Sanktionsmöglichkeiten im WTO-Streitbeilegungsverfahren [1 ed.] 9783428518357, 9783428118359

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Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht Band 41

Sanktionsmöglichkeiten im WTO-Streitbeilegungsverfahren Von

Malte Jordan

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MALTE JORDAN

Sanktionsmöglichkeiten im WTO-Streitbeilegungsverfahren

Hamburger Studien zum Europäischen und Internationalen Recht Herausgegeben von Thomas Bruha, Meinhard Hilf, Hans Peter Ipsen †, Rainer Lagoni, Gert Nicolaysen, Stefan Oeter

Band 41

Sanktionsmöglichkeiten im WTO-Streitbeilegungsverfahren Von

Malte Jordan

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0945-2435 ISBN 3-428-11835-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit ist im Dezember 2003 bei dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg eingereicht und im Wintersemester 2004/ 2005 als Dissertation angenommen worden. Rechtsprechung, Entscheidungen der Streitbeilegungsorgane der WTO sowie Literatur konnten bis Dezember 2003 berücksichtigt werden. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Stefan Oeter, danke ich sehr herzlich für die Betreuung der Arbeit. Er hat mir wertvolle Anregungen gegeben und stand für meine Fragen jederzeit zur Verfügung. Dank schulde ich ebenfalls Herrn Prof. Dr. Thomas Bruha für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Beiden danke ich zudem für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe. Die Arbeit ist meinen Eltern gewidmet, die mich immer großartig unterstützt und gefördert haben. Hamburg, im März 2005

Malte Jordan

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenmaßnahmen, Aussetzung von Zugeständnissen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzmaßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgleichsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Völkerrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Self-contained Regime? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Recht der Staatenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleich zwischen den Rechtsfolgen der Staatenverantwortlichkeit und denen des WTO-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verletzungsbeschwerde (Violation complaint) . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Nichtverletzungsbeschwerde (Non-violation-complaint) . . . . . . d) Vergleich der einzelnen Reaktionsmöglichkeiten des allgemeinen Völkerrechts mit Sanktionen des WTO-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Sanktionen nach dem DSU und Art. 60 WVK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überblick über das Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsultationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Panelverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einsetzung des Panel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Verfahren vor dem Panel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beweisregeln, Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Entscheidungsmaßstab: Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Abschlussbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Zeitvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Revisionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Das Schiedsverfahren im DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27 29 30 30 31 32 32 35 37 37 39 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 52 53 54 56 59

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beschreibung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens nach Art. 21, 22 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Troika der Rechtsfolgen bei einer „Verurteilung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Implementierungsverfahren nach Art. 21 DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Verpflichtungen . 2. Allgemeines zu Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die verschiedenen Funktionen einer Sanktion im WTO-Recht. . . . . . . . aa) Die bilaterale Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die multilaterale Funktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verhältnis beider Funktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Wirkungsweise von Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Prinzip des Selbstvollzugs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Indirekte Wirkungsweise von Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Wirkungsweise von Sanktionen aus spieltheoretischer Sicht . c) Ultima-ratio-Charakter von Sanktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Indirekte Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Herkunftsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Firmensitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Besondere Probleme innerhalb der EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) WTO Übereinkommen als „Gemischte Übereinkommen“. . . . . . . . bb) Probleme bei der Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorgehen eines Mitgliedstaats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vorgehen der EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten für Handeln der EG . . (2) Verantwortlichkeit der EG für das Handeln der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Möglichkeit eines Musterprozesses gegen einen Mitgliedstaat 3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis eines Art. 21.5-Verfahrens (Sequencing-Problem)? . . . . . . . aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Systematische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aufbau des DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 23.2 lit. a DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Teleologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Gemeinsame Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 60 61 63 66 68 68 68 69 69 70 70 72 73 75 76 76 78 80 81 82 82 84 84 85 86 86 87 88 88 89 90 93 93 93 94 96 97

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b) Parteiidentität zwischen Art. 21.5- und Art. 22.6-Verfahren. . . . . . . . . . . 98 aa) Wirkung der Entscheidung nach Art. 21.5 DSU erga omnes?. . . . . 98 (1) Authentische Vertragsinterpretation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Stare-decisis-Doktrin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (3) Übung im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Eingeschränkte „Rechtskrafterstreckung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (2) Teleologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Konsultationen, Revision bzgl. Art. 21.5 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 d) Das Problem der inkonsistenten Fristenregelung von Art. 21 und Art. 22 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 e) Bilaterale Abkommen zur Anwendung der Art. 21, 22 DSU . . . . . . . . . . 105 f) Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Die Höhe der Sanktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Das Verhältnis der Begriffe „Angemessenheit“ im Sinne des Art. XXIII GATT 1994 und „Äquivalenz“ im Sinne des Art. 22 DSU. 109 b) Die Sonderregelungen des SCM-Übereinkommens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Kurzdarstellung des SCM-Übereinkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Der Begriff der Gegenmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 cc) Angemessenheit im Sinne des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen. . . 114 dd) Angemessenheit im Sinne des Art. 7.9 und 9.4 SCM-Übereinkommen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Berechnungsmodell: Counterfactuals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Ermittlungszeitraum/Anwendungszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Grundsatz: Ex-nunc-Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Die Sonderregelung des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen . . . . . . 124 (a) Auslegung des Begriffs „Rücknahme der Subvention“ . . . 124 (b) Geltung des Grundsatzes „ne-ultra-petita“. . . . . . . . . . . . . . . 126 (c) Sonderregelung bei anfechtbaren Subventionen?. . . . . . . . . 128 (3) Sonderregelung im Anti-Dumping-Recht?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (a) Die Spruchpraxis unter dem GATT 1947 . . . . . . . . . . . . . . . 129 (b) Die Rechtslage unter GATT 1994. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 cc) Einzelfaktoren bei der Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (1) Import-/Exportwert der betroffenen Waren. . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (2) Entgangene Unternehmensgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (3) Sonstige Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (4) Sonderregelung SCM-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 d) Beweislastverteilung im Verfahren nach Art. 22.6 DSU zur Schadenshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 5. Zielrichtung der Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Grundsatz: gleiches Übereinkommen, gleicher Sektor . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Begriffsbestimmung: Sektor und Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . 143

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(1) Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Quotierung bei Mehrfachverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Überprüfungskompetenz des Schiedsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erste Stufe der Quersanktionierung: andere Sektoren . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Möglich oder wirksam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entwicklungslandfreundliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berücksichtigung der wirtschaftlichen Folgen (Art. 22.3 lit. d DSU) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweite Stufe der Quersanktionierung: anderes Abkommen . . . . . . . . . . . d) Beweislast bei der Quersanktionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Überprüfungskompetenz des Schiedsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schranken der Sanktionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zugunsten von WTO-Mitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sanktionshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Produktauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zugunsten von einzelnen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot des „double-counting“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbot des Strafcharakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nulla poena sine lege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Art. 24.1 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ne ultra petita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorteile und Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen . . a) Vorteile der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen. . . . . . . . . . . . . . . . b) Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen. . . . . . . . . . . aa) Anpassung des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Probleme im Verhältnis zu anderen WTO-Mitgliedern . . . . . . . . . . cc) Probleme bei Rechteinhabern aus mehreren WTO-Mitgliedern . . . dd) Wirkungen der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen für inhaltsgleiche Bestimmungen aus den WIPO-verwalteten Abkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wahlrecht zwischen Entschädigung bzw. Hinnahme der Sanktionen und Implementierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grammatikalische Analyse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Karussellsanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung/Begriffliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erste Stufe: strikte Bindung an die eingereichte Liste . . . . . . . . . . . bb) Zweite Stufe: einmalige Auswahl aus genehmigter Liste . . . . . . . . cc) Dritte Stufe: Produktrotation innerhalb der genehmigten Liste . . .

143 143 144 146 147 147 148 149 150 151 152 153 154 154 154 155 156 157 158 160 161 161 161 162 163 163 165 165

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dd) Vierte Stufe: Produktrotation außerhalb der genehmigten Liste . . . 183 b) Die Rechtslage in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) WTO-Konformität der verschiedenen Stufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Stufe 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Stufe 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Stufe 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Art. 3.2 und 3.10 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (2) Verhältnismäßigkeitsprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (3) Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip des Art. 22 DSU. . . . . . . 191 (a) Einseitige Festlegung der Sanktionshöhe. . . . . . . . . . . . . . . . 191 (b) Strukturelles Ungleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (4) Verstoß gegen Art. 23 DSU (unilaterale Festsetzung der Produkte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 dd) Stufe 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 d) WTO-Konformität der US-amerikanischen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . 194 10. Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Bewertung der Neuerungen im Sanktionssystem durch Einführung des DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Neuerungen des DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Verbleibende Strukturschwächen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (1) Systemwidrigkeit des Sanktionsmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . 200 (2) Glaubwürdigkeitsdefizit der Androhung von Sanktionen . . . . . 200 (3) Unklares Verhältnis zwischen Art. 21 und Art. 22 DSU . . . . . . 202 (4) Rein zukunftsgerichtete Ausrichtung von Rechtsfolgen. . . . . . . 203 (5) Fehlende Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Privatunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (6) Dogmatische Unschlüssigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (7) Eskalationsgefahr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (8) Legalisierung „doppelten Unrechts“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 cc) Zunahme der Sanktionsverfahren und Implementierungsquote . . . . 207 dd) Akzeptanz bei Entwicklungsländern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Ergänzende Implementierungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 aa) Das Überwachungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 bb) Art. 21.7 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 cc) Unmittelbare Anwendung im nationalen Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 dd) Völkerrechtskonforme Auslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 ee) Schadensersatzansprüche der von Sanktionen betroffenen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Vergleich mit Streitbeilegungssystemen regionaler Wirtschaftsblöcke und Freihandelszonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

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Inhaltsverzeichnis aa) Streitbeilegung NAFTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Investitionsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kapitel-20-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kapitel-19-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sonderregelung im NAFTA-Nebenabkommen über die Zusammenarbeit in Umweltfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Streitbeilegung MERCOSUR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Streitbeilegung ASEAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtsdurchsetzungssystem in der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) De lege ferenda: Vorschläge für andere Sanktionsmechanismen . . . . . . aa) Allgemeines zur DSU-Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ansätze zur Reform des Implementierungssystems. . . . . . . . . . . . . . (1) Schadensreparation in Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zwingende Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kombination aus Aussetzung von Zugeständnissen und Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kollektive Sanktionsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kollektive Aussetzung von Zugeständnissen . . . . . . . . . . . . (b) Bußgelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Verlust von Beteiligungsrechten innerhalb der WTO . . . . (d) Finanzielle Unterstützung des sanktionierenden WTOMitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Konsequenter Ausbau sog. sunshine-strategies . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Staatliche Souveränitätsvorbehalte oder: Ist Weniger mehr?. . . . . .

D. Unilateralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz: kein Unilateralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen: WTO-konformer Unilateralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antidumpingzölle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgleichsmaßnahmen im Subventionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritische Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Section 301 US Trade Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Verfahrensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) „Special 301“ und „Super 301“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) WTO-Konformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einzelmaßnahmen nach dem Section-301-Verfahren . . . . . . . . . (a) Section-301-Maßnahmen gegen Nicht-WTO-Mitglieder. .

219 220 222 224 225 226 229 230 237 237 237 239 239 242 244 245 245 246 247 248 248 250 252 256 258 259 259 260 260 261 261 262 262 263 265 267 268 268 269

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(b) Section-301-Maßnahmen gegen WTO-Mitglieder . . . . . . . . 269 (aa) Ausgangsstreit außerhalb des materiellen Anwendungsbereichs der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (bb) Ausgangsstreit innerhalb des materiellen Anwendungsbereichs der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (2) WTO-Widrigkeit des Section-301-Verfahrens per se . . . . . . . . . 277 (a) Gesetzgebung mit und ohne Ermessensspielraum für die Verwaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (b) Androhungspotential von Ermessensvorschriften. . . . . . . . . 277 (c) Ermessensspielräume im Section-301-Verfahren . . . . . . . . . 279 (d) WTO-Konformität der Section-301-Vorschriften . . . . . . . . . 280 (e) Verwaltungspraxis des USTR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (3) Fazit zu section 301 US Trade Act. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Das Trade Barriers Regulation-Verfahren in der EG . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 aa) Darstellung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 bb) Verhältnis zum DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 4. Wiederaufleben der Repressalienbefugnis des allgemeinen Völkerrechts . . 293 a) Die Rechtslage unter GATT 1947. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 b) Die Rechtslage in der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 E. Die Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren. . . . . . . . . . . . 298 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Theoretischer Hintergrund: verschiedene denkbare Beteiligungsmodelle in der WTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 a) Argumente gegen eine stärkere Berücksichtigung privater Interessen . . 304 b) Argumente für eine stärkere Beteiligung von Privatinteressen. . . . . . . . . 305 c) De lege lata: das Beteiligungssystem der WTO im Allgemeinen . . . . . . 307 d) Einige Anmerkungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 3. Subjektive Rechte von Unternehmen aus dem WTO-Recht . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Allgemeines Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 b) Individuelle Rechtspositionen im Recht der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen im Streitbeilegungsverfahren der WTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 a) Parteifähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 b) Direkte Einflussmöglichkeiten: amicus curiae briefs . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 aa) Amicus Curiae allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 bb) Amicus curiae briefs in der bisherigen Praxis des WTO-Streitbeilegungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 cc) Zulässigkeit von amicus curiae briefs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (1) Unselbständige amicus curiae briefs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (2) Selbständige amicus curiae briefs im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Panel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 (b) Systematische Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

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Inhaltsverzeichnis (aa) Legislativ zu lösendes Problem? . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Besserstellung gegenüber WTO-Mitgliedern? . . . . . . (cc) Aspekte der Verfahrensgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . (c) Teleologische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zulassung von amicus curiae briefs im Revisionsverfahren . . dd) Der amicus curiae brief als Möglichkeit der Einflussnahme auf das Sanktionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gegen unberechtigte Sanktionen dritter WTO-Mitglieder . . . . (2) Gegen unilaterale Sanktionen dritter WTO-Mitglieder . . . . . . . c) Indirekte, informelle Beteiligungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Trade Barriers Regulation als Möglichkeit der Einflussnahme auf das Sanktionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten: unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht und WTO-Streitbeilegungsentscheidungen . a) Die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmittelbare Anwendbarkeit im EU-Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Rechtsprechung unter GATT 1947. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Rechtsprechung unter WTO/GATT 1994. . . . . . . . . . . . . . . (3) Auffassung von Rat und Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtslage in anderen wichtigen Handelsnationen. . . . . . . . . . . (5) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zur Rechtslage unter Geltung des GATT 1947 . . . . . . . . . (b) Die Rechtslage unter GATT 1994/WTO . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Flexibilitätsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Reziprozitätsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die unmittelbare Anwendbarkeit im deutschen Recht . . . . . . . . . . . b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die generelle Eignung zur unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . (1) Die DSB-Entscheidung als Konkretisierung von Normen . . . . (2) Bestimmtheit und Unbedingtheit der Entscheidung . . . . . . . . . . (3) Übertragung von Rechtsprechungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . (a) Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Gerichtssystem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Entscheidung durch unabhängige Richter. . . . . . (b) Bindung an Recht und Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Rechtsstaatliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Bindungswirkung der Entscheidung . . . . . . . . . . . (e) System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (z) Ständige Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verbleib substantieller Befugnisse beim EuGH . . . . .

329 330 331 332 335 336 339 339 341 342 342 344 345 347 349 349 351 353 353 354 354 357 357 361 367 367 370 370 372 374 375 376 377 379 380 381 382 382 383

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(b) Unmittelbare Anwendbarkeit im eigentlichen Sinne. . . . . . 384 bb) Konkrete Eignung zur unmittelbaren Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . 387 (1) Inhaltliche Facetten einer DSB-Entscheidung. . . . . . . . . . . . . . . . 388 (a) Violation Complaint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (b) Non-violation-complaint. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 (c) Verfahren im Subventionsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 (2) Zeitliche Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 (a) Die Umsetzungsphase, Art. 21 DSU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 (b) Kompensationsphase, Art. 22.2 DSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 (c) Zeitraum nach der Umsetzungs- bzw. Kompensationsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 c) Die WTO-konforme Auslegung europäischen Sekundärrechts. . . . . . . . . 392 d) Möglichkeiten der Einflussnahme auf das WTO-Sanktionsverfahren in Verfahren vor den nationalen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 aa) Im Hinblick auf gegen die EG verhängte Sanktionen . . . . . . . . . . . . 394 bb) Im Hinblick auf WTO-widrige Sanktionen der EG . . . . . . . . . . . . . . 401 6. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 a) Die Haftung der EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 aa) Die Haftung für Sanktionen gegen die EG aufgrund WTO-widrigen Verhaltens der EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (1) Rechtswidrigkeit des Gemeinschaftshandelns. . . . . . . . . . . . . . . . 404 (a) Normenhierarchie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 (b) Rechtsqualität des WTO-Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 (c) Schutznorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 (aa) Schutznorm zugunsten des Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . 406 (bb) Schutzbereich der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 (d) Unmittelbare Anwendbarkeit als Voraussetzung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 (e) Hinreichend qualifizierter Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 (2) Ersatzfähiger Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 (3) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 (a) Rechtmäßige Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 (b) Rechtswidrige Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 bb) Die Haftung der EG für eigene, WTO-widrige Sanktionen . . . . . . . 425 cc) Die Haftung der EG für eigene, rechtmäßige Sanktionen. . . . . . . . . 427 b) Exkurs: Die Haftung nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 aa) Staatshaftung, § 839 BGB/Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 bb) Entschädigungsansprüche des Eigentumsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . 430 (1) Entschädigung wegen Enteignung, Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG . . . 432 (2) Entschädigungsregelung im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 (3) Enteignungsgleicher oder enteignender Eingriff . . . . . . . . . . . . . 432

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Inhaltsverzeichnis cc) Allgemeiner Aufopferungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 dd) Francovich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 7. Fazit zu Teil E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

F. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473

A. Einleitung Die Normbeachtung und -durchsetzung ist die „Achillesferse“ des Völkerrechts.1 Eine Unterwerfung unter die Rechtsprechungsgewalt eines internationalen Gerichts wird von vielen Staaten als nicht hinnehmbare Aufgabe staatlicher Souveränität verstanden.2 So hat etwa der Internationale Gerichtshof in Den Haag nicht eo ipso Rechtsprechungsgewalt in Fragen des Völkerrechts, sondern nur dann, wenn die streitbeteiligten Staaten ihre Streitigkeit an ihn verweisen.3 Ohne obligatorische Gerichtsbarkeit sind wiederum materielle Rechtspositionen schwer durchsetzbar; ihnen fehlt die faktische Verbindlichkeit, wie sie etwa Normen im innerstaatlichen Recht zukommt. Die Normdurchsetzungsinstrumente des Völkerrechts sind damit im Kern horizontal:4 Die streitbeteiligten Staaten stehen sich in ihrer Souveränität als gleichberechtigt gegenüber, eine übergeordnete Instanz mit der Aufgabe der Rechtswahrung fehlt. In der Konsequenz dieses Befunds liegt es, dass viele Konflikte, die ihren Ursprung im Völkerrecht haben, praktisch politisch gelöst werden. Rechtspositionen treten dabei zugunsten politischer Machtpositionen in den Hintergrund. Anders als im vertikal strukturierten Staat-Bürger-Verhältnis, das in Staaten mit modernen, demokratischen Verfassungen vom Gewaltmonopol des Staates geprägt ist, besteht im Völkerrecht kein Subordinationsverhältnis.5 Das zwischenstaatliche Völkerrecht muss sich daher anderer Mittel zur Durchsetzung völkerrechtlicher Normbefehle bedienen als im innerstaatlichen Vollstreckungsrecht zur Verfügung stehen.6 Streitbeilegung im Völkerrecht beruht deswegen viel stärker auf dem Gedanken von diplomatischen Verhandlungen als auf einer strikten Rechtsbindung, die im Falle des Fehlens einer obligatorischen Gerichtsbarkeit ohnehin von eher akademischem Interesse ist. Ähnliches galt bis vor Kurzem auch für das Außenhandelsrecht. Das GATT 1947, der „Vorgänger“ der WTO, war durch seine Flexibilität gekennzeichnet. Im Bereich des „materiellen Rechts“ herrschte eine durch 1

Jansen, EuZW 2000, 577. Aktuelles Beispiel ist der Widerstand der USA gegen die Errichtung eines Internationalen Strafgerichtshofes. 3 Vgl. Art. 36 des IGH-Statuts. 4 Vgl. Qureshi, The World Trade Organization, S. 138. 5 Siehe Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 498. 6 Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 376; Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 104. 2

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A. Einleitung

zahlreiche Ausnahmevorschriften, gänzlich unregulierte Bereiche sowie die Möglichkeit, nationales Recht aus der Zeit vor dem GATT trotz seiner GATT-Widrigkeit weiter anzuwenden (sog. grandfather-clause), verursachte Unterminierung der Rechtsbindung. Zur Seite stand diesem materiellen Teil des GATT 1947 ein Streitbeilegungsverfahren, dessen Entscheidungsfindungsprozess stark durch das Konsensprinzip geprägt war, d. h. Entscheidungen wurden nur dann verbindlich, wenn sie von allen Vertragsparteien angenommen wurden. Dies schloss die „beklagte“ Partei mit ein, so dass in der Praxis ein Kompromiss gefunden werden musste, dem auch diese Partei zustimmen konnte. Rechtspositionen sind bei solchen handelsdiplomatischen Verhandlungen zwar ein wichtiger Faktor; anders als bei einer gerichtsförmigen Entscheidung determinieren sie das Ergebnis jedoch nicht. So waren GATT 1947 und dessen Streitbeilegungsverfahren in erster Linie ein organisatorischer und verfahrenstechnischer Rahmen für eine Streitbeilegung im Wege handelspolitischer Verhandlungen. Sanktionen als Vollstreckungsinstrument spielten vor diesem Hintergrund naturgemäß eine geringe Rolle: Wenn ein Kompromiss zustande gekommen war, bedurfte es zu seiner Durchsetzung regelmäßig keiner Sanktionen. War kein Kompromiss zu finden, so fehlte es bereits an einer bindenden Feststellung eines Vertragsverstoßes und damit an der Grundlage für eine Sanktionsverhängung. So ist es nicht erstaunlich, dass während der gesamten, fast 50-jährigen Geltung des GATT 1947 nur in einem einzigen Fall die Verhängung von Sanktionen genehmigt wurde.7 Eine einschneidende Änderung hat dieses System jedoch durch die Beschlüsse der Uruguay-Runde und die Gründung der WTO im Jahre 1995 erfahren. Sowohl im Bereich des „materiellen Rechts“ (hier insbesondere durch eine Vielzahl von erläuternden und konkretisierenden Annexabkommen zu bestimmten Artikeln des GATT) als auch im Bereich des Streitbeilegungsverfahrens ist es zu einer deutlichen Verrechtlichung des Außenhandels gekommen. In der (rechtswissenschaftlichen) Literatur wurde dieser Prozess mit vielen Vorschusslorbeeren bedacht und als Abkehr vom „power-oriented-approach“, bei dem die Beilegung von Handelskonflikten im Ergebnis die verschiedenen politischen Machtpotentiale der beteiligten Staaten widerspiegelt, hin zum „legalist-approach“ gefeiert, bei dem Konflikte anhand von Rechtsnormen in einem justiziellen Verfahren beigelegt werden.8 Ein deutlicher Anstieg der von den WTO-Mitgliedern initiierten 7

United States Import Restrictions on Dairy Products – Netherlands Action under Article XXIII:2 to Suspend Obligations to the US, BISD 1S/62. 8 Jackson, Journal of International Economic Law 1998, 329, 332 ff. (insbesondere 332 und 338); siehe auch: Leier, EuZW 1999, 204, 205; Steger/Hainsworth, WTO Dispute Settlement, S. 29 ff.; Palmeter/Mavroidis, Dispute Resolution in the WTO, S. 61; Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 263 ff.; Letzel,

A. Einleitung

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Streitbeilegungsverfahren veranschaulicht, dass auch die Praxis die Effektuierung des Verfahrens akzeptiert und bereit ist, auf diesem Wege Handelskonflikte einer Lösung zuzuführen. Diese Änderungen lassen auch die Sanktionsmöglichkeiten des WTOStreitbeilegungsverfahrens in einem anderen Lichte erscheinen. Wenn sich die Lösung von Handelskonflikten nicht mehr in erster Linie an Kompromissen orientiert, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass die Ergebnisse des Streitbeilegungsverfahrens für eine der Parteien höchst unerwünscht sind und gegebenenfalls auch gegen deren Willen durchgesetzt werden müssen. Auch insoweit lässt sich die deutlich gestiegene Bedeutung des Sanktionsverfahrens zahlenmäßig belegen: In dem vergleichsweise kurzen Zeitraum seit Geltung der neuen Streitbeilegungsregeln waren im Dezember 2003 bereits sieben Verfahren in diesen Verfahrensabschnitt vorgedrungen,9 in weiteren vier Verfahren wurden bereits Anträge auf die Genehmigung von Sanktionen gestellt.10 Von dem Ausgang dieser Verfahren wird abhängen, ob die hohen Erwartungen an die neuen Streitbeilegungsregeln gerechtfertigt sind. Nur wenn sich das System als hinreichend effektiv erweist, den Regeln des Außenhandels notfalls auch gegen den Willen eines WTO-Mitglieds Geltung zu verschaffen, kann wirklich von einer nachhaltigen Abkehr von dem „poweroriented-approach“ gesprochen werden. Ein wenig Skepsis scheint hier zumindest bei erster Betrachtung angebracht: Im „Handelsstreit des Jahrzehnts“11 (des ausklingenden Jahrhunderts), dem „Bananen-Streit“, gelang es der EG immerhin neun Jahre lang – einige davon allerdings auch unter dem „alten“ GATT – ihre protektionistischen Interessen durch die wiederholt GATT-widrige Ausgestaltung der „Gemeinsamen Marktordnung für Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 5; Vermulst/Driessen, Journal of World Trade 29:2 (1995), 131, 135. 9 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Request by United States), WT/DS27/ARB; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (Request by United States), WT/DS26/ARB; European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Request by Ecuador), WT/DS27/ARB/ECU; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (Request by Canada), WT/DS48/ARB; Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/ DS46/ARB; United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/ARB; Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Export of Regional Aircraft, WT/DS222/ARB. 10 Australia – Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/12 und 13; Canada – Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/17; United States – Anti-Dumping Act of 1916, WT/DS136 und WT/DS162. 11 Salas/Jackson, Journal of International Economic Law 2000, 145 (145).

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A. Einleitung

Bananen“ zu verfolgen.12 Erst nach diesem inakzeptabel langen Zeitraum konnte der Handelsstreit mit den USA im Frühjahr 2001, unter Sanktionsdrohungen seitens der USA, beigelegt werden. Bereits in den noch jungen Jahren des neuen Sanktionsmechanismus ist eine Vielzahl von Rechtsfragen aufgetaucht, teils verfahrensrechtlichen Ursprungs, teils die Höhe der Sanktionen betreffend. Diese Arbeit soll sich eingehend mit diesen Rechtsfragen beschäftigen und zugleich hinterfragen, ob sich, nachdem das „Erkenntnisverfahren“ seine „Feuerprobe“ weitgehend bestanden hat, auch das Sanktionsverfahren als hinreichend effektiv erweist, um von einer wirksamen Verrechtlichung des Außenhandels sprechen zu können. Ein Anliegen dieser Arbeit ist dabei die klare Trennung von juristischen und politischen Argumenten. Dies wird häufig nicht ausreichend berücksichtigt, worunter die Überzeugungskraft der Argumentation leidet. Aus Sicht des Juristen können politische Argumente nur dann eine Rolle spielen, wenn die juristischen Auslegungsmethoden, insbesondere die grammatikalische und die systematische Analyse, mehrere Deutungen zulassen. Daher ist es sinnvoll, zunächst das Ergebnis allein anhand juristischer Erwägungen zu finden und danach gegebenenfalls in einem weiteren Schritt politische Gedanken einfließen zu lassen. Ist die juristische Auslegung eindeutig, so können entgegenstehende politische Argumente an dem gefundenen Ergebnis nichts mehr ändern. Natürlich soll der Jurist nicht die Augen vor der Realität verschließen, und gerade in einer so stark politisch geprägten juristischen Disziplin wie der des Völkerrechts sollte sich auch der Jurist immer vergegenwärtigen, dass Normen häufig nicht der alleinige Handlungsmaßstab für Regierungen sind. Gleichwohl ist es aus Sicht der Rechtswissenschaft ein Wert an sich, das eindeutige juristische Ergebnis nicht vorschnell politischen Realitäten zu opfern, sondern auf diesem Ergebnis zu beharren. Denn oft genug ist es gerade diese Beharrlichkeit, die der normativen Aussage des Völkervertrags in der Anwendungspraxis im Laufe der Zeit ein immer größer werdendes Gewicht verleiht und so eine zunächst entgegenstehende Politik unter Umständen ersetzen kann. Die Arbeit unterteilt sich im Folgenden in vier größere Abschnitte. Der sich dieser Einleitung anschließende Teil B. soll sich mit den Grundlagen des WTO-Sanktionsmechanismus auseinandersetzen. Dazu gehört zunächst die Diskussion des Begriffes „Sanktion“. Er wird in der Mehrzahl der Stellungnahmen zu den Rechtsdurchsetzungsinstrumenten des WTO-Rechts verwendet, während parallel auch von „Vergeltung“ („retaliation“) gesprochen wird. Die Sanktion hat viele Konnotationen im Völkerrecht. Gemeinsamer Nenner der verschiedenen Deutungen ist die Funktion der Sanktion, die das betroffene Rechtssubjekt zu einem bestimmten Verhalten veranlassen soll. 12

Vgl. Kuschel, EuZW 1999, 74 ff.; derselbe, EuZW 2000, 203 ff.

A. Einleitung

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Weiter gehende Auffassungen wollen von Sanktionen nur bei kollektiven oder punitiven Maßnahmen sprechen. Im Kontext des WTO-Streitbeilegungsverfahrens ist vor allem von Bedeutung, ob die Gegenmaßnahmen Erzwingungscharakter haben und insoweit die Bezeichnung als „Sanktion“ gerechtfertigt ist. Als weitere Aufgabe der Begriffsbestimmung sind die Rechtsdurchsetzungsinstrumente des WTO-Streitbeilegungsverfahrens von anderen Reaktionsmechanismen des WTO-Rechts, z.B. den Schutzmaßnahmen, abzugrenzen. Ebenfalls im Rahmen des Teils „Grundlagen“ soll das Verhältnis der WTO-Sanktion zu anderen Rechtsbehelfen des Völkerrechts dargestellt werden. Wichtig ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, inwieweit das Rechtsfolgensystem der Staatenverantwortlichkeit sowie die in der Wiener Vertragsrechtskonvention festgelegten Grundsätze des Völkervertragsrechts subsidiär neben dem WTO-Recht oder zumindest als Auslegungshilfe Anwendung finden können. Schließlich gehört zu dem Teil „Grundlagen“ ein Überblick über das Erkenntnisverfahren. Auch dies ist eine unentbehrliche Voraussetzung für die Bewertung des Sanktionsmechanismus, da sich die Effektivität von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren gegenseitig bedingen; die Neuerungen des Sanktionsverfahrens seit Einführung der WTO sind daher nur vor dem Hintergrund entsprechender Änderungen im Erkenntnisverfahren hinreichend zu würdigen. Teil C. setzt sich detailliert mit den Sanktionsmöglichkeiten des WTOStreitbeilegungsverfahrens auseinander. Dabei werden zwei übergeordnete Ziele verfolgt: Zum einen sollen die bisherigen praktischen Erfahrungen mit den Sanktionsmöglichkeiten dargestellt werden. Zum anderen sollen dabei, vorwiegend im Wege der Normanalyse, die bisher aufgetretenen Streitfragen bei der Anwendung der Sanktionsmöglichkeiten einer rechtsdogmatischen Untersuchung unterzogen werden. Am Anfang dieser Untersuchung steht die Vorstellung der verschiedenen Rechtsfolgen einer WTO-Streitbeilegungsentscheidung, deren Verhältnis zueinander sowie die verschiedenen Funktionen, die durch die unterschiedlichen Rechtsfolgen jeweils gewährleistet werden sollen. Im Kontext der EG werfen die Sanktionsmöglichkeiten des WTO-Streitbeilegungsverfahrens besondere Probleme im Bereich der Aktiv- und Passivlegitimation auf. Aufgrund der vom EuGH in seinem Gutachten 1/94 festgestellten geteilten Abschlusskompetenz der EG einerseits und ihrer Mitgliedstaaten andererseits können sich bei der Beteiligung der EG im Sanktionsverfahren Situationen ergeben, in denen die nach außen wirkende Sanktionskompetenz nach dem WTO-Recht nicht mit der innergemeinschaftlichen Kompetenzverteilung übereinstimmt. Hier gilt es, Lösungsan-

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A. Einleitung

sätze zu finden, die sowohl mit dem WTO-Recht als auch mit dem Recht der EG in Einklang stehen. Ein weiterer größerer Abschnitt des Teils C. beschäftigt sich mit den Problemen, die aus dem sprachlich unklar formulierten Verhältnis der Art. 21 und 22 DSU resultieren. Art. 21 DSU, der die Feststellung der mangelhaften Umsetzung einer WTO-Streitbeilegungsentscheidung in einem gesonderten Panel-Verfahren vorsieht, kann – sollte er als zwingende lex specialis Regelung angesehen werden – ein erhebliches Verzögerungspotential bei der Anwendung von Sanktionen entfalten. Diese Implikationen sind vor allem im „Bananenstreit“ der EG mit den USA aufgetreten. Ebenfalls einer eingehenden normanalytischen Betrachtung wird die Frage der Möglichkeit einer rückwirkenden Sanktionsverhängung im WTORecht unterzogen. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Bereiche des Anti-Dumping- sowie des Subventionsrechts. Während es dem traditionellen GATT-Verständnis entsprach, dass Streitbeilegungsentscheidungen lediglich ex-nunc-Wirkung entfalten können, war dies bereits zu Zeiten des GATT 1947 für das Anti-Dumpingrecht umstritten. Insoweit stellt sich die Frage, ob sich hieran durch die Einführung der neuen Streitbeilegungsregeln sowie des neuen Anti-Dumping-Übereinkommens etwas geändert hat. Ferner enthält das neue Subventionsübereinkommen eine spezielle Regelung des Streitbeilegungsverfahrens, die gegebenenfalls Grundlage rückwirkender Rechtsfolgen sein kann. Nachdem mit den so genannten Karussellsanktionen, also Sanktionen mit ständig wechselnden Sanktionsobjekten, ein Spezialproblem des Sanktionsmechanismus nebst der Vereinbarkeit der dieser Praxis zugrunde liegenden US-amerikanischen Rechtslage untersucht wird, schließt der Teil C. mit einem Abschnitt zur Bewertung der Effektivität des Sanktionsmechanismus. Dieser Abschnitt bezieht in seiner Analyse neben rechtlichen auch wirtschaftliche und soziologische Gesichtspunkte in die Betrachtung ein. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Möglichkeit kleinerer Staaten gelegt, im Wege des Sanktionsverfahrens die Einhaltung von WTO-Recht durchzusetzen. Den Neuerungen des Sanktionsverfahrens sollen die verbliebenen Strukturschwächen gegenüber gestellt werden. Abschließend werden rechtspolitische Vorschläge zur Verbesserung der Effektivität des Sanktionssystems vorgestellt. Während sich Teil C. mit Fragen der Verhängung von multilateral genehmigten Sanktionen innerhalb des WTO-Streitbeilegungsverfahrens beschäftigt, greift Teil D. die Frage des Unilateralismusses auf, also die Frage der einseitig verhängten Sanktionen. Insbesondere zu Zeiten des GATT 1947 hatten solche unilateral verhängten Sanktionen eine große Bedeutung. Sie wurden vor dem Hintergrund des vermeintlich unzureichenden Streitbeile-

