Spenden- und Bettelbetrug? [1 ed.] 9783428545025, 9783428145027

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Schriften zum Strafrecht Band 282

Spenden- und Bettelbetrug?

Von

Jonas Krainbring

Duncker & Humblot · Berlin

JONAS KRAINBRING

Spenden- und Bettelbetrug?

Schriften zum Strafrecht Band 282

Spenden- und Bettelbetrug?

Von

Jonas Krainbring

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. hat diese Arbeit im Sommersemester 2014 als Dissertation angenommen.

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© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-14502-7 (Print) ISBN 978-3-428-54502-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-84502-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2014 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Juli 2014 abgeschlossen; Literatur wurde bis Anfang Mai 2014 berücksichtigt. Ich möchte mich hier in aller Herzlichkeit bei den Personen bedanken, die mir mit Rat und Tat und Unterstützung während der Erstellung der Dissertation zur Seite gestanden haben und ohne die diese Arbeit in dieser Form sicherlich nicht möglich gewesen wäre. Zunächst gilt mein Dank natürlich meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Roland Hefendehl, an dessen Lehrstuhl ich 2  ½ Jahre als Mitarbeiter verbringen durfte. Während ich bei der Erstellung der Arbeit ganz meinen Wünschen und Vorstellungen folgen konnte, war Herr Prof. Hefendehl doch stets bereit, sich meine Gedanken anzuhören und kritisch zu bewerten, was mir immer wieder geholfen hat, meine Ideen zu strukturieren. Zudem hat mich seine Offenheit für neue Gedankengänge stets motiviert, selbst in eigenen Bahnen zu denken. Dank gebührt zudem auch Herrn Professor Dr. Walter Perron für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Ebenfalls muss und will ich meinen ehemaligen Lehrstuhlkollegen – insbesondere Herrn Dr. Jens Puschke und Herrn Dominick Stahlmecke – für die zahlreichen weiterführenden und spannenden Diskussionen und kritischen Nachfragen danken – für die diversen Grillfeste im Institutsgarten und die verlorenen Tischkickerspiele natürlich ebenfalls Nicht genug bedanken kann ich mich bei all jenen Personen, die meine Arbeit kritisch durchgelesen und Rechtschreibfehler eliminiert haben, namentlich Frau Sarah Horn, meiner Mutter Maren Treu und Frau Nicoletta Merz. Gerade für die letzten beiden dürfte der juristische Text eine ziemliche Zumutung gewesen sein, der sie sich aber ohne zu zögern angenommen haben. Bei meinen Eltern möchte ich mich zudem für die ständige Unterstützung bedanken, die ich nicht nur während der Zeit der Dissertation erhalten habe, sondern während meines ganzen Lebenswegs. Zuletzt bedanke ich mich bei meiner alten Band crime killing joker man, die mich während der abendlichen Proben oder den regelmäßigen Touren immer wieder geerdet hat und deren Arbeit ich mindestens ebenso hoch schätze wie die vorliegende Arbeit. Freiburg, im April 2015

Jonas Krainbring

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I. Thema und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 II. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 III. Anforderungen an eine Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 IV. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 V. Gutachtenaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Darstellung grundlegender Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. BayObLG NJW 1952, 798 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. OLG Köln NJW 1979, 1419 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. OLG Düsseldorf NJW 1990, 2397 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 IV. LG Osnabrück MDR 1991, 468 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 V. BGH NJW 1995, 539 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 C. Das geschützte Rechtsgut beim Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Relevanz für die weitere Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Ermittlung des geschützten Rechtsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Dispositionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3. Recht auf Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr / Sicherheit des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 D. Der Vermögens- und Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Relevanz für die weitere Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Der anzuwendende Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Juristischer Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Wirtschaftlicher Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Kommerzialisierung des angestrebten Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . 34 aa) Prestige und „warm glow“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 bb) Hack / Gerhold  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Folgen für den Spendenbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Personaler Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Normativ-ökonomischer / integrierter Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . 44

8 Inhaltsverzeichnis 6. Intersubjektiver Vermögensbegriff (Hoyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 7. Funktionaler Vermögensbegriff (Kindhäuser) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 III. Der anzuwendende Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Juristischer (subjektiver) Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Personaler Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Intersubjektiver Schadensbegriff (Hoyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4. Intersubjektiver Schadensbegriff (Kindhäuser) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 5. Materialer Schadensbegriff (Cramer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 6. Objektiver / objektiv-individueller Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . 54 7. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 E. Tatspezifische Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Täuschung trotz ausdrücklich richtiger Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. Beachtlichkeit der Verwaltungskosten des Spendensammlers . . . . . . . . . 79 1. Maximale Kostenhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Täuschung über die Kostenhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Zweifel als Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Grad des Zweifels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Folgen für den Spendenbetrug (im engeren Sinne) . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Folgen für den Bettelbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 IV. Kein Schaden aufgrund möglicher Vertragsbeseitigung . . . . . . . . . . . . . 91 1. Kompensation durch Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Kompensation durch Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Bestehen eines zivilrechtlichen Widerrufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur . . . 96 I. Einführung in die Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Darstellung der Ansichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Die Zweckverfehlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Inhalt der Zweckverfehlungslehre und Begründungsansätze . . . . 107 b) Verfassungswidrigkeit der Zweckverfehlungslehre? . . . . . . . . . . . 109 c) Kritik an der Zweckverfehlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Systematisierung der diskutierten Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Unproblematische Annahme eines Betrugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Ansätze über die Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Inhaltsverzeichnis9 a) Darstellung der Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Regressverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4. Einschränkung über den Kreis der geschützten Verfügungen . . . . . . 138 5. Ansätze über den Schadensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 6. Ansätze über die Zurechnung des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 G. Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 III. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Betrugsrelevante Vermögensminderung (Vermögensverfügung) . . . . . 155 2. Ausbleiben einer hinreichenden Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 IV. Objektive Zurechnung des Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Figur der objektiven Zurechnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Abweichende Regelung durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. § 263 StGB als von der objektiven Zurechnung abweichende Norm . 162 4. Schutz (auch) der Dispositionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 5. Objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs beim Spendenbetrug  . . . . . . 165 a) Eigenverantwortlichkeit des Opfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Mittelbare Täterschaft des Täters-hinter-dem-Täter . . . . . . . . . . . . 176 6. Ergebnis bezüglich der objektiven Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 V. Keine Betrugsstrafbarkeit des sog. Spendenbetrugs . . . . . . . . . . . . . . . . 177 VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses . . . . . . 177 1. Systematische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Kriminalpolitische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Erfassung durch die Sammlungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Erfassung durch Untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 c) Erfassung durch das UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Ergebnis der Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 H. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

A. Einleitung I. Thema und Ziel der Arbeit „Falsche Spendensammler in Mühlheim aufgegriffen“,1 „Junge Männer sammelten illegal Geld“,2 „Hilfsorganisationen warnen vor falschen Spendensammlern“,3 „Die Mitleidsmafia“,4 „Bettler müssen Strafe wegen Betrugs zahlen“5 … Ein kurzer Blick in die Meldungen der letzten Zeit zeichnet ein klares Bild: Der Spenden- und Bettelbetrug6 ist immer noch ein hoch aktuelles Thema. Dabei bietet der deutsche Spendenmarkt7 den Tätern ein großes Feld für ihr Treiben. So betrug der Spenderanteil der Bevölkerung im Jahr 2011 etwa 34 %.8 Das Gesamtspendenvolumen erreichte mit 4,7 Mrd. Euro ein neues Rekordhoch.9 Zur „Erschließung“ des Marktes lassen sich die Betrüger ein ums andere Mal neue Wege einfallen, um die erhoffte „Spende“ von der angesprochenen Person zu erhalten. Mal wird mit großen Kinderaugen, denen angeblich geholfen werden soll, geworben, mal mit niedlichen Tieren. Es werden Naturkatastrophen genutzt, um vorgeblich Hilfsgelder für die Opfer zu sammeln, oder es wird schlicht vorgetäuscht, auch andere Bekannte oder Nachbarn hätten eine gewisse Summe gespen1  http: /  / www.derwesten.de / staedte / muelheim / falscher-spendensammler-in-muel heim-aufgegriffen-id7644253.html [5.5.2014]. 2  http: /  / www.hna.de / lokales / goettingen / junge-maenner-sammelten-illegal-geldpolizei-erwischt-spenden-betrueger-3342321.html [5.5.2014]. 3  http: /  / www.badische-zeitung.de / freiburg / hilfsorganisationen-warnen-vor-fal schen-spendensammlern [5.5.2014]. 4  http: /  / www.freitag.de / wochenthema / 1144-scheinheilige-n-chstenliebe [5.5.2014]. 5  http: /  / www.badische-zeitung.de / freiburg / bettler-muessen-strafe-wegen-betrugszahlen [5.5.2014]. 6  Im Folgenden soll der Einfachheit halber nur von Spendenbetrug gesprochen werden. Sollten sich Ausführungen ausschließlich auf den Bettelbetrug oder ausschließlich auf den Spendenbetrug beziehen, so wird das an der betreffenden Stelle klar gestellt. Zudem soll die Verwendung der Bezeichnung Spendenbetrug nicht bedeuten, dass dieses Verhalten tatsächlich einen Betrug im Sinne des § 263 StGB darstellt. Eine offen lassende Bezeichnung würde den Text jedoch unnötig verkomplizieren. 7  Zu dessen geschichtlicher Entwicklung s. Lingelbach, Geschichte und Gesellschaft 33 (2007), 127 ff. 8  GfK / Deutscher Spendenrat e. V., Bilanz des Helfens 2014, S. 6. 9  GfK / Deutscher Spendenrat e. V., Bilanz des Helfens 2014, S. 6.

12

A. Einleitung

det.10 All diesen Methoden ist aber der Kern gleich: Sie sprechen innere Bedürfnisse des Menschen an; sie versuchen ihn in seiner Rolle als Teil der Gesellschaft zu erreichen. Wird in einigen Fällen an das Standesgefühl des Angesprochenen appelliert,11 so wird in den allermeisten Fällen versucht, Mitleid zu erwecken. Das Ansprechen dieser emotionalen Bereiche lässt die potentiellen Opfer regelmäßig deutlich weniger zurückhaltend agieren als sie es sonst tun würden.12 Nicht umsonst ist der Einsatz von Motiven, die die Emotionen des Einzelnen ansprechenden, gerade in der Werbung sehr beliebt und wurde lange Zeit für weitestgehend unzulässig im Sinne des UWG gehalten.13 Dieses Ausnutzen von sozial regelmäßig nicht nur nachvollziehbarem, sondern gerade erwünschtem Verhalten zur eigenen Bereicherung stößt in weiten Kreisen der Bevölkerung auf Unverständnis und den Wunsch, die Täter nicht straflos zu lassen. Dies zeigt sich auch deutlich bei einer Betrachtung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur. Fast ausnahmslos14 wird – mit unterschiedlicher Begründung – eine Betrugsstrafbarkeit angenommen. Eine Straflosigkeit des Täters sei geradezu inakzeptabel.15 Nun ist der Spendenbetrug bei weitem kein juristisches Neuland und diese Arbeit nicht die erste eingehende Beschäftigung mit seinen Problemen.16 Der Leser mag (und darf natürlich) sich zunächst also fragen, warum 10  BayObLG v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798; dazu s. u. S. 22. 11  So z. B. in BayObLG v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798. 12  Amelung, GA 1977, 1, 9; Lenz, Der Betrogene, S. 134: „Kritikschwäche und Kritiklosigkeit sind weniger intelligenzbestimmt als von Gefühlen beherrscht.“ 13  So z. B. BGH v. 19.5.1976 – I ZR 35 / 75, GRUR 1976, 699, 700 f.; BGH v. 29.11.1990 – I ZR 241 / 88, NJW 1991, 1228, 1228 f.; Diese Rechtsprechung hat sich erst in jüngerer Zeit unter Eindruck des gewandelten Verbraucherbilds geändert. s.  nun z. B. BVerfG v. 6.2.2002 – 1 BvR 952 / 90, – 1 BvR 2151 / 96, GRUR 2002, 455, 456 f.; BGH v. 26.10.2006 – I ZR 33 / 04, GRUR 2007, 247, 249 ff.; Überblick bei Hardwig, NJW 2006, 1326 ff.; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, §  4 UWG Rn.  1.125 ff. 14  Ausnahmen stellen hier z. B. Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 111; Frank, StGB18, S. 593; Lampe, FS Otto (2007), S. 623, 644; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 39; MüKo2 /  Hefendehl, § 263 StGB Rn. 734 dar; tendenziell auch Berger, Schutz öffentlichen Vermögens, S. 146. 15  Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 298; Hoppenz, Struktur, S. 76; Jordan, JR 2000, 133, 135; Küpper / Bode, JuS 1992, 642, 645; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 166; Mayer, Jura 1992, 238, 240; Merz, Selbstschädigung, S. 122; F.-R. Schmidt, Vermögensschaden, S. 83; Schmoller, JZ 1991, 117, 119; Schröder, NJW 1962, 721, 722; Gribbohm, MDR 1962, 950, 951 spricht von der „gefühlsmäßig erstrebte[n] Lösung“. 16  Vgl. beispielsweise Gerhold, Zweckverfehlung; Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 109 ff.; Mayer, Jura 1992, 238 ff.; Merz, Selbstschädigung, passim; Pröll, GA 1917, 411 ff.



II. Darstellung13

es einer weiteren Bearbeitung dieses Themas so dringend bedürfen soll. Eine Antwort darauf gibt bereits ein grober Blick in die bestehende Literatur und Rechtsprechung. Herrscht zwar die erwähnte Ansicht, ein Spendenbetrug sei strafbar, so endet diese Einigkeit bereits bei der Frage, warum dies denn so sein solle. Hier wird zum Teil jede irrtumsbedingte Vermögensminderung als hinreichend angesehen,17 die Verfehlung des Verfügungszwecks zum bestimmenden Prinzip der Schadensermittlung erhoben18 oder mittels der Zweckverfehlungslehre bestimmten Zwecken eine für die Frage nach einer Strafbarkeit entscheidende Bedeutung zugemessen,19 um nur einige wenige der dargebotenen Varianten zu nennen. Beachtet man zudem, dass dabei von jeder Seite regelmäßig starke Kritik an den jeweils anderen Ansätzen geübt wird, so stellt sich die berechtigte Frage, ob denn die Annahme einer Strafbarkeit des Spendenbetrugs tatsächlich dogmatisch so stimmig ist, wie das der aktuelle Meinungsstand nahelegt. Das Ziel dieser Arbeit ist daher letztlich, eine hoffentlich überzeugende Lösung für die Frage nach der Strafbarkeit des Spendenbetrugs zu bieten. Hierzu werden zunächst die für die vorliegende Problematik grundlegenden Fragen aufgezeigt und mit Blick auf das Thema dieser Arbeit behandelt. Weiter werden die diversen Lösungsansätze zum Spendenbetrug aus Rechtsprechung und Literatur betrachtet und – soweit sinnvoll möglich – systematisiert. Im Anschluss daran wird anhand der gewonnenen Erkenntnisse eine eigene Lösung ausgearbeitet.

II. Darstellung Nicht bloß die Ansichten zum Spendenbetrug sind vielseitig und in ihrer Summe schwer überschaubar, auch der Betrug selbst, quasi seit Einführung des RStGBs 1876 unverändert,20 gehört zu den schwieriger zu handhabenden Tatbeständen im StGB.21 Seine Fassung wird gemeinhin als missglückt angesehen.22 Insbesondere wird der Aufzählung der einzelnen Tatmodalitä17  BayObLG

v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798. ausdrücklich D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; s. auch Hardwig, GA 1956, 6, 18 ff.; Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 8 f.; ders., Struktur, S. 65. 19  s. nur Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 435  f.; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2780 f.; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 153; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317. 20  Vgl. Fuchs, StGB, § 263 StGB; Naucke, Lehre vom strafbaren Betrug, S. 100. 21  s. Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 4. 22  Vgl. Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 3; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 7 („arg missglückt“), sowie die in den folgenden Fußnoten genannten Nach­ weise; a. A. Hardwig, GA 1956, 6, 9: „[…] im ganzen gesehen ein sehr gelungener Tatbestand.“ 18  So

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A. Einleitung

ten vorgeworfen, sie sei nicht nur überflüssig und irritierend, weil eine exakte Abgrenzung nicht möglich sei,23 sondern teilweise schlicht unrichtig, da es keine falschen Tatsachen gebe.24 Vor allem aufgrund dieser Ungenauigkeiten in der Tatbestandsfassung werden die einzelnen Strafbarkeitsvoraussetzungen seit jeher in Literatur und Rechtsprechung auf die unterschiedlichste Art und Weise diskutiert. Insbesondere wird sich bei verschiedenen Problemen auf ungeschriebene Tatbestandsmerkmale wie das Erfordernis einer (freiwilligen / bewussten / unmittelbar vermögensmindernden) Vermögensverfügung25 oder die Eignung der Täuschung, einen Schaden im Sinne des Tatbestands hervorzurufen,26 gestützt. Bei Aufbau dieser Arbeit werde ich versuchen, soweit es möglich ist, bestimmte Muster einzuhalten. Vor jedem Abschnitt werden die zu besprechenden Probleme genannt und kurz erklärt, welche Bedeutung sie für den Spendenbetrug im Allgemeinen und den Fortgang der Prüfung im Besonderen haben. Dies wird jeweils für einzelne Unterfragen wiederholt, wenn der Umfang der notwendigen Prüfung dies erfordern sollte. Innerhalb einer solchen Untersuchung wird dann zunächst der Stand der Literatur vorgetragen, um erst im Anschluss daran Stellung zu beziehen. Sollte es hier an bestimmten Stellen vorteilhaft erscheinen, unmittelbar Kritik oder Zustimmung zu üben, so werde ich mir aber natürlich die Freiheit nehmen, von diesem grundsätzlichen Vorgehen abzuweichen. Im Abschluss an einen Abschnitt wird schließlich das Ergebnis nochmals zusammengefasst. Wem es ausschließlich auf die Ergebnisse ankommt, der kann diese auch ohne Umweg über die noch folgenden Inhalte unter Kapitel H.27 nachlesen. Eine besondere Konzentration hingegen soll bezüglich der Bedeutung der jeweils aufgeworfenen Frage für das Thema dieser Arbeit erfolgen. Soweit die endgültige Beantwortung einer Problematik im Hinblick auf den Spendenbetrug nicht zwingend notwendig ist, soll sie daher unterbleiben. Dies mag den einen oder anderen Leser unbefriedigt zurück lassen, wenn er an einer ihn interessierenden Stelle statt einer allumfassenden Lösung lediglich den Hinweis findet, die Frage sei des Weiteren für diese Arbeit nicht von 23  Vgl. nur Kindhäuser, JuS 2006, 193, 194; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 7; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 11; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 17; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 53; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 7. 24  So z. B. Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 33; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 9; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 11; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 23; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 53. 25  Vgl. hierzu nur Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 69  ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn.  273 ff.; Rönnau, JuS 2011, 982 ff. 26  Hierzu ausführlich unten S. 125 ff. 27  S.  190 ff.



III. Anforderungen an eine Lösung15

Wichtigkeit. Ich erhoffe mir von dieser Verkürzung jedoch einen Gewinn an Verständlichkeit der Arbeit, da so gedanklich der Blick stets auf dem Spendenbetrug und seinen Problemen beruhen können sollte und nicht durch ausschweifende Ausführungen verschleiert werden dürfte.

III. Anforderungen an eine Lösung Um im Folgenden sinnvoll auf die verschiedenen Ansätze aus Literatur und Rechtsprechung eingehen, sowie im Anschluss daran eine eigene Lösung entwickeln zu können, soll an dieser Stelle bereits festgehalten werden, welchen Voraussetzungen eine vorzugswürdige Lösung entsprechen soll. Hierbei soll keinesfalls ein so enges Korsett geschnürt werden, dass für die verschiedenen Ansätze keine Luft zum Atmen mehr bleibt. Vielmehr sollen hier allein die zur Orientierung notwendigen, für alle Ansätze gleichsam geltenden Anforderungen dargelegt werden. Zuvorderst muss eine solche Lösung der Voraussetzung folgen, dass eine einfache Theorie einer komplexeren Theorie vorzuziehen ist, solange die komplexere Theorie keine eindeutig bessere Erklärung liefert (Ockhams Rasiermesser).28 Die einfachstmögliche Lösung liegt bei der Gesetzesanwendung regelmäßig im bloß exakten Befolgen des Gesetzeswortlauts. Dies ist vor allem in einem so grundrechtrelevanten Rechtsgebiet wie dem Strafrecht zu beachten. Hier muss bereits aufgrund des Nulla-poena-sine-legeGrundsatzes und des darin wurzelnden Analogieverbots versucht werden, so nahe wie möglich am Wortlaut zu bleiben.29 Dieses gilt freilich nur für strafbarkeitsbegründende Auslegungen eines Gesetzes.30 Allerdings ist auch in die andere Richtung – der strafbarkeitseinschränkenden Auslegung, zum Beispiel durch das Hineinlesen von ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen – eine gewisse Zurückhaltung angebracht.31 Einerseits gebietet dies das Rechtssetzungsmonopol des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Strafrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG), welches von Wissenschaft und Rechtsprechung nicht ohne Weiteres durch die Schaffung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale umgangen werden darf. Mindestens ebenso bedeutend ist aber die Tatsache, dass es eine der wichtigsten Aufgaben des Strafrechts, wenn nicht 28  http: /  / de.wikipedia.org / wiki / Ockhams_Rasiermesser [5.5.2014]; vgl. Russel, Denker4, S. 220: „Es ist unnutz, etwas mit mehr zu tun, was auch mit weniger getan werden kann.“ s. aber auch Dr. House, #103: „Ockhams Rasiermesser – Die einfachste Erklärung ist fast immer, dass jemand Mist gebaut hat.“ 29  Vgl. BeckOK23 / von Heintschel-Heinegg, § 1 StGB Rn. 12; Mitsch, BT  2 / 12, § 6 Rn. 40; NK4 / Hassemer / Kargl, § 1 StGB Rn. 78 ff.; Rüthers / Höpfner, JZ 2005, 21, 25. 30  Vgl. nur MüKo2 / Schmitz, § 1 StGB Rn. 8, 60 m. w. N. 31  Für Zurückhaltung auch Mitsch, BT  2 / 12, § 6 Rn. 40.

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A. Einleitung

sogar die Hauptaufgabe überhaupt, ist, letzten Endes – durch den Schutz von Rechtsgütern32 – für Rechtsfrieden zu sorgen.33 Dies geschieht auf der einen Seite durch eine Einwirkung auf den Täter, der, wenn irgend möglich, von dem Unrecht seiner Handlung überzeugt werden soll.34 Denn fehlt es an einer den Täter überzeugenden, verständlichen Urteilsbegründung, so wird eine positive Spezialprävention35 deutlich erschwert. Auf der anderen Seite wird der Rechtsfrieden auch dadurch gefördert, dass die Opfer das Urteil nachvollziehen36 und sich selbst mit einem Blick ins Gesetz von der Gerechtigkeit des Urteil überzeugen können37 – ebenso wie ein Täter schon aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG durch diesen Blick bereits vor seiner Tat erkennen können soll, ob er sich strafbar machen wird oder nicht.38 Je einfacher eine Theorie nun ist, desto leichter nachvollziehbar wird sie für alle Beteiligten und desto höher ist folglich die Chance, dass die betroffenen Personen eine Entscheidung, die auf einer derartigen Theorie basiert, akzeptieren. Auf einer abstrakten Ebene lässt sich das gut anhand einer mathematischen Gleichung darstellen: a + b + c = d wird für jeden Verwender übersichtlicher und leichter zu handhaben sein als eine Gleichung e * f + g / h + k2 = d, für die e * f = a, g / h = b und k2 = c gilt. Als weitere Voraussetzung muss eine Besonderheit des Betrugstatbestands ins Bewusstsein gerufen werden – seine Mehrstufigkeit. Anders als die meisten Erfolgsdelikte im Strafgesetzbuch hat der Betrug keinen einfachen Zurechnungszusammenhang. Dies sieht man besonders deutlich, wenn man die von der ganz herrschenden Meinung39 aus dem objektiven Betrugstatbe32  Vgl. nur Böse, in: Hefendehl / von Hirsch / Wohlers (Hrsg.), Rechtsgutstheorie, S. 89; Luipold, Bedeutung, S. 17; Roxin, AT I4, § 2 Rn. 1; Schünemann, in: Hefendehl / von Hirsch / Wohlers (Hrsg.), Rechtsgutstheorie, S. 133; Wessels / Beulke / Satzger, AT43, Rn. 4, 6. 33  Leutheusser-Schnarrenberger, ZRP 2012, 93, 94; Wessels / Beulke / Satzger, AT43, Rn.  5 f. 34  Limbach, ZRP 2010, 61. 35  Zur Bedeutung dieser s. MüKo2 / Joecks, Einleitung Rn. 57 ff., 75; Otto, Grundkurs AT7, § 1 Rn. 70; Roxin, FS Gangér (1991), S. 341, 342 ff. 36  Vgl. Cramer, Vermögensbegriff, S. 112; ders., GA 1963, 363; im zivilrechtlichen Zusammenhang Reinelt, ZAP 2011, 339. 37  Hier sind freilich gerade im Hinblick auf auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe gewisse Abstriche zu machen; hierzu Herzberg, in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Fundamente, S. 31, 60. 38  BeckOK23 / von Heintschel-Heinegg, § 1 StGB Rn. 9; vgl. auch BVerfG v. 16.3.2006 – 2 BvR 954 / 02, NJW 2006, 2684, 2685; BVerfG v. 20.10.1992 – 1 BvR 698 / 89, BVerfGE 87, 209, 223 f. = NJW 1993, 1457, 1458; BeckOK-GG19 / Radtke /  Hagemeier, Art. 103 Rn. 23. 39  s. beispielhaft nur die Aufbauschemata bei Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 10; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 2; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 600.



III. Anforderungen an eine Lösung17

stand entnommenen Merkmale – Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung, Schaden – mit denen eines Totschlags – Tötungshandlung und Tötungserfolg – vergleicht. Während es beim Totschlag im Regelfall keine Probleme bereitet, die Kausalität und objektive Zurechnung zwischen der Tathandlung und dem Taterfolg zu benennen, so führt dies beim Betrug zum Teil zu deutlichen Schwierigkeiten. Auf welche Tatbestandsmerkmale muss sich die Kausalität beziehen und welche Tatbestandsmerkmale müssen einen Bezug auf welche weiteren Merkmale ausweisen? Hierbei spielt auch der Charakter des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt40 eine wichtige Rolle. Der Tatbestand fordert, dass jemand durch die Verursachung eines Irrtums in seinem Vermögen geschädigt wird. Ein bloßer Irrtum kann jedoch niemals zu einer Vermögensschädigung führen, da er stets nur eine innere Tatsache des Getäuschten betrifft und niemals eine direkte Außenwirkung hat.41 Damit sich dieser Irrtum somit nachteilig auf das Vermögen des Opfers auswirken kann, muss daher zwangsläufig eine Handlung des Getäuschten aufgrund dieses Irrtums erfolgen. Das Erfordernis, dass der Schaden gerade „durch“ diesen Irrtum entsteht, erklärt auch das Bedürfnis einer Vermögensverfügung.42 Im klassischen Grenzfall, in dem sich der Täter unter einem Vorwand Zutritt in eine Wohnung verschafft und die Gelegenheit zum Diebstahl nutzt, wäre ohne die Täuschung zwar nicht der Schaden eingetreten, da dem Täter die Möglichkeit zum Diebstahl verwehrt geblieben wäre. Letztlich ist der Schaden jedoch durch die Wegnahme eingetreten, also gerade nicht durch den Irrtum. Daher liegt in diesem Fall ein Diebstahl und kein Betrug vor.43 Somit muss stets der Getäuschte selbst verfügen und den Schaden verursachen, da ansonsten den tatbestandlichen Anforderungen nicht genüge getan würde. Betrachtet man nun diese Struktur etwas oberflächlicher, so drängt sich einem der Vergleich zur mittelbaren Täterschaft geradezu auf.44 Ob dieser Vergleich letzten Endes in seiner vollen Konsequenz haltbar ist, soll zumindest an dieser Stelle nicht weiter von Interesse sein.45 Die Nähe zur mittelbaren Täterschaft erklärt aber viele der Probleme im Zusammenhang mit dem Betrugstatbestand. Sobald bei einem Tötungsdelikt – um wieder auf den Vergleich zurückzukommen – der Täter nicht unmittelbar kausal für den nur Böttger / Nuzinger, Kap. 1 Rn. 34; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 22; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 79. 41  LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 8; Graul, FS Brandner (1996), S. 801. 42  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 273; Schlösser, HRRS 2011, 254, 255 f. 43  So schon Frank, StGB18, S. 587; ebenfalls s. nur Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 68; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 69; Schröder, ZStW 60 (1941), 33, 38 f. 44  Vgl. nur Kindhäuser, FS Bemmann (1997), S. 339 ff.; Pröll, GA 1911, 411, 414; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 6. 45  Hierzu u. S. 103 ff. 40  s.

18

A. Einleitung

Tod ist, sondern allenfalls mittelbar, so bleibt auch hier wenig von der ursprünglichen Einfachheit der Prüfung übrig. Um möglichst viel Klarheit während der Prüfung zu behalten, ist es folglich dringend erforderlich, sich der Mehrstufigkeit der Prüfung stets bewusst zu sein und – auch evident nicht strafbare – Handlungen erst an der Stelle auszuscheiden, an der sie letzten Endes offensichtlich scheitern müssen. Jedes Vorziehen eines solchen Problems in ein früheres Tatbestandsmerkmal hat nicht nur regelmäßig eine Inzidentprüfung zur Folge, sondern es wird ebenso regelmäßig die Klarheit der Prüfung verringern, ohne dabei zu einem Erkenntnisgewinn zu führen und zudem oft dem Prinzip der Einfachheit entgegenlaufen.46

IV. Einführung in die Problematik Nachdem nun knapp auf die allgemeinen Probleme des Betrugstatbestands und des Gutachtenaufbaus hingewiesen wurde, soll im Folgenden wiederum in Kürze auf die Besonderheiten des Spendenbetrugs Bezug genommen werden. Da diese zwingend den Verlauf dieser Arbeit bestimmen, ist es wichtig, sie bei der Bearbeitung der einzelnen Fragen, wie auch beim Nachvollziehen der hier zu entwickelnden Lösungen, stets im Hinterkopf zu behalten. Zunächst muss hier kurz erklärt werden, was unter den Begriffen Spendenbetrug und Bettelbetrug verstanden wird. Ersterer beschreibt ganz allgemein ein Geschehen, bei dem das Opfer mit einer Täuschung dazu motiviert wird, eine Spende für einen „höheren“ Zweck zu geben. Hierbei lässt sich zwischen einem „reinen“ Spendenbetrug und einem „gemischten“ Spendenbetrug unterscheiden. Beim reinen Spendenbetrug erhält das Opfer keine Gegenleistung, beim gemischten kauft es eine bestimmte Leistung zu einem bewusst deutlich überzogenen Preis. Ein Beispiel für eine solche gemischte Konstellation wäre der Verkauf eines 10-teiligen Postkartensets für € 20,–, bei dem der Gewinn an eine Behindertenwerkstatt abgeführt werden soll. Der Erhalt einer Spendenbescheinigung ließe sich ebenfalls als vermögensrelevante Gegenleistung betrachten. Auch diese Fälle enthalten aber einen Teil, welcher bewusst ohne Gegenleistung erfolgt. Ansonsten ergeben sich keine Fragen, die für den Spenden- und Bettelbetrug charakterisierend sind. Bezüglich des Spendenbetrugs soll im Folgenden daher insbesondere der „reine“ Spendenbetrug betrachtet werden. Auf Probleme, die den gemischten Verträgen eigen sind, wird nur am Rande eingegangen. Der Bettelbetrug 46  Vgl. schon Pröll, GA 1911, 411, 413: „Beim Betrug ist diese Verlegung der Probleme aus ihrem eigentlichen Schwerpunkt besonders beliebt […].“



IV. Einführung in die Problematik19

ist dem Spendenbetrug sehr ähnlich. Hier geht es aber, wie der Name schon sagt, um das Erbetteln von Geld für eine andere als die vorgetragene Verwendung, also beispielsweise für den Kauf von Alkohol anstatt von Brot. Trotz der Ähnlichkeit zum Spendenbetrug im engeren Sinne ergeben sich hier insbesondere beim Tatbestandsmerkmal des Irrtums geringfügige Abweichungen zum Spendenbetrug, so dass die sprachliche und zum Teil auch aufbautechnische Unterscheidung notwendig erscheint. Wie bereits gesagt, gelten die folgenden Ausführungen aber stets für den Spenden- und den Bettelbetrug, wenn nicht ausdrücklich anderes geschrieben wird. Das Grundproblem des Spendenbetrugs lässt sich vor allem in einer Tatsache erkennen: Der Spender weiß, dass er für die Hingabe seines Vermögenswertes keine (zumindest keine unmittelbar erkennbare47) Gegenleistung des Spendensammlers erhält. Sieht man nun im Betrug ein Delikt, das das Vermögen, aber nicht die Dispositionsfreiheit schützt,48 so stellt sich die Frage, inwiefern die grundsätzliche Kenntnis des Spenders von der Vermögensminderung Einfluss auf die Bewertung des Vorgangs als strafbaren Betrug nehmen kann. Zudem ist unklar, an welcher Stelle in der Prüfung des Tatbestands dies zu berücksichtigen ist.49 Beispielsweise wird hier unter anderem schon auf die Täuschung abgestellt50 und nur eine solche Täuschung als tatbestandsmäßig angesehen, die zu einem Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestands führen kann. Im Ergebnis wird dann ein solcher Schaden abgelehnt und damit eine Täuschung ausgeschlossen. Insbesondere beim Bettelbetrug erscheint auch die Kausalität des Irrtums für die Verfügung als zumindest fraglich.51 Vorherrschend wird der Spendenbetrug jedoch im Rahmen des Schadens diskutiert.52 Hier wird vor allem über die Fragen gestritten, ob der Betrug eine unbewusste Vermögensschädigung erfordert53 und inwiefern die Verfehlung des Verfügungszwecks dazu führen kann, eine solche unbewusste Vermögensschädigung anzunehmen, wobei der sogenannten Zweckverfehlungslehre54 eine große Bedeutung zukommt.

47  Zur

eventuellen Kompensationsfähigkeit der Zweckerreichung s. u. S. 34 ff. unten S. 25 ff. 49  Hier sollen nur kurz die jeweiligen Ansichten angerissen werden. Die tatsächliche Darstellung erfolgt unter F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur, S. 96 ff. 50  Dazu u. S. 125 ff. 51  s. u.  S.  90 f. 52  s. u.  S.  97 ff., 141 ff. 53  s. u.  S.  97 ff. 54  s. u.  S.  106 ff. 48  Ausführlicher

20

A. Einleitung

V. Gutachtenaufbau Um eine klare Antwort auf die Problemstellung dieser Arbeit geben zu können, ist es daher erforderlich, sich im Voraus über gewisse Fragen Klarheit zu verschaffen. Hierzu gehört auch die gezielte Einschränkung der Problembearbeitung auf Fragen, die für den Spendenbetrug einen besonderen Erkenntnisgewinn versprechen und nicht bloß in seinem Rahmen auch auftreten können. Daher werden folgend für den Betrug insgesamt sicherlich interessante, aber für die vorliegende Fragestellung höchstens in Ausnahmen relevante Probleme gar nicht oder in der entsprechenden Kürze behandelt. Als Beispiel kann hier die Frage nach dem Vermögensschutz für rechtlich missbilligte Werte dienen. Theoretisch wäre es möglich, dass das Opfer Geld spendet, welches es aus einem Drogengeschäft erhalten hat und bezüglich dessen somit gem. § 73 Abs. 1 S. 1 StGB der Verfall angeordnet werden kann. Hier würde tatsächlich entscheidend sein, ob man einen Vermögensbegriff vertritt, welcher eben auch rechtlich missbilligte Positionen erfasst oder eben nicht. Der Aufwand, der an dieser Stelle für dieses absolute Ausnahmeproblem betrieben werden müsste, würde jedoch mehr von den eigentlichen Ausführungen in dieser Arbeit ablenken, als dass er für Erhellung sorgen würde.55 Zum anderen sind die Probleme, die sich an dieser Stelle ergeben, keine Besonderheit des Spendenbetrugs, sondern lediglich solche allgemeiner Art, welche sich zufälligerweise auch im Zusammenhang mit Spenden stellen. Andere Fragen verdienen dagegen besonderer Betrachtung. Es muss zuvorderst das vom Tatbestand geschützte Rechtsgut festgestellt werden.56 Zudem besteht die Notwendigkeit, zu ermitteln, inwiefern die verschiedenen Vermögens- und Schadensbegriffe Einfluss auf das Ergebnis der Arbeit nehmen.57 Schließlich verdienen noch einzelne tatspezifische Sonderprobleme eine vorgezogene Betrachtung. Hier wird die Täuschungsrelevanz von ausdrücklich richtigen Aussagen58 ebenso zu untersuchen sein wie die Frage nach der erlaubten Verwendung eines Spendenteils für Verwaltungszwecke.59 Insbesondere beim Bettelbetrug stellt sich das Problem, inwiefern überhaupt ein strafrechtlich relevanter Irrtum des Opfers vorliegt.60 Zuletzt könnte durch das Ansprechen an der Haustür oder auf der Straße möglicher55  Für die fehlende Bedeutung im Rahmen der hier interessierenden Fälle auch Küpper, JuS 1992, 642. 56  s. u.  S.  25 ff. 57  s. u.  S.  31 ff. 58  s. u.  S.  75 ff. 59  s. u.  S.  79 ff. 60  s. u.  S.  90 f.



V. Gutachtenaufbau21

weise ein Widerrufsrecht des Spenders entstehen. Ob dies der Fall ist und inwiefern ein solches als Kompensation dienen kann, muss für eine umfassende Behandlung des Spendenbetrugs ebenfalls beantwortet werden.61 Im Anschluss hieran kann dann die systematisierte Darstellung der bislang vertretenen Lösungen zum Spendenbetrug sowie der jeweils gegen sie vorgebrachten Kritik erfolgen.62 Dabei werden allerdings zuvor die weit verbreitete Theorie des Erfordernisses einer unbewussten Selbstschädigung63 sowie die Zweckverfehlungslehre64 der Systematisierung vorangestellt, da innerhalb der einzelnen Ansichten immer wieder auf diese beiden Figuren zurück gekommen wird. Von einer solch vorgezogenen Behandlung erhoffe ich mir, die Übersicht der Darstellung zu erleichtern. Nachdem schließlich die einzelnen Ansichten jeweils untersucht und die gegen sie vorzubringenden Kritikpunkte aufgezeigt wurden, wird hierauf aufbauend eine eigene Ansicht entwickelt.65 Die gefundenen Ergebnisse sind dann abschließend noch hinsichtlich ihrer systematischen und kriminalpolitischen Vertretbarkeit zu bewerten.66

61  s. u. 

S.  93 ff. S.  124 ff. 63  s. u.  S.  97 ff. 64  s. u.  S.  106 ff. 65  s. u.  S.  152 ff. 66  s. u.  S.  177 ff. 62  s. u. 

B. Darstellung grundlegender Entscheidungen Der Bettel- und Spendenbetrug ist im Laufe der Jahre in den verschiedensten Konstellationen in der Rechtsprechung aufgetreten, wobei sich auch aufgrund der Kreativität der Täter bei der Wahl ihrer Vorgehensweise immer wieder neue rechtliche Probleme aufgetan haben. Um eine ständige Wiederholung der Fallkonstellationen sowie der entsprechenden Entscheidungen zu vermeiden und zudem vor dem tieferen Einstieg in die Materie einen anschaulichen Überblick über die verschiedenen sich stellenden Fragen zu bieten, sollen im Folgenden die Sachverhalte ausgewählter Entscheidungen in chronologischer Reihenfolge kurz zusammengefasst werden. Später kann dann auf diese Stelle verwiesen werden, wenn ein bestimmtes Urteil im Gutachten bedeutsam wird.

I. BayObLG NJW 1952, 7981 Im Fall BayObLG NJW 1952, 798 hatte ein Spendensammler in seine Spendenliste erfundene Beträge in Höhe von 30, 25 und 20 DM eingesetzt, in der Hoffnung, dadurch den Spendeneifer der angesprochenen Personen zu steigern. Einige Personen spendeten aufgrund dieser Täuschung mehr als sie es sonst aufgrund ihres freien Willens und ihrer wirtschaftlichen Verhältnissen getan hätten, um nicht moralisch hinter den angeblichen „noblen Spendern“ zurückzubleiben. Das BayObLG hat hier bereits darin eine betrugsrelevante Vermögensschädigung der Opfer gesehen, dass sie täuschungsbedingt eine höhere Summe gespendet haben als sie es ohne die Täuschung getan hätten. Im Weiteren wurden ebenfalls keine Gründe gesehen, die gegen eine Betrugsstrafbarkeit sprächen, so dass letztlich der Täter wegen Betrugs verurteilt wurde.

II. OLG Köln NJW 1979, 14192 Eine oft gewählte Form des Spendenbetrugs ist der Verkauf von Zeitschriften oder anderen Waren, deren Erlös angeblich einem bestimmten guten Zweck zufließen soll. Im Fall OLG Köln NJW 1979, 1419 gaben die 1  BayObLG 2  OLG

v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798. Köln v. 23.1.1979 – 1 Ss 1024 / 78, NJW 1979, 1419 f.



IV. LG Osnabrück MDR 1991, 46823

Verkäufer an, entlassene Strafgefangene zu sein, die mit Rauschgift zu tun hatten und die nun bei ihrer Resozialisierung unterstützt werden sollten, was freilich nicht der Wahrheit entsprach. Dabei entschied sich unter anderem eine Geschädigte für den Erwerb eines Zeitschriftenabonnements, auch weil sie die Zeitschrift ohnehin gelegentlich oder regelmäßig kaufte und der Preis selbst nicht überhöht gewesen war. Der wohltätige Zweck gab jedoch letztendlich den Ausschlag zum Abschluss. Das OLG hat hier die Verurteilung der Vorinstanz aufgehoben, da der Zeugin kein Schaden entstanden sei. Sie habe als Gegenleistung für ihre Verfügung etwas wertmäßig Entsprechendes erhalten. Die Verfehlung des erhofften Zwecks sei unbeachtlich für die Frage, ob ein Betrug vorliege. Die Fehlvorstellung der Zeugin sei vielmehr ein bloßer Motivirrtum.

III. OLG Düsseldorf NJW 1990, 23973 Ebenfalls um ein Zeitschriftenabonnement ging es im Fall OLG Düsseldorf NJW 1990, 2397. Dieser verläuft mit dem Fall OLG Köln NJW 1979, 14194 weitestgehend identisch. Allerdings hatte hier die Abonnentin kein Interesse an den Zeitschriften selbst, ihr ging es einzig um die Unterstützung des wohltätigen Zwecks. Anders als im vorherig genannten Fall wurde vorliegend der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt. Der Käuferin sein ein Vermögensschaden entstanden, da die Zeitschriften für sie wertlos waren. Dieser (bewusst eingegangene) Schaden werde auch nicht kompensiert, da der angestrebte Zweck nicht erreicht worden sei.

IV. LG Osnabrück MDR 1991, 4685 Um den Verkauf von Waren ging es beim Fall LG Osnabrück MDR 1991, 468. Hier hatte es das Gericht zudem mit einem besonders gewitzten Täter zu tun. Dieser hatte von Behindertenwerkstätten Tüten mit dort hergestellten Waren gekauft. Die Tüten ließ er nun über Mitarbeiter an der Haustür für den fast siebenfachen Einkaufswert weiter verkaufen, wobei etwa ein Viertel des Verkaufspreises den Mitarbeitern an Provision zustand, mehr noch, wenn sie über 100 Tüten pro Woche verkauften. Die Kolonnenführer selbst bekamen ebenfalls eine – wenn auch geringere – Provision. Von dem Verkaufserlös wurde nichts an die Behindertenwerkstätten abgeführt. Dies zu behaupten hatte der Angeklagte den Mitarbeitern auch ausdrücklich verbo3  OLG

Düsseldorf v. 6.3.1990 – 5 Ss 449 / 89 – 168 / 89 I, NJW 1990, 2397 f. S.  22 f. 5  LG Osnabrück v. 17.11.1989 – 12 Js 11 665 / 88 Ns 14 / 89, MDR 1991, 468. 4  s. o. 

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B. Darstellung grundlegender Entscheidungen

ten. Zudem erhielten die Verkäufer jeweils einen Ausweis, der sie als Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft erkennen ließ. Die angesprochenen Personen gingen aufgrund des deutlich zu hohen Preises und der Situation allerdings davon aus, dass hier nur eine Spendensammlung vorliegen könne. In diesem Fall hat das Gericht den Angeklagten wegen Betrugs verurteilt. Zum einen könne ihn nicht entlasten, keine unzutreffenden Angaben über die Herkunft der Waren gemacht zu haben, da die Käufer den Umständen nach einen falschen Eindruck gewinnen mussten, was auch im Vorsatz des Täters umfasst gewesen sei. Zum anderen sei bei den Käufern ein Vermögensschaden entstanden, da der von ihnen angestrebte soziale Zweck nicht erreicht worden sei.

V. BGH NJW 1995, 5396 Eine weitere relevante Entscheidung findet man im Fall BGH NStZ 1995, 134. Hier hatte der Angeklagte einen vom Finanzamt anerkannten Verein „Hilfe für behinderte Menschen“ e. V. gegründet. Um möglichst schnell eine große Zahl an Mitgliedern zu erreichen, nahm er dabei die Hilfe professioneller Werber in Anspruch. Den entsprechenden Unternehmen wurde als Provision für die Anwerbung eines Mitglieds meist etwa 80 % vom ersten Jahresbeitrag des geworbenen Mitglieds versprochen, von den darauf folgenden Beiträgen meist jeweils etwa 20 %. Die Werbeunternehmen setzten ihrerseits Werber ein, welche potentielle Mitglieder direkt ansprechen sollten. Diese Werber wurden unter anderem mit Mitgliedsausweisen des „Hilfe für behinderte Menschen“ e. V. und teilweise auch mit einer Art VereinsUniform ausgestattet, so dass sie bei den Angesprochenen den Eindruck erweckten, sie seien selbst Mitglieder des Vereins und ehrenamtlich tätig. Dies war vom Angeklagten gerade auch so gewollt. Insgesamt beliefen sich die Werbe- und Verwaltungskosten im ersten Jahr auf 98,5 %, im zweiten auf 61,5 % und im dritten wiederum auf 81,3 %. Das Gericht hat den Angeklagten hier freigesprochen. So sei eine eventuelle Täuschung über den Charakter der Werbung selbst nicht dazu geeignet, einen Vermögensschaden zu bewirken, vor dem das StGB schützen will. Außerdem sei ein Irrtum über die Höhe des Verwaltungs- und Werbekostenanteils nicht durch den Angeklagten hervorgerufen worden. Er habe dies nicht ausdrücklich erklärt. Auch sei dem Auftreten der Werber selbst nicht zu entnehmen, dass hier sämtliche Beiträge oder zumindest der überwiegende Teil dem eigentlichen Zweck zugutekommen.

6  BGH

v. 10.11.1994 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539 f.

C. Das geschützte Rechtsgut beim Betrug I. Relevanz für die weitere Untersuchung Der Begriff und die Bedeutung des Rechtsguts im Allgemeinen sind in der Literatur noch immer umstritten.1 Es kann jedoch als anerkannt bezeichnet werden, ihm zumindest eine wichtige Rolle bei der Auslegung der einzelnen Tatbestände zuzumessen.2 Bei der Bestimmung des geschützten Rechtsguts ist allerdings zu bedenken, dass dieses selbst wiederum nur durch Auslegung des Tatbestands ermittelt werden kann.3 Hier soll es daher zunächst nur insofern festgestellt werden, wie dies ohne Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale möglich ist. Auf diese Weise scheint auf der einen Seite eine für die weitere Untersuchung notwendige gedankliche Beschränkung zu erreichen zu sein, während auf der anderen Seite eine offenere Herangehensweise an die Fragestellung möglich bleiben sollte. Erst im Rahmen der Ausarbeitung der eigenen Lösung4 soll abschließend untersucht werden, inwiefern solche Rechtsgüter, deren Bedeutung für den Betrug im Folgenden noch offen gelassen wurde, tatsächlich vom Tatbestand geschützt werden.5

II. Ermittlung des geschützten Rechtsguts Die Frage, was genau ein Rechtsgut ist, lässt sich nicht nur an dieser Stelle, sondern im Rahmen dieser Arbeit selbstverständlich nicht letztverbindlich entscheiden. Da es aber lediglich zu ermitteln gilt, welches Gut der Gesetzgeber mit dem Betrugstatbestand schützen wollte, reicht es zumindest vorerst, rein formell festzustellen, welches Gut dies ist bzw. welche Güter dies sind. Das soll jedoch keinesfalls bedeuten, dieser Arbeit liege ein rein formeller Rechtsgutsbegriff6 zugrunde. Bei aller Unsicherheit bezüglich des Rechtsgutsbegriffs scheint es zumindest sicher, dass ein solches grundsätzlich benur die Auflistung verschiedener Definitionen bei Roxin, AT I4, § 2 Rn. 3 f. AT5, S. 259; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 1; von Hirsch, GA 2002, 2; Roxin, AT I4, § 2 Rn. 4. 3  So treffend MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 1. 4  s. u.  S.  152 ff. 5  s. u.  S.  164 f. 6  Hierzu s. nur Altenhain, Anschlussdelikt, S.  228 ff. 1  Vgl.

2  Jescheck / Weigend,

26

C. Das geschützte Rechtsgut beim Betrug

trachtet eine Gegebenheit oder Zwecksetzung,7 eine reale Eigenschaft,8 ein Daseinselement,9 ein Wert,10 ein schutzwürdiges Gut11 oder Ähnliches ist. Mag diese Aufzählung auf den ersten Blick noch etwas willkürlich erscheinen, so zeigt sich doch immerhin, dass ein Rechtsgut eine eigenständig schützbare Figur sein muss. Damit ist jedenfalls ein wichtiger Anhaltspunkt für die Ermittlung des geschützten Rechtsguts offengelegt worden. 1. Vermögen Betrachtet man den Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB, so ergibt sich schon aus der Formulierung „[…] das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt […]“ das Vermögen als zumindest auch geschütztes Rechtsgut.12 Diese Feststellung bedeutet jedoch keinesfalls, das Vermögen sei das einzige geschützte Rechtsgut. Es ist durchaus nicht ungewöhnlich, dass ein Tatbestand mehrere Rechtsgüter schützt. So sind dies bei § 253 StGB beispielsweise nach herrschender Meinung das Vermögen und die persönliche Freiheit,13 bei § 315c StGB jedenfalls die Rechtsgüter Leben, körperliche Unversehrtheit und das Eigentum.14 2. Dispositionsfreiheit Ein solches weiteres Rechtsgut könnte die Dispositionsfreiheit sein.15 Insbesondere Kindhäuser16 hat hier die Ansicht vertreten, der Eingriff in die 7  Roxin, AT 14, § 2 Rn. 7; ders., in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Fundamente, S. 135, 139. 8  Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 32. 9  Kahlo, in: Hefendehl / von Hirsch / Wohlers (Hrsg.), Rechtsgutstheorie, S. 26, 29. 10  Jescheck / Weigend, AT5, S. 257. 11  MüKo2 / Freund, Vor § 13 StGB Rn. 46. 12  Vgl. nur BGH v. 10.7.1952 – 5 StR 538 / 52, BGHSt 3, 99, 102; BGH v. 18.1.1955 – 2 StR 284 / 54, BGHSt 7, 197, 198; BGH v. 18.7.1961 – 1 StR 606 / 60, BGHSt 16, 220, 221; Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 1; BeckOK23 / Beukelmann, § 263 StGB Rn. 1; Heghmanns, BT, Rn. 1187; LK12 / Tiedemann, Vor § 263 StGB Rn. 18; Mitsch, BT 2 / 12, § 7 Rn. 1; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 1; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 10; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 83; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 1; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 485. 13  Lackner / Kühl, StGB27, § 253 StGB Rn. 1; NK4 / Kindhäuser, § 253 StGB Rn. 2; Schönke / Schröder29 / Eser / Bosch, § 253 StGB Rn. 1. 14  Vgl. nur BeckOK23 / Kudlich, §  315c StGB Rn. 1; Lackner / Kühl, StGB27, 4 § 315c StGB Rn. 1; NK  / Zieschang, § 315c StGB Rn. 6. 15  So z. B. Gutmann, MDR 1963, 3; Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 409 ff.; Wittig, Das tatbestandsmäßige Verhalten, S. 191 ff. 16  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 423.



II. Ermittlung des geschützten Rechtsguts27

Dispositionsfreiheit sei gerade (in Verbindung mit einer von ihm geforderten Verletzung des „Rechts auf Wahrheit“) die eine Betrugsstrafbarkeit begründende Handlung. Mittlerweile hat er allerdings seine Ansicht dahingehend beschränkt, dass er nun die Frage nach dem Schutz der Dispositionsfreiheit bei der Bestimmung des Vermögensumfangs und des Schadens verortet.17 Mit der Feststellung, die Dispositionsfreiheit sei im Rahmen des Betrugstatbestands wenn überhaupt nur in der Form der freien Disposition über das Vermögen geschützt,18 spricht er dabei einen wichtigen Punkt an. Wurde oben dargelegt, ein Rechtsgut müsse zumindest eine eigenständig schützbare Idee darstellen, so fehlt diese Voraussetzung bei einer sich bloß aus dem Vermögen selbst ergebenden Dispositionsfreiheit. Ob ein Eingriff in diese Freiheit eine Betrugsstrafbarkeit begründen kann, ist daher keine Frage, die bereits über das geschützte Rechtsgut zu klären ist, sondern muss über die Vermögensdefinition und Auslegung des Tatbestands ermittelt werden.19 Auch das Betrugsverständnis der herrschenden Meinung schützt im Ergebnis zumindest teilweise die freie Disposition, als diese nur durch die Täuschung hinreichend beeinflusst wurde. Die Abhandlungen zum Betrug oft vorangestellte Aussage, der Betrug schütze nur das Vermögen und nicht die Dispositionsfreiheit,20 eröffnet daher vielmehr die Gefahr, als „argumentatives Feigenblatt“ genutzt zu werden und eine tiefgreifende Untersuchung des eigentlichen Problems damit tatsächlich zu verhindern. 3. Recht auf Wahrheit Auf den von Kindhäuser21 angesprochenen Gedanken des Rechts auf Wahrheit stützt sich vor allem Pawlik.22 Grundgedanke hierbei ist, eine 17  NK4 / Kindhäuser,

§ 263 StGB Rn. 14; ders., FS Bemmann (1997), S. 339, 354 Fn. 40. 18  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 13; ebenso D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 4; vgl. auch Cramer, Vermögensbegriff, S. 207: Angriff auf Dispositionsfreiheit nur Mittel, um Vermögensbeschädigung herbeizuführen; ähnlich schon Gutmann, MDR 1963, 3. 19  Hierzu s. u. S. 164 f.; vgl. auch Hoppenz, Struktur, S. 75; Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635 f.; Mohrbotter, GA 1969, 225, 232. 20  Vgl. z. B. BGH v. 14.4.2011 – 1 StR 458 / 10, wistra 2011, 335, 338; BeckOK23 /  Beukelmann, § 263 StGB Rn. 1; Endriß, wistra 1990, 335, 337; Hoppenz, Struktur, S. 108; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 2; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 320; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2780; Mayer, Jura 1992, 238, 242; Satzger, Jura 2009, 518, 523. 21  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398  ff.; zuvor schon Frank, StGB18, S. 581 („auch gegen den wahren Willen des Angegriffenen“). 22  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 103  ff.; ebenfalls Frisch, FS Herzberg (2008), S. 729, 742 ff.

28

C. Das geschützte Rechtsgut beim Betrug

Strafbarkeit des Täuschenden nur dann anzunehmen, wenn er dabei ein Recht auf Wahrheit des Opfers verletzt. Der Getäuschte muss also gegenüber dem Täuschenden einen Anspruch auf wahrheitsgemäße Äußerung gehabt haben. In einem solchen Recht könnte dann ein vom Betrug geschütztes Rechtsgut zu sehen sein. Unabhängig vom tatsächlichen Bestehen eines Rechts auf Wahrheit muss allerdings gefragt werden, ob es sich hierbei um ein zu schützendes Rechtsgut oder nur um eine Figur handelt, mittels welcher der Täuschungsbegriff normativ begrenzt werden soll. Hierzu sollte zunächst auf den Charakter des vom Betrug geschützten Rechtsguts des Vermögens geschaut werden. Der Schutz des Vermögens ist dem Grunde nach auf Art. 14 GG zurückzuführen.23 Das Eigentum ist nun ein sogenanntes normengeprägtes Grundrecht;24 es entsteht erst durch die Festsetzungen des Gesetzgebers und nicht wie beispielsweise das Leben oder die körperliche Unversehrtheit durch natürlich gegebene Umstände. Das bedeutet, das Eigentum – und folglich auch das Vermögen – muss nicht gegen jede Art von Angriff geschützt sein.25 Es steht dem Gesetzgeber frei, bestimmte Angriffsformen als weniger verwerflich zu bewerten und daher nicht strafrechtlich zu erfassen. Über den Betrugstatbestand werden dementsprechend nur solche Vermögensbeschädigungen erfasst, die mittels einer Täuschung hervorgerufen wurden.26 Aufgrund dieser Ausgestaltung des strafrechtlichen Vermögensschutzes muss daher gefragt werden, welche Täuschungen als rechtlich missbilligte Angriffe auf das Vermögen zu bewerten sind und welche nicht. Genau hier setzt nun das Recht auf Wahrheit an, indem nur solche Täuschungen für betrugsrelevant erklärt werden, die gerade dieses Recht verletzen. Aus einer solchen Interpretation ergibt sich aber, dass es sich bei einem Recht auf Wahrheit letztlich nicht um ein Rechtsgut handelt, sondern allein um einen bei der Tatbestandsauslegung zu beachtenden Posten. Dies stellt auch Pawlik selbst klar, wenn er das Recht auf Wahrheit nicht als Wahrheitsrecht im allgemeinen Sinne, sondern als Vermögensverwaltungsrecht bezeichnet, das verletzt worden sein muss, um das Opfer als getäuscht bezeichnen zu können.27 Auch nach Kindhäuser ist der Zweck des 23  Vgl.

BVerfG v. 14.6.2004 – 2 BvR 1136 / 03, wistra 2004, 378, 381. Art. 14 GG Rn. 7; MüKo-BGB6 / Gaier, Vor § 903 BGB

24  BeckOK-GG19 / Axer,

Rn. 1. 25  Vgl. Maunz / Dürig69 / Papier, Ar. 14 GG Rn. 10, 160  ff.; Rose, wistra 2002, 370, 376. 26  Vgl. nur Hanisch, ignorantia facti, S. 29; Kühl, FS Tiedemann (2008), S. 29, 36; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 1; MüKo2 / Hefendehl, § 263StGB Rn. 8; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 2. 27  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 83.



II. Ermittlung des geschützten Rechtsguts29

§ 263 StGB der Vermögensschutz.28 Die Möglichkeit, das Recht auf Wahrheit als geschütztes Rechtsgut zu sehen, führt er lediglich als in der Literatur vertretene Ansicht auf.29 Er selbst vertritt diese Interpretation nicht. Gleichfalls lehnt Hanisch, die sich in ihrer Arbeit stark auf Kindhäuser und Pawlik bezieht,30 ein Verständnis des Rechts auf Wahrheit als vom Betrug geschütztes Rechtsgut mit ausführlicher Begründung ab.31 Auch die Vertreter eines Rechts auf Wahrheit wollen dieses also zu Recht nicht als Rechtsgut, sondern als Grundlage einer normativen Betrachtungsweise des Betrugstatbestands verstehen.32 Somit kann hier festgehalten werden, dass ein Recht auf Wahrheit kein von § 263 StGB geschütztes Rechtsgut darstellt. Es ist (wenn man dieser Idee folgen möchte) allein als Figur zur Auslegung des Tatbestands zu verstehen. 4. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr /  Sicherheit des Rechtsverkehrs Vor allem im älteren Schrifttum wurden zum Teil auch Treu und Glauben im Geschäftsverkehr33 oder die Sicherheit des Rechtsverkehrs34 als geschütztes Rechtsgut betrachtet. Kempermann ging sogar so weit, den Betrug als Fälschung von Treu und Glauben als Grundlage allen Rechtsverkehrs anzusehen.35 Hiergegen ist allerdings einzuwenden, dass Treu und Glauben ebenso wie die Sicherheit des Rechtsverkehrs im konkreten Fall nur den Zweck haben, den einzelnen Vermögensinhaber vor Schädigungen zu bewahren. Das bedeutet aber, nicht ein Allgemeingut, sondern konkret das jeweilige Vermögenserhaltungsinteresse des Einzelnen steht hier im Mittelpunkt. Sein Vermögen muss der Inhaber nun aber nicht zwingend im wirtschaftlichen Verkehr geltend machen.36 Der Schutz solcher überindividuellen Rechtsgüter würde somit einerseits den Blick zu Unrecht nur auf einen bestimmten Teilaspekt fokussieren und andererseits jedenfalls die Gefahr bieten, den Schutzbereich des § 263 StGB übermäßig auszudehnen. 28  NK4 / Kindhäuser,

§ 263 StGB Rn. 10. § 263 StGB Rn. 12. 30  Hanisch, ignorantia facti, S. 85 ff. 31  Hanisch, ignorantia facti, S. 28 ff. 32  Hanisch, ignorantia facti, S. 66 f. 33  So unter anderem Kempermann, ZStW 57 (1938), 126, 145 f.; Mezger, BT II7, S. 167. 34  So wohl auch Jecht, GA 1963, 41, 45; aktuell Heghmanns, BT, Rn. 1187, 1230. 35  Kempermann, ZStW 57 (1938), 126, 146. 36  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 6. 29  NK4 / Kindhäuser,

30

C. Das geschützte Rechtsgut beim Betrug

III. Ergebnis Damit steht aber fest, dass einzig das Vermögen mit Sicherheit vom Betrugstatbestand geschützt wird. Inwiefern die – auf das Vermögen bezogene – Dispositionsfreiheit vom Schutz des Tatbestands erfasst wird, kann ohne eine genauere Analyse der Struktur des § 263 StGB nicht abschließend festgestellt werden. Für den weiteren Fortgang der Arbeit reicht jedoch zunächst der Befund, dass neben dem Vermögen und der Dispositionsfreiheit keine weiteren Rechtsgüter in Betracht kommen. Die Frage nach dem Schutz der Dispositionsfreiheit wird im Folgenden im Rahmen des eigenen Lösungsvorschlags beantwortet werden,37 da dort die mit dieser Frage zusammenhängenden Probleme bereits erörtert wurden und die notwendige gründliche Untersuchung der Tatbestandsstruktur somit meines Erachtens ohne die hier noch erforderlichen Vorgriffe erfolgen kann.

37  s. u. 

S.  164 f.

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff I. Relevanz für die weitere Untersuchung Schon in den oben stehenden Ausführungen wurde immer wieder auf die Begriffe „Vermögen“ und „Schaden“ Bezug genommen. Für eine eingehende Untersuchung des Betrugstatbestands muss daher zunächst Klarheit bezüglich des Umfangs des geschützten Rechtsguts Vermögen1 sowie der Frage, wann ein Schaden anzunehmen ist, erlangt werden. Sowohl der Begriff „Vermögen“ als auch der Begriff „Schaden“ sind nicht selbsterklärend und in der Literatur folglich hoch umstritten. Wann ein Vermögensschaden anzunehmen ist, hängt davon ab, welchen Vermögens- und Schadensbegriff man anwenden möchte. Der Vermögensbegriff legt fest, welche Güter als Teil des Vermögens erfasst werden. Der Schadensbegriff gibt an, wann eine Veränderung des Vermögensbestands als Schaden zu bewerten ist. Da die Frage nach dem Vorliegen eines Schadens regelmäßig eng mit der Defini­ tion des Vermögens verknüpft ist, kann eine Aussage bezüglich des Vorliegens eines Schadens sinnvollerweise nur nach Erörterung des anzuwendenden Vermögensbegriffs getroffen werden.2 Ordnet man den Zweck einer Verfügung bereits dem Vermögen selbst zu, wird seine Verfehlung zumindest ganz überwiegend auch problemlos zu einem Vermögensschaden führen. Erklärt man die Zweckverfehlung für den Schaden begründend, so wird auch in diesem Fall die Behandlung des Spenden- und Bettelbetrugs für den Bearbeiter keine größeren Probleme aufwerfen. Die Bestimmung des vorzuziehenden Vermögens- und Schadensbegriffs stellt somit eine entscheidende Weichenstellung bei der Behandlung des Spendenbetrugs dar. Um das nahezu grenzenlose Problemfeld des Vermögens- und Schadensbegriffs sinnvoll einzugrenzen, sollen aber zunächst die Positionen bestimmt werden, die in den hier interessierenden Fällen überhaupt relevant werden können. Dies ermöglicht eine weniger allgemeine Behandlung der Fragestellung. Umstrittene, aber hier nicht relevante Positionen brauchen dann nicht weiter betrachtet werden, wenn sie jedenfalls im Rahmen des Spendenbetrugs keine eigene Bedeutung haben. Der Fokus auf das eigentliche Thema der Arbeit wird folglich geschärft. Als möglicherweise vermögens1  s. o. 

S.  26. Notwendigkeit einer getrennten Untersuchung vgl. auch Maurach / Schroe­ der / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 76; Samson, JA 1989, 510. 2  Zur

32

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

werte Position ist natürlich die Leistung des Spenders von Bedeutung. Diese wird in aller Regel aus Geld (gegebenenfalls auch aus Nahrung oder einer Arbeitsleistung) bestehen. Zudem ließe sich überlegen, ob nicht auch der Zweck der Verfügung oder die Disposition in irgendeiner Weise zum Vermögen des Spenders gezählt werden müssen. Auf Seiten des Spendensammlers könnte dagegen die Zweckerreichung einen Vermögenswert darstellen, der bei einer späteren Schadensbestimmung möglicherweise zu einem Ausgleich der Verfügung des Spenders führt.

II. Der anzuwendende Vermögensbegriff In der Literatur wird eine Vielzahl von Ansätzen vertreten, anhand derer bestimmt werden soll, was als Vermögen anzusehen ist.3 Hierbei werden aufgrund der großen Vielfalt möglicher Vermögenspositionen vielfältige Probleme erkannt und zu beheben versucht. Das Ziel, im Folgenden auch nur ansatzweise den Streit um den richtigen Begriff darzustellen und zu lösen, würde den Rahmen dieser Arbeit deutlich sprengen. Zudem würde dies letztlich eher von der eigentlichen Frage nach der Behandlung des Spendenbetrugs ablenken, als dass es bei deren Beantwortung helfen würde. Hier sollen daher die verschiedenen Begriffe nur insoweit dargestellt werden, wie sie für den Spendenbetrug von Interesse sind. Eine Entscheidung soll nur dort getroffen werden, wo tatsächlich voneinander abweichende Ergebnisse entstehen. Dieses Vorgehen gilt selbstverständlich in gleicher Weise später bei der Diskussion des Schadensbegriffs.4 Unter diesen Voraussetzungen kann nun mit der Darstellung der verschiedenen Ansichten zum Vermögensbegriff begonnen werden. Dabei soll jeweils zunächst eine Darstellung der Ansicht und anschließend eine Übertragung auf die oben genannten Positionen erfolgen. Eine Stellungnahme wird dann im Anschluss an die Vorstellung aller Ansichten abgegeben. 1. Juristischer Vermögensbegriff Insbesondere von Binding5 und Merkel6 wurde ein juristischer Vermögensbegriff vertreten. Der Kern einer derartigen Ansicht ist die Auffassung des Vermögens als Summe aller Vermögensrechte und Pflichten einer Person.7 Das bedeutet, eine Position wird nur dann dem Vermögen zugerech3  Eine

Darstellung der Ansichten erfolgt sofort. S.  48 ff. 5  Binding, BT I2, S.  237 ff., 341 ff. 6  Merkel, Kriminalistische Abhandlungen II, S. 101. 7  Binding, BT I2, S. 341; Gerland, Reichsstrafrecht2, S. 560. 4  s. u. 



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff33

net, wenn sie als subjektives Recht ausgestaltet ist.8 Vertreten wird eine derart strenge Vermögenslehre in dieser Form heutzutage quasi nicht mehr,9 da sich unter anderem Probleme ergeben, die Arbeitskraft oder Exspektanzen dem Vermögen zuzuordnen.10 Mit der Erkenntnis, dass ausschließlich als subjektive Rechte ausgestaltete Positionen dem Vermögen zugerechnet werden, sind sämtliche hier relevanten Feststellungen getroffen. Das Geld des Spenders ist sein Eigentum und damit ohne Weiteres ein subjektives Recht. Es zählt folglich zu seinem Vermögen. Eine Dispositionsmöglichkeit in irgendeiner Form dagegen lässt sich nicht unter diese Vermögensdefinition subsumieren. Gleiches gilt auf der Seite des Spendensammlers für die Zweckerreichung. 2. Wirtschaftlicher Vermögensbegriff Vor allem die Rechtsprechung11 beruft sich ausdrücklich auf einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff, nach welchem Vermögen als die Summe aller geldwerten Güter unter Abzug der Verbindlichkeiten gesehen wird. Aber auch von Teilen der Literatur12 wird ein solcher vertreten. Eine Position zählt nach dieser Ansicht immer dann zum Vermögen, wenn ihr im geschäftlichen Verkehr ein wirtschaftlicher Wert beigemessen wird, gleich ob sie in einem Recht konkretisiert ist oder ob eine solche Konkretisierung überhaupt möglich ist.13 Auf die beim Spendenbetrug betroffenen Positionen 8  Deutlich bei Binding, BT I2, S. 343: „Wo kein Recht, da kein Betrug.“ So jüngst auch Varwig, Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, S. 157, jedoch ausdrücklich ohne Begründung ihrer Ansicht. 9  s. allerdings Varwig, Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, S. 157. 10  Bockelmann, FS Kohlrausch (1944), S. 226, 246; Nelles, Untreue, S. 349; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 92; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 338; Saliger, HRRS 2012, 363, 364; Samson, JA 1989, 510, 512. 11  RG v. 14.12.1910 – II 1214 / 10, RGSt 44, 230, 233 ff.; BGH v. 10.7.1952 – 5 StR 538 / 52, BGHSt 3, 99, 102; BGH v. 18.7.1961 – 1 StR 606 / 60, BGHSt 16, 220, 221; BGH v. 4.9.2001 – 1 StR 167 / 01, NStZ 2002, 33; BGH v. 27.5.2008 – 4 StR 58 / 08, NStZ 2008, 627; LG Frankfurt a. M. v. 18.1.2002 – 5 / 12 KLs 7570 Js 202195 / 01 Wi, NStZ-RR 2003, 140; faktisch dürfte die Position der Rechtsprechung mittlerweile näher am juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff (s.  u. S. 42  f.) liegen, vgl. nur die Darstellung der diesbezüglichen Rechtsprechung bei Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 153 f.; Nachweise auch bei MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Fn. 1075; Samson, JA 1989, 510 Fn. 20. 12  Bräunig, Untreue, S.  228; Bruns, FS Mezger (1954), S. 335, 343  f.; HKGS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 42; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 91, 101 ff.; Hohmann / Sander, BT I3, § 11 Rn. 76; Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn.  613 ff.; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 534. 13  So die Definition bei MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 341, der freilich einen eigenen Vermögensbegriff vertritt; zu diesem s. u. S. 44 f.

