkbaken zur Kennzeichnung der Notposition dürfen ebenfalls an diesem Funkdienst teilnehmen. Mobilfunkdienst: Funkdienst zwischen mobilen und ortsfesten Funkstellen oder zwischen mobilen Funkstellen.

Anhang Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) 23. Mobilfunkdienst über Satelliten: Funkdienst a) zwischen mobilen Erdfunkstellen und einer oder mehreren Weltraumfunkstellen oder zwischen Weltraumfunkstellen, die für diesen Funkdienst benutzt werden, oder b) zwischen mobilen Erdfunkstellen über eine oder mehrere Weltraumfunkstellen. Dieser Funkdienst kann auch die für seine Wahrnehmung erforderlichen Speiseverbindungen umfassen. 24. Navigationsfttnkdienst: Ortungsfunkdienst für Zwecke der Funknavigation. 25. Navigationsfunkdienst über Satelliten: Ortungsfunkdienst über Satelliten für Zwecke der Funknavigation. Dieser Funkdienst kann auch die für seine Wahrnehmung erforderlichen Speiseverbindungen umfassen. 26. Nichtnavigatorischer Ortungsfunkdienst: Ortungsfunkdienst für Zwecke der nichtnavigatorischen Funkortung. 27. Nichtnavigatorischer Ortungsfunkdienst über Satelliten: Ortungsfunkdienst über Satelliten für Zwecke der nichtnavigatorischen Funkortung. Dieser Funkdienst kann auch die für seine Wahrnehmung erforderlichen Speiseverbindungen umfassen. 28. Normalfrequenz- und Zeitzeichenfunkdienst: Funkdienst, bei dem zu wissenschaftlichen, technischen und anderen Zwecken festgelegte Frequenzen, Zeitzeichen oder beide zugleich mit festgelegter hoher Genauigkeit ausgesendet werden und bei dem die Aussendungen für den allgemeinen Empfang bestimmt sind. 29. Normalfrequenz- und Zeitzeichenfunkdienst über Satelliten: Funkdienst, der den gleichen Zwecken dient wie der Normalfrequenz- und Zeitzeichenfunkdienst, bei dem für diese Zwecke jedoch Weltraumfunkstellen an Bord von Erdsatelliten benutzt werden. Dieser Funkdienst kann auch die für seine Wahrnehmung erforderlichen Speiseverbindungen umfassen. 30. Ortungsfunkdienst: Funkdienst für Zwecke der Funkortung. 31. Ortungsfunkdienst über Satelliten: Funkdienst für Zwecke der Funkortung, bei der eine oder mehrere Weltraumfunkstellen benutzt werden. Dieser Funkdienst kann auch die für den eigenen Betrieb erforderlichen Speiseverbindungen umfassen. 32. Radioastronomiefunkdienst: Funkdienst für Zwecke der Radioastronomie. 33. Rundfunkdienst: a) Funkdienst, dessen Aussendungen zum unmittelbaren Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind und der Tonsendungen, Fernsehsendungen oder andere Arten von Sendungen umfassen kann, sowie b) Funkdienst, dessen Funknutzungen die wesentlichen technischen Merkmale der Funknutzungen unter Buchstabe a besitzen. Die Funknutzungen unter Buchstabe a genießen Priorität. 34. Rundfunkdienst über Satelliten: a) Funkdienst, bei dem die Signale, die von Weltraumfunkstellen ausgesendet oder vermittelt werden, zum unmittelbaren Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind und der Tonsendungen, Fernsehsendungen oder andere Arten von Sendungen umfassen kann, sowie b) Funkdienst, dessen Funknutzungen die wesentlichen technischen Merkmale der Funknutzungen unter Buchstabe a besitzen. Die Funknutzungen unter Buchstabe a genießen Priorität. 35. Seenavigationsfunkdienst: Navigationsfunkdienst zum Zwecke des sicheren Führens von Seefahrzeugen. 36. Seenavigationsfunkdienst über Satelliten: Navigationsfunkdienst über Satelliten, bei dem die Erdfunkstellen sich an Bord von Seefahrzeugen befinden. 37. Weltraumfernwirkfunkdienst. Funkdienst, der ausschließlich dem Betrieb der Weltraumfahrzeuge dient, insbesondere der Weltraumbahnverfolgung, dem Weltraumfernmessen und dem Weltraumfernsteuern. Diese Aufgaben werden in der Regel innerhalb des Funkdienstes wahrgenommen, in dem die Weltraumfunkstelle arbeitet. 38. Weltraumforschungsfunkdienst. Funkdienst, bei dem Weltraumfahrzeuge oder andere Weltraumkörper für die wissenschaftliche oder technische Forschung verwendet werden. 39. Wetterhilfenfunkdienst: Funkdienst für Beobachtungen und Untersuchungen in der Wetterkunde, einschließlich der Gewässerkunde. 40. Wetterfunkdienst über Satelliten: Erderkundungsfunkdienst über Satelliten für Zwecke des Wetterdienstes. S 5 Inkrafttreten. Diese Verordnung tritt am Tage nach ihrer Verkündung in Kraft. Der Bundesrat hat zugestimmt. Anlage: Frequenzbereichszuweisungsplan mit Nutzungsbestimmungen (hier nicht abgedruckt)

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Anhang Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV)

Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes (Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung - FreqNPAV) Vom 26. April 2001 (BGBl I S 827) Auf Grund des S 46 Abs 3 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S 1 1 2 0 ) verordnet die Bundesregierung: S 1 Geltungsbereich. Diese Verordnung regelt das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes. § 2 Ziele der Frequenznutzungsplanung. (1) Die Regulierungsbehörde erstellt den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplanes. (2) 1. 2. 3. 4.

Bei der Entwicklung des Frequenznutzungsplanes werden insbesondere die Regulierungsziele nach § 2 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes, die europäische Harmonisierung der Frequenznutzungen, die technische Entwicklung und die Verträglichkeit der Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien berücksichtigt und aufeinander abgestimmt.

(3) Der Frequenznutzungsplan ist die planerische Grundlage der Frequenzzuteilung nach $ 47 Abs 1 des Telekommunikationsgesetzes. (4) Bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplanes ist zu berücksichtigen, dass seine Festlegungen einer abweichenden Frequenzzuteilung im Einzelfall, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, nicht entgegenstehen, wenn die Frequenzzuteilung befristet erfolgt, keine im Plan eingetragene Frequenznutzung beeinträchtigt wird und kein Schutz vor Störungen durch andere Frequenznutzungen beansprucht wird. S 3 Inhalt des Frequenznutzungsplanes. (1) Der Frequenznutzungsplan besteht aus Teilplänen für die einzelnen Frequenzbereiche im Frequenzbereichszuweisungsplan. Er enthält die nähere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die einzelnen Frequenznutzungen sowie die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung erforderlichen zusätzlichen Parameter. Der Frequenznutzungsplan enthält auch die erforderlichen Bestimmungen über die Frequenznutzung in und längs von Leitern. (2) Der Frequenznutzungsplan enthält, soweit dies zur Umsetzung der Planvorgaben nach S 2 erforderlich ist, die Angabe der Funkdienste, denen der jeweilige Frequenzbereich zugewiesen ist, die vorgesehene Frequenznutzung und die Nutzungsbedingungen. Die Frequenznutzung und ihre Bedingungen werden durch technische, betriebliche oder regulatorische Bestimmungen beschrieben. Zu den Angaben nach Satz 1 können auch Angaben zur Nutzungsdauer, zu Nutzungsbeschränkungen und zu geplanten Nutzungen gehören. (3) Neben den im Frequenznutzungsplan angegebenen Frequenznutzungen können Frequenznutzungen des Bundesministeriums der Verteidigung bestehen, die nicht im Frequenznutzungsplan eingetragen sind. S 4 Planerarbeitung. (1) Der Frequenznutzungsplan wird unter Beteiligung der Öffentlichkeit aufgestellt. Der Regulierungsbehörde können jederzeit Anregungen zur Aufstellung oder Änderung eines Frequenznutzungsteilplanes unterbreitet werden; ein Anspruch auf Einleitung eines Planungsverfahrens besteht nicht. (2) Die Regulierungsbehörde erarbeitet den ersten Entwurf des jeweiligen Teilplanes. Bei der Erarbeitung wird der bei der Regulierungsbehörde gebildete Beirat angehört. Anschließend veröffentlicht die Regulierungsbehörde eine Mitteilung über die Fertigstellung des Planentwurfs in ihrem Amtsblatt und im Bundesanzeiger. Die nach § 5 Abs 1 zu Beteiligenden sollen über die Fertigstellung des Planentwurfs benachrichtigt werden. Der Entwurf des jeweiligen Teilplanes kann nach der Bekanntgabe bei der Regulierungsbehörde abgefordert werden, darauf wird bei der Veröffentlichung nach Satz 3 hingewiesen. Der Entwurf soll eine kurze Begründung beinhalten. S 5 Beteiligung des Bundes und der Länder. (1) Vor Beginn des Verfahrens nach § 6 ist für den jeweiligen Teilplan unter Beteiligung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie das Benehmen mit den betroffenen obersten Bundes-und Landesbehörden herzustellen. Dabei ist sicherzustellen, dass die Interessen der öffentlichen Sicherheit gewahrt werden und dem Rundfunk die auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen zustehenden Kapazitäten für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder im Rahmen der gemäß der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung dem Rundfunk zugewiesenen Frequenzen zur Verfügung stehen. $ 44 Abs 3 des Telekommunikationsgesetzes bleibt unberührt. (2) Den Beteiligten nach Absatz 1 ist für ihre Stellungnahme eine angemessene Frist zu setzen. Äußern sie sich innerhalb der gesetzten Frist nicht, kann die Regulierungsbehörde davon ausgehen, dass die von diesen

Anhang Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung (FreqNPAV) Beteiligten wahrzunehmenden öffentlichen Belange durch den Frequenznutzungsteilplan nicht berührt werden. S 6 Beteiligung der interessierten Kreise. (1) Anregungen und Bedenken zu einem Planentwurf können innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Veröffentlichung der Mitteilung über die Fertigstellung des Planentwurfs im Bundesanzeiger schriftlich bei der Regulierungsbehörde vorgebracht werden. Hierauf wird bei der Veröffentlichung hingewiesen. Die Frist des Satzes 1 kann bei dringendem Planungsbedarf auf bis zu zwei Wochen verkürzt werden; der dringende Bedarf ist bei der Veröffentlichung zu begründen. Die Regulierungsbehörde legt nach Ablauf der Frist des Satzes 1 unter Beachtung datenschutzrechtlicher Belange die fristgemäß vorgebrachten Anregungen und Bedenken für die Dauer eines Monats zur Kenntnisnahme aus. Die Stelle, bei der während der Dienststunden Einsicht genommen werden kann, sowie die Dauer der Einsicht werden öffentlich mitgeteilt. Für die Veröffentlichungen gilt $ 4 Abs 2 Satz 3. (2) Die Regulierungsbehörde prüft die fristgemäß vorgebrachten Anregungen und Bedenken. Eine Pflicht zur Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung besteht nicht. Die Regulierungsbehörde soll in Fällen besonderer Bedeutung das Ergebnis der Prüfung veröffentlichen oder einzelne Betroffene über das Ergebnis der Prüfung unterrichten. Wird der Planentwurf nach der Veröffentlichung wesentlich geändert, soll erneut eine Mitteilung über die Fertigstellung des geänderten Planentwurfs veröffentlicht werden. Für die Veröffentlichung gilt § 4 Abs 2 entsprechend. Die Veröffentlichungen nach Satz 3 und 4 sollen zusammengefasst werden. Für eine erneute Frist für Anregungen und Bedenken gilt Absatz 1 entsprechend. (3) Die Regulierungsbehörde kann zur weiteren Klärung von widerstreitenden Belangen eine mündliche Anhörung durchführen. Absatz 2 Satz 2 bis 6 gilt entsprechend. S 7 Durchsetzung von Beteiligungsrechten. Jede natürliche oder juristische Person, die durch den Plan einen Nachteil erleiden kann, kann die Einhaltung der ihr zustehenden Beteiligungsrechte binnen einer Frist von zwei Monaten, nachdem ihr der Beteiligungsmangel bekannt geworden ist, längstens jedoch innerhalb von sechs Monaten nach Veröffentlichung des Frequenznutzungsteilplans nach $ 8 Abs 2 Satz 1, gerichtlich überprüfen lassen. Die gerichtliche Überprüfung nach Satz 1 hindert nicht die weitere Durchführung des Planungsverfahrens. J 123 der Verwaltungsgerichtsordnung bleibt unberührt. S 8 Entscheidung über die Frequenznutzungsteilpläne und deren Veröffentlichung. (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet unter Beachtung des Ergebnisses des in $ 5 geregelten Verfahrens und würdigt in ihrer Entscheidung das Ergebnis des in S 6 geregelten Verfahrens. (2) Nach der Fertigstellung des jeweiligen Frequenznutzungsteilplans wird im Amtsblatt der Regulierungsbehörde und im Bundesanzeiger eine Mitteilung über die abschließende Fertigstellung des Plans veröffentlicht. S 4 Abs 2 Satz 4 gilt entsprechend. Die nach $ 5 Abs 1 Beteiligten sollen von der Fertigstellung des jeweiligen Frequenznutzungsteilplans benachrichtigt werden. (3) Der Plan ist in seinen Grundzügen zu begründen. S 9 Planänderung. Die 55 4 bis 8 gelten für die Änderung von Frequenznutzungsteilplänen entsprechend. Werden durch die Änderung die Grundzüge des jeweiligen Teilplanes nicht berührt, so kann von der Durchführung der Verfahren nach den §5 4 bis 7 abgesehen werden. Den von der Änderung betroffenen Inhabern von Frequenzzuteilungen und den Obersten Bundes- und Landesbehörden ist unter Beteiligung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben. $ 44 Abs 3 des Telekommunikationsgesetzes bleibt unberührt. S 10 Übergangsklausel. Auf Frequenznutzungsteilpläne, deren Erarbeitung oder Änderung bereits vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung begonnen wurde, sind die J § 4 und 6 nur anzuwenden, wenn eine wesentliche Änderung der bisher zulässigen Nutzung geplant ist. $ 9 Satz 3 gilt entsprechend. S i l Inkrafttreten. Diese Verordnung tritt am Tage nach ihrer Verkündung in Kraft. Der Bundesrat hat zugestimmt.

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Anhang Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV)

Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) Vom 26. April 2001 (BGBl I S 829) Auf Grund des S 47 Abs 4 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S1120) verordnet die Bundesregierung: S 1 Geltungsbereich. Diese Verordnung regelt die Zuteilung von Frequenzen. 5 2 Frequenzzuteilung. (1) Unbeschadet einer nach S 6 des Telekommunikationsgesetzes erforderlichen Lizenz bedarf es für jede Frequenznutzung einer Zuteilung. (2) Frequenznutzung im Sinne dieser Verordnung ist jede erwünschte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen. (3) Frequenznutzung im Sinne dieser Verordnung ist auch jede Führung elektromagnetischer Wellen in und längs von Leitern, die bestimmungsgemäß betriebene Funkdienste oder bestimmungsgemäß betriebene andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigen könnte. (4) Eine Frequenzzuteilung ist die behördliche oder durch Rechtsvorschriften erteilte Erlaubnis zur Benutzung von bestimmten Frequenzen unter festgelegten Bestimmungen. (5) Frequenzen werden zweckgebunden zugeteilt. Die Frequenzzuteilung erfolgt nach Maßgabe des Frequenznutzungsplanes. $ 3 Arten der Frequenzzuteilung. (1) Frequenzen werden 1. natürlichen Personen, juristischen Personen oder Personenvereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, für einzelne Frequenznutzungen auf schriftlichen Antrag als Einzelzuteilung oder 2. von Amts wegen als Allgemeinzuteilung für die Benutzung von bestimmten Frequenzen durch die Allgemeinheit oder einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis oder 3. auf Grund eines sonstigen Verfahrens, soweit dies in Gesetzen und Rechtsverordnungen vorgesehen ist, zugeteilt. (2) Frequenzen, die im Frequenznutzungsplan für die Seefahrt und die Binnenschifffahrt sowie den Flugfunkdienst ausgewiesen sind und die auf fremden Wasser- oder Luftfahrzeugen, die sich im Geltungsbereich des Telekommunikationsgesetzes aufhalten, zu den entsprechenden Zwecken genutzt werden, gelten als zugeteilt. (3) Einzelzuteilungen erfolgen durch die Regulierungsbehörde durch Verwaltungsakt. (4) Allgemeinzuteilungen erfolgen durch die Regulierungsbehörde und werden in ihrem Amtsblatt öffentlich bekanntgegeben. Im Interesse der öffentlichen Sicherheit kann die Bekanntgabe in anderer Weise erfolgen. $ 4 Allgemeine Voraussetzungen der Frequenzzuteilung. (1) Frequenzen werden zugeteilt, wenn 1. sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind, 2. sie verfügbar sind und 3. die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist. Frequenzen, die von Behörden zur Ausübung gesetzlicher Befugnisse benötigt werden, werden auch abweichend von Satz 1 zugeteilt, wenn keine erheblichen Störungen anderer Frequenznutzungen zu erwarten sind. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz. (2) Eine Frequenzzuteilung kann ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach S 2 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes nicht vereinbar ist. Für Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen. Hiervon unberührt bleiben die Vergabeverfahren nach S 11 des Telekommunikationsgesetzes. (3) In Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien in der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, kann von den im Frequenzbereichszuweisungsplan oder im Frequenznutzungsplan enthaltenen Frequenznutzungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden unter der Voraussetzung, dass keine im Frequenzbereichszuweisungsplan oder im Frequenznutzungsplan eingetragene Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Eine vom Frequenzbereichszuweisungsplan oder Frequenznutzungsplan abweichende Frequenzzuteilung ist auch dann zulässig, wenn nach Art und Umfang der Frequenznutzung Beeinträchtigungen der im Frequenzbereichszuweisungsplan oder Frequenznutzungsplan festgelegten Frequenznutzungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen sind. Diese Abweichung ist in die Novellierung der Pläne zu übernehmen, wenn das Ausmaß die Frequenznutzung geringfügig ist und diese Nutzung die Weiterentwicklung der Pläne nicht stört. Für Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen.