A. Einleitung

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gungssystems, das unter zahlreichen Blockade- und Verzögerungsmöglichkeiten zu leiden hatte, zum Teil als gerechtfertigt angesehen. Insbesondere die section 301 des US Trade Act 1974 stand diesbezüglich im Mittelpunkt der Diskussion, in der mitunter von einem „aggressiven Unilateralismus“ die Rede war. Section 301 des US Trade Act 1974 hat auch heute noch Geltung, wenn auch in geänderter Form. Diese Änderungen sind im Zuge der Einführung der WTO und des neuen Streitbeilegungsverfahrens vorgenommen worden. Teil D. setzt sich damit mit der Frage der Berechtigung der einseitigen Verhängung von Sanktionen auseinander und vergleicht die beiden bekanntesten nationalen Regelungswerke zur innerstaatlichen Festlegung von Handelssanktionen, nämlich die section 301 US Trade Act 1974 einerseits sowie die europäische Trade Barriers Regulation andererseits. Die Legitimität der einseitigen Verhängung von Sanktionen ist dabei eng mit den Ergebnissen der vorangegangenen Teile dieser Arbeit verknüpft: Im Ansatz ist unstreitig, dass solche unilateralen Handelsmaßnahmen – wenn überhaupt – nur dann angewendet werden dürfen, wenn das WTO-Streitbeilegungssystem einen ausreichenden Schutz vor Zunichtemachtung oder Beeinträchtigung von Handelsvorteilen nicht gewährleisten kann. Die Analyse greift daher die vorherigen Ergebnisse der Arbeit auf und entwickelt sie unter dem Gesichtspunkt des Unilateralismusses weiter. Teil E. beschäftigt sich mit der Stellung von Privatpersonen, Unternehmen sowie sonstigen nicht-staatlichen Organisationen (Non-Governmental Organizations – NGOs) im WTO-Streitbeilegungsverfahren im Allgemeinen und im Sanktionsverfahren im Besonderen. Unternehmen sind zwangsläufig von Entscheidungen des Außenhandelsrechts betroffen, haben jedoch – zumindest auf den ersten Blick – erstaunlich wenig Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungsfindung. Die fehlende Berücksichtigung privater Interessen kann für die WTO ein erhebliches Konfliktpotential bedeuten: Die WTO, deren erklärtes Ziel die Förderung des globalen Wohlstands ist und die für verlässliche und stabile Rahmenbedingungen im globalen Wirtschaftsverkehr eintritt, ermöglicht es Unternehmen einerseits nicht, sich auf diese Standards zu berufen und sie gegebenenfalls einzufordern, implementiert aber andererseits ein Sanktionssystem, das in erster Linie private Unternehmen, häufig zudem noch völlig unbeteiligte, belastet. Solche Widersprüche können für die noch junge WTO die Gefahr einer Legitimationskrise heraufbeschwören. Vor diesem Hintergrund soll der Teil E. die Einflussmöglichkeiten privater Unternehmen in der WTO beleuchten. Während es bis auf wenige Ausnahmen keine Beteiligtenfähigkeit nicht-staatlicher Rechtssubjekte im Streitbeilegungsverfahren gibt, steht Unternehmen die Möglichkeit zur Ver-

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A. Einleitung

fügung, gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit „ihrer“ Regierung das Streitbeilegungsverfahren durch schriftliche Eingaben (so genannte amicus curiae briefs) zu beeinflussen. Die Reichweite dieser – allerdings nach wie vor umstrittenen – Praxis sowie die daraus resultierenden Möglichkeiten der Einflussnahme auf das Sanktionsverfahren sollen eingehend untersucht werden. Darüber hinaus stehen nicht-staatlichen Rechtsträgern häufig innerstaatliche Verfahren zur Verfügung, die ihnen eine Rechtsposition gegenüber der eigenen Regierung in Bezug auf die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens sowie die Verhängung von Handelssanktionen geben. Beispielhaft zu nennen sind in diesem Zusammenhang die section 301 des US Trade Act 1974 sowie die europäische Trade Barriers Regulation. Diesbezüglich soll insbesondere die Tauglichkeit dieser Regelungswerke in Bezug auf die Durchsetzung privater Interessen im Sanktionsverfahren der WTO untersucht werden. Von den Beteiligungsrechten auf der Ebene des WTO-Rechts selbst ist die Frage der innerstaatlichen Wirkung des WTO-Rechts sowie der Entscheidungen seiner Streitbeilegungsorgane zu unterscheiden. Nahezu alle WTO-Mitglieder haben sich bisher außerordentlich zurückhaltend gezeigt, ihren Bürgern innerstaatlich die Berufung auf das WTO-Recht vor den nationalen Gerichten zu gestatten. Zu bedrohlich scheint insofern die Aussicht zu sein, durch eine solche innerstaatliche Bindung im völkerrechtlichen und handelspolitischen Außenverhältnis Handlungsspielräume aufzugeben. Auch die EU hat sich dieser Tendenz angeschlossen, allerdings mit europarechtlich zweifelhaften Begründungen. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht innerhalb der EU gehört nach wie vor zu den umstrittensten dieses Themenkomplexes. Wenngleich die Frage hinsichtlich der Direktwirkung von WTO-Normen in der Praxis durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH geklärt zu sein scheint, handelt es sich bei der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen sowie der Möglichkeit von Haftungsansprüchen Privater gegen die EG aufgrund unzureichender Umsetzung solcher Streitbeilegungsentscheidungen weiterhin um offene Fragestellungen. Die letzten beiden Aspekte stehen daher im Mittelpunkt der Analyse der inner-europäischen Rechtsschutzmöglichkeiten Privater im Zusammenhang mit Streitbeilegungsentscheidungen der WTO und darauf basierenden Sanktionsgenehmigungen.

B. Grundlagen 1. Begriffsbestimmung Eingangs dieses Abschnitts soll zunächst kurz die in dieser Arbeit verwendete Wortwahl („Sanktion“) erläutert werden. Wenngleich es regelmäßig müßig ist, über Begriffliches zu streiten, soll die Terminologie nichtsdestoweniger erklärt werden, da sich hinter ihr bereits eine erste grundsätzliche Positionierung verbirgt: Eines der Ziele dieser Arbeit ist es, den durch die Einführung der WTO erfolgten Paradigmenwechsel im Recht des Außenhandels darzustellen und zu erhellen. Während dem Wirtschaftsvölkerrecht zu Zeiten des GATT 1947 in erster Linie die Maxime zugrunde lag, die Balance zwischen den gegenseitig abgegebenen Marktzugangszugeständnissen zu erhalten, ohne dass es dabei zwangsläufig auf eine strikte Normbeachtung ankam, steht seit Einführung der WTO die Normbeachtung im Mittelpunkt.1 Dies zeigt sich etwa in der massiven Eingrenzung der früheren Einbruchsstellen bei der Normbindung wie z. B. den Schutzmaßnahmen, der Ausnahmegenehmigungen oder der sog. grandfather-clause, der zufolge Staaten sich auf GATT-widriges nationales Recht berufen durften, sofern diese Vorschriften bereits vor Einführung des GATT 1947 erlassen worden waren. Neben diesen Änderungen im Bereich des materiellen Rechts dient aus verfahrenstechnischer Sicht die Einführung eines obligatorischen Streitbeilegungssystems als Beleg für die neue Bedeutung der Normbeachtung und -durchsetzung in der WTO.2 Dies vorangestellt ergibt sich die Rechtfertigung der Verwendung des Begriffes der „Sanktion“ aus der Funktion, die solche Gegenmaßnahmen im WTO-Streitbeilegungsverfahren wahrnehmen: Ihre Aufgabe besteht in der Durchsetzung bzw. Erzwingung der Beachtung von Streitbeilegungsentscheidungen, also regelmäßig der Einstellung des Rechtsverstoßes.3 In diesem Sinne erhebt Art. 21.1 DSU die umgehende Beachtung der Streitbeilegungsentscheidung zur obersten Maxime des Streitbeilegungssystems; 1 Hierauf verweist auch Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 803. Siehe dazu insbesondere auch die Ausführungen zum „Wahlrecht“ unter C.8. 2 Siehe Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 803. 3 Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 803; Desmedt, Journal International Economic Law 2001, 441, 447.

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B. Grundlagen

Art. 22.8 DSU hält zur Aufhebung von Gegenmaßnahmen an, sobald der Rechtsverstoß eingestellt wird. Aus diesem temporären Charakter folgt die enge inhaltliche Verknüpfung von Gegenmaßnahmen und Erzwingung von Normbeachtung. Dieser Erzwingungscharakter von Gegenmaßnahmen nach dem DSU wurde in mehreren WTO-Streitbeilegungsentscheidungen anerkannt.4 Er rechtfertigt die Bezeichnung als Sanktion, ein Begriff, der gegenüber der ansonsten häufig verwendeten Terminologie der Vergeltungsmaßnahme („retaliation“)5 den Vorteil hat, dass durch ihn die primäre Bedeutung, nämlich die Erzwingung von Normbeachtung, hervorgehoben wird. Die Instrumentarien des WTO-Rechts zur Durchsetzung von Entscheidungen der Streitbeilegungsorgane werden also üblicherweise als „Sanktionen“ oder „Vergeltungsmaßnahmen“ bezeichnet. Dem WTO-Recht selbst sind diese Begriffe hingegen nicht bekannt. Den Mitgliedern stehen eine Reihe von handelspolitischen Eingriffsmaßnahmen zur Verfügung, jedoch wird keine davon ausdrücklich als Sanktion oder „retaliation“ bezeichnet.6 Deshalb soll hier zunächst geklärt werden, welche Reaktionsmöglichkeiten das WTO-Recht vorsieht und welche davon unter den Begriff der Sanktion fallen, wie er in dieser Abhandlung verwendet wird.7 4 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.3 („We agree with the United States that this temporary nature indicates that it is the purpose of countermeasures to induce compliance“); European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Ecuador), WT/DS27/ARB/ECU, Ziffern 72, 76: Das Schiedsgericht erkennt, dass das gewünschte Ergebnis von Gegenmaßnahmen die Befolgung von Streitbeilegungsentscheidungen sei und der Antragsteller befugt sei, starke und durchsetzungskräftige Gegenmaßnahmen zu beantragen. United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ARB, Ziffer 5.52: „In other words, countermeasures are taken against non-compliance, and thus its authorization by the DSB is aimed at inducing or securing compliance with the DSB’s recommendation“. 5 Der Begriff der retaliation geht zurück auf Kenneth Dam (The GATT: Law and International Economic Institution, S. 364), der diesen Begriff in bewusster Abgrenzung zu dem der Sanktion verwendet, um deutlich zu machen, dass es den GATTRechtsfolgen nur um die Neu-Ausbalancierung der durch den Verstoß gestörten Handelsbeziehung gehe. 6 Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 792. 7 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Teile der Literatur den Begriff der Sanktionen auf kollektive Maßnahmen beschränken, die nicht von einzelnen Völkerrechtssubjekten, sondern von internationalen Organisationen verhängt und angewendet werden (vgl. G. Arangio-Ruiz, Third Report on State Responsibility, Ziffer 15). Beispiele für solche kollektiven Wirtschaftssanktionen sind etwa Handelsembargos, wie sie z. B. gegen den Irak auf Grundlage der Resolution des UN-Sicherheitsrates 661(1990) verhängt wurden. Andere Autoren verwenden die Begriffe der Sanktion und der „retaliation“ (Vergeltung) synonym.

1. Begriffsbestimmung

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Aus der Begriffswelt des WTO-Rechts sind folgende Begriffe zu nennen, die sinnvollerweise zu dem der Sanktion ins Verhältnis gesetzt werden müssen: Schutzmaßnahmen, Gegenmaßnahmen, Ausgleichsmaßnahmen, Entschädigungen sowie die Aussetzung von Zugeständnissen. a) Gegenmaßnahmen, Aussetzung von Zugeständnissen Der Begriff der Sanktion wird durch die „Gegenmaßnahme“ sowie die „Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Verpflichtungen“ ausgefüllt. Letzterer Begriff findet sich in Art. 22 DSU und ist gewissermaßen die allgemeine Umschreibung der Sanktion. Die Aussetzung von Zugeständnissen ist typischerweise die Reaktion auf vorangegangenes Unrecht, nämlich die fehlende Umsetzung einer DSB-Empfehlung durch den „verurteilten“ Staat. Sie dient vorwiegend als Druckmittel, durch das der „verurteilte“ Staat veranlasst werden soll, seine Praxis WTO-konform auszugestalten.8 Deswegen kann die Sanktion auch andere Produkte, sogar andere Sektoren als diejenigen betreffen, in denen der Verstoß stattgefunden hat. Schließlich ist für die Sanktion im neuen WTO-Streitbeilegungsverfahren charakteristisch, dass sie nicht unilateral, sondern nur nach vorheriger Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens und vorheriger Genehmigung durch ein multilaterales Gremium, nämlich den Dispute Settlement Body (DSB), verhängt werden darf.9 Der Begriff der Gegenmaßnahme wird in den Art. 4 und 7 des Übereinkommens über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen (SCM-Übereinkommen) verwendet. Es handelt sich um eine spezielle Reaktionsmöglichkeit auf verbotene und anfechtbare Subventionen, die erst nach vorangegangenem Streitbeilegungsverfahren durch den DSB genehmigt werden kann.10 Trotz der unterschiedlichen Wortwahl erfüllt damit die „Gegenmaßnahme“ denselben Zweck wie die „Aussetzung von Zugeständnissen“ und ist damit lex specialis zu Art. 22 DSU. Der Inhalt der Sanktion ist bei Art. 4 SCM und Art. 22 DSU der Gleiche:11 Stets geht es um die Suspendierung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten. Angesichts des unterschiedlichen Wortlauts ist jedoch fraglich, ob für die Höhe der Sanktion dieselben Maßstäbe gelten.12

8

Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 804 ff. Vgl. Art. 23 DSU. 10 Vgl. Art. 4.10 und 7.9 SCM-Agreement. 11 So auch Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 805. 12 Siehe dazu eingehend unter C.4. 9

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B. Grundlagen

b) Schutzmaßnahmen Der Begriff der Schutzmaßnahme findet sich in Art. XIX GATT 1994, dessen Anwendungsbereich wiederum in dem Abkommen über Schutzmaßnahmen konkretisiert wird. Bei diesen Schutzmaßnahmen handelt es sich nicht um Sanktionen. Der Sanktion ist wesensimmanent, dass sie als Reaktion auf vorangegangenes Unrecht dient. Dies trifft auf Schutzmaßnahmen nicht zu. Die Schutzmaßnahme ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass einem Wirtschaftssektor eines Vertragsstaates durch unvorhergesehene Entwicklungen ein ernsthafter Schaden droht, ohne dass für diese Entwicklung eine andere Vertragspartei die Verantwortung trägt.13 Die Schutzmaßnahme stellt sich als Notstandsmaßnahme in Fällen höherer Gewalt dar. Deutlich wird dies auch daran, dass es einer von diesen Schutzmaßnahmen betroffenen Vertragspartei unter gewissen Umständen gestattet wird, gleichwertige Zugeständnisse zum Ausgleich auszusetzen.14 Sollte die Schutzmaßnahme als Sanktion für rechtswidriges Verhalten dienen, so ergäbe dies keinen Sinn. Ferner fehlt den Schutzmaßnahmen der Erzwingungscharakter: Es geht um Selbstschutz, nicht um die Ausübung von Zwang auf andere WTO-Mitglieder, um diese zur Normbeachtung anzuhalten. c) Ausgleichsmaßnahmen Von „Ausgleichsmaßnahmen“ ist in dem Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen die Rede. Ein ähnliches Instrument ist aus dem Antidumpingübereinkommen bekannt („Antidumpingzoll“). In der Sache handelt es sich dabei um in einem unilateralen Verfahren beschlossene Maßnahmen, die Schaden für die einheimische Wirtschaft durch bestimmtes (nicht zwangsläufig verbotenes) Wettbewerbsverhalten anderer Vertragsparteien (Subventionen, Dumping) abwenden sollen. Anders als bei Sanktionen geht es dabei ausschließlich um den Ausgleich der schädigenden Wirkung der Einfuhr von gedumpten und subventionierten Produkten. Die Ausgleichszölle dürfen sich deswegen auch nur gegen die inkriminierten Produkte wenden, während sich Sanktionen durchaus auf völlig unbeteiligte Produkte beziehen können (z. B. Kaschmirpullover im Bananen-Streit). Zudem unterscheiden sich Sanktionen und Ausgleichsmaßnahmen dadurch, dass letztere nur in einem multilateralen Verfahren verhängt werden dürfen,15 während erstere in einem rein nationalen Verfahren (das allerdings gewissen Anforderungen des WTO-Rechts entsprechen muss) beschlossen 13 14 15

Art. XIX Nr. 1 GATT 1994. Art. XIX Nr. 3 GATT 1994. Vgl. Art. 23 DSU.

1. Begriffsbestimmung

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werden. Schließlich dienen Ausgleichs- und Antidumpingmaßnahmen nicht dem Zweck der Erzwingung von normkonformem Verhalten, sondern vielmehr nur dem Ausgleich des Subventions- oder Dumpingbetrags. Ob der mit diesen Maßnahmen belegte Staat auf deren Verhängung mit Einstellung der Subventions- oder Dumpingpraxis reagiert, ist aus Sicht der ratio legis von Ausgleichsmaßnahmen gleichgültig. d) Entschädigung Der Begriff der Entschädigung ist in Art. 22.2 DSU enthalten. Danach sollen die Parteien zunächst, bevor eine Autorisierung der Aussetzung von Zugeständnissen durch den DSB in Betracht kommt, versuchen, sich einvernehmlich über eine Entschädigung zu einigen. Dies ist lediglich eine – wenngleich obligatorische – verfahrensmäßige Vorstufe zur eigentlichen Sanktion. Als Regelung, die von den Parteien nur einvernehmlich vereinbart werden kann, hat die Entschädigung jedoch eindeutig keinen Sanktionscharakter. Zusammenfassend kann festgehalten werden: Wenn hier – wie auch sonst im überwiegenden Teil der Literatur – von Sanktionen im WTO-Recht gesprochen wird, so sind damit der allgemeine Begriff der „Aussetzung von Zugeständnissen“ sowie der besondere Begriff der „Gegenmaßnahme“ gemeint. Das prägende Element dieser Maßnahmen ist ihr Charakter als Reaktion auf vorangegangenes vertragswidriges Verhalten einer anderen Partei, die durch die Verhängung der Sanktion zu einer WTO-konformen Ausgestaltung ihrer Handelspraxis gezwungen werden soll.16 Bedeutsam für den Begriff der Sanktion ist des Weiteren, dass sie nicht aufgrund eines rein nationalen Verfahrens verhängt werden darf; vielmehr ist die vorherige Durchführung des (multilateralen) WTO-Streitbeilegungsverfahrens erforderlich.

16 Dies gilt mit gewissen Einschränkungen auch für den Verfahrenstyp des sog. „non-violation-complaint“. Dieser wird zwar von einigen Stimmen der Literatur als Beschwerde gegen rechtmäßiges Verhalten eines WTO-Mitglieds verstanden. Sanktionen sind gemäß Art. 26 DSU jedoch nur dann möglich, wenn das „verurteilte“ Mitglied der DSB-Aufforderung, an Verhandlungen zur Herstellung einer einvernehmlichen Lösung (konstruktiv) teilzunehmen, nicht nachkommt. Diese Weigerung stellt dann einen Rechtsverstoß dar, der die Verhängung von Sanktionen rechtfertigt. Eingehend zu den Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“ siehe unten, C.10.

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B. Grundlagen

2. Völkerrechtliche Einordnung Betrachtet man das Verhältnis des WTO-Rechts zum allgemeinen Völkerrecht, dann lassen sich schnell einige Parallelen feststellen. So finden sich etwa auch im völkergewohnheitsrechtlich anerkannten Recht der Staatenverantwortlichkeit17 Regeln über die Reaktionsmöglichkeiten eines Staates im Hinblick auf den Völkerrechtsverstoß eines anderen Staates. Einen ähnlichen Regelungsgehalt hat ebenfalls Art. 60 WVK,18 der Bestandteil des in der WVK kodifizierten, gewohnheitsrechtlich anerkannten Völkervertragsrechts ist. In dieser Norm finden sich Voraussetzungen und Schranken für die Vertragskündigung bzw. -suspendierung als Reaktion auf die Vertragsverletzung einer anderen Vertragspartei. Die beiden genannten Regelungskomplexe weisen deutliche Ähnlichkeiten zu der Sanktion des WTO-Streitbeilegungsverfahrens auf, nämlich der Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten als Reaktion auf die Schmälerung oder Zunichtemachung von eigenen Vorteilen. Es erscheint damit denkbar, dass auf diese Normen ergänzend als lex generalis sowie als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden kann. a) Self-contained Regime? Eine solche Rückgriffsmöglichkeit bestünde allerdings dann nicht, wenn es sich bei dem WTO-Recht um ein sog. self-contained-regime handeln würde. Dieser schillernde und definitorisch keineswegs klar umschriebene Begriff geht auf das „Teheraner-Geisel-Urteil“ des IGH zurück.19 Danach ist ein self-contained-regime ein Regelungssystem, das bestimmte Primärrechte verbürgt und im Falle deren Verletzung ein Sub-System von Sekundärrechten zur Verfügung stellt, durch das die Primärrechte gegen Missbrauch geschützt werden.20 Die Folge sei dann, dass die Lösung eines unter ein solches Regelungssystem fallenden Rechtsproblems ausschließlich nach 17

Siehe Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, angenommen von der International Law Commission der Vereinten Nationen am 9. August 2001. 18 Wiener Vertragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969, abgedruckt in BGBl. 1985 II, S. 926. 19 ICJ Reports 1980, S. 3 ff. 20 Im Teheraner-Geisel-Fall sah der IGH in der Wiener Konvention des Diplomatenrechts ein „self-contained-regime“, mit der Folge, dass der Iran sich einzig und allein auf die in dieser Konvention vorgesehenen Rechtsfolgen hätte berufen können, also beispielsweise die US-Diplomaten zu personae non gratae erklären können, ICJ-Reports 1980, S. 3 ff., para 86 (S. 40).

2. Völkerrechtliche Einordnung

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den Regeln dieses Systems erfolge, ohne dass in irgendeiner Form auf allgemeine Grundsätze des Völkerrechts zurückgegriffen werden dürfe. Dieser Begriffsansatz ist in der Literatur zu Recht auf Kritik gestoßen. Ein derart radikaler Ausschluss der Grundsätze des allgemeinen Völkerrechts kann in der Tat – wenn überhaupt – nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Anwendungsvoraussetzungen eines solch umfassenden Ausschlusstatbestandes die Effektivität der Rechtswahrung ausreichend sichern. Insofern kann man von einem self-contained-regime allenfalls dann sprechen, wenn ein erkennbar abschließender Kreis von Regeln ein übergeordnetes Ziel in Primärnormen abschließend umschreibt und deren Durchsetzung durch ein effektives System an Sekundärnormen gesichert ist.21 Nach dieser Definition kann das WTO-Recht nicht als self-contained-regime angesehen werden. Ohne bereits hier auf die Effektivität des „neuen“ Implementierungsverfahrens eingehen zu müssen, kann bereits auf der Ebene der Primärnormen nicht von einem abgeschlossenen Regelungskreis ausgegangen werden. Ziel der WTO-Übereinkommen ist die Liberalisierung des Welthandels22 durch die Vorgabe gewisser Rahmenbedingungen staatlicher Handelspolitik. Handelspolitik ist aber nicht von Außenpolitik oder Sicherheitspolitik zu trennen.23 So finden sich im WTO-Recht z. B. weder Vorgaben für ein Handelsembargo noch Bestimmungen zum Kriegswaffenkontrollrecht. Aber auch klassische Bereiche der Handels- und Wirtschafts21 In diesem Sinne wohl Mavroidis, RIW 1991, 497, 500. Eine einheitliche Definition eines „self-contained-regime“ hat sich in der Literatur jedoch noch nicht herausgebildet. Im Detail setzen alle Autoren die Schwerpunkte anders. Der ehemalige Special Rapporteur der International Law Commission Riphagen stellte neben einem umfassenden System von Sekundärvorschriften auch die Primärvorschriften in den Vordergrund. Ein „self-contained-regime“ sei danach ein „closed legal circuit for a particular field of factual relationships“. (Riphagen, ILC Yearbook 1982, vol. 1, S. 202, para. 16). Simma, Netherlands Yearbook of International Law 1985, 111, 117 f. betont demgegenüber die sekundärrechtliche Seite der Definition, indem er einen abschließenden Katalog von Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Primärbestimmungen in einem völkerrechtlichen Subsystem zum entscheidenden Element eines „self-contained-regime“ erklärt: „A self-contained-regime would then be a subsystem which is intended to exclude more or less totally the application of the general consequences of wrongful acts, in particular the application of the countermeasures normally at the disposal of an injured party“ (a. a. O. S. 117). Mavroidis (a. a. O.) vertritt demgegenüber eine vermittelnde Position, indem er einerseits die sekundärrechtliche Seite betont (nur im Falle eines effektiven Rechtsfolgensystems könne ein „self-contained-regime“ vorliegen), andererseits aber auch bezüglich des GATT 1947 darauf hinweist, dass Handelspolitik per se niemals „self-contained“ sein könne, und damit die primärrechtliche Seite des rechtlichen Subsystems ebenfalls definitorisch berücksichtigt. 22 Vgl. die Präambel des WTO-Übereinkommens, 3. Absatz. 23 Darauf weist Mavroidis, RIW 1991, 497, 500, zu Recht hin.

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B. Grundlagen

politik werden trotz des im Vergleich zu seinem Vorgänger, dem GATT 1947, deutlich erweiterten inhaltlichen Rahmens der WTO-Übereinkommen nicht angesprochen: Es fehlen etwa Regeln zu Wettbewerbs- und Marktzugangsbeschränkungen durch Kartellabsprachen oder zum „Sozialdumping“.24 Bereits auf der Ebene der Primärnormen greift das WTO-Recht also nicht alle denkbaren Fragen auf, die sich bei der Liberalisierung des Welthandels stellen können.25 Die WTO-Übereinkommen können daher nicht als self-contained-regime bezeichnet werden.26 Dem Begriff des self-contained-regime sollte allgemein keine über bekannte Rechtsprinzipien hinausgehende Bedeutung zugeschrieben werden. Er verkörpert letztlich nur einen Extremfall der Regel lex specialis derogat lex gereralis. Nach dieser Regel ist jedoch nur im jeweiligen Einzelfall danach zu fragen, ob eine Norm des WTO-Rechts einen speziell geregelten Fall einer gewohnheitsrechtlich anerkannten Regelung des allgemeinen Völkerrechts darstellt und sie den Sachverhalt in der Weise abschließend regelt, dass ein Rückgriff auf allgemeine Grundsätze nicht möglich ist.27 Ein solcher Ansatz wird dem ausgesprochen komplexen Regelungssystem der WTO-Übereinkommen bei Weitem besser gerecht als eine Diskussion darüber, ob Rechtsprobleme des Freihandels generell ohne jeglichen Rückgriff 24 Sittmann, RIW 1997, 749, 752; Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rn. 114 f. 25 Dies erscheint auch kaum möglich. Die Liberalisierung des Welthandels ist eben aufgrund der erheblichen Auswirkungen auf andere Regelungsbereiche wie etwa Umwelt- oder Sozialstandards kein Problem, das sich in sich abgeschlossen lösen ließe, vgl. Mavroidis, RIW 1991, 497, 500. 26 Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 341; Reinisch, EuZW 2002, 449, 455; Mavroidis, RIW 1991, 497, 500 f. (zum GATT 1947); Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 158 ff. (zum GATT 1947); vgl. auch Entscheidung des Appellate Body, United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R: „(. . .) The general rule of interpretation has attained the status of a rule of customary or general international law. As such, it forms part of the ‚customary rules of interpretation of public international law‘ which the Appellate Body has been directed, by Article 3 (2) of the DSU, to apply in seeking to clarify the provisions of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization . . . That direction reflects a measure of recognition that the General Agreement is not to be read in a clinical isolation from public international law“ (Hervorhebung nur hier). Siehe auch WTO Panel Bericht, Korea – Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, Ziffer 7.96: Das allgemeine Völkerrecht sei anwendbar, wenn und soweit das WTO-Recht nicht entgegenstehe. 27 Vgl. hierzu Art. 55 ILC Articles State Responsibility: Die Vorschriften der Staatenverantwortlichkeit finden danach keine Anwendung „where and to the extent that the conditions for the existence for an internationally wrongful act or the content or implementation of the international responsibility of a State are governed by special rules of international law.“

2. Völkerrechtliche Einordnung

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auf sonstige Rechtsquellen des Völkerrechts allein nach dem WTO-Recht zu lösen sind. Das Recht der WTO stellt danach spezielles Völkervertragsrecht dar, das nicht beziehungslos zu anderen Rechtsquellen des Völkerrechts im Raum steht, sondern vielmehr den Rückgriff auf allgemeines Völkerrecht zulässt, solange das Recht der WTO selbst einen speziellen Sachverhalt nicht abweichend vom allgemeinen Völkerrecht regelt. Dieses Verhältnis vom WTORecht zum allgemeinen Völkerrecht wird durch die Spruchpraxis verschiedener Panel sowie des Appellate-Body bestätigt, die immer wieder ergänzend auf die WVK Bezug genommen haben, also die Kodifizierung der gewohnheitsrechtlichen Regeln des Völkervertragsrechts.28 Ebenso wurde bereits in der Praxis der Streitbeilegungsorgane der WTO auf das Recht der Staatenverantwortlichkeit Bezug genommen.29 Schließlich hat der Panel in United States – Import Prohibition on Shrimps and Certain Shrimp Products verschiedentlich internationale Abkommen zum Umwelt- und Artenschutz berücksichtigt.30 Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass im Grundsatz – vorbehaltlich der Anwendung der lex-specialis-Regel – alle in Art. 38 IGH-Statut genannten Rechtsquellen im WTO-Streitbeilegungsverfahren Anwendung finden können.31 Für das Thema der vorliegenden Studie interessiert vor allem das Verhältnis der Sanktionen nach dem WTO-Streitbeilegungsverfahren zum Recht der Staatenverantwortlichkeit sowie zu Art. 60 WVK. b) Das Recht der Staatenverantwortlichkeit Das Recht der Staatenverantwortlichkeit betrifft die Frage, unter welchen Umständen ein einem bestimmten Völkerrechtssubjekt zurechenbares völkerrechtliches Delikt vorliegt und welches dessen Rechtsfolgen sind. Entgegen der im Zivilrecht gebräuchlichen Terminologie kann dabei ein „Delikt“ auch in einem Verstoß gegen (völker-)vertragliche Pflichten bestehen. Bei dem Recht der Staatenverantwortlichkeit handelt es sich um ungeschriebenes Völkergewohnheitsrecht, für das durch die International Law 28

Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffer 6.25. 29 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 22.6 DSU, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.44. 30 United States – Import Prohibtion of Certain Shrimp and Shrimp Products, Report of the Panel, WT/DS58/R, Ziffern 7.52, 7.53, 7.58 sowie die dortige Fn. 663; vgl. ferner Reinsich, EuZW 2002, 449, 455. 31 Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 36; Trebilcock/Howse, Regulation of International Trade, S. 72 f.; Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 233.

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B. Grundlagen

Commission (ILC) der Vereinten Nationen eine Kodifikation erarbeitet wurde, die am 9. August 2001 angenommen worden ist.32 Auch wenn stets im Einzelfall überprüft werden muss, ob einer bestimmten Norm der ILC Articles tatsächlich der Status des Völkergewohnheitsrechts zukommt, genießt der Entwurf sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur große Autorität, die sich in zahlreichen Bezugnahmen manifestiert.33 Das Rechtsfolgensystem der Regeln der Staatenverantwortlichkeit soll daher auch hier anhand der ILC Articles dargestellt werden. Gemäß Art. 30 und 32 der ILC Articles hat ein Verstoß gegen eine völkerrechtliche Pflicht zwei Rechtsfolgen. Zum einen ist der Verletzerstaat verpflichtet, das Verhalten in der Zukunft einzustellen,34 zum anderen ist er zum Schadensersatz verpflichtet.35 Der Schadensersatzanspruch richtet sich in erster Linie auf eine Naturalrestitution im Sinne von § 249 S. 1 BGB,36 wobei allerdings keine dynamische, sondern eine statische Betrachtung zugrunde gelegt wird. Es ist also der status quo ante herzustellen, im Gegensatz zu dem Zustand, der bestünde, wenn der Völkerrechtsverstoß nicht stattgefunden hätte.37 Ausnahmen von der Pflicht zur Naturalrestitution bestehen z. B., wenn diese tatsächlich nicht möglich ist, sie für den Verletzerstaat zu einer völlig unverhältnismäßigen Belastung führen würde oder wenn sie die politische Unabhängigkeit oder die wirtschaftliche Stabilität des Verletzerstaats gefährden würde. Wenn und soweit eine solche Naturalrestitution nicht möglich oder nicht zumutbar ist, schuldet der Verletzerstaat wertmäßigen Schadensersatz in Geld,38 der auch Ersatz für entgangene Gewinne beinhaltet. Im Falle immaterieller Schäden – im WTO-Recht eher unüblich – kann der Verletzerstaat gemäß Art. 37 ILC Articles zu einer „satisfaction“, z. B. in Form einer Entschuldigung, verpflichtet sein. Schließlich kann gemäß Art. 30 ILC Articles auch eine Unterlassungserklärung im Hinblick auf das beanstandete Verhalten verlangt werden. 32 Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts der International Law Commission der Vereinten Nationen, angenommen am 9. August 2001 (im Folgenden: „ILC Articles“). 33 Vgl. Mavroidis, 11 European Journal of International Law 2000, 763, 765; Beispiel aus WTO-Spruchpraxis: Schiedsgericht EU/USA – Bananen, WT/DS27/ ARB, Ziffer 6.16. 34 „Cessation“, Art. 30 ILC Articles. 35 „Reparation“, Art. 31 ILC Articles. 36 „Restitution“, Art. 35 ILC Articles. 37 Siehe dazu auch den Chorzow-Factory-Fall des StIGH, PCIJ, Ser. A, Nr. 17 (1928), 47: „The essential principle contained in the actual notion of an illegal act (. . .) is that a reparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all possibility, have existed if that act had not been committed“. 38 „Compensation“, Art. 36 ILC Articles.