34

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

übertragen, ergibt sich zunächst, dass das Geld des Spenders als das zentrale wirtschaftliche Gut überhaupt ein Vermögensbestandteil ist. Die Disposition in jedweder Form dagegen ist nicht erfasst. Gleiches gilt für den bloßen Spendenzweck. Hier ließe sich schon nicht erklären, wo dieser vor der tatsächlichen Spende im Vermögen verortet werden sollte.14 Problematischer gestaltet sich dagegen die Frage nach dem Wert der Zweckerreichung. Könnte man die Zweckerreichung kommerzialisieren, ließe sich ihr ein Geldwert zuordnen, wodurch sie zu einem Vermögensbestandteil werden würde. Vor allem Gerhold,15 der sich auf die ebenfalls in diese Richtung zielenden Ausführungen von Hack16 bezieht, hat hier versucht, einen solchen Vermögenswert nachzuweisen. Bevor im Folgenden jedoch auf die rechtswissenschaftlichen Ansätze zur Kommerzialisierung des Spenden­ zwecks eingegangen wird, soll zuvor auf das in der Wirtschaftswissenschaft gängige Konzept des durch eine Spende erworbenen Prestiges und „warm glow“ geblickt werden, da auch hierüber eine Kommerzialisierung möglich sein könnte. Lässt sich über diese Figur ein wirtschaftlich relevanter Wert der Zweckerreichung feststellen, so muss sie nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff ohne Weiteres als Vermögensposition anerkannt werden. Einen „Umweg“ über die eben angeführten Kommerzialisierungsansätze würde in einem solchen Fall nicht mehr benötigt. a) Kommerzialisierung des angestrebten Zwecks aa) Prestige und „warm glow“ Bereits Hirschberg17 hielt es für denkbar, in dem „Gefühl der moralischen Befriedigung, einem Bedürftigen geholfen zu haben“, einen Schadensausgleich zu sehen. In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur findet sich dieser Gedanke in der Theorie wieder, mit seiner Spende entrichte der Spender quasi eine Gebühr für den Erhalt des guten Gefühls, gespendet zu haben (den sogenannten „warm glow“).18 Der „warm glow“ sei somit ein 14  Schmoller,

JZ 1991, 117, 121. Zweckverfehlung, S. 38 ff. 16  Hack, Subvbentionsbetrug, S. 51 ff. 17  Hirschberg, Vermögensbegriff, S. 314; ähnlich F.-R. Schmidt, Vermögensschaden, S. 90 f., der den Unterstützugseffekt mit erbrachter Arbeitsleistung gleichstellt und als immateriellen, aber wirtschaftlich wägbaren Wert ansieht. 18  Andreoni, Journal of Political Economy 97 (1989), 1447, 1448 f.; Crumpler /  Grossman, Journal of Public Economics 92 (2008), 1011 ff.; Duncan, Journal of Public Economics 72 (1999), 213, 224; Harbaugh, Journal of Public Economics 67 (1998), 267, 272; Mayo / Tinsley, Journal of Economic Psychology 30 (2009), 490, 498; Voigt, GRUR 2006, 466, 468. 15  Gerhold,



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff35

Gut, welches der Käufer selbst in sich schaffe. Die Spende sei für die Schaffung dieses Gutes eine notwendige Bedingung.19 Harbaugh20 hat hier gezeigt, welche Bedeutung Prestige und „warm glow“ für den Spender haben. Würden so zum Beispiel bei Sammlungen die Spender nach bestimmten Spendenkategorien (z. B. € 500,– – € 999,–) veröffentlicht, so lägen die Spendenbeträge fast ausschließlich an der absoluten Untergrenzen zum Erreichen einer dieser Kategorien.21 Den Spendern ist in diesen Fällen offenbar die öffentliche Betrachtung als Spender wichtiger als die tatsächliche soziale Zweckerreichung. Dies hat schon der Fabianist Sydney Olivier22 festgestellt, wenn er schreibt, den Wohlhabenden sei es egal, dass ihre gemeinnützigen Handlungen sinnlos seien, da sie durch diese ihr Gewissen beruhigen und ihren sozialen Status erhöhen würden. Ist somit gar nicht oder zumindest nicht ausschließlich auf die Erreichung des vordergründigen Spendenzwecks abzustellen, sondern vielmehr auf eben die mögliche Erlangung von Prestige und „warm glow“? Dies würde bedeuten, die Spende müsse aus Sicht des Spenders solange als „ihren Preis wert“ betrachtet werden, wie er noch aus ihr Prestige und „warm glow“ ziehen kann. Eine solche Betrachtung würde jedoch die Idee hinter dieser wirtschaftswissenschaftlichen Bewertung überzeichnen. Auch wenn man mit Andreoni23 annehmen kann, dem Spender komme es bei der Spende regelmäßig zumindest auch auf Prestige und / oder „warm glow“ an – er handle somit aus „impure altruism“ –, so lässt sich die erfolgte Spende doch nicht über diesen Weg dem Vermögen des Spenders zurechnen. Eine hinreichende Bestimmung ihres Wertes für den Spender ist schlicht nicht möglich. Es ist bereits fraglich, ob Prestige und „warm glow“ proportional mit der Spendenhöhe anwachsen und somit im Sinne einer wirtschaftlich messbaren Beziehung miteinander verknüpft sind. Zumindest beim Prestige dürfte dies oft nicht der Fall sein, da beispielsweise bei einer der oben erwähnten Spendenkategorien jede Spende, die in diesen Abschnitt fällt, einen identischen Prestige-Wert erzeugt. Zudem wird nicht jede Spende tatsächlich veröffentlicht, was in diesen Fällen einen Ausfall des Prestigeerwerbs bedeutet. Aber auch beim „warm glow“ ist Zurückhaltung geboten. So deuten neuere Un19  Metzler,

Ökonomische Theorie, S. 13; Voigt, GRUR 2006, 466, 468. Journal of Public Economics 67 (1998), 269 ff. 21  Harbaugh, Journal of Public Economics 67 (1998), 269, 270 f.; demnach ist die Spende im Fall des BayObLG NJW 1952, 798 (s. o. S. 22) nicht nur – wie Cramer, Vermögensbegriff, S. 204 feststellt – „gewissermaßen eine Prestigefrage“, sondern sie ist tatsächlich eine. 22  Olivier, in: Shaw (Hrsg.), Fabian Essays in Socialism, S. 102, 119 f. 23  Andreoni, Journal of Political Economy 97 (1989), 1447, 1449; ebenso Cappellari / Ghinetti / Turati, Journal of Socio-Economics 40 (2011), 853, 863; Crumpler / Grossman, Journal of Public Economics 92 (2008), 1011, 1012. 20  Harbaugh,

36

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

tersuchungen zumindest darauf hin, auf den Erwerb von „warm glow“ abzielende Spender würden ihre Spenden lieber auf verschiedene Organisationen aufteilen, als eine große, effektive Spende zu leisten, da diese eine geringere Befriedigung bringe.24 Soll also mit einer Spendenstückelung stets ein größerer wirtschaftlicher Wert zu erzielen sein als mit einer einzelnen, obwohl in beiden Fällen die Gesamtspendensumme identisch ist? All dies zeigt das vorliegende Problem deutlich auf: Da der „warm glow“ wie geschildert im Spender selbst erzeugt wird, ist er letztlich eine extrem subjektiv beeinflusste Position, die abhängig von dem einzelnen Spender deutlich unterschiedlich sein kann. Dass nun die Verortung der Spende als tatsächlicher Vermögenswert des Spenders aber gar nicht der beabsichtigte Blickwinkel der Wirtschaftswissenschaften ist, lässt sich gut an der Definition des Preises einer Spende bei Okten / Weisbrod25 erkennen. Diese definieren ihn als PRICEit= (1 – T) /  (1 – Fit – 1). Dabei steht i für die sammelnde Einrichtung, t für das jeweilige Jahr, T für den vom Spender grundsätzlich zu zahlenden Einkommenssteuerprozentsatz und Fit – 1 für den Prozentsatz der Einnahmen, den die Einrichtung im letzten Jahr für Fundraising ausgegeben hat. Allein die Berücksichtigung der letztjährigen Spendenausgaben der Organisation zeigt schon, wie wenig das Bestimmen eines „Preises“ der Spende mit dem Vermögenswert dieser für den Spender zu tun hat. Hier wird eine Spende vielmehr allein aus wirtschaftlicher Sicht der sammelnden Organisationen bewertet, welche versuchen, einen möglichst großen Spendengewinn zu erlangen und daher die Motive der Spender analysieren müssen, um diesen bestmögliche Anreize zum Spenden zu bieten.26 Aus dem Vorliegen eines Motivs für eine Verfügung kann aber – zumindest innerhalb eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs – nicht geschlossen werden, das Erreichen dieses Motivs stelle einen Vermögenswert dar. So ist letztlich auch Voigt27 zu verstehen, wenn er davon spricht, aus wirtschaftlicher Sicht sei ein Leistungsaustausch an einem Markt zu bejahen. Er behandelt die Problematik mit Blick auf die Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts auf Spendenorganisationen. Aus dieser Sicht scheint es durchaus zulässig, von einem Markt zu sprechen, auf dem die Organisationen um die Spender werben.28 24  Null,

Journal of Public Economics 95 (2011), 455, 463. Journal of Public Economics 75 (2000), 255, 259. 26  Vgl. Lingelbach, Geschichte und Gesellschaft 33 (2007), 127, 129; beispielhaft s. nur Cappellari / Ghinetti / Turati, Journal of Socio-Economics 40 (2011), 853: „[…] to better characterize individual decisions to donate […]“ („um die Entscheidungen des Einzelnen für die Spende besser charakterisieren zu können“); Crumpler / Grossman, Journal of Public Economics 92 (2008), 1011, 1019. 27  Voigt, GRUR 2006, 466, 469; hierzu s. u. S. 183. 28  Vgl. z. B. Lingelbach, Geschichte und Gesellschaft 33 (2007), 127, 129 f. 25  Okten / Weisbrod,



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff37

Ob die Spender nun wiederum vermögenswerte Leistungen erwerben, ist damit im Umkehrschluss aber nicht gesagt. Das Abstellen auf Prestige und „warm glow“ ist somit nicht als die von Cramer29 so bezeichnete „unerträgliche Kommerzialisierung“ des „Gefühl[s] moralischer Befriedigung“ zu sehen, sondern eben vielmehr als Mittel zur Analyse des Spendenverhaltens. bb) Hack / Gerhold Da das wirtschaftswissenschaftliche Konzept der Spende als Gebühr für einen Zuwachs an Prestige und „warm glow“ folglich nicht zu einer Kommerzialisierung der Erreichung des Spendenzwecks führt, müssen nun die strafrechtlichen Ausführungen, welche dies versuchen, betrachtet werden. Hack stellt in seinen Überlegungen zum Subventionsbetrug fest, dass grundsätzlich als Kompensation in Austauschverhältnissen nicht nur materielle, sondern auch immaterielle Werte, welche der wirtschaftlichen Bewertung zugänglich sind – zum Beispiel Musikdarbietungen –, anerkannt werden.30 Einem bestimmten Zweck komme stets bereits dann ein Wert zu, wenn ihm der Verfügende einen solchen beimesse.31 Hier stellt Hack auf das Beispiel eines Handstands ab, für den der Zuschauer bereit ist, dem Anbietenden 5,– DM zu zahlen. Der Handstand, der durch den Zahlungswillen des Verfügenden zu einem Vermögenswert werde, könne nun die Vermögensverringerung kompensieren.32 Zwar fließe als Kompensation kein Bestandswert dem Vermögen des Verfügenden zu, jedoch sei die Zweckerfüllung aufgrund ihrer Kommerzialisierung als Ausgleich anzusehen.33 Voraussetzung für eine solche Kommerzialisierung sei die Möglichkeit des Anbieters der Primärleistung, den gewünschten Zweck selbst erfüllen zu können.34 Die bloße Ansehensförderung falle somit nicht in den kommerzialisierbaren Bereich, da der Spendensammler nicht mehr als die Verwirklichung bestimmter karitativer Zwecke verspreche.35 Gerhold baut diese Darlegungen weiter aus. Er bezieht sich in seinen Ausführungen zunächst auf die berühmte Seereise-Entscheidung des BGH.36 29  Cramer,

Vermögensbegriff, S. 209. Subventionsbetrug, S. 51 f. 31  Hack, Subventionsbetrug, S. 52. 32  Hack, Subventionsbetrug, S. 52. 33  Hack, Subventionsbetrug, S. 53; ähnlich schon Weidemann, GA 1967, 238, 240: Wird der erstrebte Zweck nicht mit einer besonderen Gegenleistung erkauft, fehlt es bereits am Schaden. 34  Hack, Subventionsbetrug, S. 53. 35  Hack, Subventionsbetrug, S. 53. 36  BGH v. 7.5.1956 – III ZR 243 / 54, NJW 1956, 1234 f. 30  Hack,

38

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

Dort stellte sich die zivilrechtliche Frage, inwiefern ein Ehepaar für geminderte Urlaubsfreuden zu entschädigen sei, nachdem die Zollbehörde schuldhaft versäumt hatte, die Koffer des Paares rechtzeitig an Bord des Kreuzfahrtschiffes zu bringen. Der BGH hatte in seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass durch die daraus entstehenden Probleme, wie gewohnt die Kleidung zu wechseln, der Erholungswert unangenehm beeinträchtigt worden sei.37 Da dieser Erholungswert aber regelmäßig gegen Geld erstanden werde, sei er kommerzialisiert.38 Um die Kritik an dieser Entscheidung zu vermeiden, stellt Gerhold nun auf die Unterscheidung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Beeinträchtigungen ab.39 Bei mittelbaren Beeinträchtigungen lehnt er aufgrund der Gefahr einer uferlosen Ausweitung des zivilrechtlichen Schadensersatzes und der Gefahr, dass der Geschädigte letztlich selbst bestimmen könnte, was ein Vermögenswert sei, eine Anwendung des Kommerzialisierungsgedankens ab.40 Bei unmittelbaren Beeinträchtigungen kommt er jedoch zu einer anderen Bewertung. Hier komme es auf den Kontakt zwischen Anspruchssteller und Anspruchsgegner an, bei dem gerade nicht der Maßstab der Verkehrsanschauung, sondern ein intersubjektiver gelte, wenn es um die Bestimmung des Wertes der vereinbarten Leistung gehe.41 Den Spendenbetrug sieht Gerhold den Fällen der unmittelbaren Genussbeeinträchtigung insoweit nahe stehend, als dass auch hier der bezweckte Erfolg nicht durch beliebige Dritte, sondern durch den Leistungsempfänger vereitelt wird.42 Nun erkennt Gerhold allerdings das Risiko, nicht bloß vermögensrelevante Zwecke zu erfassen, sondern auch rein dispositionsbestimmende Motive.43 Dies versucht er zu umgehen, indem er ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung – hier also der Zweckerreichung – nachweisen will.44 Aus den §§ 320 ff. BGB ergebe sich, dass ein solches Verhältnis immer dann bestehe, wenn an das Ausbleiben des bezweckten Erfolges – also regelmäßig der Gegenleistung – Leistungsstörungsansprüche geknüpft seien.45 Hier stellt Gerhold auf die Schenkung unter Auflagen nach § 527 BGB, die Zweckschenkung in Verbindung mit der condictio ob rem nach § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB und eine auf Spenden modifizierte 37  BGH

v. 7.5.1956 – III ZR 243 / 54, NJW 1956, 1234, 1235. v. 7.5.1956 – III ZR 243 / 54, NJW 1956, 1234, 1235. 39  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 38 f. 40  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 38 f. 41  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 39. 42  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 40. 43  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 40 ff. 44  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 41 ff. 45  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 42. 38  BGH



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff39

Anwendung des Auftragsverhältnisses ab.46 Aus den genannten Regeln ergebe sich immer dann ein Rückforderungsrecht des Spenders, wenn die Spende nicht entsprechend der zumindest stillschweigend zwischen dem Spender und dem Spendenempfänger getroffenen Vereinbarung verwendet wird.47 Bezüglich des Bettelbetrugs kommt Gerhold zu demselben Ergebnis, indem er die Bedürftigkeit des Empfängers zur Geschäftsgrundlage erklärt.48 Eine andere Bewertung sei aber im Fall BayObLG NJW 1952, 79849 erforderlich. Hier sei, in Übereinstimmung mit Hack, bereits die Ansehenserhöhung schon deshalb nicht als Gegenleistung vereinbart worden, da der Spendensammler über eine solche gar nicht verfügen könne. Auch ließe sich eine solche Erhöhung nicht als Geschäftsgrundlage betrachten, da sie mangels der Möglichkeit des Sammlers, den Erfolg herbeizuführen, nicht ausschließlich in dessen Verantwortungsbereich falle.50 b) Stellungnahme Mögen die oben angeführten Versuche einer Kommerzialisierung auf den ersten Blick durchaus stimmig erscheinen, so zeigt eine genauere Betrachtung, dass sie letztlich keinen gangbaren Weg darstellen. Dem Ansatz Gerholds kann bereits seine fast grenzenlose Erfassung möglicher Zwecke entgegengehalten werden. Die Möglichkeiten, Genuss käuflich zu erwerben, sind heute nahezu unbeschränkt.51 Folge dessen wäre eine kaum mehr vertretbare Ausdehnung des Vermögensbegriffs. Daher wird der Seereise-Entscheidung seit langem sowohl in der Rechtsprechung als auch in der ­Literatur widersprochen.52 Der Hinweis Grauls53 auf § 651f Abs. 2 BGB, welcher dem Reisenden einen Anspruch auf eben die entgangenen Urlaubsfreuden verschafft, die noch im Seereise-Fall über den KommerzialisierungsGedanken erfasst werden mussten, hat zudem nicht nur Bedeutung derart, dass die damals relevante Frage nun über die gesetzliche Regelung zu lösen ist. Durch die Schaffung des § 651f Abs. 2 BGB lassen sich auch Bedenken des Gesetzgebers erkennen, diese Fälle allein über eine Kommerzialisierung 46  Gerhold,

Zweckverfehlung, S. 48 ff. Zweckverfehlung, S. 50 f. 48  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 52. 49  s. o.  S.  22. 50  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 54. 51  So bereits BGH v. 22.11.1985 – V ZR 237 / 84 = NJW 1986, 2037, 2040; Cherkeh, Doping, S. 202; Graul, GA 1991, 285, 287. 52  So z. B. BGH v. 22.11.1985 – V ZR 237 / 84, NJW 1986, 2037, 2040; Rauscher, NJW 1986, 2011, 2014 f.; Schulze, NJW 1997, 3337, 3340; Staudinger / Schiemann (2005), § 253 BGB Rn. 18 f.; Ströfer, Kommerzialisierung, S. 85 f. 53  Graul, GA 1991, 285, 287. 47  Gerhold,

40

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

zu erfassen. Vielmehr wird hier bloß ein immaterieller Schaden angenommen.54 Mit dieser Feststellung wird aber auch ersichtlich, dass der Gesetzgeber zumindest im Bereich der entgangenen Urlaubsfreuden tendenziell nicht von einer Kommerzialisierung ausgegangen ist, da ansonsten die Regelung nicht notwendig gewesen wäre. Hinzu kommt, dass auch die Ableitung des Vermögenswertes aus dem Vorhandensein eines Rückforderungs­ anspruchs wenig schlüssig erscheint.55 So ist nicht ersichtlich, warum ein zuvor aus Sicht des Vermögens unbeachtlicher Zweck nur daher einen eigenständigen Vermögenswert darstellen soll, weil bezüglich der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel ein Rückforderungsrecht besteht. Schmoller56 kritisiert hier zu Recht, die Bewertung der Positionen habe selbstständig zu erfolgen. Dann aber bliebe es bei dem Ergebnis der vermögensmäßigen Irrelevanz des angestrebten Zwecks. Auch ist die Abgrenzung von kommerzialisierten und nicht kommerzialisierten Zwecken über die Vereinbarung der Leistung, beziehungsweise die Erfüllbarkeit der Leistung durch den Spendensammler, auf die Hack und Gerhold abstellen, problematisch. Schon die Behauptung, eine Ansehenssteigerung oder Ähnliches sei nicht vereinbart, scheint fraglich. Geht man davon aus, dass zum einen der Spender mit seiner Spende gerade diesen Zweck erreichen will und zum anderen dem Spendensammler dies deutlich bewusst ist – schon das Eintragen höherer Spendensummen zeigt eindeutig, welche Bedeutung er diesem Motiv beimisst –, so spricht einiges dafür, hier eine konkludente Vereinbarung dieses Zwecks als vom Geschäft erfasst anzunehmen. Auch über eine nur geringfügig andere Definition des Geschäftszwecks lässt sich das Argument der fehlenden Erfüllbarkeit der Zweckerreichung widerlegen. Der Spendensammler mag durch das bloße Einsammeln einer Spende nicht das Ansehen des Spenders bei seinen Nachbarn erhöhen können.57 Was er hingegen ohne Weiteres vermag, ist eine Lage zu schaffen, die das Ansehen des Spenders potenziell verbessern kann. Dies ist in etwa vergleichbar mit einem Rosenverkäufer, der im Lokal seine Ware einem Pärchen beim Rendezvous anbietet. Kauft nun der Herr der Dame (oder in Zeiten der Gleichberechtigung natürlich auch die Dame dem Herren) eine der Rosen, so verspricht der Verkäufer dabei in keiner Weise eine Steigerung der Chancen des Herren (oder der Dame) beim Partner. Er bietet lediglich die Chance auf eine Steigerung, indem er die Grundlagen nur Jauernig15 / Teichmann, § 651f BGB Rn. 7; MüKo-BGB6 / Tonner, § 651f BGB Rn. 54; HK-BGB7 / Ebert, § 651f Rn. 8. 55  Hierzu Schmoller, JZ 1991, 117, 122. 56  Schmoller, JZ 1991, 117, 122; vgl. auch Cherkeh, Doping, S. 202. 57  Wie im Fall des BayObLG v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798; hierzu s. o. S. 22. 54  Vgl.



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff41

für eine solche verkauft. Nicht anders ist nun aber die Situation beim Spender. Mit der Spende schafft er (vermeintlich) die Grundlage dafür, in seiner Nachbarschaft höher angesehen zu werden. So betrachtet erreichen daher sowohl Hack als auch Gerhold ihr Ziel, über den Vermögensbegriff die mit BayObLG NJW 1952, 798 vergleichbaren Fälle aus dem Anwendungsbereich des Betrugs auszuschließen, nicht. Darüber hinaus stellt sich die grundsätzliche Frage, ob die von Hack und Gerhold herangezogenen Fälle überhaupt mit denen des Spendenbetrugs vergleichbar sind. Auch diese Frage ist zu verneinen. Zunächst ergeben sich schon Zweifel aufgrund der Art und Weise, in der das Geschäft regelmäßig zustande kommt. Bei einem kommerzialisierten Gut wird der Käufer in den allermeisten Fällen von sich aus auf den Verkäufer zukommen und das Geschäft vorschlagen,58 da er das Bedürfnis verspürt, das angebotene Gut – zum Beispiel Erholung – zu erlangen. Bei Spenden ist es hingegen gerade umgekehrt. Der Sammler muss den Spender davon überzeugen, zu spenden. Ohne seinen Einsatz würde er in den wenigsten Fällen eine Spende erlangen. Es ist also nicht so, dass er das Gut „Spendenzweckerreichung“ in seiner Verfügungsmacht hat und dieses bloß „an den Mann“ bringen muss. Fehlt es aber an einem konkreten Interesse eines potenziellen Abnehmers, so liegen die Voraussetzungen für die Annahme einer vermögenswerten Exspektanz nicht vor.59 Es existiert bereits kein bestimmbarer Dritter, von dem das Exspektanzobjekt erlangt werden könnte. Daher kann letztlich auch nicht davon gesprochen werden, es lägen derart verdichtete Gewinnaussichten vor, dass diese schon wirtschaftlich zu berücksichtigen wären.60 Diese Bedenken trägt auch Graul vor, wenn sie fragt, ob die Linderung der Leiden eines Bedürftigen ein erkaufbarer Wert sei.61 Hier bringt Gerhold selbst ein Beispiel, dessen Ergebnis die Fragwürdigkeit seiner Grundthese unterstreicht.62 So soll der Zweck, das Taschengeld seines Neffen um 10,– DM aufzubessern, die 10,– DM Geldspende des Onkels ausgleichen.63 Wie oben dargelegt, ließe sich somit nur durch Definition des Bezugspunk58  Die psychische Auswirkung von Werbemaßnahmen soll hier – bezüglich des „von sich aus“ – nicht weiter beachtet werden. 59  Vgl. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S.  117  f.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn.  391 f. 60  Vgl. BGH v. 20.2.1962 – 1 StR 496 / 61, BGHSt 17, 147, 148 = NJW 1962, 973; BGH v. 12.6.1991 – 3 StR 155 / 91, NStZ 1991, 488 f.; BeckOK23 / Beukelmann, § 263 StGB Rn. 40; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 43; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 90; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 123. 61  Graul, GA 1991, 285, (287). 62  Auch Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 809 nutzt dieses Beispiel als Demonstration für die „Absurdität dieser Konstruktion“. 63  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 57.

42

D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

tes bei jeder Verfügung ein Vermögenswert festlegen. Die bewusste Selbstschädigung würde quasi auf Fälle der bewussten Zerstörung des eigenen Vermögens reduziert werden. Eine solche Auffassung ist zumindest mit einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff nicht mehr vereinbar.64 Dessen Konturen würden nicht bloß verwaschen, vielmehr quasi der grundlegende Rahmen zerbrochen werden. Ein weiteres Argument gegen diese Auffassung findet sich bei Merz:65 Gerhold begründet seine Theorie mit der These, bei den Fällen der bewussten Selbstschädigung liege in bestimmten Konstellationen ein einem Gegenseitigkeitsverhältnis vergleichbares Verhältnis vor, welches die Kommerzialisierung der Zweckerreichung erlauben würde.66 Abzugrenzen hiervon wäre ein (einseitiges) Leistungsverhältnis, in welchem sich nur eine Partei dazu verpflichtet, eine Leistung zu erbringen. Betrachtet man nun aber die von Gerhold genannten Beispiele, so sind diese Fälle regelmäßig einer Schenkung ähnlich. Diese ist aber geradezu ein klassisches einseitiges Leistungsverhältnis.67 Fehlt jedoch ein Gegenseitigkeitsverhältnis oder zumindest ein mit einem solchen vergleichbares Verhältnis, so fehlt es gleichzeitig auch nach Gerholds Äußerungen an der Grundlage für eine mögliche Kommer­ zialisierung des Verfügungszwecks. c) Folgen für den Spendenbetrug Lehnt man wie hier eine Kommerzialisierung des angestrebten Verfügungszwecks – beziehungsweise der Zweckerreichung – ab,68 so bleibt als Vermögensbestandteil allein das Geld des Spenders zu betrachten. 3. Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff Ein rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff stößt in weiten Teilen der Literatur auf Widerstand.69 Da auch von der Rechtsordnung missbilligte Positionen, wie Drogen oder ein Auftragsmord, einen wirtschaftlichen Wert haben können, müssten diese bei konsequenter Anwendung eines wirtschaftlichen Vermögensbegriffs als Teil des Vermögens strafrechtlich geschützt 64  Graul,

GA 1991, 285 (287 f.). Selbstschädigung, S. 57 f. 66  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 41 ff. 67  Jauernig15 / Teichmann, §  516 BGB Rn.  2; Merz, Selbstschädigung, S.  58; NK4 / Kindhäuser, § 266 StGB Rn. 109; HK-BGB7 / Saenger, § 516 BGB Rn. 1. 68  So auch z.  B. HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 68; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 184; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 276. 69  Vgl. die folgenden Nachweise. 65  Merz,



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff43

sein. Hierin wird ein Widerspruch innerhalb der Rechtsordnung gesehen.70 Daher modifiziert der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff den rein wirtschaftlichen derart, dass solche Werte nicht dem Vermögen zugerechnet werden, die rechtlich nicht gebilligt werden.71 Welche Positionen nun über eine juristische Bewertung aus dem Vermögen auszuschließen sind, wird nicht einheitlich beantwortet. Da wie oben dargelegt72 der Blick aber nicht auf die Spenden rechtlich missbilligter Werte gelegt werden soll, ergeben sich für die Positionen, die hier von Interesse sind, keine vom wirtschaftlichen Vermögensbegriff abweichenden Ergebnisse. Somit ist auch nach einer juristisch-ökonomischen Vermögensdefinition allein das Geld des Spenders als Vermögensbestandteil zu sehen. 4. Personaler Vermögensbegriff Einen grundsätzlich anderen Ansatz als der wirtschaftliche Vermögensbegriff bietet der personale Vermögensbegriff, der in seiner heute vertretenen Form von Otto73 begründet wurde.74 Hiernach wird Vermögen definiert als personal strukturierte Einheit, die die Entfaltung der Person im gegenständlichen Bereich gewährleistet.75 Es sei die wirtschaftliche Potenz des Rechtssubjekts, die auf der Herrschaftsgewalt über Objekte beruht, die die Rechtsgesellschaft als selbstständige Objekte des Wirtschaftsverkehrs ansieht.76 Grundgedanke dabei ist, dass das Vermögen in seiner tatsächlichen (und nicht bloß wertmäßigen) Zusammensetzung Ausdruck der Person selbst sei.77 Der Schutz des Vermögens werde somit zu indirekt ge70  Cramer, Vermögensbegriff, S. 91; Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 408 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 102; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 83; Rengier, BT I16, Rn. 128; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, § 263 StGB Rn. 143; Satzger, Jura 2009, 518, 519. 71  Z. B. Cramer, Vermögensbegriff, S. 100; Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S.  401, 408 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 99; Rengier, BT I16, Rn. 128; Samson, JA 1989, 510, 513 f.; Welzel, Strafrecht9, S. 332. 72  s. o.  S.  20. 73  Otto, Struktur, S. 34 ff.; in Anlehnung an Bockelmann, FS Kohlrausch (1944), S.  226, 247 ff.; ders., JZ 1952, 461, 464; Gallas, FS Gleispach (1936), S. 50, 56 und Hardwig, GA 1956, 6 ff. 74  Ebenfalls vertreten wird dieser Begriff oder eine Spielart von diesem u. a. von Alwart, JZ 1986, 563, 565; D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Heinitz, JR 1968, 386, 388; Labsch, Jura 1987, 411, 416; Schmidhäuser, BT2, § 11 Rn. 1 ff.; Winkler, Vermögensbegriff, S. 173 ff.; mit Sympathien Bosch, JA 2006, 492. 75  Otto, Struktur, S. 69; ders., Grundkurs BT7, § 38 Rn. 7; ders., Jura 1993, 424, 425; D. Geerds, Jura 1994, 309, 311. 76  Otto, Struktur, S. 69 f.; ders., Grundkurs BT7, § 38 Rn. 7; Labsch, Jura 1987, 411, 416. 77  D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Hardwig, GA 1956, 6, 18; Otto, Struktur, S. 81.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

währtem Personenschutz.78 Mit dem Abstellen auf den Geldwert („Tausch gegen Geld“)79 bzw. die Möglichkeit zum Gebrauch, welche unter anderem im Tauschwert gesehen wird,80 soll eine größere Objektivität im Vergleich zu einem rein subjektiven Vermögensbegriff erreicht werden.81 Dieses Abstellen auf einen Tauschwert bedeutet aber, dass der – wie gezeigt nicht kommerzialisierbare82 – Verfügungszweck auch über den personalen Vermögensbegriff nicht dem Vermögen zugeordnet werden kann. Aufgrund der Voraussetzung, dass das Objekt die Fähigkeit haben muss, selbstständiges Objekt des Wirtschaftsverkehrs zu sein, ergibt sich bei der Vermögensbestimmung überhaupt nur ein geringer Unterschied zu den wirtschaftlichen Vermögensbegriffen.83 Relevant wird der personale Ansatz vor allem bei der Schadensbestimmung. Auch Otto selbst sieht dies, wenn er Maiwald84 in der Aussage zustimmt, die personale Vermögenslehre sei in Wahrheit ein personaler Schadensbegriff.85 5. Normativ-ökonomischer / integrierter Vermögensbegriff Der von Hefendehl begründete normativ-ökonomische Vermögensbegriff zählt eine Position immer dann zum Vermögen, wenn der Inhaber Herrschaft über die Position hat.86 Herrschaft liege dabei immer dann vor, wenn eine Person über mit der Rechtsordnung vereinbarte Potenziale wirtschaftlicher Betätigung mit Hilfe rechtlich anerkannter Durchsetzungsmöglichkeiten nach ihrem Belieben verfügen und externen Störfaktoren effektiv begegnen kann.87 Dieser sich am Zivilrecht orientierende Ansatz88 setzt also zweierlei voraus, um eine Position dem Vermögen zuzurechnen: Zum einen muss die Position von der Rechtsordnung anerkannt sein. Insoweit stimmt der Begriff mit dem juristisch-ökonomischen überein. Zum anderen muss die 78  Winkler,

Vermögensbegriff, S. 173. Struktur, S. 45; ders., Grundkurs BT7, § 38 Rn. 7. 80  Winkler, Vermögensbegriff, S.  176 f. 81  Otto, Struktur, S. 74. 82  s. o.  S.  34 ff. 83  So auch D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Satzger, Jura 2009, 518, 520; Thalhofer, Kick-Backs, S. 81. 84  Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 114. 85  Otto, ZRP 1996, 300, 306; so auch Nelles, Untreue, S. 423. 86  Hefendehl, Vermögensgefährdung, S.  115 ff.; ders., FS Samson (2010), S. 295, 298; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 28, 371 f. 87  Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 117  f.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 375; zustimmend LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 132; Lösing, Kompensation, S. 115; insoweit auch Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 85. 88  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 374 ff. 79  Otto,



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff45

Person tatsächlich frei über die Position verfügen können. Sie muss Vermeidemacht89 bezüglich des Verlustes der Position haben. Die konsequente Orientierung am Zivilrecht lässt diese Lehre als Spielart des juristischen Vermögensbegriffs erscheinen.90 Ein identischer Ansatz findet sich als integrierter Vermögensbegriff bei Schünemann.91 Auf die beim Spendenbetrug als relevant erkannten92 Positionen angewendet ergibt sich damit folgendes Ergebnis: Das Geld des Spenders ist wiederum zwanglos als Teil des Vermögens zu erkennen. Mit der Ablehnung der Kommerzialisierbarkeit des Spendenzwecks und dessen Erreichung93 steht aber auch fest, dass diese Positionen eben keine Potenziale wirtschaftlicher Betätigung darstellen. Damit sind sie auch für den normativ-ökonomischen Vermögensbegriff nicht als Vermögensbestandteil zu werten. 6. Intersubjektiver Vermögensbegriff (Hoyer) Hoyer diagnostiziert sowohl der wirtschaftlichen als auch der personalen Vermögenslehre schwere Unstimmigkeiten. Das Vertreten eines der wirtschaftlichen Vermögensbegriffe bedeute, dass man über den Vermögenswert von Leistung und Gegenleistung „das vernünftige Urteil eines Dritten, der als fiktiver homo oeconomicus von allen persönlichen Vorlieben und Vorurteilen abstrahierend und nur den nackten Kapitalwert der beim Verfügenden jeweils vorhandenen Mittel registriere und bilanziere“,94 entscheiden lassen wolle. Mit einer solchen Interpretation des Vermögens ließe man das Opfer bezüglich der freien Auslebung seiner persönlichen Neigungen und Abneigungen ungeschützt.95 Zudem stehe eine bloße Bilanzierung im Widerspruch zu § 242 StGB, welcher auch objektiv wertlose fremde Sachen schütze.96 Beim personalen Vermögensbegriff bestehe dagegen die Gefahr, dass man den Vermögensschaden als Merkmal des Betrugs aus dem Tatbestand eliminieren würde, da ein Opfer bereits dann in seiner Dispositionsfreiheit verletzt sei, wenn es irrtumsbedingt über ihm zustehende Mittel verfüge.97 89  Hefendehl,

Vermögensgefährdung, S.  129 ff. ausdrücklich sogar Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 116  f.; s. auch ders., FS Samson (2010), S. 295, 298. 91  LK12 / Schünemann, § 266 StGB Rn. 166. 92  s. o. S.  31 f. 93  s. o. S.  34 ff. 94  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 109. 95  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 110 unter Verweis auf RG v. 20.4.1887 – Rep. 2237 / 86, RGSt 16, 1, 9; Jakobs, JuS 1977, 228, 229. 96  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 110. 97  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 113. 90  So

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

Diese Dispositionsfreiheit werde aber gerade durch die völlige Subjektivierung der Wertmaßstäbe vom personalen Vermögensbegriff zum Rechtsgut der Vermögensdelikte erhoben.98 Hoyer versucht nun diese Kritikpunkte zu vermeiden, indem er bei seinem Ansatz, anstatt allein auf einen Dritten oder allein auf den Verfügenden abzustellen, den Tauschwert einer Vermögensposition ins Zentrum der Betrachtung rückt. Demnach soll Vermögen die Gesamtheit aller Positionen sein, die zumindest noch von einem weiteren Interessenten neben dem Opfer als geldwert angesehen werden und deren daraus erwachsender Tauschwert zudem auch von der Rechtsordnung anerkannt wird.99 Diese andere Person könne bereits der Täter selbst sein,100 der durch seine Verhandlung mit dem Opfer zu erkennen gebe, dass er der betroffenen Position einen Wert zumesse. Allerdings seien durch das Abstellen auf einen Tauschwert Positionen, die allein für den Inhaber von Bedeutung sind, aus dem Vermögen ausgeschlossen. So soll die Fähigkeit, Klavier spielen zu können, nur dann zum Vermögen gehören, wenn sie weit genug ausgeprägt ist, um sie zum Gegenstand eines Dienstvertrags machen zu können.101 Auch ein solcher Ansatz führt jedoch beim Spendenbetrug letztlich zu keinen anderen Ergebnissen als die bislang aufgeführten Definitionen. Das Geld muss als Tauschposition schlechthin ohne Weiteres als Vermögen angesehen werden. Nun wäre es durchaus denkbar, bei einer solchen Vermögensdefinition über den Tauschwert den Zweck der Spende sowie seine Erreichung als Vermögensbestandteile zu betrachten, selbst wenn Hoyer diese erst bei der Schadensbestimmung berücksichtigt.102 Eine Kommerzialisierung des Spendenzwecks, in welcher Form auch immer, wurde jedoch bereits oben103 abgelehnt, so dass die Nichtberücksichtigung dieses Zwecks über die Figur des Tauschwertes im Rahmen des Vermögensbegriffs Zustimmung verdient. 7. Funktionaler Vermögensbegriff (Kindhäuser) Kindhäuser entwickelt seinen Vermögensbegriff anhand der von ihm ausgemachten Funktionen des Betrugstatbestands.104 Er erkennt dabei drei Kriterien, die der Vermögensbegriff zu erfüllen habe: Er muss das Eigentum umfassen (Kohärenzkriterium) und des Weiteren Gegenstände mit einbezie98  SK / Hoyer

(Februar 2004), § 263 StGB Rn. 112. (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 118. 100  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 118. 101  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 119. 102  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 220 ff. 103  s. o. S.  34 ff. 104  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 35 ff.; ders., FS Lüderssen (2002), S. 635 ff. 99  SK / Hoyer



II. Der anzuwendende Vermögensbegriff47

hen, deren Verlust zugleich ein Minus an tatsächlicher Verfügungsgewalt bedeutet (Schadenskriterium) und die von Dritten rechtswidrig erlangt werden können (Bereicherungskriterium).105 Hieraus leitet Kindhäuser als Definition ab, Vermögen sei als die Verfügungsmacht einer Person über die (Gesamtheit der) ihr rechtlich zugeordneten übertragbaren (abstrakt geldwerten) Güter zu verstehen.106 Insbesondere bereicherungsrechtliche Kriterien sollen dabei helfen, zu ermitteln, was zum Vermögen gehöre und was nicht.107 Vor allem durch das Abstellen auf das Bereicherungsrecht wird mit Blick auf den Spendenbetrug deutlich, dass sich für die oben genannten108 Positio­ nen auch bei einer solchen Vermögensbestimmung keine von den bislang dargestellten Vermögensdefinitionen abweichenden Bewertungen ergeben. Auch wenn Kindhäuser lediglich auf den abstrakten Geldwert abstellen will und explizit feststellt, es reiche aus, wenn ein Gut theoretisch gegen Geld übertragen werden könnte,109 so führt auch und gerade das Ausreichenlassen eines abstrakten Geldwertes zur Erfassung des Geldes des Spenders als Vermögen. Die nicht kommerzialisierbaren110 – und damit auch nicht theoretisch gegen Geld übertragbaren – Zwecke und deren Erreichung können dagegen auch über das Bereicherungsrecht nicht erfasst werden. Sie sind somit auch nach dem funktionalen Vermögensbegriff nicht als Vermögensbestandteil zu bewerten. 8. Zwischenergebnis Im Ergebnis kann also zusammengefasst werden, dass nach allen Vermögensdefinitionen zwar das weggegebene Geld als Vermögen anzuerkennen ist, der Verfügungszweck und seine Erreichung jedoch als nicht kommerzialisierbare Güter nicht dem Vermögen eines Vermögenssubjekts zugerechnet werden können. Damit kann im Rahmen dieser Arbeit zumindest insoweit offenbleiben, welcher Vermögensbegriff grundsätzlich den Vorzug verdient.

105  NK4 / Kindhäuser, 106  NK4 / Kindhäuser,

§ 263 StGB Rn. 35; ders., StGB5, § 263 StGB Rn. 108 ff. § 263 StGB Rn. 35; ders., BT II7, § 26 Rn. 17; ders., StGB5,

§ 263 StGB Rn. 122. 107  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 36. 108  s. o. S.  31 f. 109  Kindhäuser, StGB5, § 263 StGB Rn. 123; ders., BT II7, § 26 Rn. 17. 110  s. o. S.  34 ff.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

III. Der anzuwendende Schadensbegriff Der Verfügungszweck kann somit – wenn überhaupt – über die Defini­tion des Schadens zwanglos in den Vermögensschaden einfließen. Hier stehen sich vor allem der herrschende objektiv-individuelle Schadensbegriff und der personale Schadensbegriff gegenüber. Daneben existieren jedoch weitere Ansätze wie ein rein objektiver Begriff oder die weiter oben erwähnte Ansicht Hoyers,111 die im Folgenden ebenfalls betrachtet werden sollen. Grob abgegrenzt unterscheiden sich die Begriffe dabei vor allem im Grad der Berücksichtigung des subjektiven Interesses bei der Feststellung des Schadens. 1. Juristischer (subjektiver) Schadensbegriff Der subjektive Schadensbegriff sieht in seiner ursprünglichen Form einen Schaden immer dann als gegeben an, wenn eine Schädigung im Rechtebestand des Opfers festgestellt werden kann.112 Eine solche Schädigung kann darin liegen, dass das Opfer vollständig um sein Vermögensrecht gebracht wird oder jedenfalls um dessen volle Ausübung; sie kann auch in der Nichtleistung trotz bestehender Leistungspflicht oder der grundlosen Auferlegung einer solchen Pflicht liegen.113 Aufgrund der engen Verknüpfung des Schadensbegriffs mit dem Bestehen einer Rechtsposition spricht man auch von einem juristischen Schadensbegriff. Das Vermögen wird dabei einer inventarisierenden Betrachtungsweise unterzogen; es wird in seiner konkreten Zusammensetzung geschützt.114 Ein wie auch immer gearteter Wertzuwachs im Zusammenhang mit der Verfügung kann daher einen einmal festgestellten Schaden nicht kompensieren.115 Das bedeutet aber nicht, dass jede Minderung im Rechtebestand automatisch als Schaden zu werten ist. Vielmehr wird ein solcher gerade dann nicht angenommen, wenn der Rechte­ inhaber den mit der Weggabe des Rechts angestrebten Zweck erreicht.116 Umgekehrt folgt daraus, ein Schaden liegt immer dann vor, wenn der Rechteinhaber eine Vermögensposition hergibt ohne die dafür versprochene Gegenleistung zu erhalten.117 Hätte der Vermögensinhaber seine Verfügung 111  s. o.

S.  45 f. Binding, DJZ 1911, 553, 56; ähnlich auch Nauke, Lehre vom strafbaren Betrug, S. 215. 113  Binding, BT I2, S. 240. 114  So prägnant die Beschreibung bei Merz, Selbstschädigung, S. 61. 115  Binding, BT I2, S. 238, 356; vgl. hierzu Saliger, HRRS 2012, 363, 364. 116  Binding, BT I2, S.  356 f.; ders., DJZ 1911, 553, 562 f.; Hirschberg, Vermögensbegriff, S. 314. 117  Binding, BT I2, S. 240. 112  Vgl.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff49

in Kenntnis der wahren Umstände so nicht getroffen, ist er als geschädigt zu bewerten.118 Das Abstellen auf rechtlich begründete Ansprüche führt allerdings gerade bei Täuschungen im Vorfeld von Verträgen zu Problemen bei der Schadensbegründung.119 Nach dem „klassischen“ juristischen Schadensbegriff kann die Zweckverfehlung folglich keine besondere Relevanz für die Schadensermittlung besitzen, da es sich bei dem vom Spender angestrebten Zweck nicht um eine rechtlich durchsetzbare Position handelt. Der Spender gibt sein vom Vermögensbegriff umfasstes Geld weg. Diese Verfügung erfolgt zudem irrtumsbedingt und erreicht auch den mit ihr angestrebten Zweck nicht. Damit müsste nach der „klassischen“ Variante des juristischen Schadensbegriffs ein Schaden des Spenders stets angenommen werden. In jüngerer Zeit hat nun insbesondere Pawlik den juristischen Schadensbegriff wieder aufgegriffen und versucht dessen Probleme durch eine leicht abgewandelte Schadensdefinition zu vermeiden. Hierzu will er darauf abstellen, ob der Täter ein „Recht auf Wahrheit“ des Opfers verletzt hat und ob das, was das Opfer erhalten hat, dem entspricht, was es bei Achtung seiner Wahrheitsrechte hätte erwarten dürfen.120 Bei Wohltätigkeitsspenden stünde dem Spender nach diesem Ansatz die Verwendung der Spende für den erwünschten Zweck zu.121 Werde nun die Spende anderweitig verwendet, sei demnach ein Schaden festzustellen. Auch hält Pawlik die Motive des Spenders für soweit schutzwürdig, dass auch eine Täuschung über die Nationalität des Spendensammlers – ein Bettler gibt an Bosnier zu sein, ist aber tatsächlich Serbe – das Recht auf Wahrheit des Opfers verletze.122 Wolle der Spender dagegen durch die Spende bloß soziale Anerkennung erreichen,123 so wird Pawlik hier wohl einen Schaden ablehnen, wenn die Spende ansonsten für den Sammlungszweck verwendet wurde. Die Erlangung von sozialem Ansehen dürfte dem Spender auch bei Beachtung seines Rechts auf Wahrheit nicht zustehen. 2. Personaler Schadensbegriff Wie bereits oben bei den Ausführungen zum personalen Vermögensbegriff124 festgestellt, zeigen sich die Besonderheiten dieser Vermögenslehre BT I2, S.  356 f. JuS 1977, 228, 228 f.; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 184. 120  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 254, 287. 121  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 169. 122  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 167. 123  Vgl. BayObLG NJW 1952, 798 (s. o. S. 22). 124  s. o. S.  43 f. 118  Binding, 119  Jakobs,

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

erst im Rahmen der Schadensbestimmung. Indem die Vertreter des personalen Vermögensbegriffs das Vermögen als personal strukturierte Einheit beschreiben, die die Entfaltung der Person im wirtschaftlichen Raum gewährleisten soll,125 wird dem Vermögen in seiner genauen Zusammensetzung eine gesteigerte Bedeutung zugemessen.126 Der Vermögensschaden sei mehr als bloß das Ergebnis einer schlichten mathematischen Berechnung.127 Hardwig128 sieht in einer Behandlung des Vermögens als reine Geldsumme sogar eine Missachtung der Würde der Person. Da allein der Vermögensinhaber die Berechtigung habe, über die Zusammensetzung seines Vermögens zu entscheiden,129 sei eine angemessene Bestimmung nur unter Berücksichtigung seines Wollens möglich.130 Hierzu wird zur Schadensermittlung auf den Zweck der Verfügung abgestellt.131 Zu berücksichtigen seien dabei wirtschaftliche Zwecke,132 was aufgrund der Sozialbindung des Vermögens133 auch solche mit sozialen Zielen sein könnten.134 Ob auch der Verlust zu sittenwidrigen Zwecken zu einem Schaden im Sinne der personalen Vermögenslehre führen kann, ist umstritten.135 Diesem Streit soll hier aber – wie oben dargelegt136 – keine weitere Bedeutung zugemessen werden. Ein solches Abstellen auf die Zweckverfehlung hat ganz offensichtlich für die Beantwortung der Frage nach einer Strafbarkeit des Spendenbetrugs überragende Bedeutung. Wie bereits oben kurz angesprochen,137 ergibt sich die besondere Schwierigkeit dieser Fälle gerade aus der Frage, ob und wie eine Zweckverfehlung bei der Frage nach einer Betrugsstrafbarkeit zu berücksichtigen ist. Wird nun aber eben die Zweckverfehlung zum Prinzip der 125  D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Otto, Struktur, S. 63 f.; sowie die weiteren Nachweise unter Kapitel D. Fn. 74 (S. 43). 126  D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Hardwig, GA 1956, 6, 18; Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 7; Winkler, Vermögensbegriff, S. 184. 127  Alwart, JZ 1986, 563, 565. 128  Hardwig, GA 1956, 6, 18. 129  Hardwig, GA 1956, 6, 18. 130  Alwart, JZ 1986, 563, 565. 131  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S.  125 f.; Hardwig, GA 1956, 6, 18 ff.; Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 8 f.; ders., Struktur, S. 65. 132  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 127; ders., Jura 1994, 309, 311; Heinitz, JR 1968, 386, 388; Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 5; ders., Struktur, S. 74. 133  D. Geerds, Jura 1994, 309, 311. 134  D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Otto, Struktur, 288 ff.; Schmidhäuser, BT2, § 11 Rn. 29. 135  Dafür Otto, Struktur, S. 292  ff.; dagegen D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; Schmidhäuser, BT2, § 11 Rn. 32. 136  s. o. S.  20. 137  s. o. S.  18 ff.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff51

Schadensermittlung erhoben,138 so führt dies zumindest für den Regelfall der Spende für einen sozial anerkannten Zweck zwanglos zur Bejahung der Strafbarkeit. 3. Intersubjektiver Schadensbegriff (Hoyer) Nach Hoyer soll ein wichtiges Merkmal eines vorzugswürdigen Schadensbegriffs sein, dass derjenige, der mit seiner Geldspende soziale Zwecke erstrebt und erreicht, als schon nicht in seinem Vermögen geschädigt angesehen wird.139 Dieses Ergebnis soll wiederum durch einen Blick auf die intersubjektive Ebene erreicht werden. Vereinbaren zwei Parteien untereinander Leistung und Gegenleistung, so drücken sie jeweils aus, die von ihnen zu erhaltende Leistung sei ihnen ihr Geld wert.140 Das Abstellen auf den vereinbarten Tauschwert ergebe nun, dass der Verfügende in jedem Fall dann geschädigt sei, wenn er trotz Zusage keinerlei Gegenleistung erhalte. Er wäre dann also um den Tauschwert seines eingesetzten Vermögensanteils geschädigt.141 Sofern er eine andere als die vereinbarte Gegenleistung erhält, fragt Hoyer, ob sich diese Gegenleistung unkompliziert und ohne nennenswerten Kostenaufwand gegen die eigentlich zu erbringende Gegenleistung eintauschen lässt oder sie vom Verfügenden als gleichwertig angesehen wird.142 Sei dies der Fall, so stelle die Gegenleistung denselben Tauschwert wie die vom Verfügenden erbrachte Leistung dar. Ein Schaden liege in diesem Fall nicht vor.143 Die Erwartung des Leistenden bleibe aber ungeschützt, wenn der Leistungsempfänger nicht einmal vorgetäuscht habe, eine bestimmte Gegenleistung bewirken zu wollen, wie dies im Beispiel BayObLG NJW 1952, 798144 der Fall sei.145 Diese Art der Schadensermittlung steht damit der personalen Schadenslehre146 sehr nahe und versucht sie punktuell zu objektivieren. Für den hier interessierenden Spendenbetrug ergeben sich die Folgen unmittelbar schon aus der vorstehenden Beschreibung dieser Definition. Mit seiner Spende ausdrücklich D. Geerds, Jura 1994, 309, 311; s. auch Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 8. 139  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 221. 140  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 223. 141  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 223; ders., FS Samson (2010), S. 339, 349. 142  So auch schon Jakobs, JuS 1977, 228, 230. 143  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 224. 144  s. o. S.  22. 145  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 225. 146  s. o. S.  49 f. 138  So

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

drückt der Spender aus, die Erreichung des Spendenzweckes sei ihm den Spendenbetrag wert. Wird dieser Zweck aber nicht erreicht, so erhält er den ihm zustehenden Tauschwert nicht. Er wäre demnach insoweit als geschädigt zu betrachten. 4. Intersubjektiver147 Schadensbegriff (Kindhäuser) Aus den oben dargelegten148 Grundlagen des funktionalen Vermögensbegriffs folgt für Kindhäuser, dass ein Schaden sich nicht aus der Verringerung des finanziellen Gesamtvermögens, sondern (nur) aus der mit der konkreten Verfügung des Opfers verbundenen Entreicherung ergibt.149 Schon aus begrifflichen Gründen könne bei einer Verringerung des Vermögens durch eine Spende für karitative Zwecke nicht von einem Schaden gesprochen werden.150 Ein solcher sei vielmehr eine ohne Rechtsgrund erfolgte Einbuße an Verfügungsmacht über Vermögensgegenstände ohne Kompensation durch Erreichung des rechtfertigenden und vom Täter anerkannten Zwecks.151 Anders als Hoyer lässt Kindhäuser eine nicht dem Vereinbarten entsprechende Gegenleistung nur dann als Kompensation gelten, wenn es sich um gleichartige Gegenstände oder den Austausch von Wertsummen wie Bargeld handelt, da es hier an der „Minderung verdinglichter Freiheit“ fehle.152 Dies ergebe schon eine wirtschaftliche Betrachtung, da „für wirtschaftliches Handeln […] der Tausch von Gütern zu bestimmten Zwecken und nicht zur Sicherung der Wertkontinuität eines Vermögensbestands kennzeichnend“ sei.153 Die Bezugnahme auf den mit der Verfügung gesetzten Zweck scheint Kindhäuser notwendig, da der strafrechtliche Vermögensschutz nicht sachgerecht mit der Zusammenfassung des Vermögens auf einen Geldwert erreicht werden könne. Dies sei bei den wirtschaftlichen Ansätzen schon aufgrund der Notwendigkeit eines individuellen Schadenseinschlags zu erkennen.154 Allerdings soll nicht jeder Zweck von Bedeutung sein. Vielmehr dürfe allein auf den Zweck abgestellt werden, der nach Parteiabrede (oder – bei Fehlen einer solchen – nach der Verkehrsauffassung) zum sinngebenden Inhalt der Verfügung ge147  NK4 / Kindhäuser,

§ 263 StGB Rn. 284. S.  46 f. 149  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 39. 150  Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 640. 151  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 248; ähnlich auch Hartmann, Zweckverfehlung, S.  101 f. 152  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 286. 153  Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 640. 154  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 279. 148  s. o.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff53

höre.155 Das vorrangige Abstellen auf die Parteiabrede soll verhindern, dass der Täter Zwecke gegen sich gelten lassen muss, die er nicht einmal konkludent als Geschäftsgrundlage akzeptiert hat.156 Über den Bezug auf die Verkehrsauffassung soll dagegen das Vorliegen einer berechtigten Erwartung auf die Erreichung des vom Opfer gesetzten Zwecks sichergestellt werden.157 Zuletzt müsse der Zweck auch frei von der jeweiligen Partei gesetzt worden sein. Die Zweckerreichung im Rahmen einer Erpressung könne daher nicht als schadensverhindernd erfasst werden.158 Wie bei der zuvor159 dargelegten Auffassung Hoyers zum Schadensbegriff führt auch bei der inhaltlich sehr ähnlichen Auffassung Kindhäusers die herausgehobene Bedeutung des Verfügungszwecks schon im Rahmen des Schadensbegriffs ohne Weiteres zu der Begründung eines Schadens, wenn die Spende nicht für den vorgeblichen Zweck verwendet wird. Ebenfalls wird der Wunsch des Spenders, sich mittels der Spende ein gesteigertes Ansehen zu verschaffen, nicht mehr als sinngebender Inhalt der Verfügung bewertet. Im Fall des BayObLG160 wäre demnach ein Betrug abzulehnen.161 5. Materialer162 Schadensbegriff (Cramer) Cramer163 will den Vermögensschaden als jede Einbuße an wirtschaft­ lichen Werten, die im Widerspruch zur Rechtsordnung steht, definieren. Dabei kann ein Schaden nicht bloß in einer Verminderung des Geldwertes des Vermögens liegen, sondern auch in einer Beeinträchtigung als funktionalem Ganzem, wenn diese soweit geht, dass das Vermögen für seinen Träger in den Augen eines objektiven Dritten an wirtschaftlichem Wert verliert.164 Die Missbilligung einer Vermögenseinbuße soll dabei grundsätzlich durch die wirtschaftliche Zugehörigkeit eines Gutes indiziert werden.165 Schließlich verweist Cramer auf die §§ 534, 814 BGB. Diese ergäben, dass 155  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 280; ders., FS Lüderssen (2002), S. 635, 647; insgesamt zeigt sich hier ein große Ähnlichkeit zu dem Entwurf von Mohrbotter, GA 1969, 225, 229 ff. 156  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 280. 157  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 280. 158  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 282. 159  s. o. S.  51 f. 160  s. o. S.  22. 161  Kindhäuser, FS Bemmann (1997), S. 339, 357. 162  Cramer, Vermögensbegriff, S. 100. 163  Cramer, Vermögensbegriff, S. 100. 164  Cramer, Vermögensbegriff, S.  103 f. 165  Cramer, Vermögensbegriff, S. 109.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

Vermögensverschiebungen zur Erfüllung einer sittlichen Verbindlichkeit von der Rechtsordnung als rechtsgültig akzeptiert würden.166 Dies gelte allerdings nicht nur für die sogenannte „humanitas“ (also der aus der Menschlichkeit folgenden Unterstützung Hilfsbedürftiger), sondern unter anderem auch für die „aequitas“ (= im Sinne einer höheren Gerechtigkeit verlangte Opfer, wie z. B. die Belohnung für den Lebensretter) oder dem Ausgleich von Schäden, für die der Schädiger bloß moralisch, nicht aber rechtlich verantwortlich sei.167 Da nun das Strafrecht stark in der Sittenordnung verwurzelt sei, dürfe es nicht bloß unsittliches Verhalten missbilligen, sondern müsse gleichfalls sozialethisch wertvolle Handlungen wie die eben genannten rechtlich billigen.168 Aus dieser Billigung folge nun, dass die Erfüllung einer Pflicht der eben dargelegten Art eine Kompensation für die Leistung darstelle.169 Da jedoch bezüglich einer solchen Leistung nun aber keine Rechtspflicht besteht, dürfe das „Freiwerden von einer sittlichen Verpflichtung nur für den ein ausreichendes „Äquivalent“ [sein], der seine Pflicht erfüllen will“,170 also freiwillig handelt. Cramer vergleicht diese Konstruktion mit der Erfüllung einer rechtlich begründeten Schuld, mit deren Erfüllung eine das Vermögen belastende Verbindlichkeit getilgt wird, weswegen es im Ergebnis nicht zu einem Schaden komme.171 Für den Spendenbetrug bedeutet dies, ein Schaden müsse grundsätzlich angenommen werden. Sobald aber der Spender mit seiner Spende einer sittlichen Verpflichtung nachkommen will und der diese Verpflichtung begründende Umstand nicht bloß scheinbar vorliegt, ist die Erfüllung eine ausreichende Kompensation für die Vermögensminderung.172 Ein Schaden wäre in diesen Fällen – zum Beispiel im Fall des BayObLG173 – abzulehnen. 6. Objektiver / objektiv-individueller Schadensbegriff Herrschend in Rechtsprechung und Literatur174 ist jedoch ein objektiver oder objektiv-individueller Schadensbegriff. Diese beiden Spielarten des 166  Cramer,

Vermögensbegriff, S. 213. Vermögensbegriff, S. 214; ähnlich bereits Goldschmidt, ZStW 48 (1928), 149, 158, der auf die Erfüllung einer durch die Religion, Sittlichkeit oder Sitte gebotenen Pflicht abstellt. 168  Cramer, Vermögensbegriff, S. 213. 169  Cramer, Vermögensbegriff, S. 214. 170  Cramer, Vermögensbegriff, S. 215. 171  Cramer, Vermögensbegriff, S. 211. 172  Cramer, Vermögensbegriff, S. 214, 216. 173  s. o. S.  22. 174  Vgl. z. B. BGH v. 7.9.2011 – 2 StR 600 / 10, NJW 2011, 3528, 3529; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 107; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 95; Satz167  Cramer,



III. Der anzuwendende Schadensbegriff55

Schadensbegriffs können hier – insbesondere aus Gründen der besseren Übersicht – zusammengefasst dargestellt werden, da der objektiv-individuelle Schadensbegriff den objektiven lediglich um den sogenannten individuellen Schadenseinschlag erweitert175 (wobei dessen Herleitung und Umfang freilich variiert). Der individuelle Schadenseinschlag hat jedoch für die Fragen des Spendenbetrugs keine besondere Bedeutung; eine Betrachtung dieser Kategorie würde somit für diese Arbeit keinen weiteren Erkenntnisgewinn bedeuten. Grundlage dieser Schadensbegriffe ist in aller Regel ein wirtschaftlicher oder ein juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff.176 Der Kern sämtlicher Varianten ist die sogenannte Gesamtsaldierung.177 Hierzu wird das Vermögen des Geschädigten in seiner Gesamtheit betrachtet, wozu es regelmäßig in die einheitliche (homogene) Ertragskategorie des Geldes178 übertragen wird.179 Dabei gewinnt insbesondere nach der Untreue-Entscheidung des BVerfG180 der von Hefendehl181 aufgezeigte Modellcharakter des Bilanzrechts Bedeutung. Bei der Berechnung der Schadenshöhe müsse gefragt werden, inwiefern Leistung und Gegenleistung jeweils in einer Bilanz zu berücksichtigen wären. Allerdings dürften hier nicht sämtliche Maßstäbe des Bilanzrechts in die strafrechtliche Bewertung Einzug halten, da gerade der Vorsichtsgrundsatz (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) mit dem In-dubio-pro-reoGrundsatz in Konflikt gerate.182 Im Anschluss an die Bewertung der Posi­ ger, Jura 2009, 518, 520 ff.; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 108; Seelmann, JuS 1982, 509, 510; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht3, § 14 Rn. 107 ff.; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 538. 175  Dazu nur BGH v. 16.8.1961 – 4 StR 166 / 61, BGHSt 16, 321 ff. = NJW 1962, 309 ff.; BeckOK23 / Beukelmann, § 263 StGB Rn. 60 ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 115; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 121; kritisch Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 638 ff. 176  Vgl. Rönnau, FS Rissing-van Saan (2011), S. 517, 519; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 108; allerdings stellen auch die Vertreter des normativ-ökonomischen Vermögensbegriffs (s. o. S. 44 f.) auf einen objektiv-individuellen Schadensbegriff ab. 177  s. nur LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 159; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn.  489 ff. jeweils m. w. N. 178  LK12 / Schünemann, §  266 StGB Rn. 165; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 491; ders., Vermögensgefährdung, S. 169. 179  Vgl. Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 85; Rönnau, FS Rissing-van Saan (2011), S. 517, 519; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 108 f. 180  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170 ff. = NJW 2010, 3209 ff. 181  Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 169 ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 497; ders., FS Samson (2010), S. 295, 301 ff. 182  Becker, HRRS 2009, 334, 338; Kraatz, JR 2011, 434, 439; vgl. auch Ransiek / Reichling, ZIS 2009, 315, 317 f.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

tionen wird dann der Wert des Vermögens des Opfers vor und nach der Verfügung des Getäuschten verglichen183 (zum Teil auch vor der Täuschung und nach der Verfügung,184 was jedoch in aller Regel weder praktisch unterschiedliche Ergebnisse hervorruft, noch im Rahmen dieser Arbeit eine Auswirkungen hat). Geht man – wie oben dargelegt185 – davon aus, dass die Erreichung des Spendenzwecks keinen eigenständigen Vermögenswert darstellt, so muss ein Vermögensvergleich des Spendervermögens vor und nach der Spende unabhängig von der Zweckerreichung zwangsläufig zu einem negativen Saldo führen. Ein Ausschluss von Spenden für sozial nicht anerkannte Zwecke lässt sich folglich zumindest unmittelbar nicht über einen objektiven Vermögensbegriff durchführen. 7. Stellungnahme Die erfolgte Darstellung der verschiedenen Schadensbegriffe zeigt die Bedeutung der Wahl des Schadensbegriffs für die folgenden Untersuchungen. So unterscheiden sich die Schadensbegriffe insbesondere bezüglich der Fragen, ob der Verfügungszweck eine ausdrückliche Berücksichtigung erhält und inwiefern dieser Zweck dann für den Schaden als bedeutsam betrachtet wird. Anders als beim Vermögensbegriff wird hier daher eine klare Stellungnahme zum vorliegenden Streit erforderlich. Der juristische (oder subjektive) Schadensbegriff hat neben dem erwähnten Problem, vorvertragliche Täuschungen stimmig zu behandeln,186 weitere Schwachstellen. Insbesondere kann er aufgrund des Abstellens auf subjektive Rechte Gefährdungsschäden187 oder die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nicht schlüssig als Schaden erklären und ist daher für das moderne Wirtschaftsleben nicht geeignet.188 Zudem führt er in anderen Fällen zu einer übermäßigen Ausweitung der Betrugsstrafbarkeit.189 So können auch ohne Weiteres anfechtbare Verträge zu einem Schaden führen. Damit 183  Vgl. nur Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 111; Hefendehl, FS Samson (2010), S. 295, 303; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 99; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht3, § 14 Rn. 100 jeweils m. w. N. 184  Wahl, Schadensbestimmung, S. 34 f. 185  s. o. S.  34 ff. 186  s. o. S.  49. 187  So lehnt Varwig, Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, S. 158 deren Berücksichtigung ausdrücklich ab. 188  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 128; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, § 263 StGB Rn. 143; vgl. auch Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 403. 189  Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 639.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff57

würden aber schon rein formale Rechtsänderungen zu einer Strafbarkeit führen und nicht nur tatsächliche Nachteile.190 Auch wird der Schaden unmittelbar durch das Täterverhalten – die Nichtleistung des Vereinbarten – erzeugt und somit nicht „durch“ den Irrtum, wie es jedoch der Wortlaut des § 263 StGB ausdrücklich verlangt.191 In seiner reinen Form wird ein solcher Schadensbegriff daher auch nicht mehr vertreten und hat bloß historische Bedeutung.192 Die von Pawlik vorgeschlagene Variante des juristischen Vermögensbegriffs schafft es zwar, diese Kritikpunkte zu vermeiden, sie muss sich dagegen anderer Kritik ausgesetzt sehen. Indem Pawlik mit dem Begriff des Rechts auf Wahrheit eine weitgehende Normativierung des Betrugstatbestands ermöglicht, verlagert er die Diskussion von den tatsächlich betroffenen Tatbestandsmerkmalen – insbesondere dem Schaden – hinein in die Täuschung. Damit wird diese einerseits überfrachtet, was die Prüfung des Tatbestandes erschwert. Andererseits werden dadurch aber auch die Probleme aus ihrem eigentlichen Kontext genommen und somit der zur Beantwortung jeder Frage im Rahmen eines Tatbestands wichtige Zusammenhang der Merkmale unnötigerweise verschleiert. Dies geschieht letztlich insbesondere, um zu den von Pawlik als erwünscht angesehenen Ergebnissen zu kommen. Nun ist es selbstverständlich auch die Aufgabe der Wissenschaft, dem Gesetzgeber aufzuzeigen, welche Handlungen wie als strafbar zu definieren sind. Nicht dagegen soll aber so lange an der Auslegung des Wortlautes gefeilt werden, bis man selbst die gewollten Ergebnisse herleiten kann, auch wenn diese bei „gewöhnlicher“ Interpretation nicht zu erzielen wären. Zudem bietet der Vorschlag Pawliks großen Raum zur Subjektivierung des Schadensbegriffs, was in der Rechtsanwendung zumindest für Unsicherheiten sorgen kann. Auch wird zivilrechtlich ein Irrtum beispielsweise über die Nationalität des Spendensammlers als reiner Motivirrtum zu werten sein und somit folglich zumindest grundsätzlich eine Anfechtung nicht ermöglichen.193 Dass hier aufgrund der Täuschung regelmäßig eine Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB denkbar sein wird, führt zu keiner positiveren Beurteilung. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 119 BGB und § 123 BGB die grundsätzliche Aussage des Zivilgesetzgebers, ein Motivirrtum sei regelmäßig allein Sache des Irrenden. Wenn der Irrtum nun Kindhäuser, StGB5, § 263 StGB Rn. 114. JuS 1977, 228, 229; Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 645. 192  Kindhäuser, StGB5, § 263 StGB Rn. 114; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 33; Satzger, Jura 2009, 518, 519; s. aber seit Neuestem Varwig, Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, S. 158. 193  BeckOK-BGB30 / Wendtland, § 119 BGB Rn. 37; Erman13 / Arnold, § 119 BGB Rn. 43; Grunewald, Bürgerliches Recht8, § 3 Rn. 3; NK2-BGB / Feuerborn, § 119 BGB Rn. 4. 190  So