Anhang Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) S 5 Besondere Voraussetzungen für Frequenzzuteilungen. (1) Frequenzen, die im Frequenznutzungsplan für Nutzungen vorgesehen sind, die lizenzpflichtige Tätigkeiten im Sinne des $ 6 des Telekommunikationsgesetzes darstellen, dürfen nur zugeteilt werden, wenn der Antragsteller über eine entsprechende Lizenz verfügt. Sind dem Antragsteller in einer Lizenz bestimmte Frequenzen zugesichert, so hat er einen vorrangig zu berücksichtigenden Anspruch auf Zuteilung dieser Frequenzen. (2) Für die Zuteilung von Frequenzen zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder muss neben den Voraussetzungen des § 4 die rundfunkrechtliche Genehmigung der zuständigen Landesbehörde vorliegen. Die jeweilige Landesbehörde teilt den Versorgungsbedarf für Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder der Regulierungsbehörde mit. Die Regulierungsbehörde realisiert diese Bedarfsanmeldungen gemäß $ 4. Näheres zum Verfahren legt die Regulierungsbehörde auf der Grundlage rundfunkrechtlicher Festlegungen der zuständigen Landesbehörden fest. Die dem Rundfunkdienst im Frequenzbereichzuweisungsplan zugewiesenen und im Frequenznutzungsplan ausgewiesenen Frequenzen können im Rahmen der Festlegungen des $ 4 Nr. 33 und 34 der Frequenzbereichzuweisungsplanverordnung für andere Zwecke als der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder genutzt werden, wenn dem Rundfunk die auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen zustehende Kapazität zur Verfügung steht. Die Regulierungsbehörde stellt hierzu das Benehmen mit den zuständigen Landesbehörden her. (3) Bei Frequenzen, die im Frequenznutzungsplan für den Funk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS-Funk) ausgewiesen sind, legt das Bundesministerium des Innern im Benehmen mit den zuständigen obersten Landesbehörden den Kreis derjenigen fest, denen diese Frequenzen zur Wahrnehmung der ihnen durch Gesetz, auf Grund eines Gesetzes oder durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung übertragenen Sicherheitsaufgaben zugeteilt werden können und koordiniert die Frequenznutzung in grundsätzlichen Fällen. Das Bundesministerium des Innern bestätigt im Einzelfall nach Anhörung der jeweils sachlich zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörden die Zugehörigkeit eines Antragstellers zum Kreis der nach Satz 1 anerkannten Berechtigten. (4) Frequenzen für Bodenfunkstellen im mobilen Flugfunkdienst und für ortsfeste Flugnavigationsfunkstellen werden nur dann zugeteilt, wenn die nach $ 81 Abs 1 und 2 der Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung geforderten Zustimmungen zum Errichten und Betreiben dieser Funkstellen erteilt sind. (5) Frequenzen für Küstenfunkstellen des Revier- und Hafenfunkdienstes werden nur dann zugeteilt, wenn die Zustimmung der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung vorliegt. S 6 Mehrfache Frequenzzuteilung. (1) Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen einzelnen Nutzer allein nicht zu erwarten ist, können auch mehreren Nutzern zur gemeinschaftlichen Nutzung zugeteilt werden. Die Inhaber dieser Frequenzzuteilungen haben Beeinträchtigungen hinzunehmen, die sich aus einer bestimmungsgemäßen gemeinsamen Nutzung der Frequenz ergeben. (2) Auf Antrag kann eine bestimmte Frequenz zur Nutzung innerhalb eines von Dritten betriebenen Funknetzes zugeteilt werden, wenn schutzwürdige Interessen des Netzbetreibers nicht entgegenstehen. § 7 Inhalt der Frequenzzuteilung. (1) In der Frequenzzuteilung ist insbesondere die Art und der Umfang der Frequenznutzung festzulegen, soweit dies zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen erforderlich ist. Dazu gehören die auf den Verwendungszweck abgestellten Parameter, insbesondere der Standort, die Kanalbandbreite, das Modulationsverfahren, die Sendeleistung, die Feldstärkegrenzwerte und deren räumliche und zeitliche Verteilung sowie die Nutzungsbeschränkungen im Hinblick auf die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen und den Betrieb von stationären Messeinrichtungen der Regulierungsbehörde. Zum Umfang der Frequenznutzung kann die Zahl der Funkanlagen gehören, die betrieben werden dürfen. (2) Zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen kann die Frequenzzuteilung mit Nebenbestimmungen versehen werden. Wird nach der Zuteilung festgestellt, dass auf Grund einer erhöhten Nutzung des Frequenzspektrums erhebliche Einschränkungen der Frequenznutzung auftreten oder dass auf Grund einer Weiterentwicklung der Technik erhebliche Effizienzsteigerungen möglich sind, so können Art und Umfang der Frequenznutzung nach Absatz 1 nachträglich geändert werden. Für Belange der Länder bei der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder ist auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde herzustellen. (3) Die Frequenzzuteilung lässt auf Grund anderer Rechtsvorschriften bestehende Verpflichtungen zur Herbeiführung behördlicher Entscheidungen und zur Einhaltung technischer oder betrieblicher Anforderungen unberührt. Hierauf soll in der Zuteilung hingewiesen werden. Die Einhaltung der Rechtsvorschriften nach Satz 1, für deren Vollzug die Regulierungsbehörde zuständig ist, kann zum Gegenstand von Auflagen zur Frequenzzuteilung gemacht werden. (4) Die Zuteilung soll Hinweise darauf enthalten, welche Parameter bezüglich der Empfangsanlagen die Regulierungsbehörde den Festlegungen zu Art und Umfang der Frequenznutzung zugrunde gelegt hat. Die

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Anhang Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) Regulierungsbehörde weist darauf hin, dass sie keinerlei Maßnahmen ergreift, um Nachteilen, die sich aus der Nichteinhaltung der mitgeteilten Parameter ergeben, zu begegnen. (5) Der Zuteilungsinhaber hat der Regulierungsbehörde auf Verlangen den Beginn und die Beendigung der Nutzung unverzüglich anzuzeigen. (6) Frequenzen, die der Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder dienen, werden mit Auflagen zugeteilt, die sicherstellen, dass die rundfunkrechtlichen Belange der Länder berücksichtigt werden. Entsprechende Auflagen können insbesondere im Hinblick auf die Übertragung eines bestimmten Rundfunkprogramms und den Versorgungsgrad gemacht werden. Die Auflagen werden von der Regulierungsbehörde im Einvernehmen mit der zuständigen Landesbehörde festgelegt. S 8 Widerruf und Erlöschen der Zuteilung. (1) Die Frequenzzuteilung kann außer in den in § 49 Abs 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes genannten Fällen auch widerrufen werden, wenn 1. eine der Voraussetzungen nach $ 4 Abs 1 und $ 5 Abs 1, 3 bis 5 nicht mehr gegeben ist, 2. der Zuteilungsinhaber einer aus der Zuteilung resultierenden Verpflichtung wiederholt zuwiderhandelt oder ihr trotz wiederholter Aufforderung nicht nachkommt oder 3. durch eine nach der Zuteilung eintretende Frequenzknappheit der Wettbewerb oder die Einführung neuer frequenzeffizienter Techniken verhindert oder unzumutbar gestört wird. Die Frist bis zum Wirksamwerden des Widerrufs muss angemessen sein und mindestens 1 Jahr betragen. Sofern Frequenzen für die Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder betroffen sind, stellt die Regulierungsbehörde auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen das Benehmen mit der zuständigen Landesbehörde her. S 47 Abs 5 Satz 3 und Abs 6 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes bleiben unberührt. (2) Die Frequenzzuteilung soll widerrufen werden, wenn bei einer Frequenz, die zur Übertragung von Rundfunk im Zuständigkeitsbereich der Länder zugeteilt ist, alle rundfunkrechtlichen Genehmigungen der zuständigen Landesbehörde für Rundfunk, der auf dieser Frequenz übertragen wird, entfallen sind. $ 49 Abs 6 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist auf den Widerruf nach Satz 1 und nach Absatz 1 nicht anzuwenden. (3) Die Regulierungsbehörde soll gemäß Absatz 1 oder 2 Frequenzzuteilungen für analoge Rundfunkübertragungen auf der Grundlage der rundfunkrechtlichen Festlegungen der zuständigen Landesbehörde nach Maßgabe des Frequenznutzungsplanes für den Fernsehrundfunk bis spätestens 2010 und für den UKWHörfunk bis spätestens 2015 widerrufen. Die Hörfunkübertragungen über Lang-, Mittel- und Kurzwelle bleiben unberührt. Die Frist bis zum Widerruf soll angemessen sein und mindestens 1 Jahr betragen. (4) Die Frequenzzuteilung erlischt 1. im Falle der Befristung mit Ablauf des Zeitraumes für den die Frequenz zugeteilt wurde, 2. im Falle einer auflösenden Bedingung mit Eintritt des Ereignisses, an das der Fortbestand der Zuteilung geknüpft wurde, 3. mit der Unanfechtbarkeit des Widerruf- oder Rücknahmebescheides oder 4. durch Verzicht des Zuteilungsinhabers. Der Verzicht ist gegenüber der Regulierungsbehörde schriftlich unter genauer Bezeichnung der Zuteilung zu erklären. S 9 Änderung und Einschränkung der Zuteilung. (1) Ändern sich infolge gestiegener Kommunikationsbedürfnisse eines Nutzers die Belegungen der zugeteilten Frequenz so nachhaltig, dass für andere Nutzer der gleichen Frequenz die bestimmungsgemäße Nutzung nicht mehr möglich ist, kann die Regulierungsbehörde demjenigen, dessen Funkbetrieb die Einschränkung verursacht hat, eine andere Frequenz zuteilen, soweit Abhilfe auf andere Art nicht möglich ist. Gleiches gilt, wenn im Zusammenhang mit Erweiterungsanträgen für ein Funknetz andere Nutzer in der bestimmungsgemäßen Frequenznutzung beeinträchtigt würden. (2) An Stelle eines Widerrufs der Frequenzzuteilung nach $ 49 Abs 2 Nr. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes kann die Nutzung der zugeteilten Frequenzen vorübergehend eingeschränkt werden, wenn diese Frequenzen von den zuständigen Behörden zur Bewältigung ihrer Aufgaben im Spannungs- und im Verteidigungsfall, im Rahmen von Bündnisverpflichtungen, im Rahmen der Zusammenarbeit mit den Vereinten Nationen, im Rahmen internationaler Vereinbarungen zur Notfallbewältigung oder bei Naturkatastrophen und besonders schweren Unglücksfällen benötigt werden. S 10 Übergangsvorschrift. (1) Bis zum Erlass eines Frequenznutzungsplanes erfolgt die Zuteilung nach Maßgabe der Bestimmungen des geltenden Frequenzbereichszuweisungsplanes, der frequenzbezogenen Festlegungen der Vorschriften für das Erteilen von Genehmigungen zum Errichten und Betreiben von Funkanlagen nichtöffentlicher Funkanwendungen (VornöFa), veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, 1987, Seite 1872, sowie des $ 12 Abs 3 und 4 und der Anlage 1 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über den Amateurfunk vom 13. März 1967 (BGBl I S 284), die zuletzt durch 5 21 Abs 2 der Verordnung vom 23. Dezember 1997 (BGBl 1998 I S 42) geändert worden ist. (2) Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Telekommunikationsgesetzes erteilten Verleihungen gelten,

Anhang Frequenzzuteilungsverordnung (FreqZutV) soweit sie Festlegungen über die Nutzung von Frequenzen enthalten, als Frequenzzuteilungen im Sinne dieser Verordnung. Gleiches gilt für andere telekommunikationsrechtliche Verwaltungsakte und sonstige Rechte, soweit sie eine Genehmigung oder Befugnis zur Nutzung von Frequenzen beinhalten. Soweit diese Rechte auf den ehemaligen Monopolrechten nach $ 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen beruhen, gelten sie nur insoweit als Frequenzzuteilungen, als die entsprechenden Frequenzen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Telekommunikationsgesetzes tatsächlich genutzt wurden. (3) Frequenzzuteilungen, die nach Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes und vor Inkrafttreten dieser Verordnung erteilt wurden, gelten als Zuteilungen im Sinne dieser Verordnung. Der Vorbehalt endgültiger Regelung entfällt, sofern die Regulierungsbehörde nicht binnen acht Wochen nach Inkrafttreten dieser Verordnung eine neue Frequenzzuteilung ausspricht. § 11 Inkrafttreten. Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft. Der Bundesrat hat zugestimmt.

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Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments

Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ABl Nr L 336/4 vom 30/12/2000 DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 95, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses 1 , gemäß dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags 2 , in Erwägung nachstehender Gründe: (1) In den Schlussfolgerungen der Tagung des Europäischen Rates in Lissabon am 23. und 24. März 2000 wird festgestellt, dass Europa das Wachstums- und Beschäftigungspotenzial der digitalen, wissensgestützten Wirtschaft nur dann uneingeschränkt nutzen kann, wenn Unternehmen und Bürger Zugang zu einer kostengünstigen Kommunikationsinfrastruktur von internationalem Rang und zu einer breiten Palette von Dienstleistungen haben. Daher werden die Mitgliedstaaten, zusammen mit der Kommission, ersucht, darauf hinzuarbeiten, dass bei Ortsanschlussnetzen vor Ende 2000 ein größerer Wettbewerb eingeführt und auf der Ebene der Ortsanschlussleitungen für eine Entflechtung gesorgt wird, um zu einer wesentlichen Kostensenkung bei der Internet-Nutzung beizutragen. Der Europäische Rat in Feira am 20. Juni 2000 billigte den vorgeschlagenen Europe-Aktionsplan, in dem der entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung als eine kurzfristige Priorität herausgestellt wird. (2) Die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses sollte die bestehenden gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften in der Weise ergänzen, dass für größeren Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für die Nutzer gesorgt und somit für alle Bürger ein Universaldienst und ein erschwinglicher Zugang gewährleistet wird. (3) Der Begriff „Teilnehmeranschluss" bezeichnet die physische Doppelader-Metallleitung des öffentlichen Telefonfestnetzes, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung verbindet. Wie im Fünften Bericht der Kommission über die Umsetzung des Reformpakets für den Telekommunikationssektor festgestellt wird, ist das Ortsanschlussnetz nach wie vor eines der Segmente des liberalisierten Telekommunikationsmarktes, in denen der geringste Wettbewerb herrscht. Neue Marktteilnehmer verfügen nicht über weit reichende alternative Netzinfrastrukturen und genießen mit herkömmlichen Technologien nicht die Skalenerträge und die Abdeckung derjenigen Festnetzbetreiber, die für den Bereich des öffentlichen Telefonfestnetzes als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht gemeldet wurden. Dies ist dadurch bedingt, dass diese Betreiber ihre Metallleitungs-Ortsanschlussinfrastruktur über geraume Zeit hinweg, durch ausschließliche Rechte geschützt, ausgebaut haben und ihre Investitionen aus Monopoleinkünften finanzieren konnten. (4) In der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 13. Juni 2000 zur Mitteilung der Kommission zum Kommunikationsbericht 1999 wird betont, dass es wichtig ist, den Sektor in die Lage zu versetzen, Infrastrukturen zu entwickeln, durch die das Wachstum der Bereiche elektronische Kommunikation und elektronischer Geschäftsverkehr gefördert wird, und dass es einer Regulierung bedarf, die dieses Wachstum fördert. Des Weiteren wird darin festgestellt, dass die Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitungen derzeit hauptsächlich für die Metallleitungs-Infrastruktur marktbeherrschender Unternehmen relevant ist und dass Investitionen in alternative Infrastrukturen Aussicht auf eine angemessene Rentabilität bieten müssen, damit ein Anreiz für den Ausbau dieser Infrastrukturen in Regionen besteht, in denen die Versorgung noch sehr gering ist. (5) Die Verlegung von Glasfaserkabeln mit hoher Kapazität direkt zu Großverbrauchern ist ein spezielles Marktsegment, das sich unter wettbewerbsorientierten Bedingungen entwickelt und neue Investitionen auslöst. Unbeschadet einzelstaatlicher Verpflichtungen in Bezug auf andere Arten des Zugangs zu lokalen Infrastrukturen erstreckt sich diese Verordnung daher nur auf den Zugang zu Metallleitungs-Teilnehmeranschlüssen.

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Stellungnahme vom 19. Oktober 2000. Stellungnahme des Europäischen Parlaments

vom 26. Oktober 2000 und Beschluss des Rates vom 5. Dezember 2000.