2. Völkerrechtliche Einordnung

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Für den Fall, dass der Verletzerstaat diesen sich aus der Verletzung einer völkerrechtlichen Pflicht ergebenden Sekundärverpflichtungen nicht nachkommt, sieht der Entwurf der ILC die Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung durch Gegenmaßnahmen39 vor, womit die bewusste Nichteinhaltung eigener völkerrechtlicher Verpflichtungen gemeint ist. Diese Gegenmaßnahmen sind mit der Zielsetzung anzuwenden, den Verletzerstaat zur Einhaltung der sich aus Art. 29, 30, 34–39 ILC Articles ergebenden Verpflichtungen zu bewegen, und unterliegen den Einschränkungen der Art. 43, 49–54 ILC Articles. Nach Art. 43 hat den Gegenmaßnahmen eine Notifizierung der Gegenpartei vorauszugehen. Die Gegenmaßnahmen sind einzustellen, sobald der Verstoß des Verletzerstaats beendet ist (Art. 53 ILC Articles). Gemäß Art. 51 ILC Articles unterliegen die Gegenmaßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip im Hinblick auf zwei Ansatzpunkte, nämlich den Schweregrad des völkerrechtswidrigen Verhaltens (hierunter fällt z. B. die Unterscheidung von Vorsatz und Fahrlässigkeit) sowie die Folgewirkungen dieses Verhaltens, also insbesondere die Schadenshöhe. Art. 50 ILC Articles verbietet schließlich besonders exzessive Formen der Gegenmaßnahme wie etwa den Einsatz bewaffneter Truppen. c) Vergleich zwischen den Rechtsfolgen der Staatenverantwortlichkeit und denen des WTO-Rechts aa) Die Verletzungsbeschwerde (Violation complaint) Bei einem Vergleich der Regeln der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit mit dem Rechtsfolgensystem des WTO-Streitbeilegungsverfahrens zeigen sich sowohl Parallelen als auch Unterschiede. Als Rechtsfolge des bei Weitem gebräuchlichsten Verfahrenstyps, dem sog. violation complaint, bei dem die Feststellung eines Verstoßes gegen WTO-Recht im Mittelpunkt steht, sieht Art. 19.1 DSU die Empfehlung des DSB an den Verletzerstaat vor, die Maßnahme in Einklang mit dem WTO-Recht zu bringen. Dies entspricht der „cessation“ aus Art. 30 ILC Articles, also der (zukünftigen) Einstellung des völkerrechtswidrigen Verhaltens.40 Im Gegensatz zu den Regeln der Staatenverantwortlichkeit tritt allerdings im WTO-Recht neben diese prospektive Verpflichtung zur Einstellung des rechtswidrigen Verhaltens im Regelfall nicht die Verpflichtung zur Schadensreparation.41 Lediglich in einigen Sonderfällen wurde bisher die Rück39

„Countermeasures“, Art. 49–54 ILC Articles. Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 337. 41 Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 337; Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 140 f.; Petersmann, GATT/ 40

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B. Grundlagen

zahlung von Ausgleichszöllen im Antidumping- und Subventionsrecht angeordnet. In den anderen Fällen kommt – jedenfalls nach bisheriger Spruchpraxis der Streitbeilegungsorgane – eine retroaktiv wirkende Verpflichtung zur Herstellung des status quo ante nicht in Betracht.42 Ebensowenig sind im WTO-Recht Schadensersatzansprüche für erlittene Schäden vorgesehen.43 Die Maßnahmen zur Durchsetzung dieser Sekundärverpflichtungen des Art. 19 DSU entsprechen dann wieder weitgehend denen der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit,44 mit der wichtigen Ausnahme, dass vorläufige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte, die im Verfahren vor dem IGH erlaubt sind,45 im WTO-Streitbeilegungsverfahren nicht möglich sind.46 Genau wie in Art. 49 Abs. 2 ILC Articles besteht auch gemäß Art. 22 DSU das Mittel der Rechtsdurchsetzung in dem kalkulierten Verstoß gegen eigene Verpflichtungen, um den Verletzerstaat zum Einlenken zu bewegen („Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten“). Die Einschränkungen im Rahmen des Art. 22 DSU haben zum Teil deutliche Ähnlichkeiten mit dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzip, so z. B. die abgestuften Voraussetzungen der Quersanktionierung in Art. 22.3 DSU. Allerdings gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht uneingeschränkt. Eine Sonderregelung findet sich etwa in Art. 22.4 und 6 DSU, dem zufolge die Höhe der Sanktion der des Schadens entsprechen muss. Im Gegensatz dazu wären unter der Geltung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips sowohl Sanktionen oberhalb als auch unterhalb dieser Schwelle möglich, je nachdem was als „Anpassungsdruck“ auf den Verletzerstaat erforderlich erscheint. Anders als die „countermeasures“ der ILC Articles orientieren sich die Sanktionen nach Art. 22 DSU nur an den Folgen des völkerrechtswidrigen Handelns und legen auch dort einen engeren Maßstab an. Die Schwere des völkerrechtswidrigen Verhaltens an sich ist anders als in Art. 51 ILC Articles nicht von Bedeutung. WTO Dispute Settlement System, S. 80; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 250 f.; vgl. auch European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 39. 42 Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim (Panel Trondheim), angenommen am 13. Mai 1992, GPR DS2/R, BISD 40S/ 319, para 4.21–4.26. 43 European Economic Community – Restrictions on Imports of Desert Apples (Panel Desert Apples), angenommen am 22. Juni 1989, BISD 36S/135, para 12.35. 44 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 800. 45 Vgl. Art. 41 IGH-Statut. 46 Siehe Leier, EuZW 1999, 204, 206; zum Streitbeilegungsverfahren unter dem GATT 1947 siehe Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 247; Esser, Conflict Resolution Under GATT, S. 146, sowie Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 230.

2. Völkerrechtliche Einordnung

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bb) Die Nichtverletzungsbeschwerde (Non-violation-complaint) Der andere praktisch relevante Verfahrenstyp des Streitbeilegungsverfahrens, der sog. non-violation-complaint, lässt sich hingegen in das System der Regelungen zur Staatenverantwortlichkeit nicht einordnen. Teile der Literatur sehen in dem non-violation-complaint eine Beschwerde gegen rechtmäßiges Verhalten,47 das bereits tatbestandlich kein völkerrechtliches Delikt darstellen kann und somit auch nicht vom Recht der Staatenverantwortlichkeit erfasst wird. Jedenfalls knüpft der non-violation-complaint nicht an eine Verletzung des WTO-Rechts an, sondern allenfalls an eine Verletzung allgemeiner Grundsätze, wie etwa der Verpflichtung zur Vertragserfüllung nach Treu und Glauben.48 Folglich kann von dem Verfahrensgegner nach Art. 26.1 DSU auch nicht die Anpassung an die WTO-Rechtslage verlangt werden, sondern nur die Teilnahme an Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung, wie die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen abgestellt oder ausgeglichen werden kann.49 Nur wenn dies von der Gegenpartei nicht ernsthaft angeboten wird, kann die beschwerdeführende Partei die Genehmigung von Sanktionen beantragen, für die dann wiederum die oben genannten Parallelen zum Recht der Staatenverantwortlichkeit gelten. d) Vergleich der einzelnen Reaktionsmöglichkeiten des allgemeinen Völkerrechts mit Sanktionen des WTO-Rechts Als allgemeine Reaktionsmöglichkeiten auf vorangegangenes völkerrechtliches Unrecht oder „unfreundliches Verhalten“ werden üblicherweise die Selbstverteidigung, die Retorsion und die Repressalie genannt. Schließlich wird gelegentlich auch die sog. Reziprozitätsmaßnahme als eigenständiges Reaktionsmittel aufgeführt.50 Von diesen Möglichkeiten scheidet die Selbstverteidigung bereits auf den ersten Blick als Vorbild für die Sanktion im WTO-Recht aus, da sie erkennbar mit den prägenden Merkmalen einer WTO-Sanktion keine Gemeinsamkeiten aufweist. Für die Selbstverteidigung ist die Gegenmaßnahme durch bewaffnete Auseinandersetzung kennzeichnend.51 Auch Retorsionsmaßnah47

Hieran bestehen allerdings erhebliche Zweifel, siehe unten C.10. Art. 26 WVK. 49 Siehe im Einzelnen zu den Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“ unten C.10. 50 Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 50, der aber von insgesamt sechs Kategorien spricht. 51 Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 72.; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht § 469 ff. 48

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B. Grundlagen

men unterscheiden sich deutlich von dem Gedanken der Sanktion nach dem WTO-Recht: Beide Maßnahmen werden zwar im Gegensatz zur Selbstverteidigung in Friedenszeiten angewendet. Die Retorsion wird aber dadurch charakterisiert, dass sie zwar ein unfreundlicher, jedoch a priori nicht rechtswidriger Akt ist.52 Demgegenüber stellt die Sanktion im WTO-Streitbeilegungsverfahren nicht nur einen unfreundlichen Akt dar, sondern die mit ihr verbundenen Maßnahmen (z. B. Sanktionszölle) sind prinzipiell unter dem Regime der WTO gleichermaßen verboten wie die sie auslösenden Maßnahmen und nur im Einzelfall aufgrund des vorangegangenen Verhaltens eines anderen Staates erlaubt.53 Mit der Sanktion nach dem WTO-Streitbeilegungsverfahren eng verwandt ist demgegenüber die Figur der Repressalie.54 Sie stellt wie die Sanktion eine Reaktion auf völkerrechtswidriges Verhalten eines anderen Staates dar, die für sich genommen nicht mit dem geltenden Völkerrecht zu vereinbaren wäre, jedoch als Reaktion auf vorangegangenes Unrecht gerechtfertigt sein kann.55 Die Intention beider völkerrechtlicher Institute ist es, auf den völkerrechtswidrig handelnden Staat Druck auszuüben und ihn so dazu zu bewegen, seine Praxis völkerrechtskonform auszugestalten. Die Sanktion nach dem DSU ist somit eine vertraglich modifizierte Repressalie, modifiziert insofern, als sie einer völkerrechtlichen Vorabkontrolle durch den Dispute Settlement Body unterworfen ist, während die Repressalie allenfalls einer ex-post Kontrolle auf ihre Rechtmäßigkeit unterliegt.56 52 Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 72 f.; Fischer, in: Ipsen, Völkerrecht, § 59 Rn. 44; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 1365. 53 Gleichwohl werden gelegentlich Sanktionen im WTO-Streitbeilegungsverfahren als Retorsionen bezeichnet. Einer der Gründe dafür liegt in der Regelung der Sanktionshöhe, die sich gemäß Art. 22.4 und 22.6 DSU äquivalent zu dem erlittenen Nachteil verhalten muss. Eine solche „spiegelbildliche“ Vergeltung wird in der Tat als charakteristisch für die Retorsion angesehen (Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, § 66, S. 50). Nichtsdestoweniger liegt angesichts des Zwecks einer WTO-Sanktion (Beugezwang) und der Rechtswidrigkeit des die Sanktion rechtfertigenden Ausgangsverhaltens ein Vergleich mit der völkerrechtlichen Repressalie näher. 54 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 800 (Sanktion entspricht countermeasures ILC); Weustenfeld, Bananenmarktordnung der EG, S. 23; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 251; für Benedek, Rechtsordnung des GATT, S. 286, steht dagegen die Parallele zu Art. 60 WVK im Vordergrund; ihm folgend Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 59. 55 Fischer, in: Ipsen, Völkerrecht, § 59 Rn. 45 und § 40 Rn. 55; vgl. auch Art. 49 Abs. 2 ILC Articles. 56 Im Gegensatz zur WTO hat sich im Recht der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit eine Vorabkontrolle der Anwendung von Repressalien bisher nicht durchsetzen können. Diese Frage war seit Anfang der 1990er Jahre Gegenstand der Diskussion in der International Law Commission der UN (vgl. dazu Schachter, 88 Ameri-

2. Völkerrechtliche Einordnung

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Eine weitere Modifikation betrifft die Höhe der Sanktion. Während die völkerrechtliche Repressalie in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch Strafcharakter annehmen kann, ist im WTO-Recht gemäß Art. 22.4 DSU die Sanktionshöhe an die Höhe der erlittenen Nachteile geknüpft. Die Reziprozitätsmaßnahme kann schließlich als Vorstufe zur Repressalie verstanden werden. Soweit die Gegenmaßnahme dieselbe völkerrechtliche Pflicht wie der vorangegangene Verstoß betrifft, sollen an die Verhängung der Gegenmaßnahme nach dem Gedanken von Synallagma und Zurückbehaltungsrecht geringere Anforderungen als im Fall der klassischen Repressalie gestellt werden, die auch die Aussetzung andersartiger Verpflichtungen betreffen kann.57 So soll z. B. die vorherige Durchführung eines Versuchs der schiedlichen Streitbeilegung entbehrlich sein. Nach Zoller kann dieses geringere Anforderungsprofil auf zweifache Weise gerechtfertigt werden: Zum einen kann es sich um eine Reziprozität im engeren Sinne handeln, also um die Suspendierung der identischen Verpflichtung, die von dem Vertragspartner missachtet wurde.58 Darüber hinaus soll eine Reziprozitätsmaßnahme auch dann möglich sein, wenn zwar eine andere Pflicht ausgesetzt wird, diese Suspendierung aber mit dem auslösenden Vertragsverstoß in einem Verhältnis der Äquivalenz steht.59 Diese Reziprozität im weiteren Sinne rekurriert auf die Gesamtbalance eines von wechselseitigen Vor- und Nachteilen geprägten Vertragswerks. Ob eine solche Unterteilung in Repressalie und Reziprozitätsmaßnahme sachlich gerechtfertigt ist, ist in der Literatur durchaus umstritten.60 Dass an reziproke Gegenmaßnahmen im Prinzip geringere Anforderungen gestellt werden, ergibt sich schon aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, das auch für die Repressalie gilt. Insofern ist die Einführung einer dem Namen nach neuen Kategorie von Gegenmaßnahmen überflüssig. Im konkreten Vergleich can Journal of International Law (1994), 471, 471 ff.). Die am 9. August 2001 verabschiedete Fassung der ILC Articles enthält keinen Streitbeilegungsmechanismus. Einem Staat, der Gegenmaßnahmen ergreifen will, wird gemäß Art. 43 ILC Articles lediglich die Pflicht auferlegt, die Gegenpartei vorher zu notifizieren. 57 Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 85 f. (der allerdings die Reziprozitätsmaßnahme als eigene Rechtsfolgenkategorie ablehnt); in den ILC Articles taucht der Begriff der Reziprozitätsmaßnahme, anders als in früheren Entwürfen der ILC, nicht mehr auf; Benedek, Rechtsordnung des GATT, S. 291. 58 Zoller, Peacetime Unilateral Remedies, S. 19. 59 Zoller, Peacetime Unilateral Remedies, S. 20 ff., die a. a. O. als Beispiel den Streitbeilegungsartikel Art. XXIII des GATT 1947 nennt. 60 Vgl. Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 87 ff.; siehe auch Arangio-Ruiz, Third Report on State Responsibility, Tz. 31, der zusammenfassend meint, die Mehrheit der Literaturstimmen gehe zumindest für die Reziprozität im weiteren Sinne (Äquivalenz) nicht davon aus, dass diese sich inhaltlich von der Repressalie unterscheide.

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B. Grundlagen

mit den Sanktionen nach dem WTO-Streitbeilegungsverfahren scheint eine Einordnung als Reziprozitätsmaßnahme nicht in Betracht zu kommen. Zwar ist auch dem DSU der grundlegende Gedanke bekannt, dass die Anforderungen an die Genehmigung von Sanktionen desto geringer sein müssen, je enger die Sanktion mit der ursprünglichen Vertragsverletzung zusammenhängt. Dies ergibt sich beispielsweise aus den ansteigenden Anforderungen der Quersanktionierung in Art. 22.3 DSU: Die Anforderungen an eine Sanktionsgenehmigung steigen, wenn die Sanktionen einen anderen Sektor als den verletzten betreffen sollen; noch höhere Anforderungen müssen für den Fall der Aussetzung von Zugeständnissen aus einem anderen Übereinkommen erfüllt werden. Dies lässt sich aber – wie gesagt – auch nach den für die Repressalie geltenden Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit erklären. Auf Basis des engen Reziprozitätsverständnisses lässt sich die Möglichkeit der Aussetzung von Verpflichtungen nach dem WTO-Streitbeilegungssystem nicht erklären, da diese Aussetzung selbst außerhalb der Quersanktionierung nicht zwangsläufig die identische Pflicht, die verletzt wurde, trifft. Der Äquivalenzgedanke der Reziprozität im weiteren Sinne findet sich demgegenüber in Art. 22.4 DSU: Die Sanktionshöhe muss dem entstandenen Nachteil äquivalent sein. Dennoch deutet die hinter dem neuen Sanktionsmechanismus stehende Intention auf eine nähere Verwandtschaft zur Repressalie hin: Die WTO-Sanktion erfüllt zwar auch eine Ausgleichsfunktion; sie dient jedoch aufgrund des durch die Einführung des DSU erfolgten Paradigmenwechsels in erster Linie der Ausübung von Zwang, der den Verletzerstaat zur Aufgabe der WTO-widrigen Handelspraxis bewegen soll. In dieser Hinsicht ähnelt sie der Repressalie stärker als der Figur der Reziprozitätsmaßnahme. e) Sanktionen nach dem DSU und Art. 60 WVK Ähnlichkeiten zu den Sanktionsmöglichkeiten nach dem WTO-Streitbeilegungsverfahren bestehen schließlich auch im Hinblick auf die Regelung des Art. 60 WVK. Dieser regelt die Beendigung oder Suspendierung von Völkerrechtsverträgen als Reaktion auf den Vertragsverstoß einer anderen Partei. Dies entspricht den Durchsetzungsmöglichkeiten des WTO-Rechts, denn auch in Art. 22 DSU geht es um die Suspendierung von Zugeständnissen oder Pflichten desselben Vertragswerks (WTO-Übereinkommen), in dem der Verstoß stattgefunden hat. Insbesondere sieht Art. 60 Abs. 2 lit. b WVK bei einem mehrseitigen Vertrag die Aussetzung von Vertragspflichten durch nur eine Partei vor, wenn diese von dem Vertragsverstoß besonders betroffen ist. Damit regeln die Sanktion im WTO-Recht und Art. 60 WVK technisch denselben Sachverhalt; in der ratio legis beider Normen bestehen allerdings

2. Völkerrechtliche Einordnung

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deutliche Unterschiede: Die Sanktion im WTO-Streitbeilegungsverfahren dient einem bestimmten Zweck, nämlich den Verletzerstaat zu normkonformem Verhalten zu bewegen. Das sanktionierende WTO-Mitglied ist also grundsätzlich an der beidseitigen Vertragserfüllung interessiert und setzt die vorübergehende Vertragssuspendierung nur als Mittel ein, um dieses Ziel zu erreichen. Die WTO-Sanktionsregeln haben somit einen offensiven Charakter und sind Ausdruck eines streitbaren Vertragswerks, das in sich selbst die Mittel enthält, um sich gegen Vertragsverletzungen zur Wehr zu setzen. Art. 60 WVK hat demgegenüber eine defensivere ratio legis. Ihm liegt das Leitbild des vertraglich gebundenen Völkerrechtssubjekts zugrunde, das aufgrund der Vertragsverletzung des Vertragspartners selbst an der Einhaltung der eigenen Verpflichtungen kein Interesse mehr hat. Um den Grundsatz „pacta sunt servanda“ zu unterstützen, schränkt Art. 60 WVK die Möglichkeiten der Vertragssuspendierung ein. Es soll einem „vertragsmüden Staat“ nicht zu einfach gemacht werden, sich unter Verweis auf Verstöße des Vertragspartners von dem Vertrag loszusagen. Der Bestand des Vertrags soll gegen die Maßnahmen des die eigene Vertragsbindung in Frage stellenden Staats geschützt werden, während die Sanktionsregeln das suspendierende WTO-Mitglied gerade in seinem Bemühen um eine beidseitige Vertragserfüllung unterstützen.61 Daher sollte, wenn bei Zweifelsfragen allgemeines Völkerrecht zur ergänzenden Interpretation der WTO-Sanktionsregeln herangezogen wird, auf Art. 60 WVK nur mit größter Vorsicht zurückgegriffen werden. Seine Grundsätze könnten sich angesichts der deutlich defensiveren ratio legis als zu restriktiv in einer Situation erweisen, in der das WTO-Recht den sanktionierenden Staat eigentlich in seinem Bemühen um die Einhaltung der Verträge unterstützen will. Ein Rückgriff auf die Regeln der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit (Repressalie) unterliegt diesen Bedenken nicht, da deren Zielsetzung mit der der WTO-Sanktion übereinstimmt. f) Fazit Die Sanktion des WTO-Streitbeilegungsverfahrens stellt sich damit als eine vertraglich modifizierte Gegenmaßnahme (Repressalie) im Sinne des Rechts der Staatenverantwortlichkeit dar.62 Als kalkulierter Vertragsverstoß zur Reaktion auf ein völkerrechtswidriges Verhalten und zur Erzwingung 61

Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 63 ff. Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 800 (Sanktion entspricht countermeasures ILC); Weustenfeld, Bananenmarktordnung der EG, S. 23; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 251; Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 206; für Benedek, Rechtsord62

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B. Grundlagen

der Beendigung desselben stellt sie eine Repressalie dar, mit dem wichtigen Unterschied, dass ihre Anwendung im WTO-Recht der präventiven, multilateralen Vorabkontrolle durch den DSB unterliegt, ihre Anwendung mithin nicht unilateral erfolgen darf.63 Da ursprünglicher Verstoß und darauf folgende Suspendierung von Zugeständnissen sich auf Pflichten desselben Vertragswerks, nämlich der WTO-Übereinkommen, beziehen,64 bestehen auch Ähnlichkeiten zu Art. 60 WVK, der die Suspendierung oder Beendigung von Verträgen aufgrund von Vertragsverstößen einem System von einschränkenden Voraussetzungen unterstellt. Allerdings überwiegen insofern die Parallelen zum Recht der Staatenverantwortlichkeit, da dort Gegenmaßnahmen ausdrücklich zur Erzwingung des völkerrechtskonformen Verhaltens der Gegenseite eingesetzt werden, während die Regelung des Art. 60 WVK losgelöst von einer solchen Zweckgerichtetheit allein den Grundsatz „pacta sunt servanda“ unterstützt.

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren Die Justizialisierung hat nicht nur insgesamt zu einer Aufwertung des Streitbeilegungsverfahrens geführt, sondern ist auch für das hier behandelte Thema der WTO-Sanktionen von außerordentlicher Bedeutung. Die Sanktionsregeln sind nicht nur maßgeblich für die Effektivität des nunmehr weitgehend gerichtsförmig gestalteten Verfahrens verantwortlich; sie sind zudem auch umgekehrt abhängig von dem justizförmig ausgestalteten Erkenntnisverfahren. So ist z. B. der jetzt im DSU verankerte Grundsatz der quasi-automatischen Annahme von Panel- oder Appellate-Body-Berichten wesentliche Voraussetzung für die Wirkungskraft der Sanktionsregeln. Geht es um die effektive Ausgestaltung eines justizförmigen Systems, so stehen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren in einem untrennbaren Zusammenhang und bedingen sich in ihrer Effektivität gegenseitig.65 Daher soll hier zunächst ein allgemeiner Überblick66 über das WTOStreitbeilegungsverfahren nach dem DSU gegeben werden, der an einigen nung des GATT, S. 286, steht dagegen die Parallele zu Art. 60 WVK im Vordergrund; ihm folgend Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 59. 63 Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 339. 64 Die jeweiligen Subabkommen wie beispielsweise das Anti-Dumping-Abkommen gelten insofern als integrale Bestandteile des WTO-Übereinkommens. 65 Siehe auch Hilf, Settlement of Disputes in International Economic Organizations, S. 288: „There is a logical and reciprocal interdependence between the quality of legal rules and their enforceability“ (Hervorhebung nur hier). 66 Ausführliche Darstellungen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens finden sich z. B. bei Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, und Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO.

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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Stellen die Vorzüge des neuen Streitbeilegungsverfahrens gegenüber dem alten aufzeigen wird. a) Allgemeines Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass ungeachtet der irreführenden Bezeichnung der WTO-Streitbeilegungsregeln als „Understanding“ die bindende, völkervertragliche Qualität des DSU außer Frage steht. Anders als das Understanding of 1979, das aus der Tokyo-Runde hervorging und dessen rechtliche Qualität Gegenstand von Zweifelsfragen war,67 ist das DSU in das Vertragswerk der WTO-Übereinkommen inkorporiert und hat mit deren Ratifikation ebenfalls völkerrechtlich verbindlichen Status erlangt.68 Das Streitbeilegungsverfahren nach dem DSU baut auf dem Streitbeilegungsverfahren des GATT 1947 auf und übernimmt viele Verfahrensregelungen, die noch unter der Geltung des GATT 1947 entwickelt wurden.69 Dementsprechend legt Art. 3.1 DSU fest, dass die im Streitbeilegungsverfahren unter GATT 1947 entwickelten Grundsätze weiterhin Geltung beanspruchen, und zwar insoweit, als sie nicht ausdrücklich durch das DSU modifiziert werden. Anders als das frühere Streitbeilegungssystem gilt das Verfahren nach dem DSU allerdings nicht nur für das GATT, sondern auch für alle GATTSubabkommen sowie das GATS und TRIPS.70 Damit entfällt die früher gegebene Möglichkeit, sich im Falle einer Streitigkeit mit Relevanz für mehrere Abkommen im Wege des sog. forum-shoppings das für den Antragsteller vermeintlich günstigste Verfahren bzw. den günstigsten Entscheidungsträger auszusuchen.71 Wie sich aus Art. 23 DSU ableiten lässt, handelt es sich um ein obligatorisches Streitbeilegungssystem mit Exklusivitätsanspruch: Streitigkeiten mit WTO-Relevanz sind daher nur im Rahmen des WTO-Streitbeilegungssystems beizulegen.72 67

Siehe Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103,

123. 68

Siehe Kohona, Journal of World Trade 28:2 (1994), 23, 45. Zur Geschichte des Streitbeilegungsverfahrens im GATT 1947 siehe Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 82 ff., und Hahn, Aussetzung von GATTVerpflichtungen, S. 172 ff. 70 Art. 1.1 DSU i. V. m. Anhang 1. 71 Backes, RIW 1995, 916, 917; Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 178; Jackson, The World Trade Organization, S. 72; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 222; Vermulst/Driessen, Journal of World Trade 29:2 (1995), 131, 138; Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 142; Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 124 f. spricht insoweit von einer „Balkansierung“ des Verfahrensrechts unter dem alten GATT 1947 Streitbeilegungssystem. 69

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B. Grundlagen

Der Anwendungsbereich des DSU ist subsidiär: Es wird verdrängt, wenn und soweit andere Abkommen spezielle Regelungen für das Streitbeilegungsverfahren enthalten,73 wie sie z. B. im Antidumping-Übereinkommen und im Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen zu finden sind. Eine exakte Aufstellung aller Sonderregelungen enthält der Anhang 2 zum DSU. Dieser Subsidiaritätsgrundsatz darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass faktisch die Regeln des DSU für die Mehrzahl aller Verfahrensentscheidungen die maßgebliche Rechtsgrundlage darstellen.74 Eine entscheidende Rolle im Streitbeilegungsverfahren spielt der Dispute Settlement Body (DSB). Er ist nicht nur verantwortlich für die Verwaltung des gesamten Streitbeilegungsverfahrens,75 sondern auch für die Annahme von Panel- und Appellate-Body-Berichten. Der DSB entspricht in seiner Zusammensetzung dem Allgemeinen Rat der WTO,76 d. h. in ihm sind alle WTO-Mitglieder vertreten. Für die Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens sind hingegen allein die WTO-Mitglieder verantwortlich. Anders als etwa die EU-Kommission im Hinblick auf das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 ff. EG hat der DSB nicht die Aufgaben einer gemeinsamen Verfolgungsbehörde.77 b) Konsultationen Die Anfangsphase eines jeden WTO-Streitbeilegungsverfahrens ist von dem Bemühen um eine einvernehmliche Lösung geprägt. Darin kommen sehr deutlich die historischen Wurzeln des Streitbeilegungsverfahrens zum Ausdruck, das früher ganz auf die Streitbeilegung im Wege diplomatischer Verhandlungen ausgelegt war.78 Sieht eine Partei durch die Handelspraxis einer anderen Partei Vorteile beeinträchtigt, die ihr aus einem der WTOAbkommen erwachsen, so hat sie zunächst diesen Staat zu Konsultationen aufzufordern, deren Ziel die einvernehmliche Streitbeilegung ohne Ein72 Vgl. Reinisch, RIW 2002, 449 ff. zur Tendenz der weitreichenden Auslegung der eigenen sachlichen Zuständigkeit durch WTO-Streitbeilegungsorgane, selbst bei Relevanz anderer völkerrechtlicher Übereinkommen mit eigener Gerichtsbarkeit. 73 Art. 1.2 DSU. 74 Vermulst/Driessen, Journal of World Trade 29:2 (1995), 131, 139. 75 Art. 2.1 DSU. 76 Art. 4.3 WTO-Übereinkommen. 77 Qureshi, The World Trade Organization, S. 98. 78 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 250 f.; Petersmann, GATT/ WTO Dispute Settlement System, S. 183 (Tabelle); Wang, Journal of World Trade 29:2 (1995), 173, 175. Davey, Avoiding Over-Legalization, S. 292, bezeichnet die Konsultation als eines der verbliebenen politisch geprägten Merkmale des WTOStreitbeilegungssystems.

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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schaltung eines unabhängigen Entscheidungsgremiums ist.79 Erst wenn innerhalb der (vergleichsweise kurzen) Fristen des Art. 4.3 DSU80 keine Einigung zustande kommt, kann die Einsetzung eines Panel zur Streitbeilegung verlangt werden. Allerdings steht es den Parteien während des gesamten Verfahrens frei, gemäß Art. 5 DSU „gute Dienste, Vergleich oder Vermittlung“ zu verlangen und damit aus dem gerichtsförmigen Panel-Verfahren wieder auszuscheren. Durch die Konsultationen wird zugleich der spätere Streitgegenstand des Panel-Verfahrens festgelegt.81 Dieser darf dann im Panel-Verfahren gegenüber dem Gegenstand der Konsultationen nicht mehr verändert oder erweitert, sondern allenfalls eingeschränkt werden. Von besonderer Bedeutung für das Verständnis der Konsultationsphase ist Art. 3.5 DSU, der festschreibt, dass auch einvernehmliche Lösungen von Handelsstreitigkeiten im Wege von diplomatischen Verhandlungen im Ergebnis dem WTO-Recht entsprechen müssen.82 Dies ist Ausdruck der verstärkten Regeldisziplin im Recht der WTO gegenüber GATT 1947. Wenngleich also die Konsultationsphase mit ihrem diplomatischen Verhandlungscharakter Anleihen an das Streitbeilegungssystem unter GATT 1947 enthält, so stellt dies keinen Freibrief für die Parteien dar, im Rahmen der Konsultationen WTO-widrige Vereinbarungen zu treffen. c) Das Panelverfahren Scheitern die Konsultationen, so hat die beschwerdeführende Partei das Recht auf Einsetzung eines Panel. Im Gegensatz zum früheren Streitbeilegungsverfahren unter GATT 1947 hat nun die „beklagte“ Partei keine Möglichkeit mehr, die Einsetzung eines Panel zu verzögern oder gar zu verhin79

Art. 4 DSU. Gemäß Art. 4.3 DSU hat die gegnerische Partei 10 Tage Zeit, sich zu dem Konsultationsbegehren zu äußern, sowie weitere 30 Tage, um die Konsultationen mit der beschwerdeführenden Partei aufzunehmen. Beide Fristen können allerdings durch Parteiabsprache geändert werden. 81 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 251; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 62 f. m. w. N. in Fn. 3; Layton/Miranda, Journal of Wolrd Trade 37:1 (2003), 69, 72. Einschränkend allerdings Davey, Avoiding OverLegalization, S. 302: Es sei keine Identität der in den Konsultationen geltend gemachten Verletzungstatbestände erforderlich; notwendig sei nur, dass der zugrundeliegende Streitfall Gegenstand der Konsultationen war. So sei etwa die Einbringung neuer Verletzungstatbestände nach dem SCM-Übereinkommen möglich, solange nur das dem Streit zugrundeliegende Subventionsprogramm Gegenstand der Konsultationen gewesen sei. 82 In diesem Sinne auch Steger/Hainsworth, WTO Dispute Settlement, S. 32; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 252. 80

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B. Grundlagen

dern.83 Gemäß Art. 6.1 DSU gilt das sog. „umgekehrte Konsensprinzip“, d. h. der beantragte Panel ist einzusetzen, es sei denn, der DSB beschließt im Konsens Gegenteiliges. So hat die „beklagte“ Partei ihr faktisches Vetorecht, das ihr nach den früheren Verfahrensregeln zustand (für die Einsetzung eines Panel war ein Konsens unter Einschluss der „beklagten“ Partei erforderlich), verloren. Die Einführung dieses „negativen Konsensprinzips“, das auch an anderer Stelle zur Anwendung kommt, ist eine der wichtigsten Neuerungen des DSU. aa) Einsetzung des Panel Die personelle Zusammensetzung des Panel regelt Art. 8 DSU: Der Panel besteht regelmäßig aus drei Personen, in Ausnahmefällen aus fünf.84 Es muss sich dabei um qualifizierte Spezialisten aus dem Bereich des internationalen Handelsrechts oder der internationalen Handelsdiplomatie handeln. Die Unabhängigkeit der Panelisten wird durch Art. 8.2, 8.3 und 8.9 DSU gewährleistet. Das Sekretariat des DSB führt eine Liste mit geeigneten Personen, um den Parteien die Auswahl zu erleichtern. Für die personelle Besetzung des Panel sind in erster Linie die Parteien verantwortlich. Kommt hingegen binnen 20 Tagen nach Einsetzung des Panel keine Einigung zustande, so bestimmt der Generaldirektor der WTO nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden des DSB die personelle Besetzung des Panel.85 Diese relativ rigide Frist ist eine Reaktion auf die erheblichen Verzögerungsmöglichkeiten, die die GATT-Vertragsparteien früher bei der personellen Zusammensetzung des Panel hatten.86 Der Inhalt des Untersuchungsauftrags wird durch die Partei festgelegt, die den Antrag auf Einsetzung eines Panel stellt.87 Wird dieser Untersuchungsauftrag im Antrag nicht näher spezifiziert, so gilt gemäß Art. 7 DSU das sog. Standardmandat; danach prüft der Panel „die ihm unterbreitete An83 Dies ist allerdings keine eigentliche Neuerung des DSU, sondern war bereits durch das sog. 1979 Understanding der Tokio-Runde zum Streitbeilegungsverfahren anerkannt worden, vgl. Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 192 f.; skeptischer allerdings Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 168 f., der darauf verweist, dass das Recht auf Einrichtung eines Panel noch nach dem sog. Mid-Term-Review 1989 nicht vollständig anerkannt gewesen sei. Vgl. allerdings auch Letzel, a. a. O., S. 171: Nach der Tokio-Runde kam es allenfalls zu Verzögerungen bei der Einrichtung des Panel, nicht jedoch zu einer vollständigen Blockade der Panel-Einrichtung; wie Letzel auch Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 230. 84 Art. 8.5 DSU. 85 Art. 8.7 DSU. 86 Vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 196; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 231. 87 Art. 6.2 a. E. DSU.