191  Jakobs,

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

aber auf einer Täuschung beruht, darf der Irrende dem Geschäft ausnahmsweise doch seinen Irrtum entgegenhalten. Diese Anfechtungsmöglichkeit stellt jedoch einen Sonderfall dar. Sie ist quasi die zivilrechtliche Bestrafung des Täuschenden. Dass ein zusätzliches Einschreiten des Strafrechts in diesen Fällen angezeigt ist, muss hier gerade aus Gesichtsgründen der Ultimaratio-Funktion noch bewiesen werden. Damit stehen aber auch der von Pawlik vorgeschlagenen Spielart des juristischen Schadensbegriffs solche Bedenken entgegen, dass im Folgenden nicht auf sie abgestellt werden soll. Die Grundidee des personalen Schadensbegriffs bietet zunächst einige verlockend klingende Argumente für sich.194 Er erscheint weniger „kalt“ oder „mathematisch“ als eine rein wirtschaftliche Schadensberechnung, indem er den Vermögensinhaber und dessen freie Entfaltung in den Vordergrund der Betrachtung rückt. Auch bietet er eine – zumindest auf den ersten Blick – stimmige Möglichkeit, die Verfehlung des Verfügungszwecks als Schaden anzuerkennen: Diese ist hiernach schließlich der Schaden. In der Literatur findet eine solche Schadensbestimmung jedoch zahlreiche Kritiker. Insbesondere wird der personalen Schadenslehre vorgeworfen, sie führe zu einem Schutz der Dispositionsfreiheit, anstatt dem Vermögensschutz zu dienen.195 Nach den Vertretern dieser Lehre wird zwar tatsächlich die Dispositionsfreiheit geschützt, aber nur über das Vermögen als gegenständlicher Grundlage dieser.196 Zudem verhindere der Bezug auf das wirtschaftliche Gut im Rahmen des Vermögensbegriffs eine Ausweitung des Schutzbereichs auf die bloße Dispositionsfreiheit.197 Das Argument, der Betrug würde so von einem Vermögensdelikt zu einem Delikt gewandelt, das auch die Dispositionsfreiheit schützt, kann im Ergebnis aber nicht entscheidend überzeugen. Die Besonderheit der personalen Vermögenslehre liegt gerade in der stärkeren Einbeziehung des Vermögensträgers in die Betrachtung. Hierbei wird der freien Disposition des Inhabers selbstverständlich mehr Gewicht zugesprochen als beispielsweise im Rahmen eines rein wirtschaftlichen Vermögensbegriffs. Dessen bestenfalls geringfügige Berücksichtigung der Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers ist schließlich gerade einer der Kritikpunkte, den die Vertreter des personalen Schadensbegriffs einer objektiven / objektiv194  s. auch Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 81: „Der Versuch einer stärkeren Individualisierung des Wertmaßstabes ist sicherlich anzuerkennen.“ 195  Grüner, JuS 2001, 882, 883; Kindhäuser, StGB5, §  263 StGB Rn. 121; LK12 / Tiedemann, Vor § 263 StGB Rn. 32; Luipold, Bedeutung, S. 68; Merz, Selbstschädigung, S. 88 ff.; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 81; Szebrowski, Kick-Back, S. 45 f.; vgl. auch BGH v. 16.8.1962 – 4 StR 166 / 61, BGHSt 16, 321, 325 = NJW 1962, 309, 310. 196  D.Geerds, Jura 1994, 309, 320. 197  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S.  126 f.; Heinitz, JR 1968, 386, 388; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 66.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff59

individuellen Schadensermittlung entgegen halten.198 Letztlich bleibt es aber bei einem Schutz des Vermögens, allein mit einem verstärkten Fokus auf die freie Disposition. Dies jedoch gilt freilich nur unter der Voraussetzung, dass die Einschränkung über den Bezug auf eine wirtschaftliche Zwecksetzung tatsächlich handhabbar ist. Genau dieser Bezug unterliegt jedoch ebenfalls Kritik. Vor allem wird der Begriff des wirtschaftlichen Zwecks als nicht allgemein bestimmbar angesehen.199 Insbesondere werden Schwierigkeiten in der genauen Bestimmung ausgemacht, wann ein Zweck ein wirtschaftliches Ziel verfolgt und wann nicht.200 Die menschlichen Zweckreihen seien letztlich unendlich.201 Zudem sei der Zweck für den Empfänger der Leistung nicht immer einzusehen, was zu Beweisschwierigkeiten führe.202 Ottos203 Hinweis hiergegen auf die Rechtsprechung und Literatur zur Zwecksetzung im Rahmen der Zweckverfehlungslehre zur Bestimmbarkeit des Zwecks ist zwar insoweit zuzustimmen, als dass die Zweckverfehlungslehre eine Annährung der herrschenden Meinung an die personale Auffassung darstellt, was grundsätzlich eine Übertragung der Dogmatik zur Zweckbestimmung ermöglichen würde. Die Zweckverfehlungslehre selbst ist aber erheblichen Bedenken ausgesetzt.204 Hier droht eine Unschärfe herangezogen zu werden, um eine andere Unschärfe genauer zu umreißen. Der Vergleich mit der Zweckverfehlungslehre steht und fällt daher mit der grundsätzlichen Zustimmung zu dieser und ist somit ein sehr zweischneidiges Argument, das entweder tatsächlich für die personale Vermögenslehre spricht oder aber lediglich eine Unstimmigkeit der herrschenden Meinung aufzeigt. Die Bedenken bezüglich der Beweisbarkeit können dagegen insofern nicht überzeugen, als diese Beweisschwierigkeiten auch bei anderen subjektiven Merkmalen, wie insbesondere dem Vorsatz, existieren und sich dort als handhabbar erwiesen haben. Hier eventuell erforderliche Freisprüche aus Mangel an Beweisen wären – die Stimmigkeit der zugrundeliegenden Lehre vorausgesetzt – in einem Rechtsstaat grundsätzlich zu akzeptieren. 198  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 119, 125; ders., Jura 1994, 309, 320; Hardwig, GA 1956, 18. 199  Gutmann, MDR 1963, 91, 92; Hefendehl, JuS 1993, 805, 813; ders., Vermögensgefährdung, S. 114; Schmoller, ZStW 103 (1991), 92, 103; Weidemann, Kompensationsproblem, S. 221. 200  Grüner, JuS 2001, 882, 883; Jakobs, JuS 1977, 228, 231 Fn. 27; Seelmann, JuS 1982, 509, 510 f. 201  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 266. 202  Tiedemann, ZStW 86 (1974), 897, 911; ebenfalls Hartmann, Zweckverfehlung, S. 99. 203  Otto, ZRP 1996, 300, 307. 204  Dazu unten S. 109 ff.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

In dieselbe Richtung geht der Vorwurf, die personale Schadenslehre führe zu einer unangemessenen Subjektivierung.205 Der Verfügende ist völlig frei bei der Zweckbestimmung. Solange ein solcher Zweck nur rechtlich gebilligt ist (und als wirtschaftlich betrachtet werden kann), ist er nach der personalen Schadenslehre bei der Schadensbestimmung zu berücksichtigen. Für den Täter wird der gewählte Zweck aber oft nicht ersichtlich sein. Es liegt damit quasi im Belieben des Opfers, ob im Ergebnis ein Schaden vorliegt oder eben nicht. Nun ließe sich argumentieren, derjenige, der sich unseriöser Geschäftspraktiken bediene, dürfe sich nicht über eine starke Berücksichtigung der Opferinteressen beschweren. In einem Strafrecht, das nur als ultima ratio zum Zuge kommen darf, ist aber nicht von Bedeutung, inwiefern sich der Täter den Schutz „verdient“ hat, sondern inwiefern die Rechtsgüter des Opfers allein noch mit strafrechtlichen Mitteln geschützt werden können. Aber nicht nur bezüglich der Bestimmung des wirtschaftlichen Zwecks muss sich die personale Schadenslehre dem Vorwurf der Ungenauigkeit stellen. Sie wird auch insgesamt als nicht hinreichend dogmatisch durchgearbeitet angesehen.206 Ihre Lösungen seien kasuistisch207 und lockern den Tatbestand des Betrugs auf, da die Strafbarkeit oft vom Ergebnis her bestimmt werde.208 Das Vorhandensein von noch offenen Problemen stellt für sich genommen sicherlich kein endgültiges Argument gegen einen personalen Schadensbegriff dar. Solche Lücken treten regelmäßig bei neu begründeten Theorien auf und werden in der Regel mit der Zeit geschlossen. Zudem muss sich auch die herrschende Meinung mit Blick auf den subjektiven Schadenseinschlags und die Zweckverfehlungslehre den Vorwurf einer Einzelfalldogmatik209 gefallen lassen – wobei dies gegebenenfalls mehr gegen die herrschende Lehre als für die personale Schadenslehre spricht. Hier geht es aber letztlich vielmehr um die grundsätzliche Stimmigkeit einer Theorie und nicht bloß um eine momentane Bestandsaufnahme. Relevant könnte der Einwand jedoch werden, wenn eine umfassende Dogmatik gar nicht erreichbar wäre. Die oben aufgeführten Einwände bezüglich der Unbestimmtheit des wirtschaftlichen Zwecks weisen in diese Richtung. Es scheint zumindest fraglich, ob hier letztlich eine stimmige Begründung der 205  SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 112; Küpper / Bode, JuS 1992, 642, 644 f.; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 34; LK12 / Tiedemann, Vor § 263 StGB Rn. 32. 206  LK10 / Lackner § 263 StGB Rn. 124; dies erkennen auch D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S.  127 f.; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 67. 207  Schmoller, ZStW 103 (1991), 92, 102; Bockelmann, JZ 1952, 461, 465 hält einen solchen Vorwurf nicht für schwerwiegend. 208  Gutmann, MDR 1963, 91, 92; Luipold, Bedeutung, S. 68. 209  Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 67.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff61

personalen Vermögenslehre möglich ist. So weist Hefendehl210 zu Recht darauf hin, dass das Erfordernis eines wirtschaftlichen Zwecks innerhalb der personalen Lehre geradezu einen Fremdkörper darstellt. Zudem ist der personale Schadensbegriff sehr nah am Tatbestand des Betrugs entwickelt worden, worauf insbesondere die Fokussierung auf die mit dem Vermögen verbundene Zwecksetzung hinweist. Ist es schon beim Betrug, bei dem der Getäuschte immerhin eine Verfügung vornehmen muss und diese stets mit einem Zweck verknüpft sein wird, nicht immer einfach, den Zweck zu ermitteln, so scheint dies bei der Untreue – für die nach h. M. der identische Vermögensbegriff gilt211 – nochmals schwieriger.212 Hier fehlt es an einer Verfügung. Stattdessen greift der Täter von innen in das Vermögen des Geschädigten ein. Gerade bei der pflichtwidrig unterlassenen Vermögensmehrung213 wird es schwer einen Vermögensnachteil zu begründen, wenn man dies denn so pauschal wie Otto214 tun möchte. Die Lösung scheint letztlich darin zu liegen, dem Vermögen eine grundlegende Zweckbindung zuzusprechen und deren Verletzung als Nachteil zu werten. Ist nun die Pflicht des Treupflichtigen die Verfolgung dieses Zwecks, dann müsste regelmäßig bereits in der Pflichtverletzung der Schaden gesehen werden. Dies wäre aber eine verfassungswidrige Verschleifung der Tatbestandsmerkmale Pflichtverletzung und Nachteil.215 Eine solche Interpretation liegt bei der personalen Schadenslehre zwar nah, sie ist jedoch nicht zwingend. Eine zurückhaltende Bewertung der Kategorie „unterlassene Vermögensmehrung als Schaden“ und ein Trennen von Zweckbindung des Vermögens und Treuepflicht könnte hier helfen, die angeführten Gefahren zu vermeiden. Das wohl gewichtigste Argument gegen die personale Schadenslehre liegt aber gerade in einer ihrer vorgeblichen Stärken: Indem sie es nicht für erforderlich ansieht, dass sich der Schaden – die Verringerung der wirtschaftlichen Potenz – in einer Geldsumme ausdrückt, sondern eben die wirtschaftliche Zweckverfehlung selbst als Schaden erkennt,216 muss sie konsequenterweise auch eine Bestimmung der Schadenshöhe in Form einer Geldsumme ablehnen. Dies lässt sich jedoch nicht mit der gegenwärtigen Rechtslage 210  MüKo2 / Hefendehl,

§ 263 StGB Rn. 358. die Vertreter der personalen Schadenslehre s. nur Labsch, Jura 1987, 411, 416; Otto, Grundkurs BT7, § 54 Rn. 32. 212  s. auch Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 646. 213  Zu dieser nicht unproblematischen Fallgruppe vgl. BeckOK23 / Wittig, § 266 StGB Rn. 43; NK4 / Kindhäuser, § 266 StGB Rn. 97. 214  Otto, Grundkurs BT7, § 54 Rn. 33. 215  Zum Problem der Verschleifung s. BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 211 = NJW 2010, 3209, 3215; Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 610 f.; Schlösser, HRRS 2011, 254 ff. 216  So ausdrücklich Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 8. 211  Für

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

in Einklang bringen und scheint auch unabhängig davon nicht sinnvoll: So stellt sich schon bei § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB die Frage, was ein Vermögensverlust großen Ausmaßes sein soll. Auch lässt sich ohne eine höhenmäßige Bestimmung des Schadens im Rahmen des § 263 Abs. 4 i. V. m. § 248a StGB die Geringwertigkeit schwerlich feststellen. Zuletzt ist die Schadenshöhe in der Praxis einer der wichtigsten Faktoren für die Strafzumessung.217 Selbst wenn einerseits eine tarifliche Festsetzung der Strafhöhe anhand des Schadens nicht gestattet ist,218 würde andererseits ein völliges Nichtbeachten dieser Position ebenso zu unbefriedigenden Ergebnissen führen.219 Dieser Vorwurf lässt sich auch nicht durch einen Hinweis auf das – wie dargelegt sowieso schwer bestimmbare – Merkmal der Wirtschaftlichkeit entkräften. Zwar mag eine „wirtschaftliche“ Zweckverfehlung verhältnismäßig häufiger als eine nicht wirtschaftliche mit einem bestimmten Geldbetrag identisch sein, jedoch ändert dies nichts an der Tatsache, dass der Schaden nach der personalen Schadenslehre eben nicht als Geldsumme gesehen werden darf. Die Identität ist allenfalls eine, wenn man so will, zufällige. Zur Bestimmung der Schadenshöhe muss unabhängig von der Geldsumme auf das Maß der Zweckverfehlung abgestellt werden. Ein solches Maß kann aber in keiner auch nur im Ansatz konkretisierbaren Weise bestimmt werden, wenn man auf die einheitliche Kategorie des Geldwerts verzichten möchte. Damit steht die personale Schadenslehre nun insgesamt vor der Wahl, sich entweder nicht stimmig in das aktuelle Strafrechtssystem eingliedern zu lassen oder sich die Inkonsequenz zu erlauben, zur Berechnung der Schadenshöhe letztlich doch den Schaden mit einem Geldwert zu beschreiben. Beides wären aber Ergebnisse, die für eine schlüssige Theorie nicht akzeptabel sein können. Infolgedessen ist die personale Schadenslehre abzulehnen und soll daher nicht als Grundlage für diese Arbeit dienen. Die intersubjektive Schadensbestimmung, die Hoyer und Kindhäuser in jeweils leicht veränderter Form vertreten,220 steht mit ihrem Bezug auf den Verfügungszweck als Kompensation der soeben abgelehnten personalen Schadenslehre sehr nahe. Damit muss sich eine solche Bestimmung zunächst ebenfalls den gegen diese Lehre vorgebrachten Bedenken stellen. Indem er vorrangig auf den zwischen den Parteien vereinbarten Zweck abstellt, ver217  Kudlich, JA 2011, 66, 69; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 293; Schlösser, StV 2008, 548, 550; Schönke / Schröder29 / Stree / Kinzig, § 46 StGB Rn. 19. 218  Vgl. Fischer, StGB61, § 46 Rn. 75; Lösing, Kompensation, S. 91. 219  Anders tendenziell Becker, JR 2012, 79, 85 f.: Bezifferung des Schadens für Strafzumessung „nicht zwingend“; wie hier tendenziell – wenn auch nicht bezüglich der personalen Schadenslehre – Bittmann, WiJ 2013, 75, 76; Lösing, Kompensation, S. 93. 220  s. o. S.  51 f. u. S.  52 f.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff63

mag es Hoyer mit seinem Ansatz zunächst tatsächlich, insofern die Subjektivierung der personalen Lehre abzumildern. Die Unschärfe des personalen Schadensbegriffs wird damit aber nicht endgültig vermieden, sondern für eine Vielzahl der Fälle lediglich auf die Ebene der Vertragsauslegung verschoben. Oft einigen sich die Parteien eben nicht ausdrücklich auf einen bestimmten Vertragszweck, sondern gehen stillschweigend von einem solchen aus. Hier kann nicht mehr ohne Weiteres ermittelt werden, was von beiden Parteien als geldwert angesehen wurde. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man sich Hoyers Bewertung des Falls BayObLG NJW 1952, 798221 vor Augen führt. Hoyer lehnt hier – wie oben festgestellt – einen Schaden ab, da nicht über einen zwischen den Parteien vereinbarten Zweck getäuscht worden sein soll. Eine solche Auslegung ist aber durchaus nicht zwingend. Andersherum ließe sich leicht argumentieren, durch die falsche Angabe der Spendenbeträge habe der Spendensammler den Zweck – eine Möglichkeit zur Ansehenssteigerung des Spenders aufgrund seiner Spende – anerkannt und sich mit ihm über diesen Zweck konkludent geeinigt. Damit relativiert sich aber der Gewinn an Klarheit durch diesen Ansatz deutlich. Gleiches gilt hier folglich für den insoweit nahezu identischen Schadensbegriff nach Kindhäuser. Dieser stößt zudem auf die problematische Frage, ob ein Zweck überhaupt vereinbart wurde und wenn nicht, was die Verkehrsauffassung als Zweck bewerten würde und führt somit weitere schwammige Faktoren in die Schadensermittlung ein. Den Überlegungen Hoyers zur Gleichwertigkeit oder leichten Eintauschbarkeit einer erhaltenen, aber nicht zweckentsprechenden Gegenleistung dagegen ist grundsätzlich zuzustimmen. Geht man davon aus, Vermögen stelle zumindest auch dar, was der Vermögensinhaber zu tun vermag222 – sehr bildlich hierfür ist die Bezeichnung als „geronnener Freiheit“223 –, so verringert eine in dieser Form verwendbare Gegenleistung das Vermögen des Betroffenen nicht. Er vermag noch immer das zu tun, was er zuvor vermochte, lediglich mit veränderten Mitteln. Ob Hoyer nun alle möglichen als Kompensation geeigneten Positionen mit diesem Ansatz erfasst, ist aber fraglich. Diese Bedenken gelten umso mehr für die noch stärker einschränkende Auffassung Kindhäusers. Gegen Cramers materialen Schadensbegriff wird vorgetragen, bloß sittlich begründete Ansprüche müssten bei einer Bewertung des Vermögens außer Betracht bleiben, weswegen die Konstruktion über die Erfüllung einer 221  s. o.

S.  22. System I, § 53 Fn. b; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 2; Otto, Grundkurs BT7, § 38 Rn. 3. 223  Arzt / Weber2 / Hilgendorf, § 1 Rn. 29; Arzt / Weber2 / Heinrich, § 11 Rn. 1; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 2; vgl. schon Dürig, FS Apelt (1958), S. 13, 31. 222  Savigny,

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

sittlichen Verbindlichkeit nicht schlüssig sei.224 Eine solche Verbindlichkeit stelle gerade keinen Anspruch dar. Diese Kritik dürfte insoweit jedoch an der tatsächlichen Idee dieses Schadensbegriffs vorbeigehen. Cramer will keine wirtschaftliche Kompensation begründen. Eine solche Kommerzialisierung lehnt er vielmehr entschieden ab.225 Sachgerechter dürfte es sein, den Vorschlag als eine Auslegung des Begriffs „Schaden“ zu verstehen. Demnach wäre nicht jede kompensationslose Vermögensminderung als Schaden zu bewerten. Eine rein wirtschaftlich gesehen nachteilige Vermögensminderung würde damit erst dann zu einem Schaden, wenn sie nicht zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt ist. Eine solche Definition ist zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen. So lässt sich der Begriff „Schaden“ grundsätzlich als etwas verstehen, was die Gegebenheiten oder die bestehende Situation in einer negativen, nicht wünschenswerten Weise verändert.226 Will man nun davon ausgehen, eine Vermögensminderung zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht stelle eine wünschenswerte Veränderung dar, so kann trotz wirtschaftlicher Minderung des Vermögens ein Schaden abgelehnt werden. Insoweit ist Cramers Schadensbegriff freilich nicht rein wirtschaftlich, was er aber von seiner Konstruktion her auch gar nicht sein will. Weiter wird gegen diesen Ansatz vorgetragen, es fehle an einer Vergleichbarkeit von § 814 Alt. 2 BGB mit denen für den Spendenbetrug relevanten Fallgestaltungen. § 814 Alt. 2 BGB erfordere einen Irrtum des Leistenden über das Vorliegen einer rechtlichen Verpflichtung zur Leistung, das Opfer leiste aber bei den hier interessierenden Fällen gerade in Kenntnis der fehlenden rechtlichen Verpflichtung.227 Auch diese Kritik kann nicht überzeugen. Hier ist schon die Frage, ob ein solcher Irrtum tatsächlich erforderlich ist, nicht so unstreitig, wie vorgetragen.228 Unabhängig davon ist aber jedenfalls die Begründung, mit der eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte abgelehnt wird, nicht schlüssig. Wie auch Cramer229 erkennt, greift zwar bei Kenntnis bezüglich der mangelnden rechtlichen Verpflichtung bereits § 814 Alt. 1 BGB, so dass § 814 Alt. 2 BGB aus rechtstatsächlichen Gründen nicht mehr zur Anwendung kommen braucht. Wenn insbesondere Merz230 nun aber aufgrund des Fehlens der sittlichen Pflicht in der ersten Alternative des § 814 BGB einen Vergleich ablehnen will, so überhöht er die Bedeu224  Merz, Selbstschädigung, S. 49 f.; Hartmann, Zweckverfehlung, S. 85; Weidemann, Kompensationsproblem, S. 208. 225  Cramer, Vermögensbegriff, S. 209. 226  http: /  / www.duden.de / rechtschreibung / Schaden [5.5.2014]. 227  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 30; Merz, Selbstschädigung, S. 48. 228  Gegen eine solche Voraussetzung MüKo-BGB6 / Schwab, § 814 BGB Rn. 17. 229  Cramer, Vermögensbegriff, S. 213 Fn. 50. 230  Merz, Selbstschädigung, S. 48; ähnlich Gerhold, Zweckverfehlung, S. 30.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff65

tung der Folgen des Tatbestandsaufbaus bei § 814 BGB. Gerade ein Blick in die Protokolle231 zeigt deutlich, welche Idee hinter dieser Regelung stand: Mit ihr sollte verhindert werden, dass ein vom Leistenden hergestellter, der Sittlichkeit entsprechender Zustand mit Mitteln des Rechts wieder rückgängig gemacht wird.232 Dieses Ziel ist aber gänzlich unabhängig von einem etwaigen Irrtum des Leistenden. Die Regelung muss vielmehr sogar gerade dann zur Anwendung kommen, wenn dem Leistenden das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung bekannt war.233 Zuletzt greift auch der Vorwurf nicht, Cramers Schadenslehre versage bei den Fällen des Subventionsbetrugs.234 Mit der Einführung des § 264 StGB durch das 1. WiKG 1976 wird bereits eine Großzahl dieser Fälle durch den spezielleren Tatbestand erfasst. Aber auch bei den noch von § 263 StGB zu behandelnden Fällen ist die Situation wenig dramatisch. Hier muss zunächst zwischen Subventionen, bei deren Vergabe der Behörde ein Ermessensspielraum zusteht, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, unterschieden werden. Besteht kein Ermessensspielraum – handelt die Behörde mithin aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung – steht diese Subventionszahlung noch deutlicher als bei bloß sittlichen Pflichten mit der Rechtsordnung im Einklang.235 Lediglich bei Ermessensentscheidungen wird es zu Strafbarkeitslücken kommen. Diese sind wie dargelegt aber relativ schmal und in einem fragmentarischen Strafrecht236 zu akzeptieren. Zudem würde die Erfassung beispielsweise von Kultursubventionen mittels des sowohl öffent­ liches als auch privates Vermögen schützenden § 263 StGB zu einer nicht in das System des Betrugs passenden Erweiterung dessen Anwendungsbereichs führen.237 Im Ergebnis kann dem materialen Schadensbegriff allerdings trotz des eben gesagten nicht gefolgt werden. Hiergegen sprechen mehrere Argumente. Cramer definiert den Schaden als eine der Rechtsordnung widersprechende Vermögensminderung und erkennt in den §§ 534, 814 Alt. 2 BGB Regeln, die Verfügungen, welche sittlichen Pflichten entsprechen, gut heißen. Bezüglich des Schadens muss dann bei § 263 StGB gefragt werden, ob 231  Prot

II, S. 695. auch Manchot, Sittliche Pflicht, S. 45; Staudinger / Lorenz (2007), § 814 BGB Rn. 17. 233  So ebenfalls Manchot, Sittliche Pflicht, S. 97; MüKo-BGB6 / Schwab, § 814 BGB Rn. 17. 234  Cherkeh, Doping, S. 199; Gerhold, Zweckverfehlung, S. 30; Merz, Selbstschädigung, S.  47 f.; Neye, Untreue, S. 49; Weidemann, Kompensationsproblem, S. 98. 235  Vgl. Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 113. 236  Haas, in: Momsen / Bloy / Rackow (Hrsg.), Fragmentarisches Strafrecht, S.  145 ff.; Hefendehl, JA 2011, 401 ff. m. w. N.; Kühl, FS Tiedemann (2008), S. 29 ff. 237  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 745. 232  s.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

sich dort eine rechtlich gebilligte Vermögenslage ergeben hat. Hier ist nun die Lage nicht so eindeutig, wie Cramer sie darstellt. Er weist zwar richtigerweise auf das Fehlen eines Forderungsrechts auf der „Gläubigerseite“ hin.238 Hierauf solle Rücksicht genommen werden, indem nur eine freiwillige Erfüllung der Pflicht als „Äquivalent“ dienen könne. Für den Betrug schließt Cramer nun daraus, eine Täuschung allein über die Höhe anderer Spenden verschleiere nicht die sittliche Verbindlichkeit und verhindere auch nicht ihre Erfüllung. Im Ergebnis sei eine solche Täuschung somit keine betrugsrelevante.239 Es darf nun aber die Frage gestellt werden, ob eine täuschungsmotivierte Leistung wirklich von der Rechtsordnung als „gut“ bewertet wird. Dies gilt insbesondere, da in der überwiegenden Zahl der Fälle der unmittelbare Leistungsempfänger zugleich der Täuschende sein wird. Hier erscheint es angemessen, das Vorverhalten des Bittstellers mit zu berücksichtigen, wenn man fragt, ob eine Lage der Sittlichkeit entspricht und somit nicht durch das Recht wieder zerstört werden soll. Es ist durchaus naheliegend, in den Fällen einer Täuschung auch über bloß nebensächliche Gründe dem Leistungsempfänger die Hilfe durch § 814 Alt. 2 BGB zu entziehen. Wer sich auf die Sittlichkeit berufen möchte, sollte sich selbst sittlich verhalten. Der Schluss von den §§ 534, 814 Alt. 2 BGB auf die rechtliche Billigung auch von bestimmten Verfügungen im Betrugsumfeld ist daher zumindest nicht in der von Cramer vorgetragenen Art möglich. Auch bietet der Begriff der sozialen Pflicht ein nur sehr ungenaues Kriterium für die Abgrenzung von strafbarem zu nicht strafbarem Verhalten.240 Schon im Rahmen von § 814 BGB bestehen deutliche Unsicherheiten, wie dieser Begriff zu verstehen ist.241 Mag dies im Zivilrecht noch zu dulden sein, muss eine solche Unschärfe im Strafrecht gerade mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG deutlich kritischer betrachtet werden. Dies gilt umso mehr, da der Begriff der Sittlichkeit mit der Zeit Veränderungen unterliegt.242 Nun hat aber gerade § 814 Alt. 2 BGB in jüngerer Zeit ein sehr stiefmütterliches Dasein gefristet.243 Es gibt quasi keine neueren Entscheidungen zu dieser 238  Cramer,

Vermögensbegriff, S.  214 f. Vermögensbegriff, S 216. 240  Gerhold, Zweckverfehlung, S.  30  f.; Hartmann, Zweckverfehlung, S. 85  f.; Hirsch, ZStW 81 (1969), 917, 953. 241  Vgl. Staudinger / Lorenz (2007), § 814 BGB Rn. 19 ff.; sowie die Auflistung diverser Einzelfälle zur sittlichen Pflicht bei NK-BGB2 / von Sachsen Gessaphe, § 814 BGB Rn. 11; Soergel13 / Schmidt-Kessel / Hadding, § 814 BGB Rn. 15. 242  s. NK-BGB2 / von Sachsen Gessaphe, § 814 BGB Rn. 10: „nach der herrschenden Moralvorstellung“. 243  Vgl. BeckOK-BGB30 / Wendehorst, §  814 BGB Rn. 14; Manchot, Sittliche Pflicht, S. 139; MüKo-BGB6 / Schwab, § 814 BGB Rn. 18; NK-BGB2 / von Sachsen Gessaphe, § 814 BGB Rn. 11. 239  Cramer,



III. Der anzuwendende Schadensbegriff67

Frage. Das Strafrecht müsste somit hier selbst tätig werden und festlegen, welches Verhalten denn auf einer solchen sittlichen Pflicht beruhen soll und welches nicht. Hiervon eine Strafbarkeit des Täters abhängig zu machen, ginge – wenn auch natürlich in deutlich geringerem Ausmaße – in dieselbe Richtung wie der völlig zu Recht nicht mehr existente § 2 StGB 1935.244 Gerhold245 hat anschaulich gezeigt, zu welch problematische Ergebnissen diese Auslegung führen kann. Ein Tourist in Nepal, der einem Heer von Bettlern gegenüberstehe, müsse nach Cramers Auffassung einer Unzahl von Personen gleichzeitig sittlich verpflichtet sein. Dies würde aber eine sachlich schwer zu rechtfertigende Ausdehnung des einer Person obliegenden Pflichtenkreises bedeuten. Auch den Hinweis auf § 534 BGB kann Gerhold246 überzeugend entkräften. Erfolgt eine Schenkung gem. § 525 BGB unter Auflage, so bleibt das Rücktrittsrecht bei Nichtvollzug dieser Auflage nach § 527 BGB auch neben § 534 BGB bestehen, da insoweit die Schenkung nicht aus sittlichem Anstand, sondern zur Erreichung des Auflagezwecks erfolgte.247 Zieht man nun aber schon einen Vergleich zur Schenkung, so kommt man kaum umhin, die Spende mit einer Schenkung unter der Auflage des Einsatzes für den Spendenzweck zu vergleichen. Gerade in den hier relevanten Vergleichsfällen lässt sich die Vermögensverfügung folglich rückgängig machen. Das Recht erkennt den Zustand, entgegen Cramers Vortrag, somit nicht als gewünscht an. Dies verhindert aber einen Schluss von § 534 BGB auf die Fälle des Spendenbetrugs mit den von Cramer behaupteten Ergebnissen. Zudem steht hinter § 534 BGB ein Gedanke, der sich schlichtweg nicht auf die Spendenbetrugsfälle übertragen lässt: In der Diskussion über § 534 BGB wurde der Ausschluss des Schenkungswiderrufs wegen Undanks bei Vorliegen einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht von der Kommission ausdrücklich deswegen angenommen, da eine derartige Schenkung den Empfänger regelmäßig nicht zur Dankbarkeit verpflichte. Da der Empfänger folglich auch keinen Undank zeigen könne, sei ein Widerruf wegen Undank schon von daher gar nicht denkbar.248 Natürlich liegt auch dieser Norm eine rechtliche Billigung einer Verfügung zugrunde. Da hier der Schenker aber aus den genannten tatsächlichen Grün244  § 2 StGB 1935 Abs. 1: Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient; vgl. Fuchs, StGB, § 2 StGB. 245  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 30 f.; mit ähnlichem Beispiel Merz, Selbstschädigung, S. 50. 246  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 30; zustimmend Merz, Selbstschädigung, S. 49. 247  Vgl. MüKo-BGB6 / Koch, § 534 BGB Rn. 1; Staudinger / Chiusi (2013), § 534 BGB Rn. 3. 248  Prot II, S. 36 f.; vgl. auch Manchot, Sittliche Pflicht, S. 104 f.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

den (Undank nicht möglich) schon gar kein Widerrufsrecht haben kann, muss an dieser Stelle letztlich keine tiefergehende Interessenabwägung zwischen den Rechten von Schenker und Empfänger durchgeführt werden. Der Norm kann damit vor allem ein deklaratorischer Charakter zugesprochen werden. Selbst wenn man also davon ausginge, sie ließe sich für Cramers Schadensinterpretation heranziehen, so dürfte ihr nur eine sehr geringe Überzeugungskraft zuzusprechen sein. Weiter ist auch der Hinweis Pawliks249 auf die Problematik einer Bewertung anhand von moralisierenden Kriterien beachtlich. Die geltende Rechtsordnung ist grundsätzlich innerhalb der Grenzen des Art. 2 Abs. 2 GG auf die freie Auslebung der eigenen Individualität ausgelegt. Solange sich eine Person aber noch innerhalb dieser Grenzen bewegt, stehen auch moralisch gegebenenfalls zu missbilligende Verhaltensweisen im Einklang mit dem Recht. Wenn das Strafrecht nun aber moralisch wertend bestimmte Zwecke anderen vorzieht, so ist dies eine aus freiheitstheoretischer Sicht mehr als nur fragwürdige Unterscheidung.250 Abschließend hierzu scheint es zudem durchaus problematisch, ob die Fälle des Spendenbetrugs sich überhaupt den Begriffen der sittlichen Pflicht und des Anstands subsumieren lassen. Bezüglich der sittlichen Pflicht hat der BGH festgestellt, es reiche nicht aus, wenn die Schenkung lediglich aus Nächstenliebe erfolge.251 Sie müsse vielmehr geradezu sittlich geboten sein.252 Eine Schenkung aus Anstand liegt dann vor, wenn sie „nach den Anschauungen, wie sie in den dem Schenkenden sozial gleichstehenden Kreisen vorherrschen, nicht unterbleiben könnte, ohne dass dort der Schenkende an Achtung und Ansehen verlieren würde“.253 Bittet mich nun beispielsweise das Rote Kreuz um eine Spende, so sehe ich mich zumindest nicht in der sittlichen Verpflichtung, etwas zu spenden. Auch muss ich nicht unbedingt befürchten, in meinen „sozial gleichstehenden Kreisen“ durch das Unterlassen der Spende Achtung und Ansehen zu verlieren.254 Dies gilt 249  Pawlik,

Das unerlaubte Verhalten, S. 275. auch Roxin, in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Fundamente, S. 135, 141: „[B]loße Moralverstöße [reichen] zur Rechtfertigung einer Strafvorschrift nicht aus.“ 251  BGH v. 9.4.1986 – IVa ZR 125 / 84, NJW 1986, 1926; s. auch Jauernig15 / Mansel, § 534 BGB Rn. 1; Staudinger / Chiusi (2013), § 534 BGB Rn. 6. 252  BGH v. 23.5.1984 – IVa ZR 229 / 82, BGHZ 91, 273 = NJW 1984, 2089, 2090. 253  RG v. 11.2.1910 – Rep. IV. 232 / 09, RGZ 73, 46, 49 f.; RG v. 16.4.1920 – II 396 / 19, RGZ 98, 318, 326; BGH v. 19.9.1980 – V ZR 78 / 79, NJW 1981, 111; s. auch MüKo-BGB6 / Koch, § 534 BGB Rn. 4; Staudinger / Chiusi (2013), § 534 BGB Rn. 15. 254  Hier soll davon ausgegangen werden, dass dies gegen die Theorie Cramers und nicht gegen die genannten sozial gleichstehenden Kreise spricht. 250  Vgl.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff69

ohne Einschränkung auch, wenn man mit Manchot255 – wohl zutreffend – aufgrund des gesellschaftlichen Wandels hin zu einer pluralistischen Massengesellschaft für die sittliche Bewertung auf einen Konsens der Rechtsgemeinschaft abstellt, anstatt auf die sozialen Kreise des Einzelnen. So liegen die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle insbesondere im Rahmen der finanziellen Hilfe für Verwandte oder der Bezahlung von Schulden trotz Obsiegen vor Gericht.256 Bei einer engen Auslegung der §§ 534, 814 BGB wird eine Spende damit im Regelfall kaum unter die Kategorien „sittliche Pflicht“ und „Anstand“ fallen. Gerade für den hier interessierenden Spendenbetrug bedeutet dies aber, aus §§ 534, 814 BGB lässt sich im Regelfall kein Schluss über die rechtliche Billigung einer Spende ziehen. Damit verliert der Bezug auf die Sittlichkeit im materialen Schadensbegriff aber gerade seine Hauptanwendungsfälle. Insoweit kann also Cramer ebenfalls nicht gefolgt werden. Auch die objektive und die objektiv-individuelle Schadensberechnung sehen sich Kritik ausgesetzt. Hier wird zum einen bereits grundsätzlich die Objektivierung des Schadens über die wirtschaftliche Berechnung angegriffen. Zum anderen werden Probleme bei der Individualisierung über den personalen Schadenseinschlag und die Zweckverfehlungslehre angemerkt. Darüber hinaus soll die objektive Schadensermittlung bei weiteren Fallkonstellationen zu unbefriedigenden Ergebnissen führen oder ganz versagen. Die grundsätzliche Kritik wird dabei nicht ausschließlich, aber insbesondere von den Vertretern der personalen Schadenslehre geäußert. Zum Teil wird – wie bereits erwähnt – in der Betrachtung des Vermögens als Geldsumme eine Missachtung der Würde der Person gesehen.257 Die objektive Schadensermittlung verkenne die Bedeutung des Vermögens als Grundlage der persönlichen Lebensgestaltung.258 Zudem sei eine objektive Bestimmung des Vermögensschadens geradezu unmöglich,259 da ein Vermögensgut auf unterschiedlichen Handelsebenen durchaus verschiedene Werte habe.260 255  Manchot,

Sittliche Pflicht, S. 130 f. v. 8.3.1906 – Rep. IV. 430 / 05, RGZ 63, 38, 41 f.; RG v. 6.12.1911 – Rep. V. 221 / 11, RGZ 78, 71, 77; RG v. 14.3.1939 – VII 102 / 38, RGZ 160, 134, 138; vgl. Manchot, Sittliche Pflicht, S. 131 ff.; MüKo-BGB6 / Schwab, § 814 BGB Rn. 18. 257  Hardwig, GA 1956, 6, 18; zustimmend D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 119; ders., Jura 1994, 309, 320. 258  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 125; Jakobs, JuS 1977, 228, 230; Labsch, Jura 1987, 411, 416; in diese Richtung auch Maiwald, MSchKrim 1972, 191, 194. 259  Heinitz, JR 1968, 386, 388; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 61; Ranft, Jura 1992, 66, 72. 260  BGH v. 14.6.1991 – 3 StR 155 / 91, NJW 1991, 2573; Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635, 641; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 38; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht3, § 14 Rn. 107. 256  RG

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

Auch würde, sobald eine Person ihr Vermögen nicht mit dem Ziel einsetze, es zu vermehren oder zu erhalten, sondern es schlicht verbrauchen will, die von der objektiven Schadensberechnung vollzogene Trennung von Vermögen und Verfügungsfreiheit das Vermögen aushöhlen.261 Der Kritik lässt sich jedoch entgegentreten, indem insbesondere auf den fragmentarischen Charakter262 und die Ultima-ratio-Funktion263 des Strafrechts hingewiesen wird. Nicht jedes moralisch zu missbilligende Verhalten muss und kann strafrechtlich erfasst werden.264 So wird ein rechtsstaatliches Strafrecht immer lückenhaft sein. Eine Generalklausel wie § 2 StGB 1935, mit der jedes strafwürdig erscheinende Verhalten erfasst werden soll, würde Art. 103 Abs. 2 GG zuwiderlaufen und damit zugleich eine der Grundfesten des Rechtsstaats verletzen. Das Strafrecht selbst darf und muss ausschließlich dann einschreiten, wenn ausreichender Rechtsgutsschutz nicht auf anderem Wege gesichert werden kann.265 An diesen Bedingungen muss sich aber auch der strafrechtliche Schadensbegriff messen lassen, da diesem – wie bereits aus den bisherigen Ausführungen ersichtlich – bei der Beurteilung eines Verhaltens als strafbar eine große Relevanz zukommt. Nun will der Versuch einer objektiven Schadensberechnung selbstverständlich nicht die Bedeutung des Vermögens zur Entfaltung der Persönlichkeit bestreiten. Vielmehr hilft er, eine Grenze zwischen zu bestrafendem und anderweitig zu begegnendem Verhalten zu ziehen. Die übermäßige Inanspruchnahme des Strafrechts durch die Kritiker der objektiven Schadensberechnung wird besonders deutlich am Beispiel einer Aussage Ottos266: Eine Theorie, die einen Schaden ablehnt, wenn eine Sache zum Marktpreis verkauft wird, obwohl ein Sonderpreis vereinbart war, soll untauglich sein, den sozialen Sinn von Austauschverhältnissen sachgerecht zu erfassen. Nun geht es beim strafrechtlichen Schadensbegriff – wie gerade dargelegt – nicht um die korrekte Erfassung des sozialen Sinns eines Verhaltens, sondern ausschließlich um die Frage, ob der Rechtsgüterschutz hier eine Strafbarkeit erforderlich erscheinen lässt oder nicht. Letztlich liegt in dem von Otto angeführten Fall ein Irrtum über den Wert des Objekts vor. Zivilrechtlich rechtfertigt ein solcher Irrtum regelmäßig keine 261  Jakobs,

Jus 1977, 228, 230; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 215. s. Haas, in: Momsen / Bloy / Rackow (Hrsg.), Fragmentarisches Strafrecht, S.  145 ff.; Hefendehl, JA 2011, 401 ff. m. w. N.; Kühl, FS Tiedemann (2008), S.  29 ff. 263  Albrecht, KritV 1996, 330; HWSt3 / Janssen, V 1 Rn. 1; Kühl, FS Tiedemann (2008), S. 29, 41 f.; Wessels / Beulke / Satzger, AT43, Rn. 9. 264  Vgl. Roxin, in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Fundamente, S. 135, 141. 265  Albrecht, KritV 1996, 330; Arzt / Weber2 / Hilgendorf, § 1 Rn. 12; Baumann /  Weber / Mitsch, AT11, § 3 Rn. 19; Kühl, FS Tiedemann (2008), S. 29, 41. 266  Otto, ZRP 1996, 300, 305. 262  Hierzu



III. Der anzuwendende Schadensbegriff71

Vertragsanfechtung nach § 119 BGB.267 Allenfalls unter den Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB könnte eine solche Anfechtung möglich sein.268 Diese dürften in der von Otto genannten Fallgestaltung allerdings meist in Form der arglistigen Täuschung vorliegen. Der Getäuschte könnte dann also – wurde er über das Bestehen eines Sonderangebots getäuscht – seine nach objektiver Gesamtsaldierung neutrale Verfügung grundsätzlich zivilrechtlich rückgängig machen und somit den vor der Disposition liegenden Vermögenszustand wieder herstellen. Er steht der durch die Täuschung geschaffenen Situation also nicht wehrlos gegenüber. Vor allem wird in den Beispielsfällen, in denen dem Opfer eine andere als die gewollte Reise269 oder ein Werk von Marx als das Werk Hegels270 mittels einer Täuschung „untergejubelt“ wird, dem Opfer sein Irrtum spätestens mit Erhalt der Ware (der Reiseunterlagen oder des Werkes) auffallen. Es kann also unverzüglich im Anschluss den Kauf anfechten und so – mit Ausnahme des immer noch zu tragenden Insolvenzrisikos – quasi die Uhr zurückdrehen. Da der Täter dabei zudem stets eine Sache leisten muss, die ihren geforderten Preis wert ist, besteht hier im Übrigen auch kein gesteigertes Missbrauchsrisiko. Hinzu kommt, dass der Getäuschte bei den SonderangebotsFällen mit seinem Kauf zum Ausdruck gegeben hat, die Kaufsache sei ihm den gezahlten Preis wert. Wäre sie dies nicht, hätte er letztlich nicht in das Geschäft eingewilligt. Damit ist die gekaufte Sache aber nicht bloß objektiv die Leistung wert, sondern gleichfalls war sie dies zumindest zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch aus Sicht des Getäuschten. Ein Eingreifen des Strafrechts ist daher im Sinne des Rechtsgutschutzes nicht erforderlich. Der Vermögensinhaber wird bereits durch das Zivilrecht hinreichend geschützt. Die ganz überwiegende Kritik ist aber nicht gegen die Grundlagen der objektiven Schadensberechnung gerichtet, sondern gegen ihre Berücksichtigung subjektiver Interessen über den persönlichen Schadenseinschlag.271 Hier wird der Lehre vor allem ein Bruch mit der ihr zu Grunde liegenden Dogmatik vorgeworfen.272 Einerseits werde eine rein objektive Berechnung gefordert, um dann andererseits doch wieder unliebsame Ergebnisse über 267  Vgl. nur HK-BGB7 / Dörner, § 119 BGB Rn. 16; MüKo-BGB6 / Armbrüster, § 119 BGB Rn. 131. 268  Vgl. OLG Saarbrücken, v. 7.10.1980 – 2 U 13 / 80, OLGZ 1981, 248, 249; BeckOK-BGB30 / Wendtland, § 123 BGB Rn. 9; Erman13 / Arnold, § 123 BGB Rn. 12; MüKo-BGB6 / Armbrüster, § 123 BGB Rn. 6. 269  Jakobs, JuS 1977, 228, 230; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 216. 270  Jakobs, JuS 1977, 228, 231. 271  So auch schon D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 123. 272  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S.  119; NK4 / Kindhäuser, §  263 StGB Rn. 265; Ranft, Jura 1992, 66, 75; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 216.

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

eine Subjektivierung – gleich der personalen Schadenslehre273 – zu korrigieren. Hieran lasse sich erkennen, dass das Vorgehen dieser Lehre nur scheinbar wirtschaftswissenschaftlich fundiert sei.274 Zudem führe ein solch dogmatischer Bruch zu willkürlichen Ergebnissen.275 Dieser Kritik ist zumindest grundsätzlich zuzustimmen. Die vorherrschende Konstruktion des persönlichen Schadenseinschlags ist schwerlich mit den vorgetragenen Grundsätzen einer objektiven Schadensberechnung zu vereinbaren. Hiermit gibt die Lehre gerade den ihr innewohnenden Vorteil der Bestimmtheit preis. Dies ist auch im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht276 betonte Bedeutung der konkreten Schadensbezifferung bedenklich.277 Möchte man nun daher einen persönlichen Schadenseinschlag vollständig ablehnen und rein objektiv bei der Schadensbestimmung vorgehen, so käme man auch in Fällen, in denen das Opfer mit dem erhaltenen Gut nichts anfangen kann, das aber seinen Preis objektiv wert ist, zur Verneinung eines Schadens. Dies scheint gerade bei einer Auffassung des Vermögens als eine die Freiheit des Einzelnen ermöglichende Position problematisch. Eine Lösung bietet hier jedoch das von Hefendehl278 vorgeschlagene Abstellen auf die Grundzüge des Bilanzrechts. Danach ist zu fragen, wie ein Gut in der Hand des Vermögensinhabers in einer Bilanz zu erfassen wäre. Dies kann insbesondere bei Ansprüchen zwar zu gewissen Schwierigkeiten bei der Bewertung führen. Solche Schwierigkeiten lassen sich aber gegebenenfalls unter Zuziehung eines Sachverständigen beheben.279 Sofern Güter tatsächlich ausgetauscht werden, sind sie in aller Regel mit ihrem vollen Wert zu erfassen. Hier lässt sich damit auch Ottos Kritik280 vermeiden, eine objektive Schadensbestimmung übergehe gerade den unterschiedlichen Wert einer Ware in verschiedenen Händen. Bilanziell macht es tatsächlich einen Unterschied, ob sich das Gut beispielsweise beim Produzenten, Großhändler oder im Supermarkt befindet. Kann nun aber der Ver273  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 119; vgl. auch schon Bockelmann, JZ 1952, 461, 464. 274  D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 119. 275  Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 61; zustimmend NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 265. 276  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170 ff. = NJW 2010, 3209 ff. 277  So ebenfalls Bräunig, Untreue, S. 249. 278  Hefendehl, Vermögensgefährdung, S. 169 ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 689; nunmehr auch BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 223 = NJW 2010, 3209, 3219. 279  Vgl. BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 229 = NJW 2010, 3209, 3220. 280  Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 61.



III. Der anzuwendende Schadensbegriff73

mögensinhaber die Sache in keiner Weise für sich verwenden – sie also weder konsumieren, noch („wertentsprechend“) weiterverkaufen – so besitzt sie für ihn keinen Wert, den er irgendwie verbuchen kann; sie verschafft ihm keine weitere Freiheit. Dies kann und darf allerdings nicht überstrapaziert werden. Ob eine Sache grundsätzlich verwendet werden kann, ist nicht dem rein subjektiven Empfinden des einzelnen Vermögensinhabers zu überlassen, da ansonsten die dem persönlichen Schadenseinschlag vorgeworfenen Unschärfen entstünden. Vielmehr ist hier dem Grundsatz der objektiven Schadensberechnung nach objektiv zu verfahren. Hierfür kann auf die „Maßfigur eines sachlichen Beurteilers“281 abgestellt werden. Somit lässt sich zum einen der große Vorteil einer möglichst scharfen, weil objektiven, Abgrenzung zwischen Schäden und Nicht-Schäden bewahren, während zum anderen die Bedeutung des Vermögens als Grundlage der persönlichen Freiheit hinreichend beachtet wird. Ein solches Abstellen auf das Bilanzrecht wirft aber noch deutlicher als schon bei der grundlegenden objektiven Schadensberechnung die Frage auf, wie mit Vermögenswerten umzugehen ist, für die es gerade keinen Markt gibt.282 Dieses Problem ergibt sich insbesondere bei Auktionen oder auch bei Ausschreibungen, deren Aufgabe es oft gerade ist, einen nicht vorhandenen Markt überhaupt erst zu schaffen und so einen möglichst günstigen Preis zu ermitteln. Hier wird es in der Tat oft schwierig sein, den tatsächlichen Wert der Gegenleistung exakt zu benennen. Eine mögliche Lösung lässt sich nun darin sehen, nicht auf den Wert der eigentlichen Gegenleistung abzustellen, sondern zu fragen, ob durch den täuschungsbedingten Vertragsabschluss eine Exspektanz auf ein anderes Angebot zerstört wurde.283 Lässt sich weder ein Marktpreis bestimmen, noch das Vernichten einer Exspektanz feststellen, müsste vom Nichtvorliegen eines Schadens ausgegangen und somit ein Betrug konsequent abgelehnt werden. Eine solche Lösung mag vielleicht nicht voll befriedigend sein, sie ist aber für ein fragmentarisches Strafecht nicht untypisch. Insbesondere im Rahmen von Ausschreibungen bleibt aber stets die Möglichkeit, beispielsweise über Durchsuchungen, an die internen Preiskalkulationen zu gelangen und so wiederum einen Wert zu ermitteln. Sollte der Gesetzgeber vorliegend ein einfacheres Vorgehen für wünschenswert halten, so müsste er einen eigenen Tatbestand schaffen – wie es schon für den Subventionsbetrug, § 264 StGB, zum Beispiel geschehen ist. Voraussetzung hierfür wäre freilich, dass sich ein zu schützendes Rechtsgut benennen ließe. 281  MüKo2 / Hefendehl,

§ 263 StGB Rn. 693. dazu D. Geerds, Jura 1994, 309, 314 u. 320; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 62; Ranft, Jura 1992, 66, 72. 283  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 420. 282  Kritisch

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D. Der Vermögens- und Schadensbegriff

Abschließend stellt sich die vom Bilanzrecht konkretisierte objektive Schadensberechnung somit als schlüssige und handhabbare Lösung dar. Sie weist auf der einen Seite eine größtmögliche Bestimmtheit auf,284 indem sie rein subjektive Wertungselemente vermeidet. Auf der anderen Seite kann sie aber – wie gezeigt – auch in einem gewissen Rahmen die Bedeutung des Vermögens für die persönliche Entfaltung des Vermögensinhabers berücksichtigen.

IV. Ergebnis Die vorliegende Untersuchung der Vermögens- und Schadensbegriffe hat gezeigt, dass zwar auf der Ebene des Vermögensbegriffs keine Unterschiede im Hinblick auf die für die Arbeit relevanten möglichen Vermögensgüter bestehen. Hier kann allein das gezahlte Geld (oder die entsprechende Sachspende) als Vermögensgut erfasst werden. Beim Schadensbegriff hingegen weichen die Ergebnisse deutlich voneinander ab. Insofern dabei stark auf die Ziele und Zwecke des Vermögensinhabers Bezug genommen wird, verlieren die Definitionen jedoch an Bestimmtheit oder haben wie der personale Schadensbegriff gänzlich Schwierigkeiten, sich schlüssig in die herrschende Rechtslage einzufügen. Letztlich schafft es aber eine bilanzrechtlich konkretisierte objektive Schadensberechnung sowohl stimmige als auch hinreichend bestimmte Ergebnisse zu erzielen. Eine hundertprozentige Genauigkeit ist ob der Vielzahl der möglichen Sachverhalte, die stets eine Betrachtung des Einzelfalls erfordern, niemals möglich, so dass sich ergebende Unschärfen und die daraus folgenden Strafbarkeitslücken – Art. 103 Abs. 2 GG verbietet, solche Unschärfen zulasten des Täters auszulegen – nur gering wiegen und als typische Folge eines fragmentarischen Strafrechts zu akzeptieren sind. Im Folgenden soll dieser Arbeit daher eine solche Art der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden.

284  So

auch LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 131.

E. Tatspezifische Sonderprobleme Neben den soeben beantworteten grundlegenden Fragen nach dem geschützten Rechtsgut und dem anzuwendenden Vermögens- und Schadensbegriff stellen sich im Rahmen des Spendenbetrugs in bestimmten Fallgestalltungen noch weitere Probleme, die vielleicht weniger gewichtig bei der Behandlung dieser Fälle sein mögen, in dieser Arbeit aber selbstverständlich trotzdem nicht unterschlagen werden sollen. Ihr angemessener Standort wäre grundsätzlich in „Kapitel G. Eigener Ansatz“ im Rahmen der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Eine dort erfolgende Diskussion dieser Probleme droht aber dazu zu führen, den Fokus auf die eigentlich entscheidenden Ausführungen zu verlieren oder diesen zumindest zu entschärfen. Von daher wird bereits hier – wenn auch nicht in aller Ausführlichkeit – auf die Fragen bezüglich der Möglichkeit einer Täuschung trotz ausdrücklich richtiger Angaben (I.), der Beachtlichkeit von Verwaltungskosten des Sammlers (II.), der Berücksichtigung von Zweifeln beim Opfer (III.) und zuletzt nach einer möglichen Schadenskompensation durch dem Opfer eventuell zustehende Möglichkeiten, die Spenden anzufechten oder zu widerrufen (IV.), eingegangen. Später braucht dann bloß auf die nun folgenden Ausführungen verwiesen werden.

I. Täuschung trotz ausdrücklich richtiger Angaben In Fällen wie dem des LG Osnabrück MDR 1991, 4681 hat der Täter zumindest ausdrücklich nicht die Unwahrheit gesagt. Den Spendern wurde weder erzählt, die Sammler würden im Auftrag einer gemeinnützigen Einrichtung sammeln, noch wurde behauptet, das gesammelte Geld würde an eine solche Einrichtung abgeführt. Es stellt sich daher in diesen Fällen die Frage, ob überhaupt eine Täuschung vorliegt oder ob nicht schon aufgrund des Fehlens einer solchen ein Betrug ausscheiden muss. Als Täuschungs­ variante kommt hier allenfalls eine konkludente Täuschung,2 vergleichbar mit den Fällen der sogenannten Insertionsofferten3 – dem Versenden an­ 1  s. o.

S.  23 f. GA 2003, 610, 613. 3  Hierzu nur BGH v. 26.4.2001 – 4 StR 439 / 00, NStZ 2001, 430 ff.; LG Frankfurt a. M. v. 1.10.1999 – 5 / 29 Qs 19 / 99, NStZ-RR 2000, 7 ff.; Geisler, NStZ 2002, 2  Hoffmann,

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

gebotsähnlicher Rechnungsschreiben, also dem Täuschen mit ausdrücklich richtigen Angaben –, in Betracht. Die für eine Unterlassensstrafbarkeit notwendige Annahme einer Garantenstellung der Täter ist dagegen nicht möglich. Zwar lässt sich eine solche nicht schon mit dem Argument ablehnen, die Opfer hätten jederzeit die Gelegenheit gehabt, sich nach der Verwendung des Kaufpreises zu erkundigen.4 Vorliegend besteht allerdings kein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien, das eine Aufklärungspflicht der Hausierer über die Verwendung des Kaufpreises begründen könnte.5 Eine Aufklärungspflicht aus der Täuschungsabsicht herzuleiten, wäre zudem ein Zirkelschluss und würde dazu führen, beim Betrug stets eine Garantenstellung annehmen zu müssen. Damit würde aber dieses Kriterium für den Betrug in unzulässiger Weise ausgehebelt werden.6 Fehlt es jedoch an einer Garantenstellung, so kommt eine Unterlassensstrafbarkeit nicht mehr in Betracht. Wenn also eine Täuschung vorliegen soll, so muss diese konkludent erfolgt sein. Freilich darf dabei die Figur der Täuschung durch schlüssiges (= konkludentes) Verhalten keine übermäßige Anwendung erfahren, da ansonsten die Gefahr besteht, durch eine zu weite Auslegung schlicht das Fehlen einer für eine Unterlassensstrafbarkeit erforderlichen Garantenstellung zu umgehen.7 Eine detaillierte Ausarbeitung der Frage, wann genau einem Verhalten aus strafrechtlicher Sicht ein schlüssiger Erklärungsgehalt zugeschrieben werden darf, kann und soll im Rahmen dieser Arbeit zwar nicht geleistet werden.8 Stattdessen soll im Folgenden auf die, eine konkludente Täuschung einschränkende, Ansicht abgestellt werden, das Vorliegen eines Erklärungsgehaltes müsse innerhalb von Rechtsverhältnissen anhand der für den Zweck des jeweiligen Rechtsgeschäfts grundlegenden Voraussetzungen ermittelt werden.9 Mit einem solchen normativen Bezugspunkt jedenfalls kann eine Überdehnung der konkludenten Täuschung 86 ff.; Hoffmann, GA 2003, 610, 612 ff.; Krack, JZ 2002, 613 ff.; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 25; Rose, wistra 2002, 13 ff. 4  So aber Mayer, Jura 1992, 238, 240. 5  Zu den verschiedenen Varianten, in denen ein solches schützenswertes Vertrauen entstehen kann s. MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 175 ff. 6  Vgl. auch Mayer, Jura 1992, 238, 240. 7  So Kraatz, FS Geppert (2011), S. 270, 273; Mayer, Jura 1992, 238, 239. 8  s. hierzu beispielsweise Bung, GA 2012, 354  ff.; Mayer Lux, Konkludente Täuschung, S. 117 ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 104 ff.; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 113 ff. 9  BGH v. 15.12.2006 – 5 StR 181 / 06, BGHSt 51, 165, 170 ff.; OLG München v. 28.1.2009 – 5 St RR 012 / 09, NJW 2009, 1288, 1289 m. zust. Anm. Kudlich, JA 2009, 467 ff.; Kraatz, FS Geppert (2011), S. 269, 274; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 30; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 102 ff., 132 ff.; tendenziell auch Mayer Lux, Konkludente Täuschung, S. 189 ff.; Rose, wistra 2002, 13, 16.



I. Täuschung trotz ausdrücklich richtiger Angaben 77

sinnvoll vermieden werden. Zudem bietet der Verweis auf den Vertragstypus eine zumindest verhältnismäßig stabile Grundlage für die Interpretation des Täterverhaltens. Der Blick ist somit nach dem hier bevorzugten Ansatz auf den grundlegenden Zweck des Vertrags zu richten. Nun ergibt sich aber das Problem, dass es gerade der Vertragszweck ist, über den getäuscht wurde. Während der Spendensammler glaubt, er würde eine Art gemischtes Geschäft aus Kauf und Spende tätigen, wird der Verkäufer angeben, er habe lediglich eine Ware verkauft, wenn auch für einen weit über dem tatsächlichen Wert liegenden Preis. Mayer10 will hier eine Täuschung mit der Begründung annehmen, gerade durch den überhöhten Preis sei der Spendencharakter des Geschäfts vorgespiegelt worden, und zudem habe der Verkäufer letztlich auch auf den Irrtum des Opfers spekuliert. Das zweite Argument ist aber schon von daher bedenklich, dass damit aus dem (möglicherweise) bloßen Spekulieren auf einen Irrtum des Opfers die Täuschungsabsicht hergeleitet werden soll. Damit wird allerdings die normative Bestimmung der Täuschung missachtet. Aber auch der Ansatz über den Preis der Ware ist zweifelhaft. Insbesondere ist in Rechtsprechung11 und Literatur12 weitestgehend anerkannt, dass durch das bloße Fordern eines Preises zumindest regelmäßig nicht über dessen Marktüblichkeit getäuscht wird. Allerdings wird im Fall des LG Osnabrücks die Frage nach einer Täuschung über die Angemessenheit des Preises angesichts des doch krassen Missverhältnisses zum tatsächlichen Wert kaum zu stellen sein. Hier kann die offensichtlich überhöhte Forderung lediglich selbst als Täuschung über das Vorliegen eines Spendencharakters des Geschäfts gedient haben. Will man aber, wie oben festgelegt, für die Feststellung einer konkludenten Täuschung auf normative Grundlagen Bezug nehmen, so kann die bloße Behauptung, die tatsächlichen Anhaltspunkte hätten nach der Verkehrsanschauung13 einen Spendencharakter des Vertrags nahegelegt, nicht zufrieden stellen. Wenn man schon auf eine solch biegsame Figur wie die Verkehrsanschauung zurückgreifen möchte, so muss diese zumindest selbst an 10  Mayer,

Jura 1992, 238, 241. v. 14.4.2011 – 1 StR 458 / 10, wistra 2011, 335, 336 f.; BGH v. 29.7.2009 – 2 StR 91 / 09, NStZ 2010, 88, 89; BayObLG v. 9.12.1993 – 3 St RR 127 / 93, NJW 1994, 1078, 1079; OLG Stuttgart v. 16.2.1966 – 1 Ss 638 / 65, NJW 1966, 990 f. 12  BeckOK23 / Beukelmann, § 263 StGB Rn. 12; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 36; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 153; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 130; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 16d u. 17c. 13  Für die Heranziehung der Verkehrsanschauung zur Ermittlung einer konkludenten Täuschung z. B. OLG München v. 82.1.2009 – 5 St RR 12 / 09, NJW 2009, 1288, 1289; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 7; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 14 / 15. 11  BGH

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

einer normativen Grundlage verankert werden.14 Eine solche Grundlage könnte vorliegend in den zivilrechtlichen Regeln zur Auslegung und Wirksamkeit von Rechtsgeschäften zu finden sein. Grundsätzlich ist nach §§ 133, 157 BGB bei der Auslegung von Willenserklärungen der wahre Wille des Erklärenden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln. Als Anhaltspunkte sind dabei außerhalb des Erklärungsaktes liegende, dem Empfänger erkennbare, Begleitumstände in die Auslegung mit einzubeziehen, soweit sie einen Rückschluss auf den tatsächlichen Sinngehalt der Erklärung bieten können.15 Hier nun lassen sich durchaus der deutlich überhöhte Preis und der Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einer Behindertenwerkstatt heranziehen. Daraus kann geschlossen werden, dass der Käufer ein gemischtes Geschäft aus Spende und Kauf mit dem Verkäufer abschließen wollte. Damit steht nun zwar der zivilrechtlich relevante Wille des Käufers fest, ein Rückschluss auf die Auslegung der Handlung des Verkäufers als Täuschung lässt sich allein daraus aber noch nicht ziehen. Jedoch müssen natürlich auch bezüglich der Erklärung des Verkäufers dieselben Auslegungsmaßstäbe herangezogen werden. Auch diese Erklärung müsste von einem objektiven Betrachter als Angebot zum Abschluss eines gemischten Vertrags ausgelegt werden. Zudem führt nach § 116 S. 2 BGB ein geheimer Vorbehalt nur dann zur Nichtigkeit einer gegenüber einem Dritten abzugebenden Willenserklärung, wenn dieser den Vorbehalt kennt. Letztlich ist die Interpretation des Vertrags als gemischtes Geschäft auch mit Blick auf die Figur der protestatio facto contraria non valet stimmig. Demnach ist im Falle eines Widerspruchs zwischen dem Verhalten und der Erklärung einer Person im Endeffekt auf das Verhalten abzustellen,16 solange zumindest der Erklärungsempfänger auf das stimmige Verhalten des Erklärenden vertrauen darf.17 Hier jedenfalls ist durch die Betonung der Herkunft der Waren und den im normalen Markt unter keinen Umständen erzielbaren Preis in einer solch starken Weise der Anschein eines gemischten Vertrags erschaffen worden, dass nicht allein der Wille des Käufers auf einen gemischten Vertrag gerichtet, sondern auch zivilrechtlich das gesamte Rechtsgeschäft als gemischter Vertrag zu behandeln war. 14  Vgl. MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 96: normativ verstandene Verkehrsanschauung. 15  BGH v. 20.6.2002 – IX ZR 444 / 00, NJW 2002, 2872, 2873; BGH v. 19.1. 2000  – VIII ZR 275 / 98, NJW-RR 2000, 1002, 1004; BeckOK-BGB30 / Wendtland, § 133 BGB Rn. 25; Jauernig15 / Jauernig, § 133 BGB Rn. 3; insoweit ebenso MüKoBGB6 / Busche, § 133 BGB Rn. 55. 16  BGH v. 14.7.1956 – V ZR 223 / 54, BGHZ 21, 319, 333 ff. = NJW 1956, 1475, 1476 f.; Musielak / Hau, Grundkurs13, § 3 Rn. 201; Staudinger / Singer (2011), § 133 BGB Rn. 59; kritisch dagegen Köhler, JZ 1981, 464, 465 ff. 17  Für eine solche Einschränkung Staudinger / Singer (2011), § 133 BGB Rn. 60.