Anhang Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments (6) Für neue Marktteilnehmer wäre es unwirtschaftlich, innerhalb einer angemessenen Frist ein komplettes Gegenstück zu den zum Teilnehmeranschluss führenden Metallleitungen des etablierten Betreibers zu schaffen. Alternative Infrastrukturen wie TV-Kabelnetze, Satellitenverbindungen oder drahtlose Teilnehmeranschlüsse bieten derzeit im Allgemeinen nicht die gleiche Funktionalität und Omnipräsenz, obgleich die Verhältnisse von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich sein können. (7) Der entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss ermöglicht es neuen Marktteilnehmern, bei schnellen Datenübertragungsdiensten für den permanenten Internetzugang und für DSL-gestützte Multimedia-Anwendungen sowie bei Sprachtelefondiensten mit den gemeldeten Betreibern in Wettbewerb zu treten. Ein angemessener Antrag auf entbündelten Zugang setzt voraus, dass der Zugang erforderlich ist, damit der Begünstigte Dienste bereitstellen kann und dass der Wettbewerb in diesem Sektor bei einer Ablehnung des Antrags verhindert, beschränkt oder verzerrt würde. (8) In dieser Verordnung wird der entbündelte Zugang zum Metallleitungs-Teilnehmeranschluss nur für diejenigen Netzbetreiber vorgeschrieben, die von den zustandigen nationalen Regulierungsbehörden gemäß den einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften als Betreiber mit beträchtlicher Macht auf dem Markt für die Bereitstellung öffentlicher Telefonfestnetze gemeldet wurden (nachstehend „gemeldete Betreiber" genannt). Die Mitgliedstaaten haben der Kommission bereits die Namen derjenigen Betreiber öffentlicher Festnetze im Sinne von Anhang I Abschnitt 1 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP)3 und der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld4 gemeldet, die über beträchtliche Marktmacht verfügen. (9) Ein gemeldeter Betreiber kann nicht verpflichtet werden, bestimmte Zugangsarten bereitzustellen, deren Bereitstellung sich seiner Verfügungsbefugnis entzieht, beispielsweise wenn die gesetzlichen Rechte eines unabhängigen Dritten verletzt würden, falls einem Antrag stattgegeben wird. Die Verpflichtung zur Bereitstellung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss bedeutet nicht, dass gemeldete Betreiber eigens vollständig neue lokale Netzinfrastrukturen aufbauen müssen, um den Anträgen von Begünstigten stattgeben zu können. (10) Obwohl geschäftliche Verhandlungen das bevorzugte Mittel für eine Einigung über technische und preisliche Aspekte des Zugangs zum Teilnehmeranschluss sind, zeigt die Erfahrung, dass in den meisten Fällen Regulierungsmaßnahmen erforderlich sind, da ein Ungleichgewicht zwischen der Verhandlungsposition des neuen Marktteilnehmers und der des gemeldeten Betreibers besteht und es an Alternativen mangelt. Unter bestimmten Voraussetzungen können die nationalen Regulierungsbehörden im Einklang mit den Gemeinschaftsvorschriften von sich aus tätig werden, um fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für den Endnutzer zu gewährleisten. Hält der gemeldete Betreiber Bearbeitungsfristen nicht ein, so sollte der Begünstigte das Recht auf eine Entschädigung haben. (11) Die Kostenrechnungs- und Preisbildungsregeln für Teilnehmeranschlüsse und zugehörige Einrichtungen sollten transparent, nichtdiskriminierend und objektiv sein, um eine unparteiische Behandlung zu gewährleisten. Die Preisbildungsregeln sollten gewährleisten, dass der Anbieter des Teilnehmeranschlusses seine entsprechenden Kosten decken kann und einen angemessenen Gewinn erzielt, damit die langfristige Weiterentwicklung und Verbesserung der Ortsanschlussinfrastruktur gesichert ist. Die Preisbildungsregeln für Teilnehmeranschlüsse sollten unter Berücksichtigung der erforderlichen Investitionen in alternative Infrastrukturen einen fairen und nachhaltigen Wettbewerb fördern und Wettbewerbsverzerrungen, insbesondere Druck auf die Spanne zwischen den Preisen auf der Großhandelsstufe und den Preisen für Endverbraucher des gemeldeten Betreibers, ausschließen. In dieser Frage sollten die Wettbewerbsbehörden konsultiert werden. (12) Die gemeldeten Betreiber sollten Informationen und den entbündelten Zugang für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellen wie für ihre eigenen Dienste oder ihre verbundenen Unternehmen. Es würde zur Schaffung transparenter, nichtdiskriminierender Marktbedingungen beitragen, wenn der gemeldete Betreiber unter Aufsicht der nationalen Regulierungsbehörde kurzfristig und im Idealfall im Internet ein angemessenes Standardangebot für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu veröffentlichen hätte.

3 ABl L 199 vom 26.7.1997, S 32. Geändert durch die Richtlinie 98/61/EG (ABl L 268 vom 3.10.1998, S 37).

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ABl L 101 vom 1.4.1998, S 24.

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Anhang Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments (13) In der Empfehlung 2000/417/EG vom 25. Mai 2000 betreffend den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss: Wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer vollständigen Palette elektronischer Kommunikationsdienste einschließlich multimedialer Breitband- und schneller Internet-Dienste5 und in der Mitteilung vom 26. April 20006 formulierte die Kommission ausführliche Leitlinien zur Unterstützung der nationalen Regulierungsbehörden bei einer fairen Regulierung der unterschiedlichen Formen des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss. (14) Das Ziel harmonisierter Rahmenbedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss im Hinblick auf die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer wettbewerbsfähigen, kostengünstigen Kommunikationsinfrastruktur von Weltniveau und einer breiten Palette von Diensten für alle Unternehmen und Bürger in der Gemeinschaft kann von den Mitgliedstaaten nicht ohne weiteres rechtzeitig und in einheitlicher Form erreicht werden; daher lässt es sich im Einklang mit dem Grundsatz der Subsidiarität im Sinne des Artikels 5 des Vertrags besser auf Gemeinschaftsebene verwirklichen. Im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne jenes Artikels gehen die Bestimmungen dieser Verordnung nicht über das für die Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus. Sie lassen einzelstaatliche Vorschriften unberührt, die dem Gemeinschaftsrecht genügen und in denen ausführlichere Maßnahmen, beispielsweise in Bezug auf die virtuelle Kollokation, vorgesehen sind. (15) Diese Verordnung ergänzt den Regelungsrahmen für den Telekommunikationssektor und insbesondere die Richtlinien 97/33/EG und 98/10/EG. Der neue Regelungsrahmen für die elektronische Kommunikation sollte geeignete Bestimmungen zur Ersetzung dieser Verordnung enthalten HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN: Artikel 1. Ziel und Geltungsbereich. (1) Diese Verordnung bezweckt eine Intensivierung des Wettbewerbs und die Förderung technologischer Innovationen auf dem Markt für Teilnehmeranschlüsse; hierzu werden harmonisierte Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss festgelegt, um so die wettbewerbsorientierte Bereitstellung einer breiten Palette von Diensten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu begünstigen. (2) Diese Verordnung regelt den entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen und den zugehörigen Einrichtungen der gemeldeten Betreiber im Sinne von Artikel 2 Buchstabe a). (3) Diese Verordnung berührt nicht die Verpflichtungen der gemeldeten Betreiber, entsprechend den Gemeinschaftsvorschriften unter Beachtung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung für Dritte im Zusammenhang mit der Nutzung des öffentlichen Telefonfestnetzes schnelle Zugangs- und Übertragungsdienste in der gleichen Weise bereitzustellen wie für ihre eigenen Dienste oder ihre verbundenen Unternehmen. (4) Diese Verordnung lässt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht Vorschriften beizubehalten oder einzuführen, die eingehendere Bestimmungen als in dieser Verordnung enthalten und/oder nicht in den Geltungsbereich dieser Verordnung fallen, unter anderem in Bezug auf andere Arten des Zugangs zu lokalen Infrastrukturen. Artikel 2. Begriffsbestimmungen. Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck a) „gemeldeter Betreiber" einen Betreiber des öffentlichen Telefonfestnetzes, der von seiner nationalen Regulierungsbehörde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht im Bereich der Bereitstellung öffentlicher Telefonfestnetze und entsprechender Dienste im Sinne von Anhang I Abschnitt 1 der Richtlinie 97/33/EG bzw. der Richtlinie 98/10/EG gemeldet wurde; b) begünstigter" einen Dritten, der gemäß der Richtlinie 97/13/EG7 ordnungsgemäß zugelassen ist oder nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften berechtigt ist, Kommunikationsdienste bereitzustellen, und der Anspruch auf den entbündelten Zugang zu einem Teilnehmeranschluss hat; c) „Teilnehmeranschluss" die physische Doppelader-Metallleitung, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler oder einer entsprechenden Einrichtung des öffentlichen Telefonfestnetzes verbindet; d) „Teilnetz" eine Teilkomponente des Teilnehmeranschlusses, die den Netzabschlusspunkt am Standort des Teilnehmers mit einem Konzentrationspunkt oder einem festgelegten zwischengeschalteten Zugangspunkt des öffentlichen Telefonfestnetzes verbindet; e) „entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" den vollständig entbündelten sowie den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss; eine Änderung der Eigentumsverhältnisse beim Teilnehmeranschluss ist damit nicht verbunden; 5 ABl L 156 vom 29.6.2000, S 44. 6 ABl C 272 vom 23.9.2000, S 55. 7 Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemein-

samen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste (ABl L 117 vom 7.5.1997, S15).

Anhang Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments f) „vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss" die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilnetz des gemeldeten Betreibers für einen Begünstigten in der Weise, dass die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird; g) „gemeinsamer Zugang zum Teilnehmeranschluss" die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss oder zum Teilnetz des gemeldeten Betreibers für einen Begünstigten in der Weise, dass die Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird; der Teilnehmeranschluss wird vom gemeldeten Betreiber weiterhin für die Bereitstellung des Telefondienstes für die Öffentlichkeit eingesetzt; h) „Kollokation" die physische Bereitstellung von Raum und technischen Einrichtungen, die für die Installierung und den Anschluss der relevanten Einrichtungen eines Begünstigten normalerweise erforderlich sind, wie dies in Abschnitt Β des Anhangs vorgesehen ist; i) „zugehörige Einrichtungen" die mit der Bereitstellung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss verbundenen Einrichtungen, insbesondere Kollokationsressourcen, Anschlusskabel und relevante informationstechnische Systeme, auf die ein Begünstigter Zugriff haben muss, um Dienste auf wettbewerbsorientierter und fairer Grundlage bereitstellen zu können. Artikel 3. Bereitstellung des entbündelten Zugangs. (1) Die gemeldeten Betreiber veröffentlichen ab dem 31. Dezember 2000 ein Standardangebot für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zugehörigen Einrichtungen und halten es auf dem neuesten Stand; das Standardangebot muss mindestens die im Anhang aufgeführten Punkte umfassen. Das Angebot muss hinreichend entbündelt sein, damit der Begünstigte nicht für Netzbestandteile oder -einrichtungen aufkommen muss, die für die Bereitstellung seiner Dienste nicht erforderlich sind, und eine Beschreibung der Angebotsbestandteile und der zugehörigen Geschäftsbedingungen, einschließlich der Tarife, umfassen. (2) Die gemeldeten Betreiber geben ab dem 31. Dezember 2000 angemessenen Anträgen von Begünstigten auf entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zu zugehörigen Einrichtungen unter transparenten, fairen und nichtdiskriminierenden Bedingungen statt. Eine Ablehnung ist nur aufgrund objektiver Kriterien möglich, die sich auf die technische Machbarkeit oder die notwendige Aufrechterhaltung der Netzintegrität beziehen. Wenn der Zugang verweigert wird, kann die beschwerte Partei das in Artikel 4 Absatz 5 genannte Streitbeilegungsverfahren in Anspruch nehmen. Gemeldete Betreiber stellen für Begünstigte Einrichtungen bereit, die denen gleichwertig sind, die sie für ihre eigenen Dienste oder für ihre verbundenen Unternehmen bereitstellen, und zwar zu denselben Bedingungen und innerhalb desselben Zeitrahmens. (3) Unbeschadet des Artikels 4 Absatz 4 müssen sich die von gemeldeten Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren. Artikel 4. Aufsicht durch die nationale Regulierungsbehörde. (1) Die nationale Regulierungsbehörde stellt sicher, dass durch die Tarifgestaltung für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss ein fairer und nachhaltiger Wettbewerb gefördert wird. (2) Die nationale Regulierungsbehörde ist befugt, a) Änderungen des Standardangebots für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen, einschließlich der Preise, zu verlangen, wenn diese Änderungen gerechtfertigt sind, und b) von gemeldeten Betreibern Informationen anzufordern, die für die Durchführung dieser Verordnung von Belang sind. (3) Die nationale Regulierungsbehörde kann in gerechtfertigten Fällen von sich aus tätig werden, um Nichtdiskriminierung, fairen Wettbewerb, wirtschaftliche Effizienz und größtmöglichen Nutzen für den Endnutzer sicherzustellen. (4) Wenn die nationale Regulierungsbehörde feststellt, dass auf dem Markt für den Zugang zum Teilnehmeranschluss hinreichender Wettbewerb herrscht, entbindet sie die gemeldeten Betreiber von der in Artikel 3 Absatz 3 vorgesehenen Verpflichtung, dass sich die festgelegten Preise an den Kosten orientieren müssen. (5) Bei Streitigkeiten zwischen Unternehmen über die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten kommen die im Einklang mit der Richtlinie 97/33/EG festgelegten einzelstaatlichen Streitbeilegungsverfahren zur Anwendung, wobei die Behandlung der Streitigkeiten rasch, fair und transparent erfolgt. Artikel 5. Inkrafttreten. Diese Verordnung tritt am dritten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften in Kraft.

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Anhang Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Geschehen zu Brüssel am 18. Dezember 2000. Im Namen des Europäischen Parlaments Die Präsidentin N. Fontaine Im Namen des Rates Der Präsident D. Voynet

ANHANG MINDESTBESTANDTEILE DES VON GEMELDETEN BETREIBERN ZU VERÖFFENTLICHENDEN STANDARDANGEBOTS FÜR DEN ENTBÜNDELTEN ZUGANG ZUM TEILNEHMERANSCHLUSS A. Bedingungen für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss 1. Netzbestandteile, zu denen der Zugang angeboten wird - dabei handelt es sich insbesondere um: a) Zugang zu Teilnehmeranschlüssen; b) im Falle des gemeinsamen Zugangs zum Teilnehmeranschluss: Zugang zum nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrum eines Teilnehmeranschlusses. 2. Angaben zu den Standorten für den physischen Zugang 8 und zur Verfügbarkeit von Teilnehmeranschlüssen in bestimmten Teilen des Zugangsnetzes. 3. Technische Voraussetzungen für den Zugang zu Teilnehmeranschlüssen und für deren Nutzung, einschließlich der technischen Daten der Doppelader-Metallleitung des Teilnehmeranschlusses. 4. Auftrags- und Bereitstellungsverfahren sowie Nutzungsbeschränkungen. B. Kollokationsdienste 1. Angaben zu den relevanten Standorten des gemeldeten Betreibers 7 9 . 2. Kollokationsmöglichkeiten an den in Nummer 1 genannten Standorten (einschließlich physische Kollokation und gegebenenfalls Fernkollokation und virtuelle Kollokation). 3. Gerätemerkmale: Etwaige Beschränkungen in Bezug auf die Einrichtungen, die in Kollokation untergebracht werden können. 4. Sicherheitsfragen: Maßnahmen der gemeldeten Betreiber, um die Sicherheit ihrer Standorte zu gewährleisten. 5. Zutrittsvorschriften für Mitarbeiter konkurrierender Betreiber. 6. Sicherheitsanforderungen. 7. Regeln für die Raumzuweisung bei begrenztem Kollokationsraum. 8. Bedingungen, unter denen Begünstigte die verfügbaren Kollokationsstandorte oder Standorte, für die eine Kollokation wegen fehlender Kapazitäten abgelehnt wurde, besichtigen können. C. Informationstechnische Systeme Bedingungen für den Zugang zu Betriebsunterstützungssystemen, informationstechnischen Systemen oder Datenbanken des gemeldeten Betreibers für Vorbestellung, Bereitstellung, Auftragserteilung, Anforderung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten sowie Abrechnung. D. Lieferbedingungen 1. Bearbeitungsfrist für Anträge auf Bereitstellung von Diensten und Einrichtungen; Vereinbarungen über den Dienstumfang, Verfahren für die Fehlerbehebung und Verfahren zur Wiederherstellung normaler Funktionsbedingungen sowie Parameter für die Dienstqualität. 2. Übliche Vertragsbedingungen, einschließlich etwaiger Entschädigung bei Nichteinhaltung von Bearbeitungsfristen. 3. Preise oder Preisberechnungsformeln für alle oben genannten Komponenten, Funktionen und Einrichtungen.

8 Die Bereitstellung dieser Informationen kann im Interesse der öffentlichen Sicherheit auf Interessierte beschränkt werden.

9 Die Bereitstellung dieser Informationen kann im Interesse der öffentlichen Sicherheit auf Interessierte beschränkt werden.