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gelegenheit“ im „Lichte der einschlägigen Bestimmungen“ und unterstützt so den DSB in seinen Empfehlungen und Entscheidungen. Binnen 20 Tagen nach Einsetzung des Panel können die Parteien das Mandat allerdings noch übereinstimmend abändern. bb) Das Verfahren vor dem Panel Das eigentliche Panelverfahren ist in Art. 12 ff. DSU geregelt. Art. 12 DSU enthält zwar in Verbindung mit den im Anhang 3 festgehaltenen Arbeitsverfahren eine recht genaue Umschreibung des Verfahrensprogramms, doch ist auch Art. 12.2 DSU zu beachten, der vorschreibt, dass das Panelverfahren hinreichend flexibel sein muss, um eine hohe Qualität der PanelBerichte zu gewährleisten. Im Einzelfall sind daher Abweichungen von dem vorgesehenen Panel-Verfahren möglich. Das Panel-Verfahren beginnt regelmäßig damit, dass den Parteien die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben wird, und zwar beginnend mit der beschwerdeführenden Partei. Gemäß Art. 10 DSU haben auch andere WTO-Mitglieder, die ein „wesentliches Interesse“ an dem Ausgang der Angelegenheit haben, die Möglichkeit, dem Panel schriftliche Stellungnahmen zu unterbreiten, die in den Abschlussbericht Eingang finden. Für Nicht-Regierungsorganisationen (NGO) ist ein solches Eingaberecht nicht explizit vorgesehen, wird jedoch zunehmend im Rahmen der – allerdings umstrittenen – amicus curiae brief Praxis erlaubt.88 Wenngleich der Sach- und Streitstand eines Panel-Verfahrens maßgeblich durch den Vortrag der beteiligten Parteien geprägt wird, handelt es sich nicht um ein Erkenntnisverfahren mit Geltung der Verhandlungsmaxime im engeren Sinne. Nach Art. 13 DSU hat vielmehr der Panel ex officio die Möglichkeit, von Einzelpersonen, Gremien, Sachverständigen oder sonstigen Stellen, von denen er sich sachdienliche Informationen erhofft, eine Stellungnahme einzufordern. Das WTO-Streitbeilegungsverfahren verbindet damit inquisitorische Elemente mit der kontradiktorischen Verhandlungsmaxime.89

88

Näheres unter E.4.b). Qureshi, The World Trade Organization, S. 103. Siehe aber auch Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 161, der das Verfahren als „adversarial“ bezeichnet. 89

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B. Grundlagen

cc) Beweisregeln, Darlegungslast Über streitige Tatsachen ist Beweis zu erheben. Dabei haben sich einige Beweislastregeln herausgebildet, die teils im DSU geregelt sind, teils auf der Spruchpraxis der Streitbeilegungsorgane beruhen. Nach dem allgemeinen Grundsatz hat jede Partei die für sie positiven Tatsachen darzulegen und zu beweisen.90 Art. 3.8 DSU bestimmt, dass die Verletzung einer auf dem Recht der WTO beruhenden Pflicht prima facie als Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen angesehen wird. Diese prima facie Vermutung kann einer Partei insbesondere im Sanktionsverfahren zugute kommen, da dort nach dem vorgeschalteten Verfahren nach Art. 21.5 DSU feststeht, dass es zu einem Vertragsverstoß gekommen ist.91 Es obliegt dann der beschuldigten Partei, diese prima facie Vermutung zu widerlegen. Eine weitere geschriebene Regelung der Darlegungslast für das Sanktionsverfahren stellt Art. 22.3 lit. e) DSU dar. Danach ist der Antrag auf Quersanktionierung von der beantragenden Partei zu begründen. Eine allgemeinere Beweisregel hat die Spruchpraxis der Art. 22-Schiedsgerichte aus dem Souveränitätsprinzip hergeleitet. Danach besteht die Vermutung der WTO-Konformität des Handelns souveräner Staaten.92 Wer einen Verstoß gegen WTO-Recht behauptet, dem obliegt es, diesen (prima facie) zu beweisen. Wenn ein solcher erster Anschein nachgewiesen ist, wechselt die Beweislast: Dann hat der „beklagte“ Staat die WTO-Konformität seines Handelns darzulegen. Für den Fall eines non-liquet93 unterliegt diejenige Partei, der ursprünglich die Beweisführung oblag. Zu diesen allgemeinen Regeln der Beweislast hat die Spruchpraxis der WTO-Streitbeilegungsorgane eine Ausnahme entwickelt. Falls es schlechterdings nur einer Partei möglich ist, Beweis zu erbringen, während die andere Partei über diese Möglichkeit nicht verfügt, obliegt es der ersteren Partei unabhängig von allgemeinen Beweislastregeln, den Beweis zu erbringen.94 Dies ist Ausdruck des auch im Streitbeilegungsverfahren geltenden 90 United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, Panel-Bericht vom 22. Dezember 1999, WT/DS152/R, Ziffer 7.15; v. Bogdandy/Makatsch, EuZW 2000, 261, 262. 91 Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 92 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 9; Jürgensen, RIW 2000, 577, 582 f. 93 Der Begriff „non-liquet“ wird hier im beweisrechtlichen Sinne verwendet. Gelegentlich wird dieser Begriff im Völkerrecht auch in dem Fall verwendet, in dem über das anzuwendende materielle Recht keine Klarheit besteht, vgl. Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 378 mit Fn. 60. 94 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 2.10; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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Grundsatzes von Treu und Glauben.95 Eine Ausprägung dieses Grundsatzes ist die Anforderung an das eine Sanktionsgenehmigung beantragende WTOMitglied, die Methodik seiner Schadensberechnung näher zu begründen („methodology“).96 dd) Entscheidungsmaßstab: Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen Entscheidungsmaßstab im Erkenntnisverfahren ist nicht, ob das „beklagte“ WTO-Mitglied gegen WTO-Recht verstoßen hat, sondern ob der beschwerdeführende Staat durch ein Verhalten der Gegenpartei eine „Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen“ (nullification or impairment of benefits), die ihm aus einem der WTO-Übereinkommen erwachsen, hat hinnehmen müssen.97 Dabei entspricht es langjähriger Praxis, dass hierzu bereits die Beeinträchtigung eines „potentiellen Handels“ ausreichend ist, ohne dass dem Beschwerdeführer ein konkreter Schaden entstanden sein muss. Denn das GATT/WTO-Freihandelssystem schützt die berechtigten Erwartungen der Mitglieder in das Vorhandensein bestimmter Wettbewerbs- und Handelsbedingungen und nicht nur Erwartungen bezüglich bestimmter tatsächlicher Handelsvolumina.98 Im Sanktionsverfahren kommt es demgegenüber aber auf den Nachweis eines konkreten Schadens an. In diesem Zusammenhang waren schon dem Streitbeilegungsverfahren unter GATT 1947 drei Verfahrenstypen bekannt, die jeweils an unterschiedliche Formen der „nullification or impairment“ anknüpften. Die bei Weitem häufigste Beschwerdeform ist die sog. Verletzungsbeschwerde (violation-complaint). Sie knüpft an eine Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen durch eine Handelspraxis an, die mit dem geltenden WTO-Recht nicht vereinbar ist. Das neue DSU greift diese Beschwerdeform z. B. in Art. 3.8 und 19.1 DSU auf: Gemäß Art. 3.8 DSU besteht bei der Vertragsverletzung die Vermutung, dass damit auch eine „nullification or impairment“ einhergeht. In den meisten Streitbeilegungs(Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 11; European Communities, Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Ecuador), WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 60; Canada – Export Credit and Loan Guarantees for Regional Aicraft, WT/DS222/ ARB, Ziffer 2.5–2.7; Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 95 Vgl. Art. 3.10 DSU. 96 Siehe dazu unten unter C.4.d). 97 Art. 3.1, 22.4 DSU. 98 United States – Taxes on petroleum and certain imported substances (Panel Superfund), BISD 34S/136, 158, Ziffer 5.1.9 f.; Roessler, The Concept of Nullification and Impairment, S. 128 f.; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 23 f.

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B. Grundlagen

verfahren steht deswegen – obwohl de iure nicht Streitgegenstand – de facto die Feststellung einer Vertragsverletzung im Mittelpunkt. Wird eine „nullification or impairment“ aufgrund einer Vertragsverletzung festgestellt, so lautet die Empfehlung des DSB an den Verletzerstaat nach Art. 19.1 DSU, die beanstandete handelspolitische Maßnahme in Einklang mit dem WTO-Recht zu bringen. Daneben existiert die Nichtverletzungs-Beschwerde (non-violation-complaint), die in Art. XXIII.1 lit. b) GATT 1994 sowie Art. 26.1 DSU ihren Niederschlag gefunden hat. Hier geht es regelmäßig nur um die treuwidrige Entwertung99 von Zollzugeständnissen durch ein Verhalten, das nicht unmittelbar vom WTO-Recht, hingegen aber regelmäßig von Art. 26 WVK, der die Vertragserfüllung nach Treu und Glauben gebietet, verboten wird. In diesem Verfahren steht dem Beschwerdeführer nicht die Beweiserleichterung des Art. 3.8 DSU zur Seite. Die DSB-Empfehlung auf einen „non-violation-complaint“ hin besteht auch nicht in der Konformitätsaufforderung, sondern es wird der Gegenpartei nur aufgegeben, an einem für alle Seiten zufriedenstellenden Ausgleich mitzuwirken.100 Letzte Verfahrensform ist schließlich die Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen aufgrund „einer anderen Sachlage“.101 Diese Vorschrift hat erkennbar Auffangcharakter und hat weder im Streitbeilegungsverfahren unter GATT 1947 noch im DSU eine nennenswerte Rolle gespielt. ee) Zwischenbericht Nach Eingang der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien sowie einer mündlichen Anhörung erarbeitet der Panel einen Zwischenbericht, der Ausführungen zur Sachlage und Beweisführung enthält.102 Die Parteien können sich erneut zu dem Verfahren äußern. Gehen solche Äußerungen ein, so sind sie im Abschlussbericht zu berücksichtigen, anderenfalls ist der Zwischenbericht mit dem Schlussbericht identisch. ff) Abschlussbericht Kommt während des Verfahrens eine einvernehmliche Lösung nicht zustande, so legt der Panel zum Abschluss des Panelverfahrens dem DSB seinen Schlussbericht vor. Dieser Bericht enthält die Darstellung des Sach99

Art. 26 WVK. Art. 26.1 lit. b) DSU. 101 Art. XXIII.1 lit. c) GATT, sog. „situation complaints“. 102 Art. 15 DSU. 100

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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und Streitstandes, die Bezeichnung der anwendbaren Vorschriften, die Feststellungen und Empfehlungen des Panel sowie deren Begründung. Alle Beratungen des Panel sind dabei vertraulich.103 Der fertige Abschlussbericht des Panel wird zunächst an die Parteien verteilt, die so Gelegenheit zu Prüfung erhalten. Nicht vor Ablauf von 20 Tagen, spätestens aber nach 60 Tagen ab Verteilung des Berichts an die Parteien wird der Bericht dem DSB zur Annahme vorgelegt. Dieser nimmt den Bericht an, es sei denn, es wird mit Konsens die Nichtannahme des Berichts beschlossen (sog. negatives Konsensprinzip).104 Diese quasi-automatische Annahme von Panel-Berichten unter Ausschluss des faktischen VetoRechts der „beklagten“ Partei stellt die Kardinaländerung im WTO-Streitbeilegungsverfahren dar, die eine Entscheidung aufgrund von normativen Vorgaben und nicht aufgrund von politisch ausgehandelten Kompromissen gewährleistet. Steht aufgrund des vom DSB angenommenen Panel-Berichts fest, dass eine Partei den Vorschriften der WTO-Abkommen zuwider gehandelt hat, so spricht der DSB die Empfehlung an die betroffene Partei aus, ihr Handeln in Einklang mit dem WTO-Recht zu bringen. Er kann hierzu auch bestimmte Möglichkeiten aufzeigen, wie eine WTO-konforme Ausgestaltung der nationalen Handelspraxis aussehen könnte.105 Im Falle des „non-violation-complaint“, der sich durch eine Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen ohne Vertragsverstoß auszeichnet, kann der DSB hingegen gemäß Art. 26 DSU nur die Herbeiführung eines für alle Parteien zufriedenstellenden Vergleichs empfehlen.106 gg) Zeitvorgaben Für fast alle Verfahrensschritte des Panelverfahrens bestehen genaue und regelmäßig sehr restriktive Zeitvorgaben. Die Gesamtdauer des Panelverfahrens soll sechs Monate nicht überschreiten.107 Lediglich in Ausnahmefällen kann aufgrund der Komplexität der Angelegenheit die Gesamtverfahrensdauer auf neun Monate verlängert werden.108 Die klaren Fristvorgaben stellen eine weitere bedeutsame Neuerung des Streitbeilegungsverfahrens dar.109 Sie geben dem gesamten Ablauf nicht nur eine klare Struktur, sondern mindern auch die zahlreichen Verzögerungsmöglichkeiten, die den Par103 104 105 106 107 108

Art. Art. Art. Art. Art. Art.

14 DSU. 16.4 DSU. 19.1 Satz 2 DSU. 26.1 DSU. 12.8 DSU. 12.9 DSU.

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B. Grundlagen

teien nach dem früheren Streitbeilegungsverfahren unter GATT 1947 offenstanden. Allerdings können diese Fristen gemäß Art. 12.2 DSU verlängert werden, wenn anderenfalls bei strikter Einhaltung der Zeitvorgaben die Qualität des Berichts in Gefahr wäre. d) Das Revisionsverfahren Bis zur Uruguay-Runde gänzlich unbekannt war dem Streitbeilegungsverfahren die Möglichkeit eines Rechtsmittels gegen Panel-Entscheidungen,110 wie sie nunmehr durch Art. 17 DSU eingeführt wurde. Die Möglichkeit, Panel-Berichte vor dem Appellate Body überprüfen zu lassen, ist notwendiges Pendant zur quasi-automatischen Annahme von Panel-Berichten111 und ein weiteres wesentliches Element der Entwicklung hin zu einem gerichtsförmigen Verfahren.112 Das Rechtsmittel vor dem Appellate Body kann nur von einer der Streitparteien eingelegt werden, und zwar durch Notifizierung gegenüber dem DSB binnen 60 Tagen nach Verteilung des Panel-Berichts. Eine Beschwer ist dafür nicht erforderlich;113 ebenso wenig stellt das DSU sonstige einschränkende Zulässigkeitsvoraussetzungen an die Einlegung des Rechtsmittels.114 Im Falle einer solchen Rechtsmitteleinlegung wird der Panel-Bericht dem DSB gar nicht mehr zur Annahme vorgelegt. Der Appellate Body ist ein ständiges Gremium, bestehend aus sieben Mitgliedern, die jeweils für vier Jahre berufen werden und deren einmalige Wiederernennung möglich ist. Zur Entscheidung in einer konkreten Angelegenheit sind jeweils nur drei Mitglieder berufen, die sich allerdings mit ihren nicht unmittelbar beteiligten Kollegen beraten. Mitglieder des Appellate 109 Schleyer, 65 Fordham Law Review (1997), 2275, 2286 f.; Trebilcock/Howse, Regulation of International Trade, S. 60. 110 Angesichts der Tatsache, dass die Annahme eines Panel-Berichts faktisch vom Erreichen eines politischen Konsenses unter Einschluss der „beklagten Partei“ abhing, bestand in der Streitbeilegung unter GATT 1947 praktisch kein Bedürfnis nach einer rechtlichen Überprüfungsinstanz. 111 Siehe dazu Jackson, The World Trade Organization, S. 76, der die Einführung einer Rechtsmittelinstanz als „quid pro quo“ der Aufgabe der politischen Überprüfungsmöglichkeit im Rahmen des positiven Konsensprinzips bezeichnet; vgl. auch Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 458 f. 112 Siehe dazu Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 232, und eingehend zum gerichtsähnlichen Charakter des Appellate Body auf S. 346 ff. 113 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 316. 114 Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 385. Siehe auch Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 151, der auf die dadurch entstehende Missbrauchsmöglichkeit systematisch zu Verzögerungszwecken eingelegter Revisionen hinweist.

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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Body müssen gemäß Art. 17.3 DSU angesehene Fachleute auf dem Gebiet des Rechts und des internationalen Handels sein. Anders als bei Panel-Mitgliedern ist hier also eine juristische Ausbildung unentbehrlich.115 Die Unabhängigkeit der Mitglieder des Appellate Body wird durch Art. 17.3 DSU gesichert. Das Rechtsmittelverfahren soll ab Notifizierung der Absicht der Rechtsmitteleinlegung durch eine Partei nicht länger als 60 Tage dauern, in Ausnahmefällen höchstens 90 Tage.116 Die Überprüfung des Panel-Berichts ist auf Rechtsfragen beschränkt,117 so dass es sich nach herkömmlichem Verständnis um ein Revisionsverfahren handelt, bei dem neuer Tatsachenvortrag und neue Beweisführung unzulässig sind. Problematisch ist dabei allerdings, dass es kein Recht der Zurückverweisung an den ursprünglichen Panel gibt, etwa wenn der Appellate Body zu dem Schluss kommt, der Sachverhalt sei nicht hinreichend aufgeklärt.118 Der Bericht des Appellate Body wird zunächst an die Mitglieder verteilt und dann von den Streitparteien ohne Bedingungen oder Einschränkungen angenommen, sofern der DSB nicht binnen 30 Tagen durch Konsens Gegenteiliges beschließt. Auch bei der Annahme des Appellate-Body-Berichts kommt also wieder das „umgekehrte Konsensprinzip“ zum Tragen. Genauso wie angenommene Panel-Berichte kann auch der AppellateBody-Bericht Grundlage einer Empfehlung nach Art. 19 DSU sein. Aussagen in Appellate-Body-Berichten zu bestimmten Rechtsfragen sind für zukünftige Panel-Entscheidungen zwar nicht de iure bindend im Sinne der „Stare-Decisis-Doktrin“.119 Gleichwohl hat der Appellate Body bereits innerhalb kürzester Zeit eine außerordentlich bedeutsame Rolle bei der Auslegung des WTO-Rechts erlangt, vor allem aufgrund der Tatsache, dass er als ständiges Gremium in besonderer Weise dazu beiträgt, eine inhaltlich konsistente, abgestimmte und verlässliche Spruchpraxis zu entwickeln. Seine Entscheidungen entfalten für Panel zumindest eine starke faktische Bindungswirkung.120 Auch insoweit hat sich das Streitbeilegungsverfahren stark einem gerichtsförmigen Verfahren angenähert.

115

Qureshi, The World Trade Organization, S. 104. Art. 17.5 DSU. 117 Art. 17.6 DSU. 118 Witt, RIW 2000, 691, 699; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 147 ff. 119 Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 38 ff.; Jackson, The World Trade Organization, S. 83 m. w. N.; Steger/Hainsworth, WTO Dispute Settlement, S. 38; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 99; Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 258; Nichols, 36 Virginia Journal of International Law (1996), 379, 431 f. 116

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B. Grundlagen

e) Das Schiedsverfahren im DSU Abschließend soll noch auf das Schiedsverfahren eingegangen werden, das einerseits den Parteien generell als alternativer Verfahrenstyp zur Verfügung steht,121 andererseits gerade im Bereich des Implementierungsverfahrens häufig als einzige Verfahrensform in Betracht kommt und deswegen im Kontext dieser Studie besondere Beachtung verdient. Das Schiedsverfahren bietet im Vergleich zum relativ detailliert geregelten Panel- und Appellate-Body-Verfahren einige Besonderheiten, auf die hier kurz eingegangen werden soll. Zunächst ist zwischen zwei verschiedenen Typen von Schiedsverfahren im DSU zu unterscheiden: Für bestimmte Einzelfragen ist das Schiedsverfahren im DSU von vornherein vorgesehen, d. h. die Parteien sind bereits vor Entstehen der einzelnen Streitfrage darauf festgelegt, den Disput im Wege des Schiedsverfahrens beizulegen,122 sofern eine einvernehmliche Lösung nicht möglich ist. Dies betrifft die Fälle des Art. 21.3 DSU (Festlegung eines angemessenen Umsetzungszeitraums) sowie Art. 22.6 und Art. 22.7 DSU (Festlegung der Sanktionshöhe und Überprüfung der Voraussetzungen der Quersanktionierung). Andererseits können sich die Parteien auch erst nach Entstehen einer Streitigkeit darauf verständigen, diese durch ein Schiedsverfahren beizulegen. Diese Möglichkeit sieht Art. 25 DSU vor, der sich sowohl auf Einzelfragen123 als auch auf komplette Streitbeilegungsverfahren beziehen kann, bei denen dann das Schiedsverfahren an die Stelle des Panelverfahrens tritt.124 Schiedsverfahren im WTO-Streitbeilegungsverfahren unterliegen keiner im voraus festgelegten Verfahrensordnung. Grund für das weitgehende Fehlen prozeduraler Vorgaben war zum einen die mangelnde Praxiserfahrung mit der schiedsgerichtlichen Streitbeilegung unter dem GATT 1947,125 zum 120 Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 45; Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 380 und 443; Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 258 f.; Nichols, 36 Virginia Journal of International Law (1999), 379, 431 f. 121 Siehe Art. 25 DSU. 122 Die Schiedsabrede besteht hier in der Ratifizierung der Beschlüsse der Uruguay-Runde, genauer: des WTO-Streitbeilegungsabkommens, oder in dem späteren Beitritt zur WTO unter Übernahme aller sich aus den WTO-Abkommen ergebenden Verpflichtungen. 123 So wurde etwa im Verfahren United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act (WT/DS160) die Frage der Schadenshöhe im Wege des Schiedsverfahrens nach Art. 25 DSU ermittelt (WT/DS160/ARB25/1). 124 Ein solches Schiedsverfahren hat freilich noch nicht stattgefunden.

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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anderen die Flexibilität internationaler Schiedsverfahren: Ein wichtiger Vorteil internationaler Schiedsverfahren ist die Möglichkeit der Parteien, die Verfahrensordnung und das anwendbare Recht selbst zu bestimmen. Streitparteien wählen häufig den Weg eines Schiedsverfahrens genau aus dem Grund, dass sie sich eine passende Verfahrensordnung für ihren Streitfall „maßschneidern“ können.126 Dementsprechend ist das eigentliche Schiedsverfahren in Art. 25 DSU nur sehr spärlich geregelt. Wichtig ist, dass sich Dritte nur mit Zustimmung der Schiedsparteien an dem Verfahren beteiligen dürfen.127 Schiedssprüche sind nach Art. 25 DSU für die Parteien endgültig und bindend, d. h. anders als Panel-Entscheidungen können sie nicht mehr im Wege eines Rechtsbehelfs vor dem Appellate Body angefochten werden. Die Schiedssprüche sind ferner, wie sich aus dem Vorbehalt in Art. 25.4 DSU ergibt, gemäß Art. 21, 22 DSU durchsetzbar.128 Die fehlende Anfechtungsmöglichkeit und der damit einhergehende Zeitgewinn könnten neben der eingeschränkten Beteiligungsmöglichkeit Dritter wichtige Gründe für WTO-Mitglieder sein, ihre Streitigkeiten im Schiedsverfahren beizulegen. Abgesehen von den eben angeführten prozeduralen Vorgaben des DSU sind die Parteien, wie Art. 25.2 Satz 2 DSU klarstellt, frei, eine eigene Verfahrensordnung zu vereinbaren. Wenn und soweit die Parteien es unterlassen, Verfahrensfragen selbst zu klären, entspricht es den Grundsätzen internationaler Schiedsgerichtsbarkeit, dass das Schiedsgericht weitreichende Befugnisse hat, selbst prozedurale Entscheidungen zu treffen.129 Bezüglich der Wahl des anzuwendenden materiellen Rechts enthält Art. 25 DSU ebenfalls keine Vorgaben. Anders als etwa im Mercosur-Streitbeilegungsverfahren vorgesehen,130 erscheint es im Rahmen des WTOStreitbeilegungsverfahren fraglich, ob sich die Parteien auf einen Entscheidungsmaßstab ex aequo et bono, also eine Entscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten,131 einigen dürfen. Die schiedsgerichtliche Streitbeilegung 125 Vgl. Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 155; Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 193. 126 Vgl. Redfern/Hunter, International Commercial Arbitration, Randziffern 6-01 bis 6-10, die hervorheben, dass es – bis auf wenige Ausnahmen – den Parteien obliege, die Verfahrensordnung festzulegen, an die sich das Schiedsgericht als „Diener“ der Parteien zu halten habe. 127 Art. 25.3 DSU. 128 Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 193. 129 Vgl. Art. 19.1 und 19.2 des UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations Doc. A/40/17, Annex I, vom 21. Juni 1985; vgl. ferner Redfern/Hunter, International Commercial Arbitration, Ziffer 6-03. 130 Vgl. Art. 34.2 des Olivos-Protokolls zur Streitbeilegung im Rahmen der Mercosur-Abkommen. Siehe dazu auch unten unter C.11.c)bb).

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B. Grundlagen

nach dem Maßstab ex aequo et bono ist Ausdruck einer weitreichenden Parteiautonomie im Rahmen der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, die ihre Begründung und Rechtfertigung in der fehlenden Beeinträchtigung der Rechte Dritter durch das Verfahren findet. Dieser Gedanke lässt sich auf das WTO-Streitbeilegungsverfahren nicht ohne Weiteres übertragen, da die WTO-Übereinkommen multilateral sind und deswegen auch außerhalb der im engeren Sinne streitgegenständlichen bilateralen Handelsbeziehung ein abstraktes, multilaterales Interesse an der Einhaltung der WTO-Regeln besteht. Sehr deutlich kommt dies in Art. 3.5 DSU zum Ausdruck, der vorschreibt, dass sich bilaterale Konsultationen zur einvernehmlichen Streitbeilegung an das WTO-Recht halten müssen. Wenn schon die streitbeteiligten WTO-Mitglieder selbst keine vom WTO-Recht abweichende Lösung vereinbaren dürfen, so fehlt ihnen gleichermaßen die Befugnis, einem Schiedsgericht ein Mandat zu einer Billigkeitsentscheidung außerhalb des WTORechts zu erteilen.132 Der Grundgedanke des Art. 3.5 DSU ist vielmehr als zwingende Verfahrensvorschrift auch im Schiedsverfahren nach Art. 25 DSU anzuwenden und schließt eine Entscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten aus.133 Des Weiteren dürfen die Durchführung des Schiedsverfahrens sowie die abschließende Entscheidung unter keinen Umständen in die Rechte dritter WTO-Mitglieder eingreifen.134 Das Schiedsverfahren des DSU ist damit ein flexibles Verfahren, das zu einer endgültigen – weil nicht mehr anfechtbaren – Entscheidung des Streitfalls führt. Neben der Schnelligkeit und Flexibilität dieses Verfahrens erscheint vor allem die durch die Einschränkung von Drittbeteiligungsrechten gewährleistete Vertraulichkeit des Verfahrens attraktiv. Der Schwerpunkt 131

Siehe Redfern/Hunter, International Commercial Arbitration, Randziffern 2– 72 f. und Fouchard/Gaillard/Goldman, International Commercial Arbitration, Randziffern 1500–1508. 132 Vgl. Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 140 (Fn. 164), der darauf verweist, dass keine Rechtswahl möglich sei, sondern der Panel vielmehr zwingend das GATT-Recht anwenden und beachten müsse. 133 Siehe dazu auch United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 25 DSU, WT/DS160/ARB25/1, Ziffer 2.7: Eine schiedsgerichtliche Streitbeilegung darf nicht in Rechte Dritter eingreifen. Ausgehend von dem Gedanken, dass alle WTO-Mitglieder ein abstraktes, zugleich aber rechtlich anerkanntes Interesse an der Beachtung der WTO-Übereinkommen haben, verbietet sich eine schiedsgerichtliche Entscheidung, die sich an „weichen“ rechtlichen Maßstäben wie etwa „ex aequo et bono“ orientiert. 134 United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 25 DSU, WT/DS160/ARB25/1, Ziffer 2.7. Siehe auch Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 193, sowie Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 154.

3. Überblick über das Erkenntnisverfahren

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der Nutzung WTO-rechtlicher Schiedsverfahren liegt bisher im Bereich der von vornherein festgelegten Zuständigkeit von Schiedsgerichten nach Art. 21.3 und 22.6 und 7 DSU. Eine Schiedsabrede nach Entstehen der Streitigkeit ist demgegenüber bisher nur einmal vorgekommen.135 f) Fazit Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das neue Erkenntnisverfahren des DSU wichtige Änderungen aufweisen kann, die es im Vergleich zu seinem Vorgänger als wesentlich gerichtsförmiger erscheinen lassen.136 Allen voran ist hier das neue Annahmeverfahren zu nennen: Das negative Konsensprinzip sichert eine quasi-automatische Annahme der von den unabhängigen Streitbeilegungsorganen erarbeiteten Berichte. Es löst das politisch geprägte Verfahren des positiven Konsenses ab, bei dem alle Mitglieder unter Einschluss der unterlegenen Partei dem Bericht zustimmen müssen. Zusammen mit den neu eingeführten, wesentlich strafferen Zeitvorgaben sind damit auch viele der früher gegebenen Blockade- und Verzögerungsmöglichkeiten ausgeräumt. In der Konsequenz dieses Schrittes liegt auch die Einführung einer Revisionsinstanz. Ein solches zweitinstanzliches Überprüfungsgremium hat die Aufgabe der Sicherung von Kohärenz und Verlässlichkeit der Spruchpraxis. Ebenso folgerichtig ist das WTO-Streitbeilegungssystem nun als obligatorische Gerichtsbarkeit ausgestaltet, die zugleich übergreifend für alle im Rahmen der WTO geschlossenen multilateralen Abkommen Geltung beansprucht. Das früher mitunter missbräuchlich betriebene „forum-shopping“ zwischen den verschiedenen Streitbeilegungssystemen mehrerer einschlägiger Übereinkommen ist damit ebenso ausgeschlossen wie ein gänzlich unilaterales Vorgehen unter völliger Nichtberücksichtigung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens. Die Neuerungen des DSU stellen einen wesentlichen Schritt zur Entpolitisierung der WTOStreitbeilegung auf der Ebene des Erkenntnisverfahrens dar.

135

United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 25 DSU zur Schadenshöhe, WT/DS160/ARB25/1. 136 Vgl. hierzu auch Komuro, Journal of World Trade 29:4 (1995), 5, 39 ff.; Kuijper, Journal of World Trade 29:6 (1995), 49, 50 ff.; Kuruvila, Journal of World Trade 31:6 (1997), 171, 174–177; Mukerji, Journal of World Trade 34:6 (2000), 33, 65 f.

C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU „Counter-measures therefore should be a wager on the wisdom, not on the weakness of the other party.“ Schiedsspruch des Schiedsgerichts in Case Concerning the Air Service Agreement of 27 March 1946 between the United States and France, United Nations Reports of International Arbitral Awards, Band 18, S. 407 ff., Ziffer 91.

Neben den bereits dargestellten Neuerungen des Erkenntnisverfahrens beinhaltet das DSU erstmals auch eine detaillierte Darstellung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens. Nachdem unter der Geltung des GATT 1947 die Möglichkeit der Aussetzung von Zugeständnissen nur in wenigen Worten in Art. XXIII:2 GATT 1947 angesprochen wurde, werden im DSU die Anwendungsvoraussetzungen von Sanktionen in den Art. 21 und 22, die zu den längsten des gesamten DSU gehören, ausführlich geregelt. Dies spiegelt die gesteigerte Bedeutung des Vollstreckungsmechanismusses wider, der nach der Abschaffung des positiven Konsensprizips bei der Annahme von Panel-Berichten die Geltung des WTO-Rechts gegebenenfalls auch gegen den Willen der „verurteilten“ Partei gewährleisten soll.

1. Beschreibung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens nach Art. 21, 22 DSU a) Troika der Rechtsfolgen bei einer „Verurteilung“ Kommt ein Streitbeilegungsorgan der WTO zu dem Ergebnis, dass die Handelspraxis eines WTO-Mitglieds gegen das WTO-Recht verstößt, so kann dies drei verschiedene Rechtsfolgen haben: Gemäß Art. 19.1 DSU wird der DSB das betroffene WTO-Mitglied auffordern, die in Rede stehende Handelspraxis an das geltende Recht anzupassen. Ferner kommen gemäß Art. 22 DSU Kompensationen des Verletzerstaats zugunsten derjenigen WTO-Mitglieder in Betracht, die Nachteile erlitten haben. Letztlich sieht Art. 22 DSU die Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Verpflichtungen durch ein von der inkriminierten Handelspraxis nachteilig betroffenes Mitglied vor.