II. Beachtlichkeit der Verwaltungskosten des Spendensammlers 79

Mit der Feststellung, dass der Kauf aber eben als gemischter Vertrag mit einem Spendenanteil zu werten ist, ergibt sich für die strafrechtliche Auslegung der Handlung des Verkäufers ein normativer Anknüpfungspunkt. Grundlage eines solchen gemischten Vertrags ist gerade auch die Verwendung eines nicht bloß unerheblichen Anteils des Kaufpreises für den vorgegebenen Sammlungszweck. Die sich insbesondere bezüglich Verwaltungskosten ergebende Frage nach dem mindestens abzuführenden Anteil18 wird an dieser Stelle nicht relevant, da vorliegend gerade keine Weiterleitung der vermeintlichen Spende erfolgen sollte. Damit steht nun fest, dass mit Abschluss des Geschäfts über die Ware aus der Behindertenwerkstatt der Verkäufer konkludent jedenfalls die über den bloßen Warenwert hinausgehende Beteiligung der Werkstatt am Verkauf miterklärt hat. Da eine solche Beteiligung jedoch tatsächlich niemals erfolgen sollte, ist in Fällen wie dem Vorliegenden eine Täuschung durch konkludente Erklärung regelmäßig zu bejahen.19

II. Beachtlichkeit der Verwaltungskosten des Spendensammlers Im Fall BGH NJW 1995, 53920 kam die Frage auf, inwiefern dem Spender ein Schaden entstanden sein kann, wenn von seiner gespendeten Summe ein zumindest nicht unerheblicher Anteil nicht zur unmittelbaren Erreichung des Spendenzwecks verbraucht wird, sondern zur Deckung der Verwaltungsund sonstigen Kosten des Spendensammlers. Diese Frage erlangt allerdings nur dann Bedeutung, wenn man der Erreichung des Spendenzwecks eine tatbestandliche Relevanz einräumt. Dass dies zumindest nicht über den Vermögens- und Schadensbegriff möglich ist, wurde oben21 bereits ausführlich dargelegt. Damit ist jedoch eine anderweitige Berücksichtigung nicht endgültig ausgeschlossen. Insbesondere über die Figur der Zweckverfehlungslehre könnte der Spendenzweck Berücksichtigung finden. Ob nun der Zweckverfehlungslehre (oder einer anderen, den Spendenzweck in die Bewertung einbeziehenden Figur) letztlich zuzustimmen ist, soll an dieser Stelle noch offenbleiben.22 Im Folgenden wird ausschließlich die vorgelagerte Frage nach der Bedeutung der Verwaltungs- und der sonstigen Kosten des Spendensammlers für die Zweckerreichung der Spende betrachtet. Dies 18  Hierzu

sofort unten. seinen Ansatz über das konkrete Vertrauen in eine aktuelle Geschäftsbeziehung dürfte auch Hoffmann, GA 2003, 610, 619 ff. zu diesem Ergebnis gelangen. 20  s. o. S.  24 f. 21  s. o. S.  31 ff. 22  Ausführlich zur Zweckverfehlungslehre s. u. S. 106 ff. 19  Über

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

vorangestellt, ergibt sich hier einerseits die Frage, wie hoch die Kosten des Sammlers sein dürfen, um nicht die Zweckerreichung zu gefährden, und andererseits die Frage nach dem Bestehen einer Aufklärungspflicht des Sammlers gegenüber den Spendern über die Höhe dieser Kosten. 1. Maximale Kostenhöhe Bezüglich der maximalen Höhe der Kosten hat der BGH die Frage aufgeworfen, ob hier vor allem subjektiv oder anhand einer objektiven Grenze zu entscheiden ist, konnte diese Frage aber in der genannten Entscheidung offenlassen, da er bereits eine Täuschung des Sammlers abgelehnt hat.23 Ob nun aber eine Spende ihren sozialen Zweck erreichen kann oder nicht, ist keine subjektiv, sondern eine objektiv zu beantwortende Frage. Das subjektive Element findet in hinreichender Weise jedenfalls über das Merkmal des Irrtums Berücksichtigung.24 Damit stellt sich die Frage, anhand welcher objektiven Maßstäbe die maximale Kostengrenze bestimmt werden soll. Da Verwaltungskosten bei der organisierten Sammlung und Verwaltung von Spenden zwangsläufig entstehen, wäre ein genereller Ausschluss der Spendennutzung auch zur Deckung der Verwaltungskosten nicht sachgemäß. Zudem wird man einer Spendenorganisation nicht sämtliche Werbung untersagen dürfen. Gerade in Anbetracht des nahezu unüberschaubar großen Spendenmarktes in Deutschland sind solche Werbemaßnahmen fast unabdingbar, um ein sinnvoll zu verwendendes Spendenaufkommen zu generieren.25 So wurde beispielsweise 2013 bei immerhin 24,5 % der Spender der Spendenanstoß durch einen persönlich adressierten Brief der jeweiligen Organisation gegeben.26 Hier hat Rudolphi27 mit seinem Hinweis auf die von den Finanzbehörden entwickelten Richtlinien zur Anerkennung der Gemeinnützigkeit den vorzugswürdigen Weg gewiesen.28 Solange eine Sammlung von der finanzamtlichen Praxis als gemeinnützig bewertet wird, kann das Strafrecht schon 23  BGH

v. 10.11.1995 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539, 540. man für das Vorliegen einer Täuschung ein Täuschungsbewusstsein, dann wird auch hierüber das subjektive Element berücksichtigt; zum Streit s. MüKo2 / Hefendehl, § 263 Rn. 89. 25  Vgl. Geserich, DStR 2001, 604; Klein11 / Gersch, § 55 AO Rn. 13; Schauhoff, DStR 2002, 1694; vgl. auch OLG Celle v. 23.8.2012 – 1 Ws 248 / 12, BeckRS 2012, 20313. 26  GfK / Deutscher Spendenrat e. V., Bilanz des Helfens 2014, S. 18. 27  Rudolphi, NStZ 1995, 289, 290. 28  Ebenso OLG Celle v. 23.8.2012 – 1 Ws 248 / 12, BeckRS 2012, 20313 m. zust. Anm. Beukelmann, NJW-Spezial 2012, 696; Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 302. 24  Fordert



II. Beachtlichkeit der Verwaltungskosten des Spendensammlers 81

aufgrund der erforderlichen Einheit der Rechtsordnung schwerlich davon ausgehen, dass ihr Verwaltungskostenanteil nicht mehr angemessen ist.29 Gem. § 52 Abs. 1 AO verfolgt eine Körperschaft dann gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Auf den Spendensammler übertragen muss also gefragt werden, ob seine Art der Geschäftsführung im Hinblick auf die Erreichung des vorgegebenen Zwecks noch als selbstlos im Sinne des § 52 Abs. 1 AO zu bewerten wäre. Wann Selbstlosigkeit anzunehmen ist, definiert § 55 AO. Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO dürfen die Mittel der Körperschaft nur für den satzungsmäßigen Zweck verwendet werden. Die Verwendung der Mittel für Verwaltungs- und Werbeausgaben ist dabei – solange sie sich in einem angemessenen Rahmen bewegt – unschädlich.30 Dabei können sinnvollerweise keine konkreten Grenzen genannt werden.31 Es hat vielmehr im Einzelfall eine Gesamtbetrachtung der Umstände zu erfolgen.32 Ein Verhalten kann solange als angemessen bewertet werden, wie es im Ergebnis wirtschaftlich sinnvoll und im Hinblick auf den Zweck der Organisation möglichst effektiv ist.33 Gerade in den Gründungsjahren können einer Organisation sehr hohe Kosten entstehen, einerseits da die grundlegenden Strukturen aufzubauen sind und andererseits um überhaupt am Spendenmarkt wahrgenommen zu werden.34 So hält der BGH im Gründungsjahr sogar einen Verwaltungskostenanteil von 100 % für zulässig.35 Der BFH hat dies sogar für die ersten vier Jahre geduldet, wenn besondere Umstände, wie eine hohe Anzahl neu geworbener Spender, zu Gunsten der Organisation sprechen. Danach dürfte in aller Regel ein Anteil von 50 % nicht überschritten werden.36 Ein so durchgängig hoher Prozentwert wie im Fall des BGH, mit sogar steigendem Anteil an auch – wenngleich mit Bedauern – Marxen, EWiR 1996, 375, 376. v. 23.9.1998 – I B 82–9, NJW 1999, 310, 311; Klein11 / Gersch, § 55 AO Rn. 13; Schulz, DStR 1999, 354, 355. 31  So aber noch FG Köln v. 28.1.1998 – 6 V 6194 / 97, EFG 1998, 755: maximal 10 % der Mittel; wie hier BFH v. 23.9.1998 – I B 82–9, NJW 1999, 310, 311 m. w. N. 32  Geserich, DStR 2001, 604, 606; dies ergibt sich auch, wenn man mit Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 323 auf treuhänderische Pflichten des Sammlers bezüglich des Vermögens abstellen will; so Hartmann, Zweckverfehlung, S. 140 f. 33  BFH v. 23.9.1998 – I B 82–9, NJW 1999, 310, 311. 34  Damit soll jedoch nicht gesagt werden, das Alter einer Organisation hätte generell einen positiven Einfluss auf die Spendenmenge; s. hierzu Okten / Weisbrod, Journal of Public Economics 75 (2000), 255, 267. 35  BGH v. 10.11.1995 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539, 540. 36  BFH v. 23.9.1998 – I B 82–9, NJW 1999, 311 f.; zust. Schauhoff, DStR 2002, 1694, 1697; Schulz, DStR 1999, 354, 355; a. A. Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 302: im zweiten Jahr nicht über 50 %. 29  So

30  BFH

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

Verwaltungskosten, spricht jedoch sehr deutlich gegen eine Bewertung der Organisation als selbstlos.37 2. Täuschung über die Kostenhöhe Des Weiteren stellt sich nun die Frage, inwiefern der Spender über die Kosten der Spendenorganisation getäuscht werden kann, wenn der Sammler nicht ausdrücklich falsche Angaben macht. Hier kommen zum einen eine konkludente Täuschung und zum anderen eine solche durch Unterlassen in Betracht. Der BGH38 hatte in dem zitierten Fall eine Täuschung über die Verwendung der Beiträge abgelehnt. Allein der Anschein, dass die Sammler ehrenamtlich tätig werden, lasse für den objektiven Dritten nicht den Schluss zu, die Spenden würden nicht auch für Verwaltungs- und Werbekosten – wie eben die Bezahlung der Sammler – verwendet werden. Auch bestehe keine Verpflichtung, über diese Verwendung aufzuklären. Deutsch / Körner39 wollen dagegen eine konkludente Täuschung über die Ehrenamtlichkeit der Sammler und die damit einhergehende Verwendung der Spenden bejahen. Ihr Auftreten mit Ausweisen und teilweise in Uniform der sammelnden Organisation habe bei den Spendern den Eindruck der Ehrenamtlichkeit aufkommen lassen müssen. Bedenkt man nun jedoch die bereits erwähnte überragende Bedeutung von Werbemaßnahmen – wozu auch die Haustürsammlung zählt – und die gemeinhin bekannte Professionalisierung der Werbung,40 so kann dem BGH bezüglich dessen Ausführungen zur konkludenten Täuschung vollends zugestimmt werden.41 Allein das Tragen einer Organisationsuniform und das Vorzeigen eines Ausweises dieser Organisa­ tion dürfen von einem objektiven Dritten nicht derart verstanden werden, dass die Sammler tatsächlich ehrenamtlich tätig seien. Das einheitliche Auftreten kann schlicht als eine Art „corporate identity“ zur Verankerung der Organisation im Gedächtnis der Spender gesehen werden. Gerade im Hinblick auf die erwähnte Rechtsprechung des BFH und die Richtlinien der Finanzbehörden kann auch mit Blick auf die grundlegenden Voraussetzungen der Spende zu keinem anderen Erklärungsgehalt gekommen werden. Lehnt man nun aber schon in dem zitierten Fall eine konkludente Täuschung ab, so wird man dies auch grundsätzlich in ähnlich gelagerten Fällen tun müssen. Regelmäßig dürften diese sogar leichter zu entscheiden sein, da das Auftreten mit Ausweis und Uniform das gewöhnliche Erscheinungsbild ei37  Deutsch / Körner,

JuS 1996, 296, 302. v. 10.11.1995 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539, 540. 39  Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 300; ebenso Marxen, EWiR 1996, 375, 376. 40  Schauhoff, DStR 2002, 1694 f. 41  Anders aber Göbel, Strafrechtliche Bekämpfung, S. 48: „lebensfremd“. 38  BGH



III. Zweifel als Irrtum83

nes Spendensammlers doch übersteigen dürfte. Es werden sich daher meist noch weniger Ansatzpunkte für die Annahme einer konkludenten Täuschung bieten. Damit bleibt noch die Frage nach einer Täuschung durch Unterlassen. Hier folgen Deutsch / Körner42 dem BGH43 wiederum und kommen ebenfalls zur Ablehnung einer solchen Täuschung. Dem ist in vollem Umfang zuzustimmen. Es besteht weder eine vertragliche noch eine gesetzliche Aufklärungspflicht der Sammler bezüglich der Werbe- und Verwaltungskosten. Selbst wenn man sich auf die durchaus problematische Begründung einer solchen Pflicht aus Treu und Glauben einlassen möchte,44 so würde sie in diesem Fall nicht einschlägig sein. Nicht nur fehlt es hier an einem besonderen Vertrauensverhältnis45 zwischen Sammler und Spender, die dargelegte Üblichkeit des professionellen Spendensammelns führt insbesondere dazu, dass es schon grundsätzlich nicht als treuwidrig gesehen werden kann, sich nicht zu den hohen Verwaltungs- und Werbekosten zu erklären. 3. Ergebnis Zusammengefasst kann damit festgehalten werden, dass die Verwendung von Spendengeldern für Verwaltungs- und Werbekosten grundsätzlich zulässig ist und nicht zur Verfehlung des Spendenzwecks (dessen Relevanz für die strafrechtliche Bewertung in dieser Arbeit erst noch untersucht werden muss) führt, solange die sammelnde Organisation entsprechend § 55 AO als selbstlos handelnd bewertet werden kann. Solange kann auch eine Täuschung über die Verwendung der Spenden für diesen Zweck ausschließlich ausdrücklich erfolgen.

III. Zweifel als Irrtum Die Täuschung über die Verwendung von Spenden ist nun – wie schon die zu Anfang46 aufgeführten Berichte zeigen – leider keine Seltenheit, sondern tritt insbesondere im Rahmen von Katastrophen oder zur Weih42  Deutsch / Körner,

JuS 1996, 296, 300 f. v. 10.11.1995 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539, 540. 44  Kritisch zu dieser Begründung Kamberger, Treu und Glauben, S.  157  ff.; Maaß, Schweigen, S. 150. 45  s. BGH v. 22.3.1988 – 1 StR 106 / 88, wistra 1988, 262, 263; BGH v. 16.11.1993 – 4 StR 648 / 93, BGHSt 39, 392, 398 f. = NJW 1994, 950, 952; LK12 /  Tiedemann, § 263 StGB Rn. 66; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 163 ff.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht3, § 14 Rn. 42. 46  s. o. S.  11. 43  BGH

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

nachtszeit immer wieder in gehäufter Form auf. Zudem wird gerade beim Bettelbetrug der Spender zumindest damit rechnen, dass sich der bedachte Bettler mit dem Geld statt Brot lieber dessen flüssige Variante kauft. Es stellt sich daher die Frage, wie im Folgenden mit eventuell vorhandenen Zweifeln der Spender umzugehen ist. Insbesondere gilt es festzustellen, bis zu welchem Grad des Zweifels noch von einem Irrtum des Täuschungsopfers gesprochen werden kann. Im Anschluss daran kann dann untersucht werden, welche Auswirkungen das gefundene Ergebnis auf die für diese Arbeit interessanten Fälle hat. Hier scheint es sinnvoll, bei der Darstellung die bislang einheitlich behandelten Varianten des Spenden- und Bettelbetrugs getrennt zu betrachten und für jede zu einem von der anderen Variante unabhängigen Ergebnis zu gelangen. 1. Grad des Zweifels Es dürfte sowohl in der Rechtsprechung47 als auch in der Literatur48 darüber Einigkeit bestehen, dem Zweifelnden nicht schon grundsätzlich einen Irrtum abzusprechen. Wie stark diese Zweifel aber sein dürfen, ist dagegen umstritten. Die wohl herrschende Meinung nimmt einen Irrtum bereits dann an, wenn das Opfer die Wahrheit unabhängig von einer bestimmten Wahrscheinlichkeit auch nur für möglich hält und sich hiervon zur Vermögensverfügung motivieren lässt.49 Eine Einschränkung anhand von Opfermitverschulden sei nicht im Wortlaut des § 263 StGB angelegt.50 Auch wer an der Wahrheit zweifle, sei schutzbedürftig.51 Ein Irrtum sei 47  BGH v. 5.12.2002 – 3 StR 161 / 02, NJW 2003, 1198, 1199; BGH v. 22.10.1986 – 3 StR 226 / 86, JR 1987, 427; BGH v. 8.5.1990 – 1 StR 144 / 90, wistra 1990, 305; BGH v. 24.4.1952 – 4 StR 854 / 51, BGHSt 2, 325, 326 f. = NJW 1952, 896. 48  Vgl. nur Böttger / Nuzinger, Kap. 1 Rn. 30; Giehring, GA 1973, 1, 18; HKGS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 25; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 251; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 62; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 176; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 22 m. w. N. 49  BGH v. 8.5.1990 – 1 StR 144 / 90, wistra 1990, 305; BGH v. 24.4.1952 – 4 StR 854 / 51, BGHSt 2, 325, 326 f. = NJW 1952, 896; BGH v. 5.12.2002 – 3 StR 161 / 02, NJW 2003, 1198, 1199; Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 65; Jaguttis / Parameswaran, NJW 2003, 2277, 2279; Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn. 542; Mitsch, BT 2 / 12, § 7 Rn. 58; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 257; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn 22; Rose, wistra 2002, 370, 371; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 40; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 512. 50  BGH v. 5.12.2002 – 3 StR 161 / 02, NJW 2003, 1198; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, § 263 StGB Rn. 126. 51  BGH v. 5.12.2002 – 3 StR 161 / 02, NJW 2003, 1198; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 25; Jaguttis / Parameswaran, NJW 2003, 2277, 2279; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 86; Otto, Grundkurs BT7, § 51 Rn. 22.



III. Zweifel als Irrtum85

daher nur in den Fällen auszuschließen, in denen dem Opfer die Wahrheit gleichgültig sei.52 Zum Teil wird bei der Feststellung eines Irrtums auch darauf abgestellt, für wie wahrscheinlich das Opfer die Möglichkeit der Wahrheit hält.53 Ohne die Berücksichtigung der subjektiven Wahrscheinlichkeit käme die Subsumtion einer bloßen Möglichkeitsvorstellung zumindest in bedenkliche Nähe zu einer verbotenen Analogie.54 Setze das Opfer auf die für ihn geringere Wahrscheinlichkeit der Wahrheit, so sei dies kein Vertrauen in die Sicherheit des Rechtsverkehrs, sondern die Einwilligung in eine Vermögensgefährdung.55 Zudem sei ein Opfer, das die Wahrheit einer Aussage nicht für wahrscheinlich halte, kaum schutzbedürftig, wenn es gleichwohl auf diese vertraue.56 Nach Kindhäuser57 muss zumindest dann ein Irrtum ausgeschieden werden, wenn die Zweifel beim Opfer „Vorsatzdichte“ erreichen – das Opfer müsse also mit einer Vorsatz begründenden Wissensintensität vom Nichtbestehen der fraglichen Tatsachen ausgehen. Dann könne nicht mehr davon gesprochen werden, der Täter nutze das Opfer als Werkzeug gegen sich selbst. Herzberg58 dagegen verweist auf eine Vergleichbarkeit der Problematik beim Irrtum mit der Behandlung von Willensmängeln bei der Einwilligung. Daraus leitet er ab, dass hier parallel argumentiert werden müsse und ein Irrtum nur dann abzulehnen sei, wenn eine vergleichbare Täuschung eine wirksame Einwilligung verhindern würde. Zuletzt wollen manche Stimmen in der Literatur den Blick auf ein mögliches Mitverschulden des Opfers lenken.59 Wenn dem Opfer aufgrund der Zweifel zumutbare Selbstschutzmaßnahmen zur Verfügung standen, soll demnach ein Irrtum ausscheiden, da hier das Strafrecht zum möglichen 52  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 59; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 40; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, §  263 StGB Rn.  125; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 512. 53  Dästner, ZRP 1976, 36, 37; Giehring, GA 1973, 1, 21 f.; Heghmanns, BT, Rn. 1210; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 50: zumindest solange das Opfer die Möglichkeit der Wahrheit für wahrscheinlicher hält als die Unwahrheit. 54  Vgl. Giehring, GA 1973, 1, 17. 55  Heghmanns, BT, Rn. 1210. 56  Giehring, GA 1973, 1, 18. 57  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 178; zustimmend Kargl, ZStW 119 (2007), 250, 257. 58  Herzberg, GA 1977, 289, 295 f. 59  Amelung, GA 1977, 1, 16 f.; Beckemper / Wegner, NStZ 2003, 315, 316; Beulke, NJW 1977, 1073; Esser, FS Krey (2010), S. 81, 98 f.; Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Strafrechtssystem, S. 51, 81; s. auch Hirsch, ZStW 74 (1962), 78, 130: „Durch das Verbot des Betruges sollen nicht die Törichten und Lebensfremden geschützt werden.“

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

Selbstschutz subsidiär sei.60 So scheide ein Irrtum in jedem Fall dann aus, wenn das Opfer quasi sehenden Auges ein reines Spekulationsgeschäft eingehe.61 Hier verhindere das Selbstbehauptungsprinzip als Hilfsprinzip zur Eigenverantwortlichkeit eine Zurechnung der Verfügung zum täuschenden Täter.62 Insoweit bei der Bewertung von Zweifeln als Irrtum der Grad der Wahrscheinlichkeit entscheidend sein soll, ergeben sich jedoch Bedenken bezüglich der Bestimmbarkeit. Wie soll entschieden werden, ob das Opfer die Wahrheit nur für 49 % oder doch für 51 % wahrscheinlich hielt? Eine solche Abgrenzung täuscht damit letztlich eine erhöhte Genauigkeit lediglich vor, die sie aber tatsächlich nicht zu bieten in der Lage ist.63 Nicht zugestimmt werden kann aber auch einer zu starken Berücksichtigung des Opfermitverschuldens. Wenn Amelung64 bemerkt, es komme nicht auf die Schutzwürdigkeit, sondern auf die Schutzbedürftigkeit des Opfers an, so ist dem zwar ohne Einschränkungen zuzustimmen. Allerdings kann den von ihm hieraus gezogenen Schlüssen nicht gefolgt werden. Die Möglichkeit, sich aufgrund von konkreten Zweifeln weiter zu vergewissern und gegebenenfalls von dem Geschäft Abstand zu nehmen, lässt die Schutzbedürftigkeit des schließlich doch auf die Aussage des Täters vertrauenden Opfers nicht entfallen. Dies muss gerade auch dann gelten, wenn man davon ausgehen will, dass der Betrug insbesondere auch leichtgläubige Opfer schützt.65 Auch sofern Amelung66 auf die Subsidiarität des Strafrechts verweist, erscheint die Argumentation zweifelhaft. Hier geht es um die Frage, ob das Opfer sich selbst hätte schützen können. Grundsätzlich ist es durchaus richtig, das Strafrecht in den Fällen nicht zur Anwendung kommen zu lassen, 60  Amelung, GA 1977, 1, 16; zustimmend Beulke, NJW 1977, 1073; Schünemann, NStZ 1986, 439. 61  Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Strafrechtssystem, S. 51, 81; ähnlich auch MüKo1 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 224 (kein Irrtum bei bewusster Risikoentscheidung); anders nun MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 258 (Ausschluss der objektiven Zurechnung der Vermögensminderung). 62  Beckemper / Wegner, NStZ 2003, 315, 316; zustimmend bezüglich der Anwendung der objektiven Zurechnung AnwKomm / Gaede, § 263 StGB Rn. 61; Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn. 543. 63  So auch AnwKomm / Gaede, §  263 StGB Rn. 61; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 25; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 253; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, § 263 StGB Rn. 124. 64  Amelung, GA 1977, 1, 10. 65  Vgl. nur BGH v. 5.12.2002 – 3 StR 161 / 02, NJW 2003, 1198, 1199; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 18; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 61; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 28; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 32a. 66  Amelung, GA 1977, 1, 6.



III. Zweifel als Irrtum87

in denen die Gefahr für das Rechtsgut noch vom Opfer beherrschbar ist.67 Hefendehl68 nennt in Bezug auf den wirtschaftlichen Schadensbegriff vertragliche oder vertragsakzessorische Reaktionsmechanismen, wie Anfechtung oder Widerruf, als Beispiele für solche Vermeidemöglichkeiten. Die Tatsache, dass der Einzelne – im Gegensatz zum Gesetzgeber – gerade nicht in der Lage ist, schon im Vorfeld general- oder spezialpräventive Maßnahmen zu ergreifen und so den Täter von seiner Tat abzuhalten,69 kann daher kein entscheidendes Argument darstellen. Letztendlich ist die bezüglich der Subsidiarität des Strafrechts entscheidende Frage jedoch, ob das betroffene Rechtsgut nicht auch mit einem milderen Mittel als mittels einer Strafdrohung wirksam geschützt werden könnte. In den vorliegenden Fällen muss dies aber verneint werden. Zum einen ist eine Vergleichbarkeit der Irrtumsfälle mit denen im Rahmen der Vermögensgefährdung auftretenden nicht gegeben. Bei den genannten Reaktionsmechanismen besteht die Möglichkeit den Schadenseintritt mit rechtlichen Mitteln zu verhindern. Der Gesetzgeber stellt in diesen Fällen über das Zivilrecht eine wirksame rechtliche Schutzmöglichkeit für das Vermögen des Opfers. Diese ist aber gerade nicht vergleichbar mit der allein durch besondere Geistesanstrengung umzusetzenden rein faktischen Schutzmöglichkeit des Täuschungsopfers.70 Während einerseits dem Opfer das Recht zur Seite steht, muss es sich andererseits ausschließlich auf seine eigene Aufmerksamkeit verlassen. Die letztlich eingetretene Fehlvorstellung zeugt jedoch gerade von der mangelnden Effektivität dieser Selbstschutzmöglichkeit. Zum anderen wäre auch in den Fällen, in denen die Reaktionsmechanismen fehlschlagen (beispielsweise durch einen verlorenen Prozess), im Ergebnis ein Schaden anzunehmen. Hier bliebe allein die Frage bestehen, ob ein solcher Schaden dem Opfer als eigenverantwortlich zugerechnet und somit die objektive Zurechnung zum Täter ausgeschlossen werden muss.71 Nun ist im Hinblick auf die erwähnte Schutzbedürftigkeit auch von leichtgläubigen Opfern aber vorliegend gerade zweifelhaft, ob eine Eigenverantwortlichkeit angenommen werden kann, wenn die Täuschung nicht durchschaut wurde. Der Hinweis auf die Subsidiarität führt somit im Kreis zurück auf die Frage, ob und wie Zweifel beim Opfer zu berücksichtigen sind. Einen eigenständigen Lösungsansatz bietet er jedoch nicht. Ebenfalls durchgreifend sind abschließend die Bedenken 67  Hefendehl, 68  Hefendehl,

Vermögensgefährdung, S. 139. Vermögensgefährdung, S. 139, zustimmend Luipold, Bedeutung,

S. 36. 69  So auch die Kritik bei Herzberg, GA 1977, 289, 294. 70  Vgl. auch Luipold, Bedeutung, S. 51: Subsidiarität da wo der Menschen „innerhalb seiner rechtlichen Möglichkeiten“ seine Rechtsgüter selbst schützen kann. 71  Vgl. Luipold, Bedeutung, S. 40; in diese Richtung auch SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 75.

88

E. Tatspezifische Sonderprobleme

Frischs72 bezüglich der Abgrenzung anhand der Erkennbarkeit einer Täuschung. Sollen mit Rechtsbegriffen wie dem Irrtum bestimmte Sachverhalte erfasst werden, so müssen diese Sachverhalte über den Wortsinn des Begriffs erfassbar sein. Eine Bewertung nach dem Vorhandensein von Schutzmöglichkeiten liegt aber derart weit außerhalb einer solchen greifbaren Beschreibung, dass der Begriff des Irrtums seiner Erfassungsfunktion kaum mehr sinnvoll gerecht werden kann. Grundsätzlich schlüssig ist dagegen der Hinweis Kindhäusers auf die „Vorsatzdichte“73 der Zweifel. Muss das Verhalten des Opfers als vorsätzliche Selbstgefährdung bewertet werden, so scheidet hier in der Tat die Verantwortlichkeit des Täters aus.74 Allerdings stellt sich die Frage, ob dabei tatsächlich bereits der Irrtum verneint werden sollte oder ob nicht vielmehr erst die objektive Zurechnung der Vermögensverfügung auszuschließen ist. Bereits der Irrtum müsste in jedem Fall dann ausgeschlossen werden, wenn die Beschreibung des internen Zustandes des Opfers als Irrtum die Wortlautgrenze überschreiten würde. Zweifelt nun aber das Opfer an der Wahrheit der Aussage und entschließt sich trotzdem zu handeln, dann kommen für sein Handeln zwei verschiedene Erklärungen in Betracht: Entweder ist ihm die Wahrheit völlig egal. Dann ist eindeutig nicht mehr von einem Irrtum zu sprechen. Oder aber das Opfer hält die Möglichkeit des Gesagten zumindest noch für möglich. Dann irrt es aber jedenfalls über die grundlegende Möglichkeit einer wie vom Täter behauptet aussehenden Wirklichkeit.75 Somit kann aber, solange dem Opfer die Wirklichkeit nicht egal ist oder es entgegen sicheren Wissens handelt, vom Wortlaut her durchaus von einem Irrtum gesprochen werden. Die Gefahr einer verbotenen Analogie besteht bei einer solchen Auslegung folglich nicht. Vielmehr sprechen die besseren Argumente für eine Berücksichtigung des Grads der Zweifel erst im Rahmen der objektiven Zurechnung des Vermögensschadens. Der Irrtum ist eine interne Tatsache, die als solche nicht normativ bewertbar ist.76 Wer sich ein falsches Bild der Wirklichkeit macht, der irrt. Ein vorsätzlicher Irrtum ist schlicht nicht möglich, da bei Kenntnis der Wahrheit gerade kein Irrtum des Opfers vorliegt. Will man nun aber „quasivorsätzliche“ Selbstschädigungen des Opfers aus dem Betrugstatbestand 72  Frisch,

FS Bockelmann (1979), S. 647, 655 f. S.  85. 74  Vgl. BGH v. 14.2.1984 – 1 StR 808 / 83, BGHSt 32, 262, 264 f. = NStZ 1984, 410 f., m. zust. Anm. Roxin; Frisch, JuS 2001, 116, 120; Kudlich, JA 2010, 681, 686; Mitsch, JuS 2013, 20, 22; MüKo2 / Duttge, § 15 StGB Rn. 151; Wessels / Beulke, AT43, Rn.  186 ff. 75  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 58. 76  Eisele, BT 22, Rn.  547; vgl. auch LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 80; 2 MüKo  / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 21; Walter, Betrugsstrafrecht, S. 171. 73  s. o.



III. Zweifel als Irrtum89

ausschließen, so bietet sich hierfür die objektive Zurechnung des Vermögensschadens geradezu an.77 Insbesondere über das Kriterium der Eigenverantwortlichkeit des Opfers78 lässt sich zumindest in den Fälle des „zockenden“ Opfers dogmatisch sauber eine Zurechnung zum Täter ausschließen und damit ein vollendeten79 Betrug ablehnen. Auch der Vergleich des Irrtums mit der Einwilligung kann nicht überzeugen. Die Funktion des Irrtums ist es zunächst, schlicht festzustellen, ob sich das Opfer geirrt hat. Dass mit der Erfassung bestimmter Sachverhalte zugleich andere Sachverhalte – nach Herzberg die der mangelfreien Einwilligung – ausgeschlossen werden, ist nicht mehr als eine zwangsläufige Folge hiervon.80 Wenn Herzberg nun die Ähnlichkeit der Irrtumsfragen mit denen der Einwilligungsproblematik aufzeigt und daraus auf die Funktion des Irrtums schließen will, so zieht er zu weit reichende Schlüsse. In einer Vielzahl von Fällen mag durchaus ein Betrug nicht gegeben sein, wenn in einem Parallelfall von einer mangelfreien Einwilligung des Opfers auszugehen wäre. Dies muss jedoch nicht zwingend für alle Fälle gelten, zumal der Schutzumfang der Einwilligung den des Betrugs überschreitet.81 Zuletzt scheint es fraglich, ob diese Problematik tatsächlich im Rahmen des Irrtums behandelt werden sollte. Der allgemeine Sprachgebrauch wird hier regelmäßig unabhängig von der Einwilligungsproblematik von einem Irrtum sprechen. Da aber jede derartige Abweichung vom allgemeinen Begriffsverständnis zu einer geringeren Verständlichkeit – und damit geringeren Akzeptanz – der diesen Begriff betreffenden Entscheidungen führt, sollte nur dann Gebrauch davon gemacht werden, wenn entscheidende Fragen nicht anderorts verständlicher geklärt werden können.82 Hier bietet sich aber wie festgestellt die objektive Zurechnung des Vermögensschadens als dogmatisch stimmiger Punkt zur Behandlung der von Herzberg angesprochenen Fälle an.

77  So schon Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 248; Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 87 (der allerdings die Zurechnung schon bei konkreten Verdachtsmomenten ausschließen will); nunmehr auch MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 258. 78  BGH v. 14.02.1984 – 1 StR 808 / 83, BGHSt 32, 262, 264 f. = NStZ 1984, 410 f.; Roxin, AT I4, § 11 Rn. 110. 79  Ein Versuch wird regelmäßig weiterhin vorliegen, s. Heghmanns, BT, Rn. 1210; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 258; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 248. 80  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 654. 81  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 653. 82  s. o. S.  16.

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

2. Folgen für den Spendenbetrug (im engeren Sinne) Haben die eben dargestellten Untersuchungen damit ergeben, dass ein Irrtum des Opfers nur dann auszuschließen ist, wenn dieses entweder die tatsächliche Beschaffenheit der Wirklichkeit kennt oder ihm die Wahrheit der Aussage des Täters schlicht egal ist, so stellt sich in einem weiteren Schritt die Frage, was dies für den Spendenbetrug bedeutet. Wie bereits dargelegt, soll hier zwischen dem Spendenbetrug im engeren Sinne und dem Bettelbetrug unterschieden werden.83 Beim Spendenbetrug wird in Anbetracht des gehäuften Auftretens von Betrugsfällen gerade in der Weihnachtszeit kaum ein Spender, der nicht für eine der großen Hilfsorganisationen spendet – und selbst da gibt es durchaus Zweifel84 –, in der absoluten Sicherheit sein, seine Spende komme dem gewünschten Zweck zugute. Vielmehr werden immer mehr oder weniger starke Zweifel vorliegen. Hier wird der Spender aber stets zumindest noch darauf hoffen, mit seiner Spende den genannten Spendenzweck erreichen zu können. Eine „Alles-egal“-Einstellung bezüglich der Verwendung ihrer Spende wird sich bei den Spendern nicht finden lassen. Es bestünde schlicht kein Grund für die Weggabe des Vermögens. Damit lässt sich aber hinsichtlich des Spendenbetrugs stets ein Irrtum im Sinne des § 263 StGB feststellen. 3. Folgen für den Bettelbetrug Etwas anders stellt sich die Bewertung für den Bettelbetrug dar. Hier gibt das Opfer dem Bettler auf der Straße in der Regel Geld, damit sich dieser Nahrung oder Kleidung kaufen kann. Der Unterschied zum Spendenbetrug liegt in diesen Fällen vor allem in zwei Punkten. Einmal fließt das Geld tatsächlich demjenigen zu, dem es zugedacht war (was in den als Spendenbetrug bezeichneten Fällen nur selten so sein wird85). Und zum anderen wird der Spender regelmäßig gar nicht darauf vertrauen, dass sich der Bettler wirklich das vorgegebene Brot kauft. Die Spende wird in einer Vielzahl der Fälle entweder erfolgen, um einem Menschen grundsätzlich und unabhängig von dem vorgegebenen Zweck eine Freude zu bereiten, um sich selbst den moralischen Gefallen der „milden Gabe“ zu gewähren („warm glow“86) oder schlicht, um den Bettler loszuwerden.87 Dann liegt aber eine 83  s. o.

S.  18 f. hierzu die diversen Beispiele bei Loipfinger, Die Spendenmafia. 85  Vgl. aber z. B. BayObLG NJW 1952, 798, s. o. S. 22. 86  s. o. S.  34 ff. 87  Vgl. auch Göbel, Strafrechtliche Bekämpfung, S. 53; HWSt3 / Janssen, V 1 Rn. 141; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 85. 84  Vgl.



IV. Kein Schaden aufgrund möglicher Vertragsbeseitigung91

Situation vor, in welcher dem Opfer die Beschaffenheit der Wirklichkeit egal ist. Ein Irrtum müsste dann nach den oben ausgeführten Grundsätzen verneint werden. Anders als beim Spendenbetrug lässt sich hier also nicht relativ einfach ein Irrtum des Spenders feststellen. Es müssen daher im konkreten Einzelfall Indizien für die innere Einstellung des Opfers zur Spende ermittelt werden. Kommt man zum Ergebnis, dass ihm die tatsächliche Verwendung der Spende gleichgültig war, liegt kein Irrtum im Sinne des Tatbestands vor. Bestand das Opfer dagegen tatsächlich auf die zweckentsprechende Verwendung der Spende – war ihm diese also wichtig –, so ist ein Irrtum festzustellen. Es bleibt aber auch bei Fehlen eines Irrtums des Opfers weiterhin die Möglichkeit eines Versuchs bestehen, da der die Unwahrheit sagende Bettler im Allgemeinen zumindest einen Irrtum des Opfers billigend in Kauf genommen haben wird.88

IV. Kein Schaden aufgrund möglicher Vertragsbeseitigung Nicht stets, aber oft wird in den Fällen des Spendenbetrugs eine Konstellation gegeben sein, in der das Opfer entweder an der Haustür oder auf der Straße angesprochen und um eine spontane Spende gebeten wird. Hier könnte ein Widerrufsrecht des Spenders gem. §§ 312 Abs. 1 Nr. 1 / Nr. 3, 355 BGB in Betracht kommen. Zudem könnte eine Anfechtungsmöglichkeit gem. § 123 BGB gegeben sein. Es stellt sich daher die Frage, ob bei Vorhandensein eines solchen Rechts nicht ein Schaden des Spenders abgelehnt werden muss. Dazu müsste das jeweilige Recht zur Vertragsbeseitigung eine vermögenswirksame Kompensation darstellen.89 Im Folgenden soll zunächst abstrakt dargelegt werden, ob ein solches Recht grundsätzlich eine kompensierende Wirkung haben kann. Ist dies nicht der Fall, so erübrigt sich auch die Darlegung der Frage, ob zivilrechtlich solch ein Recht in den hier relevanten Fällen anzunehmen wäre, da sie für die in dieser Arbeit interessierende strafrechtliche Bewertung ohne Bedeutung wäre. Sollte jedoch eines der möglichen Rechte die Spende grundsätzlich kompensieren können, so wird selbstverständlich in einem zweiten Schritt das tatsächliche Vorliegen des entsprechenden Rechts geprüft werden. 1. Kompensation durch Anfechtungsrecht Nach den oben dargelegten Grundsätzen90 kann ein Recht nur dann eine Vermögensminderung kompensieren, wenn sein Verkehrswert der Spendenschon Gribbohm, MDR 1962, 950. Hefendehl, Vermögensgefährdung, S.  299 ff. 90  s. o. S.  74. 88  So

89  Vgl.

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

zahlung entspricht.91 Dieser Wert ist anhand einer an das Bilanzrecht angelehnten Bewertung zu ermitteln. Eine solche Analyse kann im Ergebnis aber nur zu einem Verkehrswert kommen, der zumindest deutlich unterhalb der gezahlten Spendensumme liegt. Hierbei ist schon die Tatsache zu berücksichtigen, dass dem Opfer die Täuschung regelmäßig erst deutlich nach Vertragsabwicklung auffallen wird.92 Gerade beim Bettelbetrug wird eine Rückforderung der gewährten Spende beim Bettler mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erfolglos verlaufen, da diese bereits ausgegeben und der Bettler im Übrigen vermögenslos ist. Zudem muss ein solches Anfechtungsrecht in aller Regel erst prozessual durchgesetzt werden, wobei der anfechtenden Partei die Beweislast für die zur Anfechtung berechtigenden Umstände obliegt.93 Ein mögliches Anfechtungsrecht muss demnach als Kompensation für die erfolgte Vermögensminderung außer Betracht bleiben.94 Wenn vor allem die Rechtsprechung auch bei erfolgreicher Anfechtung eine Kompensation ausschließt,95 ist dies insofern schlüssig, als der Wert des Anfechtungsrechts zum Zeitpunkt der Vermögensminderung zu bewerten ist96 und nicht zum Abschluss des Gerichtsverfahrens. 2. Kompensation durch Widerrufsrecht Scheidet somit ein mögliches Anfechtungsrecht als Kompensation aus, so ist damit noch nicht gesagt, dass dies auch für ein Widerrufsrecht gelten muss. Hier nämlich ist das Bestehen des Rechts regelmäßig bekannt, da das Recht allein aufgrund der Situation beim Vertragsschluss (Haustür, öffent­ liche Verkehrsfläche) entsteht und sich insbesondere dank des enormen Bedeutungszuwachses von online-Geschäften beispielsweise über ebay oder amazon die Kenntnis der Verbraucherschutzrechte im Bewusstsein der Vernur Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 109. 92  Vgl. Endriß, wistra 1990, 335, 337. 93  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 519. 94  So auch Hauck, in: Sinn / Gropp / Nagy (Hrsg.), Grenzen der Vorverlagerung, S. 527, 535; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 36a; Luipold, Bedeutung, S.  191 f.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 519; zumindest für die hier relevanten Fäll auch Walter, FS Herzberg (2008), S. 763, 768 f. 95  BGH v. 2. 6. 1993 – 2 StR 144 / 93, wistra 1993, 265, 266; BGH v. 20. 2. 1968 – 5 StR 694 / 67, BGHSt 22, 88, 89 = NJW 1968, 902; ebenso Endriß, wistra 1990, 335, 337; Mitsch, BT 2 / 12, § 7 Rn. 99 (wenn nicht die Anfechtung bereits die Vermögensminderung vermeiden kann); s. auch die zahlreichen Nachweise bei MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 517 Fn. 1562. 96  BGH v. 23.2.1982 – 5 StR 685 / 81, BGHSt 30, 388, 389 = NJW 1982, 1165; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 111; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 53; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 501. 91  Vgl.



IV. Kein Schaden aufgrund möglicher Vertragsbeseitigung93

braucher verfestigt hat.97 Zudem wird man auch bei Unkenntnis der Rechtslage eine Parallelwertung der Laiensphäre fordern dürfen, wenn nur die das Recht begründenden Umstände bekannt sind, und so selbst in diesen Fällen zu einer möglichen Berücksichtigung des Widerrufsrechts kommen.98 Aber auch hier muss wieder im Rahmen einer an das Bilanzrecht angelehnten Bewertung gefragt werden, ob der Anspruchsgegner ohne Weiteres greifbar ist und ob dieser finanziell in der Lage sein wird, der Forderung nach Rückgewähr der Spende zu entsprechen.99 Nun werden die Spendensammler aber oft gerade unter fremdem Namen versuchen Spenden zu erhalten. In diesen Fällen ist der Anspruchsgegner zumindest nicht ohne größere Schwierigkeiten greifbar. Wird jedoch tatsächlich für die angegebene Organisation gesammelt und bloß über die Spendenhöhe der Nachbarn getäuscht,100 ist dagegen durchaus eine Situation gegeben, in der der Anspruchsgegner ohne bedeutende Schwierigkeiten erreichbar und zudem regelmäßig auch solvent ist. Ein solches Widerrufsrecht kann nach den hier bevorzugten Bewertungskriterien daher theoretisch die Vermögensminderung des Opfers kompensieren, so dass ein Schaden folglich abzulehnen wäre. Zumindest eine anteilige Kompensation wird in der Regel anzunehmen sein, durch welche sich wenigstens die Schadenshöhe verringert.101 3. Bestehen eines zivilrechtlichen Widerrufsrechts Könnte ein Widerrufsrecht damit wenigstens in einigen relevanten Konstellationen des Spendenbetrugs die Vermögensminderung (zumindest teilweise) kompensieren, so ist es an dieser Stelle nun erforderlich festzustellen, ob ein solches Recht bei an der Haustür oder auf der Straße erbetenen Spenden überhaupt entsteht. Bei einem Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer, bei dem der Verbraucher entweder durch mündliche Verhandlung in seiner Privatwohnung oder durch ein überraschendes Ansprechen im Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrsflächen zum Abschluss bewegt wurde, entsteht dem Verbraucher gem. § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 u. 3 BGB regelmäßig ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB. Damit dies auch für einen Spender gelten kann, muss dieser gem. § 13 BGB zunächst als Verbraucher zu bewerten sein. schon Luipold, Bedeutung, S. 112 f. für die Entwicklung 1998 (!). Bedeutung, S. 121 f. 99  Vgl. MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 521; ebenso Dingler, Online-Auk­ tionen, S.  165 f. 100  BayObLG NJW 1952, 798, s. o. S. 22. 101  Vgl. auch Hauck, in: Sinn / Gropp / Nagy (Hrsg.), Grenzen der Vorverlagerung, S.  527, 535 f. 97  s.

98  Luipold,

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E. Tatspezifische Sonderprobleme

Juristische Personen fallen somit bereits hier als mögliche Inhaber eines kompensierenden Widerrufsrechts weg. Sobald eine natürliche Person betroffen ist, muss auch in aller Regel zumindest der Spendenzweck als außerhalb ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit liegend gewertet werden, so dass der Spender grundsätzlich als Verbraucher zu sehen ist.102 Probleme ergeben sich aber bei der Bezeichnung des Sammlers als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB. Hierzu müsste dieser bei der Ausübung im Rahmen seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit (oder der seiner Organisation) handeln. Unter einer solchen Tätigkeit versteht man das selbstständige und planmäßige, auf eine gewisse Dauer angelegte Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt, wobei die Absicht der Gewinnerzielung nicht nötig ist.103 Hier stellt sich im Zusammenhang mit dem Sammeln von Spenden die Frage nach der angebotenen Leistung. Wie oben bereits dargelegt wurde,104 lässt sich die Erfüllung des Spendenzwecks aber gerade nicht als wirtschaftliches Gut oder geldwerte Dienstleistung begreifen. Damit kann diese auch nicht die angebotene entgeltliche Leistung darstellen. Auch wird es kaum möglich sein, die Sammlung als notwendige unentgeltliche Nebentätigkeit beispielsweise einer Stiftung doch noch unter den Unternehmerbegriff zu subsumieren. Über das Merkmal der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit sollen gerade auch rein altruistische Geschäftsmodelle aus dem Unternehmerbegriff ausgeklammert werden,105 so dass folglich auch Stiftungen und ähnliches nicht als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB zu werten sind.106 Das daraus folgende Ergebnis, dem Spender kein Widerrufsrecht nach §§ 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 u. 3, 355 BGB zuzusprechen, ist auch in Anbetracht der Systematik der §§ 312 ff. BGB stimmig. Diese Normen stehen unter der Überschrift „Besondere Vertriebsformen“. Hier sollen die Verbraucher vor allem vor unüberlegten Käufen geschützt107 und ihnen ein Ausgleich zur fehlenden Möglichkeit, die Ware zu prüfen, gestellt werden.108 Voigt, GRUR 2006, 466, 469. nur BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100 / 02, BGHZ 155, 240, 346 f. = NJW 2003, 2742, 2744; Jauernig15 / Jauernig, § 14 BGB Rn. 2; Spindler / Schuster2 / Spindler / Anton, § 14 BGB Rn. 2. 104  s. o. S.  34 ff. 105  Vgl. die amtliche Begründung zu § 1 Abs. 1 VerbrKrG, welches eine identische Formulierung enthält, BT-Drs 11 / 5462, S. 17; BGH v. 24.6.2003 – XI ZR 100 / 02, BGHZ 155, 240, 246 = NJW 2003, 2742, 2744. 106  s. nur MüKo-BGB6 / Basedow, § 310 BGB Rn. 44. 107  BGH v. 15.4.2010 – III ZR 218 / 09, NJW 2010, 2868, 2869; BeckOK-BGB30 /  Maume, § 312 BGB Rn. 1; Erman13 / Saenger, § 312 BGB Rn. 2; HK-BGB7 / SchulteNölke, § 312 BGB Rn. 3; Jauernig15 / Stadler, § 312 BGB Rn. 1. 108  BeckOK-BGB30 / Schmidt-Räntsch, §  312b BGB Rn.  1; Erman13 / Saenger, 6 § 312b BGB Rn. 1; MüKo-BGB  / Masuch, § 312 BGB Rn. 1; vgl. auch Martinek, 102  Ebenso 103  s.



IV. Kein Schaden aufgrund möglicher Vertragsbeseitigung95

Das Widerrufsrecht nach § 355 BGB soll den Verbrauchern letztlich die Möglichkeit geben, quasi „reumütig“, zu erkennen, dass sie die gekaufte Ware gar nicht wollten oder brauchen oder diese schlicht nicht die erhoffte Qualität besitzt und die „Uhr“, zumindest den Kauf betreffend, „zurückstellen zu können“. Lehnt man nun aber wie hier die Kommerzialisierung des Spendenzwecks ab, so ist diese Situation nicht mit der des überrumpelten Käufers vergleichbar. In diesen Fällen muss der Verbraucher gerade nicht vor dem Erwerb unnötiger oder qualitativ minderwertiger Ware geschützt werden. Auch erhält er eben keine Leistung, die er in irgendeiner Weise prüfen könnte. Unabhängig von der fehlenden Unternehmereigenschaft des Spendensammlers, lässt sich die Spende selbst auch nicht unter den § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 u. 3 BGB subsumieren, zumal der dortige Wortlaut außerdem auf eine entgeltliche Leistung abstellt, an welcher es hier gerade fehlt. 4. Ergebnis Damit lässt sich als Ergebnis festhalten, dass ein Anfechtungsrecht in den hier interessierenden Fällen bereits keine kompensierende Wirkung haben kann und ein Widerrufsrecht zumindest in den Fällen, in denen es die Spende kompensieren könnte, nicht entsteht. Der Schaden kann daher vorliegend nicht durch eine mögliche Vertragsbeseitigung verhindert oder zumindest verringert werden.

NJW 1998, 207: Schutz vor den „mit der Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts verbundenen Gefahren“.

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur I. Einführung in die Darstellung Nachdem die grundlegenden Weichen für die weitere Behandlung des Spendenbetrugs gestellt worden sind, kann nun dessen bisherige Behandlung in Rechtsprechung und Literatur dargestellt und analysiert werden, um schließlich im nächsten Schritt1 eine eigene Lösung zu entwickeln. Um die Darstellung trotz der großen Meinungsvielfalt möglichst übersichtlich zu halten, werde ich im Folgenden gelegentlich in verallgemeinernder Weise verschiedene Lösungsansätze unter einer gemeinsamen Oberkategorie zusammen behandeln, auch wenn diese nicht völlig vergleichbar sind. Sofern hier bedeutsame Abweichungen bestehen, werde ich diese im Rahmen der einzelnen Kategorien aufzeigen. Um innerhalb der Darstellung eine gewisse Systematik zu wahren, werden die verschiedenen Ansätze hier in der Reihenfolge ihres Ansatzes in der klassischen Prüfungsreihenfolge behandelt – also Täuschung, Irrtum, Schaden (bestehend aus Vermögensminderung und Kompensation). Insgesamt scheinen dabei folgende sechs Oberkategorien die verschiedenen Ansatzpunkte bei der Behandlung des Spendenbetrugs sinnvoll erfassen zu können: unproblematische Annahmen eines Betruges (1.),2 Ansätze über die Täuschung (2.),3 Regressverbot (3.),4 Einschränkung über den Kreis der geschützten Verfügungen (4.),5 Ansätze über den Schadensbegriff (5.),6 Ansätze über die Zurechnung des Schadens (6.).7 Von dieser Systematisierung soll nun aber gleich zu Beginn einmal abgewichen werden: Während der folgenden Darstellung wird mehrfach auf die Begriffe der unbewussten Selbstschädigung und der Zweckverfehlungslehre einzugehen sein. Für ein eingehendes Verständnis der verschiedenen Lösungsansätze ist es daher sinnvoll, sich über die Bedeutung dieser beiden 1  Gliederungspunkt 2  s. u. 

S.  124 f. 3  s. u.  S.  125 ff. 4  s. u.  S.  136 ff. 5  s. u.  S.  138 ff. 6  s. u.  S.  141 ff. 7  s. u.  S.  146 ff.

G), s. u. S. 152 ff.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung97

Figuren bewusst zu werden. Daher sollen sie bereits an dieser Stelle vorgestellt und kritisch bewertet werden. In der anschließenden Darstellung der Lösungsansätze wird dann mit gegebenenfalls erforderlichen Ergänzungen jeweils hierauf verwiesen.

II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung 1. Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung a) Darstellung der Ansichten Gemeinhin unstreitig ist der Charakter des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt.8 Anders als beispielsweise beim Diebstahl, bei dem die Schädigung durch eine Handlung des Täters – die Wegnahme – erfolgt, wird das Opfer hier als Werkzeug des Täters dazu gebracht, selbsttätig Vermögenswerte wegzugeben und sich dadurch selbst zu schädigen. Wenn Kindhäuser9 dazu anmerkt, durch den Fokus auf die Selbstschädigung werde sprachlich der Dreiecksbetrug ausgeschlossen, so benennt er hier tatsächlich eine sprachliche Ungenauigkeit. Richtigerweise muss die „Selbstschädigung“ nicht ausschließlich als Selbstschädigung, sondern als Schädigung eines dem Verfügenden zugeordneten10 Vermögens11 bezeichnet werden. In der Literatur wird nun von einer starken Ansicht vertreten, nicht jede Schädigung, sondern bloß eine dem Irrenden unbewusste, sei vom Betrugstatbestand erfasst.12 8  s. nur Graf / Jäger / Wittig / Dannecker, §  263 StGB Rn.  6; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 2; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 5 m.w.N; Schröder, ZStW 60 (1941), 33; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 515; a. A. noch Binding, BT I2, S. 341 („Rechtsraub“). 9  NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 194. 10  Ob hier die Lager-, Nähe- oder eine auf die Befugnis abstellende Theorie vorzuziehen ist, soll an dieser Stelle nicht diskutiert werden; zum Problemfeld s. Ebel, Jura 2008, 256 ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 325 ff. 11  Vgl. schon Schröder, ZStW 60 (1941), 33, 70 ff. 12  Backmann, Abgrenzung, S. 48; Berger, Schutz öffentlichen Vermögens, S. 112; Binding, BT I2, S. 352; Brüning, ZJS 2010, 98, 102; Cramer, Vermögensbegriff, 207 f.; ders., JZ 1971, 415; Frank, StGB18, S.  592 f.; D. Geerds, Jura 1994, 309, 318; Göbel, Strafrechtliche Bekämpfung, S. 53; Goldschmidt, ZStW 48 (1928), 149, 157; Hartmann, Zweckverfehlung, S. 103; Herzberg, JuS 1971, 516, 517 f.; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 67 f.; Hohmann / Sander, BT3, Rn. 106; Joecks, StGB10, § 263 StGB Rn. 146, 148; Krey / Hellman / Heinrich, BT 216, Rn. 655; Küper, NJW 1970, 2253; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 55 („wohl zu bejahen“); Lenckner, NJW 1971, 599, 600; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 172; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, Rn. 122; Merkel, Kriminalistische Abhandlungen II, S. 207 f.; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 38; MüKo1 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 662 (nunmehr aber MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 718); Rudolphi, NStZ 1995, 289, 290; Schönke / 

98

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

Die Tatbestandsmerkmale dürften nicht bloß in einem kausalen, sondern müssten in einem funktionalen Zusammenhang miteinander stehen, demnach der Irrtum des Opfers gerade die Umstände betreffen muss, die zum Ausbleiben der Kompensation und somit zum Schaden führen.13 Bezüglich der Herleitung eines solchen Erfordernisses werden verschiedene Begründungen bemüht. Zumeist wird sich dabei darauf berufen, der Betrug schütze als Vermögensdelikt ausschließlich das Vermögen und nicht die bloße Dispositionsfreiheit.14 Sei dem Opfer bewusst, mit seiner Handlung sein Vermögen zu beschädigen, so sei durch die Täuschung letztlich nicht sein Vermögenserhaltungsinteresse, sondern nur seine bloße Dispositionsfreiheit verletzt.15 Ein Eingreifen des Tatbestands auch bei bewussten Selbstschädigungen würde daher dem Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt zuwiderlaufen.16 Auch könne bei einer bewussten Selbstschädigung nicht mehr von einer vertypten mittelbaren Täterschaft des Täuschenden gesprochen werden, da es nicht möglich sei, das wissentlich sein Vermögen schädigende Opfer als Werkzeug des Täters anzusehen.17 Einen anderen Ansatz wählt Hefendehl18 in der ersten Auflage seiner Kommentierung zu § 263 StGB, der sich stattdessen auf die Figur der objektiven Zurechnung und dort auf die Schaffung einer rechtlich relevanten Gefahr beruft. Ausgehend vom geschützten Rechtsgut des Vermögens stelle allein eine solche Täuschung eine rechtlich relevante Gefahr dar, die bereits auf die Verdeckung der Vermögensschädigung gerichtet sei. Wisse der GeSchröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 41; Schlösser, HRRS 2011, 254, 263; F.-R. Schmidt, Vermögensschaden, S. 84; Schröder, NJW 1962, 721, 722; Seelmann, JuS 1982, 509, 511; Sonnen, JA 1982, 593, 594; tendenziell auch Hirschberg, Vermögensbegriff, S. 314. 13  Cramer, Vermögensbegriff, S. 202; ders., JZ 1971, 415; Eb. Schmidt, JZ 1952, 542; Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 818; Hartmann, Zweckverfehlung, S. 75; Herzberg, JuS 1971, 516, 518 (anders später ders., MDR 1972, 93, 97); Jecht, GA 1963, 41, 44; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 172; Lenckner, NJW 1971, 599, 600; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317; Schröder, NJW 1962, 721, 722; Weidemann, GA 1967, 238, 240; Widmaier, JuS 1970, 241, 244. 14  s. o. S.  27. 15  Brüning, ZJS 2010, 98, 102; Joecks, StGB10, § 263 StGB Rn. 148; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2781; MüKo1 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 662; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317; Schröder, NJW 1962, 721, 722. 16  Cramer, JZ 1971, 415; Hoppenz, Struktur, S. 74 f.; Lenckner, NJW 1971, 599, 600; Rudolphi, NStZ 1995, 289, 290; Widmaier, JuS 1970, 241, 243 f. 17  Cramer, Vermögensbegriff, S. 207; Hoppenz, Struktur, S. 82; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 194 (mit Vorbehalten). 18  MüKo1 / Hefendehl, §  263 StGB Rn.  662; anders jetzt MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 718.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung99

täuschte aber um den vermögensschädigenden Charakter seiner Verfügung, so sei er lediglich in seiner Dispositionsfreiheit betroffen. Eine für das Vermögen relevante Gefahr sei aber gerade nicht geschaffen worden. Weidemann19 schließt auf das Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung aus der „bemerkenswerte[n] Ähnlichkeit mit den Fahrlässigkeitsdelik­ ten“.20 Jeweils führe die Aufzählung blanker Kausalketten nicht zur Erfüllung des Tatbestandes. Es sei vielmehr ein Bezugspunkt außerhalb des Tatbestands erforderlich. Dieser sei bei den Fahrlässigkeitsdelikten die von der Sorgfalt geforderte Handlung und beim Betrug die Wirklichkeit, welche aus der Erklärung des Täters eine Täuschung und aus der Vorstellung des Opfers einen Irrtum mache. Für den Betrug folge daraus, dass jeweils zwei Fragen zu stellen seien: Zunächst sei zu fragen, ob die Wirklichkeit so beschaffen sei, wie die Vorstellung, die der Täter im Opfer geweckt hat. Im Anschluss müsse ermittelt werden, ob ein Schaden auch dann vorliege, wenn Wirklichkeit und Vorstellung gleich beschaffen wären.21 Wisse nun das Opfer von dem schädigenden Charakter seiner Verfügung, so sei die zweite Frage zu bejahen. Ein Betrug wäre demnach abzulehnen. Ein weiterer Begründungsansatz findet sich bei Schröder.22 Dieser will den funktionalen Zusammenhang zwischen den einzelnen Tatbestandsmerkmalen aus dem Merkmal der Stoffgleichheit folgern. Dieses bringe zum Ausdruck, dass beim Betrug der Täter nicht bloß eine Vermögensschädigung, sondern eine Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten erreichen wolle. Hierzu verwende er mittels seiner Täuschung das Opfer als Werkzeug. Daher reiche die bloße Verursachung des Schadens durch irgendeinen Irrtum nicht aus. Der Irrtum müsse vielmehr gerade den wirtschaftlichen Nachteil verdecken. Hartmann23 wiederum sieht in dem Rechtsinstitut der rechtfertigenden Einwilligung eine Grundlage zur Begründung des Erfordernisses der unbewussten Selbstschädigung. An diesem lasse sich das Prinzip der Rechtsordnung erkennen, Strafrechtsschutz dann zu versagen, wenn der Träger sein Rechtsgut bewusst preisgibt.24 Dabei beruft er sich auf die Ansicht Herzbergs,25 die Funktion des Irrtums liege darin, die Fälle der mangelfreien Einwilligung aus dem Betrugstatbestand auszuscheiden. Da nach herrschender Ansicht aber 19  Weidemann, GA 1967, 238, 242 f.; selbstkritisch ders., Kompensationsproblem, S. 190 Fn. 122. 20  Weidemann, GA 1967, 238, 242. 21  Weidemann, GA 1967, 238, 243; so auch Lenckner, NJW 1971, 599, 600. 22  Schröder, NJW 1962, 721, 722. 23  Hartmann, Zweckverfehlung, S. 71 ff. 24  Hartmann, Zweckverfehlung, S. 63. 25  Herzberg, GA 1977, 289, 295 ff.

100

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

nur ein rechtsgutsbezogener Irrtum zur Unwirksamkeit der Einwilligung führen könne, müsse dies auf den Betrug übertragen bedeuten, nur solche Irrtümer, die zumindest auch die Vermögensbeschädigung betreffen – diese somit verdecken –, dürften als relevant angesehen werden.26 b) Kritik Das behauptete Erfordernis der unbewussten Selbstschädigung und des funktionalen Zusammenhangs kann aber nicht kritiklos übernommen werden, zumal auch die Rechtsprechung nicht auf ein solches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal abstellt.27 Nicht zu überzeugen weiß die Kritik der Literatur jedoch, insoweit sie sich auf einen umfassenderen Vermögensschutz und die Vermeidung nicht zu rechtfertigender Strafbarkeitslücken im Grenzbereich zwischen Betrug und Erpressung beruft, was durch die Einbeziehung auch der bewussten Selbstschädigung zu erreichen sei.28 Hier wird dogmatischen Argumenten schlicht der Wunsch nach Strafbarkeit eines Verhaltens entgegengestellt. Ob ein Verhalten aber tatsächlich strafbar ist, muss gerade durch die Auslegung des Tatbestands ermittelt werden. Zudem ist auch das Abstellen auf Strafbarkeitslücken ein sehr fragwürdiges Argument, bedenkt man den fragmentarischen Charakter des Strafrechts29 und den Nulla-poena-Grundsatz.30 Die Durchsetzung eines kriminalpolitischen Interesses nach einer Strafbarkeit ist jedenfalls nicht Sache der Gesetzes­ interpretation, sondern der des Gesetzgebers.31 Insoweit Hartmann sich auf Herzbergs Vergleich mit der Einwilligungsproblematik beruft, kann auf die oben gegen Herzberg angeführten Gegenargumente verwiesen werden.32 Auch der Ansatz von Schröder verdient keine Zustimmung. Es ist fraglos richtig, dass der Betrug über die Schädi26  Hartmann,

Zweckverfehlung, S. 72. die Rechtssprechung s. nur BGH v. 10.10.1994 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539; BGH v. 12.5.1992 – 1 StR 133 / 92, NJW 1992, 2167; BGH v. 18.7.1963 – 1 StR 130 / 63, BGHSt 19, 37, 45 = NJW 1963, 1835, 1837. 28  So ausdrücklich Cherkeh, Doping, S. 196; Herzberg, MDR 1972, 93, 94; Hilgendorf, JuS 1994, 466, 468; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 148; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 526. 29  Hierzu Hefendehl, JA 2011, 401 ff.; vgl. schon Hirschberg, Vermögensbegriff, S.  281 f. 30  Kritisch auch Ellmer, Opfermitverantwortung, S. 134 Fn. 255; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 713. 31  So ausdrücklich Günther, ZStW 88 (1976), 960, 966; ähnlich Berger, Schutz öffentlichen Vermögens, S. 136; Kertai, JuS 2011, 976, 980; Luipold, Bedeutung, S. 48. 32  s. o. S. 89; ablehnend auch Merz, Selbstschädigung, S. 113 ff. 27  Für



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung101

gung hinaus auch den Vorsatz beim Täter erfordert, eine Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten zu bewirken. Zudem verwendet er dabei das Opfer zumindest als eine Art Werkzeug, um diese Verschiebung zu erreichen. Warum nun aber hieraus zwingend das Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung folgen soll, bleibt unklar.33 Ob die Vermögensverschiebung zu Gunsten des Spendensammlers bewusst oder unbewusst erfolgt, ändert nichts an der Tatsache, dass sie letztlich erfolgt. Die Funktion, den Betrug nicht zu einem bloßen Schädigungsdelikt werden zu lassen, erfüllt das Merkmal der Stoffgleichheit damit unabhängig von dem Bewusstsein des Opfers hinsichtlich der Schädigung. Der Vorschlag Weidemanns ist in der Literatur ebenfalls auf Ablehnung gestoßen. Die Frage, ob der Schaden auch eingetreten wäre, wenn die Aussage des Täters der Wahrheit entsprochen hätte, führt insbesondere dann nicht weiter, wenn sich die Täuschung nur auf für den Schaden unerhebliche Punkte bezieht, das Opfer aber trotzdem die vermögensschädigende Wirkung seiner Verfügung nicht erkennt.34 Dann wäre nämlich ein Schaden anzunehmen, obwohl gerade die Täuschung nicht die Schädlichkeit der Vermögensverfügung verdeckt hätte. Hartmann35 stellt hier treffend fest, Weidemann beziehe sich im Ergebnis weniger auf einen funktionalen Zusammenhang als vielmehr auf lediglich eine Art äquivalente Kausalität. Ebenfalls beachtlich ist die Kritik Ellscheids,36 bezüglich der Sozialschädlichkeit des Täterverhaltens bleibe die Feststellung, der Schaden wäre bei unterlassener Täuschung nicht auf anderem Weg eingetreten, bestehen. Es sei aber nicht schlüssig, warum bei der Verneinung der Frage, ob ein Schaden auch bei Wahrheit der Aussage vorläge, Straflosigkeit vorliegen müsse. Dies sei vielmehr eine unbewiesene Behauptung Weidemanns. Der vorgetragenen Kritik ist vollumfänglich zuzustimmen.37 Die Voraussetzung einer unbewussten Selbstschädigung lässt sich über diesen Weg somit nicht begründen. Interessant ist der Ansatz Hefendehls über die objektive Zurechnung. Die Möglichkeiten dieser Figur, gerade auch im Rahmen des Betrugs sachgerechte und dogmatisch stimmige Ergebnisse zu erzielen, wurde in der Literatur zwar schon mehrfach dargelegt,38 hat bislang aber überraschend wenig VerStruktur, S. 78; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 716. Hartmann, Zweckverfehlung, S. 66; Herzberg, JuS 1971, 516, 518; Merz, Selbstschädigung, S. 108; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 716. 35  Hartmann, Zweckverfehlung, S. 66. 36  Ellscheid, GA 1971, 161, 164. 37  Dies tut auch Weidemann, Kompensationsproblem, S. 190 Fn. 122 selbst. 38  Vgl. insbesondere Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung; Rengier, FS Roxin (2001), S. 811, 819 ff.; Suárez González, in: Schünemann (Hrsg.), Strafrechtssystem, S. 115 ff.; sowie Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 10 und passim. 33  Hoppenz, 34  s.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

breitung erfahren. Auf den ersten Blick scheint der vorgeschlagene Lösungsweg durchaus gangbar. Insbesondere hat er den Vorteil, faktisch einen Verzicht auf das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der unbewussten Selbstschädigung darzustellen. Es ergäbe sich vielmehr von selbst im Rahmen der objektiven Zurechnung, welche bewusste Selbstschädigungen dann stets ausscheiden würde. Dieser Verzicht auf ein solches ungeschriebenes Merkmal ließe den Tatbestand insgesamt schlanker und verständlicher werden und läge von daher auf einer Linie mit dem hier verfolgten Ziel, eine möglichst einfache Lösung für die Problematik zu ermitteln.39 Auf den zweiten Blick ergeben sich jedoch Bedenken gegen einen solchen Weg. So führt auch die bloß aufgrund eines Motivirrtums erfolgte Vermögensverfügung im Ergebnis zu einem Vermögensschaden. Das geschützte Rechtsgut Vermögen ist also in seinem Bestand durchaus bedroht, wenn auch nur durch die fälschlich motivierte Verfügung des Opfers.40 Stellt man nun darauf ab, Täuschungen, die allein das Verfügungsmotiv betreffen, würden keine rechtlich missbilligte Gefahr für das Vermögen darstellen, da ausschließlich die Dispositionsfreiheit bezüglich des Vermögens betroffen sei, so ist dies zudem eine für den unbefangenen Betrachter zunächst nicht ohne Weiteres verständliche Lösung. Das Ablehnen einer rechtlich missbilligten Gefahr mit der Begründung, bloß die Dispositionsfreiheit sei betroffen, bedeutet, dass ein Argument, dessen Begründung selbst einigen Aufwand erfordert und das nicht unumstritten ist, zur Begründung eines anderen strittigen Punktes herangezogen wird.41 Gerade innerhalb eines schon aufgrund seines Deliktaufbaus von sich aus kompliziertem Tatbestand wie dem Betrug vermindert dies die Verständlichkeit und damit auch die Überzeugungskraft der Lösung. Inwieweit eine Verletzung der Dispositionsfreiheit tatsächlich zu einem tatbestandlichen Betrug führen kann, sollte soweit möglich durch eine nah an den einzelnen Tatbestandsmerkmalen bleibende Auslegung und Figuren des allgemeinen Teils ermittelt werden. Es stellt sich zudem die Frage, ob die Figur der rechtlich missbilligten Gefahrenschaffung überhaupt der für die Behandlung der Fragestellung stimmigste Ansatzpunkt ist. Hierunter fallen klassischer Weise die Fallgruppen der Risikoverringerung, der Schaffung von Minimalgefahren und das Eingehen rechtlich erlaubter Risiken, wie dem Autofahren.42 Dabei geht es stets um Konstellationen, in welchen eine Reaktion durch das Strafrecht auf das Verhalten des Täters offensichtlich unangebracht wäre, da das Rechtsgut 39  s. o.

S. 15 f. auch Bockelmann, BT 12, S. 71; Cherkeh, Doping S. 196; Ellscheid, GA 1971, 161, 166; Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667; Hartmann, Zweckverfehlung, S. 68; Merz, Selbstschädigung, S. 110; Schmoller, JZ 1991, 117, 123. 41  Vgl. hierzu u. S. 164 f. 42  Zu den Fallgruppen s. Roxin, AT I4, § 11 Rn. 44 ff. 40  So



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung103

entweder nicht, nur unmerklich oder auf eine Weise beeinträchtigt wird, die von der Gesellschaft grundsätzlich geduldet wird. Bei der nur auf einen Motivirrtum zielenden Täuschung wird aber das Vermögen eben – wie dargelegt – durchaus mehr als nur minimal bedroht. Auch lässt sich schwerlich sagen, eine solche Täuschung sei grundsätzlich von der Gesellschaft akzeptiert. Dem steht schon die bereits erwähnte allgemeine Überzeugung, der Spendenbetrug erfordere eine strafrechtliche Reaktion,43 entgegen. Das soll nicht heißen, die Verortung der Problematik an diesem Punkt sei deswegen zwingend ausgeschlossen. Für die Berücksichtigung von bewusstem Opferverhalten scheint allerdings vielmehr die Frage nach der Eigenverantwortlichkeit des Opfers44 einen naheliegenderen Ansatzpunkt darzustellen. Inwiefern hierüber eine stimmige Lösung erlangt werden kann, soll aber nicht an dieser Stelle, sondern erst später im Rahmen des eigenen Lösungsansatzes untersucht werden.45 Aber auch unabhängig von den speziellen Begründungsversuchen für die Erforderlichkeit einer unbewussten Selbstschädigung bestehen ernsthafte Zweifel, ob sich die Notwendigkeit eines solchen ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals tatsächlich begründen lässt. Nicht überzeugen kann jedenfalls der – insbesondere von Cramer46 vorgetragene – Verweis auf die angeblich erforderliche Verwendung des Opfers als Werkzeug gegen sich selbst.47 So ist auf der einen Seite natürlich zuzugeben, dass derjenige, dem die schädigende Wirkung seiner Vermögensverfügung unbewusst ist, auch unfrei handelt. Daraus lässt sich aber nicht im Umkehrschluss folgern, bei Bewusstsein der schädigenden Wirkung sei stets eine freie Handlung gegeben.48 Vielmehr können gerade auch solche Motive, die die Schädigung nicht verdecken, die „normale Abwehrbereitschaft gegen Selbstschädigungen durch das Hervorrufen eines dominierenden Gegenmotivs [zurückdrän­ gen]“.49 Diese können zum Teil sogar einen deutlich größeren Handlungsdruck auf das Opfer bewirken, als der rein rechtliche Zwang, beispielsweise eine Schuld zu tilgen.50 Zudem bestehen zwischen der Konstellation beim Betrug und der mittelbaren Täterschaft Unterschiede, die zumindest 43  s. o.