Sachregister J 39 AWG S 85 Rn 24 S $ 100 a, b StPO S 85 Rn 22 ff $S 4 ff VwVfG s Amtshilfe A TRT J 1 Rn 16 Abhören S 2 R n 4 Abhörgeräte $ 65 Rn 1 Abhörverbot $ 86 Rn 1 ff - Abhören, Begriff $ 86 Rn 7 - Ausnahmen $ 86 Rn 9 - durch Funkanlagen $ 86 Rn 4 f - Mitteilungsverbot $ 86 Rn 8 - Nachrichten $ 86 Rn 6 - Verstoß, Rechtsfolgen J 86 Rn 11 Abrechnungsverfahren (accounting rates system) E i n f I I R n 4 7 Abschaltung - von Endeinrichtungen § 41 Rn 24 - von Geräten FTEG S 11 R n 4 Abschlag $ 2 4 R n 6 9 Abschluss des Verfahrens $ 79 - Begründung $ 79 Rn 3 - durch Entscheidung J 79 R n 2 - Kosten $ 79 Rn 7 - ohne Entscheidung S 79 Rn 6 Abschlusseinrichtung $ 3 Rn29, 100, 101 Abschreibungen § 24 Rn 19 Abstandsgebot § 24 Rn 53 Abwägen, Abwägung s Ermessen Abwehrrechte des Grundeigentümers S 57 Rn 1 Abwehrstrategie des Marktbeherrschers $ 24 Rn 83 administrative Zulassung FTEG § 18 R n 2 Akkreditierung FTEG Einf Rn 26 Akteneinsichtsrecht Vor $ 73 Rn 11 Aktualisierung von Teilnehmerdaten S 12 Rn 23 Allgemeine Geschäftsbedingungen § 27 Rn32 - Begriff $ 23 Rn 17 - TKV 5 41 R n 2 4 allgemeiner Netzzugang $ 35 Rn 20 ff Allgemeingenehmigung S 6 Rn 36, 91 Allgemeinverfügung § 5 Rn 5 Altberechtigung $ 48 Rn 16 - auf Frequenznutzungen § 47 Rn 7 Amateurfunkanlagen FTEG $ 1 Rn 5 Amateurfunkgesetz Einf IV Rn 7 Amtsermittlung s a Darlegungsobliegenheit - der Beschlusskammer Vor J 73 Rn 10 - in Lizenzverfahren § 8 Rn 42 - als Gebührenvoraussetzung $ 16 Rn31 - in der Nummernverwaltung $ 43 Rn 53 Amtshilfe Vor $ 73 Rn 7; $ 83 Rn 2

- S S 4 ff VwVfG S 83 Rn 3 Amtsverfahren S 74 Rn 4, 8 Amtsverhältnis § 66 Rn 26 analytische Kostenmodelle S 24 Rn 24 Anbieter S 6 Rn 45 Anbieter von TK-Diensten - Auskunftsverpflichtungen S 91 Rn 1 ff - Verpflichtung Kundendateien zu führen S 90 Rn3 - Verstoß gegen Verpflichtung, Kundendateien zu führen $ 90 Rn 27 Änderung - der Entgelte oder Leistungen $ 24 Rn 10 - des Angebotes S 4 Rn 11 - von TK-Linien S 50 Rn 23 - von Verkehrswegen $ 53 Rn 1 ff, 9 - der lizenzierten Tätigkeit $ 6 Rn 29 anerkannte Betriebsunternehmen S 7 Rn 2, 8 Anerkennung FTEG S 8 Rn 1 angemessenes Entgelt S 12 R n 2 8 Anhörung - bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplanes S 69 R n 1 1 - im Beschlusskammerverfahren $ 75 - im Lizenzverfahren S 8 Rn 22 - vor Lizenzbeschränkung $ 10 Rn5 Anlagen - B e s o n d e r e $ 55 Rn5 - nachträglich zu errichtende besondere $ 56 Rn 1 Anmeldung von Satellitensystemen S 7 Rn 21 Anpassungsaufforderung in der Entgeltregulierung S 30 Rn 26 Anschaffiings- und Herstellungskosten S 24 Rn 19 Anschluss FTEG $ 2 R n 4 ; FTEG $ 11 Rn Iff Ansprüche von Konkurrenten S 15 Rn21 Anstalt öffentlichen Rechts Einf I Rn 4 Antrag S 69 Rn 7 - Entgeltgenehmigung $ 28 Rn 4 - Frequenzzuteilung $ 47 Rn 11 - im Beschlusskammerverfahren $ 74 Rn 5 - L i z e n z - S 8 Rn 1 1 , 6 9 - -sabhängigkeit der Entgeltregulierung S 28 Rn 7 - -sberechtigung bei Nummernzuteilung $ 43 Rn 26 Antragsverfahren $ 74 Rn 5 Any-To-Any-Kommunikation $ 3 Rn 74 Anzahl der Lizenzen S 10 Rn 12 Anzeigepflicht $ 4 Rn 1 ff Äquivalenzprinzip $ 16 Rn 9, 44; S 48 Rn 14 Arbeitspapier der Generaldirektion Informationsgesellschaft Einf II Rn 36 Architekturmodell $ 3 Rn 5, 7

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Anhang Sachregister Art 14 GG s Eigentumsgarantie Art 3 Abs 1 GG 5 11 Rn 26 Art 73 Nr 7 GG EinfVRn2 Art87f GG Einf V Rn 3 ff; $ 2 Rn 17; § 17 Rn 1 Asset-Deals § 9 Rn 8 asymmetrische Regulierung S 1 Rn 6 Auffangnetz S 18 Rn2 Aufgabe eines Produktes $ 24 Rn 11 Aufgaben des Beirates $ 69 Aufgrabungsgenehmigung J 50 Rn 27 Aufhebung S 8 Rn 76 Auflage zu Lizenzen J 8 Rn 67 aufschiebende Wirkung S 80 Rn 3 Aufschlagsverbot J 24 Rn 63 Aufsicht $ 71 Auktionsdesign J 11 Rn 34, 54 Ausästung, Recht auf S 54 Rn 6 Ausgangsentgeltniveau $ 27 Rn 19 Ausgestaltungsermessen des Verordnungsgebers $ 48 Rn 5 Ausgleich § 5 1 R n l 4 - für Universaldiensleistungen S 20 Rn 2 ff Auskünfte und Prüfungen $ 83 Rn 15 Auskunfts- und Prüfungsverfügung $ 72 Rn 25 Auskunftsdienst als Universaldienst $ 17 Rn 7 Auskunftsverlangen $ 72 Rn 11 Auslagen $ 48 Rn 6 Auslagenvergütung $ 52 Rn 20 Auslastungsdaten, Entgeltregulierangsparameter § 24 Rn 21 Ausschließlichkeitsbindungen S 2 Rn31 Ausschluss von Lizenzvergabe S 11 Rn 13 Ausschreibung und Universaldienst $ 19 Rn 6 ff Ausschreibungsfristen $ 11 Rn 59 Ausschüsse $ 73 Rn 14 Außerbetriebnahme $ 49 Rn 8 Aussetzung der Vollziehung $ 80 Rn 4 Auswahlermessen J 45 Rn 10 Backbones S 6 Rn 24; J 50 Rn 2 Bahnlinie $ 6 Rn 65 BAPostG Einf V R n l 2 Basis- oder Grunddienste Einf I Rn 10 Basisstation S 3 Rn 44 Basistelekommunikationsleistungen § 17Rn2 Baumpflanzungen $ 54 Rn 1 ff Bedarf - -sfeststellung $ 45 Rn 22; S 44 Rn 12 Bedarfsmarktkonzept s Marktabgrenzung Bedingung § 8 R n 6 3 Beeinträchtigung $ 55 Rn 7; S 57 Befangenheit Vor S 73 Rn8 Befristung J 8 Rn 62 Befugnisse $ 72 Begleitgesetz zum TKG Einf I Rn 25 Begründung $ 7 9 R n 3 Beiladung J 74 Rn 17, 21 ff - notwendige 5 74 Rn 23 Beirat bei der Regulierungsbehörde $ 67 Rn 5 ff; S 68 Rn 1 ff - Aufgaben $ 69 Rn 1 ff

-

Auskunfts- und Stellungnahmerechte $ 69 Rn 9 Beratung der RegTP $ 69 Rn 10 Beteiligung der RegTP $ 68 Rn 19 Dauer und Beendigung der Mitgliedschaft S 67 Rn 10 ff - Entscheidung § 68 Rn 10 ff - Geschäftsordnung $ 68 Rn4, 9 - Maßnahmen zur Umsetzung der Regulierungsziele S 69 Rn 7 - Mitglieder $ 67 Rn 5 ff - Mitwirkungsrechte an Entscheidungen $ 69 Rn5f - personelle Vorschlagsrechte § 69 Rn 3 ff - Prinzip der NichtÖffentlichkeit J 68 Rn 17 ff - Sicherstellung des Universaldienstes $ 69 Rn7 - Sitzungen $ 68 Rn 15 - Verfahren $ 68 Rn 10 - Wahl des Vorsitzenden $ 68 Rn 6 Beitrag $ 48 Rn 11 Bekanntmachung Einf II Rn 11 Benannte Stellen FTEG $ 8 Benchmarks $ 24 Rn 32 Benutzung § 52 Rn 7 Beratung der Regulierungsbehörde S 69 Rn 10 Bereitstellen FTEG § 10 Rn5 Berichtspflicht § 5 Rn 1 Berufsfreiheit Vor $ 6 Rnl2; § 6 Rn82 Beschlagnahme § 72 Rn 38; § 77 Rn 2 Beschlussfähigkeit $ 68 Rn 11 Beschlusskammer $ 37 Rn 16; $ 66 Rn 19; $ 73 - Besetzung $ 73 Rn13 - Entscheidung im Benehmen mit dem Beirat S 73 Rn 14 - Entscheidungsverfahren $ 73 Rn 8 ff - Stellung $ 73 Rn 1 ff - Zuständigkeiten J 73 Rn 5 ff Beschlusskammerverfahren $ 74 Rn 1 ff - Beiladung $ 74 Rn 21 ff - Beteiligte S 74 Rn 15 ff - Trennung und Verbindung $ 74 Rn 13 - Verfahrensrecht § 74 Rn2 Beschränkung der Lizenzzahl S 10 besondere Anlagen $ 55 Rn 1 ff -Begriff $ 55 Rn 5 ff - spätere J 56 Rn 7 ff besondere Kosten FTEG $ 5 Rn 6 besondere Netzzugangsleistung S 28 Rn 15; $ 35 Rn22 Bestandsschutz S 8 Rn 74 - gesetzliche Rechte § 97 Rn 11 - von Lizenzen $ 6 Rn 81 Bestimmungs- und Dispositionsrechte des Netzbetreibers S 3 Rn109 Beteiligte S 74 Rn Iff Beteiligungsverhältnisse bei Lizenznehmern S 9 Rn 19 beträchtliche Marktmacht Einf II Rn 30 Betreiber von TK-Anlagen - Altanlagen $ 87 Rn 15 - Technische Schutzmaßnahmen S 87 Rn 8

Anhang Sachregister

Geräten S 49 Rn 8 Betriebsprüfung $ 72 Rn 11 Betroffene

City-Carrier $ 50 Rn 2 Closed User Group Interlock Codes $ 43 Rn 17 Conditional Access-Systeme Einf V Rn 4 Corporate Networks $ 3 Rn 86 - Zugang $ 35 Rn16 CWR-99 Vor S 44 Rn 15

- i d Frequenzordnung $ 45 Rn 8 - i d Lizenzierung S 10 Rn6 Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume s Ermessen der Verwaltung

DAB S 11 Rn6 Darbietungen Einf III Rn 1 Dark Copper

- Überwachungsmaßnahmen $ 88 Rn 5 Betretensrecht $ 72 Rn 19 Betriebsbeschränkungen bei funktechnischen

Beurteilungs- und Konzeptionsspielraum s Ermessen der Verwaltung Beurteilungsermächtigung s Ermessen der Verwaltung Beurteilungsspielraum s Ermessen der Verwaltung Bevollmächtigter FTEG § 7 Rn 4 Beweismaß § 19 Rn 7 Bewertung von Kosten und Effizienz § 24 Rn 19 Bewertungsspielräume s Ermessen der Verwaltung Bietstrategien $ l l R n 3 4 Binnenmarkt FTEG Rn 17 Bodenstation § 3 Rn69 Bottleneck-Ressourcen - als Regulierungslegitmation § 2 Rn 14 - i d Entgeltregulierung S 24 Rn 3 Bottom-Up-Modell $ 24 Rn 42 Brandschutz FTEG $ 10 Rn 7 Breitbandkabel $ 50 Rn 10 Breitbandverteilnetz - als TK-Netz § 3 Rn 102 - Lizenzpflicht S 6 Rn 24 Brücken 5 50 Rn 8 Bündel verschiedener Dienstleistungen Einf V Rn6 Bündelprodukt $ 27 Rn 28 Bundesanstalt für Post und Telekommunikations (BAPT) Einf I Rn 15 Bundesanstalt-Post-Gesetz (BAPostG) Einf I Rn 15 bundeseigene Verwaltung Einf I Rn 2; S 66 Rn 3, 12 Bundeskartellamt - Beteiligung im Verwaltungsverfahren S 82 - Beteiligung in Lizenzierung J 11 Rn 42 Bundesoberbehörde $ 66 Rn 13 Bundesregierung - Stellungnahme § 81 Rn8 - Zuständigkeiten i d Frequenznutzung $ 45 Rn 3 Bundesstaat s Homogenitätsgebot Bundesstraße $ 50 Rn 8 Bundestag vorwirkende Kontrolle der Regulierungsbehörde $ 66 Rn 22 Bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten $ 80 Rn 8 Bußgeldvorschriften S 96 Rn 1 ff Call by Call J 4 3 R n 6 3 Carrier-Festverbindung J 27 Rn 24 CE-Kennzeichnung Einf IV Rn 6; FTEG § 7 Rn 1 ff; FTEG J 9 Rn 1 ff CEPT $ 44 Rn 12, 18

- Begriff § 3 Rn 100 - und strukturelle Separierung § 14 Rn 18 Dark Fiber S 3 Rn 100 Darlegungs- und Beweislast S 51 Rn 11 Darlegungsobliegenheit S 27 Rn 27 Daseinsvorsorge Einf III Rn 1; S 1 Rn 2 Datenschutz Einf II Rn 19, 27 -

Abruf aus Kundendateien % 90 Rn 24 Aufschalten auf Verbindungen $ 89 Rn 47 Aufsichtsbehörde $ 89 Rn 69 Auskunft über Bestandsdaten der Sicherheitsbehörden § 90 Rn 1 ff Datenschutz - Automatische Anrufweiterleitung 5 89 Rn 37 - Automatischer Abruf aus Kundendateien $ 90 Rn 8 ff, 13 - Automatischer Abruf aus Kundendateien, Auskunftsberechtigte $ 90 Rn17 - bereichsspezifische Regelung $ 89 Rn 4 - Bundesbeauftragter für Datenschutz $91 Rn 10 - Datenschutzbeauftragter S 89 Rn 69 - Durchsetzung der Anforderungen $ 89 Rn 69 - EG- Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie $ 89 Rn 7 - Einzelangaben über juristische Personen $ 89 Rn 14 - Erhebung $ 89 Rn 15 -Fangschaltung $ 8 9 R n 3 2 - Fernwirk- und Fernmeßdienste $ 89 Rn 39 -Kontrolle $91Rn9ff - Koppelungsverbot S 89 Rn 67 - Kundendateien $ 89 Rn 5 f - Nachrichteninhalte § 89 Rn41, 45 - N u t z u n g $ 89 Rn 15 - Regulierungsbehörde S 89 Rn 69; S 91 Rn 12 - Rufnummernanzeige $ 89 Rn 34 - Rufnummernunterdrückung § 89 Rn 34 ff - Schutz von Mitnutzern von TK- Diensten $ 89 Rn 28 - Sicherung der Anonymität bei Beratungsdiensten S 89 Rn 30 f -Steuersignale $ 8 9 R n 4 1 - Teilnehmerverzeichnisse S 12 Rn 1 ff; § 89 Rn63 - Telegrammdienste $ 89 Rn 40 - Telekommunikations-Kundenschutzverordnung 5 89 Rn 6 - Übermittlung von Bestandsdaten an Sicherheitsbehörden § 89 Rn51 ff - Verarbeitung $ 89 Rn 15

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Anhang Sachregister - Verarbeitung für betriebliche Abwicklung $ 89 Rn20 - Verarbeitung für Gestaltung von TK-Diensten S 89 Rn 25 - Verarbeitung für Kundenberatung $ 89 Rn 58 ff - Verarbeitung für Leistungserschieichungen S 89 Rn24 - Verarbeitung für Marktforschung S 89 Rn 58 ff - Verarbeitung für Nutzerinteressen § 89 Rn 26 ff - Verarbeitung für Störungserkennung und -beseitigung $ 89 Rn 23 - Verarbeitung für Werbung J 89 Rn 58 ff - Verarbeitungsbegrenzung $ 89 Rn 16 - Verarbeitungszwecke J 89 Rn 16 ff - Verhältnis zum BDSG $ 89 Rn 1, 4 f - Verhältnis zum Teledienstedatenschutzgesetz § 89 Rn 9 - Verordnungsermächtigung S 89 Rn 10 - Zweckbindung § 89 Rn 17 Datenverarbeitung, Sicherheit der § 87 Rn 1 dauernde Beschränkung $ 53 Rn 4 Defizite der Versorgung Einf III Rn 10 derivative Zuweisung § 43 Rn 28 dienende Aufgabe Einf III Rn 13 Dienst J 43 Rn22; FTEG S 5 Rn3; s a Telekommunikationsdienst Diensteanbieter S 41 Rn 14 Dienstedefinition § 43 Rn 25 Dienstekennzeichen § 43 Rn 17 Diensteneutralität J 3 Rn 101 Diensterichtlinie Einf II Rn 6 Dienstespezifität $ 3 Rn 101 Dienstleistungen $ 1 Rn 24 Digital Enhanced Cordless Telecommunications (DECT) Standards § 6 Rn22 Diskriminierungsverbot S 33 Rn 6; § 41 Rn 6 Domain-Verwaltung S 43 Rn 11 Doppelzuständigkeit Einf III Rn 2, 11 down-link § 3 R n 6 9 Drittschutz $ 33 Rn 23, 63; § 40 Rn 5 - der Entgeltregulierung $ 24 Rn 85; S 30 Rn 33 - der nachträglichen Entgeltregulierung S 30 Rn 30 Duldungspflicht des Grundstückseigentümers $ 57 Rn 7 Durchsuchung $ 72 Rn31 Echtzeit $ 3 Rn 75 effiziente Leistungsbereitstellung $ 24 Rn 2 Effizienz - als Regulierungsziel § 1 Rn20; $ 2 Rn 13 - als Voraussetzung i d Entgeltregulierung $ 24 Rn20, 44 Effizienzbegriff - i d Frequenzordnung $ 44 Rn 10 Eigenkapitalverzinsung § 24 Rn 19 Eigensteuerung S 1 Rn 19 Eigentum und Lizenzen Vor § 6 Rn 12; $ 6 Rn 83 Eigentumsgarantie $ 3 Rn 109; Vor § 6 Rn 12; $ 9 Rn2 - und Entgeltregulierung $ 24 Rn 22 - und Rufnummern § 43 Rn 48