1. Beschreibung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens

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Zu bedenken ist bei dieser Aufzählung allerdings, dass diese drei Rechtsfolgen nicht gleichberechtigt nebeneinander stehen.1 Vorrangiges Ziel des WTO-Streitbeilegungsmechanismusses ist die Schaffung WTO-konformer Zustände. Damit kommt der Rechtsfolge nach Art. 19.1 DSU oberste Priorität zu. Die Aussetzung von Zugeständnissen ist lediglich Mittel zum Zweck, um der Verpflichtung zur Anpassung der Handelspraxis Nachdruck zu verleihen. Eine gleichermaßen untergeordnete Rolle haben die Kompensationen. Sie sollen eine vorläufige Abhilfe schaffen, wenn eine einvernehmliche Lösung über die Umsetzung einer Streitbeilegungsentscheidung angestrebt wird, diese jedoch nicht sofort erreicht bzw. umgesetzt werden kann. b) Das Implementierungsverfahren nach Art. 21 DSU Wird ein WTO-Mitglied i. S. d. Art. 19.1 DSU aufgefordert, seine Handelspraxis in Einklang mit den WTO-Übereinkommen zu bringen, so beginnt das sog. Implementierungsverfahren gemäß Art. 21 DSU, der in Abs. 1 noch einmal (deklaratorisch) die herausragende Bedeutung einer umgehenden Beachtung von Panel-Entscheidungen für die Glaubwürdigkeit des Streitbeilegungsverfahrens und damit letztlich für das Wohl aller WTOMitglieder hervorhebt. Das Umsetzungsverfahren beginnt mit der Vorlage eines Berichts des Verletzerstaats gegenüber dem DSB auf einer binnen 30 Tagen nach Annahme des Panel- bzw. Appellate-Body-Berichts anzuberaumenden Sitzung, in dem dieses WTO-Mitglied darlegt, wie es die DSB-Empfehlung umzusetzen gedenkt. Sofern eine Umsetzung nicht sofort möglich ist, muss ein „angemessener Zeitraum“ für die Umsetzung festgelegt werden, und zwar vorzugsweise durch einen vom DSB genehmigten Vorschlag des Verletzerstaats,2 hilfsweise im Wege der Einigung zwischen den Parteien binnen 45 Tagen.3 Wenn auch eine solche Einigung nicht zustande kommt, so legt ein Schiedsgericht binnen weiterer 90 Tage eine angemessene Umsetzungsfrist fest.4 Dieser angemessene Zeitraum soll regelmäßig 15 Monate nicht überschreiten. Eine volle Ausschöpfung dieses Zeitraums kommt vor allem dann in Betracht, wenn zur Anpassung an das WTO-Recht Änderungen der nationalen Rechtsordnung erforderlich werden, die ein entsprechend zeitintensives nationales Gesetzgebungsverfahren auslösen,5 sowie außerdem dann, wenn komplizierte Risikoanalysen durchgeführt werden müssen.6 Kürzer kann die 1 2 3 4

Siehe Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 760 f. Art. 21.3 lit. a DSU. Art. 21.3 lit. b DSU. Art. 21.3 lit. c DSU.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Frist hingegen dann bemessen werden, wenn lediglich die Änderung einer Verwaltungspraxis in Rede steht. Die gesamte Phase der Umsetzung wird gemäß Art. 21.6 DSU vom DSB überwacht. Dabei kann jedes WTO-Mitglied, also auch nicht unmittelbar streitbeteiligte Mitglieder, die Frage der ausreichenden Umsetzung auf die Tagesordnung des DSB bringen. Art. 21.6 DSU sieht allerdings für den DSB keine besonderen Handlungsbefugnisse für den Fall der Feststellung einer unzureichenden Umsetzung vor. Dennoch handelt es sich bei diesem Überwachungsverfahren um ein „weiches“ Implementierungsinstrument. Der DSB stellt in seiner Funktion als Überwachungsorgan das geeignete Forum dar, in dem Verstöße von WTO-Mitgliedern bei der Umsetzung von Panel-Empfehlungen öffentlich gemacht werden können und gegebenenfalls konzertierter politischer Druck auf den Verletzerstaat ausgeübt werden kann. Solche „weichen“ Implementierungsmechanismen stellen im Völkerrecht ein nicht zu unterschätzendes Druckmittel dar, um umsetzungsunwillige Staaten zur WTO-Konformität zu bewegen.7 Besteht zwischen den Parteien Streit darüber, ob der Verletzerstaat ausreichende Implementierungsbemühungen unternommen hat, so wird diese Angelegenheit nach Art. 21.5 DSU binnen 90 Tagen von einem Panel – vorzugsweise in derselben personellen Zusammensetzung wie der Ausgangspanel – entschieden (sog. Folge-Panel). Sind hingegen keine Umsetzungsmaßnahmen erfolgt und besteht über diese Tatsache auch kein Streit zwischen den Parteien, so ist ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU entbehrlich und der Beschwerdeführer kann umgehend die Genehmigung von Sanktionen beantragen.8 Dieses Verfahren kann von allen obsiegenden Parteien des Ausgangsstreitfalles initiiert werden. Darüber hinaus sollte nach vorzugswürdiger Auffassung9 auch der im Ausgangsverfahren unterlegenen Partei gestattet sein, das Verfahren nach Art. 21.5 DSU einzuleiten.10 Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn nach der Genehmigung von Sanktionen 5

So z. B. im Bananenstreit, bei dem der EG zur Änderung der Gemeinsamen Marktordnung für Bananen ein Zeitraum von 15 Monaten gewährt wurde, vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/15, Ziffer 20. Siehe dazu auch Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 501. 6 So im Hormon-Streit, bei dem der EG ein Zeitraum von 15 Monaten für die Neubewertung der Gesundheitsrisiken von hormonbehandeltem Rindfleisch gewährt wurde, vgl. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/15, Ziffer 48. 7 Näheres siehe unten C.11.b)aa). 8 Vgl. Kearns/Charnovitz, Journal of International Economic Law 2002, 331, 338. 9 Vgl. Kearns/Charnovitz, Journal of International Econmic Law 2002, 331, 341 f. 10 Diesen Weg hat die EG im Bananenstreit gewählt, vgl. Salas/Jackson, Journal of International Economic Law 2000, 145, 156.

1. Beschreibung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens

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neue Umsetzungsmaßnahmen ergriffen werden, die Sanktionen jedoch nicht eingestellt werden, da die neuen Maßnahmen von der Gegenpartei als nicht ausreichend angesehen werden. Hier kann dann die unterlegene Partei zum Zwecke der Beendigung der Sanktionen nach Art. 21.5 DSU die genügende Umsetzung der DSB-Entscheidung feststellen lassen.11 Die Antragsbefugnis im Verfahren nach Art. 21.5 DSU sollte hingegen auf die Parteien des Ausgangsverfahrens beschränkt bleiben und nicht auf dritte WTO-Mitglieder ausgeweitet werden.12 Dies ergibt sich im Wege des Umkehrschlusses aus Art. 21.6 DSU. Dort wird es ausdrücklich allen WTO-Mitgliedern gestattet, die Frage der ausreichenden Umsetzung zum Gegenstand des Überwachungsverfahrens zu machen. Im Gegensatz dazu fehlt es in Art. 21.5 DSU an einer solchen Ermächtigung für unbeteiligte Mitglieder. Die zu überprüfende Umsetzungsmaßnahme im Verfahren nach Art. 21.5 DSU umfasst dabei alles Handeln, das mit der eigentlichen Abhilfemaßnahme in einem untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang steht. So wurde etwa Australien im Fall „Australia – Automotive Leather“ aufgegeben, ausgezahlte Subventionen zurück zu fordern. Australien kam dieser Aufforderung nach, legte jedoch zeitgleich ein inhaltsgleiches, neues Subventionsprogramm auf. Der Argumentation Australiens, die Rückforderung der ersten Subvention sei isoliert zu bewerten und deswegen eine ausreichende Umsetzungsmaßnahme,13 folgte der Panel nicht.14 Die Gesamtmaßnahme war wegen der Einführung eines inhaltsgleichen neuen Subventionsprogramms keine ausreichende Umsetzung. c) Kompensationen Gelingt es dem „verurteilten“ WTO-Mitglied nicht, die Empfehlungen des DSB innerhalb des nach Art. 21.3 DSU bestimmten angemessenen Zeitraumes umzusetzen, oder ist es dazu nicht willens, so ist der idealtypische Verlauf des Implementierungsverfahrens verlassen und die Phase des eigentlichen Sanktionsverfahrens nach Art. 22 DSU beginnt. Den zeitlich ersten Abschnitt dieses Verfahrens stellen die Verhandlungen über eine einvernehmliche Entschädigungslösung nach Art. 22.2 DSU dar. Dem Begriff der Kompensation kommt dabei eine andere Bedeutung zu als 11

Kearns/Charnovitz, Journal of International Economic Law 2002, 331, 340 f. A.A. Kearns/Charnovitz, Journal of International Economic Law 2002, 331, 343 f. 13 Siehe Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather (21.5), WT/DS126/RW, Ziffer 6.1. 14 Ebenda, Ziffer 6.4 und 6.5. 12

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

im allgemeinen Völkerrecht.15 Während die Kompensation im Recht der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit den Ersatz in der Vergangenheit erlittener Schäden beinhaltet,16 ist die Kompensation im Sinne des Art. 22 DSU rein prospektiver Natur. Sie soll die zukünftigen Nachteile ausgleichen, die dem Beschwerdeführer durch die verzögerte Anpassung der inkriminierten Handelspraxis an das WTO-Recht entstehen. Bereits vor (!) Ablauf der Umsetzungsfrist des Art. 21.3 DSU muss der „verurteilte“ Staat auf Ersuchen jeder Partei, die ein Streitbeilegungsverfahren angestrengt hat, mit dieser in Verhandlungen treten, deren Ziel eine einvernehmliche Entschädigungsregelung ist. Allgemein anerkannt ist daneben auch das Recht des Verletzerstaates, aus eigener Initiative Entschädigungsverhandlungen anzubieten.17 Die Verhandlungen werden also unter der zukünftigen Bedingung der mangelhaften Umsetzung gestartet, die freilich in der Endphase der Umsetzungsfrist häufig schon absehbar sein wird. Sie sind im Ergebnis völlig offen, d. h. das DSU schreibt ebenso wenig wie sonstiges WTO-Recht vor, in welcher Art, Höhe und Dauer Entschädigungsleistungen zu erbringen sind. Idealtypisch sind dabei Entschädigungen nicht durch Geldleistungen,18 sondern in Form der Einräumung zusätzlicher Handelszugeständnisse durch den Verletzerstaat.19 Denkbar sind allerdings auch Kompensationen in Form von Handelsnachteilen, die von dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied gegen den Verletzerstaat verhängt werden oder eine Kombination von Handelserleichterungen seitens des Verletzerstaats und Handelserschwernissen seitens des Beschwerdeführers.20 Wenngleich das Ergebnis der Verhandlungen somit allein in den Händen der beteiligten Parteien liegt, so ist jedoch die Entschädigungslösung in jedem Fall gemäß Art. 22.1 DSU WTO-konform auszugestalten. Dies bedeutet insbesondere, dass die im Rahmen der Entschädigungsverhandlungen eingeräumte Handelserleichterung nicht nur dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied, sondern nach 15

Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 762. Vgl. Art. 35 ILC Articles. Siehe ferner B.2.b). 17 Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 61. 18 Wenngleich eine Entschädigung in Geld ungewöhnlich ist, wurde dieser Weg im Verfahren United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act (WT/ DS160) gewählt: Die USA zahlen entsprechend einer Einigung mit der EG 3 Mio. US$ in einen Fonds zugunsten der durch die beanstandete Regelung benachteiligten europäischen Künstler; vgl. Carmody, Journal of International Economic Law 2002, 307, 319. 19 Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 167; Lowenfeld, 88 American Journal of International Law (1994), 477, 486; Carmody, Journal of International Economic Law 2002, 307, 319. 20 Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 250. 16

1. Beschreibung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens

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den jeweiligen Meistbegünstigungsklauseln21 auch jedem anderen WTOMitglied eingeräumt werden muss. Entschädigungslösungen haben damit einen starken, weil multilateral wirkenden22 Liberalisierungseffekt.23 Gleichwohl bleibt es dem Verletzerstaat unbenommen, eine Entschädigungsregelung abzulehnen. Hierdurch wird deutlich, dass diese Regelung kein wirkliches Sanktionsinstrument ist. In ihr kommt vielmehr zum Ausdruck, dass es auch im „neuen“ Streitbeilegungsverfahren – neben dem zweifelsohne gestärkten justizförmigen Charakter des Verfahrens – weiterhin diplomatische Elemente gibt.24 Andererseits besteht aufgrund der faktischen Herrschaft der Parteien über den Inhalt des Verhandlungsergebnisses auch die Möglichkeit eines völlig gegensätzlichen Ergebnisses, nämlich die der Entschädigungsregelung als „Dauerprovisorium“.25 Zwar wird die Entschädigung in Art. 22.1 DSU ausdrücklich nur als vorübergehende Lösung bezeichnet; dies ändert jedoch nichts daran, dass das Ergebnis allein durch die Parteien bestimmt wird. Es besteht keine Pflicht derjenigen Partei, die ein Streitbeilegungsverfahren angestrengt hat, bei mangelnder Umsetzung der DSB-Empfehlung tatsächlich Sanktionen zu ergreifen. Diese Partei wird nicht etwa zu einem Hüter eines multilateralen Interesses an der Einhaltung der Verträge, sondern handelt weiterhin lediglich im eigenen Interesse. Wenn sich dieses WTO-Mitglied also mit einer dauerhaften Entschädigungsregelung zufrieden gibt, bleibt das eigentliche Sanktionsverfahren ungenutzt. Zur Geltendmachung des multilateralen Interesses an der Einhaltung der WTO-Verpflichtungen steht dann nur das Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU zur Verfügung, das zwar jedes WTO-Mitglied anstrengen kann, das aber zur Durchsetzung einer DSB-Empfehlung nur über das Spektrum vom politischen Appell bis zur politischen Bloßstellung verfügt.26

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Art. I GATT, Art. II GATS, Art. 4 TRIPS. Reitz, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 555, 590. 23 Vgl. grundsätzlich zur Wirkung des Meistbegünstigungsprinzips: Stoll, ZaöRV 1997, 83, 120 („Multiplikation“ des Liberalisierungseffekts) sowie Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 29 („Kettenliberalisierung“). 24 Vgl. hierzu Steger/Hainsworth, WTO Dispute Settlement, S. 30; Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 183 (Tabelle), Wang, Journal of World Trade 29:2 (1995), 173, 175; Leier, EuZW 1999, 204, 206. 25 Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 60. 26 Vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 326 f., S. 335 f. 22

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

d) Die Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Verpflichtungen Der Weg zu den eigentlichen Sanktionen ist eröffnet, wenn innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist eine einvernehmliche Regelung über Entschädigungsleistungen nicht zustande kommt.27 Jede Partei, die das Streitbeilegungsverfahren angestrengt hat, kann bei dem DSB die Genehmigung von Sanktionen, also die Aussetzung von Zugeständnissen, beantragen. Die Genehmigung durch den DSB erfolgt innerhalb von 30 Tagen nach Ablauf des Umsetzungszeitraums, und zwar nach dem sog. „umgekehrten Konsensprinzip“, d. h. die Genehmigung wird erteilt, es sei denn, der DSB beschließt einstimmig, die Genehmigung zu verweigern.28 Die genaue Bedeutung dieser 30-Tages-Frist ist äußerst streitig; dies geht auf die wenig geglückte redaktionelle Fassung der Art. 21 und 22 DSU zurück. Insbesondere ist fraglich, ob sich diese Frist nur an den DSB richtet und diesem einen Entscheidungszeitraum vorgibt, oder ob die Frist umgekehrt den Zeitraum markiert, innerhalb dessen sich der Antragsteller auf das Privileg einer Entscheidung nach dem umgekehrten Konsensprinzip berufen kann.29 Festzuhalten bleibt allerdings, dass der Antrag jedenfalls dann, wenn er innerhalb von 30 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist gestellt wird, quasi-automatisch ohne weitere inhaltliche Kontrolle der beantragten Sanktionen genehmigt wird. Eine (schiedsgerichtliche) Überprüfung der genehmigten Sanktionen erfolgt nur auf den Einspruch der betroffenen Partei hin.30 Dieses Schiedsverfahren findet idealerweise vor dem ursprünglichen Panel statt, wenn dieser in seiner personellen Zusammensetzung zur Verfügung steht. Aus dem schiedsgerichtlichen Charakter des Verfahrens folgt, dass die für Panel-Verfahren geltenden Verfahrensvorschriften der Art. 12 ff. DSU allenfalls im Einzelfall analog herangezogen werden können.31 Wichtig ist vor allem, dass die Regeln zur Beteiligung Dritter32 durch die lexspecialis-Vorschrift des Art. 25.3 DSU verdrängt werden, der zufolge eine Beteiligung Dritter nur im Einvernehmen mit den Streitparteien erfolgen darf.33 Im Schiedsverfahren haben die Parteien zudem die Freiheit, die Verfahrensordnung selbst zu gestalten.34 27

Art. 22.2 DSU. Art. 22.6 DSU. 29 Siehe hierzu unten C.3. 30 Art. 22.6 DSU. 31 So z. B. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22.6, WT/DS26/ARB, Ziffer 7 in Bezug auf Beteiligungsrechte dritter Parteien. 32 Art. 10 DSU. 33 Vgl. Jürgensen, RIW 2000, 577, 579. 28

1. Beschreibung des Implementierungs- und Sanktionsverfahrens

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Für den Einspruch sieht Art. 22.6 DSU keine Frist vor, das Verfahren selbst ist aber innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist abzuschließen. Angesichts der fehlenden Einspruchsfrist (der Einspruch kann also auch erst ganz kurz vor Ablauf von 60 Tagen nach Ende der Umsetzungsfrist eingelegt werden) wird deutlich, dass es sich bei dieser Vorgabe allenfalls um einen „weichen“ Zeitrahmen handeln kann, der bei Bedarf zugunsten eines qualitativ hochwertigen Schiedsspruches auch ausgeweitet werden kann.35 Insgesamt ist diese Fristenlösung, die sich zudem nicht in allen Fällen widerspruchsfrei mit derjenigen des Art. 21.5 DSU in Einklang bringen lässt, wenig geglückt.36 Auf den Einspruch des betroffenen WTO-Mitglieds hin überprüft das Schiedsgericht die vom DSB genehmigte Sanktion im Hinblick auf die Höhe37 sowie im Hinblick auf die Zielrichtung, d. h. auf die Einhaltung der in Art. 22.3 DSU festgeschriebenen Grundsätze der sog. Quersanktionierung.38 Hingegen unterliegt die Art der Sanktion nicht der Überprüfung durch das Schiedsgericht. Letzteres betrifft insbesondere die Frage nach den betroffenen Produkten (sofern diese aus demselben Sektor stammen, also kein Fall der Quersanktionierung vorliegt), die Frage nach der Wirkungsweise der Sanktionen (üblich sind Sanktionszölle, im Bereich des Subventionsrechts kommen stattdessen aber auch eigene Gegensubventionen in Betracht) sowie jegliche Zweckmäßigkeitserwägungen.39 Während des Schiedsverfahrens ist die Genehmigung zur Aussetzung von Zugeständnissen suspendiert.40 Im Gegensatz zum Verfahren vor dem IGH41 sind im WTO-Streitbeilegungsverfahren vorläufige Rechtsbehelfe zur Sicherung des status quo bis zur Beendigung des Verfahrens nicht vorgesehen.42 Wird der Einspruch durch das Schiedsgericht verworfen, so kann sofort mit den vom DSB genehmigten Sanktionen begonnen werden. Stellt 34

Art. 25.2 DSU. So European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 2.12. 36 Siehe dazu die eingehenden Anmerkungen unter C.3. 37 Art. 22.6 DSU. 38 Art. 22.7 DSU. 39 Siehe European Communities, Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22.6, WT/DS26/ARB, Ziffer 18 f. 40 Art. 22.6 a. E. DSU. 41 Vgl. Art. 41 IGH-Statut. 42 Leier, EuZW 1999, 204, 206. Vgl. auch zur Rechtslage unter GATT 1947: Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 247; Esser, Conflict Resolution under GATT, S. 146; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 230. An der Rechtslage unter Geltung des GATT 1947-Streitbeilegungsverfahrens hat sich durch die Einführung des DSU nichts geändert. 35

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

das Schiedsgericht dagegen Fehler bei der Sanktionshöhe oder -zielrichtung fest, so begnügt es sich anders als ein Panel, der lediglich die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen feststellt, nicht mit einer rein deklaratorischen Entscheidung. Das Schiedsgericht entscheidet vielmehr positiv, in welcher Höhe Sanktionen genehmigt werden dürfen bzw. ob und in welchem Ausmaße eine Quersanktionierung nach Art. 22.3 DSU statthaft ist. Von einer solchen modifizierenden Entscheidung wird der DSB umgehend in Kenntnis gesetzt. Nach Maßgabe des Schiedsspruches kann dann erneut die Genehmigung von Sanktionen vom DSB verlangt werden, der diesem Antrag wiederum nach dem umgekehrten Konsensprinzip, also quasi-automatisch nachkommt. Anders als im Panel-Verfahren stellt der Schiedsspruch nicht lediglich eine Empfehlung an den DSB dar, sondern hat eine selbständige Qualität. Er selbst bedarf zu seiner Verbindlichkeit nicht der Annahme durch den DSB. Die Sanktionen, soweit sie inhaltlich durch den Schiedsspruch modifiziert werden, bedürfen freilich der erneuten Genehmigung durch den DSB.

2. Allgemeines zu Sanktionen a) Die verschiedenen Funktionen einer Sanktion im WTO-Recht Die Sanktionen im WTO-Streitbeilegungsverfahren haben verschiedene Funktionen:43 aa) Die bilaterale Funktion Die Aussetzung von Zugeständnissen oder Pflichten soll zunächst für den Zeitraum, in dem der Verletzerstaat die inkriminierte Handelspraxis weiterhin aufrechterhält, einen Ausgleich in der Handelsbeziehung schaffen. Demjenigen, der sich unberechtigt und einseitig eine günstige Position verschafft, soll dieser Vorteil wieder genommen werden. Es geht mithin um den Binnenausgleich eines gestörten Rechtsverhältnisses zwischen zwei Beteiligten, so dass der Aussetzung von Zugeständnissen aus diesem Blick43 Siehe dazu Abbott, 18 Brooklyn Journal of International Law (1992), 31, 64 f., der zwischen dem die gestörte Handelsbeziehung ausbalancierenden „private interest“ und dem sanktionsähnlichen „public interest“ unterscheidet. Ähnlich auch Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 801, der von der dualistischen Rolle der Sanktionen spricht; vgl. auch derselbe, Last Resort Against Noncompliance, S. 7 f. Siehe ferner zur vergleichbaren Lage unter dem GATT 1947: Jackson, World Trade and the Law of GATT, S. 169–171; McGivern, 36 International Lawyer (2002), 141, 144.

2. Allgemeines zu Sanktionen

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winkel eine bilaterale Funktion zukommt. Das DSU rekurriert damit auf einen der tragenden Gedanken des WTO-Systems, nämlich den der Reziprozität.44 Diese bilaterale Funktion kommt etwa in der Beschränkung der Sanktionshöhe auf den erlittenen Schaden45 sowie in der Verpflichtung zur Beendigung der Sanktionierung im Falle der Einstellung der beanstandeten Handelspraxis46 zum Ausdruck. bb) Die multilaterale Funktion Darüber hinaus kommt der Sanktion im WTO-Streitbeilegungsverfahren aber auch eine multilaterale Bedeutung zu. Das Normsystem der WTOÜbereinkommen hat nach der Uruguay-Runde eine starke „öffentlich-rechtliche“ Ausprägung erhalten. Die WTO-Mitglieder legen gesteigerten Wert auf die „Sicherheit und Vorhersehbarkeit“47 der Rahmenbedingungen des internationalen Wirtschaftsverkehrs. Hierzu reichen bilateral disponible Normen nicht aus; es bedarf vielmehr eines Regelungssystems, das gemeinsame Grundüberzeugungen verbindlich im Sinne eines Gesellschaftsvertrags oder einer Verfassung festschreibt und so der Gemeinschaft der WTO-Mitglieder ein festes Fundament verleiht.48 Ein Verstoß gegen das WTO-Recht erschüttert daher immer auch dieses Fundament gemeinsamer Grundüberzeugungen und löst ein multilaterales Interesse nach Abhilfe aus. Die Sanktionen erfüllen damit auch eine multilaterale Funktion, nämlich insofern als sie als aktuelle Nachteilszufügung den Verletzerstaat dazu anhalten sollen, den WTO-Verstoß einzustellen. cc) Verhältnis beider Funktionen Beide Funktionen stehen nicht etwa gleichwertig nebeneinander. Das DSU enthält vielmehr eine klare Präferenz zugunsten der multilateralen Funktion der Aussetzung von Zugeständnissen, indem es in Art. 3.7 DSU die Anpassung der WTO-widrigen Handelspraxis an das WTO-Recht als vorrangiges Ziel bezeichnet, während es die Verhängung von Sanktionen nur als ultima ratio zulässt. Damit wird die bilaterale Funktion der Sanktion 44 Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 387; Charnovitz, Last Resort Against Noncompliance, S. 7. 45 Art. 22.4 DSU. 46 Art. 22.8 DSU. 47 Vgl. Art. 3.2 DSU. 48 Stoll, ZaöRV 1997, 83, 116 ff.; Petersmann, Journal of International Economic Law 1999, 189, 211.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

als „Begleiterscheinung“ einer Maßnahme mit lediglich vorübergehender Natur verstanden, deren vorrangiges Ziel die Erzwingung WTO-konformen Verhaltens ist. Ohne den weiteren Ausführungen zu sehr vorzugreifen, zeigt sich bereits hier ein Widerspruch zwischen der abstrakten Gewichtung der beiden Funktionen und der konkreten Ausgestaltung des Sanktionssystems, ein Widerspruch, der immer wieder zu dogmatischen Schwierigkeiten führt: Während das Bekenntnis zu einem gestärkten Multilateralismus und einer Verrechtlichung des Streitbeilegungsverfahrens im Vollstreckungsverfahren eher allgemein gehalten ist (z. B. in Form der Hervorhebung der Maximen der „Sicherheit und Vorhersehbarkeit“ in Art. 3.2 DSU oder in der Präferenz zugunsten einer Anpassung an das WTO-Recht in Art. 3.7 DSU), ist die konkrete Ausgestaltung eher an der „bilateralen Funktion“ orientiert: So bemisst sich die Sanktionshöhe an dem erlittenen Schaden, während aus multilateraler Sicht ein darüber hinaus gehendes Bußgeld konsequenter gewesen wäre. Des Weiteren obliegt die Durchführung der Sanktionen allein dem konkret betroffenen WTO-Mitglied; zur Durchsetzung des multilateralen Interesses an der Einhaltung der WTO-Abkommen wäre hingegen die Einführung einer kollektiven Erzwingungsmaßnahme naheliegend gewesen. b) Die Wirkungsweise von Sanktionen aa) Das Prinzip des Selbstvollzugs Das Implementierungssystem des DSU ist zwischen multilateralen und unilateralen Elementen von einer eigentümlichen Dialektik geprägt. Die Genehmigung von Sanktionen hängt von einer zustimmenden Entscheidung durch den DSB ab. Eine Sanktionierung ohne eine solche vorausgegangene Zustimmung ist wegen Verstoßes gegen Art. 23 DSU WTO-widrig. Hierin kommt deutlich der gestärkte Multilateralismus im System der WTO zum Ausdruck. Ebenso sind andere Implementierungsmöglichkeiten neben dem Sanktionsverfahren von einem multilateralen Interesse an der Einhaltung der WTO-Abkommen geprägt, das über die Interessen der unmittelbar beteiligten Parteien hinausgeht. Nur so lässt sich beispielsweise erklären, warum das Verfahren zur Überwachung der Umsetzung nach Art. 21.6 DSU von jedem Mitglied unabhängig von der Beteiligung am konkreten Streitbeilegungsverfahren angestrengt werden kann.49 Die Durchsetzung der Sanktionen erfolgt demgegenüber nach dem Prinzip des Selbstvollzugs50 und damit letztlich unilateral. Die WTO verfügt 49

Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 326.

2. Allgemeines zu Sanktionen

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weder über eigene Vollstreckungsorgane noch über rechtliche Vollstreckungsinstrumentarien,51 um im Sanktionsverfahren das multilaterale Interesse an der Einhaltung der Verträge in kollektiver Form durchzusetzen. Zwar wurde im Rahmen der Uruguay-Runde auch die Einführung gemeinschaftlicher Vollstreckungselemente erörtert; durchsetzen konnte sich dieser Gedanke aber nicht,52 wohl aus Angst der Unterzeichnerstaaten vor all zu starken Souveränitätsverlusten – wobei sich diese „Souveränität“ letztlich auf die Hoffnung bezieht, Sanktionen unter Beibehaltung der WTO-widrigen Handelspraxis länger standhalten zu können, wenn sie nur von einzelnen Ländern ausgehen. Im Einzelnen bedeutet das Prinzip des Selbstvollzugs: Nur dasjenige WTO-Mitglied, das von einer WTO-widrigen Handelspraxis eines anderen Mitglieds tatsächlich betroffen ist, kann als Reaktion Zugeständnisse aussetzen, und dies auch nur in dem Umfang, in dem ihm selbst ein Schaden entstanden ist. Die diesem Prinzip inhärente Problematik zeigt sich vor allem dann, wenn kleine, wirtschaftsschwache Länder gegen große Handelsnationen vorgehen wollen. Hier stellen sich häufig zwei Schwierigkeiten:53 Zum einen erreicht der Handel zwischen dem kleinen und dem großen WTO-Mitglied in der Regel keine Volumina, auf die die große Handelsnation ernsthaft angewiesen wäre.54 Hinzu kommt, dass die große Handelsnation aus dem kleinen Land regelmäßig nur Produkte mit geringer Entwicklungshöhe importiert und damit die Bezugsquelle solcher Produkte leicht substituieren kann. Demgegenüber bedeutet der Import für kleine WTO-Mitglieder mit geringem technischen und wirtschaftlichen Entwicklungsstand häufig auch High-Tech- und Know-How-Zufluss, von dem die Entwicklung der eigenen Wirtschaft abhängig ist und der häufig auch die Bedingung für Folgeinvestitionen darstellt. Ein kleines Land, das gegen eine große Handelsnation 50 Vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 323; Jäger, Streitbeilegung und Überwachung, S. 271; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 64. 51 Hier im Sinne „harter“ Vollstreckungsmechanismen mit echter Zwangsfunktion gemeint. Einzige Ausnahme ist möglicherweise die Vorschrift des Art. 21.7 DSU, vgl. dazu unten C.11.b)bb). 52 Vgl. Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 240 f.; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 337 f.; Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 340; Horn/Mavroidis, Remedies in the WTO Dispute Settlement System, S. 2. 53 Vgl. Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 61; Meng, ZaöRV 1981, 69, 98; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 64; Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 338; Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 339 f.; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 236. 54 Siehe Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 392.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

vorgehen will, ist deswegen regelmäßig nicht in der Lage, diese mit Sanktionen ernsthaft zu treffen, sondern läuft vielmehr selbst Gefahr, den für die Entwicklung der eigenen Wirtschaft wichtigen Import von hochtechnisierten Produkten, verbunden mit Know-How und möglichen Folgeinvestitionen, zu behindern.55 Die einzige Möglichkeit einer kollektiven Sanktionierung, die auch nach dem Prinzip des Selbstvollzugs zulässig ist, stellt die Verfahrensverbindung nach Art. 9 DSU dar:56 Geht es um „dieselbe Angelegenheit“, so können die Beschwerden mehrerer WTO-Mitglieder vor demselben Panel behandelt werden. Hierdurch lässt sich zumindest eine zeitliche Koordination der Verfahren mehrerer betroffener Mitglieder im Erkenntnisverfahren erreichen. Unter „derselben Angelegenheit“ wird man dabei ähnlich etwa wie der subjektiven Klagenhäufung nach §§ 59, 60, 260 ZPO die weitgehende Identität von Sach- und Streitstand zu verstehen haben. In Fällen wie etwa dem Bananenstreit, bei dem mehrere mittelamerikanische Länder in gleicher Weise von der EU-Bananenmarktordnung in ihrer Exporttätigkeit betroffen waren, wird man eine solche Identität des Streitgegenstands bejahen müssen, jedenfalls soweit es um die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen geht. Im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU erscheint Art. 9 DSU hingegen nicht analog anwendbar zu sein, da die Sanktionshöhe zu sehr von dem jeweiligen Handelsverhältnis der betroffenen Staaten abhängt und hier Gemeinsamkeiten in Sach- und Streitstand eher unwahrscheinlich sind. Dennoch lässt sich durch eine Verfahrenszusammenfassung im Erkenntnisverfahren auch für das nachfolgende Sanktionsverfahren ein zeitlicher Gleichlauf herstellen, so dass eine Form kollektiver, plurilateraler Sanktionen angewendet werden kann, die sich freilich immer noch auf die von der inkriminierten Handelspraxis betroffenen Länder beschränkt. bb) Indirekte Wirkungsweise von Sanktionen Der von den verhängten Sanktionen auf den Verletzerstaat ausgehende Druck ist in erster Linie nicht unmittelbarer, sondern nur indirekter Natur. Unmittelbar wirkt sich die Belastung auf die Exportwirtschaft des „beklagten“ WTO-Mitglieds aus, die bei dem Handel mit dem sanktionierenden Staat mit Sanktionszöllen belastet wird. Diese Belastung wird der betroffene Wirtschaftszweig zum Anlass nehmen, seine Interessen gegen den „eigenen“ Staat zu organisieren und von diesem die Einstellung der inkri55

Zu Verbesserungsvorschlägen im Hinblick auf die Schwächen des Sanktionssystems de lege lata und de lege ferenda siehe unten unter C.10.c). 56 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 337; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 64.

2. Allgemeines zu Sanktionen

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minierten Handelspraktik zu fordern,57 womit nach Art. 22.8 DSU gleichzeitig auch das Ende der Sanktionen einhergehen würde.58 Das Prinzip der Sanktionen basiert also darauf, dass die im Verletzerstaat beheimatete Wirtschaft durch den Sanktionsdruck zum nationalen Sachwalter wider Willen des sanktionierenden Staates gemacht wird. Ob diese Lobbybemühungen der betroffenen Wirtschaft Erfolg haben werden, hängt in erster Linie von der Organisationsfähigkeit der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer ab.59 Wirtschaftsteilnehmer mit einem hohen Organisationsgrad haben insofern die größten Chancen, eine vom Wiederwahlinteresse motiviert handelnde Regierung zu beeinflussen. Die weitsichtige Gestaltung von Sanktionsanträgen setzt damit auch eine Analyse der jeweiligen Einflussmöglichkeiten von bestimmten Interessengruppen voraus. Unter diesem Gesichtspunkt kann es z. B. für den sanktionierenden Staat interessant sein, im Bereich des geistigen Eigentums Sanktionen zu beantragen, in dem regelmäßig exzellent organisierte Interessenverbände vorhanden sind. cc) Die Wirkungsweise von Sanktionen aus spieltheoretischer Sicht Die Normbeachtung oder -nichtbeachtung in wirtschaftsvölkerrechtlichen Verträgen mit reziproken Liberalisierungsvorgaben wird aus wirtschaftlichpolitologischer Sicht traditionell durch die sog. Spieltheorie erklärt: Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Erkenntnis, dass sich die politischen Entscheidungsträger in erster Linie an denjenigen Entscheidungsmustern orientieren, die innenpolitisch die größte Unterstützung versprechen und die Chancen einer Wiederwahl maximieren.60 Dies muss nicht zwangsläufig in eine Entscheidung zugunsten maximaler Handelsliberalisierung münden, obwohl dies nach dem Ansatz der modernen Außenhandelstheorie sogar im Falle einseitiger Liberalisierungsschritte vorteilhaft für das jeweilige Land wäre. Vielmehr, so der etwas desillusionierte Befund, orientieren sich Entscheidungsträger eher an den Interessen besonders gut organisierter Interessenverbände, da diese am ehesten in der Lage sind, im Gegenzug wirksame innenpolitische Unterstützung zu geben. Während eine breite Handelsliberalisierung verbunden mit einem niedrigeren Preisniveau den eher schlecht 57

Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 109; siehe hierzu auch Charnovitz, Last Resort Against Noncompliance, S. 22; Reinisch, 95 American Journal of International Law (2001), 851, 851; McGivern, 36 International Lawyer (2002), 141, 153. 58 Beispiele hierzu finden sich bei Horlick, Journal of World Trade 29:2 (1995) 163, 168, und Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 407 f. 59 Hauser, Regierungen, S. 86. 60 Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 109.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

organisierten Verbraucherinteressen entspricht, zielen die gut organisierten Partikularinteressen von Wirtschaftsverbänden häufig auf Errichtung von Handelsbarrieren zum Schutz vor unliebsamem Wettbewerb durch ausländische Konkurrenz.61 Diese Motivlage führt in wirtschaftsvölkerrechtlichen Verträgen zu einer Situation, die die Spieltheorie als „Gefangenendilemma“ oder „prisoner’s dilemma“ bezeichnet:62 Aus Sicht der politischen Entscheidungsträger besteht der Idealfall darin, dass sie selbst von den Liberalisierungsvorgaben des Abkommens abweichen und zugunsten der einheimischen Wirtschaft Protektionismus betreiben können, während sich alle anderen Unterzeichnerstaaten an das Abkommen halten und so der Wirtschaft des Protektionismus betreibenden Staates ein freier Zugang zu diesen Märkten möglich bleibt. Es besteht daher ein gewisser Anreiz zum Rechtsbruch. Das angesprochene Dilemma liegt in diesem Falle darin, dass sich die anderen Mitglieder ebenfalls aus der dargestellten innenpolitischen Motivlage zur Nichtbeachtung der Verträge entschließen könnten. Geschieht dies, so ist das für alle Parteien denkbar schlechteste Resultat erreicht. Das beste Ergebnis für die Mitgliedschaft als Gesamtheit wäre die allseitige Vertragseinhaltung, wobei allerdings – ohne effektive Sanktionsmechanismen – für Einzelmitglieder der Anreiz zum einseitigen Vertragsbruch groß ist, da diese Strategie den größten individuellen Erfolg verspricht. Durch geeignete Sanktionsmechanismen können wirtschaftsvölkerrechtliche Vertragswerke versuchen, dieses Dilemma aufzulösen und die internen Entscheidungsprozesse in Richtung einer Normbeachtung und damit des größtmöglichen kollektiven Vorteils zu lenken. Die bekannteste Strategie ist dabei die der schadensgleichen Vergeltung, bei der das normabweichende Verhalten des Verletzerstaates als Reaktion kopiert wird, also mit einem äquivalenten Verstoß geahndet wird (sog. „tit-for-tat“).63 Bei dieser Sanktionsstrategie wird der durch den Rechtsbruch entstandene Schaden auch dem Verletzerstaat auferlegt. Dies ist mit der Hoffnung verbunden, dass bereits die Aussicht dieser Sanktion die eigentlich günstigste Alternative (aus individueller Perspektive) des einseitigen Vertragsverstoßes von vornherein als unattraktiv erscheinen lässt.64 61

Green, a. a. O., S. 106 f. Ein aktuelles Beispiel sind die Schutzzölle zugunsten der amerikanischen Stahlindustrie, die US-Präsident George W. Bush auf Betreiben und zum Schutz der einheimischen Stahlindustrie verhängen will. Dieser Handelsdisput ist nun Gegenstand eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens, vgl. WT/DS248, WT/DS249, WT/DS251, WT/DS252, WT/DS253, WT/DS254, WT/DS258 und WT/DS259, United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products. 62 Siehe dazu Green, 23 Yale Journal of International Law (1998) 79, 108; Dunoff/Trachtman, 24 Yale Journal of Internatinnal Law (1999), 1, 44. 63 Vgl. Green, 23 Yale Journal of International Law (1998) 79, 109. 64 Vgl. Downs, 19 Michigan Journal of International Law (1998), 319, 322–325.