Kapitel A. Fn. 15 (S. 12). Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 124  ff.; Merz, Selbstschädigung, S. 139. 45  s. u.  S.  165 ff. 46  Cramer, Vermögensbegriff, S. 207. 47  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 651 f.; Herzberg, MDR 1972, 93, 95; Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 411. 48  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 411; kritisch auch Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 814. 49  Kindhäuser, ZStW 103 (1991) 398, 411. 50  So Herzberg, MDR 1972, 93, 95. 44  Ebenso

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

eine so unproblematisch vorgenommene Übernahme der Grundsätze wie bei Hoppenz51 bedenklich erscheinen lassen. Hier geht es um die Zurechnung einer Handlung des Tatmittlers, die, wenn sie vom Täter begangen worden wäre, für diesen strafbar wäre.52 Nun ist aber nicht generell jede Vermögensbeschädigung strafbar, sondern nur die unter bestimmten Voraussetzungen vorgenommene. Beim Betrug liegt diese Begehungsweise in der Täuschung des Opfers. Dieses muss sich aufgrund der Täuschung selbst schädigen. Damit ist aber eine eigenhändige Begehung durch den Täter gar nicht möglich.53 Auch ist beim Betrug – wie Frisch54 treffend dargelegt hat – die Zurechnungsfrage im Gegensatz zur mittelbaren Täterschaft eine andere. Über die mittelbare Täterschaft soll ein tatsächliches Verhalten einem Nichthandelnden zugerechnet werden. Bei Betrug dagegen stellt sich die diesem vorgelagerte Frage nach der „Missbilligung und Strafbarkeit bestimmter Verhaltensweisen selbst“.55 Das Bestehen solch relevanter Unterschiede verbietet zwar nicht generell den Blick auf die mittelbare Täterschaft zum besseren Verständnis des Betrugstatbestands (nicht ohne Grund wird zum Teil von einer „vertypten mittelbaren Täterschaft“ gesprochen56). Um die Existenz einer ungeschriebenen Tatbestandsvoraussetzung schlüssig zu begründen, fehlt dann allerdings doch die letzte Überzeugungskraft. Des Weiteren kann auch aus dem Argument, der Betrug schütze das Vermögen und nicht die bloße Dispositionsfreiheit, kein Schluss auf die Erforderlichkeit einer unbewussten Selbstschädigung gezogen werden. Wie oben bereits angeführt,57 liegt auch im Fall der bewussten Selbstschädigung durchaus eine Verringerung des Opfervermögens vor.58 Durch die Berücksichtigung der bewussten Selbstschädigung würde folglich gerade nicht die bloße Dispositionsfreiheit, sondern weiterhin auch das Vermögen geschützt. Eine andere Bewertung würde zu dem aus Sicht eines objektiven Schadensbegriffs widersinnigen Ergebnis eines Vermögensschadens ohne Vermögensbezug kommen. Die Frage, inwieweit die Disposition bezüglich des Vermö51  Hoppenz,

Struktur, S. 81 f. stellt auch Hoppenz, Struktur, S. 81 klar; ebenso Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 651 f.; Gerhold, Zweckverfehlung, S. 65. 53  Merz, Selbstschädigung, S. 111. 54  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 652. 55  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 652. 56  Kindhäuser, FS Bemmann (1997), S. 339  ff.; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 45; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 6. 57  s. o. S.  102. 58  Bockelmann, BT 12, S. 71; Cherkeh, Doping, S. 196; Dölling, JuS 1981, 570, 571; Ellscheid, GA 1971, 161, 166; Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667; Hartmann, Zweckverfehlung, S. 68; Hilgendorf, JuS 1994, 466, 468; Merz, Selbstschädigung, S. 110; Schmoller, JZ 1991, 117, 123. 52  Dies



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gens geschützt werden soll, stellt sich im Rahmen des Betrugstatbestands – wie bereits mehrfach festgestellt – natürlich durchaus. Auch bietet die Konstruktion der unbewussten Selbstschädigung eine Möglichkeit, bestimmte Sachverhalte wirksam aus dem Anwendungsbereich des Tatbestands herauszunehmen. Diesen „Kniff“ aber wiederum mit dem Schutzbereich des Betrugstatbestands zu begründen ist ein Zirkelschluss. Zudem stellt sich die Frage, wie dann mit der sogenannten „fraudulösen Warnung“ umzugehen wäre. Damit gemeint sind die Fälle, in denen der Täter über das Bevorstehen eines solchen Übels täuscht, dessen Eintritt nicht in seiner Hand liegt.59 Will man hier den Drohungscharakter verneinen, da der Täuschende eben nicht vorgibt, er könne die Verwirklichung der Bedrohung kontrollieren,60 so stellt sich die Frage, ob nicht stattdessen ein Betrug anzunehmen ist. Der Täter hat schließlich vorliegend das Opfer getäuscht und so dessen Vermögen beschädigt. Hier wird man aber nicht umhinkommen, eine bewusste Selbstschädigung des Opfers anzunehmen, wenn sich die Erfüllung der vorgeblichen Forderung nicht als Kompensation bewerten lässt.61 Eine Betrugsstrafbarkeit wäre somit abzulehnen, da das Opfer in seiner freien Disposition beschädigt wurde. Will man hier aber trotz des Bewusstseins der Schädigung zu einer Strafbarkeit kommen,62 so wird man dies allenfalls behelfsweise mittels der Zweckverfehlungslehre63 oder durch ein Abstellen auf die Freiwilligkeit des Opfers64 erreichen können. Wenn nun aber behauptet wird, ein bestimmtes Verhalten falle nicht unter den Tatbestand, nur um dann quasi im gleichen Atemzug wiederum Ausnahmen für einzelne, als strafwürdig empfundene, Varianten zu entwickeln, scheint das wenig konsequent und nicht überzeugend.65 59  Hierzu BGH v. 18.1.1955 – 2 StR 284 / 54, BGHSt 7, 197, 198 = NJW 1955, 719; BGH v. 3.4.1996 – 3 StR 59 / 96, NStZ 1996, 435; HK-GS3 / Duttge, § 253 StGB Rn. 9; Joecks, StGB10, § 253 StGB Rn. 10; NK4 / Kindhäuser, § 253 Rn. 50. 60  BGH v. 18.1.1955 – 2 StR 284 / 54, BGHSt 7, 197, 198 = NJW 1955, 719; BeckOK23 / Wittig, § 253 StGB Rn. 3; Mitsch, BT 2 / 12, § 7 Rn. 47; NK4 / Kindhäuser, Vor §§ 249 StGB Rn. 22; a. A. Küper, GA 2006, 439, 466; MüKo2 / Sinn, § 240 StGB Rn. 72. 61  Zu der Frage, ob eine solche Kompensation überhaupt denkbar ist s. Mitsch, BT  2 / 12, § 6 Rn. 56 ff. 62  Mit der hier bereits mehrfach wiederholten Auffassung, dogmatisch begründete Strafbarkeitslücken seien ausschließlich vom Gesetzgeber zu korrigieren, ließe sich das Ergebnis der Straflosigkeit freilich durchaus vereinbaren. 63  OLG Köln v. 24.2.1987 – Ss 33 / 87, NJW 1987, 2095. 64  Cramer, Vermögensbegriff, S. 215. 65  Vgl. o. S. 15; vgl. auch Puppe, ZJS 2008, 488: „Zwar kann man von jeder Regel eine Ausnahme machen und von dieser Ausnahme wenn nötig wieder eine Gegenausnahme, aber je mehr Ausnahmen man von einer Regel machen muss, desto schlechter ist diese Regel, […] weil eine solche Regel eben nichts regelt und deshalb weder Klarheit noch Gleichheit, noch Rechtssicherheit garantiert.“

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

c) Ergebnis Letztlich kann damit keine der für das Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung vorgetragenen Begründungen überzeugen. Die Argumente stellen sich entweder als Zirkelschlüsse dar, basieren auf bloßen Behauptungen oder ergeben sich allein aus kriminalpolitischen Wünschen. Zudem verkomplizieren sie den ohnehin schon komplexen Betrugstatbestand weiter,66 was letztlich nicht bloß zu einer höheren Wahrscheinlichkeit von Fehlern in der Rechtsanwendung, sondern auch zu einer geringeren Akzeptanz der ihn betreffenden Urteile führen muss.67 Der Umweg über ein solches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal scheint zudem überflüssig. Zur Beantwortung der Frage, ob bewusste Selbstschädigungen einem Tatbestand unterfallen, bietet sich die Frage nach der Eigenverantwortlichkeit des Opfers im Rahmen der objektiven Zurechnung an. Inwiefern sich hieraus eine schlüssige Lösung entwickeln lassen kann, soll unten im Rahmen der eigenen Lösung aufgezeigt werden.68 2. Die Zweckverfehlungslehre Für die Vertreter des Erfordernisses einer unbewussten Selbstschädigung, die zugleich für einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff argumentieren, muss es zunächst folgerichtig scheinen, den Spendenbetrug aus dem Betrugstatbestand auszuschließen. Wie oben dargelegt,69 kann die Erreichung des Spendenzwecks keine wirtschaftlich relevante Kompensation bieten. Auf den ersten Blick liegt somit unabhängig vom Erreichen des angestrebten Zwecks stets ein Schaden vor.70 Der Eintritt eines Schadens ist dem Spender nun aber auch bewusst, so dass eigentlich keine unbewusste Selbstschädigung mehr vorliegen kann. Dieses Ergebnis versuchen Teile der Literatur71 weist auch Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 148 hin. o. S. 15 f. 68  s. u.  S.  152 ff. 69  s. o. S.  34 ff. 70  Hierauf weisen ebenfalls hin D. Geerds, Wirtschaftsstrafrecht, S. 121; Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 813; Gribbohm, MDR 1963, 91; Idler, JuS 2007, 904; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 165; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 181; Otto, Struktur, S. 59; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 149; Schmoller, JZ 1991, 117, 118; Schröder, NJW 1962, 721, 722. 71  Backmann, Abgrenzung, S. 57; Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 435 f.; Gribbohm, MDR 1962, 950; Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn.  656 f.; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 56; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2780 f.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 120; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 153; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317; ders., NStZ 1995, 289, 290; Satzger, Jura 2009, 518, 523; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 66  Darauf 67  Vgl.



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zu vermeiden, indem sie sich auf die sogenannte Zweckverfehlungslehre berufen. Die Verfehlung einer (meist wirtschaftspolitischen oder sozial anerkannten72 – jedenfalls nicht beliebigen73) Zwecksetzung soll danach dazu führen, dass entweder nicht mehr von einer unbewussten Selbstschädigung gesprochen werden kann oder trotz einer solchen ein strafrechtlich relevanter Schaden anzunehmen ist.74 Die Zweckverfehlungslehre erweitert in dieser Anwendung folglich die Strafbarkeit. Allerdings wird die Lehre zum Teil auch von Stimmen, die eine bewusste Selbstschädigung für ausreichend halten, insbesondere von der Rechtsprechung, herangezogen.75 Hier soll sie helfen, eine Strafbarkeit in solchen Fällen auszuschließen, in denen der mit der Verfügung verfolgte Zweck für nicht schutzwürdig gehalten wird. a) Inhalt der Zweckverfehlungslehre und Begründungsansätze Sowohl der genaue Inhalt der Zweckverfehlungslehre als auch ihre Begründung sind je nach Vertreter in Einzelheiten unterschiedlich. Diese Abweichungen sind jedoch nicht von derartigem Gewicht, dass im Folgenden eine zusammenfassende Darstellung nicht möglich wäre. Zunächst wird in aller Regel zwischen einseitigen Geschäften und solchen, denen ein (ausgeglichenes) Austauschverhältnis zugrunde liegt, unterschieden.76 Anders als Austauschgeschäfte würde der Sinn eines einseitigen Geschäfts nämlich StGB Rn. 102; Schröder, NJW 1962, 721, 722; Sonnen, JA 1982, 593, 594; Weidemann, GA 1967, 238, 239. 72  Backmann, Abgrenzung, S. 57; Endriß, wistra 1990, 335, 338; Hohmann / Sander, BT I3, § 11 Rn. 122; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2781; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 120; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 322; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 102; Seelmann, JuS 1982, 509, 511; Sonnen, JA 1982, 593, 594; großzügiger offenbar Gribbohm, MDR 1963, 91, 95. 73  LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 167; ebenso Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn. 657. 74  Zu den verschiedenen Ausgestaltungen s. gleich S. 107 ff. 75  Vgl. BGH v. 26.1.2006 – 5 StR 334 / 05, NStZ 2006, 624, 625; BGH v. 10.11.1994 – 4 StR 331 / 9; NJW 1995, 539 f.; BGH v. 12.5.1992 – 1 StR 133 / 92, NStZ 1992, 2167; BGH v. 18.7. 1963 – 1 StR 130 / 63, BGHSt 19, 37, 45 = NJW 1963, 1835, 1837; wohl auch BGH v. 13.9.2012 – 5 StR 244 / 12, BeckRS 2012, 20136; BGH v. 7.9.2011 – 1 StR 343 / 11, NStZ-RR 2011, 373 m. im Erg. zust. Anm. Steinberg / Kreutzner, NZWiSt 2012, 69. 76  Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 435; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2781; Rose, wistra 2002, 370, 373; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317; Satzger, Jura 2009, 518, 524; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 105; Seelmann, JuS 1982, 509, 511; Sonnen, JA 1982, 593, 594.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

allein durch den mit ihm verfolgten sozialen Zweck bestimmt.77 Da der Mensch nicht als rein wirtschaftlich denkendes Wesen – als „homo oeconomicus“ – betrachtet werden könne,78 müsse in diesen Fällen auch eine wirtschaftliche Sichtweise das soziale Moment berücksichtigen.79 So sollen nach Lackner80 auch solche Anliegen, „deren Verwirklichung der Schaffung wirtschaftlicher Werte an anderer Stelle dient oder die Bedingungen des Zusammenlebens unter den Menschen verbessert“, aus wirtschaftlicher Sicht beachtlich sein. Wird bei einseitigen Geschäften also der mit ihnen verfolgte soziale Zweck nicht erreicht, läge folglich ein wirtschaftlicher Schaden vor.81 Dies bedeutet aber auch, dass die Täuschung über die Möglichkeit der Zweckerreichung gleichfalls zu einem Irrtum über den Schadenseintritt führt. Dem Getäuschten fehlt es nach dieser Auslegung somit am Bewusstsein der Selbstschädigung. In ihrem Abstellen auf eine auch sittliche Betrachtungsweise zeigt dieser Ansatz große Nähe zu der oben dargelegten Auffassung Cramers.82 Dies wird besonders deutlich, wenn neben den so­ zialen Zwecken zusätzlich auf die vermeintliche Erfüllung einer „moralischen Verpflichtung“ abgestellt wird.83 Cramer stützt sich jedoch mittels des materialen Schadensbegriffs ausdrücklich auf einen eigenständigen Schadensbegriff. Daher sollte er im Folgenden nicht als Vertreter der Zweckverfehlungslehre im engeren Sinne betrachtet werden. Ein weiterer Begründungsansatz findet sich bei Rudolphi.84 Dieser sieht zunächst mit Lackner auch in der Schaffung wirtschaftlicher Werte an anderer Stelle zur Verwirklichung eines sozialen Zwecks ein wirtschaftliches Interesse des Spenders.85 Mit seiner Spende schaffe nun der Spender zweckgebundenes Vermögen. Der Spendensammler erlange mit Erhalt der Spende eine Rolle als Treuhänder. Hieraus erwachse ihm aber die Pflicht, das Vermögen wenn möglich zu mehren, es jedoch zumindest nicht unnötig zu vermindern. Zudem müsse es innerhalb des von der Zwecksetzung vorgege77  Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 435; ebenso Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 814 f., die freilich die Zweckverfehlungslehre ablehnt. 78  LK10 / Lackner, §  263 StGB Rn. 170; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2781; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 216. 79  Backmann, Abgrenzung, S. 57; Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 435; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170. 80  LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170. 81  Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 105; Seelmann, JuS 1982, 509, 511; tendenziell auch Cherkeh, Doping, S. 204. 82  s. o. S.  53 ff. 83  So Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn. 656. 84  Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 322 ff. 85  Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 322.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung109

benen Rahmens möglichst optimal verwendet werden.86 Das wirtschaftliche Interesse des Spenders sei folglich immer dann geschädigt, wenn der Sammler seine Treuhänderpflichten verletze und das zweckgebundene Vermögen auf diese Weise verringere. Die Notwendigkeit einer Beschränkung auf bloß soziale und moralische Zwecke innerhalb der Zweckverfehlungslehre wird regelmäßig damit begründet, dass der Betrug andernfalls die bloße Dispositionsfreiheit des Opfers schützen würde.87 Wolle der Spender lediglich die Steigerung seines Prestiges erreichen88 oder stehe hinter seiner Spende ein anderes, reines Affektionsinteresse, käme ein Rückgriff auf den bloß das Vermögen schützenden Betrugstatbestand nicht in Betracht.89 Verbreitet wird zudem vertreten, als relevanter Zweck im Sinne der Zweckverfehlungslehre käme nur ein der Leistung immanenter Zweck in Frage.90 b) Verfassungswidrigkeit der Zweckverfehlungslehre? Unabhängig davon, wie nun genau die Anwendung der Zweckverfehlungslehre begründet wird, stellt sich die Frage nach ihrer grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit. Schlösser91 hat hier im Anschluss an die UntreueEntscheidung des Bundesverfassungsgerichts92 einen Verstoß der Lehre gegen das sogenannte Verschleifungsverbot behauptet. Unter Verschleifung versteht das Bundesverfassungsgericht eine derart weite Auslegung eines Tatbestandsmerkmals – auch innerhalb seines Wortlauts –, dass es zwangsläufig in einem anderen Tatbestandsmerkmal aufgeht und somit von diesem stets mitverwirklicht wird.93 Das Verfassungsgericht verweist dabei unter anderem auf seine zweite Entscheidung zur Sitzblockade.94 Dort heißt es, 86  Rudolphi,

FS Klug (1983), S. 315, 323. BT 110, § 41 Rn. 122; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 320; Satzger, Jura 2009, 518, 523. 88  Wie im Fall BayObLG v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798; dazu s. o. S. 22. 89  Vgl. Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 216; Satzger, Jura 2009, 518, 523; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 555. 90  Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn.  657; LK10 / Lackner, §  263 StGB Rn. 167; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 216; vgl auch Schäfer / Seyler, GA 1963, 338. 343: wesentlicher Anlass und Vertragsbestandteil. 91  Schlösser, HRRS 2011, 254 ff. 92  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170 ff. = NJW 2010, 3209 ff. 93  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 198 = NJW 2010, 3209, 3211. 94  BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723 / 89, BVerfGE 92, 1 ff. = NJW 1995, 1141 ff. 87  S. Maurach / Schroeder / Maiwald,

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

durch eine weite Auslegung tatbestandlicher Begriffe dürfe eine durch diese Begriffe bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit nicht wieder aufgehoben werden.95 Beim Untreue-Tatbestand hat das Bundesverfassungsgericht nun bezüglich der Merkmale der Pflichtverletzung und des Nachteils eine derartige Verschleifung ausgemacht.96 Hier ging es konkret um die Behandlung von Risikogeschäften – also solchen Geschäften, bei denen der Täter „nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen“.97 In diesen Fällen ging insbesondere die Rechtsprechung davon aus, dass bereits die Eingehung eines solchen Geschäfts einen Gefährdungsschaden begründet.98 Wird nun aber auf die eigenständige Bezifferung des Nachteils verzichtet, fehlt es dem Nachteilsbegriff an einem über die Pflichtverletzung hinausgehenden Gehalt.99 Eine Pflichtverletzung durch die Eingehung eines Geschäfts der beschriebenen Art müsste folglich stets zu einem Vermögensschaden führen. Der Begriff des Nachteils würde also zwingend von der Pflichtverletzung mitverwirklicht. Gerade im Rahmen der Untreue würde somit die gesetzgeberische Entscheidung gegen eine Versuchsstrafbarkeit missachtet.100 Der Umfang der Strafbarkeit sei aber Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters.101 Schlösser versucht nun, die vom Gericht aufgestellten Grundsätze auf die Betrugsdogmatik zu übertragen. Die Zweckverfehlungslehre müsse dann als verfassungswidrig angesehen werden, wenn durch sie das Merkmal des Schadens gegenüber den Merkmalen der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung keinen eigenständigen Gehalt mehr aufweisen könne.102 Da 95  BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723 / 89, BVerfGE 91, 1, 16 = NJW 1995, 1141, 1141. 96  Auf eine solche Verschleifung hingewiesen hat schon Saliger, ZStW 112 (2000), 563, 610 f. 97  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 227 = NJW 2010, 3209, 3220; BGH v. 27.2.1975 – 4 StR 571 / 74, NJW 1975, 1234, 1236; RG v. 22.2.1927 – I 22 / 27, RGSt 61, 211, 213. 98  s. nur BGH v. 4.2.2004 – 2 StR 355 / 03, StV 2004, 424 f.; BGH v. 12.6.1990 – 5 StR 268 / 89, NJW 1990, 3219, 3220; BGH v. 27.2.1975 – 4 StR 571 / 74, NJW 1975, 1234, 1236; Hillenkamp, NStZ 1981, 161, 266; Otto, Grundkurs BT7, § 54 Rn. 30. 99  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 228 = NJW 2010, 3209, 3220. 100  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 228 = NJW 2010, 3209, 3220. 101  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 197 = NJW 2010, 3209, 3211. 102  Schlösser, HRRS 2011, 254, 257.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung111

ein nichtwirtschaftlicher Zweck aber lediglich ein Motiv für die Vermögensverfügung darstelle, ergebe sich beim Spendenbetrug die Konsequenz, dass bei einer Täuschung über die mögliche Zweckerreichung der Betrug allein durch die Merkmale Täuschung, Irrtum (jeweils bezüglich der Zweckerreichung) und Vermögensverfügung abschließend beschrieben werde und der Schadensbegriff folglich seine eigenständige und strafbarkeitsbegrenzende Funktion verliere.103 Damit liege aber eine Verschleifung der Tatbestandsmerkmale im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor; die Zweckverfehlungslehre müsse folglich als verfassungswidrig bewertet werden104 Dem kann jedoch zumindest im Ergebnis nicht zugestimmt werden. Das Verfassungsgericht leitet das Verschleifungsverbot insbesondere aus dem Nulla-poena-Satz ab.105 So ist auch die ausdrückliche Gleichstellung von Verschleifung und Entgrenzung – das Gericht definiert das zwangsläufige Mitverwirklichtwerden eines Tatbestandsmerkmal durch ein anderes als „Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen“106 – zu erklären. Das Verbot ist folglich nur eine Umschreibung des aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Gebots, dass niemand gegen den Willen des Gesetzgebers verurteilt werden darf.107 So sind auch die Entscheidungen zur Untreue oder zur Sitzblockade zu lesen. Im Rahmen der Sitzblockade hätte eine weite Auslegung des Gewaltmerkmals der Nötigung eine generelle und abstrakte Bestimmung der Strafbarkeit durch den Gesetzgeber unterlaufen.108 Noch deutlicher ist die Gefahr der Verschleifung bei der Untreue. Hier ist bereits aufgrund des sehr weiten Tatbestands – vor allem bezüglich der Pflichtverletzung – eine enge Auslegung gefordert, um eine noch verfassungsgemäße Bestimmtheit zu gewährleisten.109 Dem Nachteilsmerkmal kommt in diesem Fall eine begrenzende Funktion zu. Schließt man nun aber bereits aus der Pflichtverletzung auf den Schaden, so fällt diese Begrenzung weg – genau dies hat, wie dargelegt, nun das Verfassungsgericht zu Recht bemängelt. Zudem führt eine derartige Auslegung in der Untreue-Entscheidung in den Fällen der Vermögensgefährdung zu der Gefahr, auch Fälle des bloßen Ver103  Schlösser,

HRRS 2011, 254, 257. HRRS 2011, 254, 258. 105  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 197 = NJW 2010, 3209, 3211. 106  BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559 / 08, BVerfGE 126, 170, 198 = NJW 2010, 3209, 3211. 107  Vgl. auch Schlösser, HRRS 2011, 254, 255. 108  BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvR 718, 719, 722, 723 / 89, BVerfGE 92, 1, 17 f. = NJW 1995, 1141, 1143. 109  s. nur die Kritik und Darstellung der diesbezüglichen Literatur bei MüKo2 /  Dierlamm, § 266 StGB Rn. 3 ff. 104  Schlösser,

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

suchs zu bestrafen. Da dieser bei der Untreue aber gerade nicht strafbar ist, würde so gegen den Nulla-poena-Satz verstoßen. Beim Betrug ist aber die grundlegende Situation eine andere. Dies gilt zum einen schon, weil der versuchte Betrug gem. § 263 Abs. 2 StGB im Gegensatz zur Untreue strafbar ist. Zum anderen ist der Tatbestandsaufbau des Betrugs derart verschieden von dem der Untreue oder der Nötigung, dass – bezüglich der Verschleifung / Entgrenzung – nicht vom dem einen auf den anderen Tatbestand geschlossen werden kann. Wie bereits eingangs dieser Arbeit erwähnt,110 ist der Betrug ein mehrstufiges Delikt. Es setzt sich nach ganz herrschender Ansicht aus den objektiven Tatbestandsmerkmalen Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung und Schaden zusammen, wobei jedenfalls Kausalität zwischen diesen Merkmalen vorliegen müsse.111 Betrachtet man die Merkmale nun etwas genauer, so ist dieser Aufbau allerdings zu relativieren. Die mit dem Wort „dadurch“ im Wortlaut angedeutete Vermögensverfügung ist als Verbindungsglied zwischen dem internen Phänomen des Irrtums und dem externen Phänomen des Schadens zu verstehen. Diese so genannte Vermögensverfügung ist im Ergebnis somit vielmehr eine Umschreibung der Frage, ob eine eingetretene Vermögensminderung dem Opfer zuzurechnen ist. Der Schaden ist nach der hier bevorzugten Ansicht lediglich das rechnerische (negative) Ergebnis aus der eingetretenen Vermögensminderung und der diese nicht (vollständig) ausgleichenden Gegenleistung.112 Tatsächlich muss somit der Aufbau des Betrugstatbestands wie folgt beschrieben werden: Täuschung – auf dieser basierender Irrtum – auf diesem basierender Schaden, welcher sich aus den Bestandteilen der dem Opfer zuzurechnenden Vermögensminderung und der unzureichenden Kompensation zusammensetzt. Überträgt man nun die Argumentation im Rahmen der Zweckverfehlungslehre auf den beschriebenen Tatbestandsaufbau, lässt sich aber keine Entgrenzung eines Tatbestandsmerkmals feststellen. Die Täuschung liegt in der falschen Angabe bezüglich der Verwendung der Spende, der Irrtum in der falschen Vorstellung bezüglich der Möglichkeit, den Spendenzweck zu erreichen und der Schaden in der Spende des Getäuschten, der nicht die Erreichung des Zwecks – als, wenn man so will, soziale Kompensation113 – 110  s. o.

S.  16 f. nur Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 10; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 17; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 3. 112  Diese Ansicht dürfte sich insoweit mit der von Schmidhäuser, FS Tröndle (1989), S. 305, 309 vertretenen decken, wonach der Betrug aus den Stationen Täuschung, Irrtum und als Schaden zu bewertender „Verfügung“ bestehen soll. 113  Hier soll nur die Argumentation aus Sicht der Zweckverfehlungslehre dargelegt werden. Eine Bewertung dieser Lehre wird an dieser Stelle noch nicht vorgenommen. 111  Vgl.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung113

gegenübersteht. Damit wäre diese Konstellation aber gleichlaufend mit einem ganz typischen Betrug. Der Täter täuscht darüber, später einer Pflicht nachkommen zu wollen; das Opfer irrt sich bezüglich der Willigkeit des Täter, die Gegenleistung zu erbringen und leistet seinerseits; die Kompensation bleibt aber aus. In beiden Fällen haben alle Tatbestandsmerkmale eine eigenständige Funktion: Die Täuschung beschreibt die wahrheitswidrige Angabe des Täters bezüglich seiner Erfüllungswilligkeit, der Irrtum die falsche Vorstellung des Opfers diesbezüglich und der Schaden die negative Summe aus der dem Opfer zuzurechnenden Vermögensminderung und der nun auch faktisch ausgebliebenen Gegenleistung.114 Allerdings verweist Schlösser noch auf einen weiteren Punkt. In der Begründung zur Einführung des § 264 StGB115 wird angeführt, die Anwendung der Zweckverfehlungslehre zur Erfassung der Subventionserschleichung als Betrug nach § 263 StGB sprenge die Einheit des Vermögensbegriffs und verwasche die Konturen des § 263 StGB. Damit werde gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. Mit dieser Begründung habe der Gesetzgeber die für den Rechtsanwender verbindliche Ablehnung der Zweckverfehlungslehre geäußert.116 Zwar seien die Gesetzesmaterialien nur ein Anhaltspunkt für den wahren Willen des Gesetzgebers,117 jedoch wachse die Bedeutung der Entstehungsgeschichte, je länger die historischen Umstände, die zum Erlass der Vorschrift geführt haben, unverändert geblieben seien.118 Die Gründe für die Einführung des § 264 StGB seien aber gerade unverändert geblieben. Dieser Argumentation kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Hier dürfte Schlösser bereits seinerseits die von ihm zur Begründung seiner Ansicht herangezogene Entscheidung des Verfassungsgerichts119 zu weit ausgelegt haben. Das Gericht stellt dort fest, die Bedeutung der Entstehungsgeschichte verliere an Bedeutung, wenn sich die historischen Umstände verändern. Hieraus lässt sich aber kaum der Umkehrschluss des Bedeutungsgewinns ziehen. Auch der Verweis auf die „Umstände“ scheint fragwürdig. Während das Verfassungsgericht sich mit den finanzwirtschaftlichen Voraussetzungen 114  Diese Konsequenz aus dem wortlautgemäßen Tatbestandsaufbau übersieht bei seiner Kritik der juristischen Schadenslehre auch Saliger, HRRS 2012, 363, 365. 115  BT-Drs. 7 / 5291, S. 3 ff. 116  Schlösser, HRRS 2011, 254, 260 f. 117  s. schon BVerfG v. 16.2.1983 – 2 BvE 1 / 83, 2 BvE 2 / 83, 2 BvE 3 / 83, 2 BvE 4 / 83, BVerfGE 62, 1, 45 = NJW 1983, 735, 738. 118  Schlösser, HRRS 2011. 254, 261 unter Verweis auf BVerfG v. 9.7.2007 – 2  BvF 1 / 04, BVerfGE 119, 96, 179 f. = NVwZ 2007, 1405, 1420. 119  BVerfG v. 9.7.2007 – 2 BvF 1 / 04, BVerfGE 119, 96, 179 f. = NVwZ 2007, 1405, 1420.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

und Erwartungen auf außerrechtliche Umstände bezog, betreffen die Gründe für die Einführung des § 264 StGB gerade rechtliche Fragen. Ob diese rechtlichen Probleme weiterhin als die Konturen des Betrugs aufweichend angesehen werden, ist aber gerade die Frage. Diese kann nicht lediglich mit einem Verweis auf eine alte Auffassung abschließend beantwortet werden. Es ließe sich im Gegenteil sogar behaupten, der Gesetzgeber habe die Anwendung der Zweckverfehlungslehre für die noch betrugsrelevanten Fälle durch sein unterbliebenes Einschreiten vielmehr gebilligt. Wenn mit Schaffung des Subventionsbetrugs der Zweckverfehlungslehre eine endgültige Absage hätte erteilt werden sollen, so scheint es zumindest sonderbar, warum die regelmäßige Anwendung dieser Lehre seit der Gesetzeseinführung am 29.7.1976120 den Gesetzgeber nicht auf den Plan gerufen haben soll, klarstellend tätig zu werden, wenn dieses dringende Ziel der Gesetzeseinführung von der Praxis doch schlicht nicht umgesetzt wird. Hier mag zwar die grundsätzliche Unwilligkeit des Gesetzgebers zu solchen Klarstellungen angeführt werden. Eine nahezu 40-jährige Duldung der Zweckverfehlungslehre bildet aber jedenfalls keine überzeugende Grundlage für die Annahme, dieser Lehre sei schon lange gesetzgeberisch eine Absage erteilt worden. Zudem scheint die von Schlösser festgestellte Straffreiheit des Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetrugs mit Blick einerseits auf die weitgehend behauptete Strafwürdigkeit dieser Fälle121 und andererseits auf die eher zu Lückenschließung denn zu Lückenschaffung tendierende Gesetzgebung122 ebenfalls gegen die Schlussfolgerung zu sprechen, die Zweckverfehlungslehre sei nach dem Willen des Gesetzgebers zu verwerfen. Zumindest jedenfalls lassen sich keine derart konkreten Anhaltspunkte für die behauptete gesetzgeberische Überzeugung anführen, dass die Zweckverfehlungslehre als Missachtung des Gesetzgebers für verfassungswidrig zu erklären wäre. Ob ihr unabhängig von dieser Feststellung gefolgt werden kann, ist damit freilich noch nicht gesagt. Auch bleiben noch aus einem weiteren Grund durchaus Bedenken gegenüber der Verfassungsmäßigkeit bestehen. Wie oben bereits erwähnt,123 lassen sich die verschiedenen Spielarten der Zweckverfehlungslehre grundsätzlich in solche mit strafbarkeitserweiternder und solche mit strafbarkeitsbeschränkender Funktion einteilen. Erweitert wird die Strafbarkeit dann, wenn zwar eine unbewusste Selbstschädigung gefordert, über die Zweckverfehlung dann aber wiederum bei bestimmten bewussten Selbstschädigungen das 120  Subventionsgesetz

vom 29.7.1976 (BGBl. I S. 2034, 2037). S.  12. 122  Vgl. Kertai, JuS 2011, 976, 977 u. 981 unter Hinweis auf die §§ 160, 248c, 266b, 238 und 89a StGB (S. 977 Fn. 14). 123  s. o. S.  106 f. 121  s. o.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung115

Schädigungsbewusstsein abgelehnt wird.124 Einschränkend wirkt die Lehre, wenn bezüglich bestimmter Zwecksetzungen eine Strafbarkeit trotz eigentlichem Vorliegen der Voraussetzungen abgelehnt wird.125 Jedenfalls die strafbarkeitserweiternde Variante der Zweckverfehlungslehre könnte gegen den Nullum-crimen-Satz aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB verstoßen. Dieser verbietet eine Bestrafung, ohne dass eine solche gesetzlich ausdrücklich bestimmt war. Er ist damit Grundlage des Analogieverbots. Solange eine ungeschriebene Rechtsfigur nun allein dazu verwendet wird, die Strafbarkeit einzuschränken, ergeben sich aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB keine Probleme.126 Eine so begründete Strafbarkeitserweiterung muss aus verfassungsrechtlicher Sicht aber sehr kritisch betrachtet werden. Für die Zweckverfehlungslehre ergibt sich nun allerdings eine besondere Konstellation der Strafbarkeitserweiterung. Eine solche tritt nämlich nur in den Fällen auf, in denen die sich aus dem unbefangen gelesenen Wortlaut ergebende Strafbarkeit mittels der Forderung einer unbewussten Selbstschädigung zuvor eingeschränkt wurde. Durch die Zweckverfehlungslehre wird nun allein diese ebenfalls ungeschriebene Einschränkung ihrerseits wieder eingeschränkt. Der Wortlaut des § 263 StGB wird dabei allerdings nicht überschritten.127 Damit ist aber auch der Nullum-crimen-Satz nicht verletzt. Die verhängte Strafe lässt sich dem Gesetzeswortlaut entnehmen; sie war zuvor gesetzlich bestimmt. Eine Verfassungswidrigkeit lässt sich demnach auch für die strafbarkeitserweiternden Varianten der Zweckverfehlungslehre nicht feststellen. Ob die ungeschriebene Einschränkung einer ungeschriebenen Einschränkung aber eine im Sinne der Normklarheit dogmatisch befriedigende Lösung ist, darf bereits aufgrund dieser Ausführungen bezweifelt werden. c) Kritik an der Zweckverfehlungslehre Auch wenn eine Verfassungswidrigkeit der Zweckverfehlungslehre somit nicht vorliegt, wird doch deutliche Kritik an ihr geübt. So wird insbesondere kritisiert, sie sei mit einem (objektiv-)wirtschaftlichen Vermögens- und 124  So z. B. LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 120 f.; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 100, 102; Seelmann, JuS 1982, 509, 511. 125  BGH v. 12.5.1992 – 1 StR 133 / 92, NJW 1992, 2167; BGH v. 10.11.1994 – 4 StR 331 / 94, NJW 1995, 539; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 153 f.; Satzger, Jura 2009, 518, 523 f. 126  Ebenso bzgl. der strafbarkeitseinschränkenen Auslegung der Zweckverfehlungslehre Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 214. 127  Bezüglich der Auslegung der Arglosigkeit bei § 211 StGB mit vergleichbarem Ergebnis Saliger, JZ 2012, 723, 728.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

Schadensbegriff nicht vereinbar.128 Sowohl die Fingierung einer sittlichen Kompensation eines wirtschaftlich vorliegenden Vermögensschadens als auch die Einbeziehung der sozialen Komponente in den Begriff des Wirtschaftlichen würden die Grenzen der wirtschaftlichen Schadensbestimmung sprengen. Zudem führe die Zweckverfehlungslehre zu großen Unsicherheiten in der Rechtsanwendung, da weder hinreichend geklärt sei, warum sie ausschließlich bei einseitigen, nicht aber bei ausgeglichenen Geschäften zur Anwendung kommen solle,129 noch welche Zwecke zu berücksichtigen seien.130 Auch dogmatisch wird die Lehre dahingehend kritisiert, die mit der Zweckverfehlung zusammenhängende Problematik falsch zu verorten, wenn sie versucht, diese im Rahmen des Schadens zu lösen.131 Tatsächlich zeigt sich die Zweckverfehlungslehre bei genauerer Betrachtung als nicht mit dem wirtschaftlichen Schadensbegriff vereinbar. Die notwendige Grundlage jedes wirtschaftlichen Schadensbegriffs ist das Prinzip der Saldierung von Leistung und Gegenleistung. Im Rahmen der oben erfolgten Stellungnahme zu den Schadensbegriffen wurde dargelegt, dass 128  Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 112 sprich von einer drohenden völligen Auflösung des wirtschaftlichen Schadensbegriffs; s. auch Amelung, GA 1999, 182, 199; Berger, Schutz öffentlichen Vermögens, S. 146; Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 193; Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 298; Ellmer, Opfermitverantwortung, S. 136; Ellscheid, GA 1971, 161, 168; Fabricius, NStZ 1993, 414, 417 Fn. 37; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 137; D. Geerds, Jura 1994, 309, 318; Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 805 u. 812; Gribbohm, MDR 1963, 91; Herzberg, MDR 1972, 93; Hoyer, FS Samson (2010), S. 339, 349; Idler, JuS 2007, 904, 906; Labsch, Jura 1987, 411, 416; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 55; Maurach, NJW 1961, 625, 630; Merz, Selbstschädigung, S. 82; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 39; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 732; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 292; Otto, Struktur, S. 59; ders., ZRP 1996, 300, 304 f.; Ranft, Jura 1992, 66, 75; Samson, JA 1978, 625, 628; Schlösser, HRRS 2011, 254, 264; Schmoller, JZ 1991, 117, 120 f.; Schünemann, in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 221; Weidemann, Kompensationsproblem, S. 93, 99. 129  Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 112; Bosch, JA 2006, 492, 493; D. Geerds, Jura 1994, 309, 318; Göbel, Strafrechtliche Bekämpfung, S. 55; Joecks, StGB10, § 263 StGB Rn. 150; Jordan, JR 2000, 133, 135; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 728; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 295; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 277; SK / Hoyer (Februar 2004), § 263 StGB Rn. 219; Samson, JA 1978, 625, 628. 130  Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 298; Dölling, JuS 1981, 570, 571; Ellmer, Opfermitverantwortung, S. 136; Göbel, Strafrechtliche Bekämpfung, S. 53 u. 55; Gribbohm, MDR 1963, 91, 92; Hilgendorf, JuS 1994, 466, 468; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 68; Jordan, JR 2000, 133, 135; Labsch, Jura 1987, 411, 416; Merz, Selbstschädigung, S. 99; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 36; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 727; Otto, ZRP 1996, 300, 304; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S.  274 f.; Ranft, Jura 1992, 66, 75; Schmoller, JZ 1991, 117, 120; Weidemann, Kompensationsproblem, S. 94. 131  Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 193; Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667; Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 805; Mayer, Jura 1992, 238, 242.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung117

hierfür eine wirtschaftliche, an das Bilanzrecht angelehnte Bewertung beider Positionen erforderlich ist.132 Allerdings wurde die wirtschaftliche Unbeachtlichkeit des Spendenzwecks ebenfalls nachgewiesen.133 Damit muss das Erreichen wie das Verfehlen des angestrebten Zwecks für die wirtschaftliche Saldierung ein irrelevantes Ereignis darstellen. Die mathematische Berechnung eines Wertes setzt nun einmal zwingend zwei vergleichbare Werte voraus.134 Das Einbeziehen des angestrebten (wirtschaftlich unbeachtlichen) Zwecks in eine solche Berechnung stellt einen absoluten Fremdkörper in der wirtschaftlichen Lehre dar. Deren Vorteil gegenüber der personalen Schadenslehre ist gerade die deutlich erhöhte Bestimmtheit bei der Schadensberechnung durch den ausschließlich rechnerischen Vergleich der Vermögenspositionen vor und nach der Vermögensverfügung. Steht der Vermögensminderung nun aber kein wirtschaftlich relevanter Vermögenszufluss gegenüber, liegt aus wirtschaftlicher Sicht ein Schaden vor. Der Ausschluss bestimmter Motivirrtümer über das Abstellen auf den jeweiligen Verfügungszweck ist somit schlicht nicht möglich.135 Einen Ausweg aus diesem Dilemma kann auch die von Lackner136 vorgeschlagene Lösung über die Interpretation des Wirtschaftlichen nicht weisen. Demnach soll die wirtschaftliche und soziale Zweckverfehlung ein besonderes, schadensbegründendes Element enthalten. Dieses nun könne dem Getäuschten gegenüber verschleiert werden und ihm so das Schädigungsbewusstsein nehmen. Die Berücksichtigung auch sozialer Zweckverfehlungen sei dabei durchaus mit einer wirtschaftlichen Betrachtung vereinbar, da auch die Schaffung von wirtschaftlichen Werten an anderer Stelle wirtschaftliche Relevanz habe. Gleiches gelte für die Förderungen von Bedingungen, die das Zusammenleben unter den Menschen verbessere.137 Diese Förderung komme schließlich letztlich auch dem Spender selbst als Teil der Gesellschaft zugute, so dass sie ihm als homo oeconomicus nicht gleichgültig sein könne. Einem solchen Ansatz kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden. Zunächst ist schon die Idee eines schadenskonstituierenden Elements, dessen Verschleierung dem Opfer das Schädigungsbewusstsein nehme, mit dem wirtschaftlichen Schadensbegriff nicht in Einklang zu bringen. Der Schaden ist, wie bereits mehrfach festgestellt, nicht mehr als das mathematische Ergebnis aus Vermögensverfügung einerseits und einer gegebenenfalls vorliegenden Kompensation andererseits. Ob 132  s. o.

S.  72 ff. S.  34 ff. 134  Deutlich Herzberg, MDR 1972, 93: „Was sich nicht vergleichen lässt, kann sich auch nicht ausgleichen.“ 135  So aber Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn. 657. 136  LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170. 137  Ähnlich auch Hartmann, Zweckverfehlung, S. 128. 133  s. o.

118

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

dem Opfer der schädigende Charakter seiner Verfügung bewusst ist, hängt nun allein davon ab, ob ihm die Berechnungsgrundlagen bekannt sind. Diese sind aber wie dargelegt ausschließlich die Höhe des Vermögensabflusses und die des Zuflusses. Weiß das Opfer nun jedoch, dass es einerseits etwas aus seinem Vermögen weggibt, dafür aber keinen wirtschaftlichen Wert als Kompensation zurückerhält, so ist ihm bereits mit diesem Wissen die Schädigung bewusst. Faktoren, die wie die Erreichung oder Verfehlung eines mit der Verfügung angestrebten Zwecks außerhalb dieser Grundlagen liegen, haben keinen Einfluss auf das Wissen bezüglich des Schadenseintritts. Treffend formuliert hier Schmoller:138 „Die objektive Zweckerreichung bzw. -verfehlung kann, wenn sie sich nicht auf das objektive Merkmal des Vermögensschadens auswirkt, auch nicht allein das subjektive Schädigungsbewusstsein berühren“ [Hervorhebung im Original].139 Aber auch die Definition des Wirtschaftlichen unter Berücksichtigung der sozialen Komponente ist abzulehnen. Wenn Lackner in der Schaffung von Vermögenswerten an anderer Stelle schon einen wirtschaftlichen Wert sehen will, dann wird damit bei konsequenter Betrachtung der gesamte objektive Schadensbegriff ins Absurde geführt, da jede Verfügung über eine wirtschaftlich relevante Sache – sofern sie nicht lediglich in der Eigentumsaufgabe oder der Zerstörung liegt – im Ergebnis wirtschaftliche Werte an anderer Stelle schafft. Konsequent müsste nach einem solchen Ansatz auch die Vermögensverschiebung in die Hände des Täters einen Schaden ausschließen, da auch hier wirtschaftliche Werte an anderer Stelle geschaffen werden.140 Andersherum gesehen würde der Ausschluss eines Schadens durch die Erreichung eines sozial anerkannten Zwecks dazu führen, Betrug zu wohltätigen Zwecken zuzulassen,141 wenn man nicht zusätzlich als weiteres Kriterium das Bestehen einer freien Zwecksetzung seitens des Opfers fordert.142 Warum in dieser Situation aber wiederum ein Schaden vorliegen sollte, bedürfte einer überzeugenden Begründung, zumal eine solche Konstruktion mit einer Ausnahmeregelung für eine Ausnahmeregelung deutlich dem in dieser Arbeit verfolgten Ansatz der klarst möglichen Lösung entgegenläuft. Dass der Mensch kein perfekter homo oeconomicus ist, kann und soll natürlich nicht bestritten werden. Vielmehr wird er oft aus wirtschaftlicher 138  Schmoller, 139  Ebenfalls

JZ 1991, 117, 121. kritisch Gerhold, Zweckverfehlung, S. 23 f.; Merz, Selbstschädi-

gung, S. 100. 140  Dieses argumentum ad absurdum findet sich bei Schlösser, HRRS 2011, 254, 256. 141  Jordan, JR 2000, 133, 135. 142  Cramer, Vermögensbegriff, S. 215.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung119

Sicht objektiv unsinnige Entscheidungen treffen, wenn nur andere Anreize oder Motive vorliegen – man muss hier nur an den Kauf teurerer Eier vom lokalen Bauern denken, um diesen zu unterstützen, oder sich die weite Verbreitung von iPads oder iPhones und deren tatsächliche Nutzung vor Augen halten. Ob nun aber das Strafrecht auch dann über den Tatbestand des Betrugs einschreiten muss, wenn eine Vermögensminderung aus nicht ökonomischen Gründen erfolgt, ist eine andere Frage. Das verallgemeinernde Abstellen auf einen allein wirtschaftlich denkenden und handelnden Menschen ist für den wirtschaftlichen Schadensbegriff quasi unabdingbar.143 Als wirtschaftlich sinnvoll kann nach einem objektiven Schadensbegriff das angesehen werden, was sich bilanziell als sinnvolle Vermögensverwendung notieren ließe.144 Die Erreichung von rein sozialen, der Allgemeinheit nutzenden Zwecken ist aber gerade keine solche bilanziell erfassbare Position. Mit der Berücksichtigung dieser Zwecke würde man somit die Bezugnahme auf das Bilanzrecht in diesen Fällen zumindest massiv erschweren, wenn nicht gar unmöglich machen. Damit wäre aber gerade der große Vorteil der objektiven, wirtschaftlichen Schadensberechnung verloren. Mit der Annahme, auch die Schaffung von Werten bei Dritten oder die Förderung von sozialen Interessen seien wirtschaftliche Interessen, würde zudem die Schutzrichtung des Betrugs verlassen. Auch wenn umstritten ist, was genau das geschützte Rechtsgut des Betrugs ist (oder eben die geschützten Rechtsgüter sind), so ist heute doch weitestgehend anerkannt, dass jedenfalls ausschließlich Individualinteressen geschützt werden sollen und keine kollektiven.145 Die soziale Interpretation des Wirtschaftlichen führt jedoch zu einer Erweiterung der Schutzrichtung sowohl auf Erwerbsinteressen Dritter als auch auf ausschließlich kollektive Interessen an sozialen Verbesserungen.146 Selbst wenn man annähme, auch der Spender würde letztlich von den durch seine Spende erzielten Vorteilen profitieren, so steht dieser Gewinn doch wirtschaftlich deutlich außer Verhältnis zu den Ausgaben für die Spende. Man denke sich nur eine Spende von € 10.000,– für ein Waisenhaus. Es dürfte schon sehr zweifelhaft sein, ob diese im Ergebnis zu irgendwelchen wirtschaftlich positiven Folgen für den Spender – wie z. B. leicht sinkenden Sozialbeiträgen – führen wird. Aber sogar dann müssten diese Folgen ja immer noch die € 10.000,– vollumfänglich ausgleichen. Allerdings dürfte selbst eine solche eigentlich nicht vorstellbare Kompensation für eine wirtschaftliche Schadensfeststellung unbeachtlich sein, da sie hier allenfalls mittelbar um viele Ecken und Winkel erfolgt. Fordert man auch Merz, Selbstschädigung, S. 82. S.  74. 145  Vgl. o. S. 29. 146  Schlösser, HRRS 2011, 254, 264; vgl. auch Amelung, GA 1999, 182, 199; Maurach, NJW 1961, 625, 630; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 39. 143  So

144  s. o.

120

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

eine unmittelbar aus dem Geschäft resultierende Kompensation,147 ist dies offensichtlich. Aber auch, wenn man stattdessen fragt, ob im Ausgleich für die Vermögensminderung ein vermögenswerter Zuwachs entstanden ist,148 ist das Ergebnis dasselbe. Die Hoffnung, in ferner Zukunft möglicherweise von einer eventuellen Verbesserung des sozialen Umfeldes zu profitieren, ist so unkonkret, dass eine vermögenswerte Exspektanz keinesfalls vorliegt.149 Ebenfalls mag es zunächst fragwürdig erscheinen, die Zweckverfehlungslehre nur auf eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften – nämlich wirtschaftlich nicht ausgeglichene – anwenden zu wollen und sie für die anderen als unbeachtlich zu erklären. Sofern auch bei bewusster Selbstschädigung grundsätzlich ein Schaden angenommen wird und die Zweckverfehlungslehre allein bestimmte Fallkonstellationen aus dem Anwendungsbereich des Betrugs ausschließen soll,150 ist dies jedoch nur konsequent. Hier muss nämlich zunächst gefragt werden, ob wirtschaftlich ein Schaden eingetreten ist, und erst wenn ein solcher festgestellt wurde, kann strafbarkeitseinschränkend auf die Zweckverfehlungslehre zurückgegriffen werden.151 Gleiches gilt für die Ablehnung des Schädigungsbewusstseins, wenn ein sozialer Zweck verfolgt wird. Auch hier kommt es vorrangig auf den tatsächlichen Eintritt eines Schadens an. Wenn mit einem wirtschaftlich ausgeglichenen Geschäft darüber hinausgehend ein weiterer Zweck verfolgt wird, so kann dieser keinen Einfluss auf das Schädigungsbewusstsein haben, da ein Schaden ja gar nicht vorliegt. Anders ist es jedoch, wenn die Verfehlung des Zwecks zur Begründung des Schadens herangezogen wird.152 Hier ist es schlicht nicht zu erklären, warum die Zweckverfehlung nicht auch bei wirtschaftlich ausgeglichenen Geschäften zu einem Schaden führen soll. Das Heranziehen einer Lehre für die Lösung allein einiger handselektierter Sonderfälle ist nun aber nicht bloß dogmatisch in höchstem Maße fragwürdig. Es ist auch – zumal hier strafbarkeitsbegründend – im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (nulla poena sine lege certa) aus Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB nicht mehr zu tolerieren. Wie soll der potenzielle Täter mittels eines Blickes in das Gesetz noch erkennen, dass in seinem konkreten Fall plötzlich ausnahmsweise eine andere als die herkömmliche Dogmatik gilt? 147  So z. B. BeckOK23 / Beukelmann, § 263 StGB Rn. 56; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 111; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 73; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 36; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 140. 148  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 501 f. 149  Vgl. MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 392. 150  So deutlich Satzger, Jura 2009, 518, 523. 151  Satzger, Jura 2009, 518, 524; Sonnen, JA 1982, 593, 594. 152  So ausdrücklich bei Krey / Hellmann / Heinrich, BT 216, Rn. 657.



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung121

Insgesamt würde die Zweckverfehlungslehre durch das Abstellen auf bestimmte Zwecke schwer zu akzeptierende Unsicherheiten in den Betrugstatbestand einführen. Hierzu wurde bereits im Rahmen der Ausführungen zur personalen Schadenslehre153 und dem der Zweckverfehlungslehre sehr ähnlichen Ansatz Cramers154 umfassend Stellung bezogen. Insofern kann das dort Gesagte unmittelbar hierher übertragen werden. Die Verwendung von wertungsbedürftigen Rechtsbegriffen wie dem Begriff des „Sozialen“ oder „Sittlichen“ ist freilich auch im Strafrecht nicht von vornherein zu beanstanden, solange sie sich unter Heranziehung der üblichen Auslegungsmethoden – insbesondere aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung – zuverlässig auslegen lassen.155 Ob aber bezüglich der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Zwecke von einer solchen gefestigten Rechtsprechung gesprochen werden kann, scheint fraglich.156 Solange für bekannte humanitäre Hilfsorganisationen gespendet wird, mag das Bild noch recht eindeutig sein. Ob nun aber noch Sammlungen für den örtlichen Modelleisenbahnclub oder für eine ausländerfeindliche Organisation als relevante Zwecke gelten, kann nur geraten werden. Zwei andere deutliche Beispiele finden sich bei Mitsch157 und Harbort.158 Mitsch fragt, wie wohl zu entscheiden sei, wenn sich ein Bettler statt der vorgegebenen Flasche Schnaps ein philosophisches Buch kaufen würde; Harbort verweist auf eine Sammlung für „Bomben auf den Irak“. Hier ist in beiden Fällen in höchstem Maße unklar, ob ein solcher Zweck über die Zweckverfehlungslehre für die Annahme eines Betrugs Bedeutung erlangen müsste oder nicht. Zudem werden Menschen selten allein aus einem einzigen Motiv heraus verfügen, sondern regelmäßig ein Motivbündel vorweisen können. Um das oben gebrachte Apple-Beispiel159 aufzugreifen: Man kauft sein neues ­iPhone, weil man gerne unterwegs E-Mails abrufen möchte, weil man damit gegenüber seinen Bekannten ein Statussymbol vorweisen kann, weil das alte Telefon zudem kaputt ist und man sowieso ein neues braucht … Solche Motivbündel sind zwar beispielsweise im Rahmen von § 211 StGB bei der Frage, ob eine Tötung aus Habgier erfolgt ist, grundsätzlich handhabbar. Die Zweckverfehlungslehre verlangt nun aber zusätzlich, jedes einzelne Motiv auf seine soziale Relevanz hin zu untersuchen und anschließend in 153  s. o.

S.  58 ff. S.  63 ff. 155  BVerfG v. 3.6.1992 – 2 BvR 1041 / 88, 78 / 89, BVerfGE 86, 288, 311 = NJW 1992, 2947, 2948; BVerfG v. 21.6.1977 – 2 BvR 308 / 77, BVerfGE 45, 363, 371 = NJW 1077, 1815. 156  Dafür aber Otto, ZRP 1996, 301, 307. 157  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 35. 158  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 124. 159  s. o. S.  118 f. 154  s. o.

122

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

einer Gesamtbewertung die Verfügung als aus „gutem“ oder „schlechtem“ Zweck erfolgt zu beurteilen. Auch dies lässt sich kaum durchführen, ohne auf mehr oder weniger willkürliche sittliche und soziale Vorstellungen des Rechtsanwenders (insbesondere natürlich des Richters) zurückgreifen zu müssen.160 Dies lässt sich auch durch die Forderung nach einer Objektivierbarkeit des Zwecks161 nicht umgehen. Zum einen ist hier schon unklar, mit welcher Rechtfertigung bestimmte Zwecke im Vergleich zu anderen als „objektiv“ bewertet werden können.162 Zum anderen dient auch diese vorgebliche Objektivierbarkeit letztlich nur dazu, die willkürliche Bewertung weniger willkürlich scheinen zu lassen.163 Ein Gewinn an zusätzlicher Schärfe der Definition bietet ein solches Vorgehen dagegen gerade nicht. Weitere Unsicherheit bietet die Frage danach, wie konkret der soziale Zweck bestimmt werden muss.164 Reicht es aus, wenn statt des ausgewählten Waisenhauses ein anderes, gleichwertiges Waisenhaus bedacht wird? Diese Unsicherheiten sind von der Rechtsprechung bislang nicht hinreichend bestimmt geklärt worden und lassen sich auch kaum hinreichend bestimmt klären. Solange sich ein Fall nicht zufällig auf der Linie einer bereits erfolgten Entscheidung befindet, bleibt damit selten mehr als bloßes Raten, um im Voraus zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit zu entscheiden. Die Zweckverfehlungslehre gerät daher deutlich in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB und ist schon deshalb abzulehnen. Diese Ablehnung wird durch die ebenfalls berechtigte Kritik an der dogmatischen Verortung des Problems der Zweckverfehlung im Schaden weiter unterstützt. Ziel der Lehre ist es im Ergebnis, bei der Täuschung über bestimmte „gute“ Zwecke zu einer Strafbarkeit zu kommen, dabei allerdings zu verhindern, dass jegliche fehlmotivierte Disposition zu einem Vermögensschaden führen muss. Wenn nun aber für die Umsetzung dieses einen Vorhabens bereits mit der Lehre der unbewussten Selbstschädigung und der Zweckverfehlungslehre regelmäßig zwei verschiedene Lehren notwendig sein sollen, darf bereits aus diesem Grund an der dogmatischen Konstruk­ tion gezweifelt werden.165 Für eine wirtschaftliche Schadenslehre darf sich – wie dargelegt – bei der Erreichung oder Verfehlung eines Zwecks nicht die Frage stellen, ob ausnahmsweise ein Schaden wegfällt oder vor160  Hilgendorf,

JuS 1994, 466, 468. FS Klug (1983), S. 315, 318; Satzger, Jura 2009, 518, 523. 162  Schmoller, JZ 1991, 117, 120. 163  Die Gefahr von Willkürentscheidungen kritisieren auch Dölling, JuS 1981, 570, 571; Labsch, Jura 1987, 411, 416. 164  MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 727; Schmoller, JZ 1991, 117, 119. 165  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667. 161  Rudolphi,



II. Selbstschädigung und Zweckverfehlung123

liegt. Die rein objektive Bewertung als Schaden ist völlig unabhängig von jedweden Motiven des Spenders. Kern des Problems ist vielmehr die Frage, ob eine Verfügung zu bestimmten Zwecken noch vom Betrugstatbestand erfasst wird.166 Diese lässt sich aber deutlich näherliegend als über die Schadensberechnung entweder über eine Normativierung der Täuschung,167 einem Ausschluss bestimmter Verfügungen aus dem Betrugstatbestand168 oder über die objektive Zurechnung des Schadens169 beantworten. d) Ergebnis Insgesamt ist somit die Zweckverfehlungslehre in allen ihren Spielarten deutlich abzulehnen. Mit ihr wird nicht bloß über die Einführung weiterer Lehren in den Betrugstatbestand die Rechtsanwendung weiter verkompliziert. Durch die Verwendung von moralischen und sittlichen Bewertungen wird sie kaum noch bestimmbar und stößt das Tor für willkürliche Entscheidungen weit auf. Zudem steht die Berücksichtigung subjektiver Zwecke in einem unauflösbaren Widerspruch zu der objektiven Schadensberechnung. Die Zweckverfehlung lässt sich folglich nur für denjenigen stimmig vertreten, der bereit ist, von der hier bevorzugten objektiv-wirtschaftlichen Schadensberechnung Abstand zu nehmen.170 Die Nichtanwendung im Rahmen von wirtschaftlich ausgeglichenen Geschäften lässt sich zwar dann begründen, wenn die Zweckverfehlungslehre nur strafbarkeitsbeschränkende Funktion haben soll. Wird sie jedoch strafbarkeitsbegründend verwendet, wird damit dogmatisch kaum haltbar der Begriff des Schadens je nach Fallkonstellation über zwei verschiedene Lehren ermittelt, ohne dafür im Ansatz eine tragbare Begründung zu geben. Zuletzt kann auch die dogmatische Verortung der Zweckverfehlungsproblematik im Schaden nicht überzeugen. Dies ist vielmehr eine Frage davon, welche Vermögensverminderungen noch vom Betrugstatbestand erfasst werden sollen und kann andernorts (Täuschung, Verfügung oder objektive Zurechnung des Schadens) dogmatisch stimmiger beantwortet werden.

166  Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 193; Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667; Mayer, Jura 1992, 238, 243. 167  So Graul, FS Brandner (1996), S.  801, 813  ff.; Merz, Selbstschädigung, S.  135 ff.; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 37. 168  Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 193. 169  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 121 ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 718. 170  So ebenfalls Idler, JuS 2007, 904, 907; Weidemann, Kompensationsproblem, S. 99.

124

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

III. Systematisierung der diskutierten Ansätze Nachdem nun mit der unbewussten Selbstschädigung und der Zweckverfehlungslehre die beiden wichtigsten Lehren im Hinblick auf den aktuellen Diskussionsstand bezüglich des Spendenbetrugs dargestellt und kritisch untersucht wurden, können jetzt die verschiedenen Ansätze zur Behandlung der Problematik systematisch vorgestellt und bewertet werden. 1. Unproblematische Annahme eines Betrugs Teilweise wird ein Betrug in den Fällen der Zweckverfehlung als unproblematisch vorliegend angesehen.171 Der Täter habe das Opfer über die mögliche Zweckerreichung getäuscht, das Opfer sich infolgedessen darüber geirrt und daraufhin eine Vermögensverfügung vorgenommen, die nicht kompensiert wurde, weshalb auch ein Schaden festzustellen sei. Diese Ansicht ist vor allem infolge des Urteils des BayObLG172 in der Literatur auf heftige Kritik gestoßen und wird heute so nicht mehr vertreten. Hauptkritikpunkt ist dabei vor allem, eine derart weite Interpretation würde übersehen, dass dem Opfer seine Selbstschädigung bewusst war, und so den Betrug unzulässigerweise zu einem Delikt gegen die Dispositionsfreiheit erweitern.173 Die Verfehlung bloßer Affektionsinteressen, wie der Steigerung des Ansehens einer Person, dürfte jedoch nicht mehr vom Betrug erfasst werden. Andernfalls müsste auch der Pfarrer, der zur Steigerung der Spendenfreudigkeit der Gemeinde schon im Voraus der Sammlung etwas Geld in den Klingelbeutel lege, regelmäßig wegen Betrugs bestraft werden.174 Dies wird als offensichtlich unbilliges Ergebnis abgelehnt. Die einhellige Ablehnung dieses Ansatzes verdient Zustimmung. Dabei kann allerdings der Kritikpunkt, der Betrug würde bei einer solchen Auslegung auch Affektionsinteressen schützen und somit zu einem Delikt auch gegen die bloße Dispositionsfreiheit umfunktioniert werden, nicht den entscheidenden Ausschlag geben. Wie bereits dargelegt,175 ist der Schutzumfang vor allem durch die Auslegung des Tatbestands selbst zu ermitteln. Zudem muss auch nach diesem Ansatz jedenfalls ein Vermögensschaden 171  BayObLG v. 13.2.1952 – RevReg. III 876 / 51, NJW 1952, 798; Bockelmann, BT 12, S.  71 f.; Gutmann, MDR 1963, 91, 95. 172  s. o. S.  22. 173  Deutsch / Körner, JuS 1996, 296, 297; Joecks, StGB10, § 263 StGB Rn. 148; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 122; Mohrbotter, GA 1969, 225, 229. 174  Herzberg, MDR 1972, 93, 96. 175  s. o. S.  27.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze125

eingetreten sein. Die Dispositionsfreiheit würde damit ebenfalls allein im Hinblick auf das Vermögen geschützt. Bedeutender scheint aber die vollständige Nichtbeachtung von Lehren aus dem allgemeinen Teil. Es reicht grundsätzlich nicht aus, den Erfolgseintritt festzustellen. Dieser Erfolg muss dem Täter regelmäßig auch objektiv zurechenbar sein. Ist dem Opfer nun aber die vermögensschädigende Folge seiner Verfügung bewusst, liegt eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs zumindest nicht fern. Freilich war zum Zeitpunkt der Entscheidung die Lehre der objektiven Zurechnung noch nicht derart entwickelt, wie es heute der Fall ist.176 Dies ändert aber nichts daran, dass unter heutigen Gesichtspunkten das schlichte Ignorieren dieser Figur dogmatisch unzureichend ist und folglich zur Ablehnung eines solchen Ansatzes führen muss. 2. Ansätze über die Täuschung a) Darstellung der Ansätze Von verschiedenen Autoren wird vorgeschlagen, die Probleme der Zweckverfehlung über einen Ansatz im Rahmen des Täuschungsmerkmals zu lösen.177 Innerhalb dieses Ansatzes lässt sich wiederum zwischen mehreren Varianten unterscheiden. Teilweise wird davon ausgegangen, das Ziel der Zweckverfehlungslehre sei es, bestimmte Täuschungen und Irrtümer für den Betrug als irrelevant auszuschließen.178 Um diesen Problemkreis einer widerspruchsfreien Lösung zuzuführen, sei es daher notwendig, bei eben den genannten Tatbestandsmerkmalen anzusetzen.179 Graul180 schlägt daher vor, den Täuschungsbegriff teleologisch zu reduzieren. Der Vergleich des Betrugs mit den Fällen der mittelbaren Täterschaft sei hierfür aber nur begrenzt geeignet, da nur bei einer unbewussten Selbstschädigung unproblematisch vom Getäuschten als Werkzeug des Täters gesprochen werden, bei einer 176  Der Beitrag von Roxin, FS Honig (1970), S. 133 ff. wird als die „Geburtsstunde“ dieser Lehre bezeichnet; so Schünemann, GA 1999, 207, 212 und unter Berufung hierauf Rengier, FS Roxin (2001), S. 811; eine frühe Version der objektiven Zurechnung findet sich schon bei Honig, FG v. Frank I (1930), S. 174, 188. 177  Amelung, GA 1999, 182, 199 f.; Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 813 ff.; Herzberg, MDR 1972, 93 ff.; Kindhäuser, ZStW 102 (1991), 398, 412 f.; Merz, Selbstschädigung, S.  135 ff.; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 37; tendenziell wohl auch Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 111, der zwar von einem Saldierungsproblem sprich, jedoch feststellt, eine Täuschung sei in den Fällen des Spendenbetrugs nicht möglich. 178  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 813; Merz, Selbstschädigung, S. 123. 179  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 813; Merz, Selbstschädigung, S. 125. 180  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 813 ff.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

bewussten Selbstschädigung aber nicht im Umkehrschluss dies stets abgelehnt werden könne.181 Hier müsse deutlich unterschieden werden, ob der Mensch im Rahmen eines Austauschgeschäfts als homo oeconomicus auftrete182 oder mit einer Spende als homo beneficus.183 Eine betrugsrelevante Täuschung müsse auf beiden Gebieten von vergleichbarer Erheblichkeit sein.184 Sie müsse sich daher jeweils auf den objektiven Zweck der Leistung beziehen.185 Bei wirtschaftlichem Handeln müsse die Täuschung somit die Schädlichkeit für das Vermögen des Opfers betreffen, bei wohltätigen die Erreichbarkeit des angestrebten Zwecks.186 Bei einer Spende sei dies der verfolgte soziale Zweck; die Höhe von Spendensummen Dritter habe dagegen keinen Einfluss.187 Letztendlich gehe es bei der vorliegenden Frage um die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen, insbesondere die Frage, welches irrtumsbedingte Opferverhalten dem Täter zuzurechnen sei.188 Ebenfalls eine Unterscheidung zwischen Geschäften mit wirtschaftlichen Zielen und solchen mit wohltätigen Zielen schlägt Amelung189 vor. Die Täuschung des Opfers sei nicht nur eine Missachtung von dessen Autonomie, sondern verkürze zugleich dessen Freiheit.190 Bei nicht kompensationsfähigen Rechtsgütern wie dem Leben oder der körperlichen Unversehrtheit sei nun jede die freie Disposition beeinträchtigende Täuschung als rechtsrelevant anzusehen, solange in einer „Gesamtabrechnung“ aller Werte des Rechtsgutsträgers die Disposition als schädlich anzusehen sei.191 Bei kompensationsfähigen Rechtsgütern wie dem Vermögen komme es dagegen regelmäßig auf den Saldo von Verfügung und Kompensation an. Eine rechtlich relevante Täuschung müsse daher in diesen Fällen rechtsgutsbezogen sein; sie müsse gerade die Schädigung verdecken. Hieraus könne man nun schließen, beim Spendenbetrug fehle es an einer rechtsgutsbezogenen Täuschung, da der Schadenseintritt gerade nicht verschleiert werde, und somit an einer Betrugsstrafbarkeit. Dies würde jedoch nicht berücksichtigen, dass die 181  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 814; ebenso Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 411. 182  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 814. 183  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 815. 184  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 815 f. 185  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 816. 186  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 816. 187  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 818. 188  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 818 f.; so auch Schmoller, JZ 1991, 117, 127, der trotz ähnlicher Argumentation die Frage jedoch als Problem des Schadens sieht. 189  Amelung, GA 1999, 182, 199 f. 190  Amelung, GA 1999, 182, 197 f. 191  Amelung, GA 1999, 182, 198 f.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze127

Spende von vornherein nicht auf eine Kompensation angelegt war. Das Fordern einer rechtsgutsbezogenen Täuschung mache aber nur dann Sinn, wenn die Verfügung darauf angelegt war, wirtschaftlich kompensiert zu werden. Andernfalls – wie eben bei einer Spende – reiche auch eine nicht rechtsgutsbezogene Täuschung aus, um die Freiheit des Getäuschten rechtserheblich zu verkürzen.192 Vom selben Ausgangspunkt wie Graul kommend sieht auch Merz193 die Lösung des Problems in der Abgrenzung von Verantwortungsbereichen. Anders als Graul setzt er jedoch bei dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit an.194 Unter Eigenverantwortlichkeit solle dabei das Vermögen des Menschen zur vernünftigen Selbstbestimmung verstanden werden.195 Selbstbestimmtes Handeln eines Dritten könne dem Täter folglich niemals zugerechnet werden.196 Ob eine Täuschung nun die Eigenverantwortlichkeit des Getäuschten ausschließe, müsse mit Blick auf das Schutzgut des Betrugs – das Vermögen – beantwortet werden. Täuschungen seien demnach nur betrugsrelevant, wenn sie die Freiheit des Getäuschten im Hinblick auf sein Vermögen beeinträchtigen würden.197 Beim Spendenbetrug stelle nun die Zweckerreichung keine vermögenswerte Gegenleistung dar; die Spende selbst lasse sich jedoch regelmäßig als Schenkung unter Auflagen gem. § 525 BGB bewerten.198 Dem Spender stehe somit nach § 527 BGB ein Rückforderungsrecht zu, sollte die Auflage – die Verwendung der Spende für den bestimmten Zweck – nicht erfüllt werden. Hieraus schließt Merz nun auf eine Vermögensrelevanz des Spendenzwecks.199 Für die Annahme einer betrugsrelevanten Täuschung müsse daher der Zweck zur Vertragsgrundlage gemacht worden sein, indem sich beide Seiten darüber geeinigt haben, dass die Spende von der Zweckerreichung abhängig gemacht worden sei.200 Dies sei bei Zwecken, die in der konkreten Verwendung der Spende bestehen, immer der Fall.201 Gehe es dem Spender dagegen allein um den Gewinn von Ansehen, worauf der Sammler keinen Einfluss habe, sei eine solche Einigung nicht mehr anzunehmen.202 192  Amelung, 193  Merz, 194  Merz, 195  Merz, 196  Merz, 197  Merz, 198  Merz, 199  Merz, 200  Merz, 201  Merz, 202  Merz,

GA 1999, 182, 199 f. Selbstschädigung, S. 125 ff. Selbstschädigung, S. 139. Selbstschädigung, S. 153. Selbstschädigung, S. 155. Selbstschädigung, S. 164. Selbstschädigung, S. 173. Selbstschädigung, S. 173. Selbstschädigung, S. 173. Selbstschädigung, S. 173. Selbstschädigung, S. 174.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

Herzberg203 wählt mit seinem Vorhaben, sozialadäquate Täuschungen aus dem Tatbestand auszuschließen, einen Ansatz, der dem von Merz im Grundsatz ähnelt. So lässt sich die Sozialadäquanz einer Handlung ebenso wie die Eigenverantwortlichkeit des Getäuschten als Teil der objektiven Zurechnung begreifen. Allerdings will Herzberg die Sozialadäquanz nicht über die objektive Zurechnung berücksichtigen, sondern sieht im Betrug mit Bockelmann204 einen offenen Tatbestand – also einen solchen, der das Unrecht der Tat noch nicht vollständig beschreibt, sondern noch eine ausdrückliche Unrechtsfeststellung mittels spezieller Rechtswidrigkeitsmerkmale verlangt.205 Zur Bejahung eines Betrugs müsse demnach stets festgestellt werden, ob die Täuschungshandlung zur Erreichung des vom Täter angestrebten Zwecks als verwerflich zu bewerten sei.206 Dies stelle den Rechtsanwender natürlich vor die Frage, wann eine solche Verwerflichkeit der Täuschung anzunehmen sei und wann nicht. Hier will Herzberg auf die Nötigungsdogmatik abstellen.207 Es genüge nicht, die Handlung des Täters als „bloße Unanständigkeit“ anzusehen. Sie müsse vielmehr ein „gröberer Angriff auf die Entschlussfreiheit anderer [sein, der] der Zurechtweisung mit den Mitteln des Strafrechts“208 bedürfe. Im Fall des BayObLG209 müsse nun die Manipulation der Spendenliste zwar als „unschöner Trick“210 bewertet werden. Den „Stempel der Verwerflichkeit“ könne man einer solchen Vorgehensweise – unter Berücksichtigung der sittlich wertvollen Zielsetzungen – jedoch noch nicht aufdrücken. Eine allgemeine Formel lasse sich zur Abgrenzung von strafbarer und strafloser Täuschung allerdings nicht aufstellen. Dafür sei die Frage der Verwerflichkeit viel zu sehr von den Umständen des Einzelfalls abhängig.211 Anders argumentiert dagegen Mitsch,212 der eine Strafbarkeit des Spendenbetrugs ablehnt. Der Grund für die Ablehnung einer Betrugsstrafbarkeit 203  Herzberg,