Eigentumsverhältnisse $ 47 Rn 31 Eingriffsbefugnis - der Produktüberwachung FTEG S 1 Rn 16; $ 15 Rn2 - der RegTP J 71 Rn 1 Einheitliches Unternehmen, $ 18 Abs 2 $ 18 Rn 13 Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) $ 12 Rn31 Einrichtung § 5 1 R n 5 Einstweilige Anordnung $ 78 - Rechtsfolgenbestimmung $ 78 Rn 12 - Schadensersatz $ 78 Rn 13 - Voraussetzungen $ 78 R n 4 f f Einvernehmen des Bundeskartellamtes S 82 Rn 3 Einzelrechtsnachfolger bei Frequenzzuteilungen S 47 Rn 33 Einzelverbindungsnachweis § 41 Rn 24 Einzelweisungen § 1 Rn 19; § 66 Rn 30 Einziehung von Verkehrswegen $ 53 Rn 12 Eisenbahninfrastruktur $ 50 Rn 2 elektrische Leiter J 46 Rn 4 Empfangsanlage § 3 Rn 104 Empfangsgerät FTEG $ 2 Rn 9, S 65 Rn 3 Empfehlungen der EG-Kommission $ 23 Rn 7 , 1 5 EMVG Einf IV Rn 5 EMV-Richtlinie FTEG $ 1 Rn 12 End- und Vermittlungseinrichtungen - B e g r i f f $ 3 R n 2 9 , 101 - im Kundenschutz § 41 Rn 24 -Lizenzfreiheit § 6 R n 5 1 Endgerätemonopol Einf I Rn 12 Endgeräte-Richtlinie $ 3 Rn31 Endkunde $ 3 Rn115 Endverbaucher $ 3 Rn 55 Energieversorger § 50 Rn 2 Energieversorgungsunternehmen $ 6 Rn 66; $ 14 Rn 18; S 56 Rn9 Engeltregulierung, Verfahren der $ 27 Rn 1 ff Entbündelung $ 35 Rn 58 - und TKV S 41 Rn 8 ff - Voraussetzungen $ 25 Rn 1 ff Enteignungsverfahren S 100 Rn 3 Entgelt, Begriff $ 24 Rn 9 Entgeltgenehmigung S 28 Rn 13 Entgeltgenehmigungspflicht § 27 Rn 33 Entgeltregulierung bei Zusammenschaltung § 39 Rn 3 ff Entschädigung S 55 Rn 10 - bei Grundstücksbeeinträchtigung § 57 Rn 16 - bei Lizenzauflagen $ 8 Rn 58 - i d Frequenzplanung S 45 Rn21 - über die Wahl des Verfahrens S 11 Rn25 Entscheidungsfreiraum s Ermessen der Verwaltung Entwidmung von Verkehrswegen $ 53 Rn 1 Ergänzung der Kostenentscheidung § 16 Rn48 Erledigung - von Auflagen $ 97 Rn 23 - von Entscheidungen der Beschlusskammern $ 79 Rn6 ERMES S 11 Rn6

Anhang Sachregister Ermessen der Verwaltung $ 1 Rn 13; $ 10 Rn 7; § 24 Rn41, 56 - bei der Entgeltgenehmigung $ 27 Rn 13 - bei der Frequenzzuteilung $ 47 Rn 29 - bei der Kostenkontrolle $ 24 Rn 56 - bei Lizenzwiderruf S 15 Rn 15 - der Monopolkommission $ 8 1 Rn 5 - Gestaltungsaufgabe der RegTP $ 2 Rn 27 - Gestaltungsfreiraum bei Lizenzauflagen § 8 Rn68 - Gestaltungsfreiraum i d Frequenzordnung $ 45 Rn 21 - Gestaltungsfreiraum i d Nummerierung § 43 Rn 16 - Gestaltungsspielraum auf Tatbestandsseite $ 3 Rn 5, 112 - Gestaltungsspielraum i d Entgeltregulierung $ 24 Rn34, 5; J 30 Rn 31 - Gestaltungsspielraum i d Lizenzvergabe $ 11 Rn 16 - Gestaltungsspielraum i d Regulierung $ 2 Rn 14 - Verfahrensermessen $ 74 Rn 14 Ermessensermächtigung s Ermessen Ermittlungen $ 76 Ersatzanspruch $ 58 Rn 2 Erschwerung der Unterhaltung $ 52 Rn 10 Erstattungsanspruch § 72 Rn 43 Essential facilities doctrine $ 33 Rn 27 - Bedarf J 3 3 Rn36 - europarechtliche Grundlagen § 33 Rn 28 - Fehlen von Alternativen § 33 Rn38 - fehlende Duplizierbarkeit J 33 Rn 39 - Leistungsbegriff $ 33 Rn 32 ff - Voraussetzungen § 33 Rn30ff EU-Datenschutzrichtlinie Einf II Rn 19 europäischer Binnenmarkt Einf II Rn 19 europäisches Sekundärrecht $ 2 Rn 7 europäisches Wettbewerbsrecht Einf II Rn 12 Europäisierung Einf II Rn 1 ff - des TK-Rechts Einf II Rn 19 - Entwicklungsperspektive Einf II Rn 21 - Harmonisierung Einf II Rn 39 - Kommunikationsbericht 1999 Einf II Rn 21 - Liberalisierung Einf II Rn 3 - neuer Rechtsrahmen Einf II Rn 25, 37 - ONP-Konzept Einf II Rn 12 - vollständige Liberalisierung Einf II Rn 10 - Wettbewerbsrichtlinien Einf II Rn 5 - Harmonisierung Einf II Rn 12 European Radio Communications Committee Vor % 44 Rn 12 European Radio Communications Office Vor § 44 Rn 12 Evaluations- u n d Berichtspflichten $ 1 Rn 14 Exklusivitätsregelungen Einf V Rn 6 Ex-Post-Entgeltregulierung § 30 Rn 1 ff Fachkunde $ 8 Rn 34 FAG Einf I Rn 1; J 85 Rn 25 Faktoreinsatzpreis S 24 Rn 21 Fakturierung § 28 Rn 18

Falkenheim-Kommission Einf I Rn 3 Fernbereich u n d Ortsnetz § 27 Rn 5 Ferngasleitungen § 50 Rn 2 Fernmeldegeheimnis S 2 Rn 9; J 85 Rn 1 ff - Ausnahmen für Schifffahrt und Luftverkehr $ 85 Rn 28 - Datenverarbeitungsprozeß S 85 Rn 9 - Einwilligung $ 85 Rn27 - Europarechtlicher Schutz $ 85 Rn 7 - Kenntnisnahmeverbot § 85 Rn 17 - Kommunikationsinhalt $ 85 Rn 8 - Kommunikationsumstände $ 85 Rn9 - Rechtsfolgen der Verletzung S 85 Rn 29 ff - Schutz gegenüber Privaten S 85 Rn 2 - strafrechtlicher Schutz $ 85 rn 32 - technische Schutzmaßnahmen § 87 Rn 10 - Überwachungsermächtigungen S 85 Rn 22 - Unterlassungsgebot § 85 Rn 16 - verfassungsrechtliche Garantie $ 85 Rn 6 - Verfplichtete § 85 Rn 13 - Verhaltespflichten § 85 Rn 15 ff - Verhältnis zum TDG § 85 Rn 12 - Zweckänderung § 85 Rn 20 - Zweckbindung $ 85 Rn 19 Fernmeldemonopol $ 6 Rn 5 Fernmeldeüberwachungsverordnung $ 88 Rn 15 Fernmeldewesen Einf V Rn 3 Fernsehsignal-Übertragungsgesetz Einf IV Rn 2 Fernstraße J 6 Rn64 Feststellung § 6 Rn 79; § 27 Rn 33 Finanzierungsnachweis § 8 Rn 40 flexible Regelungsinstrumente Einf III Rn 10 Folgekosten 5 13 Rn 28 Fortschreibung $ 6 Rn28 Frequenz $ 8 Rn 70 Frequenzbeitragsverordnung $ 48 Rn 1 Frequenzbereichszuweisungsplan § 44; $ 49 Rn 7 Frequenzbewirtschaftung Vor J 44 Rn 8; S 44 Rn8 Frequenzgebühr § 48 Rn 5 Frequenzgebührenverordnung $ 48 Rn 1 Frequenznutzung S 47 Rn 5 Frequenznutzungskonzepte $ 44 Rn 15 Frequenznutzungsplan $ 44 Frequenzordnung J 1 Rn 28, Vor J 44 Frequenzordnung Einf II Rn 31 Frequenzordnung vor Inkrafttreten des TKG $ 44 Rn3 Frequenzspektrum Einf II Rn 31 Frequenzzuteilung S 47 Rn 1 ff, 9; FTEG $ 4 Rn 2 - Altberechtigungen $ 97 Rn 13 FTE-Richtlinie FTEG Rn 2 FÜG Einf III Rn 11 F u n k a n b i n d u n g von Teilnehmeranschlüssen $ 1 1 Rn 24 Funkanlage $ 3 Rn 32; $ 45 Rn 14; FTEG $ 2 Rn 2 Funkfrequenz Einf II Rn 18; S 1 Rn 28; $ 11 Rn 52 f u n k g e b u n d e n e Übertragungswege $ 3 Rn 103 Funkmessdienst $ 49 Rn 2 funktechnische Störung FTEG $ 2 Rn 25 funktionelle Unabhängigkeit S 66 Rn 7

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Anhang Sachregister funktionsfähiger Wettbewerb S 1 Rn7; $ 2 Rn 10; $ 81 Rn5 Funktionsherrschaft - Begriff $ 3 Rn 22 - und Wegenutzung $ 50 Rn 13 Funkverbindung $ 27 Rn 25 Fusionskontrolle $ 2 Rn 35; $ 32 Rn 1 ff G 10 S 85 Rn 23 GATS Einf II Rn 43 GATS 2000 Einf II Rn 48 GATT Einf II Rn 43 Gebrauchtgüter FTEG $ 10 Rn 5 Gebühr $ 16 gebündelte Leistungen $ 27 Rn 20 Geheimhaltung Vor $ 73 Rn 12 Geltungsbereich S 25 Rn 1 Gemeinkostenverrechnung $ 24 Rn 17 Gemeinwohlverträglichkeit S 1 Rn 10 Genehmigungsrichtlinie Einf II Rn 17 Gerät S 49 Rn9; FTEG $ 2 R n l Geräteklassen-Kennungen FTEG $ 2 Rn 15 Gerichtsschutz und Kontrollintensität $ 1 Rn 22; S3 Rn59 Gesamtrechtsnachfolge § 9 Rn 18; $ 47 Rn 33 Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse $ 83 Rn 18 Geschäftskunden J 27 Rn 5 Geschäftsordnung - der RegTP $ 66 Rn 20 - des Beirates S 68 Rn 1 ff, 4 geschlossene Benutzergruppe § 3 Rn 85, $ 6 Rn57 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen S 2 Rn26 Gesetz über das Telegrafenwesen des Deutschen Reiches Einf I Rn 1 Gesetzeszweck des FTEG FTEG $ 1 Rn 1 Gesetzgebungszuständigkeit Einf V Rn 2 ff; $ 50 Rn40 Gestaltung S 45 Rn 14 Gestaltungsaufgabe s Ermessen der Verwaltung Gestaltungsfreiraum s Ermessen der Verwaltung Gewährleistung von Dienstleistngen $ 1 Rn 6, 24 Gewährleistungsaufgabe S 33 Rn 7 Gewässer § 50 Rn9 Gewerbeerlaubnis § 3 Rn 40 Gleichbehandlung im Lizenzgebührenrecht § 16 Rn 12 Globalberechnung $ 48 Rn 13 Globalisierung Einf II Rn 22 Greenfield-Ansatz S 24 Rn 24 Grünbuch - der Satellitenkommunikation Einf II Rn 7 - über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte Einf II Rn 3 Grundausstattung an Funkfrequenzen $ 11 Rn33 grundlegende Anforderungen FTEG S 3 Rn 1 ff; FTEG $ 10 Rn 1 - atypischer Verkehr S 35 Rn 38

-Interoperabilität $ 35 Rn 38 - Netzintegrität J 35 Rn38 grundlegende Schutzanforderungen FTEG Einf Rn20 Grundstücke § 3 Rn36; § 57 Grundstückseigentümererklärung S 41 Rn 24 Grundversorgung § 2 Rn 22 - mit Telekommunikationsdienstleistungen J 2 Rn22;S 17 Gruppenverantwortung bei Universaldienstleistungen $ 17 Rn 2 GSM $ 11 Rn6 Haftung - gesetzliche $ 41 Rn 18 --sbegrenzung $41Rn5, 18 handvermittelte Dienste § 93 Rn 1 harmonisierte Norm FTEG § 2 Rn 24; FTEG J 6 Rn 1 ff; FTEG $ 18 Rn 1 Harmonisierung - des Gerätestandards FTEG Rn 18 - der Frequenznutzung FTEG $ 4 Rn3 Hausanschlüsse § 5 0 R n l l Hersteller FTEG $ 7 Rn 4 Hersteller-Kennungen für Telematikprotokolle $ 43 Rn 19 Hierarchiestufen $ 3 Rn 106 High Level Communication Group Einf II Rn 35 hoheitliche Aufgaben $ 2 Rn 5 hoheitliche Streitschlichtung S 13 Rn 11 hoheitliche und betriebliche Aufgaben Einf I Rn 10 Hoheitsaufgaben Einf I Rn 8; $ 66 Rn 8 Homogenitätsauftrag, bundesstaatlicher S 17 Rn 12 hypothetische Netzstruktur § 24 Rn 28 Inbetriebnahme FTEG § 11 Incumbent-Strukturen S 2 Rn 14 independent agencies $ 1 Rn 18 Independent Regulators' Group $ 83 Rn 5 Individualkommunikation Einf III Rn 13 individual vertraglich $ 29 Rn 13 individueller Aufwand S 24 Rn 13 Information S 1 Rn 14 Informations- und Kooperationspflicht $ 83 Rn 4 Informationsvorgänge J 83 Rn 1 informatorische Abhängigkeit $ 66 Rn 10 Infrastruktursicherung 5 51 Rn 1 Infrastruktursicherungsauftrag $ 1 Rn 24 Inhalte S 1 Rn 9 Inhalte, Programme Einf III Rn 1 Inhaltsneutralität $ 3 Rn 6 Inkasso $ 28 Rn 19 Inkompatibilität Vor S 73 Rn8 inneradministratives Konzept $ 43 Rn 38 Innovationsoffenheit S 3 Rn 6 Inpflichtnahme Privater § 13 Rn2 Instandsetzung S 52 Rn 16, 18 Interessenabwägung J 24 Rn 80 Interessenrepräsentation $ 73 Rn 1

Anhang Sachregister International Mobile Station Equipment Identifiers J 43 Rn 17 Internationale Fernmeldeunion $ 93 Rn 1; FTEG Rn35 Internationale Frequenzplanung $ 44 Rn 17 internationaler Freqenzbereichsplan Vor $ 44 Rn 22 internationaler Status S 7 Internationalisierung - GATS Einf II Rn 43 - GATT-Regeln Einf II Rn 43 - ITU Einf II Rn 47 - Marktzugang Einf II Rn 44 -Wettbewerb Einf II Rn 44 - WTO Einf II Rn 46 Internet Einf II Rn 22 Internet Protocol (IP) S 3 Rn 11 Internet-Access-Provider Einf V Rn 4 Internet-Telefonie $ 3 Rn 76 In-Verkehr-Bringen FTEG S 10 IP-Adressen § 43 Rn 16 ISDN-Datenschutzrichtlinie Einf II Rn 19 Issuer Identifier Numbers § 43 Rn 17 ITU J 7 Rn 4; S 43 Rn 43 juristische Personen des öffentlichen Rechts J 14 Rn20 Kabelanlagen $ 14 Rn 18; J 50 Rn 10 Kabelfernsehrichtlinie Einf II Rn 9 Kabelfernsehsysteme Einf IV Rn 3 Kabeltröge S 50 Rn 10 Kabelverbindungen $ 3 Rn 100 Kabelverbreitung Einf III Rn 13 Kanalteilung $ 3 Rn21 Kartellrecht J 2 Rn 26 ff; S 24 Rn 4 Kausalität $24Rn66 Kennungen für mobile Endeinrichtungen S 43 Rn 17 knappe Ressource J 1 Rn 28 Knappheit Vor § 6 Rn 7; $ 8 Rn 52 kombinierter Dienst § 4 Rn 9 kommunale Selbstverwaltungsgarantie S 50 Rn4 Kommunikationsbericht 1999 Einf II Rn 21 Kommunikationssteuerungsschicht (Session Layer) $ 3 Rn 12 Kompetenzabgrenzung Einf III Rn 11 Kompetenzsperre Einf V Rn 7 Konformitätsbewertung Einf IV Rn 6; FTEG $ 7 Konkretisierungsspielräume $ 11 Rn 2 Konkurrenz FTEG § 1 Rn 4 Konstruktionsunterlagen FTEG $ 2 Rn 16 Kontrolldichte $ 1 Rn 22 Kontrolldiskurs $ 24 Rn 61; $ 27 Rn 27 Kontrolle $ 1 Rn 18 Kontrollerlaubnis Vor S 6 Rn 5 Kontrollierbarkeit $ 47 Rn 23 Konvergenz § 3 Rn 6 Konzept - id Entgeltregulierung $ 27 Rn 17

- technische Sicherheit $ 87 Rn 1 —bestimmung § 3 Rn 2 - -genehmigung § 88 Rn 12 —pflichten i d Regulierung $ 1 Rn 14 konzeptsetzende und informationsbeschaffende Verfahren Vor $ 73 Rn 21 Konzeptsetzung § 3 Rn 2; § 43 Rn 22 Konzern S 24 Rn 90 Kooperationsverhältnis Einf III Rn 13; $ 23 Rn 13 Kosten § 24 Rn 14; § 79 Rn 7; FTEG $ 16 - Begriff $ 24 Rn 36 - der effizienten Bereitstellung $ 12 Rn25 kosten- und nutzengerechte Zuordnung § 48 Rn 14 Kosten-/Preis-Scheren $ 24 Rn 3, 67 Kostenartenrechnung §31 Rn 11 Kostenausstattungsanspruch $ 56 Rn 15 Kostendaten aus der Finanzbuchhaltung $ 31 Rn 13 Kostendeckungsprinzip - Begriff $ 16 Rn9, 14 - bei Frequenzgebühren $ 48 Rn 7 - Folgen für Gebühren $ 16 Rn 34 Kostenersatzanspruch gegen den Nutzungsberechtigten $ 52 Rn 15 Kostenerstattung bei Ausästung S 54 Rn 9 Kostenfestsetzungsbescheid S 52 Rn 53 Kostenrechnung § 24 Rn 39 —ssystem Einf II Rn 16 - -stransparenz $ 27 Rn 7 Kostenstellenrechnung $ 31 Rn 11 Kostenträgerrechnung § 31 Rn 11 Kostenzuordnung J 24 Rn 17 Kraftfahrzeuge FTEG S 1 Rn 9 Kundeninteresse $ 24 Rn 88 Kundenschutzverordnung s Telekomminikationskundenschutzverordnung Landeskennzeichen S 43 Rn 17 Landesmedienanstalt S 45 Rn 10 Lastengleichheit S 16 Rn 12, 43 Layer S 3 Rn 7 Leerrohr J 51 Rn 1 Leistungen - gemischt genutzte S 3 Rn 88 - gemischte § 3 Rn 59 Leistungsbündel $ 3 Rn 59 Leistungseinstellungen $ 41 Rn 16 Leistungserbringung $ 4 Rn 8 Leistungsfähigkeit $ 8 Rn 36 leistungsmengenbezogen $ 24 Rn 18 Leistungsmerkmal $ 3 Rn 81 Leistungsspektrum $ 24 Rn 21 leitungsbebundene Frequenznutzung $ 47 Rn 5 Lichtwellenkabel $ 57 Rn 15 Lizenz Vor 5 6; $ 50 Rn 12; $ 71 Rn 5 - Begriff $ 3 Rn40 Lizenzbestimmungen $ 11 Lizenzentscheidung $ 8 Lizenzgebühr S 16 Rn 13