2. Allgemeines zu Sanktionen

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Es liegt auf der Hand, dass eine solche Sanktionsstrategie darauf angewiesen ist, die schadensäquivalenten Sanktionen möglichst umgehend verhängen zu können. Jeder Tag, der ohne eine solche Sanktion verstreicht, erhöht den Anreiz für den Verletzerstaat, unter Abweichung von den vertraglich vereinbarten Regeln einseitige Protektionsmaßnahmen zugunsten der einheimischen Wirtschaft zu ergreifen. Ohne den Ergebnissen dieser Arbeit im Detail vorgreifen zu wollen, sei bereits hier erwähnt, dass das WTO-Streitbeilegungssystem hier einige zentrale Schwächen aufweist: So wird dem Verletzerstaat gemäß Art. 21.3 DSU regelmäßig eine 15-monatige Umsetzungsfrist gewährt. Ferner werden an die Einlegung einer (verfahrensverzögernden) Revision keine besonderen Voraussetzungen gestellt. Es ergeben sich damit Obstruktionsmöglichkeiten, um den Beginn einer möglichen Sanktionsverhängung hinaus zu zögern, mit denen ein großer Anreiz zur einseitigen Normabweichung verbunden ist. c) Ultima-ratio-Charakter von Sanktionen Die Aussetzung von Zugeständnissen steht in engem Zusammenhang mit dem von ihr verfolgten Ziel. Die Sanktionen erfüllen keinen Selbstzweck, sondern sollen vielmehr das „verurteilte“ WTO-Mitglied zur (vollen) Umsetzung einer DSB-Empfehlung anhalten. Insofern unterliegen die Sanktionen nach dem WTO-Recht auch den inhärenten Schranken, die immer dort Anwendung finden, wo eine Nachteilszufügung in einer gewissen Relation zu einer Zweckerreichung steht. Zu diesen inhaltlichen Grenzen zählen z. B. das Verhältnismäßigkeitsprinzip65 sowie die ultima-ratio-Regel. In diesem Sinne wird im DSU gleich an zweifacher Stelle auf den ultima-ratio-Charakter von Sanktionen hingewiesen. In Art. 3.7 Satz 6 DSU – also gewissermaßen im allgemeinen Teil des DSU – ist ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei der Aussetzung von Zugeständnissen um das „letzte Mittel“ handelt. In der originären Norm des Sanktionsverfahrens, Art. 22 DSU, heißt es zudem, dass Sanktionen keinen Vorrang vor der vollen Umsetzung der Empfehlung haben können. Aus den genannten Vorschriften folgt: Vorrangiges Ziel des Implementierungsverfahrens ist die volle Umsetzung einer DSB-Empfehlung. Sanktionen dürfen erst dann ergriffen werden, wenn weder die Frage der Umsetzung noch die einer eventuellen Entschädigung einvernehmlich geklärt werden konnten.

65 Zur Herleitung der Anwendbarkeit des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips im Sanktionsverfahren siehe unten C.6.a).

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

d) Aktivlegitimation Im Rahmen des Sanktionsverfahrens findet das Prinzip der Selbstdurchsetzung Anwendung, d. h. das betroffene Mitglied ist selbst für die Aussetzung von Zugeständnissen – nach vorangegangener Genehmigung durch den DSB – verantwortlich und muss sich dabei an den selbst erlittenen Nachteilen als Obergrenze orientieren. Sobald mehrere Länder von einer WTO-widrigen Handelspraxis eines anderen WTO-Mitglieds betroffen sind, stellt sich die Frage nach der Aktivlegitimation im Hinblick auf die Sanktionsverhängung. Vor allem das Problem, welches Land dabei welche Nachteile im eigenen Namen geltend machen kann, wird dabei aktuell. Als anschauliches Beispiel kann insofern auf den Bananenstreit verwiesen werden. An diesem waren neben einigen mittelamerikanischen Staaten auch die USA beteiligt, die zwar selbst keine Bananen in die EG exportieren, jedoch u. a. Düngemittel für die Bananenproduktion nach Mittelamerika liefern und zudem den Hauptsitz einiger der betroffenen Fruchtkonzerne beheimaten.66 Es liegt auf der Hand, dass die EG auf den Handel mit den USA in weitaus stärkerem Maße angewiesen ist als auf den Export nach – beispielsweise – Ecuador. Die Verhängung von Sanktionen durch die USA stellt für die EG einen ernst zu nehmenden Nachteil im Außenhandel dar, während man dies bei Sanktionen durch Ecuador bezweifeln darf. Es ist deswegen nur naheliegend, dass die USA versucht haben, einen möglichst großen Anteil des Schadens für sich zu reklamieren. Diesbezüglich sind jedoch der Aktivlegitimation klare Grenzen zu ziehen, will man das Prinzip des Selbstvollzugs von Sanktionen nicht der Willkür preisgeben. aa) Indirekte Vorteile Nach Art. 3.8 DSU ist Gegenstand eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens eine bestimmte Handelspraxis, durch die Vorteile eines Mitglieds aufgrund eines WTO-Übereinkommens durch das Handeln eines anderen Mitglieds unmittelbar oder mittelbar geschmälert werden. Ferner ist in Art. XXIII.1 GATT 1994 von der Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen die Rede, die sich für ein Mitglied mittelbar aufgrund des GATT ergeben. Dies wirft die Frage auf, inwieweit die Schmälerung von Vorteilen, die einem WTO-Mitglied nur indirekt erwachsen, angesichts des Prin66 Z. B. Dole und Chiquita Brands, siehe Salas/Jackson, Journal of International Economic Law 2000, 145, 146; European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22.6, WT/ DS27/ARB, Ziffer 6.6.

2. Allgemeines zu Sanktionen

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zips des Selbstvollzugs von Sanktionen bei der Berechnung der Sanktionshöhe noch berücksichtigt werden kann. Das Problem von indirekten Vorteilen wird insbesondere bei der Lieferung von Vorprodukten aktuell. Stellt es beispielsweise eine mittelbare Schmälerung von mittelbaren Vorteilen dar, wenn Land A den Import von im Land B endgefertigten Produkten WTO-widrig behindert und darunter auch der Handel zwischen Land C und Land B mit Vorprodukten für die Endfertigung leidet?67 Bei der Behandlung des Problems der indirekten Vorteile ist zunächst zu beachten, dass Ausgangspunkt einer Sanktionsverhängung immer Eingriffe in den Handel zwischen den beiden beteiligten Parteien sind. Soweit eine Handelsbeziehung zu einem Drittland betroffen ist, liegt dies nicht mehr in der Risikosphäre des sich WTO-widrig verhaltenden Mitglieds. Eine andere Lösung würde zu unabsehbaren Haftungsrisiken führen und wäre weder mit der ständigen Panel-Spruchpraxis, der zufolge es bei der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen auf den Handel zwischen den beteiligten Mitgliedern ankommt,68 noch mit dem Prinzip des Selbstvollzugs von Sanktionen vereinbar, nach dem die Sanktionierung ausschließlich in dem betroffenen Handelsverhältnis stattfindet. In den oben beschriebenen Dreieckskonstellationen wird jedoch nicht der Handel mit den gelieferten Vorprodukten WTO-widrig beschränkt. Vielmehr werden diese Vorprodukte von dem Staat, in dem die Endfertigung vorgenommen wird, lediglich weniger nachgefragt. Der Grund für diesen Nachfragerückgang liegt nicht in der Handelsbeziehung zwischen dem WTO-widrig handelnden Staat und dem die Vorprodukte liefernden Land begründet. Solche Nachteile, die ihren Ursprung in Handelsbeziehungen mit Drittländern haben, sind damit nicht geeignet, als mittelbar erlittene Nachteile die Verhängung von Sanktionen zu rechtfertigen.69 Indirekte Vorteile, die zur Verhängung von Sanktionen im Falle ihrer Schmälerung berechtigen, müssen ihren Ursprung vielmehr direkt in der Handelsbeziehung des die Sanktionen beantragenden Staates mit dem sich 67 Diese Frage wurde im Bananenstreit aktuell, in dem die USA gegenüber der EG u. a. als eigenen Schaden geltend zu machen versuchten, dass ihr Liefervolumen an Vorprodukten zur Bananenproduktion, etwa Düngemittel, unter der EU-Bananenmarktordnung gelitten habe, vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.6. 68 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffern 6.11 f. m. w. N. 69 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffern 6.12 und 6.14; siehe dazu auch Charnovitz, Last Resort Against Noncompliance, S. 11 f.

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WTO-widrig verhaltenden Staat haben. Ein solcher mittelbarer Vorteil ergibt sich etwa dann, wenn Land A gegenüber Land B Zollzugeständnisse macht, die dann aufgrund der Meistbegünstigungsklausel des Art. I GATT 1994 auch zugunsten von Land C Geltung beanspruchen. Wenn dann diese Zollzugeständnisse im Warenverkehr mit Land C nicht beachtet werden, so stellt dies eine Schmälerung mittelbarer Vorteile dar. Gleichwohl findet die Schmälerung aber in der Handelsbeziehung zwischen Land A und Land C statt, wie es nach der Spruchpraxis der Streitbeilegungsorgane erforderlich ist.70 bb) Herkunftsregeln Unzutreffend wäre es auch, den Export des Endprodukts als mittelbaren Export des eingearbeiteten Vorprodukts zu verstehen und hinsichtlich des Wertes des Vorproduktes von einem Eingriff in den Handel zwischen dem Land, in dem das Vorprodukt hergestellt wird, und dem Land, in das das Endprodukt geliefert wird, zu sprechen.71 Eine solche Argumentation ist bereits auf tatsächlicher Ebene dann schwer nachvollziehbar, wenn es – wie z. B. bei der Lieferung von Düngemitteln im Bananenstreit – um Vorprodukte geht, die im Endprodukt gar nicht mehr individualisierbar vorhanden sind. Aber auch im Allgemeinen ist ein solcher Argumentationsansatz nicht überzeugend, da er im Widerspruch zu geltenden Herkunftsregeln steht, die ein Produkt immer im Ganzen einem WTO-Mitglied zuordnen und eine Aufteilung nach bestimmten Wertbestandteilen nicht vorsehen. Dies gilt sowohl für das WTO-Übereinkommen über Ursprungsregeln als auch regelmäßig für die einzelstaatlichen Ursprungsregeln.72 Die Ursprungsregeln für Erzeugnisse sind derzeit im Recht der WTO noch nicht einheitlich geregelt. Vielmehr sieht das WTO-Regime für Ursprungsregeln eine Phase der Harmonisierung vor, in der ein Vorschlag für ein einheitliches Ursprungslandregime im WTO-Recht erarbeitet werden soll. Wichtige Regelungsziele dieser Harmonisierungsphase sind in Art. 3 70 Beispiel in Anlehnung an Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 239. 71 Diese Position wurde aber von den USA im Bananenstreit mit der EG bezogen, vgl. WT/DS27/ARB, Ziffer 6.12. 72 Vgl. Vermulst/Waer, Journal of World Trade 24:3 (1990), 55, 58 ff. (für die EG und das Kyoto-Abkommen); Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 130 ff.; Senti/ Conlan, WTO, S. 85 f., Schmidt, Ursprungsregeln, S. 44 ff., die im Hinblick auf die Regeln der EG darauf verweist, dass die Herkunftsregeln bezüglich internationaler Herstellungsprozesse es ermöglichen, „eine Ware einem bestimmten Land zuzuordnen, anders formuliert, eine Ware zu ‚nationalisieren‘“.

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des Übereinkommens über Ursprungsregeln umschrieben: Danach soll insbesondere das sog. one-rule-Prinzip gelten, d. h. die Ursprungsregeln sollen einheitlich auf alle handelspolitischen Instrumente mit nicht-präferentiellem Charakter Anwendung finden.73 Ursprungsland einer Ware soll das Land sein, in dem die Ware vollständig gewonnen oder hergestellt wurde, bei einem Herstellungsprozess in mehreren Ländern der Ort der letzten wesentlichen Be- oder Verarbeitung.74 Entscheidender Faktor der „letzten wesentlichen Be- oder Verarbeitung“ ist, ob das be- oder verarbeitete Produkt nach der Behandlung in eine andere Tarifposition bzw. -unterposition der Zollnomenklatur einzuordnen ist.75 Aber auch andere Kriterien werden als ergänzende oder ausschließliche Faktoren nicht ausgeschlossen.76 So wäre auch eine Bestimmung anhand von Prozentsätzen am Wert des verarbeiteten Materials oder an der bewirkten Wertsteigerung während des Verarbeitungsprozesses möglich. Dieses Arbeitsprogramm zur Harmonisierung der Ursprungsregeln ist derzeit noch nicht abgeschlossen, d. h. es läuft weiterhin die Übergangszeit, in der die einzelnen WTO-Mitglieder gemäß Art. 2 des Übereinkommens über Ursprungsregeln nur an einige wenige Grundsätze gebunden sind,77 im Übrigen aber bei der Gestaltung ihrer Ursprungsregeln frei sind. Eine vergleichende Studie der Ursprungsregeln der wichtigsten WTOMitglieder würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Einen gewissen Anhaltspunkt bietet allerdings das Kyoto-Abkommen zur Vereinfachung und Harmonisierung der Zollverfahren. Danach kommt es bei in mehreren Ländern stattfindenden Verarbeitungsprozessen auf die letzte wesentliche Umwandlung („substantial transformation“) an.78 Diese kann sich wiederum nach drei verschiedenen Ansätzen bestimmen: Erstens der Wechsel der Zolltarifposition während der Bearbeitung, zweitens durch die Erstellung von Positiv- und Negativlisten mit bestimmten Verarbeitungsschritten, die 73

Art. 3 lit. a, Art. 9 lit. a des Übereinkommens über Ursprungsregeln. Art. 3 lit. b, Art. 9 lit. b des Übereinkommens über Ursprungsregeln. 75 Siehe Arbeitsprogramm, Ziffer 2 c) ii). 76 Siehe Arbeitsprogramm, Ziffer 2 c) ii). 77 Wichtigstes Anliegen von Art. 2 ist die Transparenz, d. h. die einzelnen Regeln müssen klar und eindeutig formuliert sein und sind gegenüber der WTO zu notifizieren. Ferner dürfen die einzelnen WTO-Mitglieder ihre Ursprungsregeln nicht zur Verfolgung handelspolitischer Ziele oder gar diskriminierend anwenden. Damit sind die WTO-Mitglieder derzeit noch frei, für unterschiedliche Disziplinen verschiedene Ursprungsregeln zu erlassen. Das one-rule-Prinzip gilt während der Übergangsphase noch nicht. Ferner sind sie darin frei, welche Maßstäbe bei Produktionsprozessen in mehreren Ländern Anwendung finden sollen. 78 Regel 3 des Kyoto-Abkommens, Anlage D.1 des Brüsseler Zollrates, ABl.EG Nr. L 166 vom 4.7.1977. Vgl. auch Vermulst/Waer, Journal of World Trade 24:3 (1990), 55, 59 f. 74

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entweder geeignet oder nicht geeignet sind, einen Ursprungswechsel zu begründen, sowie drittens durch eine prozentuale Wertbestimmung, wobei die Bezugsgröße entweder der Wert der verarbeiteten Materialien oder die durch den jeweiligen Arbeitsschritt bewirkte Wertsteigerung ist. Einen ähnlichen Ansatz wählen auch die Ursprungsregeln der EG.79 Die hier aufgeworfene Frage, ob sich Lieferanten von Vorprodukten auf einen eigenen Schaden berufen können, ist mithin bis zum Abschluss des Arbeitsprogramms zur Harmonisierung der Ursprungsregeln nach Maßgabe der nationalen Ursprungsregeln zu beantworten.80 Dabei erfolgt regelmäßig eine Zuordnung des Endprodukts zu einem bestimmten Land. Nur wenn das Vorprodukt das Endprodukt so maßgebend prägt, dass die Verarbeitung des Vorprodukts zum Endprodukt keinen Wechsel bei der Einordnung des Vorprodukts in die Zollnomenklatur mehr bewirkt bzw. das Vorprodukt einen wertmäßig wesentlichen Anteil am Endprodukt hat, kann der Handel mit dem Endprodukt dem Lieferland des Vorprodukts zugerechnet werden. Ein Problem ergibt sich allerdings dann, wenn Lieferland des Vorprodukts und Fertigungs- und Exportland des Endprodukts unterschiedliche Ursprungsregeln haben, die zudem im konkreten Einzelfall auch noch zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Vor dem Hintergrund, dass im WTO-Streitbeilegungsverfahren gemäß Art. 3.2 DSU die Maxime der Sicherheit und Vorhersehbarkeit gilt, muss man in diesem Fall die Genehmigung von Sanktionen davon abhängig machen, dass sich die betroffenen Parteien (Lieferland des Vorprodukts und Exportland) vorher geeinigt haben, welche Ursprungsregeln im konkreten Fall maßgeblich sein sollen. cc) Firmensitz Das eben zu den Herkunftsregeln Gesagte lässt sich auch auf ein ähnlich gelagertes Problem übertragen. Es kommt nicht darauf an, wo die produzierenden Unternehmen ihren Hauptsitz haben oder welchem Gesellschaftsstatut sie gemessen an den Regeln des Internationalen Privatrechts unterliegen. So ist es beispielsweise im Bananenstreit unerheblich gewesen, dass die großen Fruchtkonzerne ihren Hauptsitz in den USA haben. Denn bei der Zuordnung von Handelsströmen und darin erlittenen Nachteilen geht es im WTO-Recht um die Zurechnung zwischen verschiedenen Staaten. Dies erfolgt nach der Systematik des WTO-Rechts gemäß den Ursprungsregeln, 79

Schmidt, Ursprungsregeln, S. 44 ff. So auch die Entscheidung des Schiedsgerichts in European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.13. 80

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also derzeit nach den nationalen Ursprungsregeln der beteiligten Mitglieder, in Zukunft nach dem harmonisierten WTO-Regime für Ursprungsregeln. dd) Prozessstandschaft Aus einer Zusammenschau der vorangegangenen Erwägungen ergibt sich schließlich auch, dass die Geltendmachung fremder Schäden in eigenem Namen im Wege einer Prozessstandschaft nicht möglich ist.81 Ohne Einwilligung des geschädigten WTO-Mitglieds erübrigen sich solche Überlegungen schon aus Gründen des Souveränitätsprinzips des allgemeinen Völkerrechts. Das Geltendmachen der Schäden eines anderen Staates ohne dessen Einwilligung wäre eine nicht zu rechtfertigende Souveränitätsverletzung. Aber auch mit Einwilligung des geschädigten Staates kommt eine Geltendmachung fremder Schäden nicht in Betracht. Dies wäre eine Umgehung des Prinzips des Selbstvollzugs von Sanktionen, für das sich die WTO-Mitglieder trotz seiner bekannten Unzulänglichkeiten für kleinere, wirtschaftsschwächere Mitglieder entschieden haben. Während der Uruguay-Runde wurde die Einführung eines kollektiven Sanktionssystems diskutiert, ohne sich letztlich durchsetzen zu können. Wenn also in den Ergebnissen der Uruguay-Runde eine Bestätigung des Selbstdurchsetzungsprinzips mit all seinen Schwächen zu sehen ist, muss die Geltendmachung fremder Schäden als Umgehung dieses Prinzips ausscheiden. Eine gewisse Abmilderung der Schwächen dieses Systems der Selbstdurchsetzung von Sanktionen besteht lediglich in der Möglichkeit der Quersanktionierung, die vor allem kleineren und wenig entwickelten Ländern die Möglichkeit gibt, hochentwickelte Staaten im Bereich des geistigen Eigentums zu treffen, was häufig deren empfindlichste Stelle ist.82 Bei einer Geltendmachung fremder Schäden im eigenen Namen könnte zudem eine Vermischung von Interessen nie ganz ausgeschlossen werden, wenn sich etwa große Handelsnationen der Schäden von Entwicklungsländern annehmen und diese im Wege des Sanktionsverfahrens geltend machen würden. In einem solchen Fall wäre es nur naheliegend, dass der sanktionierende Staat die Sanktionen auch zur Durchsetzung eigener Interessen 81 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.14 (in Bezug auf Importgüter). Siehe auch Qureshi, The World Trade Organization, S. 144: „The system does not appear to allow a third member state to retaliate on behalf of another member.“ 82 Siehe Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 329; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 64; Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 406 ff.; skeptischer Cottier, Aussenwirtschaft 1992, 79, 102 ff. und Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 808; siehe dazu eingehend unten „Quersanktionierung“, C.5.

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missbrauchen könnte. Auch dies wäre mit dem geltenden Sanktionssystem nicht zu vereinbaren. Als einzige Möglichkeit einer Absprache über die Geltendmachung von Schäden verbleibt damit der oben bereits angesprochene Fall, dass bei einem Produktionsprozess in mehreren Ländern die Ursprungsregeln der beteiligten WTO-Mitglieder zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. In einem solchen Fall erscheint es erforderlich, dass sich diese Länder vor der Sanktionsgenehmigung auf die Anwendbarkeit bestimmter Ursprungsregeln einigen. Dabei handelt es sich aber im Ergebnis um die Geltendmachung eigener Schäden, da die von der WTO-widrigen Handelspraxis betroffenen Produkte nach Maßgabe der nach der Vereinbarung anwendbaren Ursprungsregeln dem Land zuzuordnen sind, das die Genehmigung der Sanktionen beantragt. e) Besondere Probleme innerhalb der EG Im Hinblick auf die Aktivlegitimation ergeben sich in Bezug auf die EG einige Probleme tatsächlicher und rechtlicher Art, die aus der Struktur der EG sowie dem Charakter der WTO-Übereinkommen als „gemischten Übereinkommen“ resultieren. aa) WTO Übereinkommen als „Gemischte Übereinkommen“ In der EG war vor der Ratifizierung der WTO-Übereinkommen fraglich, ob die Kompetenz zur Unterzeichnung dieser Übereinkommen allein bei der EG liegt oder ob den einzelnen Mitgliedstaaten Restkompetenzen verbleiben.83 Als Ergebnis der Uruguay-Runde werden bekanntermaßen neben dem GATT erstmals auch die Bereiche Dienstleistungshandel (GATS) sowie handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums (TRIPS) geregelt. Während in Bezug auf den Handel mit Waren die EG-Außenkompetenz zum Abschluss von Verträgen unstreitig aus Art. 133 (ex 113) EG herzuleiten ist, herrschte hinsichtlich der Kompetenzen im Bereich des Dienstleistungshandels und des geistigen Eigentums Uneinigkeit. Diese Frage war Gegenstand eines Gutachtens des EuGH, das der Unterzeichnung der Beschlüsse der Uruguay-Runde vorausging.84 Dieses Gutachten besagt in seinen wesentlichen Grundzügen, dass der EG gemäß Art. 133 (ex 113) EG 83 Zu den verschiedenen Ansichten der Kommission, des Europäischen Parlaments sowie der Mitgliedstaaten siehe Ott, GATT und WTO im Gemeinschaftsrecht, S. 201. 84 Gutachten 1/94 des EuGH, Slg. 1994, I-5267; vgl. dazu auch Ott, GATT und WTO im Gemeinschaftsrecht, Seite 200 ff., sowie Hilf, EuZW 1995, S. 7 ff.

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Kompetenzen im Außenhandel zustehen, soweit es um Regelungen geht, die den Warenhandel betreffen.85 Zudem werden vom EuGH wegen der Ähnlichkeiten zum Warenverkehr auch Dienstleistungen, die grenzüberschreitend erbracht werden, unter Art. 133 EG subsummiert.86 Weitere implizite Außenkompetenzen der EG ergeben sich dort, wo die Gemeinschaft von bestehenden Harmonisierungskompetenzen EG-intern Gebrauch gemacht hat.87 Im Übrigen verbleiben die Kompetenzen bei den einzelnen Mitgliedstaaten der EG. Dies betrifft weite Teile des TRIPS-Abkommens88 sowie diejenigen Teile des GATS-Abkommens, die sich nicht mit der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen beschäftigen, sondern bei denen die Erbringung der Dienstleistung mit einem Grenzübertritt von Personen oder der Begründung einer Niederlassung im Ausland verbunden ist.89 Im Ergebnis ordnet der EuGH die WTO-Abkommen als „gemischte Übereinkommen“ ein, hinsichtlich deren Abschluss die Kompetenzen teils bei der EG, teils bei den Mitgliedstaaten liegen.90 In der Konsequenz dessen traten sowohl die EG als auch die einzelnen EG-Mitgliedstaaten der WTO bei.91 Zu trennen ist dabei sehr deutlich zwischen völkerrechtlicher Verpflichtung nach außen und innergemeinschaftlicher Kompetenzverteilung. Im Verhältnis zu anderen WTO-Mitgliedern sind sowohl die EG als auch deren Mitgliedstaaten jeweils vollständig berechtigt und verpflichtet. Die innergemeinschaftliche Kompetenzaufteilung führt nicht zu einer partiellen WTO-Mitgliedschaft nach Maßgabe der Reichweite der jeweiligen Kompetenz. Im Verhältnis zu einander sind jedoch EG und Mitgliedstaaten bei der Ausübung von WTO-Befugnissen weiterhin an die innergemeinschaftliche Kompetenzverteilung gebunden. Diese Parallelmitgliedschaft führt zu einigen rechtlichen und tatsächlichen Problemen bei der Aktiv- und Passivlegitimation der EG im Sanktionsverfahren, insbesondere bei der sog. Quersanktionierung gemäß Art. 22.3 DSU. 85

A. a. O. (Fn. 84), Tz. 34. A. a. O. (Fn. 84), Tz. 44. 87 A. a. O. (Fn. 84), Tz. 95, 99 ff. (103). 88 In den Bereich der EG-Kompetenz fallen nur diejenigen Vorschriften, die sich mit der Überführung nachgeahmter Waren in den zollrechtlich freien Verkehr beschäftigen, vgl. Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rn. 46. 89 EuGH, Slg. 1994, I-5267 ff., Tz. 45–47. 90 A. a. O. (Fn. 89), Tz. 98 (GATS) sowie 105 (TRIPS). 91 Dies hat zur Folge, dass die EG und ihre Mitgliedstaaten im Hinblick auf das Abstimmungsverhalten in der WTO einen Sonderstatus genießen. Gemäß Art. IX.1 Satz 3 WTO-Übereinkommen verfügt die EG, sofern sie ihr Stimmrecht ausübt, über ein Stimmgewicht, das der Zahl der Mitgliedstaaten entspricht. Vgl. zum Status der EG in der WTO auch Ott, GATT und WTO im Gemeinschaftsrecht, S. 24 ff. 86

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bb) Probleme bei der Aktivlegitimation (1) Vorgehen eines Mitgliedstaats Probleme bei der Aktivlegitimation ergeben sich dann, wenn ein einzelner Mitgliedstaat der EG im WTO-Streitbeilegungsverfahren gegen ein drittes WTO-Mitglied vorgeht. Diese Konstellation ist aufgrund der eigenständigen Mitgliedschaft der EG-Mitgliedstaaten in der WTO denkbar. Innergemeinschaftlich sind die Mitgliedstaaten dazu allerdings nur berechtigt, wenn der Verstoß eines dritten WTO-Mitglieds im Kompetenzbereich des jeweiligen Mitgliedstaats der EG stattgefunden hat (z. B. unzureichender Patentschutz). Erreicht das Verfahren das Stadium der Sanktionsverhängung, so können die obsiegenden Mitgliedstaaten Zugeständnisse oder Pflichten aus ihrem jeweiligen Kompetenzbereich aussetzen. Geht es den Mitgliedstaaten jedoch (gegebenenfalls im Wege der Quersanktionierung) um die Verhängung von Sanktionszöllen, so ergibt sich die Schwierigkeit, dass dies ein Akt der Handelspolitik ist, der regelmäßig an den Außengrenzen der EG ansetzt. Die Anwendung solcher handelspolitischen Schutzinstrumente ist Ausdruck der gemeinschaftlichen Handelspolitik, die gemäß Art. 133 EG in die Kompetenz der EG und nicht des Mitgliedstaats fällt.92 Hier sind zwei Lösungen denkbar:93 Erstens könnte die EG den Mitgliedstaat ermächtigen, die Sanktionen zu verhängen. Dies ist allerdings aus praktischen Gründen kaum vielversprechend. Geht es um die Verhängung von Sanktionszöllen, so fragt sich, wie etwa die BRD als sanktionierendes Land solche Zölle auf Waren verhängen will, die in Rotterdam gelöscht und dann mit Destination in der BRD binnenverschifft werden. Dies wäre nur im Wege eines Amtshilfeverfahrens zwischen den niederländischen und den deutschen Behörden möglich. Die zweite Möglichkeit ist, dass die EG stellvertretend für den obsiegenden Mitgliedstaat die Sanktionen verhängt. Dies wird der innergemeinschaftlichen Kompetenz-Verteilung gerecht, widerspricht jedoch den Vorgaben des WTO-Streitbeilegungsverfahrens, das in Art. 22.2 DSU nur derjenigen Partei die Beantragung von Sanktionen erlaubt, die das Streitbeilegungsverfahren angestrengt hat. Nach dem DSU kann daher in der beschriebenen Konstellation nur der obsiegende Mitgliedstaat, nicht jedoch die EG, die keine formale Parteistellung innehat, Sanktionen beantragen. Man könnte zwar daran denken, hier eine „Rechtskrafterstreckung auf die EG“ zu kon92 93

Kuijper, Journal of World Trade 29:6 (1995), 49, 59 f. Vgl. Beneyto, EuZW 1996, 295, 298.