MDR 1972, 93, 95 ff. ZStW 69 (1957), 269, 272. 205  Welzel, JZ 1952, 19, 20; dazu MüKo2 / Freund, Vor §§ 13 StGB  ff. Rn. 18; Roxin, AT I4, § 10 Rn. 43; Damit ist Herzbergs Lösung genau genommen nicht als Täuschungslösung zu bewerten, sondern eigentlich in der Rechtswidrigkeit festzumachen. Ihre Täuschungsnähe lässt aber im Hinblick auf eine grobe Systematisierung eine Darstellung an dieser Stelle durchaus sinnvoll erscheinen. 206  Herzberg, MDR 1972, 93, 96. 207  Herzberg, MDR 1972, 93, 96. 208  BGH v. 11.5.1962 – 4 StR 81 / 62, BGHSt 17, 328, 332 = NJW 1962, 1923, 1924. 209  s. o. S.  22. 210  Herzberg, MDR 1972, 93, 96. 211  Herzberg, MDR 1972, 93, 97. 212  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 36 ff. 204  Bockelmann,



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze129

sei nicht die Erreichung eines erwünschten Zwecks oder die Verfehlung eines missbilligten, sondern das Wissen darüber, dass das gespendete Geld ersatzlos aus dem eigenen Vermögen ausscheide.213 Dies spreche aber für eben das Tatbestandsmerkmal der Täuschung als Ansatzpunkt für die Frage bezüglich der Strafbarkeit der hier interessierenden Irreführungen.214 Da nun der Betrug ein Vermögensdelikt sei, müsse die Täuschung als Angriffsmittel einen Rechtsgutsbezug aufweisen; ihr müsse ein Vermögensschädigungsrisiko innewohnen.215 Diesen Rechtsgutsbezug sieht Mitsch in der Literatur zutreffend als funktionalen Zusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensschaden und Anwendungsfall der objektiven Zurechnung beschrieben.216 Fehle ein derartiger Bezug, dann müsse folglich das Fehlen einer Betrugsstrafbarkeit trotz Vorliegens eines Vermögensschadens festgestellt werden und nicht – wie zum Teil innerhalb der Zweckverfehlungslehre behauptet – aufgrund eines ausgebliebenen Schadens.217 Für den Spendenbetrug ergebe sich damit Folgendes: Da die Unterstützung wohltätiger Organisationen kein Vermögensgut darstelle, sondern ausschließlich einen ideellen, immateriellen Wert bilde, wisse der Getäuschte stets von der vermögensmindernden Wirkung seiner Verfügung. Die Täuschung verschleiere diese nicht. Ihr fehle damit das Vermögensschädigungsrisiko, so dass sie nicht tatbestandsmäßig sei.218 Weil der Spender aber in keinem Fall über die vermögensschädigende Wirkung seiner Verfügung getäuscht werde, sei der Spendenbetrug damit stets straflos.219 Im Ansatz ähnlich ist die Lösung von Gaede,220 nach welchem eine betrugsrelevante Täuschung stets eine objektive Täuschungseignung aufweisen muss. Nicht jede Unwahrheit sei als Täuschung im Betrugssinne zu bewerten. Sie müsse in Anlehnung an die Figur der objektiven Zurechnung vielmehr ein qualifiziertes rechtlich missbilligtes Risiko setzen, welches sich in den Taterfolgen des Betrugs verwirkliche.221 Da § 263 StGB dem Schutz des Vermögens diene, fehle es an einer solchen objektiven Täuschungseignung, wenn die Täuschung sich nicht hinreichend auf das Vermögen beziehe und das Opfer gerade in dieser Hinsicht in die Irre geführt würde.222 Ein BT  2 / 12, § 7 Rn. 36 f. 214  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 37. 215  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 38. 216  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 38. 217  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 37. 218  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 39. 219  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 39. 220  AnwKomm / Gaede, § 263 StGB Rn. 21 ff. 221  AnwKomm / Gaede, § 263 StGB Rn. 22. 222  AnwKomm / Gaede, § 263 StGB Rn. 24. 213  Mitsch,

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

solcher Vermögensbezug sei einmal bei einer unbewussten Selbstschädigung anzunehmen und ebenfalls dann, wenn der Täter über die Verwendung des Verfügungsgegenstands täusche.223 Daher könne im Fall des BayObLG224 keine Täuschung im Sinne des § 263 StGB angenommen werden, bei der missbräuchlichen Sammlung von Spendengeldern dagegen schon.225 Nur teilweise als Täuschungslösung lässt sich der Ansatz Kindhäusers226 bezeichnen, da dieser zu einem bedeutenden Teil über den von ihm vertretenen funktionalen Vermögensbegriff227 argumentiert. Da er diesen allerdings zur Lösung der Fälle des Spendenbetrugs mit einer Normativierung der Täuschung verknüpft, soll sein Lösungsvorschlag schon an dieser Stelle vorgestellt werden. Die Verknüpfung erfolgt über die Figur des „Rechts auf Wahrheit“. Da Wahrheit eine Bedingung von Freiheit sei, müsse zumindest in bestimmten Situationen einem Dritten gegenüber der Anspruch auf wahrheitsgemäße Information bestehen.228 Eine solche anspruchsbegründende Situation könne sich einerseits aus heteronomen Gründen, wie Gesetzen, ergeben und andererseits aus autonomen Gründen.229 Autonome Gründe seien dabei solche, die sich als Kehrseite von in Anspruch genommenem Vertrauen ergäben.230 Bei einer Lüge müsse nun meist eine Verletzung des Rechts auf Wahrheit angenommen werden.231 Als Ausnahmen hiervon nennt Kindhäuser beispielhaft die falsche Aussage in einem Strafverfahren, um einen Zuhörer zu täuschen. Dieser habe anders als das Gericht gerade keinen Anspruch auf wahrheitsgemäße Aussage.232 Da sich der Getäuschte für die Annahme eines Betrugs zudem in einem gerade auf der Verletzung der Wahrheitspflicht beruhendem Irrtum befinden müsse, müsse eine betrugsrelevante Selbstschädigung folglich unbewusst erfolgen.233 Für den Spendenbetrug liege im Regelfall eine solche Ausnahme aber nicht vor. Hier habe der Spender ein Anspruch auf Wahrheit, der sich als Kehrseite der Inanspruchnahme von Vertrauen zu eigenen Gunsten oder zugunsten der Sammlung ergebe.234 Anders müsse aber geurteilt werden, wenn der Spender beispielsweise über die Höhe der bisher gesammelten Spenden getäuscht 223  AnwKomm / Gaede,

§ 263 StGB Rn. 24. S.  22. 225  AnwKomm / Gaede, § 263 StGB Rn. 24. 226  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 412 f. 227  s. o. S.  46 f. 228  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 403. 229  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 404. 230  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 404. 231  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 406. 232  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 406. 233  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 414. 234  Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398, 406. 224  s. o.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze131

wird und nur aus Prestigegründen selbst eine hohe Summe spendet. Die Namen der Spender und die Höhe derer Spenden würden gerade nicht zugunsten der anderen Spender, sondern zu Abrechnungszwecken festgehalten, so dass der Spender diesbezüglich kein Anspruch auf Wahrheit habe.235 Dieser Ansatz ist zwar in sich stimmig, jedoch beruht sein Ergebnis gerade auf dem hier abgelehnten funktionalen Vermögensbegriff,236 weshalb er unter dem vorzugswürdigen objektiven Schadensbegriff nicht zu einer überzeugenden Lösung herangezogen werden kann. b) Kritik Der Ansatz von Graul kann schon von daher nicht überzeugen, als sie ähnlich der Vertreter der Zweckverfehlungslehre auf einen angeblich objektiven Zweck der Leistung abstellen will. Dass ein solcher Zweck sich aber kaum mit der notwendigen Schärfe bestimmen lässt, wurde bereits oben im Rahmen der Stellungnahme zur Zweckverfehlungslehre gezeigt.237 Ein so­ zialer Sinn wird sich in jeder Schenkung finden lassen,238 da auch die Steigerung des eigenen Ansehens im Ergebnis eine soziale Komponente hat. Zudem ist der Verweis auf moralisierende Kriterien – jedenfalls zur Begründung einer Strafbarkeit –, wie Pawlik schon festgestellt hat,239 in einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht zu dulden. Auch ist die behauptete Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen Verfügungen des Menschen als homo oeconomicus und als homo beneficus eben das – eine behauptete. Eine dogmatische Begründung für diese Unterscheidung bietet Graul dagegen nicht an.240 Vielmehr scheinen ihre Erwägungen mehr von einem Gerechtigkeitsgefühl geleitet. Das größte Problem an dieser Lösung sind aber die je nach Art der Verfügung unterschiedlichen Bewertungsansätze. Dies führt zu einer Zweiteilung des Betrugstatbestands. Es muss als dogmatisch sehr unglücklich bezeichnet werden, wenn innerhalb eines Tatbestandes ein bestimmtes Verhaltensmuster einmal zu einer Strafbarkeit führen soll und ein anders Mal nicht. Aufgrund der Tatsache, dass der Mensch in den allerseltensten Fällen nur von einem Motiv getrieben ist, sondern meist ein ganzes Motivbündel vorliegt, ist auch die auf den ersten Blick anscheinend klare Trennung zwischen Verfügungen als homo oeconomicus und homo beneficus nur scheinbar klar. Diese wird noch weiter durch den eben nicht 235  Kindhäuser,

ZStW 103 (1991), 398, 412 f. S.  62 ff. 237  s. o. S. 115 ff.; vgl. auch Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 102. 238  Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 39. 239  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 275; s. dazu o. S. 68. 240  Berger, Schutz öffentlichen Vermögens, S.  135; Merz, Selbstschädigung, S. 132. 236  s. o.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

allein wirtschaftlich handelnden, sondern durchaus auch aufgrund anderer gewillkürter Motive verfügenden Menschen erschwert.241 Der letzte Vorwurf zumindest trifft auf den Ansatz Amelungs nicht zu. Indem nicht auf die schwer greifbaren Ideen des Handelns als homo oeconomicus oder homo beneficus verwiesen wird, sondern das klare Kriterium der Erwartung einer Kompensation, ließe sich eine eindeutige Abgrenzung vornehmen. Aber auch diese Lösung bedingt eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Betrugskonstellationen. Wie schon gesagt, kann es nicht im Sinne einer in sich geschlossenen Dogmatik sein, sich – überspitzt formuliert – die für seinen Fall jeweils „angenehmste“ Bewertungsgrundlage heranzuziehen. Zuletzt kann auch der von Amelung gezogene Vergleich der nicht auf eine Kompensation ausgelegten Verfügungen mit den nicht kompensationsfähigen Rechtsgütern einer genauen Betrachtung nicht standhalten, selbst wenn man grundsätzlich eine solche Unterscheidung zwischen verschiedenen Verfügungsarten für möglich halten will. Wurde bei Ersteren nur bewusst auf eine Kompensation verzichtet, sind Letztere einer solchen von vornherein schlicht nicht zugänglich. Dies ist aber genau der Punkt, mit dem man die Unterschiedlichkeit der beiden Fallgruppen begründen könnte. Bei nicht kompensationsfähigen Rechtsgütern scheint es zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen, aus Gesichtspunkten des Rechtsgüterschutzes jeden Irrtum als relevant anzusehen. Insbesondere, weil mit einer fehlenden Kompensationsfähigkeit die Unmöglichkeit der Rückabwicklung Hand in Hand geht – das einmal genommene Leben kann schlicht nicht zurückgegeben werden –, ist die Folge einer irrtumsbedingten Verfügung über ein solches Rechtsgut stets unumkehrbar. Eben dies ist aber der entscheidende Unterschied zu kompensationsfähigen Rechtsgütern wie dem Vermögen. Die Möglichkeit einer Kompensation bedeutet regelmäßig auch, dass sich die betroffene Verfügung – solange die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen – rückabwickeln lässt. Die Folgen des Irrtums sind daher im Unterschied zu den nicht kompensationsfähigen Rechtsgütern nicht grundsätzlich endgültig. Daraus folgt aber zugleich notwendigerweise auch eine andere Gewichtung des Irrtums bei der Bewertung, ob ein Eingreifen des Strafrechts zum Rechtsgutsschutz erforderlich ist. Hier ließe sich jedenfalls vertretbar argumentieren, der bewusste Verzicht auf ein kompensationsfähiges Rechtsgut führe zu einer derart verminderten Schutzbedürftigkeit des Täuschungsopfers, dass ein Einschreiten des Strafrechts nicht mehr erforderlich sei. Ein bloßer Vergleich der Verfügungen über kompensationsfähige und nicht kompensationsfähige Rechtsgüter kann daher keine überzeugende Aussage bezüglich der Schutzbedürftigkeit der beim Spendenbetrug relevanten Verfügungen begründen. 241  s. o.

S.  118 f.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze133

Mit dem Ansatz über die Eigenverantwortlichkeit kann Merz dagegen eine dogmatisch verankerte Lösung bieten, die dazu eine einheitliche Bewertung zu ermöglichen scheint. Allerdings treten hierbei andere Probleme zutage. Es dürfte schon schwerfallen zu ermitteln, welche Zwecke zur Vertragsgrundlage gemacht wurden und welche nicht. Wie oben gezeigt wurde,242 lässt sich eine solche Grundlage oft konstruieren, wenn man beispielsweise nicht den Prestigegewinn als Anknüpfungspunkt wählt, sondern die Schaffung einer Situation, in der der Spender potenziell an Prestige gewinnen kann. Wenn nun dem Sammler diese Absicht des Spenders bekannt ist – und warum sollte er sonst hierüber täuschen wollen? –, ist es durchaus denkbar, eine zumindest konkludente Einigung hierüber anzunehmen. Damit stellt sich aber der Gewinn an Genauigkeit als ein nur scheinbarer heraus. Letztendlich bleibt es noch immer der Willkür des Rechtsanwenders überlassen, einen Zweck als Teil der Vertragsgrundlage anzusehen oder nicht. Dies ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit höchst problematisch. Zudem scheint schon der Schluss von einem gesetzlichen Rückforderungsrecht auf eine Vermögensrelevanz der mit der Leistung verknüpften Auflage zumindest nicht zwingend. Die Absicherung über die Auflage zeigt zwar ein besonderes Interesse des Schenkers an der Erreichung eines bestimmten Zwecks, warum sich aus dieser Konstruktion aber gerade eine besondere Vermögensrelevanz des gewählten Zwecks ergeben soll, bleibt offen. So kann auch der Ansatz von Merz keine schlüssige Lösung für die Fragen des Spendenbetrugs bieten. Auch der Lösung Herzbergs kann nicht gefolgt werden. Sie hat ihre entscheidende Schwäche schon in der Annahme der Beschreibung des Betrugs als offenen Tatbestand. Die Existenz einer solchen Tatbestandskategorie wird zu Recht abgelehnt.243 Geht man davon aus, die Funktion des Tatbestandes sei es gerade, das Unrecht der Tat zu beschreiben, so darf ein Tatbestand nur „geschlossen“ sein. Die Verwerflichkeit der Nötigung nach § 240 Abs. 2 StGB mag sich beispielsweise als normatives Merkmal zwar auf den rechtlichen Unwert der Tat beziehen, es bleibt trotz allem ein Tatbestandsmerkmal.244 Andernfalls wäre die Beschreibung des Unrechtstypus völlig ohne jede Kontur.245 Die Sozialadäquanz einer Täuschung lässt sich daher nicht über die Figur der offenen Tatbestände in den Betrug hineinlesen. Sie könnte aber grundsätzlich noch über die objektive Erfolgszurech242  s. o.

S.  40 f.

243  MüKo2 / Freund,

Vor §§ 13 ff. StGB Rn. 18 ff.; NK4 / Paeffgen, Vor §§  32 ff. StGB Rn.  14 f.; Roxin, AT I4, § 10 Rn. 44; ders., Offene Tatbestände2, S.  53 ff.; Schönke / Schröder29 / Eisele, Vor §§ 13 ff. StGB Rn. 66 m. w. N. 244  Roxin, AT I4, § 10 Rn. 44. 245  Schönke / Schröder29 / Eisele, Vor §§ 13 ff. StGB Rn. 66.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

nung Bedeutung erhalten.246 Nun wird aber bereits der Verweis hierauf in der Literatur zum Teil mit der Begründung abgelehnt, eine solche generalklauselartige Konstruktion führe zu erheblichen, nicht mehr zu tolerierenden Unsicherheiten in der Rechtsanwendung.247 Dem kann in dieser Allgemeinheit aber nicht zugestimmt werden. Roxin248 hat hier mit der Bildung einzelner Fallgruppen den Begriff der Sozialadäquanz soweit strukturiert, dass er für den Rechtsanwender durchaus handhabbar scheint. Sozialadäquat seien zum einen die Fälle des fehlenden rechtlich relevanten Risikos, wie beispielsweise bei der regelgemäßen Teilnahme am Straßenverkehr oder dem Ausschenken von Alkohol im Rahmen des vom Gaststättengesetz Erlaubten.249 Zum anderen seien hier geringfügige Handlungen zu nennen, die sozial allgemein toleriert seien, wie das Neujahrsgeschenk für den Postboten (als diese noch als Beamte tätig waren).250 Ob eine solche Handlung vorliege, müsse durch eine am geschützten Rechtsgut orientierte Interpretation ermittelt werden.251 Auch wenn damit grundsätzlich ein Verweis auf die Sozialadäquanz möglich erscheint, so können die von Herzberg hieraus für den Spendenbetrug gezogenen Schlüsse gleichfalls nicht überzeugen. Dass die Täuschung über die Höhe der bereits gesammelten Spenden so­ zial­adäquat sein soll, scheint doch trotz des wohltätigen Zwecks sehr fraglich. Denkbar wäre hier allenfalls, einzelne Fälle des Spendenbetrugs unter die zweite Fallgruppe zu subsumieren, da sich dort gerade die Frage stellt, ob eine bestimmte Handlung noch als geringfügig und sozial toleriert angesehen werden kann. Die typischen Fälle dieser Gruppe sind jedoch solche, in denen vordringlich gegen gesellschaftliche Ordnungsvorschriften verstoßen wird, wie beim eigentlich als Vorteilsannahme gem. § 331 StGB bzw. als Vorteilsgewährung gem. § 333 StGB strafbaren Geschenk an den Postboten ersichtlich wird. Bei den von Herzberg als sozialadäquat bezeichneten Spendenbetrugsfällen ist die Situation aber eine andere: Hier wird ein Dritter bewusst getäuscht, und es wird ganz gezielt versucht, das Opfer zu einer Vermögensverfügung zu bewegen, die es so ansonsten nicht vorgenommen hätte. Ein solches Verhalten kann, auch wenn es zugunsten einer wohltätigen Organisation erfolgt, eigentlich nur dann als sozialadäquat bezeichnet werden, wenn man der Gesellschaft eine Art Robin-Hood-Menta246  Cancio Meliá, GA 1995, 179, 191 beschreibt die Lehre von der Sozialadäquanz als eine Art Vorläufer der objektiven Zurechnung und als durchaus mit dieser vergleichbar. 247  Gerhold, Zweckverfehlung, S. 67 f.; Merz, Selbstschädigung, S. 126 f.; kritisch auch Gallas, ZStW 67 (1955), 1, 22. 248  Roxin, AT I4, § 10 Rn. 38 ff. 249  Roxin, AT I4, § 10 Rn. 38 f. 250  Roxin, AT I4, § 10 Rn. 40. 251  Roxin, AT I4, § 10 Rn. 41.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze135

lität zuschreiben möchte. Allenfalls ließen sich hierüber das Legen von Kleingeld in den Hut des Straßenmusikers durch diesen selbst oder eben der Fall des Klingelbeutels erfassen. Hier geht es letztlich weniger darum, die „Opfer“ durch Täuschung zu einer ungewollt hohen Verfügung zu motivieren, sondern eher um die Beseitigung der psychischen Hürde, als erster Spender aufzutreten.252 Für die überwältigende Mehrzahl der Konstellationen des Spendenbetrugs bietet die Figur der Sozialadäquanz aber keine Lösungshilfe. Nicht nur wegen ihrer von der ganz herrschenden Meinung abweichenden Konsequenz – der Straflosigkeit des Spendenbetrugs – erscheint es die von Mitsch vorgeschlagene Lösung wert, genauer betrachtet zu werden. Ihm kann, wie auch Merz und Graul, dahingehend zugestimmt werden, dass die Spende nach einem objektiven Schadensbegriff als Schaden angesehen werden muss. Auch sein Hinweis auf die Täuschung als Angriffsmittel scheint hilfreich. Hieraus lässt sich tatsächlich auf eine Art funktionalen Zusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensschaden schließen. Dabei weist Mitsch sogar ausdrücklich auf den Versuch Rengiers253 hin, hier die objektive Zurechnung zur Anwendung kommen zu lassen. Auch Merz und Graul nehmen letztlich auf eine solche objektive Zurechnung Bezug, wenn sie das Problem in der Abgrenzung von Verantwortungsbereichen verorten. Damit stellt sich aber die Frage, warum hier eben nicht nach der Feststellung des Taterfolgs gefragt werden soll, ob dieser Erfolg dem Täter objektiv zuzurechnen ist, wie es sonst im Rahmen der objektiven Zurechnung geschieht. Stattdessen wird dem Tatbestandsmerkmal der Täuschung eine Schädigungseignung als weitere Voraussetzung abverlangt. Dies bedeutet, dass bereits bei der Prüfung der Täuschungshandlung inzident das Vorliegen eines Schadens sowie dessen objektive Zurechenbarkeit zum Täter zu prüfen wäre. Damit wird aber die Handhabung des Tatbestands ungemein erschwert und die Prüfung alles andere als übersichtlich. Warum hier nicht wie gewohnt vorgegangen werden soll, bleibt dabei offen, mag aber wohl an der im Vergleich zu anderen Delikten „umgedrehten“ Prüfungsreihenfolge liegen. Normalerweise wird erst der Erfolgseintritt geprüft, dann ob dieser kausal und objektiv zurechenbar durch die Täterhandlung hervorgerufen wurde.254 Dabei wird beispielsweise bei einem Totschlag nicht verlangt, die Tathandlung des Täters müsse eine „Tötungseignung“ aufweisen. Ob eine solche Eignung gegeben war, zeigt sich entweder im Tod des Opfers oder im Ausschluss der Kausalität beziehungsweise der objektiven 252  Ähnlich der Situation am Buffet, wo der Ansturm regelmäßig auch erst dann beginnt, nachdem der erste „das Eis gebrochen“ hat. 253  Rengier, FS Roxin (2001), S. 811, 819 ff. 254  Vgl. nur Kühl, AT7, § 4 Rn. 2 ff.; Wessels / Beulke / Satzger, AT43, Rn. 872.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

Zurechnung. Beim Betrug wird nun ganz regelmäßig zuerst die Tathandlung geprüft und dann jeweils schrittweise bis zum letztlichen Taterfolg weitergegangen. Dies mag dazu verlocken, nicht objektiv zurechenbare Erfolge wie gewohnt relativ früh in der Prüfung auszuscheiden und daher bereits das erste sich bietende Merkmal – die Täuschung – für einen solchen Ausschluss zu nutzen. Deutlich sinnvoller und leichter zu handhaben wäre dagegen die Prüfung der Frage, wo sie sich tatsächlich stellt.255 Dies wäre aber, anders als Mitsch zu erkennen vermeint, nicht die Täuschung, sondern die Frage der objektiven Zurechenbarkeit des Erfolgs. Einer Normativierung der Täuschung kann in dem oben beschriebenen Rahmen daher nicht gefolgt werden. Diese Kritik ist unmittelbar auf den Ansatz Gaedes zu übertragen. Auch hier bleibt unklar, warum trotz des ausdrücklichen Verweises auf die objektive Zurechnung diese nicht wie üblich nach der Feststellung des Taterfolgs geprüft werden soll, sondern in die Auslegung eines weiteren Tatbestandsmerkmals einbezogen wird. Zudem kann einer Interpretation der Täuschung anhand der Frage nach der objektiven Täuschungseignung schon vom Ausgangspunkt her nicht gefolgt werden. Irrt sich ein Opfer aufgrund einer Lüge des Täters, dann war diese Lüge ganz offensichtlich täuschungsgeeignet. Mit einem solchen Begriff aber verschiedene Konzepte wie einen viktimodogmatischen Ansatz oder eben den Vermögensbezug gleichsam in einer großen Oberkategorie erfassen zu wollen, führt nicht nur zu einer wenig nachvollziehbaren Terminologie, sondern auch zu einer überhaupt undurchsichtigen Dogmatik. 3. Regressverbot Allein der Vollständigkeit halber muss noch auf die Lehre vom Regressverbot verwiesen werden. Nach dieser von Frank256 formulierten Lehre dürfen nicht alle Bedingungen für einen Erfolg als dessen Ursachen bewertet werden. Ist eine Handlung nur Vorbedingung für eine weitere frei und bewusst auf die Erfolgsherbeiführung gerichtete Handlung, so dürfe sie nicht als kausal für den Erfolg angesehen werden. Bereits Binding257 hat dementsprechend bei einer bewussten Selbstschädigung des Täuschungsopfers eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen Täuschung und schädigender Handlung angenommen.258 selbst ausdrücklich Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 37. StGB18, S. 14. 257  Binding, BT I2, S. 352. 258  Das „Betteln unter kausaler Vorspiegelung von Not oder Gebrechen [sei aber] natürlich Betrug“, Binding, BT 12, S. 351 Fn. 1. 255  So

256  Frank,



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze137

Dies ist aber mit den aktuellen Erkenntnissen zur Kausalität nicht vereinbar. Auch eine nur entfernt zum Erfolg beitragende Handlung ist für diesen – conditio sine qua non – kausal.259 So muss – um das klassische Beispiel zu nennen – auch die Zeugung des Mörders durch dessen Eltern als kausal für den Mord bezeichnet werden.260 Die über das Regressverbot auszuscheidenden Fälle lassen sich in aller Regel besser über die Figur der objektiven Zurechnung erfassen.261 Heute wird diese Lehre daher auch zumindest in der die Kausalität verneinenden Form zu Recht nicht mehr vertreten262. Ebenfalls unter der Überschrift des Regressverbots kann die von Pröll263 vertretene Ansicht behandelt werden, die beim Spendenbetrug gerade vom Bestehen eines Kausalzusammenhangs ausgeht. Der Betrug sei ein Delikt, welches begrifflich in mittelbarer Täterschaft begangen werde. Damit man das Opfer aber als Werkzeug des Täters bezeichnen könne, müsse bei diesem ein derartiger Defekt vorliegen, dess es nicht um die Verwirklichung aller zum gesetzlichen Tatbestand gehörender Tatumstände wisse. Sobald aber auch nur bezüglich eines Tatumstands Nichtwissen vorliege, bleibe der Kausalzusammenhang bestehen. Zum objektiven Tatbestand des Betrugs gehöre nun aber auch der Irrtum des Opfers. Jetzt möge das Opfer des Spendenbetrugs zwar um die Vermögensbeschädigung wissen. Dass diese aufgrund eines Irrtums seinerseits erfolge, sei ihm jedoch unbewusst. Da damit aber das Wissen bezüglich des objektiven Tatbestandsmerkmals des Irrtums beim Opfer fehle, sei die Handlung des Opfers auch nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen.264 Wie gerade dargelegt, muss Pröll dem Grunde nach zunächst in der Ablehnung einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zugestimmt werden. Dies ist aber damit zu begründen, dass die Handlung des Täters unabhängig vom Opferverhalten conditio sine qua non für den späteren Erfolgseintritt ist. Die Argumentation über die mittelbare Täterschaft kann jedoch nicht überzeugen. Pröll geht hier fehl, wenn er die Regeln der mittelbaren 259  s. nur RG v. 22.6.1936 –3 D 349 / 36, RGSt 70, 255, 256; RG v. 14.1.1930  – I 526 / 29, RGSt 63, 382, 387; Baumann / Weber / Mitsch, AT11, § 14 Rn. 33; Ellscheid, GA 1971, 161, 163; Kindhäuser, StGB5, Vor § 13 Rn. 84 ff.; ausführliche Kritik bei Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 233 f. 260  Vgl. Kühl, AT7, § 4 Rn. 7. 261  Ähnlich auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 234 f., der zur Ablehnung auf die Eigenverantwortlichkeit des Dritten abhebt (und eine missbilligte Risikoschaffung zumindest anspricht), dies jedoch im Rahmen der Frage, ob überhaupt ein tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt. 262  Eine moderne Variante findet sich z.  B. bei Hruschka, ZStW 110 (1998), 581 ff. 263  Pröll, GA 1917, 411, 415 f. 264  Pröll, GA 1917, 411, 416.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

Täterschaft unmittelbar auf den Betrugstatbestand übertragen will. Der Betrug stellt bestenfalls eine vertypte mittelbare Täterschaft dar, bei der der tatbestandliche Erfolg des Schadens durch das Opfer als Werkzeug gegen sich selbst herbeigeführt wird. Das Tatbestandsmerkmal des Irrtums, der den Schaden herbeiführen muss, ist dabei genau das Merkmal, welches die Nähe zur mittelbaren Täterschaft überhaupt begründet. Es stellt zum einen klar, dass nur ein Defekt im Wissen des Opfers eine Herrschaft des Täters begründen kann, nicht jedoch beispielsweise eine Nötigung. Zum anderen fordert es aber nur, dass der Schaden aufgrund des Irrtums eingetreten ist. Die Kriterien der mittelbaren Täterschaft können also allenfalls auf die Kenntnis bezüglich des Schadenseintritts, nicht jedoch auf die Kenntnis des Irrtums gestützt werden. Eine Ausweitung auf den gesamten objektiven Tatbestand des Betrugs verkennt dagegen die dogmatische Struktur des Tatbestands. 4. Einschränkung über den Kreis der geschützten Verfügungen Teilweise findet man den Spendenbetrug auch als Frage nach dem Kreis der geschützten Verfügungen wieder.265 Hier hat Frisch266 darauf hingewiesen, der Zweck sei ein Element eben der Verfügung, weshalb die Frage, ob die verfolgten Interessen des Opfers vom Täter hinreichend akzeptiert worden sein, „ein Problem der normativen Relevanz allein der Verfügung“ darstelle. Bergmann / Freund267 haben diesen Ansatz später aufgegriffen und weiter ausgearbeitet. Bei den im Rahmen des Betrugstatbestands besprochenen Fragen gehe es nicht um die Reichweite des Vermögensschutzes – wobei ein Schutz von statischen Zuständen des Vermögens nicht nur nicht möglich, sondern auch wirtschaftlich unerwünscht sei –, sondern darum, bei welchen Verfügungen der Verfügende geschützt werden sollte. Der Betrugstatbestand dürfe als Teil der sekundären Normenordnung des Strafrechts nur dann greifen, soweit es um den Schutz von vermögensrelevanten Verfügungen als Ausfluss der Handlungsfreiheit gehe, die schutzbedürftig und von der primären Normenordnung als schutzwürdig anerkannt seien.268 Dies sei bei Spenden, die der „Aufrechterhaltung gewisser anerkannter sozialer Subsysteme“269 dienten, deutlich zu bejahen. 265  Bergmann / Freund. JR 1988, 189, 192  f.; Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667; Hohmann / Sander, BT I3, § 11 Rn. 122; Küper, BT8, S.  394 ff. 266  Frisch, FS Bockelmann (1979), S. 647, 667. 267  Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 192 f. 268  Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 192. 269  Bergmann / Freund, JR 1988, 189, 193.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze139

Die Frage nach den geschützten Verfügungen klingt zunächst einleuchtend. Erscheint eine Verfügung nicht schutzwürdig, so muss auch das Strafrecht nicht eingreifen. Jedoch ist diese Lösung nur eine scheinbar einfache. Sieht man im Zweck des Strafrechts den Schutz von Rechtsgütern, so stellt sich bei einer Rechtsgutsverletzung natürlich die Frage, ob diese Rechtsgutsverletzung rechtlich zu missbilligen ist. Ist dies nicht der Fall, so muss das Strafrecht das Rechtsgut insoweit auch nicht schützen. Betrachtet man nun als zumindest ein durch den Betrugstatbestand geschütztes Rechtsgut das Vermögen, so stellt sich vordringlich die Frage, ob ein Vermögensschaden in rechtlich zu missbilligender Weise herbeigeführt wurde. Ein solcher Schaden setzt sich zusammen aus dem durch die Verfügung entstandenen Minus und einer eventuell zugeflossenen Kompensation. Aus Sicht des Rechtsguts ist die Verortung der Frage bei den geschützten Verfügungen nun aber nicht so eindeutig, wie behauptet wird. Sie ließe sich ebenso gut im Rahmen einer Frage nach der Missbilligung des Schadens in seiner Ge­ samtheit stellen oder in dessen objektiver Zurechnung zum Täter. Hinzu kommt, dass die Verfügung ein ungeschriebenes – oder besser verstecktes270 – Tatbestandsmerkmal innerhalb des § 263 StGB ist. Es stellt die not­wendige Verbindung zwischen der internen Tatsache des Irrtums und der externen Tatsache des Vermögensschadens dar und kann aus dem Wort „dadurch“ herausgelesen werden. Letztlich dient die Vermögensverfügung damit vor allem der Beantwortung der Frage, ob eine eingetretene Vermögensminderung dem Täter oder dem Opfer tatsächlich zuzuordnen ist, stellt also eine Art gesetzlich angeordnete Zurechnung innerhalb des Tatbestands dar. Gerade aufgrund seiner Unscheinbarkeit sollte nun das Merkmal der Verfügung nicht mit über bloße Zurechnungsfragen hinausgehenden Funk­tionen aufgeladen werden. Ein solches Vorgehen verkompliziert die Tatbestandsanwendung und kann daher auch nicht im Sinne der Rechtsklarheit sein. Zuletzt muss auch hier wieder gefragt werden, wie zwischen schützenswerten und nicht schützenswerten Verfügungen abzugrenzen sein soll. Der Verweis auf anerkannte soziale Systeme ist nur ein Beispiel, das dem Rechtsanwender aber keine weitere Hilfestellung geben kann. Wann ist ein solches System als anerkannt zu bewerten? Wie sieht es aus mit Spenden, die unmittelbar an Bedürftige gerichtet sind? Insoweit hierzu auf das Zivilrecht verwiesen wird, kann hier auf die ablehnenden Ausführungen zu Cramers materialem Schadensbegriff271 verwiesen werden. Ob eine Verfügung sozial oder sittlich billigenswert ist, darf für eine strafrechtliche Bewertung, die auf eine objektive Schadensbestimmung zurückgreifen will, nicht von Bedeutung sein. Damit bietet der bloße Verweis auf schützenswer270  Schlösser, 271  s. o.

HRRS 2011, 254, 256. S.  53 ff., 63 ff.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

te Verfügungen dem jeweiligen Rechtsanwender aber bedenklichen Raum für eine willkürliche Interpretation der Betrugsstrafbarkeit. Müssen schon die zuvor genannten Argumente für sich zu einer Ablehnung dieses Ansatzes führen, so wird dieses Ergebnis durch die der Willkür Tür und Tor öffnende Unbestimmtheit nochmals unterstrichen. Unter dem Oberthema der geschützten Verfügungen lässt sich auch der viktimologische Ansatz von Schünemann272 verorten. Demnach dürfen nur strafwürdige und strafbedürftige Handlungen dem Gesetz subsumiert werden. Derartige Handlungen seien ausschließlich solche, die einen möglichen und ohne Weiteres zumutbaren Selbstschutz des Opfers umgingen.273 Mittels dieses Prinzips ließe sich die Problematik des Spendenbetrugs einer dogmatisch konsequenten und zugleich kriminalpolitisch befriedigenden Lösung zuführen. Die hier zu stellende Frage sei, wann von einem derartigen bewussten Handeln des Opfers gegen seine eigenen Interessen gesprochen werden könne, dass als Folge die Verwirkung des Strafrechtsschutzes stehe.274 Es zeige sich dabei „sehr rasch“, dass eine Spende zur Erlangung von Prestige kein sozial anerkanntes Motiv verfolge und somit nicht schutzbedürftig sei, eine aus sozialtypischen Gründen hingegen schon.275 Grundsätzlich wird über die Frage nach einem möglichen und zumutbaren Selbstschutz des Opfers ein zustimmungswürdiger Gedanke verfolgt. Einerseits muss das Strafrecht als scharfes Schwert und ultima ratio nicht zum Zuge kommen, wenn bereits anderweitig die Rechtsgüter des Opfers ausreichend geschützt sind. Andererseits entspricht es dem Prinzip, bei einer eigenverantwortlichen Selbstschädigung des Opfers die Zurechnung zum Täter als unterbrochen anzusehen. Den Schlüssen, die Schünemann nun aber aus dem viktimologischen Ansatz für den Spendenbetrug ziehen will, kann jedoch trotzdem nicht gefolgt werden. So scheint die Lösung sehr von einem subjektiven Gerechtigkeitsgefühl geleitet276 und wenig dogmatisch begründet. Die eigentliche Argumentation wird zugunsten einer „ganz unbefangen[en]“ Herangehensweise und dem Verweis auf die sich „sehr rasch“ zeigende Lösung277 in den Hintergrund gedrängt. Ein solcher Beweis – „durch vollständige Intuition“ könnte man sagen – stellt aber gerade nicht die „dogmatisch konsequente“ Lösung dar, die Schünemann anstrebt. Warum das soziale Moment einer Spende einen Einfluss auf die Bewertung 272  Schünemann,

in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416. in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 412. 274  Schünemann, in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416. 275  Schünemann, in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416. 276  Vgl. den Hinweis, die Lösung sei eine „kriminalpolitisch befriedigende“, Schünemann, in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416. 277  Schünemann, in: Schneider (Hrsg.), Das Verbrechensopfer, S. 407, 416. 273  Schünemann,



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze141

der Schutzwürdigkeit und Bedürftigkeit der Rechtsgüter des Opfers haben soll, bleibt bei dieser Argumentation jedenfalls im Dunkeln. Zudem ist auch hier wieder mit dem Verweis auf die soziale Anerkennung einer Spende ein moralisierendes Element in der Bewertung zu finden, was in einem freiheitlichen Rechtsstaat hoch problematisch ist.278 5. Ansätze über den Schadensbegriff Wie schon aus den Ausführungen zur Kommerzialisierung der Zweckerreichung279 und der Zweckverfehlungslehre280 (die im Rahmen dieser Systematisierung auch als Ansatz über den Schadensbegriff bezeichnet werden kann) deutlich geworden sein sollte, stellt der Spendenbetrug vor allem die Vertreter eines objektiven Schadensbegriffs vor Schwierigkeiten. Um die dogmatischen Hilfskonstruktionen der herrschenden Lehre vermeiden zu können und trotzdem zu dem gewünschten Ergebnis einer Betrugsstrafbarkeit zu kommen, wird verschiedentlich entweder unter grundsätzlicher Beibehaltung des objektiven Ansatzes der Begriff des Schadens normativiert281 oder ein gänzlich selbstständiger Vermögens- und Schadensbegriff vertreten. Die verschiedenen Vermögens- und Schadensbegriffe wurden weiter oben bereits ausführlich besprochen,282 so dass hier nur noch kurz auf sie eingegangen werden muss. Auch zu Lackners Vorschlag, den Schaden über den Begriff des Wirtschaftlichen zu normativieren, wurde ebenfalls bereits ablehnend Stellung bezogen.283 Ausführlicher muss jedoch noch auf die Ansicht Schmollers284 eingegangen werden. Dieser will den Betrug auf „schadensbegründende“ Täuschungen einschränken. Damit ließe sich der Vorschlag im Rahmen dieser Systematisierung mit guten Gründen schon bei den Ansätzen über die Täuschung aufführen. Schmoller selbst sieht die Frage jedoch darin bestehen, ob nach betrugsspezifischen Kriterien „überhaupt ein Vermögensschaden vorliegt“.285 Demnach soll hier dem Willen des Autors entsprechend der Ansatz als ein solcher über die Normativierung des Schadensbegriffs ver278  Pawlik, Das unerlaubte Verhalten, S. 275; Roxin, in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Fundamente, S. 135, 141. 279  s. o. S.  34 ff. 280  s. o. S.  106 ff. 281  LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 185a f.; Schmoller, JZ 1991, 117, 125 ff. 282  s. o. S.  31 ff. 283  s. o. S.  117 f. 284  Schmoller, JZ 1991, 117, 125 ff. 285  Schmoller, JZ 1991, 117, 127 Fn. 103.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

standen werden. Schmoller geht davon aus, dass nicht jede Vermögensverringerung gleichsam automatisch einen Schaden darstellt.286 Eine freiwillige Verfügung sei im Gegenteil regelmäßig gerade ein Ausdruck der Handlungsfreiheit des Opfers. Man spreche zwar vom Betrug als Selbstschädigungsdelikt; eine Bezeichnung der Vermögenseinbuße als Schädigung lasse sich aber nur mit der Zufügung der Vermögensminderung durch den Täter erklären. Als Tatmittel nutze der Täter hierfür die Täuschung. Nun gebe es jedoch Täuschungen, die die Eigenverantwortlichkeit des Getäuschten unberührt ließen. Für solche Täuschungen müsse das Vorliegen eines Vermögensschadens verneint werden. Es stelle sich somit die Frage, welche Täuschungen die Eigenverantwortlichkeit des Opfers nicht beeinträchtigen sollen. Die Eigenverantwortlichkeit des Opfers dürfe dabei jedoch nicht als Bestandteil der objektiven Erfolgszurechnung verstanden, sondern müsse bereits im Rahmen der vorgelagerten Frage beachtet werden, ob überhaupt ein Vermögensschaden vorliegt.287 Schmoller führt hier drei Fallgruppen an, in denen das Opfer allein für seine Vermögensverfügung verantwortlich sein soll, wobei weitere Fälle der nicht schadensbegründenden Täuschungen damit nicht ausgeschlossen werden sollen.288 Zunächst sei dies der Fall, wenn die Täuschung sich lediglich auf Umstände bezieht, die ein größeres oder kleineres Angebot oder eine höhere oder geringere Nachfrage indizierten.289 Weiter bleibe die Eigenverantwortlichkeit dann bestehen, wenn die Täuschung allein auf einem Mitläufereffekt beruhe.290 Zuletzt nennt er die – für diese Arbeit aber nicht relevanten – Fälle der falschen Parteiangaben im kontradiktorischen Verfahren.291 Da sich nun die Täuschung des Spenders über die Spendenhöhe des Nachbarn auf den Mitläufereffekt bezöge, sei im Fall des BayObLG292 ein Schaden des Opfers abzulehnen. Grundsätzlich seien die Fälle des Spendenbetrugs aber tatsächlich als Betrug zu werten.293 Insoweit Schmoller sich im Grundsätzlichen auf die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen über die Eigenverantwortlichkeit des Opfers beruft, erscheint sein Ansatz zum Erzielen einer dogmatisch stimmigen und einfachen Lösung geeignet. Allerdings stellen sich bei der genauen Betrachtung der konkreten Ausformung einige Fragen. Zunächst ist die Verortung 286  Schmoller,

291  Schmoller,

JZ JZ JZ JZ JZ JZ

293  Schmoller,

JZ 1991, 117, 129.

287  Schmoller, 288  Schmoller, 289  Schmoller, 290  Schmoller, 292  s. o.

S.  22.

1991, 1991, 1991, 1991, 1991, 1991,

117, 117, 117, 117, 117, 117,

127. 127 Fn. 103. 128. 127. 128. 128.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze143

des Problemkreises beim Schaden überraschend. Der Begriff des Schadens mag einer normativen Ausformung durchaus zugänglich sein. Wie bereits weiter oben gesagt,294 kann im allgemeinen Sprachgebrauch der Schaden als etwas verstanden werden, das die bestehende Situation in einer negativen, nicht wünschenswerten Weise verändert. Für einen objektiven Schadensbegriff ist eine solche Deutung aber gerade nicht möglich. Der Schaden ist schlicht das Ergebnis einer mathematischen Berechnung. Normative Kriterien müssen ohne Einfluss sein, will man nicht den objektiven Standpunkt verlassen und einen gänzlich abweichenden Schadensbegriff vertreten. Dies ist jedoch für den vorgeschlagenen Ansatz gar nicht notwendig, wenn man entgegen Schmoller selbst die Frage doch als Problem der Erfolgszurechnung und eben nicht des Schadens betrachtet.295 Verfährt man auf diese Art, können sämtliche vorgetragenen Kriterien und Fallgruppen ohne Weiteres in die Prüfung übernommen werden. Auch im Ergebnis würden sich keine Veränderungen ergeben. Einziger Unterschied wäre der begriffliche, dass doch vom Vorliegen eines Schadens zu sprechen wäre. Unabhängig von dieser Kritik schafft es Schmoller jedoch zudem nicht, das von ihm genannte Kriterium der Eigenverantwortlichkeit hinreichend mit Inhalt zu füllen. Da die ausdrücklich nicht als abschließend angesehenen Fallgruppen in keiner Weise dogmatisch im Tatbestand verankert sind, sondern lediglich mit Hinweisen auf die „allgemeine Anschauung“296 begründet werden,297 bleibt im Ergebnis die Entscheidung über das Bestehen einer Strafbarkeit wieder einmal dem Rechtsgefühl des Rechtsanwenders überlassen. Im Hinblick auf die erforderliche Rechtssicherheit kann dies nicht überzeugen. Damit muss auch die Lösung Schmollers – trotz zustimmungswürdiger Ansätze – letztlich abgelehnt werden. Tiedemann298 dagegen wählt einen Ansatz, der sich im Ergebnis als eine Variante der Zweckverfehlungslehre bezeichnen lässt. Zunächst weist er hierbei auf das Erfordernis der Rechtswidrigkeit des Vermögensschadens hin. Dieser Schaden müsse objektiv der rechtlichen Vermögenszuordnung widersprechen.299 Insgesamt müsse der Begriff des Schadens somit derart verstanden werden, dass ein solcher nur dann vorliege, wenn der Verlust der Vermögensposition nicht durch eine Rechtsgrundlage gerechtfertigt sei.300 294  s. o.

295  Vgl.

S.  64. Merz, Selbstschädigung, S. 129 f.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 717

Fn. 2104. 296  Schmoller, JZ 1991, 117, 128. 297  Kritisch daher auch Merz, Selbstschädigung, S. 129. 298  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 185a. 299  Tiedemann, ZStW 86 (1974), 897, 908. 300  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 185a.

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F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

Nun komme beim Spendenbetrug aufgrund der vorliegenden Täuschung die Rechtfertigung über eine Schenkung aber gerade nicht in Betracht.301 Folge hiervon sei auf den ersten Blick eine Betrugsstrafbarkeit sämtlicher Fälle des Spendenbetrugs – einschließlich der Spenden, mit denen das Opfer lediglich einen Prestigegewinn beabsichtigte. Die Strafbarkeit könne aber in bestimmten Fällen unter dem Gesichtspunkt der Zweckerreichung wieder entfallen.302 Dieses Ergebnis stelle eine Konkretisierung der Lehre vom individuellen Schadenseinschlag dar303 und sei auch im Hinblick auf das Verständnis der Schädigung als Funktionsbeeinträchtigung nachvollziehbar. Dieser Ansicht muss jedoch – wie schon zuvor der Zweckverfehlungslehre an sich – widersprochen werden. Zunächst stellt sich die, der Zweckerreichung noch vorgelagerte, Frage, welcher Gewinn aus einer solchen Normativierung zu ziehen ist. Hier wird lediglich eine Voraussetzung aus dem subjektiven Tatbestand in die Interpretation des Schadens hineingelesen. Damit fällt der Schaden aber nur in solchen Fällen weg, in denen es auch bei gewöhnlicher Lesart des Betrugstatbestands an einer Strafbarkeit des Täters fehlen würde – nur eben aufgrund der Rechtmäßigkeit des Schadens und der Bereicherung. Die von Tiedemann vorgeschlagene Verknüpfung beider Merkmale führt somit auf der einen Seite zu keinem Gewinn an Erkenntnis, erschwert aber auf der anderen Seite durch den nunmehr verkomplizierten Tatbestandsaufbau die rechtliche Behandlung der einschlägigen Fälle. Zudem wird hier – was Tiedemann freilich eingesteht304 – die wirtschaftliche Grundlage der Schadensermittlung verlassen. Deutlich schwerer wiegt aber der Verweis auf die Zweckverfehlungslehre. Eine Berücksichtigung der Zweckerreichung lehnt Tiedemann zuvor selbst ausdrücklich ab.305 Die Ausnahme von diesem Ausgangspunkt in bestimmten Fällen einseitiger Geschäfte begründet er insbesondere mit der rechtlichen Bindung bei einseitigen wirtschaftlichen Leistungen wie beispielsweise Subventionen.306 Dass diese Fälle aber gerade aufgrund der rechtlichen Bindung nicht mit dem Spendenbetrug vergleichbar sind, stellt Tiedemann ebenfalls unmittelbar im Anschluss fest. Die Feststellung, dies sei somit der eigentliche Anwendungsbereich der Lehre von der Zweckerreichung, steht damit ohne tragfähige Begründung im Raum. Allein als Konkretisierung des individuellen Schadenseinschlags lässt sich die Lehre jedenfalls nicht beschrei301  LK12 / Tiedemann,

§ 263 StGB Rn. 185a. § 263 StGB Rn. 185a. 303  Vgl. auch Mayer, Jura 1992, 238, 242, der wie Tiedemann auf die Rechtsgrundlosigkeit der zweckverfehlenden Verfügung abstellen möchte (S. 243). 304  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 185. 305  LK12 / Tiedemann, Vor § 263 StGB Rn. 33. 306  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 185a. 302  LK12 / Tiedemann,



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze145

ben.307 In den dort Bedeutung erlangenden Fällen geht es zwar auch um den vertraglich vorausgesetzten Zweck der Verfügung.308 Jedoch muss zudem stets eine für das Opfer fehlende oder verminderte Brauchbarkeit der Gegenleistung vorliegen, um bloße Affektionsinteressen aus dem Tatbestand auszuschließen. Beim Spendenbetrug gibt es aber gerade keine Gegenleistung, die nach der Brauchbarkeit für das Opfer untersucht werden kann. Die Frage nach der Bedeutung der Zweckerreichung beziehungsweise -verfehlung ist somit von der Lehre des individuellen Schadenseinschlags zu unterscheiden und kann nicht als Unterfall dieser gesehen werden. Es bleibt daher letztlich die entscheidende Frage außer Betracht – wohl auch aufgrund der starken Fokussierung der Darstellung auf den Subventionsbetrug –, warum denn hier diese Ausnahme überhaupt zu machen sein soll, wo doch die Argumente, die dies angeblich begründen, gerade aus nicht vergleichbaren Fallkonstellationen gezogen werden. Eine schlüssige Begründung kann aber auch – wie oben gezeigt309 – gar nicht gegeben werden. Damit führt auch Tiedemanns Ansatz für den Spendenbetrug nicht weiter. Die schon mehrfach festgestellte fehlende Vereinbarkeit der Berücksichtigung subjektiver Verfügungszwecke mit der objektiven Schadensbestimmung hat nun immer wieder Stimmen aus der Literatur an der Richtigkeit dieses Schadensbegriffs zweifeln lassen. Dies hat zu der Entwicklung verschiedener alternativer Schadenskonzeptionen geführt. Mit der personalen Schadenslehre,310 den funktionalen Schadensbegriffen von Hoyer311 und Kindhäuser,312 sowie Cramers313 materialem Schadensbegriff wurden die bedeutendsten dieser Konzeptionen weiter vorne in dieser Arbeit bereits vorgestellt und kritisch bewertet. So nachvollziehbar der Wunsch sein mag, auch subjektive Zwecksetzungen mit in die Berechnung eines Schadens einzubeziehen, führt dies doch in der Praxis regelmäßig zu einem deutlichen Verlust an Genauigkeit und damit letztlich an Rechtssicherheit.314 Damit fordern sämtliche alternative Schadensbegriffe jedoch einen zu hohen dogmatischen Preis, um einen kriminalpolitischen Wunsch zu erfüllen. Ein nicht objektiver Schadensbegriff kann somit zur Behandlung dieses Prob307  Nach Arzt / Weber2 / Arzt, §  20 Rn. 111 sprengt die Zweckverfehlungslehre vielmehr sogar dessen Grenzen. 308  RG v. 20.4.1887 – Rep. 2237 / 86, RGSt 16, 1, 9; BGH v. 16.8.1961 – 4 StR 166 / 61, BGHSt 16, 321, 326 = NJW 1962, 309, 310 f.; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 204; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 692. 309  s. o. S.  115 ff. 310  s. o. S.  49 f., 58 ff. 311  s. o. S.  51 f., 62 ff. 312  s. o. S.  52 f., 62 ff. 313  s. o. S.  53 ff., 63 ff. 314  Zu weiteren Gegenargumenten s. o. S. 58 ff.

146

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

lemfeldes keine gangbare Alternative darstellen. Insgesamt stellt somit der Schadensbegriff keinen Ansatzpunkt dar, an welchem sich eine stimmige und einfache Behandlung der Zweckverfehlungsproblematik des Spendenbetrugs anbietet. 6. Ansätze über die Zurechnung des Schadens Die Idee, den Spendenbetrug als Problem der Erfolgszurechnung zu sehen, wurde bereits mehrfach angesprochen.315 Wie dargestellt, wurde dieser Ansatz jedoch regelmäßig nicht mit letzter Konsequenz zu Ende geführt, sondern die Lösung entweder in einer Normativierung der Täuschung oder des Schadens gesehen. Ein rein über die objektive Zurechnung führender Ansatz lässt sich allerdings in den jüngeren Darstellungen von Harbort316 und Hefendehl317 finden, sowie tendenziell in den – zum Spendenbetrug recht kurzgehaltenen – Ausführungen Rengiers.318 Letztgenannter hat im Rahmen seines Versuchs, die objektive Zurechnung für die Auslegung des Betrugs heranzuziehen, auf das Kriterium der Eigenverantwortlichkeit als Ansatzpunkt für die objektive Zurechnung von bewussten Selbstschädigungen verwiesen.319 Entsprechend den Darstellungen von Graul, Merz und Schmoller könne nur dann ein eigenverantwortliches Handeln des Opfers und damit eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs angenommen werden, wenn die Täuschung sich auf Umstände bezieht, die den als Geschäftsgrundlage bestimmten Leistungszweck nicht betreffen.320 Dies sei beispielsweise im Fall des BayObLG321 gegeben. Auch Harbort sieht bezüglich des Spendenbetrugs die Frage nach der Eigenverantwortlichkeit des Opfers als die für die objektive Zurechnung des Schadens entscheidend an.322 Nun sei dem Opfer zwar die schädigende Wirkung seiner Verfügung bewusst, die Eigenverantwortlichkeit könne jedoch in den Fällen entfallen, in denen das Opfer ein einsichtiges Motiv für die Selbstgefährdung habe.323 Hier verweist Harbort auf die Rechtsprechung 315  Graul, FS Brandner (1996), S. 801, 818 f.; Merz, Selbstschädigung, S. 138 ff.; Schmoller, JZ 1991, 117, 127. 316  Harbort, Bedeutung der objektive Zurechnung, S. 121 ff. 317  MüKo1 / Hefendehl, §  263 StGB Rn. 662; sowie MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn.  718 f. 318  Rengier, FS Roxin (2001), S. 811, 821. 319  Rengier, FS Roxin (2001), S. 811, 820. 320  Rengier, FS Roxin (2001), S. 811, 821. 321  s. o. S.  22. 322  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 124 ff. 323  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 124 f.



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze147

des BGH zu den Retterschäden.324 Die Verfolgung eines einsichtigen Zwecks seitens des Opfers solle in diesen Fällen die Eigenverantwortlichkeit der Selbstgefährdung ausschließen. Dann müsse dasselbe aber auch bei der Verfolgung eines einsichtigen Verfügungszwecks im Rahmen einer Spende gelten.325 Demnach stelle der Wunsch, einem als unterstützungswürdig befundenem Empfänger eine Zuwendung zukommen zu lassen, einen solchen einsichtigen Zweck dar. Die Schädigung sei in diesem Fall nicht sinnlos, sondern im Gegenteil ein vernünftiges Verhalten, welches allerdings dann sinnlos werde, wenn die Spende nicht bei dem bestimmten Empfänger ankomme.326 Dagegen sei der Zweck der Prestigegewinnung nur durch die subjektiven Empfindungen des Opfers zu erklären und könne nicht als ra­ tionaler, einsichtiger Grund bewertet werden.327 Die Ansicht Hefendehls,328 es fehle bereits an einer rechtlich missbilligten Gefahrschaffung, wurde schon weiter vorne im Rahmen des Erfordernisses der unbewussten Selbstschädigung beschrieben und abgelehnt.329 Es darf an dieser Stelle daher auf die dort erfolgten Ausführungen verwiesen werden. Bedenkt man, dass bei der Ablehnung dieser Ansicht die Eigenverantwortlichkeit des Opfers als besserer Anknüpfungspunkt für die vorliegende Fragestellung ausgemacht wurde, erlangen die in eben diese Richtung zielenden Ausführungen Harborts besonderes Interesse. Mag man nun dem Ansatz über die objektive Zurechnung auch zustimmen, kann die Argumentation letzten Endes doch nicht überzeugen. So scheint der Verweis auf die Retterschäden zwar zunächst durchaus schlüssig. Eine genauere Betrachtung der Fallkonstellationen zeigt aber, dass es bereits an einer Vergleichbarkeit der Ausgangssituationen fehlt. In den klassischen Retter-Fällen330 versucht das Opfer einen Angehörigen oder Wertgegenstände aus einem brennenden Haus zu retten und verletzt sich oder stirbt gegebenenfalls sogar dabei. Der BGH sieht in diesen Fällen die Eigenverantwortlichkeit des Opfers deshalb als ausgeschlossen an, weil der Täter „die naheliegende Möglichkeit einer bewussten Selbstgefährdung dadurch schafft, dass er ohne Mitwirkung und ohne Einverständnis des Opfers eine erhebliche Gefahr für ein Rechtsgut des Opfers oder ihm nahestehender Personen begründet und damit für die324  Harbort,

Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 125. Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 125. 326  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 125. 327  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 125. 328  MüKo1 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 662. 329  s. o. S.  98 f., 101 ff. 330  s. nur BGH v. 8.9.1993 – 3 StR 341 / 93, BGHSt 39, 322, 322 ff. = NJW 1994, 205 f.; OLG Stuttgart v. 20.2.2008 – 4 Ws 37 / 08, NStZ 2009, 331, 332; OLG Celle v. 14.11.2000 – 32 Ss 78 / 00, NJW 2001, 2816. 325  Harbort,

148

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

ses ein einsichtiges Motiv für gefährliche Rettungsmaßnahmen schafft“.331 Er erklärt den Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit also mit dem Vorliegen einer erheblichen Gefahr für ein Rechtsgut des Opfers oder einer ihm nahestehenden Person. Das Opfer befindet sich folglich in einer Situation, in welcher es die Wahl treffen muss zwischen einer sicheren Verletzung der gefährdeten Rechtsgüter und einer bloßen Gefährdung seiner Gesundheit oder seines Lebens. Dies entspricht sogar einer für die Annahme von § 35 StGB ausreichenden Zwangslage.332 Man muss folglich schon in Zweifel ziehen, ob hier überhaupt eine freiwillige Handlung des Opfers angenommen werden kann333. Eine solche folgenschwere Wahl stellt sich dem Spender zu keiner Zeit. Eine „unmittelbar[e] und existenziell[e]“334 Konfliktsi­ tuation zwischen Handeln und Nichthandeln besteht in keiner Weise. Der Spender ist damit grundsätzlich frei in seiner Entscheidung, der Spendenbitte nachzukommen oder nicht. Seine Willensbildung ist lediglich durch die Täuschung bezüglich des Spendenmotivs betroffen. Auf die Figur der mittelbaren Täterschaft übertragen könnte man die Retter-Fälle mit denen der Nötigungsherrschaft vergleichen, die Spendenbetrugsfälle dagegen allenfalls mit denen der Irrtumsherrschaft. Will man die Dogmatik der Retter-Fälle auf den Spendenbetrug übertragen, so muss man zudem berücksichtigen, dass es sich bei diesen stets bloß um eine bewusste Selbstgefährdung handelt, beim Spendenbetrug aber um eine bewusste Selbstschädigung. So ist nach der Rechtsprechung die Grenze der Zurechenbarkeit trotz einer grundsätzlichen Gefahrensetzung dann überschritten, wenn sich das Verhalten des Opfers als ein „von vorne­ herein sinnlose[r] oder mit offensichtlich unverhältnismäßigen Wagnissen verbundene[r] Rettungsversuch“335 darstellt. Demnach muss die Wahrscheinlichkeit der Erreichung des Handlungsziels (die Rettung oder der Spendenzweck) mit der Wahrscheinlichkeit einer Schädigung des vom Opfer riskierten Rechtsguts (Gesundheit und Leben oder Geld) abgewogen werden. Anders als bei einem Rettungsversuch ist die Schädigungswahrscheinlichkeit bei einer Spende aber stets 100  %, da schließlich selbst bei Zweckerreichung das gespendete Geld für das Spendervermögen verloren 331  Vgl.

205.

nur BGH v. 8.9.1993 – 3 StR 341 / 93, BGHSt 39, 322, 325 = NJW 1994,

332  Amelung,

NStZ 1994, 338. NStZ 1994, 338; Puppe, ZJS 2008, 600, 606 f.; Radtke / Hoffmann, GA 2007, 201, 216 ff. 334  Alwart, NStZ 1994, 84. 335  BGH v. 8.9.1993 – 3 StR 341 / 93, BGHSt 39, 322, 326 = NJW 1994, 205; OLG Stuttgart v. 20.2.2008 – 4 Ws 37 / 08, NStZ 2009, 331, 332 m. abl. Anm. Puppe, NStZ 2009, 333 ff.; in diese Richtung auch OLG Celle v. 14.11.2000 – 32 Ss 78 / 00, NJW 2001, 2816. 333  Amelung,



III. Systematisierung der diskutierten Ansätze149

ist. Der Spender geht also nicht bloß ein Verlustrisiko ein, er schädigt sich ganz bewusst selbst.336 Auf die Retter-Fälle übertragen würde dies einer Situation entsprechen, in welcher der Retter seine Rettungshandlung nur durchführen kann, wenn er sich mit absoluter Sicherheit Verbrennungen zuziehen würde. Solange die Verbrennungen nicht tödlich sind, dürfte ein Abwägen mit einem geretteten Menschenleben dabei freilich deutlich zu Gunsten des letzteren ausgehen. Bei sicher tödlichen Verbrennungen, wird man jedoch von einer grob unvernünftigen Rettung sprechen müssen. In den Spendenfällen sind aber die Interessen jeweils von viel geringerem Gewicht. Hier steht auf der einen Seite eben kein Menschenleben, sondern das grundsätzliche Interesse der Gesellschaft an milden Gaben einzelner und auf der anderen Seite das Vermögen des Spenders. Ob nun das kollektive Interesse der Gesellschaft an Spenden überhaupt ein schützenswertes Rechtsgut darstellen kann, ist bereits fraglich. Stellt man beispielhaft auf die Definition Roxins ab, nach welcher unter Rechtsgütern Gegebenheiten oder Zwecksetzungen zu verstehen sind, die für eine freie Entfaltung des Einzelnen, die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen Systems notwendig sind,337 so wird man die Spendenfreudigkeit der Bevölkerung nicht unter eine solche Definition subsumieren können. Relevant wird die Spendenfreudigkeit insbesondere bei der Humanitären Hilfe sowie bei der Kultur- und Denkmalpflege, die zusammen regelmäßig über 80 % des Spendenaufkommens erzeugen.338 Würde sie nun einbrechen, so hätte dies auch negative Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit der bedachten Organisationen in diesen Sektoren. Sobald die Leistung hier aber unter ein Niveau sinkt, das für die Funktion eines gerade beschriebenen Staatssystems erforderlich ist, so müsste der Sozialstaat schlicht selbst eingreifen. Bei einem durchschnittlichen Gesamtspendenvolumen in den letzten neun Jahren von etwa 4,3 Mrd. Euro jährlich339 wird dies – notfalls durch Einsparungen anderswo – zudem für den Staat gut möglich sein. Das gilt insbesondere, da von der Gesamtspendensumme nur ein Teil tatsächlich „systemrelevant“ ist. Der Sozialstaat müsste also nur ein Bruchteil der 4,3 Mrd. Euro aufbringen. Damit fehlt es der Spendenfreudigkeit der Bevölkerung aber an der erforderlichen Bedeutung für das herrschende staatliche System. Unabhängig von diesen Überlegungen lässt sich die Spendenfreudigkeit freilich auch dann nicht vom § 263 StGB erfassen, 336  Aus diesem Grund lehnt auch Puppe, ZJS 2008, 600, 605 eine Vergleichbarkeit von Selbstgefährdung und Selbstschädigung ab. 337  Roxin, AT I4, § 2 Rn. 7. 338  GfK / Deutscher Spendenrat e. V., Bilanz des Helfens 2014, S. 14. 339  Vgl. GfK / Deutscher Spendenrat e. V., Bilanz des Helfens 2014, S. 9.

150

F. Behandlung des Spendenbetrugs in Rechtsprechung und Literatur

wenn man den Betrug richtigerweise als ein allein individualschützendes Delikt ansieht.340 Des Weiteren ist es aber auch so, dass der sichere vollständige Verlust des eingesetzten Rechtsguts im Rahmen einer Abwägung deutlich für die Unvernünftigkeit eines Risikos spricht. Das Rechtsgut wird eben – wie bei der oben genannten Verbrennung – nicht bloß beschädigt, sondern geht, gleichsam dem Tod des Retters, für den Spender vollständig verloren. Hiergegen könnte eingewandt werden, eine Spende für einen sozial anerkannten Zweck müsse grundsätzlich als vernünftig bewertet, die Eigenverantwortlichkeit des Opfers demnach ausgeschlossen werden. Eine solche Argumentation wäre jedoch aus mehreren Gründen zurückzuweisen. Sie würde sich wieder auf soziale und moralische Kriterien berufen, was hier bereits mehrfach abgelehnt wurde.341 Zudem würde man hiermit deutlich die Grundlage der Rechtsprechung zu den Retter-Fällen verlassen. Dort kommt es gerade auf eine Abwägung zwischen den Rettungschancen und Risiken für das eingesetzte Rechtsgut an. Erklärt man nun aber den Verlust des eingesetzten Rechtsguts für vernünftig und sinnvoll, so schafft man zugleich eine Situation, die sich nicht mehr mit den Retter-Fällen vergleichen lässt. Es stehen nicht mehr zwei Risiken gegenüber, sondern mit dem Spendeninteresse der Gesellschaft ein Bedürfnis und mit dem Vermögen des Spenders eine Möglichkeit dieses zu befriedigen. Wie hier zu gewichten sein muss, mag man durchaus diskutieren; über den Verweis von Harbort auf die Retter-Fälle lässt sich die Diskussion jedoch nicht mehr führen. Damit scheitert die Lösung Harborts einerseits an der fehlenden grundsätzlichen Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu den Retter-Fällen auf den Spendenbetrug, da es bereits an der typischen Drucksituation für das Opfer fehlt. Andererseits müsste aber selbst bei einer trotzdem vorgenommenen Übertragung eine Risikoabwägung aufgrund des sicheren Verlusts des gespendeten Vermögens dazu führen, die Spende als sinnloses Risiko zu bezeichnen. Im Ergebnis kann somit keiner der Ansätze über die objektive Zurechnung zu einem vollends befriedigenden Ergebnis führen. Der eingeschlagene Weg über diese Figur des allgemeinen Teils scheint jedoch durchaus zielführend. Ob hierüber nicht letztlich doch eine stimmige Lösung erreicht werden kann, wird sich in der folgenden Darstellung des eigenen Ansatzes zeigen.342

340  Vgl.

o. S. 29. S.  68 f. 342  s. u.  S.  152 ff. 341  s. o.



IV. Zusammenfassung151

IV. Zusammenfassung Betrachtet man die Vielzahl von Lösungen, die von Rechtsprechung und Literatur für die Probleme des Spendenbetrugs entwickelt wurden, so drängt sich schon vor einer genauen Untersuchung der Schluss auf, hier fehle es an einer hinreichenden dogmatischen Durcharbeitung. Dieser erste Schluss wird durch die vorgenommene Analyse bestätigt. Gerade mit Blick auf die Figur der Zweckverfehlungslehre wird deutlich, dass oft nicht die dogmatisch richtige Methode das Ergebnis bestimmen soll, sondern vielmehr umgekehrt das gewünschte Ergebnis die Dogmatik. Wenn hier aber unter Missachtung der grundsätzlichen Regeln der Rechtsanwendung Wunschergebnisse konstruiert werden, erweist insbesondere die Literatur dem Recht einen Bärendienst. Lässt sich ein als richtig empfundenes Ergebnis nicht mit herkömmlichen Methoden herbeiführen, sondern ist von der Schaffung unklarer und schwammiger Konstruktionen abhängig, so wäre der einzig richtige Weg, das Bestehen des rechtlich unbefriedigenden Zustands festzustellen und dem Gesetzgeber den Auftrag zur Behebung dieses Mangels zu erteilen. Ist eine solche Behebung nicht möglich – beispielsweise, da sich kein zu schützendes Rechtsgut benennen lässt –, muss in diesem Fall eine Straflosigkeit in Kauf genommen werden. Jede andere Lösung kann nur zu einem Verwaschen der betroffenen Regelung und damit zu einem Verlust an Rechtssicherheit führen. Ein weiteres Problem des Betrugstatbestands ist seine „umgekehrte“ Prüfungsreihenfolge. Anders als üblich, wird nicht zunächst der Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs festgestellt, sondern das Handeln des Täters. Dies dürfte das Bestehen der zahlreichen Konstruktionen erklären, die die objektive Erfolgszurechnung über eine Normativierung oder eine teleologische Reduktion der Täuschung prüfen wollen, anstatt schlicht wie gewohnt nach der Erfolgsfeststellung zu fragen, ob dieser Erfolg kausal durch das Täterhandeln verursacht wurde und dem Täter objektiv zurechenbar ist. Ein solcher Lösungsansatz hat zwar in jüngerer Zeit seinen Einzug in die Betrugsprüfung gefunden. Allerdings konnte auch über ihn bislang noch keine dogmatisch befriedigende Lösung aufgezeigt werden. Im Rahmen des eigenen Ansatzes soll daher im Folgenden versucht werden, über das Merkmal der objektiven Erfolgszurechnung – und dort insbesondere der Eigenverantwortlichkeit des Opfers – eine solche dogmatisch stimmige Lösung zu entwickeln. Hierbei soll ausdrücklich auch das Ergebnis der fehlenden Betrugsstrafbarkeit akzeptiert werden. Dies würde dann im Anschluss zu den Fragen führen, ob eine Strafbarkeit nach anderen Normen gegeben ist und ob nicht gegebenenfalls der Gesetzgeber hier normsetzend tätig werden muss.