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Anhang Sachregister Lizenzgegenstand $ 6 Rn 1 - in technisch-funktionaler Hinsicht $ 6 Rn21 Lizenzierung Einf II R n l 7 ; S 2 Rn 16 - Vergabeentscheidung $ 11 Rn 71 Lizenzinhalt in geografischer Hinsicht $ 6 Rn 15 lizenzpflichtiger Bereich J 6 Lizenzvergabe J 11 Rn 63 Lizenzvertrag J 15 Rn 7 Lizenzwirkung $ 6 Rn 71 Lohnhöhe § 24 Rn 23 Losentscheidung § l l R n 6 7

meinungsmäßige Relevanz Einf III Rn 6 Meistbegünstigungsprinzip Einf II Rn45 mengenabhängig $ 24 Rn 12 Mietleitungen 5 27 Rn 24 Mietleitungsrichtlinie Einf II Rn 14 Mindestversorgung $ 11Rn 39 -Universaldienstleistungen $ 17 Rn 8 Mindestvoraussetzungen J l l R n 3 3 , 39 Ministerialfreiheit $ 6 6 R n 3 1 Missbrauch von Sendeanlagen S 65 Missbrauchsaufsicht $ 2 Rn32; $ 12 Rn30 Missbrauchsaufsicht, besondere

Marktabgrenzung - Bedarfsmarktkonzept $ 33 Rn 16 - Dienstleistungsmarkt S 33 Rn 15 - europäisches Recht J 33 Rn 18, 20 - funktionelle Austauschbarkeit S 33 Rn 16 - im Universaldienst $ 18 Rn5 - Lizenzinhalt $ 11 Rn43 - Nachfragemacht $ 33 Rn 17 - ONP-Richtlinien $ 33 Rn 22 - räumlich 5 33 Rn 19 - Regulierungsbehörde $ 33 Rn 22 - sachlich relevanter Markt S 18 Rn5 - und Universaldienst S 18 Rn5 -zeitliche $ 3 3 R n 2 1 - Zugangsmarkt $ 33 Rn 15 Marktanalyse Einf II Rn 40; $ 11 Rn 19 f; $ 33 Rn7 Marktasymmetrie $ 11 Rn22 Marktaufsicht FTEG S 15 Rn 1 marktbeherrschende Stellung Einf II Rn 30; $ 14 Rn 13 Marktbeherrschung $ 34 Rn2; $ 35 Rn6 - $ 4 TKV § 41 Rn 13 - beim Universaldienst $ 18 Rn9 - Kriterien $ 33 Rn 14 - Marktanalyseverfahren § 33 Rn 22 - Netzzugang § 35 Rn 11 - ONP-Richtlinien $ 33 Rn 22 - Teilnehmeranschluss-VO $ 33 Rn 22 - Vereinbarkeit mit EU-Recht S 33 Rn 22 - Vermutung $ 33 Rn 14 - Wettbewerbswidrige Vereinbarungen § 38 Rn 3 Marktbeobachtung § 4 Rn 2; S 14 Rn 1 Märkte $ 2 7 R n l O Marktgestaltung § 2 Rn 16 Marktöffnung S 33 Rn 8 Marktstruktur § 81 Rn6 Marktstrukturregulierung $ 1 Rn 10 Markttransparenz S 4 Rn 3 Marktverhaltensregulierung $ 1 Rn 10 Marktversagen $ 1 Rn 24 Marktzutrittsschranken $ 6 Rn 10; $ 33 Rn 8 Massenkommunikation Einf III Rn 13 materielle Beweislast $ 8 Rn 43 materielle Gleichbehandlung § 11 Rn 19 Medienrecht Einf III Rn 1; $ 47 Rn 31 Medizinprodukte FTEG § 1 Rn 8 Mehrheit $ 68 Rn 13

-

Mehrwertdienste Einf I Rn 10; Einf V Rn6

Anspruch für Wettbewerber $ 33 Rn 3 Anspruchsberechtigte $ 33 Rn 23 Beanstandungsverfügung § 33 Rn 58 ff Beanstandungsverfügung, Ermessen der RegTP $ 3 3 Rn 60 - Beseitigungsverfügung $ 3 3 R n 6 1 - Diskriminierungsverbot $ 33 Rn 42 f -Drittschutz § 33 Rn63 - Entgeltregulierung § 33 Rn61 - Entstehungsgeschichte J 33 Rn 1 - Ermächtigungsgrundlage für RegTP $ 33 Rn 55 - essential facilities doctrine $ 33 Rn27 - externe gleich interne Behandlung S 33 Rn 1 , 6 , 9 , 25, 42, 55 - Grundrechte der marktbeherrschenden Unternehmen $ 33 Rn 66 - kein Anfangstatbestand $ 33 Rn 3 -Leistungsbegriff § 3 3 R n 3 2 f f - marktbeherrschende Stellung, missbräuchliche Ausnutzung $ 33 Rn 56 - Marktöffnung $ 33 Rn9 - Nichtdiskriminierung $ 33 Rn 44 - Regelungsadressaten $ 33 Rn 11 - Regulierungsziele § 33 Rn 7 - Systematik TKG § 33 R n 4 -Teilnehmeranschluss $ 3 3 R n 3 2 - Verhältnis zu § 36 $ 33 Rn4 - Vermutungsregeln $ 33 Rn55 - Z i e l e $ 33 Rn 9 - Zugang zu wesentlichen Leistungen $ 33 Rn 25 - Zugangsverweigerung $ 33 R n 4 6 f f - Zugangsverweigerung, grundlegende Anforderungen $ 33 Rn 52 ff - Zugangsverweigerung, sachliche Gründe für § 33 Rn51 Mitwirkungserfordernis $ 69 Rn 5 Mitwirkungsobliegenheiten Vor $ 73 Rn 10 Mobilfunk § 4 3 R n 5 7 Mobilfunk-Dienstleistungen $ 3 Rn 42 Mobilfunknetz $ 43 Rn 67 Mobilkommunikation Einf II Rn 9 Monopol - natürliches $ 51 Rn 1 - nicht angreifbares $ 33 Rn 8 Einf II Rn 1 Monopolkommission Einf I Rn 5; $ 81 Rn 4 multifinal J 2 Rn 27 Multiplexer $ 3 Rn 21 Multiplexverfahren $ 3 Rn 99

Anhang Sachregister

mündliche Verhandlung im Beschlusskammerverfahren § 75 Nachfrage § 41 Rn9 Nachrichtenübermittlung $ 3 Rn 6, 77 Nachvollziehbarkeit $ 96 Rn 5 Nachzahlungsansprüche $ 29 Rn 11 Namensrecht $ 4 3 R n 5 2 National/International Signalling Point Codes § 43 Rn 17 nationale Gleichbehandlung Nebenbestimmung

Einf II Rn 45

- Änderung § 8 Rn 76 - Begriff $ 8 Rn 59 - i d Frequenzordnung $ 45 Rn 17 - zu Lizenzen S 6 Rn 77 Nebenleistung $ 27 Rn 16 Netz - einheitliches S 3 Rn 107 Netzabschlusspunkte S 3 Rn 44 Netzarchitektur $ 3 Rn 105; § 6 Rn27, 28 Netzaufbau - Auflagen zum $ 11 Rn 39 Netzbetreiberportabilität $ 43 Rn 54 Netze im Mobilfunk $ 3 Rn 108 Netzebene 4 der Breitbandkabelnetze § 6 Rn 25 Netzexternalitäten § 2 Rn 20 Netzgestaltungsfreiheit $ 3 Rn 110 Netzkennzahlen § 43 Rn 17 Netzkonzept $ 3 Rn70, 104 N e t z m o n o p o l Einf I Rn 12; $ 1 Rn 3 Netzstrukturen 5 3 Rn 109 Netztopologie § 3 Rn 90; $ 24 Rn 21, 60 Netzwerkexternalitäten § 33 Rn8; FTEG Rn32 Netzzugang - a l l g e m e i n e r § 3 5 Rn 20 ff - Anspruch auf entbündelten Zugang $ 35 Rn 26 - Anspruch, deliktischer Schutz $ 41 Rn 13 - Anspruchsverpflichtung $ 35 Rn 10 - B e g r i f f $ 3 Rn46 - Begriff im europäischen Recht $ 35 Rn 19 - Berechtigung zum $ 35 Rn 12 ff - Beschränkungen $ 35 Rn36 f - besonderer § 35 Rn 22 f - Diensteanbieter als Berechtigte S 35 Rn 13, 22 - Entstehung $35 R n 2 - Gleichwertigkeit $35 Rn43 - Leistungen bei der Zusammenschaltung $ 35 Rn 28 - neuer Rechtsrahmen $ 36 Rn 3 - Ordnungsrahmen für Verhandlungen $ 36 Rn2 - Qualifikationsanforderungen bei besonderem Netzzugang $ 35 Rn 49 ff - Regulierungsziele $ 35 Rn 20 - Rundfunkveranstalter als Zugangsberechtigte $ 35 Rn 15 - unzureichende Umsetzung der RL 98/10/EG $ 35 Rn 21 - Verbindungsnetzbetreiber als Zugangsberechtigte $ 35 Rn 14

- Vereinbarungen § 35 Rn 36 f - Vereinbarungen § 35 Rn 40 - Verhältnis zur Teilnehmeranschluss-VO $ 35 Rn25 - Verhältnis zur Zusammenschaltung $ 35 Rn24 - Verhandlungspflicht § 36 Rn 1 - Verordnung $ 35 Rn 56 ff - Vorrang privatautonomer Vereinbarung $ 36 Rn 2 - Zugangsformen $ 35 Rn 18 - Zusammenschaltung $ 35 Rn27 f - Zusammenschaltungspflicht $ 36 Rn 2 Netzzugang -Adressat der Gewährungsverpflichtungen $ 35 Rn6 Netzzugang $ 35 Rn 1 ff Netzzugangsvereinbarungen - Rahmenvorschriften in der NZV $ 35 Rn 59 - Schriftform bei besonderem Netzzugang $ 35 Rn46 -Standardangebot $ 3 5 R n 4 8 -Streitschlichtung $35 Rn 61 ff - Veröffentlichung durch RegTP $ 35 Rn 47 f - Vorlage an RegTP $ 35 Rn45 NetzzugangsVO - Entbündelungsgebot § 3 5 R n 5 8 - Gegenstand $ 35 Rn 57 - unzureichende Umsetzung europarechtlicher Vorgaben $ 35 Rn 59 - Vereinbarungen $ 35 Rn 59 neue Tarifoption $ 27 Rn 20 Nichtdiskriminierung $ 11 Rn 8; $ 33 Rn 44; $ 41 Rn6 Niederspannungsrichtlinie FTEG $ 1 Rn 14 Normen FTEG Rn 23 Normenorganisation FTEG Rn 21 Normkonkretisierung, administrative FTEG $ 3 Rn6 N o r m u n g $ 34 Rn 4 - europäische Harmonisierung $ 34 Rn 4 - unzureichende Umsetzung von europäischen Anforderungen $ 34 Rn 8 f - Vermutung für die Erfüllung grundlegender Anforderungen $ 34 Rn 11 ff Notrufmöglichkeiten $ 13 Nummerierung $ 2 Rn 21; $ 43 Rn 1 ff Nummern - Begriff $ 43 Rn 2 - -plan $ 43 Rn 20 - -portabilität $ 43 Rn 54 Nummernvergabe Einf II Rn 34 Nummernverwaltung $ 2 Rn 21 Nutzer $ 3 Rn 53 Nutzerschutzauftrag $ 23 Rn 1 Nutzungsbedingungen für Frequenzen $ 45 Rn 14, 17 Nutzungsberechtigung - an Wegerechten $ 50 Rn 21 - bei Frequenzen $ 50 Rn 8 Nutzungsbestimmung - der ITU $ 7 Rn 13 - für Frequenzen $ 45 Rn 17 Nutzungsrecht s a Nutzungsberechtigung

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Anhang Sachregister - Abänderungs- und Beseitigungsverlangen $ 53 Rn 11 - an Rufnummern § 43 Rn 33 - Änderungs- und Beseitigungspflicht bei dauernden Beschränkungen $ 53 Rn 3 -Auslagenvergütung 5 52 Rn 20 - Beschränkung des Widmungszwecks $ 52 Rn 12 f - Einziehung des Verkehrsweges § 53 Rn 12 ff - gesetzliches Schuldverhältnis $ 52 Rn 2 - Instandsetzungspflicht S 52 Rn 16 ff - Koordinationspflichten § 52 Rn 11 - Kostenersatz $ 52 Rn15 -Rücksichtnahmegebot $ 5 2 R n 4 f f -Schadensersatzpflicht $ 52 Rn 21 - Vermeidungsgebot § 52 Rn 8 Nutzungsrecht -Kostentragungspflicht S 53 Rn 15 Nutzungsregelung $ 45 Rn 15 oberirdische Leitungen $ 50 Rn 18; $ 57 Rn 10 objektive Bedingungen S 11 Rn 8 Offenkundigkeit von Verstößen $ 27 Rn 25 öffentliche Einrichtungen $ 2 Rn 23 öffentliche Letztverantwortung FTEG Rn 12 öffentliche Sachen Vor $ 44 Rn 6 öffentliche Sicherheit und Ordnung - i d Frequenzordnung $ 47 Rn 24 - i d Lizenzierung $ 8 Rn 45 öffentliche Telefonstellen - B e g r i f f § 13 Rn8 - Universaldienst $ 17 Rn 15 öffentliche Verhandlung $ 75 Rn 6 öffentliche Wege $ 50 Rn 8 öffentliches Anhörungsverfahren § 11 Rn38 öffentliches Interesse $ 56 Rn 8 Öffentliches Telekommunikationsnetz § 3 Rn 62 Öffentlichkeit § 1 Rn 20 Öffentlichkeit, Beteiligung i d Frequenznutzung $ 46 Rn 17 öffentlich-rechtliche oder private Rundfunkveranstalter $ 11 Rn 11 Oligopolmarktbeherrschung S 19 Rn 5 Online-Dienste-Anbieter § 3 Rn 114 ONP-Konzept E i n f I I R n l 2 - Mietleitungsrichtlinie Einf II Rn 14 - Schnittstellen und Dienstleistungsmerkmale S 34 Rn 1 ff - Sprachtelefondienst Einf II Rn 15 - Zusammenschaltung $ 35 Rn 1 ff ONP-Richtlinie Einf II Rn 12; $ 23 Rn 9; $ 33 Rn 22 Optionsspielraum $ 1 Rn 13 Ordnungswidrigkeit Vor $ 96 Rn 1 Organisation $ 66 Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitsteilung J 24 Rn 45, 48 originäre Zuteilung von Rufnummern J 43 Rn 29 Ortsnetz § 43 Rn 69 Ortsnetzkennzahlen § 43 Rn 17 OSI J 3 Rn 7 OSI-Architekturmodell § 3 Rn 98 OSI-Schichtenmodell J 3 Rn 7

Personengewalt $ 66 Rn 13 Pflichtverstoß des Lizenznehmers 5 15 Rn9 planerische Verfahren Vor S +4 Rn 23 Planfeststellung § 50 Rn 17; $ 100 Rn 2 Plätze $ 50 Rn8 Portierungskennzeichen S 43 Rn 17 Post Einf I Rn 1 Postneuordnungsgesetz Einf I Rn 14 Postreform Einf I Rn 11; $ 1 Rn 3 Postreform I § 1 Rn3 Postreform II Einf I Rn 14; § 1 R n 4 Power-Line - als Übertragungsweg $ 3 Rn 38 - Lizenzpflicht $ 6 Rn 66 Präsident der Regulierungsbehörde $ 66 Rn 15 präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt J 3 Rn40 Preisdiskriminierung J 24 Rn 74 Preisregulierung § 2 Rn 18 Pre-Selection § 43 Rn63 Price-Cap - Verfahren S 27 Rn 1 - Vorgaben $ 27 Rn 17 Prioritätsprinzip Vor S 44 Rn 23 privatautonome, marktliche Regulierung Einf III Rn9 privates Grundstück § 50 Rn 2 Privatkunden $ 27 Rn 5 Privatorganisationsrecht § 2 Rn 16 Privilegien $ 97 Rn 14 Produktion FTEG $ 10 Rn 3 Produktzulassung Einf FTEG Rn 1, 6 Protokolle $ 3 R n 8 Prozeduralisierung § 27Rn 28 PTRegG Einf I Rn 16 PTSG $ 87 Rn4 PTT-Modell E i n f U R n l PTZSV $ 87 Rn 4 Publizität § 1 Rn 20 Qualitätskennwerte $ 41 Rn 24 Qualitätsstandards für Funkstationen Vor $ 44 Rn 24 Quersubventionierung § 24 Rn 67 Radioastronomie Vor § 44 Rn 10 Rahmenrichtlinie Einf II Rn 26 Randnutzung S 6 Rn 33 Randwettbewerb Einf I Rn 12 Rationalität § 4 7 R n 2 3 räumliche Marktabgrenzung § 27 Rn 12 Rechnungslegung § 14 Rn 1 Rechnungslegungskreis $ 14 Rn 22 rechtlich selbstständiges Unternehmen S 14 Rn20 rechtliche Kontrolle § 3 Rn 15 rechtliches Gehör § 75 Rn 1 Rechtsaufsicht $ 66 Rn 13 Rechtsmittelbelehrung bei Entscheidung durch die Beschlusskammer S 79 Rn 4 Rechtsschutz $ 8 Rn 77