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struieren, denn immerhin besteht ja zwischen dem klagenden Mitgliedstaat und der EG ein vollständiger Gleichlauf der materiellen Rechte und Pflichten innerhalb der WTO, so dass nach dem prozessualen Erfolg des Mitgliedstaats feststeht, dass auch die EG mit einer eigenen Klage Erfolg gehabt hätte. Für die Zulässigkeit einer solchen Rechtskrafterstreckung ergeben sich jedoch aus dem DSU keinerlei Anhaltspunkte. Gegen eine solche Lösung ist auch einzuwenden, dass durch sie die internen Kompetenzunsicherheiten in der EG nach außen getragen werden und die anderen WTO-Mitglieder einer unnötigen Verfahrensunsicherheit ausgesetzt werden. Sie müssten, obwohl im Ausgangsverfahren nur ein einzelner EG-Mitgliedstaat beteiligt war, immer damit rechnen, im Sanktionsverfahren der deutlich stärkeren gesamten Europäischen Gemeinschaft gegenüberzustehen. Es entspricht im Übrigen allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen, dass sich Völkerrechtssubjekte bei der Wahrnehmung ihrer völkerrechtlichen Rechte und Pflichten nicht auf ihre interne Struktur berufen können.94 Als Lösung dieses Problems bleibt nur eine enge Zusammenarbeit zwischen dem Mitgliedstaat und der EG übrig. So könnten sich Mitgliedstaat und EG beispielsweise darauf einigen, dass der Mitgliedstaat die Kompetenz zur Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens der EG überlässt, diese aber das Verfahren nur in enger Rücksprache mit dem betroffenen Mitgliedstaat betreibt. Eine solche Lösung entspräche auch dem Grundsatz des gemeinschaftsfreundlichen Verhaltens aus Art. 10 EG. Nur eine solche Lösung ermöglicht es im Übrigen der EG, ihr ganzes politisches Gewicht in die Lösung solcher Handelskonflikte einzubringen. Vor diesem Hintergrund hat auch der EuGH die große Bedeutung einer engen Zusammenarbeit der EG und den Mitgliedstaaten bei der Wahrnehmung gemischter Kompetenzen in seinem Gutachten 1/94 hervorgehoben.95 (2) Vorgehen der EG Umgekehrt kann sich die Konstellation ergeben, dass die EG ihren Kompetenzen gemäß auf Verstöße im Bereich des GATT 1994 mit der Anstrengung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens reagiert, an dessen Ende die EG es für nötig erachtet, im Wege der Quersanktionierung beispielsweise Pflichten aus dem Bereich des TRIPS auszusetzen. Dieser Fall ist zwar WTO-rechtlich eher schwer vorstellbar, da bei einer Wirtschaftsmacht wie dem EG-Raum in der Regel auch schon ein Vorgehen innerhalb des gleichen Abkommens „effektiv und wirksam“ ist,96 so dass eine Quersanktio94 95 96

Vgl. hierzu z. B. Art. 27 WVK. EuGH, Slg. 1994, I-5267, Tz. 106 ff. Vgl. Art. 22.3 DSU.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

nierung in anderen Abkommen ausscheidet. Ganz auszuschließen sind aber auch solche Fallgestaltungen nicht. Die innergemeinschaftliche Kompetenz für die Aussetzung von TRIPS-Verpflichtungen liegt zum überwiegenden Teil bei den Mitgliedstaaten. Auch hier ist daher an die Pflicht zum gemeinschaftsfreundlichen Verhalten zu appellieren. Diese wird in der Regel zu einer konzertierten Aktion der Mitgliedstaaten führen, der sich einzelne Mitgliedstaaten jedenfalls nicht grundlos enthalten dürfen. WTO-rechtlich dürfte dieses Vorgehen im Hinblick auf Art. 22.2 DSU weniger problematisch sein, als der umgekehrte Fall eines einzelnen Mitgliedstaats als obsiegender Partei bei Sanktionierung durch die EG. Zwar sind bei streng formalistischer Betrachtung die Parteien im „Erkenntnisverfahren“ (EG) und im Sanktionsverfahren (Mitgliedstaaten) nicht identisch. Trotzdem dürften insoweit die Verfahrensergebnisse des Erkenntnisverfahrens auch den Mitgliedstaaten zugute kommen, da sich die EG aus den Mitgliedstaaten zusammensetzt und die unterlegene Partei anders als in der umgekehrten Konstellation keiner Verfahrensunsicherheit ausgesetzt wird sowie nicht mit Sanktionen einer deutlich stärkeren Partei (EG) als der eigentlich streitbeteiligten Partei (Mitgliedstaat) rechnen muss. cc) Passivlegitimation Auch auf der Ebene der Passivlegitimation ergeben sich in Bezug auf die EG einige Probleme tatsächlicher und rechtlicher Art, die aus der Struktur der EG sowie dem Charakter der WTO-Übereinkommen als „gemischte Übereinkommen“ resultieren. Diese Probleme haben ihren Ursprung in dem System wechselseitiger Verantwortlichkeit zwischen der EG und den Mitgliedstaaten. (1) Verantwortlichkeit der Mitgliedstaaten für Handeln der EG Die EG bindet, wenn sie außenhandelspolitische Entscheidungen trifft, durch ihr Handeln zugleich auch die Mitgliedstaaten, soweit sie sich innerhalb ihrer handelspolitischen Kompetenzen bewegt. Dies kann dazu führen, dass ein EG-Mitgliedstaat für EG-Handeln mitbestraft wird, obwohl er dieses Handeln im Innenverhältnis gar nicht mitgetragen hat, etwa weil er bei einer Mehrheitsentscheidung überstimmt wurde.97 Trotzdem ist dieser Mitgliedstaat im WTO-Außenverhältnis für diese handelspolitische Maßnahme der EG mitverantwortlich, da er sich das Handeln der EG zurechnen lassen muss. Weil die Mitgliedstaaten der EG zugleich selbst auch Mitglieder in 97

Petersmann, EuZW 1997, 325, 330.

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der WTO sind, bestehen an ihrer Passivlegitimation im Sanktionsverfahren auch in diesem Fall keine Zweifel. Zwar ist es bereits vorgekommen, dass im Sanktionsverfahren diejenigen Länder ausgenommen wurden, die EG-intern die inkriminierte Regelung nicht mitgetragen haben. So hat z. B. Ecuador im Bananenstreit unter Ausschluss Dänemarks und der Niederlande Sanktionen nur gegen diejenigen 13 EG-Mitgliedstaaten verlangt, die für die geänderte Bananenmarktordnung gestimmt hatten.98 Zwingend war dies jedoch keineswegs. Denn auch Dänemark und die Niederlande mussten sich im Außenverhältnis völkerrechtlich das kompetenzmäßige Handeln der EG zurechnen lassen und hätten deswegen ebenfalls mit Sanktionen bedacht werden können. Und selbst dann, wenn diese Länder von den Sanktionen unmittelbar verschont bleiben, erleiden sie häufig Nachteile, wenn die Wirtschaft der umliegenden Nachbarstaaten sanktioniert wird.99 Solche sog. spill-over-Effekte werden durch den integrierten EG-Binnenmarkt, der sich durch einen freien Warenverkehr und eine zwischen den Mitgliedstaaten mittlerweile immer enger vernetzte Wirtschaft auszeichnet, noch verstärkt. Dieser Befund wiegt umso schwerer, wenn man bedenkt, dass solchen Mitgliedstaaten, die eine Regelung EG-intern nicht mitgetragen haben, nach derzeitiger EuGH-Rechtsprechung kein Rechtsschutz gegen WTO-widriges Handeln der EG zusteht.100 (2) Verantwortlichkeit der EG für das Handeln der Mitgliedstaaten Umgekehrt ergibt sich das Problem, dass die EG im Außenverhältnis für die Maßnahmen einzelner Mitgliedstaaten verantwortlich ist, auch wenn im EG-Innenverhältnis die Restkompetenzen insofern bei den Mitgliedstaaten liegen. Völkerrechtlich obliegt es der EG, dafür zu sorgen, dass die einzelnen Mitgliedstaaten ihre Rechtsordnungen WTO-konform gestalten, da Art. 27 WVK es einem vertraglich verpflichteten Völkerrechtssubjekt verwehrt, sich im Hinblick auf die Unerfüllbarkeit dieser Pflichten auf seine interne Struktur zu berufen.101 Geschieht dies nicht, so können die EG und 98

Vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22.6, WT/DS27/ARB, Ziffern 6, 141; Vranes, EuZW 2001, 10, 11 (Fn. 6). 99 Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 355. 100 Siehe dazu unten E.5. 101 Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 244 f.; Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 357; siehe auch Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 22 f. mit Verweis auf Art. XXIV:12 GATT 1994.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

mittelbar damit auch alle anderen Mitgliedstaaten mit Sanktionen bedacht werden. Dieses Problem ist allerdings nicht so gravierend wie der umgekehrte Fall, denn anders als den Mitgliedstaaten gestattet der EuGH der EG, sich im Wege eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 (ex 169) EG gegenüber Mitgliedstaaten auf WTO-Recht zu berufen und die Mitgliedstaaten so zur WTO-konformen Ausgestaltung ihrer Rechtslage zu zwingen.102 (3) Möglichkeit eines Musterprozesses gegen einen Mitgliedstaat Des Weiteren eröffnet die Parallelmitgliedschaft von EG und EG-Mitgliedstaaten Prozessgegnern eine interessante prozesstaktische Möglichkeit: Sie können sich, auch wenn es um Maßnahmen der EG geht, zunächst einen einzelnen Mitgliedstaat heraussuchen und gegen diesen ein Musterverfahren führen.103 Zwar haben weder Panel- noch Schiedsgerichtsentscheidungen eine erga-omnes-Wirkung, jedoch wird von diesem Musterprozess eine starke faktische Präzedenzwirkung ausgehen. Prozesstaktisch interessant erscheint dabei vor allem die Möglichkeit, sich als „beklagte Partei“ ein kleines EG-Land auszusuchen, das nicht über ausreichend eigene Ressourcen verfügt, um ein Streitbeilegungsverfahren der WTO aus eigener Kraft zu führen.104 In der EG-Kommission gibt es sicherlich ausreichend Rechtsexperten, die zudem über eine große Praxiserfahrung bei WTOStreitbeilegungsverfahren verfügen. Ob dies bei kleinen EG-Mitgliedstaaten auch der Fall ist, erscheint jedoch fraglich. In einem solchen Fall läge es vor allem an der Kommission, den Musterprozess-Charakter zu erkennen und den jeweiligen Mitgliedstaat in der Prozessführung zu unterstützen.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung Nach Art. 22.2 DSU setzt ein erfolgreicher Antrag auf Genehmigung von Sanktionen durch den DSB voraus, dass die unzureichende oder fehlende Umsetzung einer DSB-Empfehlung durch das unterlegene WTO-Mitglied bei Ablauf der Umsetzungsfrist feststeht. Auf Antrag genehmigt der DSB dann innerhalb von 30 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist im Wege des quasi-automatischen Verfahrens des „umgekehrten Konsenses“ die Aussetzung von Zugeständnissen in der beantragten Höhe. 102 103 104

Rs. C-61/94, Kommission ./. Deutschland, Slg. 1994, I-3989 ff. Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 355. Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 355.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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Die Sanktion stellt sich damit als Reaktion auf rechtswidriges Verhalten des Verletzerstaats dar, wobei das Unrecht in der Nichtbeachtung der Empfehlung des DSB liegt. Anders als das Erkenntnisverfahren, das gemäß Art. 3.8 DSU auf die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen abstellt und damit auch Raum für die sog. Nichtverletzungsbeschwerde (non-violation-complaint) lässt, der nicht zwangsläufig ein WTO-widriges Verhalten zugrunde liegen muss, knüpft die Sanktion ausnahmslos an den Vertragsbruch des Verletzerstaats an, der in der unzureichenden Umsetzung einer Streitbeilegungsentscheidung besteht. Freilich besteht auch im Vollstreckungsverfahren ein Unterschied zwischen dem violation complaint und dem non-violation-complaint: Während der Verstoß gegen eine Empfehlung nach Art. 19.1 DSU im Violation-complaint-Verfahren relativ einfach festzustellen ist, kommt im Anschluss an einen non-violation-complaint die Genehmigung von Sanktionen nur dann in Betracht, wenn sich der „verurteilte“ Staat weigert, an Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung (konstruktiv) teilzunehmen.105 Für die Feststellung der fehlenden oder unzureichenden Umsetzung sieht wiederum Art. 21.5 DSU ein besonderes Verfahren vor einem Panel vor. Dieses Verfahren ist in Anbetracht des dem DSU zugrunde liegenden Gedankens einer qualitativ hochwertigen Streitbeilegung regelmäßig nicht innerhalb der in Art. 22.2 DSU für den Antrag auf Genehmigung von Sanktionen festgelegten 30-Tages-Frist nach Ablauf der Umsetzungsfrist zu bewerkstelligen. Das ist der Ausgangspunkt einer Vielzahl von Unsicherheiten, mit denen das Implementierungs- und Sanktionsverfahren aufgrund der redaktionell verunglückten Fassung der Art. 21, 22 DSU belastet ist. Im Mittelpunkt der Diskussion steht dabei die Frage, ob das Verfahren nach Art. 21.5 DSU eine lex-specialis-Regelung ist und einem Antrag nach Art. 22.2 DSU auf Genehmigung von Sanktionen zwingend vorausgegangen sein muss (sog. Sequencing-Problem). a) Erfordernis eines Art. 21.5-Verfahrens (Sequencing-Problem)? Die Frage nach dem Erfordernis eines vorgeschalteten Verfahrens nach Art. 21.5 DSU zur Feststellung der unzureichenden Umsetzung einer DSBEmpfehlung ist vor allem deswegen so praxisrelevant, weil ein solches Verfahren, dem nach umstrittener Auffassung auch noch Konsultationen vorausgegangen sein müssen106 und das nach ebenso umstrittener Auffassung im Wege der Revision anfechtbar ist,107 die Schnelligkeit und damit die Effektivität des Implementierungsverfahrens beeinträchtigt. 105 106

Näheres siehe unten „Rechtsfolgen des non-violation-complaint“, C.10. Zu diesen beiden Problemen siehe unten C.3.c).

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Erstmals aktuell wurde die Frage im Bananenstreit zwischen den USA und der EG. Hier beantragten die USA sofort nach Ablauf der Umsetzungsfrist die Genehmigung von Sanktionen, ohne vorher ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU durchgeführt zu haben.108 Anders sei – so die Begründung der USA – die 30-Tages-Frist des Art. 22.2 DSU nicht einzuhalten.109 Eine Überprüfung der Umsetzungsbemühungen könne daher alternativ auch im Einspruchsverfahren nach Art. 22.6 und Art. 22.7 DSU durch das Schiedsgericht erfolgen. aa) Wortlaut Bei der Analyse des Wortlauts der Art. 21, 22 DSU fällt zunächst auf, dass es keinen ausdrücklichen Verweis in Art. 22.6 DSU auf Art. 21.5 DSU gibt.110 Es wird lediglich auf die in Art. 22.2 DSU beschriebene Situation verwiesen, womit die unzureichende Umsetzung einer DSB-Empfehlung gemeint ist. Um diese Feststellung geht es zwar auch im Verfahren nach Art. 21.5 DSU, eine explizit angeordnete Vorrangstellung des Art. 21.5 DSU lässt sich dem Wortlaut freilich nicht entnehmen. Vielmehr lässt der Wortlaut der Art. 22.6 und 22.7 DSU eine implizite Überprüfung der Frage, ob richtig umgesetzt wurde oder nicht, im Schiedsverfahren durchaus zu. Denn wenn es die Aufgabe des Schiedsgerichts ist, die Höhe der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen zu bewerten, so kann dies dem Wortlaut nach auch die Befugnis beinhalten, implizit die vorgelagerte Frage zu beantworten, ob überhaupt eine solche Schmälerung von Vorteilen vorliegt. Genauso ist es dem Wortlaut nach möglich, die Höhe der Sanktionen auf Null zu reduzieren, wenn das Schiedsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass eine Schmälerung von Vorteilen überhaupt nicht vorliegt, die Umsetzung also in jeder Hinsicht WTO-konform ist.111 107

Siehe unten C.3.c). Allerdings hatten sowohl Ecuador als auch die EG (nach vorzugswürdiger Auffassung ist dies möglich, siehe oben C.1.b)) zu diesem Zeitpunkt bereits eigene Art. 21.5-Verfahren initiiert, die jedoch zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die USA noch nicht abgeschlossen waren, vgl. Jürgensen, RIW 2000, 577, 578; Salas/ Jackson, Journal of International Economic Law 2000, 145, 156 ff. 109 United States – Import Measures on Certain Products from the European Communities, WT/DS165/R, Ziffer 6.8. 110 Rhodes, Journal of International Economic Law 2000, 553, 555; Valles/ McGivern, Journal of World Trade 34:2 (2000), 63, 65. 111 Mit dieser Argumentation hat etwa das Schiedsgericht zur Feststellung der Sanktionshöhe seine implizite Überprüfungskompetenz zur Feststellung der ausreichenden Umsetzung im Bananenstreit EG/USA bejaht, vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribtution of Bananas, WT/DS/27/ARB, Ziffern 4.8, 4.10, 4.14. Ebenso eine Panel-Entscheidung im Verfahren United States – 108

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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Ebenfalls mit dem Wortlaut des Art. 22 DSU haben die USA im Bananenstreit mit der EG in ihrem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen argumentiert. Sie verwiesen auf die in Art. 22.6 DSU festgeschriebene 30Tages-Frist, innerhalb derer der DSB dem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen nach dem sog. umgekehrten Konsensprinzip, also quasi-automatisch nachkommen muss. Nach dem Verständnis der USA bedeutet diese Formulierung, dass der Antrag auf Sanktionsgenehmigung nur innerhalb der 30-Tage-Frist das Privileg der quasi-automatischen Annahme genießt, während er danach nur noch durch positiven Konsens im DSB angenommen werden kann. Da die Einhaltung dieser Frist nicht möglich sei, wenn zuvor ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU durchgeführt werden müsse, sei die zwingende Konsequenz dieser Frist, dass eine Überprüfung der ausreichenden Umsetzung auch im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU zur Überprüfung der Sanktionshöhe erfolgen könne.112 Diese Argumentation wäre überzeugend, wenn es sich bei der 30-TagesFrist nach Art. 22.6 DSU tatsächlich um eine Ausschlussfrist zu Lasten des Antragstellers handeln würde. Dies erscheint aber wenig naheliegend: Die Zeitvorgabe des Art. 22.6 DSU richtet sich gar nicht an den Antragsteller, sondern an den DSB. Nicht der Antrag ist binnen 30 Tagen zu stellen, sondern der DSB hat binnen dieser Frist über die Autorisierung von Sanktionen zu entscheiden. Zwar setzt dies denklogisch voraus, dass auch der Antrag binnen 30 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist gestellt wurde. Gleichwohl ist aber der Adressat einer Frist ein wichtiges Indiz dafür, welchem Zweck diese Frist dient. Eine Präklusionsfrist zu Lasten des Antragstellers würde hier wenig Sinn ergeben: Aus welchem Grund sollte dem Antragsteller, der keinerlei Interesse an der Verfahrensverzögerung hat, das Privileg einer Entscheidung nach dem umgekehrten Konsensprinzip nur innerhalb der ersten 30 Tage nach Ablauf der Umsetzungsfrist zukommen? Eine solche Ausschlussfrist wäre auch eine unsystematische Durchbrechung des ansonsten im DSU konsequent umgesetzten Konzepts der Entscheidung im Wege des umgekehrten Konsenses.113 Betrachtet man hingegen die Entstehungsgeschichte des DSU, so erkennt man den eigentlichen Zweck der Import Measures on Certain Products from the European Communities, WT/DS165/ R, Ziffer 6.121, das die EG aufgrund des Vorgehens der USA im Bananenstreit angestrengt hatte. Letztere Entscheidung wurde zwar im Revisionsverfahren (WT/ DS165/AB/R) aufgehoben, allerdings nicht aufgrund von Bedenken der Revisionsrichter in der Sache, sondern aus formalen Erwägungen, die die Eingrenzung des Streitgegenstands betrafen (Ziffern 83 ff.). Beide Entscheidungen, die sich für eine implizite Überprüfungskompetenz aussprechen, gehen aber nicht auf naheliegende systematische und teleologische Einwände ein, so dass sie in der Begründung wenig überzeugen. 112 United States – Import Measures on Certain Products from the European Communities, WT/DS165/R, Ziffer 6–8.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

30-Tage-Regelung: Eine der Hauptschwächen des alten Streitbeilegungsverfahrens war die Möglichkeit der Verfahrensverzögerung, unter der die Effektivität des Streitbeilegungsmechanismusses litt.114 Aus diesem Grund wurden mit Einführung des DSU für alle Verfahrensabschnitte straffe Zeitvorgaben eingeführt, die sich an die jeweiligen Entscheidungsgremien richten. Sie sollen Panel, Berufungsgericht, Schiedsgericht und DSB anhalten, das Verfahren möglichst zügig zu beenden, und stellen damit ein wesentliches Element der Effektuierung des Streitbeilegungssystems dar.115 Die gerade erwähnte Adressatenregelung der 30-Tages-Frist des Art. 22.6 DSU unterstützt diese Interpretation: Es soll der Regelzeitraum für die Entscheidung des DSB festgelegt werden; hingegen sollen nach Ablauf dieser Frist nicht Rechte des Antragstellers präkludiert sein. Schließlich wird so auch deutlich, dass es sich bei der Einhaltung dieser 30-Tage-Frist nicht um ein unüberwindbares Dogma handelt. Vielmehr stellt sie genauso wie vergleichbare Fristen, die sich an den Entscheidungsträger wenden, lediglich einen Regelzeitraum für die Entscheidungsfindung dar, der im Einzelfall zugunsten einer qualitativ hochwertigen Streitbeilegung aber auch überschritten werden darf.116 Dem Wortlaut des Art. 22.6 DSU kann damit kein zwingendes Argument zugunsten einer impliziten Überprüfungsbefugnis der ausreichenden Umsetzung durch das Schiedsgericht entnommen werden. Vielmehr ist der Wortlaut für die Frage, ob der Sanktionsgenehmigung ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU vorausgegangen sein muss, unergiebig. Die Entscheidung hat sich daher an systematischen und teleologischen Erwägungen zu orientieren.

113

Einzige im DSU selbst vorgesehene Entscheidung im Wege des positiven Konsenses ist die Annahme eines Panel-Berichts bei einem „situation-complaint“, vgl. Art. 26 Abs. 2 DSU. 114 Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 242 ff.; Backes, RIW 1995, 916, 916; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 48 f. (bzgl. Benennung von Panelisten); Jackson, Journal of International Economic Law 1998, 329, 338; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 212; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 238; Vermulst/Driessen, Journal of World Trade 29:2 (1995), 131, 135 ff. 115 Wang, Journal of World Trade 29:2 (1995), 173, 174; Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 242 ff. 116 Mit vergleichbaren Erwägungen hat z. B. das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/USA die 60-Tage-Entscheidungsfrist des Art. 22.6 DSU überschritten, vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffern 2.9 und 2.12; vgl. auch Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 126.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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bb) Systematische Erwägungen Systematische Erwägungen sprechen dafür, dass das Verfahren nach Art. 21.5 DSU lex specialis ist und dem Sanktionsverfahren zeitlich vorausgehen muss. (1) Aufbau des DSU Dabei ist zunächst auf den Gesamtaufbau des DSU hinzuweisen: Dieser folgt dem typischen zeitlichen Ablauf eines Streitbeilegungsverfahrens. Ein solches Verfahren beginnt mit Konsultationen (Art. 4 DSU) und wird dann im Falle deren Erfolglosigkeit mit der Einsetzung eines Panel (Art. 6–8 DSU) fortgesetzt. Es folgt das Verfahren vor dem Panel, für das die Vorschriften der Art. 9–14 DSU gelten. In der Endphase des Panel-Verfahrens wird zunächst der Zwischenbericht (Art. 15 DSU) vorgelegt, anschließend (Art. 16 DSU) kommt es zur Annahme des Panel-Berichts. Nach einer eventuell eingelegten Berufung (Art. 17 DSU) folgt dann das Implementierungsverfahren, das in Art. 21 DSU geregelt ist. Art. 21.5 DSU enthält die besagte Regelung zur Feststellung einer unzureichenden Umsetzung, wobei Art. 21.5 DSU zudem davon spricht, dass eine solche Streitigkeit vor dem ursprünglichen Panel behandelt „wird“ (nicht: „behandelt werden kann“). Erst daran anschließend erfolgt in Art. 22 DSU die Regelung des Sanktionsverfahrens. Dies spricht nach dem Gesamtaufbau des DSU dafür, dass es sich bei Art. 21.5 DSU um ein zeitlich vorgelagertes, spezielles Verfahren handelt, das zwingend vor einer Sanktionsgenehmigung durchgeführt werden muss.117 (2) Art. 23.2 lit. a DSU Für eine solche Auslegung spricht des Weiteren die Regelung des Art. 23 DSU. In diesem Artikel verpflichten sich die WTO-Mitglieder, Streitigkeiten ausschließlich unter Einhaltung der Streitbeilegungsregeln des DSU zu behandeln. Art. 23.1 DSU enthält eine Absage an unilaterale Alleingänge und spezifiziert dieses Verbot in Art. 23.2 lit. a DSU für die Feststellung einer Vertragsverletzung sowie einer Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen. Genau um eine solche Feststellung geht es aber auch im Implementierungs- und Sanktionsverfahren. Die Feststellung, dass die Vorgaben einer DSB-Empfehlung unzureichend umgesetzt wurden, ist nichts anderes als 117 So auch Jürgensen, RIW 2000, 577, 579; im Ergebnis ebenso Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 398.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

die Feststellung, dass auch die geänderte Regelung gegen WTO-Recht verstößt oder Vorteile eines anderen Mitglieds schmälert oder zunichte macht. Diese Feststellung würde aber zunächst einseitig getroffen, wenn Sanktionen beantragt werden könnten, bevor ein Panel über die Frage der Umsetzung entschieden hat. Zwar können Sanktionen auch dann erst nach Genehmigung durch den DSB angewendet werden. Der DSB ist jedoch nicht zur Überprüfung der ausreichenden Umsetzung berufen und kann eine solche Überprüfung innerhalb des Regelzeitrahmens von 30 Tagen (Art. 22.6 DSU) auch gar nicht vornehmen. Die Bestimmung der unzureichenden Umsetzung würde in einem solchen Fall entgegen der ratio legis des Art. 23.2 lit. a DSU zunächst unilateral erfolgen und erst danach durch das Schiedsgericht überprüft werden, und das auch nur dann, wenn das von den Sanktionen betroffene Mitglied Einspruch einlegt. Dies ist mit der Wertung des Art. 23 DSU nicht vereinbar. cc) Teleologische Erwägungen Bestätigt wird das Ergebnis der systematischen Auslegung durch teleologische Erwägungen. Das Schiedsverfahren ist im DSU für die Fälle vorgesehen, bei denen typischerweise vorrangig die Interessen allein der Streitparteien betroffen sind. Das ist z. B. der Fall beim Schiedsverfahren zur Bestimmung der Sanktionshöhe nach Art. 22.6 DSU. Hier liegen die Streitfragen üblicherweise allein in den speziellen Handelsbeziehungen der beteiligten Parteien begründet und haben deswegen für Dritte keinen gesteigerten Erkenntniswert. Dementsprechend werden Dritte gemäß Art. 25.3 DSU auch nur dann am Verfahren beteiligt, wenn die Streitparteien damit einverstanden sind. Das Panel-Verfahren ist dagegen in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle, nämlich den violation-complaints, auf die Feststellung der Verletzung von WTO-Recht durch das Handeln eines WTO-Mitglieds gerichtet. An der Feststellung der Verletzung multilateraler Verträge haben typischerweise auch eine Vielzahl verfahrensunbeteiligter Mitglieder ein Interesse. Das DSU trägt dieser Interessenlage durch ein im Gegensatz zum Schiedsverfahren viel detaillierter geregeltes Verfahren Rechnung; insbesondere können sich Dritte schon dann am Verfahren beteiligen, wenn sie ein wesentliches Interesse daran geltend machen können,118 ohne dass es auf die Zustimmung der Streitparteien ankäme. Hinzuweisen ist allerdings auf die Möglichkeit einer Schiedsabrede zwischen den Parteien,119 durch die auch im Rahmen des Verfahrens zur Feststellung einer fehlerhaften Umsetzung 118 119

Art. 10.2 DSU. Art. 25.2 DSU.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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die Drittbeteiligungsrechte geschmälert werden können. Eine solche Ausnahmemöglichkeit vermag aber nichts an der Erkenntnis zu ändern, dass das DSU jedenfalls grundsätzlich für Fragen von allgemeinem Interesse das Panel-Verfahren vorsieht. Betrachtet man das Verfahren nach Art. 21.5 DSU unter diesem Gesichtspunkt, fragt man also danach, ob dieses Verfahren typischerweise Fragen berührt, die auch für streitunbeteiligte Länder von Interesse sein können, so zeigt sich die deutliche Ähnlichkeit des Streitgegenstands mit der Frage nach der ursprünglichen Vertragsverletzung im Ausgangsverfahren. Auch im Verfahren nach Art. 21.5 DSU geht es letztlich um die Feststellung einer Vertragsverletzung, nämlich der Vertragsverletzung durch die im Umsetzungsverfahren geänderte Handelspraxis. Es werden die bisher unternommenen Implementierungsschritte darauf hin untersucht, ob durch sie die ursprüngliche Vertragsverletzung abgestellt wurde. Die Antwort auf diese Frage stößt genauso wie die Feststellung der ursprünglichen Vertragsverletzung auf ein multilaterales Interesse an der Einhaltung der Verträge. Nach der Gesamtratio des DSU handelt es sich also bei dem Verfahren nach Art. 21.5 DSU um die Klärung einer Frage, durch die auch Interessen außerhalb derjenigen der Streitparteien berührt werden. Dieser Streitgegenstand sollte daher innerhalb des dafür vorgesehenen Panel-Verfahrens behandelt werden und nicht durch eine implizite Feststellung im Rahmen eines Schiedsverfahrens substituiert werden.120 Dafür spricht aus teleologischer Sicht auch die Erwägung, dass Art. 21.5 DSU ansonsten eine weitgehend überflüssige Regelung wäre (Grundsatz des effet utile bei der Auslegung von Normen).121 Teleologisch-restriktiv ist das Verhältnis zwischen Art. 21.5 DSU und Art. 22 DSU allerdings im Hinblick auf die Anzahl der möglichen Implementierungsversuche auszulegen. Der „verurteilten“ Partei steht nur die einmalige Überprüfung eines einzigen Implementierungsversuchs nach Art. 21.5 DSU zur Verfügung. Sie kann also nicht durch immer neue Umsetzungsmaßnahmen die wiederholte Durchführung des Art. 21.5 DSU-Verfahrens erzwingen und so das Streitbeilegungsverfahren blockieren.122 Das Verbot wiederholter Verfahren nach Art. 21.5 DSU soll jetzt auch im Rahmen der DSU-Revision ausdrücklich im DSU verankert werden.123

120 Die begrenzten Beteiligungsrechte von Drittparteien im Schiedsverfahren werden auch von Jürgensen, RIW 2000, 577, 579 angeführt. 121 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 796 f. 122 Mavroidis, a. a. O., S. 794. 123 Vgl. Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 730.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

dd) Gemeinsame Übung Schließlich kann ergänzend und unterstützend auf die bisher geschlossenen bilateralen Abkommen zur Anwendung der Art. 21, 22 DSU verwiesen werden. In Anbetracht der aus der schlechten redaktionellen Fassung der Art. 21, 22 DSU herrührenden Probleme bei der Anwendung dieser Bestimmungen sind die Parteien in vielen der nach dem Bananenstreit notifizierten Streitbeilegungsverfahren dazu übergegangen, diese Fragen im Vorwege durch bilaterale Abkommen zu klären.124 Diese Abkommen bestätigen ausnahmslos das gefundene Ergebnis, dass die Durchführung eines Verfahrens nach Art. 21.5 DSU Voraussetzung für die Genehmigung von Sanktionen ist. In der Mehrzahl der Vereinbarungen kamen die Parteien überein, dass zunächst ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU durchgeführt werden muss, bevor ein Antrag nach Art. 22.6 DSU gestellt werden kann.125 In den verbleibenden Fällen wurden die Anträge nach Art. 21.5 und Art. 22.6 DSU zwar zeitgleich gestellt; die Parteien vereinbarten jedoch, dass das Verfahren nach Art. 22.6 DSU bis zum Abschluss des Art. 21.5Verfahrens ruhen soll.126 124 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/8; Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/ DS46/13; Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/ 9; United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/ DS58/16; Australia – Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18; Canada – Measurers Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/14; USA – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/12; Thailand – Antidumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-alloy Steel and H-Beams from Poland, WT/DS122/10; Argentina – Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, WT/DS 155/12; European Communities – Antidumping Duties on Imports of Cotton-type Bed Linen from India, WT/DS 141/11; vgl. zu diesen Abkommen auch Rhodes, Journal of International Economic Law 2000, 553 ff. und Valles/McGivern, Journal of World Trade 34:2 (2000), 63, 78 ff. 125 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/8, Ziffer 3 des Abkommens; Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/13, Ziffer 3 des Abkommens (in diesem Verfahren wurde allerdings trotzdem vorher von Canada ein Antrag nach Art. 22 DSU gestellt, woraufhin Brasilien nach Art. 60 WVK das Abkommen zur Anwendung der Art. 21 und 22 DSU aufkündigte, vgl. WT/DS46/ARB, Fn. 5); Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/9, Ziffer 3 des Abkommens; United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/16, Ziffer 2 des Abkommens; Thailand – Antidumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-alloy Steel and H-Beams from Poland, WT/DS 122/10, Ziffer 3 des Abkommens; Argentina – Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather WT/DS 155/12, Ziffer 2 des Abkommens; European Communities – Antidumping Duties on Imports of Cotton-type Bed Linen from India, WT/DS 141/11.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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Diese Abkommen zur Anwendung der Art. 21, 22 DSU verdeutlichen, dass das anhand systematischer und teleologischer Erwägungen hergeleitete Ergebnis auch den Bedürfnissen der Praxis entspricht. Sie stellen zugleich den Beginn der gemeinsamen Übung nach Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK dahingehend dar, dass einer Entscheidung über die Genehmigung von Sanktionen ein Panel-Verfahren nach Art. 21.5 DSU vorausgegangen sein muss.127 ee) Fazit Zu dem sog. Sequencing-Problem gibt es insgesamt drei Lösungsansätze, die in der Spruchpraxis der Streitbeilegungsorgane, in der Praxis der WTOMitglieder sowie in der Literatur Anerkennung gefunden haben.128 Das erste Modell geht davon aus, dass zwischen Art. 21.5 und Art. 22 DSU keinerlei Rangverhältnis besteht. Vielmehr soll der Antrag auf Genehmigung von Sanktionen nach Art. 22.2 DSU auch schon vor Beendigung eines möglicherweise anhängigen Verfahrens nach Art. 21.5 DSU gestellt und über ihn entschieden werden können. Die Überprüfung der Implementierungsbemühungen des Verletzerstaats kann nach diesem Modell implizit im Rahmen des Schiedsverfahrens nach Art. 22.6 DSU erfolgen. Demgegenüber geht das zweite Modell davon aus, dass der Antrag nach Art. 22.2 DSU erst nach vollständiger Durchführung eines Verfahrens nach Art. 21.5 DSU gestellt werden kann. Dies bedeutet also ein klassisches „sequencing“. Nach der letzten Variante können zwar die Verfahren nach Art. 21.5 und Art. 22 DSU parallel initiiert werden, eine Entscheidung über den Antrag nach Art. 22.2 DSU ist aber erst nach Beendigung des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU möglich. Bis dahin ist das Verfahren zur Genehmigung von Sanktionen ausgesetzt. Auch dieses Modell räumt daher dem Verfahren nach Art. 21.5 DSU zeitlichen Vorrang ein. Nach hier vertretener Auffassung ist Art. 21.5 DSU für die Überprüfung der Umsetzungsbemühungen des Verletzerstaats lex specialis und hat vor einer Entscheidung nach Art. 22 DSU zeitlichen Vorrang. Demnach ist das erste Modell mit dem DSU nicht vereinbar. Die Modelle 2 und 3 tragen dagegen dem Vorranggedanken Rechnung und unterscheiden sich einzig 126 Australia – Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/RW, Ziffer 20; Canada – Measurers Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/14, Ziffern 7, 9 des Abkommens; USA – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/12, Ziffern 8, 11 des Abkommens. 127 Vgl. Rhodes, Journal of International Economic Law 2000, 553, 557. 128 Vgl. Valles/McGivern, Journal of World Trade 34:2 (2000), 63, 83 f.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

und allein in dessen technischer Umsetzung. Da hinsichtlich der technischen Umsetzung im DSU keine Vorgaben enthalten sind, haben nach derzeitiger Rechtslage die Parteien eines Streitbeilegungsverfahrens die Wahl zwischen Modell 2 und 3. b) Parteiidentität zwischen Art. 21.5- und Art. 22.6-Verfahren Wenn nach vorzugswürdiger Auffassung zunächst im Verfahren nach Art. 21.5 DSU die unzureichende Umsetzung einer DSB-Empfehlung festgestellt werden muss, bevor die Aussetzung von Zugeständnissen genehmigt werden kann, so stellt sich die daran anschließende Frage, ob ein solches Verfahren auch von derselben Partei angestrengt worden sein muss, die die Genehmigung von Sanktionen begehrt. Auf der anderen Seite könnte es – etwa im Falle einer WTO-widrigen Handelspraxis, die den Außenhandel mehrerer anderer WTO-Mitglieder beeinträchtigt – ausreichen, wenn lediglich eines der betroffenen Länder die Umsetzungsbemühungen im Verfahren nach Art. 21.5 DSU angreift und sich die anderen betroffenen Länder, die sich gegebenenfalls gemäß Art. 10.2 DSU an dem Verfahren beteiligt haben, später im Sanktionsverfahren auf das Ergebnis des Art. 21.5-Panel berufen können.129 Im DSU fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung für den Fall, dass sich ein zunächst nicht streitbeteiligtes WTO-Mitglied auf Verfahrensergebnisse aus Streitbeilegungsverfahren berufen will, denen derselbe Verletzungstatbestand und -sachverhalt zugrunde liegt.130 aa) Wirkung der Entscheidung nach Art. 21.5 DSU erga omnes? Dieses Problem wirft die Frage nach der Reichweite der Wirkung von Panel-Entscheidungen auf. Eindeutig wäre das Ergebnis dann, wenn angenommenen Panel-Berichten eine für alle WTO-Mitglieder geltende ergaomnes-Wirkung zukäme. Dann könnte ein WTO-Mitglied das Verfahren nach Art. 21.5 DSU gewissermaßen pars pro toto betreiben und alle anderen WTO-Mitglieder könnten sich in ihren Sanktionsanträgen auf das Ergebnis berufen. 129