G. Eigener Ansatz Nachdem nun die bislang diskutierten Ansätze zur Lösung des Spendenbetrugs aufgezeigt und analysiert wurden, kann an dieser Stelle die eigene Lösung entwickelt werden. Zuvor soll allerdings nochmals an das zu Beginn dieser Arbeit erklärte Vorhaben erinnert werden, eine möglichst einfache, wenig verschachtelte Lösung zu finden. Da nun in der Strafrechtswissenschaft für nahezu jedes Tatbestandsmerkmal eines jeden Tatbestands verschiedene Auslegungen vertreten werden, lässt sich oft eine innerhalb bestimmter Problemkreise isolierte Diskussion beobachten. Im Versuch, für das jeweilige Einzelproblem eine Lösung zu finden, droht dabei der gesamtdogmatische Zusammenhang zumindest teilweise aus den Augen verloren zu werden.1 Besonders deutlich lässt sich dieses Problem anhand der im Verlauf dieser Arbeit schon mehrfach erwähnten Diskussion innerhalb des „ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals“ der Vermögensverfügung erkennen. Hier wird regelmäßig darüber gestritten, inwiefern die Verfügung freiwillig und bewusst geschehen muss, was diese Begrifflichkeiten jeweils bedeuten und ob die Verfügung unmittelbar zu einer Vermögensminderung führen muss. Dass das Merkmal der Vermögensverfügung dabei letztlich bloß beantworten soll, ob eine Vermögensminderung dem Opfer oder dem Täter zuzurechnen ist – es sich hier mithin um eine grundsätzlich vom konkreten Einzelfall abhängige Wertungsfrage handelt, bei deren Beantwortung die genannten Kategorien allein als mehr oder weniger schwerwiegende Argumente innerhalb einer Abwägung helfen können –, scheint dabei in den Hintergrund zu treten. Nun kann es sicherlich nicht das Ziel dieser Arbeit sein, eine neue Verfügungsdogmatik zu begründen. Das genannte Beispiel dürfte jedoch das Risiko aufzeigen, das in der Konzentration auf einzelne, stark diskutierte Problemkategorien liegt – nämlich den Verlust des dogmatischen Gesamtzusammenhangs. Im Folgenden soll daher beim Entwickeln der Lösung versucht werden, die oben besprochenen Diskussionen zunächst zu ignorieren und ihnen erst insoweit Bedeutung zuzumessen, als die aufgezeigte Lösung mit Blick auf den aktuellen Diskussionsstand überprüft wird. Damit ist in möglichst großer Nähe zum Wortlaut von folgendem – weiter oben bereits 1  Hierauf weist auch Kindhäuser, FS Lüderssen (2002), S. 635 hin; vgl. auch Hefendehl, FS Samson (2010), S. 295, 313.



I. Täuschung153

aufgezeigtem2 – Aufbau des objektiven Tatbestands auszugehen: Der Betrug setzt eine Täuschung voraus, aufgrund welcher sich das Opfer irren muss. Dieser Irrtum muss dann zu einem Vermögensschaden führen. Das ist dann der Fall, wenn einer dem Täuschungsopfer zurechenbare Vermögensminderung keine wirtschaftliche Kompensation gegenübersteht.

I. Täuschung Der Betrug erfordert von seinem Wortlaut her eine Vorspiegelung falscher oder die Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. An dieser Formulierung wird von der Literatur gemeinhin Kritik geübt. Zum einen gebe es bereits vom Wortsinn her nur wahre Tatsachen und niemals falsche3 und zum anderen würden sich die verschiedenen Alternativen regelmäßig überschnei­ den;4 eine Vorspiegelung falscher Tatsachen sei regelmäßig gleichzeitig die Unterdrückung wahrer. Gerade aufgrund der Überschneidungen der Alternativen erscheint es sinnvoll, auf den Sammelbegriff der „Täuschung“5 oder einen vergleichbaren Oberbegriff wie den des „Vorspiegelns falscher Tat­ sachen“6 abzustellen. Für die vorliegende Arbeit hat diese begriffliche Diskussion allerdings keine inhaltliche Bedeutung; Gegenstand der Täuschung müssen in jedem Fall Tatsachen sein. Als solche Tatsache wird regelmäßig „etwas Geschehenes oder etwas Bestehendes, das zur Erscheinung gelangt und in die Wirklichkeit getreten und daher dem Beweise zugänglich ist“,7 verstanden. Hierunter fallen nicht nur äußere Tatsachen, sondern grundsätzlich auch innere.8 Für den Spendenbetrug von besonderer Bedeutung sind dabei die Höhe der bislang eingegangenen Spenden, die Gewerblichkeit der Sammler sowie die Absicht, das gesammelte Geld für einen bestimmten Zweck zu verwenden. Spendenhöhe und Gewerblichkeit sind als nach außen auftretende Gegebenheiten, die sich von einem objektiven Beobachter ohne 2  s. o.

S.  112.

3  Arzt / Weber2 / Arzt,

§ 20 Rn. 33; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 6; LK10 /  Lackner, § 263 StGB Rn. 9; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 11; Mitsch, BT  2 / 12, § 7 Rn. 23; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 53. 4  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 7; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 11; Mitsch, BT 2 / 12, § 7 Rn. 17; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 53; Schönke /  Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 7. 5  HK-GS3 / Duttge, §  263 StGB Rn. 6; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn. 43; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, § 263 StGB Rn. 28. 6  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 7; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 492. 7  s. nur LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 9 m. w. N. in Fn. 21. 8  s. nur Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 8; Lackner / Kühl, StGB27, § 263 StGB Rn. 4; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 67, 77; NK4 / Kindhäuser, § 263 StGB Rn.  76; a. A. Naucke, Lehre vom strafbaren Betrug, S. 111 f., 214.

154

G. Eigener Ansatz

Weiteres nachprüfen ließen, äußere Tatsachen. Die Verwendungsabsicht ist ein innerer Umstand, der aber aufgrund seiner Umsetzung durch den Täter ebenfalls nachprüfbar wird und folglich eine innere Tatsache darstellt. In den typischen Spendenbetrugsfällen liegen damit Tatsachen im Sinne des Betrugstatbestands als Grundlage einer möglichen Täuschung vor. Bezüglich dieser Tatsachen muss nun der Sammler ein Verhalten an den Tag legen, das objektiv irreführend ist oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt.9 Solange der Sammler ausdrücklich eine andere als die geplante Verwendungsabsicht vorgibt oder die falsche Spendenhöhe Dritter gegebenenfalls auch mittels einer Spendenliste erklärt, lässt sich ohne Weiteres eine ausdrückliche Täuschung annehmen. Problematischer sind die weiter oben bereits ausführlich behandelten Fälle einer möglichen Täuschung trotz Fehlens einer ausdrücklichen Erklärung bezüglich der sozialen Verwendung der Spende10 sowie der unterbliebenen Erklärung über die Gewerblichkeit der Spendensammlung.11 Für den ersten Fall wurde eine Täuschungshandlung bejaht, für den zweiten Fall in aller Regel verneint. Sind damit sowohl die Tatsachen als auch die auf sie bezogenen Täuschungshandlungen benannt, kann nach dem hier verfolgten Ziel der möglichst einfachen Lösung vom Vorliegen einer betrugsrelevanten Täuschung ausgegangen werden. Eine weitere Normativierung dieses Tatbestandsmerkmals wurde bereits weiter oben als den Tatbestandsaufbau unnötig verkomplizierend abgelehnt.12 Möglicherweise erforderliche Einschränkungen der Täuschung – insbesondere im Bereich der Werbeaussagen – lassen sich freilich auch weiterhin ohne größere Schwierigkeiten als erlaubtes Risiko über die objektive Zurechnung aus dem Tatbestand ausscheiden.13

II. Irrtum Die festgestellte Täuschung muss nun kausal für einen Irrtum des Opfers geworden sein. Ein Irrtum ist dabei grundsätzlich jeder Widerspruch zwischen subjektiver Vorstellung und objektiver Wahrheit.14 Beim Spendenbe9  BGH v. 26.4.2001 – 4 StR 439 / 00, BGHSt 47, 1, 3 = NJW 2001, 2187, 2188; BeckOK23 / Beukelmann, § 263 StGB Rn. 9; Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 14; HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 8. 10  s. o. S.  75 ff. 11  s. o. S.  82 ff. 12  s. o. S.  125 ff. 13  So auch Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 176. 14  Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 54; LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 76; Matt / Renzikowski / Saliger, § 263 StGB Rn. 88; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 33.



III. Schaden155

trug wird dabei in aller Regel ein solcher Widerspruch vorliegen. Das Opfer spendet schließlich gerade im Glauben, das Geld werde für einen ihm genehmen Zweck verwendet werden oder der Nachbar habe mehr gespendet, als er es tatsächlich getan hat. Für diesen Irrtum wird auch die Täuschung des Sammlers ursächlich gewesen sein. Dies gilt schon allein deswegen, da das Opfer ohne die Täuschungshandlung gar keinen Grund gehabt hätte, sich überhaupt Gedanken über diese Tatsachen zu machen. An dieser Stelle kann nun gefragt werden, ob tatsächlich jeder auf der Täuschung beruhende Irrtum rechtlich als durch die Täuschung verursacht bewertet werden kann. Damit gemeint ist die Frage nach der Bedeutung eines Opfermitverschuldens, namentlich beim Vorliegen von Zweifeln. Diese Frage wurde bereits oben ausführlich diskutiert.15 Für den Spendenbetrug im engeren Sinne wurde dabei festgestellt, dass ein relevantes Mitverschulden des Opfers regelmäßig nicht gegeben sein wird.16 Anders ist es jedoch beim Bettelbetrug. Dort wird dem Bettler das Almosen nicht selten allein aus dem Grund gegeben, um diesen „loszuwerden“.17 Dem Spender ist dabei die tatsächlich beabsichtigte Verwendung oft völlig bewusst oder zumindest gleichgültig. In derartigen Fällen kann nicht mehr von einem Irrtum des Opfers gesprochen werden.18 Wenn Tiedemann19 hier erst die Kausalität des Irrtums für die Verfügung des Opfers ablehnt, ist zwar die Feststellung, es fehle an einem Beruhen der Verfügung auf einem Irrtum, grundsätzlich richtig. Dies liegt aber schon am Fehlen eines tatbestandlichen Irrtums selbst.

III. Schaden Konnte ein durch eine Täuschung des Täters herbeigeführter Irrtum festgestellt werden, muss sich aus diesem nun ein Schaden im oben festgelegten Sinne20 ergeben. 1. Betrugsrelevante Vermögensminderung (Vermögensverfügung) Hierfür muss zunächst das Vermögen des Opfers aufgrund des Irrtums vermindert worden sein. Gerade das Täuschungsopfer muss diese Minde15  s. o.

S.  83 ff. S.  90 f. 17  Vgl. Göbel, Strafrechtliche Bekämpfung, S. 53; HWSt3 / Janssen, V 1 Rn. 141; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 41 Rn. 85. 18  s. o. S.  90 f. 19  LK12 / Tiedemann, § 263 StGB Rn. 122. 20  s. o. S.  74. 16  s. o.

156

G. Eigener Ansatz

rung somit verursacht haben. Diese Voraussetzung findet sich in der Literatur verbreitet unter dem eher verschleiernden Oberbegriff der Vermögensverfügung.21 Sowohl bei der Geld- als auch bei der Sachspende gibt das Opfer bewusst und freiwillig Werte aus seinem Vermögen preis und mindert dies folglich. Dem Wortlaut entsprechend verringert sich das Vermögen des Opfers gerade dadurch, dass der Irrtum erregt wurde, denn ohne den Irrtum hätte das Opfer sein Vermögen eben nicht vermindert. Die Annahme einer betrugsrelevanten Vermögensminderung ist demnach zunächst unproblematisch. Auch wird sich – wie soeben dargelegt22 – in den Fällen des Bettelbetrugs die Kausalbeziehung zwischen Irrtum und Verfügung auch nicht dann ablehnen lassen, wenn das Opfer nur spendet, um den Bettler loszuwerden, da es hier bereits an einem Irrtum fehlt. Gerade im Hinblick auf die Zweckverfehlung ließe sich aber fragen, ob nicht bestimmte Verfügungen aus dem Schutzbereich des Betrugs ausgeschlossen werden sollen. Eine solche Normativierung des Verfügungsbegriffs wurde bereits weiter oben diskutiert und abgelehnt.23 Damit ist die Feststellung einer in der beschriebenen Art herbeigeführten Vermögensminderung notwendige und hinreichende Bedingung für die Feststellung einer betrugsrelevanten Vermögensminderung oder Vermögensverfügung. 2. Ausbleiben einer hinreichenden Kompensation Eine derartige Vermögensminderung darf schließlich nicht durch einen mit ihr in Zusammenhang stehenden Vermögenszufluss kompensiert werden.24 Eine Spende ist nun ein klassisches einseitiges Geschäft.25 Der Spender zahlt, ohne dafür eine wirtschaftliche Gegenleistung zu erhalten. Dass die Erreichung des angestrebten Zwecks keine solche Gegenleistung dar­ stellen kann, wurde oben ausführlich aufgezeigt.26 Ebenfalls wurde einer Normativierung des Schadensbegriffs deutlich entgegengetreten.27 Zudem 21  s. nur HK-GS3 / Duttge, § 263 StGB Rn. 28 ff.; MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn.  273 ff.; Rengier, BT I16, § 13 Rn. 61 ff.; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn.  515 ff.; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Satzger, § 263 StGB Rn. 163 ff. spricht von einem „vermögensmindernde[n] Verhalten“, wechselt dann im Folgenden leider auch wieder zum Begriff „Verfügung“. 22  s. o. S.  155. 23  s. o. S.  138 ff. 24  Vgl. nur Fischer, StGB61, § 263 StGB Rn. 111 ff.; Schönke / Schröder29 / Perron, § 263 StGB Rn. 99. 25  Merz, Selbstschädigung, S. 58; NK4 / Kindhäuser, § 266 StGB Rn. 109; HKBGB7 / Saenger, § 516 BGB Rn. 1. 26  s. o. S.  34 ff. 27  s. o. S.  141 ff.



IV. Objektive Zurechnung des Schadens157

konnte oben28 festgestellt werden, dass eine Kompensation weder durch eine Widerrufs- noch durch ein Anfechtungsrecht des Spenders gegeben ist. Folgt man somit dem hier bevorzugten objektiven Schadensbegriff unter Berücksichtigung des Modellcharakters des Bilanzrechts, so wird man für den Spendenbetrug – solange die zuvor besprochenen Tatbestandsmerkmale gegeben sind – stets zur Feststellung eines Schadens kommen. Insofern ist also tatsächlich der alten Rechtsprechung zuzustimmen.29

IV. Objektive Zurechnung des Schadens Entgegen der genannten Rechtsprechung bedeutet dies jedoch nicht ohne Weiteres eine Strafbarkeit des täuschenden Sammlers. Wie bereits mehrfach im Laufe der Arbeit angesprochen, müsste diesem hierfür der Schaden als tatbestandlicher Erfolg zusätzlich objektiv zugerechnet werden können.30 Die Anwendung der objektiven Zurechnung auf den Betrug ist dabei keine gänzlich neue Idee. Wie oben schon aufgezeigt,31 wurde ein solcher Ansatz insbesondere seit den Arbeiten von Merz32 und Rengier33 in der wissenschaftlichen Diskussion erwogen. Besonders hervorzuheben ist dabei aber vor allem die Arbeit von Harbort,34 welcher die objektive Zurechnung geradezu zu einer der tragenden Säulen für die Auslegung des § 263 StGB machen will. Dieses Abstellen auf eine bekannte Figur des Allgemeinen Teils kann nun eine große Hilfe dafür bieten, die teilweise sehr verworrene Dogmatik des Betrugs erheblich zu erhellen. Bevor im Folgenden aber die objektive Zurechnung des Schadens zum Täter untersucht werden kann, muss allerdings gefragt werden, ob diese Figur überhaupt an dieser Stelle zur Anwendung kommen darf35 oder ob die Frage nicht vielmehr als eigenes Problem des Besonderen Teils mittels einer eigenständigen Auslegung zu lösen ist.36

28  s. o.

S.  91 ff. S.  22. 30  So deutlich Eisele, BT 22, Rn. 552. 31  s. o. S.  146 ff. 32  Merz, Selbstschädigung, S. 135 ff. 33  Rengier, FS Roxin (2001), S. 811, 820 f. 34  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung. 35  Zusammenfassend zu dieser Frage Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S.  41 ff. 36  Vgl. Tiedemann, FS Baumann (1992), S. 7, 17 ff. 29  s. o.

158

G. Eigener Ansatz

1. Grundsätzliche Anwendbarkeit der Figur der objektiven Zurechnung Eine Relevanz der objektiven Zurechnung im Rahmen des Betrugstatbestands wurde vor allem innerhalb der Irrtumsproblematik diskutiert, namentlich bei der Frage der Opfermitverantwortung.37 Hiergegen wurde nun zum Teil der Einwand erhoben, mit einer Lehre, deren Aufgabe die Entwicklung allgemeiner Kriterien sei, dürften keine Festlegungen für deliktspezifische Probleme getroffen werden.38 Vielmehr sei eine Lösung allein anhand einer Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu erzielen. Diese Argumentation kann aber zumindest im Hinblick auf die hier vorliegende Frage der Zurechnung des Schadens zum Täterhandeln nicht überzeugen. Zunächst lässt sich bereits fragen, ob die Frage des Mitverschuldens des Opfers bezüglich des Irrtums überhaupt mit der des Mitverschuldens bezüglich des Schadens vergleichbar ist. Schon dies dürfte zu verneinen sein. Das Vorliegen eines Irrtums ist stets eine Tatsache, welche das Opfer nicht bewusst steuern kann. Entweder es irrt sich – gegebenenfalls grob fahrlässig – oder es handelt trotz Kenntnis des Gegenteils. Dann liegt aber gerade kein Irrtum mehr vor. Ein Ausschluss der Zurechnung aufgrund der vorsätzlichen Handlung eines Dritten – hier des Opfers selbst – steht daher bei einer möglichen objektiven Zurechnung des Irrtums gar nicht zur Debatte. Auch ist der Irrtum lediglich ein Zwischenerfolg innerhalb des Betrugstatbestands, der Vermögensschaden dagegen der tatbestandliche (End-)erfolg. Letzterer steht damit dem „klassischen“ Erfolg, bezüglich welchem die objektive Zurechnung diskutiert wird (der Tod des Opfers, die Körperverletzung), deutlich näher. Die Argumente gegen eine objektive Zurechnung innerhalb der Irrtumsproblematik lassen sich wegen dieser Verschiedenheiten der Irrtumsund Schadenszurechnung folglich nicht auf die Frage nach einer möglichen objektiven Zurechnung des Vermögensschadens übertragen. Aber selbst wenn man entgegen dieser Auffassung eine Vergleichbarkeit des Opfermitverschuldens beim Irrtum und beim Schaden annehmen wollte, kann dies kein anderes Ergebnis hervorrufen. So ist bereits die grundsätz­ liche These der vom Allgemeinen Teil unabhängigen Beantwortung von Problemen des Besonderen Teils problematisch. Wo, wenn nicht im Besonderen Teil, sollen die Figuren des Allgemeinen Teils denn überhaupt zur Anwendung kommen?! Dem Gesetzgeber mag es nicht genommen sein, eine Norm in Abweichung von den allgemeinen Regeln der objektiven Zurechnung zu erlassen. Tut er dies jedoch nicht, so wird man auf die Regelungen des Allgemeinen Teils zurückgreifen müssen. Wer hier eine solche Ausnah37  So

insbesondere bei Kurth, Mitverschulden, S. 169 ff. Opfermitverantwortung, S. 163 f.

38  Ellmer,



IV. Objektive Zurechnung des Schadens159

meregelung behauptet, sollte aber darlegen können, warum dies der Fall sein soll. Insoweit ist Ellmer natürlich zuzustimmen, wenn er sagt, eine Lösung lasse sich nur durch eine Interpretation des Tatbestands selbst erzielen.39 Dies sollte aber so verstanden werden, dass über eine solche Auslegung ermittelt werden muss, ob tatsächlich eine Abweichung von der gewohnten Zurechnung anzunehmen ist. Zudem muss auch im Rahmen der objektiven Zurechnung über den Schutzzweck der Norm eine Auslegung des einzelnen Tatbestands vorgenommen werden,40 was eine tatbestandsspezifische Beantwortung der Frage nach der objektiven Zurechnung des Erfolgs ermöglicht. Einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der objektiven Zurechnung bezüglich des Vermögensschadens steht die Verortung des Problems im Besonderen Teil damit nicht im Weg. 2. Abweichende Regelung durch den Gesetzgeber Es bleibt aber die Frage, ob vorliegend der Gesetzgeber nicht eine von der gewöhnlichen Erfolgszurechnung abweichende Regelung für den Betrug getroffen hat. Bedenkt man das Alter des Betrugstatbestands, welcher seit über 100 Jahren kaum verändert wurde41 und die noch recht junge Lehre von der objektiven Zurechnung,42 so kann natürlich nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Tatbestands bewusst von dieser Lehre abgewichen ist; sie existierte ja zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht. Für die hier interessierende Frage nach dem Vorliegen einer von der objektiven Zurechnung abweichenden Zurechnung hat dies jedoch keine Bedeutung. Es bleibt zu untersuchen, ob hinter § 263 StGB eine Konzeption steht, die sich von der heutigen Lehre der objektiven Zurechnung unterscheidet. Hier ist aber schon fraglich, ob im deutschen Strafrechtssystem überhaupt eine derart abweichende Norm existiert. Zwar kann aus dem Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen Norm kein endgültiger Schluss für die Beantwortung der Frage gezogen werden, ob gerade beim Betrugstatbestand von den grundsätzlichen Wertungen der Erfolgszurechnung abgewichen wurde. Zumindest aber würde das völlige Fehlen einer solchen Regelung ein starkes Indiz dafür liefern, dass auch beim Betrug keine solche Ausnahmeregelung getroffen wurde. 39  Ellmer,

Opfermitverantwortung, S. 163. Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 43. 41  s. o. S.  13. 42  s. o. Kapitel F. Fn. 176 (S. 125): Der Beitrag von Roxin, FS Honig (1970), S. 133 ff. wird als die „Geburtsstunde“ dieser Lehre bezeichnet; so Schünemann, GA 1999, 207, 212 und unter Berufung hierauf Rengier, FS Roxin (2001), S. 811; eine frühe Version der objektiven Zurechnung findet sich schon bei Honig, FG v. Frank I (1930), S. 174, 188. 40  Deutlich

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G. Eigener Ansatz

Als eine solche, von der üblichen objektiven Zurechnung abweichende, Vorschrift kommt zum einen § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG in Betracht. Hier wird bereits derjenige bestraft, der Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht. Dem Wortlaut nach könnte in diesem Fall also durchaus eine Abweichung von den allgemeinen Regeln der objektiven Zurechnung gegeben sein. Dies hat der BGH43 sogar ausdrücklich festgestellt. Dabei beruft er sich zur Begründung jedoch regelmäßig auf die vom Gesetzgeber44 als (zusätzlich) geschütztes Rechtsgut genannte Volksgesundheit.45 Diese nun stehe als kollektives Rechtsgut nicht zur Disposition des Einzelnen. Der Grundsatz der straflosen Selbstschädigung könne somit nicht uneingeschränkt zur Anwendung kommen.46 Hier komme zum Tragen, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit stets nur Verantwortlichkeit unter einem bestimmten rechtlichen Aspekt nach den dafür geltenden normativen Voraussetzungen sei.47 Inwiefern man nun ein Rechtsgut der Volksgesundheit anerkennen möchte oder nicht,48 könnte für die hier interessierende Frage der Vergleichbarkeit mit dem Betrugstatbestand zumindest dann offenbleiben, wenn die gesetzgeberische Regelung der Erfolgszurechnung allein mit dem Schutz eines für den Einzelnen nicht disponiblen kollektiven Rechtsguts begründet würde, wie es in der zitierten Rechtsprechung anklingt. Einer solchen Auslegung des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG wird jedoch von Teilen der Literatur49 widersprochen. Für die Strafbarkeit nach dieser Norm sei der Schutz der Volksgesundheit unerheblich. Vielmehr habe hier der Gesetzgeber sich dazu entschlossen, dem Einzelnen auch gegen seinen Willen – gleichsam paternalis43  BGH v. 11.4.2000 – 1 StR 638 / 99, NStZ 2001, 205, 206; deutlich auch Weber, BtMG4, § 30 BtMG Rn. 199: „Wenn auch der Grundsatz der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung bei der Anwendung des § 30 Abs. 1 Nr. 3 nicht gilt, […].“ 44  BT-Drs. 8 / 3551, S. 37. 45  BGH v. 7.2.2001 – 5 StR 474 / 00, BGHSt 46, 279, 284 = NJW 2001, 1802, 1804; BGH v. 25.9.1990 – 4 StR 359 / 90, BGHSt 37, 179, 182 = NStZ 1991, 392; so auch AnwKomm / Mitsch, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 12; Beulke / Schröder, NStZ 1991, 393, 394 m. w. N.; Körner7 / Patzak, Vor § 30 BtMG Rn. 1; Maurach / Schroe­d­er / Maiwald, Strafrecht BT 210, § 56 Rn. 5 („allgemeine Gesundheit“). 46  Nach AnwKomm / Mitsch, Vor §§ 211  ff. StGB Rn. 12 erscheint der durch Drogenkonsum Geschädigte nicht als Opfer, sondern als Angreifer gegen eben die „Volksgesundheit“. 47  Vgl. BGH v. 14.2. 1984 – 1 StR 808 / 83, BGHSt 32, 262, 266 = NStZ 1984, 410 m. zust. Anm. Roxin; BGH v. 11.4.2000 – 1 StR 638 / 99, NStZ 2001, 205, 206. 48  Kritisch Hassemer NStZ 1989, 553, 557; M. Köhler, MDR 1992, 739; ders., ZStW 104 (1992), 3, 27 f.; Kreuzer / Nestler § 11 Rn. 93 ff. 49  Hardtung, NStZ 2001, 206, 208; NK4 / Puppe, Vor §§ 13 ff. StGB Rn. 192.



IV. Objektive Zurechnung des Schadens161

tisch50 – Vernunft aufzuzwingen. Die Entscheidung, die in den §§ 29 ff. BtMG beschriebenen Formen der Mitwirkung an einer Selbstgefährdung für strafbar zu erklären, sei letztlich nicht an diese Normen gebunden, sondern auf das gesamte Strafrecht übertragbar, so zum Beispiel auf die §§ 212, 222 StGB.51 Folgt man dieser Ansicht, würde das bedeuten, in § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG wäre tatsächlich eine Norm zu sehen, die eine auf den Betrugstatbestand übertragbare Abweichung von der üblichen Erfolgszurechnung aufweist. Eine andere Norm, die hier von Interesse erscheint, ist der § 17 TPG (Transplantationsgesetz). Dieser verbietet das Handeltreiben mit Organen, wobei ein Verstoß gegen diese Vorschrift nach § 18 Abs. 1 TPG mit Strafe belegt ist. Zweck der Regelung ist dabei ausdrücklich auch, „finanzielle Anreize an potenzielle Spender, ihre Gesundheit um wirtschaftlicher Vorteile Willen zu beeinträchtigen“,52 zu unterbinden. Hier wird also letztlich die bloße Motivation eines Dritten zu einer eigenverantwortlichen Selbstschädigung bestraft.53 Die Vorschrift greift somit eindeutig paternalistisch in die freie Entscheidung des Einzelnen ein, wenn sie eine derartige Selbstschädigung aus wirtschaftlichen Interessen verbietet. Die Norm steht daher wie die §§ 29 ff. BtMG in der Kritik der Literatur.54 Allerdings stellen die §§ 17, 18 Abs. 1 TPG anders als § 263 StGB kein Erfolgsdelikt dar, sondern ein abstraktes Gefährdungs- und zugleich Tätigkeitsdelikt.55 Um eine gesetzgeberische Abweichung von der objektiven Zurechnung geht es hier also gerade nicht. Jedoch zeigen die Normen deutlich, dass durchaus Regelungen existieren, in denen der Gesetzgeber bewusst eine Strafbarkeit begründet hat, obwohl eine mögliche Rechtsgutsverletzung nur aufgrund einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Opfers eintreten kann. Inwiefern solche Normen unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten überhaupt zulässig sind, ist durchaus eine spannende Frage. Im Rahmen dieser Arbeit hat ihre Beantwortung jedenfalls an dieser Stelle allerdings keine weitere Bedeutung. Die gestellte Frage war, ob es überhaupt Regelungen gibt, in denen der Gesetzgeber eine Abweichung von den Grundsätzen 50  NK4 / Puppe, Vor §§ 13  ff. StGB Rn. 192; dies., AT2, § 6 Rn. 15 ff.; ebenso Kindhäuser, AT6, § 11 Rn. 34. 51  Hardtung, NStZ 2001, 206, 208; Köhler, MDR 1992, 739, 741. 52  BT-Drucks. 13 / 4355, S. 15; vgl. auch Schroth, JZ 1997, 1149, 1150. 53  Schroth, JZ 197, 1149, 1153. 54  König, Organhandel, S. 115  ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 210, § 62 Rn. 14; Schroth, JZ 1997, 1149, 1150 ff.; ders., FS Roxin (2001), S. 869, 881: „Kompatibel mit einem liberalen Strafrechtsverständnis ist die Entscheidung, Organempfänger und Organspender vor sich selbst zu schützen nicht, […].“ 55  Schroth / König / Gutmann / Oduncu / König, § 18 TPG Rn. 3.

162

G. Eigener Ansatz

der objektiven Erfolgszurechnung festgelegt hat, nicht, ob solche Abweichungen des Weiteren auch verfassungsgemäß waren. Im Ergebnis besteht bei § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG durchaus die Wahrscheinlichkeit, dass hier tatsächlich eine solche Norm vorliegt. Auch die §§ 17, 18 Abs. 1 TPG haben zumindest die grundsätzliche Bereitschaft des Gesetzgebers gezeigt, paternalistische Strafgesetze zu erlassen. Es scheint somit durchaus möglich, dass auch § 263 StGB eine Zurechnung des nach der objektiven Zurechnung eigentlich nicht zurechenbaren Taterfolgs zum Täter zulässt, also eine von der objektiven Zurechnung abweichende Norm darstellt. 3. § 263 StGB als von der objektiven Zurechnung abweichende Norm Damit ist nun zu fragen, ob § 263 StGB tatsächlich eine Norm mit einer eigenen Zurechnungsdogmatik darstellt, die von der üblichen objektiven Zurechnung abweicht. Dies könnte sich aus der schon mehrfach dargelegten, besonderen Tatbestandsstruktur des Betrugs ergeben. Wie bekannt setzt der Betrug eine Täuschung voraus, welche kausal zu einem Irrtum führt, der wiederum eine Vermögensminderung auslöst, die aufgrund einer mangelhaften Kompensation als Schaden zu bewerten ist. Anders als beispielsweise beim Totschlag, der lediglich vom Töten eines anderen Menschen spricht, wurde damit beim Betrug gesetzlich die genaue Angriffsmethode (Täuschung) und deren Wirksamwerden beim Opfer (Irrtum) festgelegt. Folge hiervon könnte sein, dass jede Täuschung, die über einen Irrtum zu einem Vermögensschaden beim Opfer führt, den Betrugstatbestand erfüllt, unabhängig von weiteren Zurechnungsvoraussetzungen. Wäre dies der Fall, so müsste der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung des BayObLG56 letztlich doch gefolgt werden. Allerdings sind gegen solch ein Verständnis des Betrugstatbestands Bedenken anzubringen. Derartige Bedenken ergeben insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis der Tatherrschaft des Täters. Eine solche ist zwingend erforderlich, um den Täter als Vorsatztäter bezeichnen zu können.57 Blickt man hinüber zu der mit dem Betrug zumindest verwandten Figur der Tatherrschaft mittels überlegenen Wissens,58 so kann festgehalten werden, dass zwar grundsätzlich eine Tatherrschaft des Täters durchaus möglich ist, für eine solche aber nicht jede beliebige Täuschung ausreichen kann. Hier hat Zaczyk59 die nötigen Voraussetzungen besonders eindringlich formuliert: „Tatherrschaft 56  s. o.

S.  22. Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 40. 58  Hierzu Roxin, AT II, § 25 Rn. 61 ff. 59  Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 45. 57  Vgl.



IV. Objektive Zurechnung des Schadens163

kann nur vorliegen, wenn das Opfer in seiner Entscheidung im Verhältnis zu der vom Täter handelnd verwirklichten Entscheidung gegen das Rechtsgut in die unterlegene Position gerät; das Opfer entscheidet nicht mehr frei, sondern vollzieht fremde Entscheidungen nach.“ Eine Täuschung, die es erlaubt, den Täuschenden als Vorsatztäter zu bezeichnen, muss also den tatsächlichen Willen des Opfers ausschalten und stattdessen den Willen des Täters durchsetzen können. Bei einem „gewöhnlichen“ Betrug geschieht dies durch die Verschleierung des schädigenden Charakters der Vermögensminderung. Das Opfer weiß nichts von der Beschädigung seines Vermögens, da es schließlich mit einer Kompensation rechnet, und kann folglich auch nicht effektiv gegen diese vorgehen. Weiß das Opfer dagegen aber von der schädigenden Wirkung und wird es auch nicht in eine nötigungsähnliche Situation versetzt, so ist die Ausgangssituation eine andere. Es kann sich jederzeit dazu entschließen, die vom Täter erwünschte Handlung zu unterlassen und so sein Vermögen zu erhalten. Entscheidet es sich aber zu der schädigenden Verfügung, so war der Täuschende bestenfalls Anstifter zu einer Selbstschädigung des Opfers, nicht aber Täter einer solchen. Dies zeigt sich deutlich, wenn man außerhalb des Betrugs vergleichbare Konstellationen sucht. Bringt eine Frau ihren Verehrer dazu, jemanden zu ermorden, indem sie wahrheitswidrig behauptet, dann mit dem Täter zusammenkommen zu wollen, so wird man sie eben als Anstifterin und nicht als Täterin des Mordes bezeichnen können.60 Im Rahmen einer mittelbaren Täterschaft würde man von einem volldeliktisch handelnden Ausführenden61 sprechen müssen. Dieser Begriff lässt sich freilich als solcher nicht auf den Betrug übertragen, da die Verfügung über eigenes Eigentum gerade kein deliktisches Verhalten darstellt. Übertragbar ist jedoch die grundsätzliche Idee: Handelt das Opfer in voller Kenntnis der angestrebten Schädigung und erfasst es diese in ihrem vollen Ausmaß, so kann dem Hintermann in aller Regel62 nicht mehr die Tatherrschaft zugesprochen werden. Daraus folgt aber, dass bei einer von der objektiven Zurechnung abweichenden Zurechnung des Betrugstatbestands solche Täter wegen Betrugs verurteilt werden würden, die nicht die Tatherrschaft bezüglich des tatbestandlichen Schadens innehatten. Dies wäre aber faktisch eine Auslegung im Sinne einer extrem-subjektiven Theorie, welcher durch § 25 Abs. 1 StGB die Grundlage entzogen wurde.63 Hiernach kann nur als Täter bestraft wer60  Die außergewöhnliche Konstellation des Katzenkönig-Falls (BGH v. 15.9.1988 – 4 StR 352 / 88, BGHSt 35, 347 = NJW 1989, 912 ff.) sei hier außen vor gelassen. 61  Roxin, AT II, § 25 Rn. 94 ff. 62  Diskutiert wird eine Ausnahme bzgl. der Willenherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate (hierzu Roxin, AT II, § 25 Rn. 46), diese Figur hat für den hier durchgeführten Vergleich mit dem Betrug jedoch keine Bedeutung. 63  s. nur Wessels / Beulke / Satzger, AT43, Rn. 515.

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G. Eigener Ansatz

den, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht, also zumindest einen gewissen Grad an Tatherrschaft innehat.64 Ein solches Ergebnis kann aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Damit ist davon auszugehen, dass auch beim Betrug der tatbestandliche Erfolg dem Täter nach den gewohnten Regeln objektiv zurechenbar sein muss. 4. Schutz (auch) der Dispositionsfreiheit Bevor nun aber bezüglich der objektiven Zurechnung Stellung bezogen werden kann, muss an dieser Stelle festgestellt werden, ob der Betrugstatbestand auch die Dispositionsfreiheit des Opfers schützt und wenn ja, in welchem Umfang. Bejaht man diese Frage, so erübrigt sich eine weitere Ausführung zur objektiven Erfolgszurechnung: Wenn die Verletzung der Dispositionsfreiheit schon einen der tatbestandlichen Erfolge darstellt, so ist jedenfalls dieser Erfolgseintritt dem Opfer stets unbewusst. Damit bestünde aber kein Grund mehr, von einem Ausschluss der objektiven Zurechnung auszugehen. Wie eingangs dieser Arbeit erwähnt,65 kann das Schutzgut eines Tatbestandes nur aus diesem Tatbestand selbst heraus gelesen werden. Jede andere Methode zur Festlegung muss sich vorwerfen lassen, mit Axiomen zu arbeiten. Unmittelbar aus dem Wortlaut ergibt sich das Schutzgut des Vermögens („das Vermögen eines anderen […] beschädigt“). Daraus ergibt sich zudem, dass die Dispositionsfreiheit nur in Bezug auf das Vermögen geschützt sein kann. § 263 StGB bestraft nicht jede Irrtumserregung, sondern nur die vermögensschädigende. Entscheidend für die Frage nach dem Schutz der Dispositionsfreiheit ist aber wiederum66 das Wort „dadurch“. Das Vermögen muss gerade durch die Irrtumserregung geschädigt werden, nicht durch anderweitige Handlungen. Eine derartige anderweitige Handlung ist zum Beispiel eine eigenverantwortliche Vermögensminderung des Opfers. Hier müsste man sagen, der Schaden sei zwar unter Einfluss der Täuschung herbeigeführt worden, aber eben nicht durch sie, sondern durch das Opfer selbst. Um wieder den Vergleich zur Täterschaft und Teilnahme zu ziehen: Tötet jemand in freier Verantwortung eine andere Person, weil er dazu angestiftet wurde, so wurde die Person durch den unmittelbaren Täter und nicht durch den Anstifter getötet. Das bedeutet aber für den Betrugstatbestand, dass die Dispositionsfreiheit bezüglich des Vermögens nur insoweit geschützt sein kann, wie eine Täuschung die Eigenverantwortlichkeit des 64  Vgl. Frisch, JuS 2011, 116, 119; Wessels / Beulke / Satzger, AT43, Rn. 518; ­Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 40. 65  s. o. S.  25 f. 66  s. schon beim Merkmal der „Vermögensverfügung“ o. S. 112 f., 139 f.



IV. Objektive Zurechnung des Schadens165

Opfers ausschließt. Ein darüberhinausgehender Schutz würde den durch das Wort „dadurch“ angezeigten notwendigen Zusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensminderung missachten. Im Ergebnis ist damit vom Grundsatz her der Behauptung, der Betrug schütze allein das Vermögen und nicht die Dispositionsfreiheit, zu widersprechen. Tatsächlich schützt der Betrug das Vermögen gegen solche Angriffe, bei denen das Opfer die Vermögensminderung herbeigeführt, aber aufgrund einer Täuschung des Täters diesbezüglich nicht eigenverantwortlich gehandelt hat. Damit entfällt zwar in aller Regel eine Betrugsstrafbarkeit des Täters, wenn das Opfer durch die Täuschung lediglich in seiner freien Vermögensdisposition betroffen ist. Die Betonung der Dispositionsfreiheit verschiebt aber den Fokus auf eine bloße Folge des eben dargelegten Betrugsverständnisses und verschleiert somit unnötiger Weise den tatsächlichen Grund für ebendiese Folge. Die Aussage, der Betrug schütze nicht die Dispositionsfreiheit des Opfers, ist daher allenfalls eine Feststellung. Als Argumentationsgrundlage für oder gegen die Erfassung bestimmter Fallkonstellationen kann sie deshalb jedoch nicht herangezogen werden. 5. Objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs beim Spendenbetrug Somit ist nun der Punkt erreicht, an dem gefragt werden kann, ob der tatbestandliche Erfolg in den Spendenbetrugsfällen dem Täter objektiv zurechenbar ist. Nach allgemeiner Auffassung ist eine objektive Zurechnung dann möglich, wenn der Täter eine unerlaubte, rechtlich relevante, rechtlich missbilligte oder qualifizierte Gefahr geschaffen hat und diese sich im tatbestandlichen Erfolg verwirklicht.67 Dass in einer auf eine Vermögensminderung des Opfers gerichteten Täuschung grundsätzlich eine unerlaubte Gefahrschaffung liegt, wurde bereits weiter oben ausgeführt.68 Trotzdem könnte aber die objektive Zurechnung ausgeschlossen sein. Ein solcher Zurechnungsausschluss wird unter anderem dann angenommen, wenn das Opfer eigenverantwortlich bezüglich der Schädigung des betroffenen Rechtsguts gehandelt hat.69 Mit dieser Feststellung ist nun die für diese 67  Umfassend Roxin, AT I4, § 11 Rn. 44; ebenfalls Fischer, StGB61, Vor § 13 StGB Rn. 25; Frisch, GA 2003, 719, 722 ff.; Kretschmer, NStZ 2012, 177; Kudlich, JA 2010, 681, 684; Kühl, AT7, § 4 Rn. 43. 68  s. o. S.  101 f. 69  Vgl. BGH v. 14.2. 1984 – 1 StR 808 / 83, JZ 1984, 750, 751 m. zust. Anm. Kienapfel; Eisele, JuS 2012, 577; Esser, FS Krey (2010), S. 81, 82; Fischer, StGB61, Vor § 13 StGB Rn. 30; Frister, AT6, § 10 Rn. 27; Kühl, AT7, § 4 Rn. 86; Roxin, AT I4, § 11 Rn. 106 ff.

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G. Eigener Ansatz

Arbeit letztlich entscheidende Frage herausgearbeitet worden, an der die Einordnung des Spendenbetrugs als Betrug im Sinne des § 263 StGB oder eben als bloß sprichwörtlicher „Betrug“ festzumachen ist: Hat das Opfer sein Vermögen eigenverantwortlich beschädigt? Insoweit deckt sich dieser Ansatz mit den soeben bezüglich des Schutzes der Dispositionsfreiheit ­gefundenen Ergebnissen.70 Auch liegt er damit mit den Ausführungen von Merz71 und Harbort72 auf einer Linie.73 Deren letztlich gezogenen Schlussfolgerungen wurden jedoch weiter oben bereits abgelehnt,74 so dass hier eine insofern eigenständige Lösung zu erarbeiten ist. a) Eigenverantwortlichkeit des Opfers Die Frage, wann genau eine Person eigenverantwortlich handelt und wann dies nicht mehr der Fall ist, ist dem Grunde nach eine psychologische, philosophische,75 ja zum Teil sogar eine theologische76 und kann aus solchen Blickwinkeln in dieser Arbeit freilich nicht sinnvoll gelöst werden.77 Das ist vorliegend allerdings glücklicherweise auch nicht notwendig. Die Frage nach der Eigenverantwortlichkeit ist im Zusammenhang mit der objektiven Zurechnung nämlich gerade nicht im psychologischen Sinne zu beantworten, sondern vielmehr im Wege einer normativen Bewertung.78 Es muss gefragt werden, ob das Opfer aus juristischer Sicht für die Vermögensbeschädigung verantwortlich war. Dies ist nun wiederum aber eine Frage, die insbesondere in einer juristischen Arbeit beantwortet werden kann und muss. Damit lässt sich auf Ansichten abstellen, die zu vergleichbaren Fallkonstellationen und Rechtsfiguren vertreten werden, und dann untersuchen, inwiefern sich die dort gefundenen Ansätze auf den Spendenbetrug übertragen lassen. 70  s. o.

S.  164 f. Selbstschädigung, S. 186. 72  Harbort, Bedeutung der objektiven Zurechnung, S. 124 ff. 73  Die Bedeutung der Eigenverantwortlichkeit scheint auch Matt / Renzikowski /  Saliger, § 263 StGB Rn. 214 zu sehen. Dieser lehnt eine eigenverantwortliche Selbstschädigung jedoch ohne weitere Ausführungen in einem Nebensatz ab. 74  s. o. S.  133, 148 ff. 75  Siehe hierzu nur die Darstellung bei Murmann, Selbstverantwortung, S. 10 ff. 76  Aus Praktikabilitätsgründen soll auf diese Aspekte bezüglich des (Nicht-)Bestehens eines „freien Willens“ hier nicht weiter eingegangen werden. 77  Vgl. auch – bezüglich der vergleichbaren Fragestellung bei der Selbsttötung – Bottke, GA 1982, 346, 346 f. 78  Vgl. auch MüKo2 / Schneider, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 37; Frisch, NStZ 1992, 1, 3 bezeichnet die Eigenverantwortlichkeit sogar kritisch als „hoch normative[n] Begriff“. 71  Merz,



IV. Objektive Zurechnung des Schadens167

Bei der Suche nach solchen vergleichbaren Rechtsfiguren ist zuvorderst zu beachten, dass Fälle der bloßen Selbstgefährdung von der Untersuchung ausgeschlossen werden. So wurde bereits weiter oben79 im Rahmen der RetterFälle die fehlende Vergleichbarkeit dieser Fallgruppen mit den Spendenbetrugsfällen aufgezeigt. Gleiches gilt somit auch beispielsweise für die Wettrennen-Fälle, in denen einer der Teilnehmer eines illegalen Autorennens zu Schaden kommt. Vielmehr wird eine Konstellation benötigt, in der das Opfer sich grundsätzlich bewusst ist, ein ihm zugeordnetes Rechtsgut zu beschädigen, dies jedoch nur tut, da ihm bestimmte, ihn zu seiner Handlung motivierende Umstände vorgetäuscht wurden. Genau eine solche Konstellation findet sich nun in der durch Täuschung motivierten Selbsttötung. Dort wird vor allem diskutiert, wann ein Opfer, das an sich selbst Hand anlegt, freiverantwortlich handelt. Bei der Übertragung der Diskussion auf den Spendenbetrug muss hier freilich der Unterschied zwischen den Begriffen der Frei- und der Eigenverantwortlichkeit beachtet werden.80 Im Rahmen der Freiverantwortlichkeit muss gefragt werden, inwiefern der Willensentschluss des Opfers tatsächlich mangelfrei war; über die Figur der Eigenverantwortlichkeit wird darüber hinaus normativ die Verantwortlichkeit des Opfers für die Beschädigung seines Rechtsguts bestimmt.81 Damit fällt beim Fehlen der Freiverantwortlichkeit zwar stets auch die Eigenverantwortlichkeit weg; liegt Freiverantwortlichkeit dagegen vor, so muss aber trotzdem noch untersucht werden, ob die Erfolgszurechnung tatsächlich aufgrund eigenverantwortlichen Handelns des Opfers unterbrochen wird. Bedeutung erlangt diese Unterscheidung insbesondere bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme, was bei § 216 StGB den Unterschied zwischen Strafbarkeit und Straffreiheit ausmacht. Konnte nun ein freiverantwortlicher Willensentschluss des Suizidenten festgestellt werden, so bleibt auch die Eigenverantwortlichkeit des Opfers immer dann bestehen, wenn es „seinen Selbsttötungswillen [selbsttätig] in die Tat [umsetzt]“.82 Eine solche eigenhändige Umsetzung des Entschlusses, sein Rechtsgut zu beschädigen, liegt bei einer Spende aber stets vor. Die „freiwillige“ Weggabe durch den Spender selbst ist geradezu eine der unabdingbaren Voraussetzungen für das Vorliegen einer Spende überhaupt. Somit folgt im Rahmen des Spendenbetrugs aber auf die Feststellung der Freiverantwortlichkeit des Opfers immer auch die Feststellung der Eigenverantwortlichkeit. Für die Übertragung der Ergebnisse auf den Spendenbetrug bedeutet dies jedoch, dass eine gesonderte Untersuchung von Frei- und Eigenverant79  s. o.

S.  148 ff. Hohmann / König, NStZ 1989, 304, 308; s. auch Schönke / Schröder29 / Eser / Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 36. 81  Hohmann / König, NStZ 1989, 304, 308. 82  BGH v. 25.11.1986 – 1 StR 613 / 86, NStZ 1987, 365, 366; Roxin, NStZ 1987, 345, 347 f.; diesem folgend Hohmann / König, NStZ 1989, 304, 308 f. 80  Hierzu

168

G. Eigener Ansatz

wortlichkeit nicht erforderlich ist, da es in diesen Fällen zu keinen abweichenden Ergebnissen zwischen den beiden Begriffen kommt. Bei den Fällen der täuschungsmotivierten Selbsttötung wird einem nun mit größerer Wahrscheinlichkeit zunächst der Sirius-Fall83 in den Sinn kommen. Dort hatte der Angeklagte das Opfer nach einer längerfristigen Beziehung davon überzeugt, dass er vom Planeten Sirius stamme und sie auserwählt habe in die geistigen Sphären der Bewohner seines Planeten aufzusteigen. Da ihr aktueller Körper jedoch nicht die Kapazitäten für das zu vermittelnde Wissen habe, müsse sie diesen gegen einen neuen eintauschen. Dazu solle sie sich in einem vorbereiteten Zimmer in die Badewanne setzen und einen Fön in diese fallen lassen. Sie würde dann in einem „roten Raum am Genfer See“ aufwachen. Zu ihrem Glück schlugen alle Selbsttötungsversuche allerdings fehl. Das Gericht nahm trotz der derart abstrusen Rahmengeschichte keine psychische Beeinträchtigung des Opfers an, so dass zumindest aus diesem Blickwinkel keine Tatherrschaft des Hintermanns zu konstruieren war. Der BGH hat nun aber richtigerweise84 erkannt, der getäuschten Frau seien die konkreten Folgen ihrer Handlung gar nicht bewusst gewesen.85 Sie sei davon ausgegangen, als eine Art astrales Wesen weiter existieren zu können. Den Tod als Ende ihres Lebens habe sie somit nicht angestrebt, wenn er auch objektiv zwingende Folge ihrer Handlung war. Damit war aber eine mittelbare Täterschaft kraft überlegener Sachkenntnis hier relativ problemlos zu bejahen. Gerade der „Klassiker“ der täuschungsmotivierten Selbsttötung bietet somit aber für die hier interessierende Frage der Eigenverantwortlichkeit keinen sinnvollen Vergleichsansatz. Im Gegensatz zum Sirius-Fall sind dagegen die Fälle des vorgetäuschten gemeinsamen Suizids von deutlich größerem Interesse. Hier sei vor allem auf einen Fall des BGH86 hingewiesen, der die Problematik sehr deutlich erkennen lässt. Verkürzt zusammengefasst wollte dort die Angeklagte ihren Ehemann loswerden. Hierzu bereitete sie eine Giftmischung zu und schlug ihrem Mann vor, gemeinsam aus dem Leben zu scheiden, was dieser akzeptierte. Nachdem er von der Mischung getrunken hatte, verweigerte die Frau – wie geplant – ihrerseits das Gift zu sich zu nehmen. Der Mann starb letztlich an seiner Vergiftung. 83  BGH

v. 5.7.1983 – 1 StR 168 / 83, BGHSt 32, 38 ff. = NJW 1983, 2579 f. auch LK12 / Schünemann, § 25 StGB Rn. 108; NK4 / Neumann, Vor § 211 StGB Rn. 70; Roxin, NStZ 1984, 71, 72; ablehnend dagegen Sippel, NStZ 1984, 357 f. 85  BGH v. 5.7.1983 – 1 StR 168 / 83, BGHSt 32, 38 ff. = NJW 1983, 2579. 86  BGH v. 3.12. 1985 – 5 StR 637 / 85, GA 1986, 508 f. m. krit. Anm. Charalambakis, GA 1986, 485 ff.; m. Anm. Brandts / Schlehofer, JZ 1987, 442 ff.; MüKo2 / Joecks, § 25  StGB Rn. 126 ff.; Neumann, JA 1987, 244, 254; SK / Hoyer (März 2000), § 25 StGB Rn.  84 ff. 84  Zustimmend



IV. Objektive Zurechnung des Schadens169

Der BGH ließ dabei ausdrücklich offen, ob ein Irrtum wie der vorliegende zur Annahme einer Tatherrschaft des Täuschenden ausreichen kann, da die Angeklagte die ganze Zeit über die Tatherrschaft über die Ausführung ihres Planes in der Hand behalten wollte und behalten habe.87 Hier soll jedoch gerade diese offengelassene Alternative genauer betrachtet werden. Besonders in dieser Variante stellt sich nämlich die vorliegend relevante Frage, wann ein Opfer einerseits zwar bewusst eines seiner Rechtsgüter beschädigt, andererseits aufgrund eines Irrtums aber eventuell hierfür keine Verantwortung trägt. Nicht weiter erwähnt werden sollen hierbei die Auffassungen, welche die Teilnahme an der Selbsttötung über verschiedene Erwägungen als strafrechtlich relevant bewerten.88 Zum einen wurden diese Ansichten bereits mit guten Argumenten widerlegt89 und zum anderen ließe sich aus diesen Ansichten nichts für die hier interessierende Frage ziehen. Die Verfügung über eigenes Vermögen ist unstreitig straflos, so dass eine strafbare Beteiligung in keiner Form in Betracht kommt. Gleiches gilt für die Argumentation, eine Selbsttötung sei regelmäßig Folge einer psychischen Erkrankung, weshalb es wiederum regelmäßig an einer Eigenverantwortlichkeit des Opfers fehle.90 Eine solche Argumentation lässt sich aufgrund ihrer spezifischen Ausrichtung auf die Selbsttötung nicht verallgemeinern. Ganz vorherrschend werden dagegen zwei grundlegende Lösungsansätze für diese Fälle vertreten:91 die Exkulpationslösung sowie die Einwilligungslösung. Nach der Exkulpationslösung soll die Freiverantwortlichkeit des Opfers nur dann ausgeschlossen werden, wenn es – bei hypothetischer Strafbarkeit der selbstschädigenden Handlung – nicht schuldhaft handelt.92 Dabei berufen sich die Vertreter dieser Lösung insbesondere auf die §§ 16, 87  BGH

v. 3.12. 1985 – 5 StR 637 / 85, GA 1986, 508 f. ZStW 87 (1975), 623, 648 f. (Strafbarkeit gewohnheitsrechtlich ausgeschlossen, aber strafbare Teilnahme über § 28 Abs. 2 StGB möglich); Schmidhäuser, FS Welzel (1974), S. 801, 811 ff. (Selbsttötung strafbar, aber entschuldigt); ebenso Klinkenberg, JR 1978, 441, 443 ff. 89  s. z. B. Bottke, Suizid, S. 34 ff.; ders., GA 1982, 346, 348; Charalambakis, GA 1986, 485, 486 ff.; Klinger, Selbsttötung, S. 13 ff., 36 ff., 40 ff.; Niestroj, Suizidbeteiligung, S.  15 ff., 23 ff. 90  Vgl. z. B. Bringewat, ZStW 87 (1975), 623, 634  ff.; Simson, Die Suizidtat, S. 15; Wagner, Selbstmord, S. 132; s. auch die Nachweise bei MüKo2 / Schneider, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 39 Fn. 152. 91  Vgl. nur die Darstellungen bei Dölling, FS Maiwald (2010), 119, 122  ff.; Klinger, Selbsttötung, S. 77 ff.; LK11 / Jähnke, Vor § 211 StGB Rn. 26 ff.; Meyer, Autonomie, S. 227 ff.; MüKo2 / Schneider, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 37 ff.; Niestroj, Suizidbeteiligung, S.  178 ff. 92  So z. B. Bottke, Suizid, S. 250 ff.; Charalambakis, GA 1986, 485, 498 f.; Dölling, GA 1984, 76; Gallas, JZ 1960, 649, 655; Jakobs, AT2, § 21 Rn. 94 ff.; Klinger, Selbsttötung, S. 94, 97 ff.; MüKo2 / Schneider, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 54 ff.; Roxin, FS Dreher (1977), S. 331, 346 f.; ders., in: Hefendehl (Hrsg.), Dogmatische Funda88  Bringewat,

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G. Eigener Ansatz

19, 20, 35 StGB und § 3 JGG, welche entsprechend auf die Selbsttötung angewendet werden. Dort zeige sich die gesetzgeberische Entscheidung, bis wann der Einzelne für seine Handlung selbst verantwortlich und wann diese Verantwortung eben nicht mehr gegeben sei.93 Zudem biete nur eine solch statische Abgrenzung die für eine Strafbarkeit erforderliche Rechtssicherheit.94 Überträgt man diese Lehre auf den Spendenbetrug, so wird eine Täuschung über bloße Motive der Spende nicht zu einem Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit des Opfers führen. Es erkennt den grundsätzlichen Schädigungscharakter der Verfügung und nimmt diesen bewusst in Kauf. Der Spendenbetrug wäre demnach nur ein Spenden“betrug“ – eine Spenden­ erschleichung – und zumindest über § 263 StGB nicht strafbar. So zwingend diese Lösung mit dem Verweis auf die gesetzliche Festlegung zunächst erscheinen mag, bietet sie doch Angriffspunkte. Es stimmt freilich, dass der Gesetzgeber in den §§ 16, 19, 20, 35 StGB und § 3 JGG eine Entscheidung getroffen hat, wann jemand für seine strafbare Handlung einzustehen hat. Diese Entscheidung bezieht sich aber gerade nur auf strafbare Handlungen, was die Selbsttötung (ebenso wenig wie die Verfügung über eigenes Vermögen) jedoch eben nicht ist.95 Ob sich eine auf diesen speziellen Argumenten beruhende Wertung tatsächlich unmittelbar auf die Problematik des Spendenbetrugs übertragen lässt, ist daher zumindest zweifelhaft. Ebenfalls fragwürdig scheint zunächst, dass nach diesem Ansatz bezüglich des Schutzes des eigenen Lebens geringere Anforderungen an die freie Willensbildung gestellt werden als bei der Einwilligung in eine Fremdverletzung oder -tötung.96 Diese Unterscheidung allerdings lässt sich mit der tatsächlichen Kontrolle des Opfers über die Ausführung der Rechtsgutsverletzung begründen, denn anders als bei der Fremdverletzung kann der Suizident gerade bis zum letzten Augenblick über sein Schicksal eigenhändig entscheiden.97 Die Vertreter der Einwilligungslösung98 hingegen lassen einer möglichen Strafbarkeit des Täuschenden mehr Raum. Wie der Name bereits ausdrückt, mente, S. 135, 142; ders., TuT8, S.  225 ff.; Simson, Die Suizidtat, S. 81 f.; SK / Hoyer (März 2000), § 25 StGB Rn. 85. 93  Bottke, Suizid, S. 254. 94  MüKo2 / Schneider, Vor §§ 211  ff. StGB Rn. 55; Roxin, AT II, § 25 Rn. 71; ders., FS Dreher (1977), S. 331, 346 f. 95  Vgl. Fischer, StGB61, Vor §§ 211–216 StGB Rn. 27; Herzberg, Täterschaft, S.  36 ff.; LK12 / Schünemann, § 25 StGB Rn. 72; NK4 / Neumann, Vor § 211 StGB Rn. 65. 96  So Kühl, AT7, § 4 Rn. 88; Wessels / Hettinger, BT 136, Rn. 48. 97  So wohl auch Herzberg, NJW 1986, 1635, 1640. 98  So z. B. Brandts / Schlehofer, JZ 1987, 442, 444 ff.; Eisele, JuS 2012, 577, 580; Esser, FS Krey (2010), S. 81, 86 f.; Geilen, JZ 1974, 145, 151; Herzberg, JZ 1986, 1021, 1022; HK-GS3 / Ingelfinger, § 25 StGB Rn. 33 (der von unmittelbarer Täter-



IV. Objektive Zurechnung des Schadens171

soll die Freiverantwortlichkeit nach dieser Lösung über die Regeln der Einwilligung – unter Berücksichtigung der Wertungen des § 216 StGB – ermittelt werden. Insoweit dabei auf § 216 StGB verwiesen wird, brauchen die Einzelheiten dieser Lösung hier nicht weiter zu interessieren, da dieses Argument wiederum wegen seines untrennbaren Bezugs auf die Tötung eines Menschen nicht verallgemeinerungsfähig ist und daher keinen Erkenntnisgewinn für die Betrugsproblematik bieten kann. Unabhängig hiervon besteht innerhalb der Einwilligungslösung nun allerdings Streit, wann genau die Einwilligung in eine Rechtsgutsverletzung als wirksam betrachtet werden kann. Soll jeder Motivirrtum die Freiverantwortlichkeit ausschließen99 oder müssen an einen solchen beachtlichen Irrtum strengere Anforderungen gestellt werden,100 und wenn ja, welche? Nach Schünemann101 reicht bei einer Selbstschädigung jeder Motivirrtum aus, um eine mittelbare Täterschaft des täuschenden Hintermanns zu begründen. Da es hier für den Tatmittler an einem abhaltenden rechtlichen Verbot der Handlung fehle, müsse man bereits das Handlungsmotiv als Grund des Erfolges ansehen. Der Täuschende sei somit in diesen Fällen stets als mittelbarer Täter aufgrund der Herrschaft über den Grund des Erfolges zu sehen. In eine sehr ähnliche Richtung zielt auch die Ansicht Amelungs,102 bei nicht kompensationsfähigen Rechtsgütern wie beispielsweise der körperlichen Unversehrtheit müsse jede Täuschung als beachtlich bewertet werden. Anders als bei kompensationsfähigen Rechtsgütern habe der Getäuschte ohne die vorgespiegelte Motivation überhaupt keinen Grund für die Beschädigung seines Rechtsguts gehabt.103 Aufgrund dieser Besonderheit sei auch eine Täuschung ohne unmittelbaren Rechtsgutsbezug rechtlich relevant.104 Insgesamt sei eine Einschränkung der Einwilligung allein schaft in diesen Fällen ausgeht); M. Köhler, ZStW 194 (1992), 3, 25 f.; Kühl, AT7, § 20 Rn.  49 f.; Lackner / Kühl, StGB27, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 13b.; LK11 / Jähnke, Vor § 211 StGB Rn. 26; Meyer, Autonomie, S. 236; Neumann, JA 1987, 251, 251 f.; Niestroj, Suizidbeteiligung, S. 197 ff.; NK4 / Neumann, Vor § 211 StGB Rn. 65; Rengier, BT II15, § 8 Rn. 4; Schilling, JZ 1979, 159, 167; Wessels / Hettinger, BT 133, Rn. 48. 99  So z. B. Frister, AT6, § 27 Rn. 22; LK11 / Jähnke, Vor § 211 StGB Rn. 26; LK12 / Schünemann, § 25 StGB Rn. 107; Maurach / Schroeder / Maiwald, BT 110, § 1 Rn. 20; Meyer, Autonomie, S. 236. 100  Z. B. Brandts / Schlehofer, JZ 1987, 442, 444  ff.; Kühl, AT7, § 20 Rn. 49 f.; ders., Jura 2010, 81, 82; Lackner / Kühl, StGB27, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 13b; NK4 / Neumann, Vor § 211 StGB Rn. 71; Meyer, Autonomie, S. 235 f.; Schönke /  Schröder29 / Lenckner / Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 StGB Rn. 46. 101  LK12 / Schünemann, § 25 StGB Rn. 107. 102  Amelung, GA 1999, 182, 198 ff. 103  Amelung, GA 1999, 182, 199. 104  Bezüglich Amelungs Übertragung dieser Argumentation auf den Spendenbetrug s. o. 126 f.

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G. Eigener Ansatz

auf rechtsgutsbezogene Irrtümer verfehlt.105 Damit werde verkannt, was es bedeute, dass bestimmte Rechtsgüter ihrem Träger zur freien Disposition überlassen werden. Erschleiche sich zum Beispiel ein Frauenarzt die Einwilligung in die Weitergabe des Befundes seiner Untersuchung an einen allein an der „Ehefähigkeit“ der Patientin interessierten Dritten mit der Behauptung, die Daten würden an einen fachärtzlichen Berater weitergegeben, so sei der darauf begründete Irrtum nicht rechtsgutsbezogen. Eine wirksame Einwilligung in diesem Fall anzunehmen sei aber abwegig.106 Regelmäßig werden jedoch weitere Anforderungen an einen strafbarkeitsrelevanten Irrtum gestellt. Dies geschieht zum Teil über die Figur des Irrtums über den konkreten Handlungssinn.107 Ein solcher Irrtum lasse sich nur dann annehmen, wenn die Selbsttötung eine nachvollziehbare Reaktion auf den irrtümlich vorgestellten Sachverhalt darstelle. Dies sei beispielsweise in den Konstellationen des vorgetäuschten gemeinsamen Suizids der Fall. Konkreter wird die Beschreibung des erforderlichen Irrtums dagegen dann, wenn ein Rechtsgutsbezug gefordert wird.108 Meyer109 verweist dabei zunächst auf die regelmäßig als ausweglos empfundene Lage des Suizidenten.110 Werde diesem nun noch eine besondere Sinnhaftigkeit seines Todes vorgespiegelt, so führe dies gerade aufgrund dieser Ausnahmesituation zu einem Wegfall seiner Freiverantwortlichkeit. Der Irrtum sei dabei stets rechtsgutsbezogen, da er „die letzte existenzielle Entscheidung“ über das Leben selbst betreffe. Nach Mitsch111 liegt ein Rechtsgutsbezug dann vor, wenn der Suizident sich über die ihm verbleibende Lebenszeit und -qualität irrt, da beides Bestandteile des Rechtsguts Lebens seien. Mag dies für den Suizid tatsächlich eine Präzisierung bieten, so lassen sich aber für die hier interessierende Problematik des Spendenbetrugs aus solchen Argumenten keine weiteren Schlüsse ziehen, da sie sich wiederum auf Besonderheiten der Selbsttötung berufen.112 Gerade für die Übertragung der Diskussion auf den Spendenbetrug von deutlich größerer Bedeutung erscheinen dabei die Ausführungen von 105  Amelung,

GA 1999, 182, 200. GA 1999, 182, 200. 107  NK4 / Neumann, Vor § 211 StGB Rn. 71. 108  Z. B. Brandts / Schlehofer, JZ 1987, 442, 447; Eisele, JuS 2012, 577, 580; Kühl, Jura 2010, 81, 82; Lackner / Kühl, StGB27, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 13b; Meyer, Autonomie, S. 235 f.; Schönke / Schröder29 / Lenckner / Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 StGB Rn. 46. 109  Meyer, Autonomie, S.  235 f. 110  Herzberg, NJW 1986, 1635, 1636 spricht von einem „Leibesnotstand“ im Sinne von § 35 StGB. 111  AnwKomm / Mitsch, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 20. 112  Vgl. – wenn auch nicht bzgl. des Spendenbetrugs – auch Lange / Wagner, NStZ 2011, 67, 69. 106  Amelung,



IV. Objektive Zurechnung des Schadens173

Brandts / Schlehofer.113 Nach diesen besteht ein Rechtsgutsbezug dann, sobald die Integrität des geschützten Rechtsguts betroffen ist. Die Entscheidung des Opfers gegen die Integrität seines Rechtsguts müsse nun frei von Nötigungsdruck oder einem vergleichbaren Zwang getroffen worden sein. Ansonsten fehle es an der Freiverantwortlichkeit. Sei der Irrtum dagegen allein „gegenleistungsbezogen“, so sei er strafrechtlich irrelevant. Will man dieser Ansicht folgen, so kann beim Spendenbetrug das Ergebnis allein die Straflosigkeit sein. Dies gilt auch, obwohl die genannten Autoren in Bezug auf den vorgetäuschten gemeinschaftlichen Suizid zu einer Strafbarkeit der täuschenden Ehefrau kommen. Diese wird mit einem individuellen Maßstab der Rechtsgutsbezogenheit begründet. Dem Opfer sei mit dem Hinweis der Partnerin, man könne nach dem gemeinsamen Suizid für immer zusammen bleiben, der „Tod als erstrebenswert und darum sein Weiterleben als behindernde Last“114 erschienen. Sein Rechtsgut Leben schien ihm daher nichts mehr wert, so dass ein rechtsgutsbezogener Irrtum nach Ansicht der beiden Autoren vorlag. Bei einer Spende liegt eine vergleichbare Situation jedoch nicht vor. Der Spender wird lediglich die Hoffnung haben, als „Gegenleistung“ den erwünschten Spendenzweck zu erreichen. Das gespendete Vermögen wird ihm jedoch keinesfalls als „behindernde Last“ vorkommen. Soweit nun im Rahmen der Einwilligungslösung gänzlich auf einen Rechtsgutsbezug verzichtet wird, können diese Ansichten nicht überzeugen. Dies würde dazu führen, dass auch bei Täuschungen über objektiv gänzlich nebensächliche Tatsachen eine Strafbarkeit des Täuschenden anzunehmen wäre. Deutlich wird die Übermäßigkeit eines solchen Strafrechtsschutzes an dem von Schneider115 angeführten Beispiel des Neffen, der seinem Erbonkel gegenüber vortäuscht, sich nach dessen Tod um dessen Wellensittich zu kümmern, worauf sich der Onkel beruhigt das Leben nimmt. Will man jedwede Täuschung als rechtserheblich ansehen, so müsste der Neffe wegen Mordes aus Habgier verurteilt werden. Es müssen daher zumindest im Rahmen objektiv gänzlich nebensächlicher Tatsachen Ausnahmen von der Beachtlichkeit eines Irrtums gemacht werden, um das Strafrecht nicht zu einer übermäßigen Anwendung kommen zu lassen. Wie eine solche notwendige Einschränkung aber dogmatisch stimmig erfolgen kann, bleibt bei fehlendem Rechtsgutsbezug offen. So wird es jedenfalls nicht möglich sein, wie bei den Retter-Fällen auf eine nachvollziehbare Reaktion des Opfers abzustellen. Die Bewertung einer Opferhandlung als nachvollziehbar oder nicht mehr nachvollziehbar würde wiederum einen objektiven Betrachter über die 113  Brandts / Schlehofer,

JZ 1987, 442, 447 f. JZ 1987, 442, 448; ähnlich Herzberg, NJW 1986, 1635, 1636: „der einzige Ausweg aus furchtbarer Not“. 115  MüKo2 / Schneider, Vor §§ 211 ff. StGB Rn. 52. 114  Brandts / Schlehofer,

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G. Eigener Ansatz

Handlung urteilen lassen, was aber im klaren Gegensatz zu der ursprünglichen Prämisse der freien Verfügung des Opfers über sein Rechtsgut stünde. Zudem wäre aufgrund der im Vergleich zu den Retter-Fällen fehlenden Drucksituation die Beurteilung, ob ein Verhalten nachvollziehbar war, deutlich erschwert. Dies würde zu Unsicherheiten in der Rechtsanwendung führen, die aus rechtsstaatlicher Sicht nicht wünschenswert erscheinen. Hier muss insbesondere der Rechtsgutsschutz als Ziel und Berechtigung des Strafrechts116 berücksichtigt werden. Ist dem Rechtsgutsinhaber nun aber ohne Einschränkungen klar, dass er dabei ist, sich selbst zu schädigen, so liegt die Verletzung des betroffenen Rechtsguts allein in seiner Hand. Auch die Annahme, das Rechtsgut sei dem Inhaber zur freien Disposition überlassen,117 ändert nichts an diesem Ergebnis. Soll das Strafrecht weiterhin dem Schutz von Rechtsgütern vor schädigenden Eingriffen durch Dritte dienen, so darf allein auf die Verletzung abgestellt werden und nicht auf die beeinflusste Disposition. Ebenso wenig überzeugen kann die Ansicht Schünemanns,118 den Grund des Erfolges bereits im Handlungsmotiv zu sehen. Der Grund des Erfolges ist unabhängig vom Motiv des Handelnden stets die verletzende Handlung selbst – im Rahmen des Spendenbetrugs also die Spende. Das Motiv ist bei Selbstschädigungen wie bei Fremdschädigungen allein der Motivator. Auch wenn keine strafrechtlichen Hemmschwellen für den sich selbst schädigenden Rechtsgutsinhaber bestehen, so bleibt es doch bei dieser Motivationswirkung. Diese mag im Vergleich mit einer auch strafrechtlich untersagten Fremdschädigung für die Entscheidungsfindung schwerer wiegen, zum eigentlichen Grund kann sie aber schon aufgrund ihrer rein psychologischen Wirkung nicht werden. Die Bezeichnung bereits des Motivs als Grund des Erfolgs dient hier allein dazu, trotz eigentlich fehlender Tatherrschaft noch eine Strafbarkeit des Motivators zu begründen. Damit wird aber quasi über eine Hintertür die eigentlich tatbestandslose Anstiftung zur Selbstschädigung zumindest in den Fällen für strafbar erklärt, in denen die Anstiftung durch Täuschung erfolgt.119 Dogmatisch ist eine solche Umgehung – unabhängig davon, wie genehm ihr Ergebnis erscheinen mag – nicht haltbar. Damit ein Irrtum bei der Einwilligung somit rechtlich Bedeutung erhalten kann, muss er dem Rechtsgutsinhaber zumindest teilweise die Folgen für 116  Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 5  ff.; Kudlich, JA 2010, 681; Roxin, AT I4, § 2 Rn. 1; SK / Rudolphi (Juni 1997), Vor § 1 StGB Rn. 2; Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Kudlich, Vor §§ 13 ff. StGB Rn. 5. 117  Amelung, GA 1999, 182, 200. 118  LK12 / Schünemann, § 25 StGB Rn. 107. 119  In diese Richtung geht auch die Kritik von MüKo2 / Joecks, §  25 StGB Rn.  130 f.