Anhang Sachregister Rechtssetzung der Verwaltung $ 46 Rn 1 Rechtsweg $ 13 Rn 12 R e f e r e n t e n e n t w u r f Einf I Rn 20 Regeln der Technik § 50 Rn 14 Regelungen f ü r die D u r c h f ü h r u n g des Versteiger u n g s v e r f a h r e n s $ 11 Rn 33 Registrierverfahren Vor § 44 Rn 23 regulatorisch-rechtliche B e w e r t u n g $ 3 Rn 111 regulierte Selbstregulierung FTEG Rn 13 R e g u l i e r u n g Vor $ 6 Rn 1; S 2 Rn. 1; $ 70 Rn 3 - Begriff $ 1 Rn 10; $ 3 R n 6 4 - gerichtliche Kontrolle § 1 R n 2 2 - Gesetzesbindung § 1 Rn 14 - Gestaltungsauftrag S 1 Rn 11 - G r u n d s ä t z e Einf II Rn 40 - hoheitliche Aufgabe $ 2 Rn 5 - Konzept § 1 Rn 11, 15 - Marktanlayse Einf II Rn 41 - Öffentlichkeit J 1 Rn 20 - Optionsspielraum S 1 Rn 13 - parlamentarische Kontrolle § 1 Rn 14 - -saufgaben und Ermittlungs-befugnisse § 72 Rn 1 - -sbegriff und gestaltende Fortentwicklung $ 83 Rn9 - -sbehörde $ 66 Rn 1 ff —scharakter des Beschlussverfahrens Vor S 73 Rn 1 - -srahmen Einf II Rn 22 —sstrategie § 1 Rn 13 - -sziel i d Nummernverwaltung $ 43 R n 4 1 - Transparenz S 1 Rn 17 - Unabhängigkeit der Behörde J 1 Rn 18 - Verbraucherrechte $ 1 R n 2 1 - Verfahren $ 1 Rn 14 - Verhältnis zu GWB $ 2 R n 2 6 - Z i e l e Einf II Rn 40 - Zielorientierung $ 1 Rn 12 —scharakter der Lizenzierung Vor $ 6 Rn 8 Regulierungsbehörde - Abnahme technischer Einrichtungen der TKÜberwachung § 88 Rn 13 - als Bundesoberbehörde S 66 Rn 13 - als Bundesoberbehörde § 66 Rn 5 ff - Anordnungsbefugnisse 5 91 Rn 1 ff - Anordnungsmöglichkeiten $ 8 5 R n 3 1 - Auskunftsrechte $ 9 1 R n 5 - Automatischer Abruf von Daten aus Kundendateien $ 90 R n 1 6 - Beirat $ 67 Rn , 5 - Benennung, Ernennung, Entlassung des Präsidenten (der Vizepräsidenten) $ 66 Rn 22 - Durchsetzung von Verpflichtungen $ 91 Rn 1 ff - Einhaltung der ONP-Bedingungen $ 34 Rn 17 - Einsetzung wissenschaftlicher Kommissionen S 70 Rn 3 - Einzelweisungsrecht de BMWi $ 66 Rn 30 f - Entlassung des Präsidenten $ 66 Rn 25 - Errichtung $ 66 Rn 1 ff - E u r o p ä i s c h e Einf II Rn 35 - europarechtliche Vorgaben § 66 Rn 2 - funktionelle Unabhängigkeit $ 66 Rn 7 ff

- Gebot wirksamer struktureller Trennung von unternehmensbezogenen Tätigkeiten $ 66 Rn 9 - Genehmigung technischer Einrichtungen der TKÜberwachung § 88 Rn 10 ff - Geschäftsordnungsgewalt des Präsidenten $ 66 Rn20 - Hoheitsaufgaben $ 66 Rn 3 - horizontale und vertikale Abstimmung Einf II Rn42 - Initiativrecht zur Zusammenschaltung $ 3 7 R n l 4 - Kompetenzen § 33 Rn 60; $ 36 Rn 16, 19; S 37 Rn 14 - Kompetenzen in einem Rechtsrahmen $ 35 Rn 4 - Kompetenzen nach Teilnehmeranschluss-VO $ 3 3 Rn56 - Kontrollbefugnisse $ 91 Rn 1 ff - Marktabgrenzung § 33 Rn 22 - Missbrauchsaufsicht $ 38 Rn 22 - Missbrauchsverfügungen $ 34 Rn 7 - Mitwirkung des Bundesrates bzw. der Länder $ 67 Rn 2 ff - politische Unabhängigkeit § 66 Rn 11 - Präsident $ 66 Rn 16 ff - P r ü f u n g des Sicherheitskonzepts $ 87 Rn 23 f -Schlichtungsfunktion $ 3 5 R n 6 1 - Sicherstellung der Berücksichtung harmonisierter technischer Normen $ 34 Rn 5 - Sicherstellung des Wettbewerbs $ 33 Rn 5 - Sitz $ 66 Rn 14 - Standardangebot $ 33 Rn 5 - strukturelle Unabhängigkeit $ 66 Rn 7 - Trennung hoheitlicher und betrieblicher Funktionen $ 66 Rn 2 - Übermittlung von Daten aus Kundendateien $ 90 Rn 20 ff - Unabhängigkeit $ 1 Rn 18 - Unabhängigkeit als Element unverfälschten Wettbewerbs $ 66 Rn 7 - Unabhängigkeit von Weisungen $ 1 Rn 19 - Untersagungsverfügung $ 9 1 R n 8 - Verfahren der Benennung des Präsidenten (der Vizepräsidenten) § 66 Rn 23 - Verfassungsrechtliche Bedingungen der Errichtung $ 66 Rn 3 - Verfügungen $ 38 Rn 22 - Verhältnis zum Bumdesdatenschutzbeauftragten § 91 Rn 1 - Verhandlungsbegleitung bei der Zusammenschaltung $ 36 Rn 14 ff - Veröffentlichung von Weisungen $ 66 Rn 29 - Vorgaben für automatischen Datenabruf von Sicherheitsbehörden $ 90 Rn 11 - Vorlage des Sicherheitskonzepts $ 87 R n 2 1 f - vorwirkende Kontroll- und Regulierungsbehörde $ 66 Rn 22 - Weisungsrecht des BMWi $ 66 Rn 27 ff - Weisungsrecht des Präsidenten $ 66 Rn 19 - Widerruf der Lizenz 5 85 R n 3 1 - wissenschaftliche Beratung $ 70 Rn 1 ff - wissenschaftliche Unterstützung $ 70 Rn 5 - Zusammenschaltungsanordnung $ 37 Rn 4 ff.

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Anhang Sachregister - Sicherstellung der Berücksichtigung harmonischer technischer Normen $ 34 Rn 9 Regulierungsziele $ 2 Rn 6; $ 33 Rn 7 - die Grundversorgung $ 2 Rn 4 - europäische $ 2 Rn 7 - Fernmeldegeheimnis, Wahrung des $ 2 Rn 9 - Förderung bei öffentlichen Einrichtungen $ 2 Rn23 - Frequenznutzung $ 2 Rn 24 - Gesetzgebung $ 2 Rn 2 - Grundversorgung § 2 Rn 22 - Interessen der Nutzer S 2 Rn 8 - öffentliche Sicherheit 5 2 Rn 25 - Wettbewerb $ 2 Rn3, 12, 14, 15 Reseller - Begriff $ 3 Rn 26 - Entgeltgenehmigungspflicht $ 27 Rn 19 - Lizenzpflicht $ 6 Rn 70 Ressourcenbewirtschaftung Vor $ 44 Rn 6 Retail § 24 Rn 53 Revisibilität $ 27 Rn 17; $ 28 Rn 13 richtlinienkonforme Interpretation S 1 Rn 13; $ 2 Rn7 Roaming § 3 Rn 50, 115 Rücknahme - der Beschränkung der Lizenzzahl J 10 Rn 14 - von Altberechtigungen S 97 Rn 17 - von Entgeltgenehmigungen $ 28 Rn 12 - von Nummerzuteilungen S 43 Rn 47 Rückwirkung von Lizenzgebührenverordnungen $ 16 Rn50 Rufnummer $ 3 Rn 52 Rufnummernportierung S 27 Rn 16 Rundfunk - Abgrenzung zur TK Einf III Rn 1 ff - Frequenzplanung $ 45 Rn 11; $ 47 Rn4 - i d Frequenzplanung § 44 Rn 4 - Netzzugang $ 35 Rn 15 - und TK-Regulierung § 2 Rn 2, 24 Rundfunkanstalt $ 45 Rn 10 Rundfunksendeanlagen $ 42 Rundfunkstaatsvertrag Einf IV Rn 8 Satelliten, geostationäre $ 3 Rn 68 Satellitenfunkdienstleistungen $ 3 Rn 68 Satelliten-Funkverbindungen $ 3 Rn 103 Satelliten-Orbitplätze $ 7 Rn21 Satellitenplätze 5 3 Rn 69 Satellitenrichtlinie Einf II Rn 7 Satelliten-Übertragungswege $ 6 Rn 54 Schadensersatz - bei Ausästungen $ 54 Rn 9 - bei Verstoß gegen das TKG oder die TKV § 40 Rn2ff Schadensersatzpflicht $ 5 2 R n 2 1 schädliche Störungen $ 7 Rn 11 Schicht $ 3 Rn7 Schienenwege J 50 Rn 8 Schnittstelle FTEG $ 2 Rn3, 11 —nbeschreibungen der Netzbetreiber FTEG § 5 Rn 1 ff

- -nbeschreibungen, Begriff FTEG $ 4 Rn 1 ff - -neigenschaften FTEG § 2 Rn 13 schnurlose Telekommunikationssysteme S 3 Rn44 Schriftform $ 23 Rn 24 Schutzgesetz $ 6 Rn 43 Schutznorm s Drittschutz Schutzrohr (Leerrohr) $ 50 Rn 10 Schutzvorkehrung $ 55 Rn8, S 56 Rn 10 Segmentierung $ 14 Rn 1 Selbstbeobachtung und Revision $ 70 Rn 3 Selbstbindung $ 47 Rn 28 Selbstprogrammierung § 1 1 R n 1 4 Selbstregulierung $ 2 Rn 5 Selbtbindung $ 11 Rn57 Sende- und Empfangsanlage $ 3 Rn 103 Sendeanlagen S 65 Rn 3; $ 94 Sendefunkgeräte Einf IV Rn 6 Service Provider - Begriff J 3 Rn 27 - Lizenzpflicht S 6 Rn 70 Sicherheitsbeauftragte $ 87 Rn 16 f Sicherheitsbehörden, Auskunftsersuchen $ 90 Rn 1 ff Sicherheitskonzept S 87 Rn 1, 16, 18 - dynamische Aktualisierung $ 87 Rn 20 - materielle Anforderungen § 87 Rn 19 - Vorlage an Regierungsbehörde $ 87 Rn21 f Sicherstellung des Postwesens und der Telekommunikation (PTSG) Einf IV Rn 4 Simultanverfahren 5 11 Rn 34 situative, temporäre Regelbildung $ 1 Rn 14 Sonderabgabe § 18 Rn2; $ 21 Rn2 Sondernutzungsgebühren $ 50 Rn 26 Sonderrechtsfähigkeit S 50 Rn 22, 28 Sondervermögen Einf I Rn 2 Sozialstaat S 1 Rn 24 Sprachdienstmonopol Einf I Rn 12 Sprachkommunikationsdienstleistungen S 12 Rn 12 Sprachtelefondienst - Begriff $ 3 Rn 70 - Entgeltregulierung $ 27 Rn 18 - Lizenzpflicht $ 6 Rn 67 - Universaldienst § 17 Rn3 -Verteilungen $ 9 7 R n 6 Sprachtelefonie Einf II Rn 15 Staats-Fernmeldeverbindungen $ 93 Rn 1 Staats-Telekommunikationsverbindungen 5 93 Staatsverwaltungen Einf I Rn 12 städtebauliche Belange $ 50 Rn 14 Stand der Sicherheitstechnik FTEG S 3 Rn 11 Standardangebot - Änderungsverlangen § 33 Rn 56 - unzureichende Umsetzung europarechtlicher Anforderungen § 35 Rn 48 - Verhältnis zur VO (EG) 2887/2000 $ 33 Rn 5 - Veröffentlichung $ 3 3 Rn44 - Veröffentlichung durch RegTP $ 35 Rn48 Standard-Festverbindung $ 27 Rn 24 Standardisierung

Anhang Sachregister - als Regulierungsaufgabe Einf II Rn 13 - Bedeutung Einf FTEG Rn 13 - Kriterien Einf FTEG Rn 30 Standortbescheinigung Einf IV Rn 7 statistische Hilfen $ 83 Stellungnahme $ 82 Rn 5 Steuerungszusammenhang $ 1 Rn 14 störende Beeinflussung § 56 Rn 5, 7 Störfeldstärkengrenzwerte $ 45 Rn 19 Störungsdienst S 41 Rn 24 störungsfrei S 44 Rn 14 Straßen- und Schienennetz § 3 Rn 39 Streitschlichtung - Umsetzungsdefizit § 35 Rn 62 - Voraussetzungen nach NZV S 35 R n 6 2 f f Stromleitung S 6 Rn 66 strukturelle Separierung $ 14 Rn 1; $ 96 Rn 5 sunk costs S 2 Rn 14 System $ 3 Rn 7, 80 Tarnung der Sendeanlagen $ 65 Rn 4 Täterschaft Vor S 94 Rn 2 Tätigkeitsbericht $ 8 1 - I n h a l t § 81 R n 2 - Stellungnahme der Bundesregierung $ 81 R n 8 -Verwaltungsgrundsätze 5 81 R n 2 - Vorlage an die Monopolkommission § 81 R n 3 Tatsache § 30 Rn 13 technikbezogene Gesamtverantwortung Einf III Rn 13 Technikregulierung Vor § 44 Rn 6 technische Architektur $ 3 Rn 112 Technische Schutzmaßnahmen - angemessene Schutzvorkehrungen § 87 Rn 7 ff - Schutzanforderungen § 87 Rn 14 - Schutzziele S 87 Rn 9 ff - Sicherheitsbeauftrage $ 87 Rn 16 f - Sicherheitskonzept $ 87 Rn 16, 18 - Standardsicherheit S 87 Rn 4, 7 ff - Telekommunikations-Datenschutzrichtlinie § 87 Rn6 - Verhältnis des TKG zu PTSG, PTZSV, TKSiV S 87 Rn4 - Verordnungsermächtigung $ 87 Rn 26 ff - Verpflichtete $ 87 Rn 8, 15 ff Technologieentwicklung $ 2 Rn 16 Technologieneutralität S 3 Rn 6 Teilnahmeberechtigung § 11 Rn 55 Teilnehmeranschluss 5 33 Rn 32 f - EG VO 2887/2000 $ 33 Rn 5 - entbündelter Zugang $ 33 R n 5 , 33 - Fairness der Bedingungen S 35 R n 4 4 Teilnehmeranschlussdaten $ 12 Rn 1 Teilnehmeranschluss-VO - Adressat § 35 Rn 9 - angemessene Anträge S 35 Rn25, 41 - Anspruch auf entbündelten Zugang § 35 R n 2 6 - Befugnisse der RegTP $ 35 Rn48 - Begünstigte S 35 Rn 25 - Beschränkungen des Zugangs S 35 Rn 38

- Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht $ 35 Rn 11 - entbündelter Zugang $ 33 Rn33 - Entgeltregulierung § 3 3 Rn61 - faire und transparente Bedingungen $ 33 Rn 43 - gemeinsamer Zugang § 35 R n 2 6 - Kompetenzen der RegTP $ 33 Rn60 - Missbräuchliches Verhalten $ 33 Rn 56 - Nichtdiskriminierung S 33 Rn 43 - Standardangebot S 35 R n 4 8 - Streitbeilegungsverfahren S 35 Rn 63 - Vereinbarungen § 33 Rn 40; 56 - Verhältnis zu $ 35 § 35 Rn 3 - Zugangsverweigerung $ 33 Rn51, 54 - Zusammenschaltungspflicht § 35 Rn 39 Einf II Rn 36; § 33 Rn 22; $ 35 Rn 11 - Auskunft § 89 Rn 66 Teilnehmerverzeichnis 5 12 Rn 1 ff - Eintragung $ 89 Rn 63 Telefondienstmonopol S 1 Rn 3 Telefonteilnehmerverzeichnis $ 12 Rn 11 Telefonüberwachung $ 85 Rn 22 ff Telekommunikation $ 1 Rn 9 - Angebot $ 85 Rn 12 - B e g r i f f $ 3 R n 6 , 78 - Regulierung S 1 Rn 9 - technische Schutzmaßnahmen S 87 Rn 1 ff Telekommunikation-Nummern-Gebührenverordnung § 43 Rn 53 Telekommunikationsanlagen $ 3 Rn 80; $ 55 Rn 6 Telekommunikations-Datenschutzverordnung S 89 Rn 4, 11 ff Telekommunikationsdienst $ 3 Rn34, 81, $ 14 Rn 17 - geschäftsmäßige Erbringung S 85 Rn 11 Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit S 33 Rn 12 Telekommunikationsgesetz - Entstehungsgeschichte S 1 Rn 1 - Zwecke § 1 Rn 6 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung § 17 Rn 18; $ 41 Rn 1; § 97 Rn 10 - Angebote marktbeherrschender Anbieter $ 41 Rn 13 ff - Anwendungsbereich S 41 Rn 24 - Diskriminierungsverbot § 41 Rn 6 - Entbündelung $ 4 1 R n 9 f f - H a f t u n g $ 41 Rn 18 - Leistungseinstellung $ 41 Rn 16 - Unabdingbarkeit $ 4 1 R n 4 - Verbindungspreisberechnung $ 4 1 R n l 5 -Verjährung $ 4 1 R n 2 3 Telekommunikationslinie $ 3 Rn 87; $ 50 Rn 10, $ 22 Rn 17 Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung $ 16 R n 2 Telekommunikationsnetz $ 3 Rn 22, 89; $ 35 Rn 10 - B e g r i f f § 35 Rn8 Telekommunikationsüberwachung $ 88 Rn 2 ff

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Anhang Sachregister - Abnahme technischer Einrichtungen $ 88 Rn 13, 17 f - Genehmigunsverfahren § 88 Rn 17 -Jahresstatistik § 8 8 R n 2 7 - Kosten $ 88 Rn 2, 6 ff - Netzzugang für Überwachungsberechtigte $ 88 Rn 23 ff - rechtspolitische Bedenken S 88 Rn 3 - Technische Einrichtungen $ 88 Rn 4 - Technische Gestaltung, Genehmigung $ 88 Rn 10, 22 - Verhältnis zu Überwachungsermächtigungen J 88 Rn 5 - Verordnungsentwurf J 88 Rn5, 15 - Verordnungsermächtigung § 88 Rn 14 ff Telekommunikationsunternehmen $ 3 Rn 66; J 93 Rn 1 TKSiV Einf IV Rn 4; J 87 Rn 4 Top-Down-Modell $ 24 Rn 42 total incremental costs § 24 Rn 26 Transaktionskosten FTEG Rn 32 Transparenz - der Entgeltregulierung $ 27 Rn 13 - der Freuqenzzuteilung $ 47 Rn 23 - der Kostenrechnung und Rechnungslegung $ 14 Rn 1, 29 - der Regulierung $ 1 Rn 20 - des Beschlusskammerverfahrens § 73 Rn 2 Transport Control Protocol (TCP) $ 3 Rn 11 Trennung hoheitlicher und betrieblicher Funktionen $ 1 Rn 18; J 66 Rn 2 Treuerabatt $ 2 4 R n 8 4 Tunnel S 50 Rn 8 Übergang $ 9 Rn 18 Übergangsvorschriften $ 97 Überlassung von Übertragungswegen $ 9 Rn 21 Überleitung der Verwaltungszuständigkeiten § 98 Rn 1 Übermittlung - an andere Behörden $ 4 Rn 16 - von Teilnehmeranschlussdaten $ 12 Rn22 Übermittlungsprinzipien, verbindungslose und verbindungsorientierte S 3 Rn 77 Übertragung - Genehmigung bei Lizenzen § 9 Rn 14 - von FAG-Verleihungen § 9 - von Lizenzen § 9 Rn 8 Übertragungswege $ 41 Rn 24 - Begriff $ 3 Rn 13, 95; § 35 Rn 8 -Universaldienstpflichtige S 17 Rn 3 Überwachung der Universaldienstversorgung $ 17 Rn 16 Überwachungsbefugnis $ 88 Rn 1 ff - der Frequenznutzung S 49 Rn 6 Umsatzermittlung J 22 Rn 3 Umsatzmeldung $ 22 Rn 1 ff UMTS $ 11 Rn6 - Netzbaufbau § 3 Rn 115 Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde § 1 Rn 18; § 66 Rn2

Unbedenklichkeitsbescheinigung § 11 Rn 42 unbestimmte Gesetzesbegriffe $ 1 Rn 13 Universaldienst Einf II Rn32; § 97 Rn5 - Netzzugang $ 35 Rn21 - Zusammenschaltung Einf II Rn 27 Universaldienstgewährleistungspflicht $ 1 Rn24 Uni Versaldienstleistungen $ 2 Rn 17; $ 17 Rn 1 - Auferlegung $ 19 Rn 2 -Ausgleich § 20 R n 2 f f - Ausschreibung § 19 Rn 6 - Ausschreibungsverfahren $ 19 Rn 13 - Beitragspflicht S 18 Rn 16 - Definition $ 17 R n 6 f f - flächendeckende Versorgung $ 17 Rn9 - Überwachung durch die Regulierungsbehörde $ 17 Rn16 - Umsatzmelungen $ 22 Rn 1 ff Universaldienstleistungsabgabe § 21 Rn 1 ff - Abgabepflichtige $ 2 1 Rn6 - Bemessung J 21 Rn3 - Festsetzung $ 21 Rn 7 Universaldienstleistungspflicht 5 11 Rn 10, S 17 Rn 1 ff -Verpflichtete S 18 Rn 3 ff, $ 19 Abs 3 ff - Ermächtigung $ 17 Rn 14 - Übersicht S 17 Rn 19 Universaldienstregelung Einf III Rn 13 Universaldienstunterversorgung S 18 Rn 14 ff - Feststellung § 19 Abs 1 Unmöglichkeit $ 51 Rn8 Unrichtigkeit S 96 Rn3 Unterbrechung $ 4 Rn 12 Unterhaltung § 52 Rn9; § 53 Rn7 unterirdische Anlagen $ 57 Rn 10 Unterlassungsanspruch bei Verstoss gegen das TKG $ 40 Rn8 Unternehmensaufgaben Einf I Rn 8 Unternehmensbegriff $ 14 Rn 11 Unternehmensorganisation $ 14 Rn 1 Unternehmensverfassung Einf I Rn 4 Unterseekabel $ 6 Rn 53 Untersuchungsgrundsatz Vor § 73 Rn 10 Unterversorgung und Universaldienst $ 18 Rn 14 ff unverhältnismäßig $ 51 Rn9 unvollständig $ 28 Rn4 unwesentliche Beeinträchtigung $ 57 Rn 9 Unwirksamkeit $ 23 Rn 28 up-link S 3 Rn 69 Uruguay-Runde Einf II Rn 43 Vanity-Nummer $ 43 Rn 52 Veränderung $ 16 Rn47; § 55 Rn 11 Veranlassungsprinzip $ 16 Rn 9 Veranstalter Einf III Rn 1 Verbindungsnetzbetreiberauswahl $ 43 Rn 63 Verbindungspreisberechnung $ 41 Rn 15 Verbot mit Zuteilungsvorbehalt § 47 Rn 5 Verbraucher --freiheit Einf II Rn 33

Anhang Sachregister --rechte $ l R n 2 1 - -schütz Einf II Rn 33; $ 23; § 24 Rn 88; $ 41 verbundene Unternehmen § 27 Rn 13 Verfahren Vor S 73 Rn 1 - nachvollziehbares und objektives $ 47 Rn 14 - politischen Charakters Vor § 73 Rn2 Verfahrensanzeige § 74 Rn 16 Verfahrensermessen s Ermessen der Verwaltung verfahrensrechtlich § 11 Rn 3 Verfassungsmäßigkeit - der Lizenzpflicht Vor § 6 Rn 12 ff; § 6 Rn 82 ff - der Entgeltregulierung $ 24 Rn 22, 39 - der Netzzugangspflichten $ 33 Rn 66 ff - der Versteigerung § 11 Rn26ff Vergabe von Nummern Einf II Rn 34 Vergabeverfahren § 11 Vergleichsmarktbetrachtung $ 24 Rn 32 Verhaltensspielraum im Wettbewerb $ 2 Rn 10 Verhandlungsparität Einf III Rn 10 Verhandlungspflicht § 36 Rn 7 - Berechtigte/ Verpfichtete $ 36 Rn4 Verjährung - von Ansprüchen bei Nutzungsrechten § 58 Rn 3 - von Deliktsansprüchen $ 41 Rn 23 - von Lizenzgebühren $ 16 Rn49 - von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Vor S 94 Rn 7 Verkehrswege -Begriff $ 52 Rn6 - dauernde Beschränkung des Widmungszwecks $ 53 Rn4 f - Erschwerung der Unterhaltung § 52 Rn9 - N u t z u n g § 52 Rn6 - Nutzungsrecht S 50 Rn 2 -Primärzweck § 52 Rn 3 - Verhinderung der Änderung § 53 Rn 9 f - Verhinderung der Unterhaltung $ 53 Rn 6 ff Verlängerung $ 30 Rn 21 Verlegung 5 55 Rn 11 Verleihung s a Bestandsschutz; J 9 Rn 25 - Bestandsschutz $ 97 Rn11 - und Frequenznutzung $ 47 Rn 7 - und Frequenzzuteilung $ 48 Rn 16 - und Lizenzierung S 8 Rn 2 - Widerruf und Rücknahme $ 15 Rn8 vermittelndes Sprachtelefonnetz $ 3 Rn 93 Veröffentlichung - der Entgeltgenehmigungspflicht $ 26 Rn 1 - von Beschlusskammerentscheidungen S 79 Rn5 Versorgungsgebiet des Lizenznehmers $ 6 Rn 19 Versteigerungsverfahren - i d Lizenzierung $ 11 Rn 16 - Verfassungmäßigkeit J 11 Rn 26 - zur Frequenzzuteilung $ 47 Rn 20 Versuch Vor $ 94 Rn 3 Verteidigung $ 2 Rn 37; $ 44 Rn 22 ff Vertragsgestaltung S 23; $ 36 Rn 8; $ 41 Rn 4 Vertraulichkeit $ 65 Rn 1 Vertretung § 66 Rn 21 Verwaltungsakt

- der Beschlusskammer J 79 Rn 1 - Lizenzbeschränkung als? $ 10 Rn 10 Verwaltungsgebühr § 16 Rn 1 Verwaltungsgrundsätze im Tätigkeitsbericht S 81 Rn3 Verwaltungskostengesetz S 16 Rn 15 Verwaltungsverfahren Vor § 73 Rn 19 - Einleitung S 74 Verwaltungsvorschrift § 6 Rn 37 Verwaltungsvorschrift s a Verwaltungsgrundsätze Verwaltungszuständigkeit $ 50 Rn 4 Verweisung, dynamische $ 23 Rn 14 Verweisungstechnik auf EG-Recht § 23 Rn 8 Verwender von Geräten FTEG S 11 Rn 1 Verwendungszweck von Geräten § 12 Rn 16 Verwertungsverbot von Beweismitteln $ 72 Rn 41 Verzicht auf Lizenzen $ 15 Rn 2 Virtuelle Netzbetreiber $ 3 Rn 28 VO-Funk Vor $ 44 Rn 22 vollkommene Konkurrenz § 24 Rn 2 vollständige Konkurrenz $ 2 Rn 14 vollständige Liberalisierung Einf II Rn 10 Vollständigkeitserklärung $ 72 Rn 14 Vollzugsmodell § 1 Rn 13 vorbeugender Unterlassungsanspruch J 40 Rn 8 Vorermittlung S 74 Rn 4 Vorgaben zur Gestaltung der internen Rechnungslegung $ 14 Rn 26 vorläufige Entgeltgenehmigung $ 27 Rn31 Vorleistung Dritter $ 27 Rn 29 Vorprodukt $ 27 Rn30; § 41 Rn3 Vorschlagsrecht $ 6 9 R n 3 Vorsitzender $ 68 Rn 7 Vorsorge FTEG $ 3 Rn5 Vorverfahren $ 80 VwGrds-FreqN S 45 Rn 1 Wechsel des Lizenznehmers S 9 Rn 1 ff Wegeunterhaltungspflicht S 52 Rn 1 Weisungen $ 66 Rn 27 Werbeverbot § 65 Rn 9 Wertschöpfungsstufen § 24 Rn 3 Wertungsspielräume $ 24 Rn 47 - s a Ermessen der Verwaltung Wettbewerb $ 1 Rn 23; $ 2 Rn 10; S 27 Rn 5 - Befugnisse der Regulierungsbehörde J 33 Rn 5 - Beschränkende Vereinbarungen J 38 Rn 1 ff - Beschränkung J 2 Rn 29 f - chancengleicher $ 2 Rn 15; $ 11 Rn 19 - Europäischer Rahmen Einf II Rn 5 - Förderung $ 1 Rn6, 23 - funktionsfähiger $ 1 Rn7, 11; $ 2 Rn 13; $ 11 Rn 19 - Lizenzvergabe S 2 Rn 16 - multifunktionaler § 2 Rn 12 -Nummernverwaltung $ 2 R n 2 1 - Preisregulierung $ 2 Rn 18 - Schutz Dritter $ 38 Rn 2 -Sicherstellung S 2 Rn 11 - technische Normen $ 34 Rn 1 ff - Universaldienstleistung $ 2 Rn 17

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Anhang Sachregister - Unwirksamkeit von Vereinbarungen S 38 Rn 6 ff - Verhältnis zu GWB § 2 Rn 25 - vertikal integrierte Unternehmen J 33 Rn 7 - vollständiger S 2 Rn 14 - Zusammenschaltung $ 2 Rn 20, 34 wettbewerbsanalog $ 24 Rn 63 Wettbewerbsaufsicht S 1 Rn 10 Wettbewerbsneutralität § 5 0 R n 4 Wettbewerbsrecht Einf II Rn 12, 28 Wettbewerbsrichtlinien Einf II Rn 5 Wholesale $ 24 Rn 53 Widerruf § 15; S 47 R n 3 0 - s a Rücknahme - von Frequenzzuteilungen § 47 Rn 30 Widerrufsvorbehalt $ 8 Rn 64 Widerspruch $ 23 Rn 26 Widmungszweck $ 50 Rn 15; $ 52 Rn6, 12; S 53 Rn3, 4, 5 Wiederbeschaffungswerte $ 24 Rn 19 Wireless Local Loop $ 3 Rn 38; § 6 Rn 24; $ 11 Rn 6, 24 wirtschaftliche Verhältnisse $ 72 Rn 14 Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit S 48 Rn 8 wissenschaftliche Beratung $ 70 wissenschaftliche und industrielle Organisationen $ 7 Rn 10 Witte-Kommission Einf I Rn 7 workable competition S 2 Rn 10 WTO Einf II Rn 43 Zertifizierung FTEG Einf Rn 26 Zugang Einf II Rn 30; § 2 Rn 20 - entbiindelter zum Teilnehmeranschluss S 33 Rn33 Zugang zu wesentlichen Einrichtungen - Bedingungen $ 3 3 R n 4 8 - diskriminierungsfreier $ 33 Rn 45 ff - Einschränkung, sachliche Gründe für S 33 Rn51 - Gleichbehandlung der Wettbewerber $ 33 R n 4 9 - grundlegende Anfforderungen $ 33 Rn 52 Zugang zu wesentlichen Leistungen $ 33 Rn 25 -Leistungsbegriff $ 33 R n 3 2 f f - Wesentlichkeit $ 33 R n 3 5 Zulässigkeit S 8 Rn 29 Zusammenarbeit mit zuständigen Behörden anderer Staaten $ 83 Rn 6 zusammengefasstes Netz $ 3 Rn 107 Zusammenschaltung Einf II Rn 30; $ 2 Rn 20; $ 35 Rn 1 ff - A n g e b o t 5 36 Rn 11 f - Anordnung § 37 Rn 1 ff - Anordnung auch für nichtmarktbeherrschende Unternehmen $ 37 Rn 5 - Anordnung auf Anrufung durch Beteiligte S 37 Rn 13

- Anordnung durch Beschlusskammer $ 37 Rn 16 - Anordnung für besonderen Netzzugang $ 37 Rn 12 - Anordnung, Inhalt $ 37 Rn 19 - Anordnung, materielle Maßstäbe $ 37 Rn 17 - Anordnung, Rechtsnatur $ 37 Rn 20 ff - Anordnung, Voraussetzungen S 37 Rn 7 f. - Anrufung der RegTP durch einen Beteiligten § 3 7 Rn6 - Anrufung der RegTP, Gründe § 37 Rn 11 - Anspruch $ 36 Rn 6 - Ausschluss von Corporate Networks $ 35 Rn 29 - Begriff, Verhältnis zum europäischen Recht $ 35 Rn 27 ff - Berechtige $ 35 Rn 29 - City-Netzbetreiber als Berechtigte S 35 R n 3 1 - Durchsetzung J 36 Rn 18 - Durchsetzung durch die RegTP $ 36 Rn 19 - Entgeltregulierung $ 24 Rn 39; $ 28 Rn 15 ff; $ 39 Rn 1 ff - Entgeltregulierung, reziproke § 39 Rn 8 - Entstehung $ 3 5 R n 2 - europäische Aushandlungspflicht $ 36 Rn 9 - europäischer Rahmen $ 36 Rn 5 - Initiativrecht der RegTP $ 37 Rn 14 - Leistungen $ 35 R n 2 8 - neuer Rechtsrahmen $ 35 Rn 4 -Optimierungspflicht § 3 6 R n l 7 - P f l i c h t zur $ 35 Rn39; $ 36 R n 8 , 10 - Verbindungsnetzbetreiber als Berechtigte $ 35 Rn30 - Verhandlung $ 36 Rn 4 - Verhandlungsbegleitung durch die RegTP $ 36 Rn 14 ff - Verhandlungspflicht $ 36 Rn 7 - vorgegebene Bedingungen $ 36 Rn 13 - Vorrang privatautonomer Vereinbarungen $ 37 R n 3 , 8 ff - Zielkatalog des Gemeinschaftsrechts $ 36 Rn 16 Zusammenschaltungsrichtlinie Einf II Rn 16; $ 31 Rn3 Zusammenschal tungsvereinbarungen - Nachvollziehbarkeit $ 35 R n 4 2 - objektive Maßstäbe $ 35 R n 4 1 Zusammenschaltungsvereinbarungen, Rechtsnatur $ 35 R n 4 0 Zusatzkosten $ 24 Rn 26 Zuständigkeit § 71 Rn 1 Zustellung $ 79 Rn 5 Zustimmung § 50 Rn 19 Zuteilung Vor $ 6 Rn 7 Zwangsgeld $ 7 2 R n 4 4 Zweckbindung § 83 Rn 18 - von Entgeltgenehmigungen $ 16 Rn 50 -Voraussetzungen $ 4 1 R n 9