IV. Objektive Zurechnung des Schadens175

das Rechtsgut selbst verschleiern. Verlangt man nun dementsprechend im Rahmen der Einwilligung einen Rechtsgutsbezug des Irrtums, damit dieser als beachtlich zu bewerten ist, so wird bei der Übertragung auf den Betrug das oben zum Schutz der Dispositionsfreiheit Gesagte120 relevant. Schutzgut des Betrugs ist – wie schon aus dem Wortlaut ersichtlich – das Vermögen. Die sich auf dieses beziehende Dispositionsfreiheit wird solange miterfasst, wie die Tat dem Täter zurechenbar ist. Handelt das Opfer eigenverantwortlich und ist daher die objektive Zurechnung zum Täter unterbrochen, ist folglich die Dispositionsfreiheit im Ergebnis nicht mehr geschützt. Da der (Nicht-)Schutz der Dispositionsfreiheit somit bloße Folge der Tatbestandsauslegung ist und kein eigenes Dogma, darf bei der Bestimmung der Eigenverantwortlichkeit nicht der Fehler gemacht werden, diese aufgrund einer möglichen Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit abzulehnen. Die Eigenverantwortlichkeit ist gänzlich unabhängig von den Folgen ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens zu bestimmen. Es stellt sich allein die Frage, ob das Opfer in Bezug auf die Vermögensminderung eigenverantwortlich gehandelt hat. Hat es das, so ist die Zurechnung zum Täter unterbrochen. Die Dispositionsfreiheit des Opfers wäre dann in diesem Ausmaß nicht geschützt. Ist die Schädigung nicht als eigenverantwortlich herbei geführt zu bewerten, so liegt ein Betrug vor, und die Dispositionsfreiheit wird insoweit vom Schutz des § 263 StGB erfasst. Stellt man nun aber allein mit Blick auf das Vermögen des Opfers die Frage nach der Relevanz des Irrtums, so wird das Ergebnis deutlich: Bezüglich der Folgen für das Rechtsgut Vermögen hat das Opfer irrtumsfrei gehandelt. Ihm war deutlich bewusst, dass es mit seiner Spende sein Vermögen vermindern würde, ohne eine ausgleichende Kompensation zu erhalten. Fordert man somit im Rahmen der Einwilligungslösung einen rechtsgutsbezogenen Irrtum, führt dies bei einer Übertragung auf den Spendenbetrug stets zu der Feststellung, das Opfer habe eigenverantwortlich gehandelt. Der Täuschende wäre folglich nicht wegen Betrugs zu bestrafen und die Dispositionsfreiheit insoweit nicht mehr vom Schutz des § 263 StGB erfasst. Somit kann im Ergebnis die Frage nach der korrekten Lösung der Einwilligungsproblematik – Exkulpations- oder Einwilligungslösung mit erforderlichem Rechtsgutsbezug – im Rahmen dieser Arbeit offenbleiben. Unabhängig von dem gewählten Ansatz ergibt sich für die hier interessierenden Fälle dasselbe: Da der Spender ohne Einschränkungen von den negativen Folgen der Spende für sein Vermögen weiß, ist er aus rechtlicher Sicht verantwortlich für die eingetretene Vermögensminderung; er handelt damit eigenverantwortlich. 120  s. o.

S.  164 f.

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G. Eigener Ansatz

b) Mittelbare Täterschaft des Täters-hinter-dem-Täter Somit scheint eine objektive Zurechnung des Vermögensschadens zum Täter kaum mehr möglich. Es ließe sich allenfalls überlegen, ob hier nicht entsprechende der – umstrittenen121 – Figur der mittelbaren Täterschaft des Täters-hinter-dem-Täter doch noch zu einer Strafbarkeit des täuschenden Spendensammlers gekommen werden kann. Roxin122 will eine solche Täterschaft vor allem in drei Fallkonstellationen annehmen: bei der Täuschung über die Unrechtshöhe, bei der Täuschung über qualifikationsbegründende Umstände und bei der Täuschung über die Identität des Opfers. Keine dieser Konstellationen lässt sich aber auf den Spendenbetrug übertragen.123 Deutlich näher liegt dagegen der von Roxin ebenfalls genannte Fall, in dem der Tatmittler durch die Lüge, jemand habe mit seiner Frau Ehebruch begangen, dazu gebracht wird, den vermeintlichen Ehebrecher zu verprügeln.124 Gerade hier entscheidet sich aber auch Roxin zu Recht gegen eine Tatherrschaft des Hintermanns. Der unmittelbar handelnde Täter unterliegt keinem Defekt, der eine Herrschaft des Hintermanns begründen könnte. In den Fällen des Spendenbetrugs liegt somit keine analog auf die Figur des Täters-hinter-dem-Täter übertragbare Konstellation vor. Allerdings wäre hier selbst dann, wenn man von einer grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen ausginge, eine Übertragung rechtlich kaum möglich. Wie beim Freitod liegt auch bei der Vermögensminderung die Rechtsgutsbeschädigung grundsätzlich im eigenen Risikobereich des bewusst und willentlich handelnden Rechtsgutsinhabers. Dieses Risiko nun über die Figur des Täters-hinter-dem-Täter einem Dritten aufzuerlegen, würde allenfalls unter Zugrundelegung eines extensiven Täterbegriffs125 möglich sein, was jedoch mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren ist.126 6. Ergebnis bezüglich der objektiven Zurechnung Mit der Feststellung der Eigenverantwortlichkeit des Spenders bei gleichzeitiger Verneinung einer mit einem Täter-hinter-dem-Täter zu vergleichen121  Kritisch beispielsweise MüKo2 / Joecks, § 25 StGB Rn. 105 ff.; SK / Hoyer (März 2000), § 25 StGB Rn. 75 ff. m. w. N.; tendenziell ebenso Satzger / Schluckebier / Widmaier2 / Murmann, § 25 StGB Rn. 21 ff. 122  Roxin, AT II, § 25 Rn. 95 ff. m. w. N.; ders., FS Lange (1976), S. 173, 177 f. 123  Die ebenfalls denkbaren Fälle der Ausführung unter vermeidbarem Verbotsirrtum oder der Tatherrschaft kraft organisierter Machtapparate (vgl. Roxin, FS Lange [1976], S. 173, 177 f.) liegen im Rahmen dieser Arbeit noch ferner. 124  Roxin, AT II, § 25 Rn. 94. 125  Hierzu s. nur MüKo2 / Joecks, Vor § 25 StGB Rn. 6 ff. m. w. N. 126  Vgl. Bottke, Suizid, S. 251.



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 177

den Rolle des Sammlers tritt nun das Ergebnis der objektiven Zurechnung des Schadens deutlich hervor: Der Vermögensschaden kann dem täuschenden Sammler nicht objektiv zugerechnet werden. Er mag den Spender mit moralisch zu missbilligenden Tricks zu der Spende motiviert haben. Diese moralische Missbilligung bleibt bezüglich der Betrugsstrafbarkeit aber eben eine moralische. Bezüglich der objektiven Zurechnung des Taterfolgs hat sie keine Bedeutung.

V. Keine Betrugsstrafbarkeit des sog. Spendenbetrugs Die dogmatisch stimmigste Lösung ist damit folglich die Ablehnung einer Betrugsstrafbarkeit, da zwar das Vermögen des Spenders verringert wird, diese Verringerung aber gerade von diesem selbst zu verantworten ist und nicht dem Täter zugerechnet werden kann. Der Spendenbetrug ist somit genauer als Spenden„betrug“ oder noch genauer als Spendenerschleichung zu bezeichnen, die jedoch nicht unter § 263 StGB fällt.

VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 1. Systematische Kontrolle Im Anschluss an die vorgestellte Lösung gilt es nun, zu prüfen, welche Folgen – systematisch und kriminalpolitisch – sich aus einem solchen Lösungsweg ergeben und ob diese gegebenenfalls Korrekturen erforderlich machen. Zunächst sollen hier die systematischen Folgen betrachtet werden. Der zentrale Punkt der hier vorgeschlagenen Lösung ist das Abstellen auf die Frage nach der Eigenverantwortlichkeit der Selbstschädigung anstatt auf das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der „unbewussten Selbstschädigung“. Hiermit wird zunächst einmal entsprechend des am Anfang der Arbeit festgelegten Ziels der Klarheit127 ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal in der Deliktsprüfung überflüssig und vereinfacht so den Aufbau. Vor allem aber führt eine solche Verlagerung der Fragestellung zu einer dogmatischen Angleichung der Vermögensdelikte. Dies zeigt deutlich ein Blick auf den Tatbestand der Erpressung. Nach herrschender Meinung erfasst dieser auch die bewusste Selbstschädigung.128 Für den Betrug dagegen wird dies oft verneint.129 Fragt man nun aber nach der Eigenverantwortlichkeit der 127  s. o.

S.  15 f. nur HK-GS3 / Duttge, § 253 StGB Rn. 1 ff.; Schönke / Schröder29 / Eser / Bosch, § 253 StGB Rn. 8; Wessels / Hillenkamp, BT 236, Rn. 714. 129  s. o. S.  97 ff. 128  s.

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G. Eigener Ansatz

Selbstschädigung, so ergibt sich ein anderes Ergebnis. Bei der Erpressung lässt sich die Verantwortlichkeit der Schädigung bei einer entsprechenden Drohung vom sich schädigenden Opfer auf den nötigenden Hintermann verlagern. Ist dem Opfer zuzumuten, der Drohung zu widerstehen, so bleibt es für die Vermögensschädigung verantwortlich und eine Erpressung ist abzulehnen.130 Die Erpressung schützt demnach keine eigenverantwortlichen Selbstschädigungen, sondern nur solche, für die ein Dritter die Verantwortung trägt. Dies ist beim Betrug nicht anders. Schädigt sich das Opfer in eigener Verantwortung selbst, so liegt kein Betrug vor. Wird durch die Täuschung aber die Verantwortung auf den täuschenden Hintermann verlagert, so lässt sich ein Betrug feststellen. Die vorgeschlagene Umorientierung vereinfacht damit nicht nur den Betrugstatbestand, indem ein unnötiges ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal verbannt wird, sie schafft auch eine größere Stimmigkeit innerhalb der Vermögensdelikte im Allgemeinen. Da zudem bereits oben Zweifel bezüglich der Anwendung von Figuren aus dem allgemeinen Teil auf Probleme des besonderen Teils ausgeräumt werden konnten,131 bestehen aus systematischer Sicht nicht bloß keine Bedenken gegen den hier vorgestellten Ansatz. Er ist in dieser Hinsicht gegenüber den bislang vertretenen Ansichten vielmehr vorzugswürdig. 2. Kriminalpolitische Kontrolle a) Erfassung durch die Sammlungsgesetze Damit bleibt noch die Frage nach der kriminalpolitischen Vertretbarkeit der fehlenden Betrugsstrafbarkeit zu beantworten. Schließlich widerspricht dieses Ergebnis der zu Beginn dieser Arbeit132 aufgezeigten, weit verbreiteten Ansicht, eine fehlende Betrugsstrafbarkeit des Spenden„betrugs“ sei inakzeptabel. Hier hat man nun teilweise auf die Ordnungswidrigkeitsvorschriften der Sammlungsgesetze verwiesen, welche das Unrecht der Spendenerschleichung hinreichend erfassen würden.133 Dies mag nun zwar noch zum Zeitpunkt des Erscheinens der jeweiligen Werke den Tatsachen entsprochen 130  BGH v. 13.1.1983 – 1 StR 737 / 81, BGHSt 31, 195, 201 = NJW 1983, 765, 766 f.; Arzt, JZ 1984, 428, 429; Fischer, StGB61, § 240 StGB Rn. 32a; MüKo2 / Sander, § 253 StGB Rn. 11; NK4 / Kindhäuser, § 253 StGB Rn. 8 m.  w.  N.; Schönke / Schröder29 / Eser / Eisele, § 240 StGB Rn. 9; SK / Horn / Wolters (Oktober 2003), § 240 StGB Rn. 10. 131  s. o. S.  158 ff. 132  s. o. S.  12. 133  Arzt, FS Hirsch (1999), S. 431, 438; Arzt / Weber2 / Arzt, § 20 Rn. 111; MüKo1 /  Hefendehl, § 263 StGB Rn. 674 (anders nun MüKo2 / Hefendehl, § 263 StGB Rn. 734.



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 179

haben. Heute kann ein solcher Verweis jedoch keine Gültigkeit mehr für sich beanspruchen. Nachdem immer mehr Landesgesetzgeber sich für eine Aufhebung der Sammlungsgesetze entschieden haben, sind solche heute allein noch in Rheinland-Pfalz, dem Saarland und Thüringen in Kraft.134 Interessant ist dabei vor allem die teilweise vom Landesgesetzgeber angeführte Begründung, die Bürger seien in der Lage, eigenverantwortliche Entscheidungen über die Leistung einer Spende zu treffen.135 Gerade die Erwähnung der Eigenverantwortlichkeit der Spender deckt sich mit den hier bezüglich der Betrugsstrafbarkeit aufgezeigten Ergebnissen. Die Sammlungsgesetze dienen vor allem dazu, dubiose Spendenorganisationen vom Sammeln abzuhalten und somit den Bürger zu schützen.136 Solche dubiosen Organisationen werden aber oft zumindest auch versuchen, die Spender mittels Täuschung zu der erwünschten Spende zu bewegen. Geht nun ein Landesgesetzgeber davon aus, auch ohne das Sammlungsgesetz seien die Bürger in der Lage, eigenverantwortlich über die Hingabe einer Spende zu entscheiden, so muss sich dies insbesondere auch auf die für diese Arbeit interessanten täuschungsmotivierten Spenden beziehen. Neben der Tatsache, dass nur noch in den wenigsten Bundesländern überhaupt Sammlungsgesetze existieren, werden auch gegen die noch bestehenden Gesetze Bedenken aus europarechtlicher Sicht – insbesondere im Hinblick auf die Richtlinie 2006 / 123 / EG – vorgetragen.137 Die Sammlungsgesetze seien ungerechtfertigte Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, weshalb sie aufgehoben werden müssten.138 Dies setzt zunächst voraus, dass die Sammlung von Spenden überhaupt unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Dieser erstreckt sich nach Art. 2 Abs. 1 RL 2006 / 123 / EG auf Dienstleistungen, die von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden. Unter Dienstleistung wird dabei gem. Art. 4 Abs. 1 RL 2006 / 123 / EG selbstständige Tätigkeit, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird, verstanden. Nun wurde weiter oben139 be134  Vgl. die zeitliche Darstellung bei Arndt, npoR 2011, 41 (das dort noch aufgeführte Mecklenburg-Vorpommern hat durch Art. 3 Viertes Gesetze zur Deregulierung und zum Bürokratieabbau v. 28. 10. 2010 [GVOBl. M-V S. 615] sein Sammlungsgesetz mit Wirkung vom 13.11.2010 ebenfalls aufgehoben; ebenso BadenWürttemberg mit Gesetz vom 13.11.2012, GBl. 2012, Nr. 16, 572). 135  Landtag Baden-Württemberg Drs. 15 / 2384 v. 25.9.2012, S. 1; Landtag Schleswig-Holstein Drs. 16 / 1617 v. 25.9.2009, S. 6 f.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Arndt, npoR 2011, 41, 42 Fn. 27 f. 136  Vgl. BVerfG v. 14.8.1992 – 2 BvR 1463 / 91, NJW 1993, 1253, 1254. 137  Ausführlich hierzu Kreutz, GewArch 2010, 241  ff.; ders., GewArch 2010, 285 ff.; ebenso Landtag Sachsen Drs. 4 / 14875 v. 4.3.2009, S. 1, 4; dagegen Arndt, npoR 2011, 41, 45 ff. 138  Kreutz, GewArch 2010, 285, 288. 139  s. o. S.  94 f.

180

G. Eigener Ansatz

reits der Einordnung des Spendensammelns als Dienstleistung widersprochen, da die Zweckerreichung nicht als Gegenleistung gesehen werden kann.140 Mit Blick auf Art. 57 AEUV (ex-Art. 50 EGV) will Kreutz141 jedoch zu einem abweichenden Ergebnis kommen. Da sich der Gehalt des Begriffs der Dienstleistung aus den Grundfreiheiten des EGV (nun AEUV) ergebe, sei eine möglichst weite Erfassung von Tätigkeiten am Marktgeschehen erforderlich. Das Erfordernis der Entgeltlichkeit habe somit keine größere Bedeutung. Letztlich braucht dieser Streit hier aber nicht weiter ausgeführt werden, auch wenn die fehlende Entgeltlichkeit tendenziell gegen eine Erfassung der Sammlungsgesetze durch die Richtlinie spricht. Bereits das ganz überwiegende Fehlen der Sammlungsgesetze sorgt dafür, dass diese nicht mehr als Auffangbecken für die nicht als Betrug erfasste Spendenerschleichung dienen können. Die umstrittene europarechtliche Situation wird zudem im Zweifel eher zur Abschaffung der letzten Sammlungsgesetze führen.142 b) Erfassung durch Untreue Nun ließe sich überlegen, ob nicht der Spenden“betrug“ vielmehr als „Spendenuntreue“ gesehen werden kann. Eine Untreuestrafbarkeit lässt sich relativ unproblematisch bejahen, wenn der Sammler die Spende nicht an den Sammlungsträger, für den er tätig wird, weiterleitet.143 Dies ist dann jedoch keine Frage mehr des Spendenbetrugs im Sinne dieser Arbeit, da es nicht mehr auf die Spendeneigenschaft des unterschlagenen Geldes ankommt. Vielmehr liegt eine geradezu typische Untreue-Konstellation vor. Damit ist aber die Frage nach einer Erfassung der Spendenerschleichung über die Untreue-Vorschrift noch nicht beantwortet. Eine solche Strafbarkeit scheint zumindest auf den ersten Blick nicht so fernliegend. Dies gilt umso mehr, wenn man sich auf die teilweise vorgenommene Zuweisung einer treuhänderähnlichen Position des Spendensammlers berufen will.144 § 266 StGB lässt sich nach ganz herrschender Ansicht in einen Missbrauchs- und einen Treubruchtatbestand unterteilen.145 Der Missbrauchstatbestand erfasst dabei den Missbrauch einer durch Gesetz, behördlichen Aufauch Arndt, npoR 2011, 41, 45. GewArch 2010, 241, 243. 142  So hat Sachsen die Aufhebung des Sammlungsgesetz ausdrücklich als notwendige Reaktion auf die RL 2006 / 123 / EG gesehen, Landtag Sachsen Drs. 4 / 14875 v. 4.3.2009, S. 1, 4. 143  Arndt, npoR 2011, 41, 43. 144  Vgl. Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 322 ff. 145  s. nur Fischer, StGB61, § 266 StGB Rn. 6; Lackner / Kühl, StGB27, § 266 StGB Rn. 1; Schönke / Schröder29 / Perron, § 266 StGB Rn. 2. 140  So

141  Kreutz,



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 181

trag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, der Treubruchtatbestand die Verletzung einer kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegenden Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Da das geschützte Rechtsgut der Untreue nun aber das Vermögen ist, müsste es sich für beide Tatbestandsvarianten bei der Spendensumme zum Zeitpunkt der Verwendung durch den Sammler freilich noch um das Vermögen des Spenders gehandelt haben.146 Bereits dies ist aber bei einer Spende nicht mehr der Fall. Der Spender gibt den jeweiligen Vermögenswert endgültig aus seinem Vermögen weg. Hier mag darüber gestritten werden, ob der Spendenempfänger aufgrund der Zweckbindung als bereichert anzusehen ist oder nicht;147 der Spender selbst jedenfalls ist nicht mehr Vermögensinhaber. Damit kann aber eine zweckwidrige Verwendung der Spende gegenüber dem Spender weder nach dem Missbrauchs- noch nach dem Treubruchtatbestand als strafbare Untreue gem. § 266 StGB bewertet werden. Das Vermögen des Opfers kann schlicht durch eine der in § 266 StGB beschriebenen Handlungsweisen nicht mehr verletzt werden. Die Spendenerschleichung lässt sich somit nicht vom Untreuetatbestand erfassen. c) Erfassung durch das UWG Weiter lässt sich über eine Anwendung des UWG auf die Spendenerschleichung nachdenken. Dies legt schon die Rede vom Bestehen eines Spendenmarkts148 nahe. Gerade aufgrund des faktisch beschränkten Umfangs des Betrages, welchen die Spender regelmäßig als Spende verwen­ den,149 besteht insbesondere auch bei den seriösen Spendenorganisationen ein erhöhtes Interesse daran, Spenden an unlautere Sammlungen zu unter­ binden,150 da solche im Ergebnis zu einer Verringerung des möglichen Spendenvolumens führen werden. Die Folgen eines generellen Vertrauensverlusts der Spender in die Lauterkeit der Sammlungen sollen dabei noch gar nicht betrachtet werden. 146  Vgl. nur BGH v. 17.11.1955 – 3 StR 234 / 55, BGH 8, 254, 257 = NJW 1956, 151, 152; Fischer, StGB61, § 266 StGB Rn. 2; Lackner / Kühl, StGB27, § 266 StGB Rn. 3; LK12 / Schünemann, § 266 StGB Rn. 23; Schönke / Schröder29 / Perron, § 266 StGB Rn. 1. 147  Zum Streit vgl. Rawert, NJW 2002, 3151, 3152 f. m. w. N. 148  Vgl. Hoffrichter-Daunicht, FS von Gamm (1990), S. 39; Lingelbach, Geschichte und Gesellschaft 33 (2007), 127, 129 f.; Ullmann, FS Traub (1994), S. 411, 413 sprich von „einem harten Wettbewerb um die Spendeneinnahmen“. 149  Etwa € 100,– – € 250,– pro Jahr; s. GfK / Deutscher Spendenrat e. V., Bilanz des Helfens 2014, S. 16. 150  Vgl. Hoffrichter-Daunicht, FS von Gamm (1990), S. 39, 45.

182

G. Eigener Ansatz

Zweck des UWG ist gem. § 1 UWG zum einen der Schutz vor unlauteren geschäftlichen Handlungen, sowie zum anderen das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. Damit erscheint das UWG zunächst sogar als der im Vergleich zum StGB deutlich passendere Ort für die Behandlung der Spendenerschleichung. Schließlich soll über das UWG auch die möglichst unbeeinflusste Entscheidung der Marktteilnehmer gesichert werden.151 Deren Beeinflussung mittels der Täuschung ist letztlich das, was regelmäßig als zu missbilligen angesehen wird. Die Behandlung über den Betrugstatbestand erscheint zwar zunächst aufgrund der Täuschungshandlung nahezuliegen. Dass dieser Weg jedoch nicht gangbar ist, konnte im Rahmen dieser Arbeit aufgezeigt werden. Zudem hat das UWG den grundsätzlichen Vorteil, bereits im Vorfeld ein Einschreiten gegen unlauteres Verhalten zu ermöglichen, während ein Greifen des Betrugstatbestands meist für die Betroffenen zu spät kommt.152 Um die Spendenerschleichung als vom UWG erfasst ansehen zu können, müsste sie entsprechend seiner Zwecke entweder eine unlautere geschäft­ liche Handlung darstellen oder den Wettbewerb verfälschen. Der Begriff der geschäftlichen Handlung wird dabei in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert als jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das UWG beschränkt damit geschäftliche Handlungen begrifflich auf den Handel mit Waren und Dienstleistungen. Eine solche Einschränkung steht im Einklang mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken RL 2005 / 29 / EG. Nach deren Art. 5 Abs. 1 sind unlautere Geschäftspraktiken verboten, wobei dabei nach Art. 5 Abs. 2b) RL 2005 / 29 / EG ein Bezug auf das jeweils vertriebene Produkt erforderlich ist. Als Produkt definiert wiederum Art. 2c) RL 2005 / 29 / EG entsprechend § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, Rechte und Verpflichtungen. Diese Einschränkung auf Waren und Dienstleistungen ist nun von besonderer Bedeutung, da über § 3 UWG als zentrale Verbotsnorm des UWG allein bestimmte geschäft­ liche Handlungen untersagt werden und nicht allgemein die Störung des Wettbewerbs. Da das Sammeln von Spenden mit Sicherheit keine Ware ist, stellt sich folglich wiederum die Frage nach dem Spendensammeln als mögliche Dienstleistung. Dies wurde in dieser Arbeit bezüglich des Verbraucherwiderrufs jedoch bereits abgelehnt.153 151  Köhler / Bornkamm32 / Köhler, § 1 UWG Rn. 17; HK-UWG1 / Götting, Einleitung Rn. 2; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, § 1 UWG Rn. 23 f. 152  Hoffrichter-Daunicht, FS von Gamm (1990), S. 39, 40; Köhler, GRUR 2008, 281.



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 183

Gerade mit Blick auf das UWG wurde allerdings in jüngerer Zeit vermehrt eine Erfassung von Spendensammlungen durch das Wettbewerbsrecht gefordert.154 Voigt155 versucht dies wie folgt zu begründen: Die Spendensammlung sei aus ökonomischer Sicht als Leistung zu bewerten, die Vergütung hierfür liege in den in der Spendensumme enthaltenen Verwaltungskosten.156 Zudem sei im Verbraucherschutz von einer situativen Schutzbedürftigkeit der Verbraucher auszugehen, die im Falle einer Spende ohne Weiteres gegeben sei.157 Außerdem stelle der Spendenmarkt einen „market for lemons“ – also einen Markt mit einem Informationsungleichgewicht – dar, weswegen es besonders wichtig sei, den Spender vor unlauteren Beeinflussungen zu bewahren.158 Diesem Ansatz kann aber nicht gefolgt werden. Bereits oben159 wurde dargelegt, dass der „warm glow“, auf den sich auch Voigt im Rahmen seiner ökonomischen Betrachtung beruft,160 keinen Vermögenswert darstellt, der dem Spender gewährt wird. Das Gefühl entsteht vielmehr schon allein durch die Spende selbst und kann nicht durch den Sammler erzeugt, also auch nicht von diesem „verkauft“ werden.161 Das Vorliegen einer Dienstleistung lässt sich daher nicht über die Figur des „warm glow“ begründen. Somit stehen aber die Erwägungen zur Schutzbedürftigkeit – so richtig sie tatsächlich auch sein mögen – ohne rechtlichen Anknüpfungspunkt dar. Köhler162 versucht aus diesem Grund einen anderen Begründungsansatz heranzuziehen. Gebe die Spendenorganisation an, für welchen Zweck und wie genau sie die Spenden einsetzen wolle, so sei in dieser Verwendung die Dienstleistung im Sinne des UWG zu sehen.163 Diese Leistung werde allein nicht zugunsten der Spender, sondern quasi in deren Auftrag zugunsten der 153

153  s. o.

S.  94 f.

154  Hoffrichter-Daunicht,

FS von Gamm (1990), S. 39, 45; Köhler, GRUR 2008, 281, 282 ff.; Köhler / Bornkamm32 / Köhler, § 2 UWG Rn. 41; Piper / Ohly / Sosnitza5 /  Sosnitza, § 2 UWG Rn. 39; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Ohly, § 7 UWG Rn. 23; Ullmann, FS Traub (1994), S. 411, 413 f.; Voigt, GRUR 2006, 466, 469 f. 155  Voigt, GRUR 2006, 466, 469 f. 156  So auch Köhler, GRUR 2008, 281, 283. 157  Voigt, GRUR 2006, 466, 469. 158  Voigt, GRUR 2006, 466, 470. 159  s. o. S.  34 ff. 160  Voigt, GRUR 2006, 466, 468. 161  Ebenso Köhler, GRUR 2008, 281, 282. 162  Köhler, GRUR 2008, 281, 282 f. 163  Ebenso Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig3 / Keller, §  2 UWG Rn.  27; Hoffmann-Daunicht, FS von Gamm (1990), 39, 44; HK-UWG1 / Nordemann, § 5 UWG Rn. 0.44; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, § 2 UWG Rn. 39; Jahn, http: /  / www.ver braucherrechtliches.de / 2006 / 06 / 05 / gilt-fur-spendenwerbung-das-uwg /  [5.5.2014]; a. A. LG Köln v. 11.12.2007 – 33 O 195 / 07, GRUR-RR 2008, 198, 199.

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G. Eigener Ansatz

Leistungsempfänger erbracht.164 Die Erbringung dieser Leistung geschehe auch gegen Entgelt. Ebenso wie Voigt sieht Köhler dieses in den Verwaltungskosten, die von der Spendensumme abgezogen werden.165 Allein bei rein ehrenamtlicher Tätigkeit müsse die Entgeltlichkeit abgelehnt werden.166 Zuletzt sei noch erforderlich, dass die Tätigkeit der Sammler planmäßig und nicht bloß gelegentlich erfolge.167 Damit fielen solche Organisationen aus dem Anwendungsbereich des UWG, die vorherrschend andere Zwecke verfolgten, wie zum Beispiel Sportvereine, die gelegentlich um Spenden ihrer Mitglieder bäten. Köhler vermeidet damit die Kommerzialisierung der Zweckerreichung und kann folglich der gegen Voigt vorgetragenen Kritik entgehen. Eine solche Auslegung würde hier aber dazu führen, dass bezüglich des Bestehens eines zivilrechtlichen Widerrufsrechts das Vorliegen einer Dienstleistung abgelehnt, im Rahmen des UWG dagegen eine solche angenommen würde. Grundsätzlich ist eine solche Abweichung zwischen der zivilrecht­ lichen und der wettbewerbsrechtlichen Bewertung allerdings durchaus möglich.168 Hierbei ist auch der jeweilige Zweck der Regelungen zu beachten. Das zivilrechtliche Widerrufsrecht dient insbesondere dazu, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von einem Vertrag loszusagen, dessen Gegenleistung sich für ihn als unbrauchbar oder jedenfalls nicht seinen Vorstellungen entsprechend herausgestellt hat. Die Prüfung war ihm zuvor nicht möglich, da er entweder – bei Haustürgeschäften – hierzu nicht die erforderliche Zeit hatte oder ihm – beim Fernabsatz – schlicht die Gelegenheit fehlte. Beim Wettbewerbsrecht hingegen geht es vor allem um den Schutz der unbeeinflussten Willensbildung, wenn ein Verbraucher sich zur Teilnahme an einem Markt entschließt.169 Eine im Vergleich zum Zivilrecht weitere Auslegung des Begriffs der Dienstleistung lässt sich auch am Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG festmachen, welcher lediglich einen objektiven Zusammenhang zwischen der Dienstleistung und der unlauteren geschäftlichen Handlung fordert. Damit ist der Lösungsansatz von Köhler eine durchaus mögliche Variante, um die Spendenwerbung grundsätzlich vom UWG zu erfassen. De lege ferenda scheint jedoch eine Ergänzung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG als die sauberere Lösung, um die Einbeziehung von 164  Köhler,

GRUR 2008, 281, 282. GRUR 2008, 281, 283. 166  Köhler, GRUR 2008, 281, 283. 167  Köhler, GRUR 2008, 281, 283; Köhler / Bornkamm32 / Köhler, §  2 UWG Rn. 41; ebenso HK-UWG1 / Nordemann, § 5 UWG Rn. 0.44. 168  Vgl. BGH v. 23.1.1976 – I ZR 95 / 75, GRUR 1976, 370; Köhler, GRUR 2008, 281, 283. 169  s. nur Köhler / Bornkamm32 / Köhler, § 1 UWG Rn. 17; HK-UWG1 / Götting, Einleitung Rn. 2; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, § 1 UWG Rn. 23 f. 165  Köhler,



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 185

Spendenwerbung in den Begriff der geschäftlichen Handlung zu erreichen. Einerseits würde man so die doch etwas gedehnte Deutung des Dienstleistungsbezugs vermeiden. Andererseits wäre dies ein klarer Fingerzeig an die Rechtsanwender, eine solche Einbeziehung auch tatsächlich durchzuführen. Eine mögliche Formulierung wäre hier schlicht eine Ergänzung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG um den Zusatz „geschäftliche Handlungen sind auch solche Handlungen, die zum Zweck der organisierten Spendenwerbung erfolgen“. Die Norm würde demzufolge lauten: § 2 UWG Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen; geschäftliche Handlungen sind auch solche Handlungen, die zum Zweck der organisierten Spendenwerbung erfolgen; […]

Dies würde insbesondere den bereits jetzt verbreitet als straflos angesehenen Bettel„betrug“ aus dem Anwendungsbereich des UWG ausschließen. Allerdings scheinen damit zunächst auch solche Arten der Spendenerschleichung nicht unter das UWG zu fallen, die nicht planmäßig, sondern bloß gelegentlich erfolgen – beispielsweise das einmalige Erschleichen einer Spende unter dem Anschein, für eine Spendenorganisation zu sammeln. Hier dürfte aber ein Blick auf die Dogmatik des HGB eine Lösung aufzeigen. Dort existiert die Figur des sogenannten Scheinkaufmanns. Unter einem solchen versteht man jemanden, der eigentlich kein Kaufmann im Rechtssinne ist, aber den Anschein erweckt, ein solcher zu sein.170 Auf diesen werden gutgläubigen Dritten gegenüber die Vorschriften für den Kaufmann trotz ihres eigentlichen Nichtvorliegens angewendet.171 Übertragen auf die Spendenwerbung würde dies bedeuten, auch bei solchen Sammlungen, die nur scheinbar planmäßig Spenden sammeln, die Rechtsfolgen des UWG zur Anwendung kommen zu lassen. Ein Beispiel für eine solche Übertragung der Figur des Scheinkaufmanns wäre das einmalige Erschleichen von Spenden unter der Angabe eines vorgeblichen Organisationsnamens wie „Hilfe für Afrika“. Dies wäre freilich nicht möglich, sobald eine Strafnorm des UWG zur Anwendung kommen soll, da hier wiederum das Analogieverbot zu beachten ist. 170  s. nur MüKo-HGB3 / K. Schmidt, Anhang zu § 5 HGB Rn. 11; Oetker3 / Körber, § 1 HGB Rn. 106. 171  Oetker3 / Körber, § 5 HGB Rn. 31.

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G. Eigener Ansatz

Lässt sich somit ein Großteil der relevanten Fälle der Spendenerschleichung dem Grunde nach tatsächlich vom UWG erfassen, so kann nun nach den in Frage kommenden Vorschriften des UWG gefragt werden, welche für die Spendenerschleichung Relevanz erlangen. Das Erschleichen von Spenden mittels Täuschung führt dazu, dass die Spender nicht mehr frei informiert handeln können und somit zu einer Entscheidung verleitet werden, die sie bei vollständiger Information so nicht getroffen hätten. Damit fällt die Spendenerschleichung jedenfalls unter § 3 Abs. 2 UWG, welcher solche geschäftlichen Handlungen für unzulässig erklärt, die nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Zudem ist eine Täuschung irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG, da über ein wesentliches Merkmal der Spendensammlung – nämlich die Verwendung der Spende – getäuscht wird. Im Ergebnis können auf die Spendenerschleichung folglich die Rechtsfolgen der §§ 8–10 UWG angewendet werden. Dabei ist insbesondere die Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG von Interesse. Hiermit wird die als unbillig empfundene172 Vermögensmehrung der Sammler vermieden. Durch die Herausgabe der Gewinne an den Bundeshaushalt wäre es zudem möglich, die Spendensummen tatsächlich letztendlich doch noch für wohltätige Zwecke zu verwenden. Geltend gemacht werden könnten die Ansprüche dabei insbesondere gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG von jedem Mitbewerber sowie gem. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG von bestimmten Verbraucherschutzverbänden gem. § 4 UKlaG. Zuletzt stellt sich die Frage, ob nicht sogar eine Strafbarkeit nach § 16 Abs. 1 UWG in Betracht kommt. Hierzu müssten die Spendensammler zum einen die unwahren Angaben in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, geäußert haben. Zum anderen müsste dies in der Absicht geschehen sein, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Insoweit die Sammlung über Zeitungsanzeigen oder Ähnliches beworben wird, stellt das erste Erfordernis kein Problem dar. An dem Vorliegen einer tatbestandlichen Mitteilung könnte aber zu zweifeln sein, wenn die Täuschung unmittelbar beim Ansprechen der potenziellen Spender geschieht. Für das Aussenden einer Vielzahl von Vertretern zur Verbreitung der irreführenden Angaben hat das OLG Oldenburg das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals allerdings 172  Vgl. Gallas, FS Eb. Schmidt (1961), S. 401, 435  f.; LK10 / Lackner, § 263 StGB Rn. 170; Maiwald, NJW 1981, 2777, 2780 f.; Rudolphi, FS Klug (1983), S. 315, 317.



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 187

zu Recht bejaht.173 Die Vertreter sind in diesem Fall schlicht ein Medium, das sich in seiner Wirkung nicht von einer Postwurfsendung174 oder ähn­ licher Werbung unterscheidet. Auch die Tatsache, dass die Mitteilungen regelmäßig nacheinander den Adressaten gegenüber gemacht werden, ist unschädlich, solange die Grundaussage in ihrem sachlichen Gehalt nach gleich bleibt.175 Somit wird in den Fällen der Spendenerschleichung, die sich grundsätzlich über das UWG erfassen lassen, regelmäßig zumindest eine Mitteilung im Sinne des § 16 Abs. 1 UWG vorliegen. Es bleibt somit die Frage nach dem Anschein eines besonders günstigen Angebots zu beantworten. Hier sind schon vom Wortlaut her zunächst deutliche Zweifel am Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals zu äußern. Soll ein Angebot besonders günstig sein, so muss es jedenfalls gegenüber anderen, vergleichbaren Angeboten einen Vorteil bringen.176 Wird nun aber nicht über einen gemischten Vertrag – zum Beispiel den Verkauf von Blinden­ ware177 – gesammelt, sondern wird schlicht um Spenden für den vorgeb­ lichen Zweck gebeten, so täuscht der Sammler nicht bloß über die besondere Günstigkeit des Angebots, sondern über seine Erfüllungsbereitschaft überhaupt. Eine solche Täuschung kann aber schon vom Wortlaut her nicht mehr unter § 16 Abs. 1 UWG gefasst werden.178 Damit bleiben für eine Anwendung der Vorschrift nur noch die Fälle, in denen ein gemischter Vertrag vorliegt. Bei einem solchen Vertrag bestehen jedoch zwei Ausgestaltungsmöglichkeiten: Zum einen wird eine Sache zum Marktwert verkauft und versprochen, mit dem Gewinn eine bestimmte wohltätige Leistung zu erbringen. Dann mag das Angebot durchaus als besonders günstig im Sinne des § 16 Abs. 1 UWG anzusehen sein;179 es liegt in diesem Fall aber keine 173  OLG Oldenburg v. 25.5.1965 – 1 Ss 114 / 65, GRUR 1967, 106, 107 f.; zustimmend Köhler / Bornkamm32 / Bornkamm, § 16 UWG Rn. 14; MüKo / Janssen /  Maluga, § 16 UWG Rn. 51. 174  Zu deren Erfassung über § 16 Abs. 1 UWG s. nur KG v. 5.12.1989 – 5 U 2264 / 88, NJW 1990, 2142; Köhler / Bornkamm32 / Bornkamm, § 16 UWG Rn. 15; Mankowski, WRP 2012, 269 ff. 175  BGH v. 15.12.1971 – 2 StR 566 / 71, GRUR 1972, 479 f. m. zust. Anm. Harmsen; Endriß, wistra 1989, 90, 92. 176  Köhler / Bornkamm32 / Bornkamm, § 16 UWG Rn. 18; MüKo / Janssen / Maluga, § 16 UWG Rn. 64; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, § 16 UWG Rn. 17. 177  BGH v. 7.2.1953 – 2 StR 341 / 52, BGHSt 4, 44 ff. = NJW 1953, 592 f. 178  Vgl. schon BGH v. 26.10.1977 – 2 StR 432 / 77, BGHSt 27, 293, 295 = NJW 1978, 173, 174; Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig3 / Dreyer, § 16 UWG Rn. 31; MüKo / Janssen / Maluga, § 16 UWG Rn. 65; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, § 16 UWG Rn. 17. 179  Vgl. BGH v. 7.2.1953 – 2 StR 341 / 52, BGHSt 4, 44, 45 f. = NJW 1953, 592 f.; Piper / Ohly / Sosnitza5 / Sosnitza, § 16 UWG Rn. 17; anders Köhler / Bornkamm32 / Bornkamm, § 16 UWG Rn. 17.

188

G. Eigener Ansatz

Spende im Sinne dieser Arbeit vor. Der Käufer erhält eine wirtschaftlich ohne Weiteres entsprechende Gegenleistung für seine Zahlung. Er gibt sein Geld eben nicht bloß aus anderen Motiven weg. Die Konstellationen interessieren daher im Rahmen dieser Arbeit nicht. Wird nun aber zum anderen eine Leistung zu einem deutlich über dem Marktwert liegenden Preis mittels des Versprechens, den Gewinn sozial zu verwenden, verkauft, so kann nicht mehr vom Anschein eines besonders günstigen Angebots gesprochen werden – es liegt vielmehr ein besonders teures Angebot vor, das seine Anreizwirkung lediglich durch außerwirtschaftliche Motive entfaltet. Damit lassen sich jedenfalls die im Rahmen dieser Arbeit interessierende Fälle nicht unter § 16 Abs. 1 UWG subsumieren. d) Ergebnis Die Spendenerschleichung ist somit nicht bloß kein Betrug, sondern überhaupt straflos. Diese Straflosigkeit führt aber nicht zu möglicherweise als unbillig empfundenen Ergebnissen, da eine wettbewerbsrechtliche Behandlung der Fälle über das UWG oft möglich ist. Wird der Spender über das Mittel der Täuschung in seiner Entscheidungsfindung beeinflusst, so liegt hierin eine unlautere geschäftliche Handlung. Eine solche Erfassung der Spendenerschleichung über das UWG ist im Ergebnis sogar sachnäher als eine Erfassung über den Betrugstatbestand, da es vorliegend mehr um die freie Entscheidung der Teilnehmer am Markt geht als um den Schutz von deren Vermögen vor fremdverantworteter Beschädigung. Damit ist die hier vertretene Lösung aber nicht bloß kriminalpolitisch akzeptabel. Sie ermöglicht meines Erachtens sogar eine deutlich stimmigere Behandlung des Problemfeldes. 3. Ergebnis der Kontrolle Der hier vorgeschlagene Weg über die objektive Zurechnung des Schadens – insbesondere über die Figur der eigenverantwortlichen Selbstschädigung – führt somit zwar zu einer fehlenden Betrugsstrafbarkeit. Über diesen Ansatz lässt sich aber einerseits systematisch betrachtet eine größere dogmatische Nähe zum Tatbestand der Erpressung herstellen und andererseits ist dieses Ergebnis auch aus kriminalpolitischer Sicht letztlich den herkömmlichen Lösungen vorzuziehen. Das UWG bietet schon aufgrund seiner im Vergleich zum Betrug nicht bloß auf den Vermögensschutz gerichteten Schutzzwecke einen deutlich sachnäheren Rahmen zur Bekämpfung der Spendenerschleichung. Dabei mögen zwar in einem gewissen Rahmen Strafbarkeitslücken (beispielsweise beim Bettelbetrug) entstehen. Diese sind jedoch nicht nur gut zu tolerieren (wird der Bettelbetrug doch schon jetzt



VI. Systematische und kriminalpolitische Kontrolle des Ergebnisses 189

oft aufgrund eines fehlenden Irrtums für straflos gehalten), auch kann über das UWG weiterhin effektiv gegen die „großen Fische“ vorgegangen werden. Zuletzt sind auch die kriminalpolitischen Folgen über den Spendenbetrug hinaus hinnehmbar. Insbesondere beim sogenannten „Enkeltrick“180 – bei welchem die Täter bei regelmäßig älteren Menschen anrufen und sich als deren Enkel ausgeben, um sich unter einem Vorwand angeblich dringend benötigtes Geld zu „leihen“ – wird es regelmäßig schon zu gar keinen Strafbarkeitslücken kommen, da die Täter häufig ihren Opfern eine schnelle Rückzahlung des Gelds versprechen181, so dass bereits von daher ein vermögensrelevanter Irrtum des Opfers anzunehmen und ein Ausschluss der objektiven Zurechnung somit anders als in den hier untersuchten Fällen nicht gegeben ist. Selbst aber wenn keine Rückzahlung versprochen wird, wird der Schaden oft dem Täter zugerechnet werden können, und zwar dann, wenn er eine Notlage vortäuscht, die – wenn sie im Rahmen einer Erpressung vorläge – als empfindliches Übel in Sinne des § 253 StGB zu werten wäre (ähnlich der fraudulösen Warnung). Was in einem Fall zum Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit führt, muss dies konsequenterweise auch im anderen Fall. In den wenigen Fällen, die von diesem Schema abweichen, ist die fehlende Strafbarkeit durchaus zu tolerieren. Ein freiheit­ liches Verständnis des Strafrechts, wonach dieses nur als ultima ratio zur Anwendung kommen darf, bringt als Kehrseite eine gesteigerte Verantwortung des Einzelnen für seine Rechtsgüter mit sich. Solange dieser sich nicht im Irrtum über die mögliche Beschädigung oder Zerstörung seines Rechtsguts befindet oder einer Drucksituation ausgesetzt ist, ist es demnach notwendig, trotz des Vorliegens einer Rechtsgutsverletzung von einem Eingreifen des Strafrechts abzusehen, da hier der Geschädigte selbst für den Erhalt seines Rechtsguts zuständig war. Die hier vorgeschlagene Lösung führt somit auch über die Problematik des Spendenbetrugs hinaus zu einer aus freiheitlicher Sicht durchaus wünschenswerten Betonung der Selbstverantwortung.

180  Hierzu z. B. OLG Hamm, Beschluss vom 17.01.2012 – III – 3 Ws 14 / 12, BeckRS 2012 / 08184 [26.07.2014]. 181  Vgl. den Gesprächsmitschnitt unter http: /  / www.merkur-online.de / lokales /  muenchen / stadt-muenchen / live-mitgehoert-funktioniert-enkel-trick-2448614.html [26.07.2014].

H. Zusammenfassung der Ergebnisse Ausgangspunkt dieser Arbeit war die Frage nach der Behandlung des sogenannten Spenden- und Bettelbetrugs. Dabei sollte zunächst der Versuch unternommen werden, die bestehende Diskussion zu systematisieren und die einzelnen Ansätze auf ihre Stärken und Schwächen hin zu untersuchen. Dies wurde in Kapitel F.1 ausführlich getan. Hierbei konnte gezeigt werden, dass trotz der großen Vielfalt an vorhandenen Lösungsvorschlägen keiner im Ergebnis dogmatisch vollends überzeugen kann. Insbesondere konnte keine Ansicht, die sich auf das Erfordernis einer unbewussten Selbstschädigung oder eine Spielart der Zweckverfehlungslehre stützt, gehalten werden.2 Daher war die Entwicklung einer eigenständigen Lösung angezeigt. Hierzu mussten zunächst einige grundlegende Fragestellungen bezüglich des Betrugstatbestands untersucht und entschieden werden. Dies war allen voran die Frage nach dem geschützten Rechtsgut.3 Neben dem Vermögen konnte dabei ohne weitere Analyse des Tatbestands kein Rechtsgut benannt werden, das als vom Tatbestand erfasst gesehen werden kann. Bezüglich eines Schutzes der Dispositionsfreiheit musste die Beantwortung der Frage zunächst offenbleiben. Nach der später erfolgten weiteren Untersuchung des Tatbestands konnte die Dispositionsfreiheit als geschütztes Rechtsgut jedoch abgelehnt werden:4 Inwiefern die freie Disposition über eigenes Vermögen geschützt wird, ist keine Frage des Rechtsguts, sondern eine solche der objektiven Zurechnung des Vermögensschadens. Ist eine Disposition des Vermögensinhabers vom täuschenden Täter zu verantworten, dann unterfällt die Fallkonstellation dem Betrugstatbestand; die Dispositionsfreiheit ist insoweit also geschützt. Erzeugt der Inhaber den Schaden dagegen eigenverantwortlich, so kann diese Disposition nicht mehr als Betrug bewertet werden. Da der Schutz bzw. der Nichtschutz der Dispositionsfreiheit somit bloße Folge der Tatbestandsauslegung ist, lassen sich hieraus keine dogmatisch tragbaren Argumente für die weitere Auslegung des Tatbestands gewinnen. Neben dem geschützten Rechtsgut hat sich die Ermittlung des jeweils vorzugswürdigen Vermögens- und Schadensbegriffs als für den Fortgang 1  s. o.

S.  96 ff. unbewussten Selbstschädigung s. o. S. 97 ff., zur Zweckverfehlungslehre s. o. S.  106 ff. 3  s. o. S.  25 ff. 4  s. o. S.  164  f. 2  Zur



H. Zusammenfassung der Ergebnisse191

der Arbeit entscheidend aufgezeigt. Bei den Vermögensbegriffen5 konnte zwischen den einzelnen Lehren bezüglich des Spenden- und Bettelbetrugs kein relevanter Unterschied gefunden werden. Das gespendete Geld ist stets als Vermögensbestandteil zu bewerten, die Zweckerreichung dagegen nicht. An dieser Stelle stellte sich zwar die Frage nach einer möglichen Kommerzialisierung der Zweckerreichung.6 Eine solche ließ sich aber auch über die aus der Wirtschaftswissenschaft bekannten Konzepte des „warm glow“ und Prestige7 nicht begründen. Anders als noch beim Vermögensbegriff konnten beim Schadensbegriff8 bezüglich des Spenden- und Bettelbetrugs große Unterschiede zwischen den einzelnen Ansichten ausgemacht werden. Nach eingehender Bewertung der verschiedenen Positionen wurde eine durch eine Anlehnung an das Bilanzrecht konkretisierte objektive Schadensberechnung als vorzugswürdig erkannt und der folgenden Untersuchung zugrunde gelegt.9 Der Vorteil dieser Art der Schadensberechnung liegt in ihrer großen Klarheit und damit leichten Anwendbarkeit. Da sie zu gut vorhersagbaren Ergebnissen führt, erlaubt sie eine konsequente und nachvollziehbare Rechtsprechung, was auch zur Akzeptanz der auf ihr basierenden Urteile führen dürfte. Zudem hat sich gezeigt, dass aufgrund der deutlich abzulehnenden Figuren des Erfordernisses der unbewussten Selbstschädigung und der Zweckverfehlungslehre der Schadensbegriff die stimmigste Verortung für eine Berücksichigung subjektiver Zwecke bietet. Soll die Zweckverfehlung im Betrugstatbestand Berücksichtigung finden, so sollte der Anwender sich deutlich für einen subjektivierenden Schadensbegriff aussprechen und nicht mit fragwürdigen Konstruktionen eine objektive Prüfung vorgeben. Auch dies würde schon für einen Gewinn an Klarheit sorgen. Im Ergebnis wird hier aber eine solche Subjektivierung abgelehnt, da sie zwingend zu Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung führen muss. Auch stellen Moral und Sitte derart schwer fassbare Kriterien dar, dass es zumindest zweifelhaft erscheint, ein Strafurteil auf sie zu stützen. Neben diesen großen Problemkreisen ergaben sich in einzelnen Fallgestalltungen noch weitere, tatspezifische Fragestellungen bezüglich der Behandlung des Spenden- und Bettelbetrugs. Auch zu diesen war im Rahmen dieser Arbeit Stellung zu beziehen.10 Hier stellte sich zum einen die Frage, ob ein Spendensammler auch dann im Sinne des § 263 StGB täuschen kann, wenn 5  s. o.

S.  32 ff. S.  34 ff. 7  s. o. S.  34 ff. 8  s. o. S.  48 ff. 9  s. o. S.  74. 10  s. o. S.  75 ff. 6  s. o.

192

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

er ausdrücklich richtige Tatsachenangaben macht.11 Für die hier relevanten Fälle12 wurde dabei das regelmäßige Vorliegen einer konkludenten Täuschung durch den Spendensammler erkannt. Weiter wurde ein Blick auf die Bedeutung der Verwaltungskosten der sammelnden Organisation geworfen.13 Hier war einerseits zu entscheiden, bis zu welcher Höhe solche Verwaltungskosten grundsätzlich zulässig sind. Unter Berücksichtigung von § 52 Abs. 1 AO konnte der Rechtsprechung gefolgt werden, die keine festen Grenzen benennen will und kann. Ein regelmäßiger Kostenanteil von über 50 % dürfte sich jedoch als unzulässig erweisen, wobei in den ersten Jahren eine höhere Quote durchaus zulässig sein kann. Andererseits stellte sich die Frage nach der Möglichkeit, über das Vorliegen von Verwaltungskosten bzw. deren grundsätzliche Höhe zu täuschen. Eine konkludente Täuschung oder eine solche durch Unterlassen können hier in aller Regel verneint werden, so dass über Tatsachen bezüglich der Verwaltungskosten nur ausdrücklich getäuscht werden kann. Angesichts der relativen Häufigkeit von „schwarzen Schafen“ im Spendenwettbewerb war ebenfalls zu fragen, inwiefern möglicherweise bestehende Zweifel beim Spender bezüglich der Aufrichtigkeit des Sammlers zu einer Verneinung des Irrtums führen können.14 Nach der hier vertretenen Lösung ist dabei der Irrtum ausschließlich dann abzulehnen, wenn das Opfer positive Kenntnis von der Unwahrheit hatte oder ihm die tatsächliche Lage schlicht egal war. Für den Spendenbetrug im engeren Sinne liegt somit in aller Regel ein Irrtum vor. Beim Bettelbetrug ist ein solcher Irrtum aber dann abzulehnen, wenn dem Geber die tatsächliche Verwendung des hingegebenen Geldes egal ist oder er lediglich zahlt, um den Bettler loszuwerden. Abschließend wurde untersucht, inwiefern Anfechtungs- und Widerrufsrechte des Spenders einen kompensierenden Effekt für das Spendervermögen haben können.15 Hier wurde festgestellt, dass ein Anfechtungsrecht eine Spende wertmäßig nicht kompensieren kann und ein Widerrufsrecht in den hier interessierenden Fällen schon gar nicht entsteht. Auf Grundlage dieser Zwischenergebnisse konnte nun eine eigene Lösung16 gefunden werden. Wie zu Beginn der Arbeit dargelegt, sollte diese dabei so einfach wie möglich bleiben, also insbesondere das Abstellen auf ungeschriebene Tatbestandsmerkmale oder tatbestandsspezifische Lehren vermeiden.17 Hierzu wurde der Wortlaut des Tatbestands analysiert und 11  s. o.

12  Vgl. 13  s. o. 14  s. o. 15  s. o. 16  s. o. 17  s. o.

S.  75 ff. LG Osnabrück, o. S. 23 f. S.  79 ff. S.  83 ff. S.  91 ff. S.  152 ff. S.  15 f.



H. Zusammenfassung der Ergebnisse193

dann die Probleme des Spenden- und Bettelbetrugs auf die ermittelte Tatbestandsstruktur übertragen. Die in diese Arbeit bevorzugte Struktur des Betrugstatbestands sieht dabei wie folgt aus: Täuschung über Tatsachen – darauf kausal basierend ein Irrtum des Täuschungsopfers – hierauf wiederum kausal basierend ein Vermögensschaden, welcher sich zusammensetzt aus einerseits einer durch das Täuschungsopfer herbeigeführten betrugsrelevanten Vermögensminderung und andererseits einer ausbleibenden Kompensation dieser Minderung.18 Ein solcher Schaden muss nun als tatbestandlicher Erfolg dem Täter – wie aus der üblichen Strafrechtsdogmatik bekannt – objektiv zurechenbar sein. Nachdem dargelegt werden konnte, dass der Betrug kein Tatbestand ist, der eine Ausnahme dieses Erfordernisses bildet,19 wurde als entscheidende Frage die nach der Eigenverantwortlichkeit des Spenders ausgemacht.20 Über einen Vergleich mit der irrtumsbedingten Selbsttötung konnte schließlich gezeigt werden, dass der Spender stets als eigenverantwortlich bezüglich der Beschädigung seines Rechtsguts anzusehen ist,21 weshalb in diesen Fällen eine objektive Erfolgszurechnung zum Täter nicht möglich ist. Da sich auch über die entsprechende Heranziehung der Figur des „Täters hinter dem Täter“ kein abweichendes Ergebnis begründen lässt,22 fehlt es beim Spenden- und Bettel„betrug“ stets an einer Betrugsstrafbarkeit. Richtig wäre daher vielmehr der Ausdruck „Spendenerschleichung“.23 Hier ist nochmals deutlich festzustellen, dass eine Modifikation dieses Ergebnisses über das Einfließenlassen von subjektiven Zwecken in die Frage der Eigenverantwortlichkeit in dieser Arbeit nicht befürwortet wird. Sollen solche Zwecke im Betrug Berücksichtigung finden, muss – wie bereits gesagt – der Schadensbegriff anders gewählt werden. Das Vorgeben einer objektiven Berechnung, nur um diese dann über die Subjektivierung der Eigenverantwortlichkeit wieder aufzuweichen, kann bezüglich der Klarheit der Lösung nur verdunkelnd wirken. Entscheidet man sich mit der hier vorgeschlagenen Lösung somit für einen objektiven Schadensbegriff, so sollte man diesen objektiven Ansatz auch bei der Prüfung der objektiven Zurechnung beibehalten, damit die Lösung in sich stimmig ist. Auch wenn eine Anwendung der objektiven Zurechnung auf den Betrugstatbestand im Allgemeinen und die Spendenerschleichung im Besonde18  s. o. 19  s. o. 20  s. o. 21  s. o. 22  s. o. 23  s. o.

S.  155 f. S.  158 ff. S.  166. S.  166 ff. S.  176. S.  177.

194

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

ren schon seit Längerem gefordert wird, ließen sich in der Literatur bislang nur wenige konsequente und ausführliche Ausführungen hierzu finden. So soll nun die vorliegende Arbeit für die Spendenerschleichung eine umfassende Analyse im Lichte eben dieses Hinblicks bieten. Dieser Ansatz bietet meines Erachtens viele Vorzüge. Zunächst führt die Anwendung der objektiven Zurechnung dazu, dass sich Probleme – wie beispielsweise die Frage nach der unbewussten Selbstschädigung oder der Zweckverfehlungslehre – in einem Punkt der Tatbestandsprüfung behandeln lassen, an dem sie sich geradezu von selbst stellen. Konstruktionen, die ursprünglich nur deswegen geschaffen wurden, um diese Probleme zu erfassen, werden folglich nicht mehr benötigt. Dieses „Aufräumen“ der Prüfung führt zu einem klareren Tatbestandsaufbau und einem deutlicheren Hervortreten der Probleme. Treten die Probleme nun aber klar hervor und werden nicht von Hilfskonstruktionen verdeckt, so lassen sie sich leichter und regelmäßig auch nachvollziehbarer lösen. Damit erreicht dieser Ansatz das zu Beginn der Arbeit angeführte Ziel, eine möglichst einfache und deutliche Lösung zu finde. Zudem bedeutet die Anwendung der objektiven Zurechnung – und dort insbesondere der Eigenverantwortlichkeit –, dass der Rechtsanwender auf bekannte Figuren zurückgreifen kann, um die sich ergebenden Fragen zu beantworten. Es muss also kein dogmatisches Neuland betreten, und es müssen auch – wie dargelegt – keine neuen Konstrukte geschaffen werden, um zu einer nachvollziehbaren Lösung zu kommen. Vielmehr reicht ein Rückgriff auf bekanntes Wissen. Das mag zunächst wenig spannend klingen. Im Ergebnis bedeutet es jedoch eine deutliche Erleichterung für die Behandlung nicht nur des Spendenbetrugs, sondern des Betrugs im Allgemeinen, was in meinen Augen ein nicht zu unterschätzender Gewinn ist. Auch für hier nicht oder jedenfalls nicht umfassend diskutierte Problemfelder wie den Irrtum des Zweifelnden oder den gesamten Komplex der sogenannten „Vermögensverfügung“ scheint der Weg über die objektive Zurechnung zu logischen und klaren Lösungen zu führen, so dass auf eine verstärkte Anwendung dieser Figur auf den Betrugstatbestand insgesamt zu hoffen ist. Meines Erachtens kann die Betrugsdogmatik hiervon nur gewinnen. Schließlich soll die Lösung dieser Arbeit zeigen, dass das Rechtsgefühl nicht zwingend mit der strafrechtlichen Lösung übereinstimmen muss. Gerade im Strafrecht, das so intensiv wie kein anderes Rechtsgebiet in die Rechte der von ihm betroffenen Personen eingreift, hat der Rechtsanwender einzig vom Gesetz auszugehen und sich nicht von seinem Gefühl zu einem vielleicht nur scheinbar richtigen Ergebnis führen zu lassen. Auch hier kann die vorgeschlagene klare Linie bei der Lösung helfen. Mit der ausdrücklichen Ablehnung einer Betrugsstrafbarkeit für die behandelten Fallgestaltungen will die Arbeit somit auch den fragmentarischen Charakter des Strafrechts und dessen ultima-ratio-Funktion deutlich betonen und dem oft re-



H. Zusammenfassung der Ergebnisse195

flexhaften Ruf nach Strafe bei (gefühlt) unmoralischem Verhalten entgegentreten. Aus systematischer Sicht bietet der hier vorgeschlagene Ansatz zudem den Vorteil einer ohne Weiteres möglichen einheitlichen Dogmatik innerhalb der Vermögensdelikte.24 So erfassen sowohl Betrug als auch Erpressung nach diesem Ansatz nur die fremdverantwortet Vermögensbeschädigung, nicht jedoch die eigenverantwortlich herbeigeführte. Die wenig stimmige unterschiedliche Behandlung der bewussten Selbstschädigung ist somit nicht erforderlich, da die eigenständige Bedeutung dieser Fallgruppe abgestritten wird. Auch kriminalpolitisch führt die Verneinung der Betrugsstrafbarkeit zu stimmigen Ergebnissen. Zwar können weder der Untreue-Tatbestand25 noch die mittlerweile fast vollständig abgeschafften Sammlungsgesetze26 zur Erfassung der relevanten Fälle herangezogen werden, eine Erfassung der Spendenerschleichung über das UWG ist jedoch möglich.27 Allerdings wäre hier eine klarstellende Ergänzung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG um den Zusatz „geschäftliche Handlungen sind auch solche Handlungen, die zum Zweck der organisierten Spendenwerbung erfolgen“ empfehlenswert. Die Spendenerschleichung über das UWG und nicht über das StGB ist dabei sogar sachnäher, da eines der Ziele des UWGs der Schutz der freien Dispositionsentscheidung der Verbraucher ist. Genau diese ist nun auch von der Spendenerschleichung betroffen. Wollte man die Erschleichung nun aber über den auf fremdverantwortete Vermögensbeschädigungen ausgelegten Betrugstatbestand erfassen, so zeigt bereits die überwältigende Vielfalt an verschiedenen Ansätzen hierfür, dass dies ohne größere dogmatische Verbiegungen schlicht nicht möglich ist. Es zeigt sich also wieder einmal, dass die Herleitung einer Lösung vom gewünschten Ergebnis her nicht nur oft zu einem unbefriedigenden Lösungsweg führt, sondern nicht selten sogar zu einem bloß scheinbar richtigen Ergebnis. Gleich Danielewskis „House of Leaves“ scheinen sich die gefundenen Wege immer weiter zu verzweigen und gänzlich neue Räume mit offenen Problemen zu entstehen, je länger man durch die dogmatisch finsteren Gänge irrt. Wenn die vorliegende Arbeit für das Problemfeld des sogenannten Spenden- und Bettelbetrugs einen Ausweg aus diesem Labyrinth aufzeigen konnte, dann hat sie ihr Ziel erreicht.

24  s. o.

S.  177 f. S.  180 ff. 26  s. o. S.  178 f. 27  s. o. S.  181 ff. 25  s. o.

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Sachverzeichnis Abgabenordnung  81 Anfechtungsrecht  21 –– Kompensation durch  91 Betäubungsmittelgesetz  160 Bettelbetrug  39 –– Begriff  18 –– Zweifel bei  90 Bilanzrecht  72, 93, 117, 119 Dispositionsfreiheit  19, 26, 30, 38, 58, 98, 102, 104, 109, 124, 164, 175 Eigenverantwortlichkeit  87, 89, 103, 106, 127, 133, 140, 142, 146, 161, 164, 178 –– beim Spendenbetrug  166 Einwilligung  85, 89, 99 Einwilligungslösung  170 –– auch Motivirrtum erfasst  171 –– Kritik  173 –– Rechtsgutsbezug  172 Enkeltrick  189 Exkulpationslösung  169 fragmentarisches Strafrecht  65, 73, 74, 100, 194 fraudulöse Warnung  105, 189 Freiverantwortlichkeit  167 funktionaler Zusammenhang  siehe unbewusste Selbstschädigung Gesamtsaldierung  55 Irrtum  154, 158 –– Zweifel als  83 –– Zweifel bei  155

Klarheit der Lösung  siehe Ockhams Rasiermesser Kommerzialisierung  34, 64, 95 –– Kritik  39 mittelbare Täterschaft  17, 103, 137, 148, 162, 168 –– Täter-hinter-dem-Täter  176 –– vertypte  98, 104, 138 Normativierung –– der Täuschung  19, 28, 57, 123, 125, 141 –– der Täuschung, Kritik  131 –– der Verfügung  123, 138, 156 –– des Irrtums  84 –– des Schadens  19, 141 –– des Schadens, Kritik  142, 144 Nulla poena sine lege  15, 66, 74, 100, 111, 113, 120 objektive Zurechnung  87, 88, 98, 101, 106, 123, 125, 129, 134, 135, 137, 143, 146, 154, 157 –– Ablehnung beim Spendenbetrug  177 –– Anwendbarkeit auf Betrugstatbestand  158 –– beim Spendenbetrug  165 Ockhams Rasiermesser  15, 16, 18, 89, 102, 106, 115, 118, 139, 144, 152, 177 offener Tatbestand  128, 133 Prestige  34, 35, 109, 131, 133, 140 Recht auf Wahrheit  27, 49, 57, 130 Rechtsgut  16, 20, 25, 70, 87, 99, 119, 129, 134, 139, 174 –– kompensationsfähiges  126, 132, 171

220 Sachverzeichnis –– Spendenfreudigkeit der Bevölkerung  149 –– Volksgesundheit  160 Rechtsgutsbezug des Irrtums  172 Regressverbot  136 Retterschäden  147, 167

Tatvarianten  11, 22, 84 Täuschung  153 –– trotz ausdrücklich richtiger Angaben  75 Transplantationsgesetz  161 Treu und Glauben im Geschäftsverkehr  29

Sammlungsgesetze  178 –– Europarecht  179 Schaden  20, 31, 48, 155 Schadensbegriff  145 –– intersubjektiver (Hoyer)  51 –– intersubjektiver, Kritik  62 –– juristischer  48 –– juristischer, Kritik  56 –– materialer  53 –– materialer, Kritik  63 –– objektiver  54 –– objektiver, Kritik  69 –– personaler  49, 62 –– personaler, Kritik  58 –– subjektiver  48 Scheinkaufmann  185 Selbsttötung  167 –– vorgetäuschte gemeinsame  168 Sirius-Fall  168 Sozialadäquanz  133 Spendenbetrug –– Ablehnung der Strafbarkeit  128, 135, 177 –– Begriff  18 –– Eigenverantwortlichkeit  164 –– Erfassung über Untreue  180 Statistik  11, 80, 149, 181 Strafbarkeitsbedürfnis  12, 70, 100, 103, 114, 131, 145, 151, 178 Subsidiarität des Strafrechts  siehe ultima ratio Suizid  siehe Selbsttötung

Vermögen  20, 26, 30, 31, 32, 63 Vermögensbegriff –– funktionaler  46 –– integrierter  44 –– intersubjektiver  45 –– juristisch-ökonomischer  42 –– juristischer  32, 45 –– normativ-ökonomischer  44 –– personaler  43 –– wirtschaftlicher  33 Vermögensdelikte – dogmatische Angleichung  177 Vermögensverfügung  112, 152, 155 –– Kompensation  156 –– verstecktes Tatbestandsmerkmal  139 vermögenswerte Positionen, relevante  32 Verschleifungsverbot  61, 109 Verwaltungskosten  24, 79 –– maximale Höhe  80 –– Täuschung über Kostenhöhe  82

Tatbestandsaufbau  14, 17, 96, 112, 135, 139, 151, 153, 158, 162 Tatherrschaft  162

warm glow  34, 35, 90, 183 Werbekosten  siehe Verwaltungskosten Widerrufsrecht  21, 91, 184

ultima ratio  58, 60, 70, 87, 140, 194 unbewusste Selbstschädigung  19, 96, 97, 115, 125, 130 –– Kritik  100 Untreue  61, 109, 180 UWG  12, 36, 181 –– geschäftliche Handlung  182 –– Gewinnabschöpfung  186 –– Strafbarkeit  186

Sachverzeichnis221 –– Bestehen beim Spendenbetrug  93 –– Kompensation durch  92 Zweckverfehlungslehre  19, 59, 79, 96, 106, 143 –– Arten von Rechtsgeschäften  120 –– Kritik  115 –– soziale Zwecke  117, 121 –– strafbarkeitseinschränkend  107, 114

–– strafbarkeitserweiternd  107, 114 –– und wirtschaftlicher Schadensbegriff  116 –– Verfassungswidrigkeit  109 Zweifel als Irrtum  83, 155 –– beim Bettelbetrug  90 –– beim Spendenbetrug  90 –– Grad des Zweifels  84