Eine solche Situation wäre im Bananenstreit zwischen den USA und der EG denkbar gewesen. Hier wurden sowohl von der EG als auch von Ecuador Verfahren nach Art. 21.5 DSU initiiert, nicht jedoch von den USA. Trotzdem hätten sich die USA möglicherweise später auf das Ergebnis dieser Verfahren berufen können. Tatsächlich warteten die USA jedoch nicht den Ausgang dieser Verfahren ab, sondern beantragten schon vor Vorliegen des Panel-Berichts die Genehmigung von Sanktionen. 130 Stewart/Burr, International Lawyer 1998, 709, 732.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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(1) Authentische Vertragsinterpretation Eine solche Wirkung läge vor, wenn es sich bei dem angenommenen Panel-Bericht zugleich um eine authentische und bindende Vertragsinterpretation handeln würde. Die Befugnis zu einer solchen Entscheidung aufgrund der Dreiviertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen wird aus Art. IX.2 WTO-Übereinkommen und Art. XXV GATT 1994 hergeleitet.131 Eine solche Vertragsinterpretation hat faktisch die Wirkung von bindendem Sekundärrecht, auf das sich alle WTO-Mitglieder berufen könnten.132 Ob ein vom DSB angenommener Panel-Bericht aber eine solche Wirkung entfalten kann, erscheint fraglich. Zum einen gilt nach dem DSU für die Annahme von Panel-Berichten das Prinzip des umgekehrten Konsenses, d. h. es reicht für die Annahme ein einziges zustimmendes Votum aus. Aber auch dann, wenn im DSB mit einer Mehrheit entschieden wird, die den Anforderungen der Art. IX WTO-Übereinkommen und Art. XXV GATT 1994 genügt, ist zweifelhaft, ob eine solche Entscheidung eine bindende Vertragsinterpretation wäre. In aller Regel wird den Vertretern der WTO-Mitglieder im DSB ein solcher Rechtsfolgewille bei der Entscheidung fehlen.133 Sie sind zu einer Entscheidung in einem konkreten Rechtsstreit zwischen zwei Parteien berufen. Wenn nicht außergewöhnliche Umstände den Schluss auf das Gegenteil zulassen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie eine Vertragsinterpretation mit abstrakt-genereller Wirkung beschließen wollen. Schließlich ist der DSB für eine solche Interpretationsentscheidung auch WTO-intern gar nicht zuständig. Eine Vertragsinterpretation erfolgt vielmehr durch den Ministerrat oder den Generalrat.134 Letzterer ist zwar in seiner personellen Zusammensetzung mit dem DSB identisch;135 zu einer formell ordnungsgemäßen Entscheidung gehört jedoch nicht nur, dass diese von den richtigen Personen getroffen wird, sondern auch, dass diese in der richtigen Funktion handeln.136

131 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 308; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 56; Jackson, The World Trade Organization, S. 83 f. 132 Jackson, The World Trade Organization, S. 83 f. 133 Jackson, The World Trade Organization, S. 84. 134 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 311; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 56. 135 Art. IV.3 WTO-Übereinkommen. 136 In diesem Sinne auch Qureshi, The World Trade Organization, S. 98.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

(2) Stare-decisis-Doktrin Eine gewisse rechtliche Wirkung für Drittparteien hätten Panel-Entscheidungen auch dann, wenn die aus dem angelsächsischen Rechtskreis stammende Stare-decisis-Doktrin Anwendung fände, nach der Gerichtsentscheidungen auch für gleich gelagerte Fälle zwischen anderen Parteien Geltung beanspruchen, solange sie nicht von einer höheren Instanz aufgehoben werden.137 Allerdings ist im allgemeinen Völkerrecht anerkannt, dass Entscheidungen von Gerichten oder Streitbeilegungsorganen eine solche Stare-decisis-Wirkung gerade nicht zukommt.138 Es findet sich im WTO-Recht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass dies im WTO-Streitbeilegungsverfahren anders sein soll. Zwar wird häufig in Panel- oder Schiedsgerichtsentscheidungen auf Inhalte früherer Entscheidungen Bezug genommen.139 Dies ist aber lediglich Ausdruck des Bemühens um eine konsistente, Rechtssicherheit vermittelnde Spruchpraxis. Insofern kommt früheren Panel-Entscheidungen faktisch eine gewisse Bindungswirkung zu, die aber nicht zu einer rechtlichen Bindungswirkung im Sinne der Stare-decisis-Doktrin erstarkt. (3) Übung im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK Einen Einfluss auf andere Fälle kann eine Panel-Entscheidung jedoch dadurch erlangen, dass sie eine „nachfolgende Übung“ der Vertragsparteien darstellt und so über Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK Bedeutung für die Auslegung der Verträge erlangt. Dabei wird freilich die Bedeutung einer Entscheidung nicht allzu groß sein, wenn weitere Entscheidungen gleichen oder ähnlichen Inhalts noch fehlen und möglicherweise die Umsetzung der Entscheidung durch die beteiligten Parteien nur zögerlich verläuft. Umge137 Zur Stare-decisis-Doktrin im Allgemeinen vgl. Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 9 f. 138 Jackson, The World Trade Organization, S. 83 m. w. N.; Steger/Hainsworth, WTO Dispute Settlement, S. 38; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 99; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 38 ff.; Nichols, 36 Virginia Journal of International Law (1996), 379, 431 f.; speziell in Bezug auf das GATT: Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 258 f. 139 Beispiele aus der jüngeren Spruchpraxis: European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Recourse by Ecuador), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS27/ARB/ECU, Fn. 16, 19, 58, 60; European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Recourse by United States), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/ DS27/ARB, Fn. 63–66; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/ DS26/ARB, Fn. 41. Siehe ferner Nichols, 36 Virginia Journal of International Law (1996), 379, 431 f.

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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kehrt ist natürlich die Bedeutung einer ständigen Spruchpraxis bei der Vertragsauslegung von größerer Bedeutung. Gerade im Hinblick auf die Folge-Panel-Entscheidung nach Art. 21.5 DSU ist jedoch anzumerken, dass diese Entscheidungen durch ihren konkreten Inhalt geprägt sind. Es geht jeweils um spezielle Umsetzungsbemühungen des Verletzerstaats im Hinblick auf unterschiedliche Empfehlungen im Ausgangsverfahren. Es ist daher äußerst unwahrscheinlich, dass sich im Rahmen des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU – soweit nicht technische Verfahrensfragen betroffen sind – zu bestimmten Fragen eine ständige Spruchpraxis herausbildet, die geeignet wäre, eine „Übung“ im Sinne der WVK zu begründen. Eine Wirkung erga omnes von Entscheidungen im Verfahren nach Art. 21.5 DSU kommt damit nicht in Betracht. bb) Eingeschränkte „Rechtskrafterstreckung“ In Betracht kommt allerdings eine eingeschränkte Rechtskrafterstreckung dergestalt, dass die im Ausgangsverfahren obsiegenden Beschwerdeführer sich auf die Entscheidung nach Art. 21.5 DSU berufen können, unabhängig davon, ob sie sich selbst am Folgepanel-Verfahren beteiligt haben. (1) Wortlaut Dafür spricht zunächst der Wortlaut des Art. 21.5 DSU. Verfahrensgegenstand ist demnach, ob der Verletzerstaat die im Ausgangsverfahren vom DSB ausgesprochene Empfehlung umgesetzt hat. Der Prüfungsumfang bezieht sich also auf die Umsetzung der gesamten Empfehlung und wird nicht dahingehend eingeschränkt, ob eine ausreichende Umsetzung in Ansehung der am Art. 21.5-Verfahren beteiligten Parteien vorliegt. Das FolgepanelVerfahren hat damit den Charakter eines objektiven Rechtsbeanstandungsverfahrens. Zwar ist die Eröffnung vom Antrag eines im Ausgangsverfahren beteiligten WTO-Mitglieds abhängig. Ist ein solcher Antrag jedoch einmal gestellt, so überprüft der Panel die Umsetzung losgelöst von den Rechtspositionen des Antragstellers, ob eine volle Umsetzung der DSBEmpfehlung vorliegt. (2) Teleologische Erwägungen Das Ergebnis der Interpretation des Wortlauts lässt sich ergänzend auch durch teleologische Erwägungen unterstützen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich gerade bei dem Verfahren nach Art. 21.5 DSU ungeachtet des

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Einzelfallbezugs in hohem Maße um ein Verfahren mit allgemeingültigen Inhalten handelt. Es geht um die Frage, ob eine DSB-Empfehlung richtig umgesetzt wurde, eine Frage, die unabhängig von dem jeweiligen Antragsteller immer gleich beantwortet werden muss. Dieser inhaltlichen (nicht rechtlichen) Allgemeinverbindlichkeit kommt entgegen, dass es sich um ein Panel-Verfahren handelt, bei dem auch Dritte nach Art. 10 DSU bei Glaubhaftmachung eines wesentlichen Interesses Gehör finden und so den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können. Schließlich wäre es ein überflüssiger Formalismus, wenn man von jedem WTO-Mitglied, das Sanktionen zu beantragen gedenkt, die Durchführung eines eigenen Verfahrens nach Art. 21.5 DSU verlangen würde. Dies würde nur unnötig Ressourcen des WTO-Sekretariats binden und die Effektivität des Streitbeilegungsverfahrens beeinträchtigen. Damit würden die Ziele des DSU letztlich konterkariert. Aus teleologischen Erwägungen ist daher darauf zu verzichten, dass jedes WTO-Mitglied vor einem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen ein eigenes Verfahren nach Art. 21.5 DSU durchführt. Die fehlende Wirkung erga omnes von Streitbeilegungsentscheidungen der WTO-Organe verbietet es zwar Parteien, die im Erkenntnisverfahren nicht beteiligt waren, jetzt auf Basis der Entscheidung nach Art. 21.5 DSU Sanktionen zu beantragen. Die obsiegenden Parteien des Ausgangsverfahrens müssen hingegen nicht gesondert jeweils eigene Verfahren nach Art. 21.5 DSU anstrengen, sondern können sich insofern auf die von anderen am Ausgangsverfahren beteiligten Parteien erstrittenen Ergebnisse berufen.140 c) Konsultationen, Revision bzgl. Art. 21.5 DSU Des Weiteren ist im Rahmen des Art. 21.5-Verfahrens problematisch, ob diesem Konsultationen nach Art. 4 DSU vorangehen müssen und ob eine Revision nach Art. 17 DSU gegen das Ergebnis des Art. 21.5-Panel möglich ist, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Art. 21.5 DSU nach vorzugswürdiger Ansicht lex specialis zum Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU ist und einem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen vorauszugehen hat. Denn wenn das Verfahren nach Art. 21.5 DSU auch noch durch Konsultationen und Revisionsmöglichkeit in die Länge gezogen werden kann, könnte hierunter die Effektivität des Sanktionsverfahrens erheblich 140 So auch Jürgensen, RIW 2000, 577, 579 in Bezug auf den „Bananenstreit“, allerdings ohne auf die Frage der Rechtskrafterstreckung näher einzugehen: „Ein von den USA initiiertes Verfahren nach Art. 21.5 DSU wäre nur dann entbehrlich gewesen, wenn bereits eine Entscheidung nach Art. 21.5 DSU vorgelegen (. . .) hätte.“ (Hervorhebung nur hier).

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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leiden. Gerade die Verzögerungsmöglichkeiten waren eine der Hauptschwächen des alten Streitbeilegungsverfahrens, der durch Einführung des DSU Abhilfe verschafft werden sollte. Nichtsdestoweniger entspricht dieses Ergebnis dem Wortlaut der aktuellen Fassung des DSU. Art. 21.5 DSU verweist nämlich darauf, dass eine „solche Streitigkeit unter Inanspruchnahme dieser Streitbeilegungsverfahren entschieden“ wird. Damit wird nicht nur auf den nachfolgenden Satz verwiesen, dem zufolge der Panel binnen 90 Tagen zu entscheiden hat. Es handelt sich vielmehr um eine Verweisung auf das gesamte Streitbeilegungsverfahren inklusive Konsultationen (Art. 4 DSU) und Revisionsmöglichkeit (Art. 17 DSU). Den Parteien verbleibt insofern nur die Möglichkeit, im Wege bilateraler Verfahrensabkommen ein schnelleres Verfahren zu vereinbaren.141 Auch eine vorläufige Vollstreckbarkeit während eines anhängigen Rechtsmittels gegen eine Art. 21.5-Entscheidung kommt nicht in Betracht. Zwar ist die Suspensivregelung des Art. 22.6 a. E. DSU, der die Anwendung von Sanktionen im Falle eines anhängigen Einspruchsverfahrens nach Art. 22.6 DSU verbietet, auf diese Konstellation nicht direkt anwendbar. Es erscheint aber naheliegend, diese Regelung auf eine anhängige Revison gegen eine Art. 21.5-Entscheidung a maiore ad minus analog anzuwenden. Denn wenn der Suspensiveffekt schon dann eintritt, wenn nur die Sanktionshöhe im Streit ist, dann muss diese Regelung erst recht für den Fall gelten, dass noch nicht einmal die fehlerhafte Umsetzung endgültig feststeht. Gegen eine vorläufige Vollstreckbarkeit spricht auch, dass es an einer Ausgleichsregelung für erlittene Sanktionen für den Fall fehlt, dass die Panel-Entscheidung im Revisionsverfahren aufgehoben wird. Es ließe sich zwar insofern an die Anwendung der Restitutionsgrundsätze des allgemeinen Völkerrechts denken.142 Dagegen spricht aber, dass das GATT-Recht traditionell retroaktive Maßnahmen ausschließt und nur auf die zukünftige Anpassung des Handels an das WTO-Recht ausgerichtet ist.143 Gegen die Zulassung einer vorläufigen Vollstreckbarkeit nach dem jetzigen WTO-Recht spricht auch, dass nicht einmal Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung des status quo während des Erkenntnisverfahrens erlaubt sind.144 Dann 141

Siehe dazu unten, C.3.e). Siehe die ILC Articles: Art. 31 („reparation“) und Art. 36 („compensation“). 143 Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 140 f.; Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 77 ff.; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 250 f.; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 39, Norway – Procurement of toll equipment for the city of Trondheim (Trondheim Panel), BISD 40S/319, Ziffer 4.17; siehe im Übrigen unten, C.4.c).bb). 142

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

kann es aber auch keine Vollstreckung vor vollständigem Abschluss des Erkenntnisverfahrens geben. Das Art. 21.5-Verfahren stellt damit ein vollständiges Streitbeilegungsverfahren dar, das mit Konsultationen beginnt und gegen dessen Ergebnis eine Revision zulässig ist.145 Es geht um eine eigenständige Beurteilung einer völlig neuen Maßnahme, nämlich des Implementierungsversuches, bei der nicht zwangsläufig auf Verfahrensergebnisse der Ausgangsentscheidung zurückgegriffen werden kann, womit ein „kupiertes“ Panel-Verfahren ohne Konsultationen und Revisionsmöglichkeit möglicherweise hätte gerechtfertigt werden können. Während eines anhängigen Revisionsverfahrens ist die Genehmigung zur Anwendung von Sanktionen gemäß Art. 22.6 DSU analog suspendiert. d) Das Problem der inkonsistenten Fristenregelung von Art. 21 und Art. 22 DSU Ein weiteres Problem, das die unglückliche sprachliche Fassung der Art. 21 und 22 DSU verdeutlicht, ist die Regelung der Entscheidungsfristen im Panel-Verfahren nach Art. 21.5 DSU und im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU. Im Verfahren nach Art. 21.5 DSU entscheidet der Panel binnen 90 Tagen nach der Verweisung der Sache an den Panel, während das Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU binnen 60 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist abgeschlossen werden soll. Geht man davon aus – wie das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/USA –, dass beide Verfahren auch parallel geführt werden können, so können sich diese beiden Fristen widersprechen. Wenn etwa beide Verfahren zeitgleich mit Ablauf der Umsetzungsfrist starten, so ist das Schiedsgericht zur Frage der Sanktionshöhe nach 60 Tagen zur Entscheidung berufen, obwohl dem Panel zur Entscheidung, ob überhaupt ein Umsetzungsfehler vorliegt, noch weitere 30 Tage verbleiben. Das Schiedsgericht im Bananenstreit hat in diesem Fall pragmatisch entschieden und damit zugleich bestätigt, dass nicht starr an den Entscheidungszeiträumen festgehalten werden muss, wenn dies sonst zu Lasten der Qualität der Streitbeilegung ginge. In einer sog. „initial decision“ wurden im Verfahren nach Art. 22.6 DSU innerhalb der 60-Tages-Frist einige Fragen entschieden, für die der Ausgang des Art. 21.5-Panelverfahrens un144 Leier, EuZW 1999, 204, 206; zum GATT 1947: Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 247; Esser, Conflict Resolution under GATT, S. 146; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 230. 145 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 794 zur Revisionsmöglichkeit; Leier, EuZW 1999, 204, 211 zur Revisionsmöglichkeit (er verweist zugleich auf das mit Art. 21.5 DSU im Sanktionsverfahren einhergehende Obstruktionspotential).

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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erheblich war. Im Übrigen wurde in einem „logical way forward“ verfahren und die endgültige Entscheidung im Schiedsverfahren erst nach Feststehen des Ergebnisses des Art. 21.5-Verfahrens getroffen.146 Geht man hingegen – m. E. richtigerweise – davon aus, dass das Verfahren nach Art. 21.5 DSU ohnehin lex specialis und zeitlich vorrangig ist, so kommt man auf einfachere Weise zu einem ähnlichen Ergebnis. Solange eine Entscheidung nach Art. 21.5 DSU nicht vorliegt, sind die Entscheidungs- und Bearbeitungsfristen des Art. 22 DSU gehemmt, da erst bei Vorliegen des Ergebnisses des Art. 21.5-Panel überhaupt die Genehmigung von Sanktionen erteilt werden kann. e) Bilaterale Abkommen zur Anwendung der Art. 21, 22 DSU Wie bereits erwähnt, haben die Parteien mehrerer Implementierungsverfahren aufgrund der textlichen Unsicherheiten der Art. 21, 22 DSU bilaterale Abkommen zur Anwendung dieser Vorschriften abgeschlossen. Dies betrifft die Fälle Australia – Leather,147 Brazil – Aircraft,148 Canada – Aircraft,149 United States – Shrimp/Turtle,150 Canada – Dairy Products,151 USA – Tax Treatment for FSCs,152 Thailand – Iron/Steel,153 Argentina – Bovine Hides154 und European Communities – Bed Linen.155 Zudem gab es im Fall Australia – Salmon156 eine informelle Übereinkunft zwischen 146 European Communities, Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS27/ARB, Ziffer 4.9 i. V. m. Ziffern 2.10 ff. 147 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/8. 148 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/13. 149 Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/9. 150 United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/16; in diesem Verfahren kam es allerdings ohne Verfahren nach Art. 21, 22 DSU zu einer einvernehmlichen Lösung, vgl. Rhodes, Journal of International Economic Law 2000, 553, 556. 151 Canada – Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/14. 152 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/12. 153 Thailand – Antidumping Duties on Angles, Shapes and Sections of Iron or Non-alloy Steel and H-Beams from Poland, WT/DS122/10. 154 Argentina – Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, WT/DS155/12. 155 European Communities – Antidumping Duties on Imports of Cotton-type Bed Linen from India, WT/DS141/11. 156 Australia – Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/RW, Ziffer 20.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

den Parteien, dass das Sanktionsgenehmigungsverfahren, das zeitgleich mit dem Verfahren nach Art. 21.5 DSU initiiert wurde, bis zur Panel-Entscheidung nach Art. 21.5 DSU ruhen solle. Damit stimmt diese informelle Übereinkunft mit den oben genannten schriftlichen Abkommen insoweit überein, als auch diese jeweils von dem zeitlichen Vorrang des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU ausgehen, wobei die schriftlichen Abkommen aber zum Teil vorsehen, dass auch der Antrag auf Genehmigung von Sanktionen erst nach Beendigung des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU gestellt werden kann. Uneinigkeit besteht allerdings hinsichtlich des Zeitpunkts, ab dem die Genehmigung von Sanktionen beantragt werden darf. Zum Teil wird auf die Verteilung des Panel-Berichts an die Mitglieder abgestellt,157 zum Teil aber auch auf die Annahme durch den DSB.158 Die Frage der Revisionsmöglichkeit gegen die Entscheidung eines Art. 21.5-Panel wird uneinheitlich geregelt.159 In vier der genannten Abkommen wird zudem ausdrücklich darauf verwiesen, dass vor einem PanelVerfahren nach Art. 21.5 DSU Konsultationen stattgefunden haben müssen.160 Schließlich werden in einigen Abkommen161 die Fristen des 157

Dies war in folgenden Verfahren der Fall: Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/13, Ziffer 3 des Abkommens; Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/9, Ziffer 3 des Abkommens; Australia – Subsidies Provided for Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/8, Ziffer 3 des Abkommens. 158 So die Regelung in den Fällen United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/16, Ziffer 2 des Abkommens; Canada – Measurers Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/14, Ziffer 9 des Abkommens; USA – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/12, Ziffer 11 des Abkommens. 159 Für eine Revisionsmöglichkeit sprechen sich aus: United States – Shrimp/ Turtle, WT/DS58/16, Ziffer 3 des Abkommens; Canada – Dairy Products, WT/ DS103/14, Ziffern 4–6 des Abkommens; USA – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/12, Ziffern 5–7 des Abkommens; WT/DS122/10, Ziffer 2 des Abkommens. In den wechselseitigen Aircraft-Panel zwischen Kanada und Brasilien wird die Frage der Revisionsmöglichkeit zwar nicht direkt in den Abkommen angesprochen, jedoch hat Brasilien darauf hingewiesen, dass es sich das Recht zur Anfechtung der Entscheidung vorbehalte, vgl. WT/DS70/9. Ausschluss der Revisionsmöglichkeit: Australia – Automotive Leather, WT/DS126/8, Ziffer 4 des Abkommens. 160 USA – Shrimps/Turtle, WT/DS58/16, Ziffer 2 des Abkommens; Canada – Dairy Products, WT/DS103/14, Ziffer 1 des Abkommens; USA – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/12, Ziffer 1 des Abkommens; WT/ DS122/10, Ziffer 2 des Abkommens. 161 Brazil – Aircraft, WT/DS46/13, Ziffer 5 des Abkommens; Canada – Aircraft, WT/DS70/9, Ziffer 5 des Abkommens; Australia (Automotive Leather), WT/ DS126/8, Ziffer 6 des Abkommens. Ein ähnlicher Ansatz findet sich in Argentina, Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, WT/DS155/12, Ziffer 2 der Übereinkunft, und European Communities – Antidump-

3. Mangelhafte Umsetzung einer DSB-Empfehlung

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Art. 22.6 DSU Satz 1 und Satz 3 DSU in der Länge modifiziert sowie an den vereinbarten Vorrang des Art. 21.5-Verfahrens in der Weise angepasst, dass Beginn der Frist nicht der Ablauf der Umsetzungsfrist ist, sondern die Beendigung des Art. 21.5-Verfahrens (Verteilung des Berichts oder dessen Annahme). Insgesamt werden durch diese Abkommen die bereits oben gefundenen Ergebnisse gestützt, dass das Verfahren nach Art. 21.5 DSU zeitlichen Vorrang genießt und die Fristen des Art. 22.6 DSU nicht als starre Präklusionsfristen zu Lasten des Antragstellers behandelt werden dürfen. Hinsichtlich des Vorrangs des Art. 21.5-Verfahrens kann bereits von dem Beginn einer gemeinsamen Übung im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK gesprochen werden: Es muss nach dieser Übung jedenfalls eine Panel-Entscheidung vorliegen, bevor über einen Antrag auf Genehmigung von Sanktionen entschieden werden kann.162 Im Hinblick auf den genauen Zeitpunkt, ab dem die Genehmigung von Sanktionen beantragt werden kann, besteht allerdings noch Uneinigkeit (Verteilung oder Annahme des Berichts). Insofern kann also von einer gemeinsamen Übung nur bezüglich des späteren Zeitpunkts (Annahme des Berichts nach Art. 21.5 DSU durch den DSB) gesprochen werden. Bezüglich der anderen problematischen Fragen des Verhältnisses von Art. 21 und 22 DSU, namentlich der Frage der Konsultationen vor einem Art. 21.5-Verfahren und der Revisionsmöglichkeit gegen eine Art. 21.5-Entscheidung, hat sich durch die besagten Übereinkommen hingegen noch keine gemeinsame Übung etablieren können, wenngleich sich ein gewisser Trend zugunsten der Zulässigkeit von Konsultationen und Revision abzeichnet. f) Beweislastverteilung Im Allgemeinen hat im WTO-Streitbeilegungsverfahren eine Partei diejenigen Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die für sie günstig sind, also regelmäßig der Beschwerdeführer den WTO-Verstoß.163 Gelingt dieser Nachweis der beweisbelasteten Partei nicht, so erfolgt die Entscheidung zu ihren Lasten.164 Dieser Grundsatz ist jedoch durch einige Ausnahmen und Beweisvermutungen aus der Praxis der Schiedsgerichte im ing Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen from India, WT/DS141/11: Ein Antrag auf Genehmigung von Sanktionen nach Ablauf der 30-Tage-Frist wird nicht beanstandet und führt nicht zum Verlust des Privilegs einer quasi-automatischen Entscheidung. 162 Rhodes, Journal of International Economic Law 2000, 553, 557. 163 Vgl. Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, Schiedsgerichtentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS46/ARB, Ziffer 2.8; siehe auch v. Bogdandy/ Makatsch, EuZW 2000, 261, 262.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Sanktionsverfahren modifiziert worden. Die wichtigste Beweisvermutung ist ungeschriebener Art und wird in der WTO-Spruchpraxis aus dem völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip hergeleitet: Aus der Souveränität der beteiligten Völkerrechtssubjekte ergibt sich die Vermutung zugunsten der WTOMäßigkeit ihres Handelns. Erst wenn diese Vermutung von der anderen Partei entkräftet ist, wechselt die Beweislast zur angegriffenen Partei.165 Die zweite wichtige Vermutung enthält Art. 3.8 DSU: Danach wird eine Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen vermutet, wenn eine Vertragsvorschrift durch ein Mitglied verletzt wurde. Ausnahmen von diesen Beweislastregeln sind nur dann möglich, wenn dies im DSU ausdrücklich vorgesehen ist (z. B. in Art. 22.3 lit. e DSU)166 oder wenn bestimmte Informationen schlechterdings ausschließlich der gerade nicht beweisbelasteten Partei zur Verfügung stehen.167 Letztere Ausnahme ist eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der auch im Bereich des Verfahrensrechts Anwendung findet.168 In diesem Fall muss die an sich nicht beweis- bzw. darlegungsbelastete Partei zumindest substantiiert vortragen, auf welchen Tatsachen ihre Ansicht beruht. Nach diesen Beweisregeln muss im Ausgangsverfahren die das Streitverfahren anstrengende Partei der Gegenpartei die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen nachweisen, wobei es in der Praxis regelmäßig um den Nachweis eines Vertragsverstoßes geht.169 Gleiches gilt im Verfahren nach Art. 21.5 DSU, wenn Umsetzungsmaßnahmen ergriffen wurden, die vom Antragsteller als unzureichend angesehen werden. Denn dann gilt in Bezug auf diesen Umsetzungsakt zunächst wieder die Vermutung der WTO-Mäßigkeit des Handelns eines souveränen Völkerrechtssubjekts.170 164 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 9; Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 165 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 9; Jürgensen, RIW 2000, 577, 582 f. 166 Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 167 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS46/ARB, Ziffer 2.10; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 11; European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Ecuador), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 60; Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/ARB, Ziffer 2.8; Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 168 Art. 3.10 DSU. 169 Vgl. Art. 3.8 DSU. 170 Vgl. Jürgensen, RIW 2000, 577, 583.

4. Die Höhe der Sanktionen

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Hat sich das im Ausgangsverfahren „verurteilte“ WTO-Mitglied hingegen geweigert, überhaupt irgendwelche Implementierungsversuche zu unternehmen, so fehlt es an einem neuen Handeln, das für sich die Vermutung der WTO-Mäßigkeit in Anspruch nehmen könnte. Dann liegt die Mangelhaftigkeit der Umsetzungsbemühungen auf der Hand und muss nicht mehr bewiesen werden. In diesem Fall ist, sofern die Tatsache der fehlenden Umsetzung zwischen den Parteien unstreitig ist, ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU gänzlich entbehrlich.171

4. Die Höhe der Sanktionen Die Höhe der Sanktionen stellt den häufigsten Streitpunkt zwischen Parteien im Sanktionsverfahren dar. Bevor auf die konkrete Art der Berechnung eingegangen wird, sollen zunächst einige Begriffe geklärt werden, die sich anscheinend widersprechen. a) Das Verhältnis der Begriffe „Angemessenheit“ im Sinne des Art. XXIII GATT 1994 und „Äquivalenz“ im Sinne des Art. 22 DSU Art. 22.4 DSU sieht vor, dass der vom DSB genehmigte Umfang der Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten dem Umfang der zunichte gemachten oder geschmälerten Vorteile entsprechen muss (Äquivalenz von Sanktionshöhe und Schaden). Demgegenüber ist in Art. XXIII:2 GATT 1994 die Rede davon, dass die Aussetzung von Zugeständnissen „angemessen“ sein muss. Dies kann im Einzelfall weiter, aber auch enger sein als der Maßstab der Äquivalenz zum angerichteten Schaden. Es ist denkbar, dass bereits eine Sanktion geringeren Ausmaßes ausreicht, um das bisher renitente WTO-Mitglied zur Umsetzung einer DSB-Empfehlung zu bewegen. Andererseits kann im Gegenteil eine Sanktion im jeweiligen Einzelfall auch erst dann wirksam, also angemessen sein, wenn sie den Umfang des angerichteten Schadens übersteigt. In der bisherigen Spruchpraxis zum GATT 1947 wurde nur ein einziges Mal zum Begriff der „Angemessenheit“ Stellung genommen. Dies war zugleich der einzige Fall, in dem es unter dem alten GATT 1947 zu einer Genehmigung von Sanktionen kam.172 Damals entschied die „working 171

Kearns/Charnovitz, Journal of International Economic Law 2002, 331, 338. United States import restrictions on dairy products – Netherlands Action under Art. XXIII:2 to Suspend Obligation to the US, BISD 1S/62; abgedruckt z. B. bei Hudec, The GATT Legal System, Annex G. Außerdem gab es noch im sog. Superfund-Fall (United States – Taxes on petroleum and certain imported substances, 172

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

party“,173 dass der Begriff der „Angemessenheit“ zwei Prüfungsschritte beinhalte: Zum einen müsse die Sanktion ihrer Art nach angemessen sein, zum anderen müsse das Ausmaß der Einschränkung des Handels durch die Sanktion in einem vernünftigen Verhältnis zu der erlittenen Schmälerung von Vorteilen stehen.174 Dies entspricht dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit im Recht der Staatenverantwortlichkeit: Auch die ILC Articles enthalten einen doppelten Bezugspunkt, nämlich zum einen die Schwere des Verstoßes, zum anderen die Schwere von dessen Auswirkungen.175 Da die Begriffe der „Äquivalenz“ im Sinne von Art. 22.4 DSU einerseits und der der „Angemessenheit“ (Art. XXIII:2 GATT 1994) andererseits nicht völlig deckungsgleich sind, stellt sich die Frage, welcher Norm Vorrang gebührt. Art. 22 DSU erweist sich dabei als die speziellere Vorschrift.176 Das DSU enthält insgesamt eine detailliertere Regelung des Streitbeilegungsverfahrens und setzt sich insofern gegenüber dem viel allgemeiner, fast schon programmsatzartig gefassten Art. XXIII GATT 1994 durch. Dabei ist auch der Begriff der „Äquivalenz“ präziser als der der „Angemessenheit“ und lässt eine genauere Überprüfung durch die Streitbeilegungsorgane zu.177 Schließlich ergibt sich der Vorrang des Art. 22 DSU auch daraus, dass dieser auf alle WTO-Abkommen Anwendung finden kann, während Art. XXIII GATT 1994 nur für den Warenhandel gilt. BISD 34S/136) einen Antrag auf Genehmigung von Sanktionen der EG gegen die USA. Über diesen Antrag wurde jedoch nicht entschieden. Die ersten Stellungnahmen des GATT-Sekretariats haben aber darauf hingedeutet, dass derselbe Maßstab wie im Verfahren Netherlands ./. USA Anwendung finden soll, vgl. GATT Activities 1988, S. 92 f., sowie Jäger, Streitbeilegung und Überwachung, S. 279. 173 Der Begriff der „working party“ stellt den Vorläufer zu dem heute gängigen Panel-System dar. Zur Einführung des GATT 1947 bestand der rechtliche Rahmen des Streitbeilegungssystems allein in den Art. XXII und XXIII GATT 1947. Danach fand die Streitbeilegung unter Aufsicht der VERTRAGSPARTEIEN statt. Die Beaufsichtigung und Leitung von Streitbeilegungsprozessen durch ein Gremium, das die gesamte Mitgliedschaft des GATT repräsentierte, war augenscheinlich ungeeignet, da ein solches Vollgremium nicht in der Regelmäßigkeit tagen konnte, die erforderlich ist, um ein Streitbeilegungsverfahren effektiv zu administrieren. Bereits Ende der 40er/Anfang der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts ging man daher dazu über, die Leitung der Streitbeilegungsverfahren kleineren Arbeitsgruppen anzuvertrauen. Hieraus entwickelte sich später der Begriff „panel of experts“. Eine detaillierte Darstellung der Geschichte des Streitbeilegungsverfahrens unter dem GATT 1947 findet sich bei Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 130 ff. 174 BISD 1S/62 Ziff. 3. 175 Art. 51 ILC Articles. 176 So auch European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.4. 177 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB Ziffer 6.5.

4. Die Höhe der Sanktionen

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b) Die Sonderregelungen des SCM-Übereinkommens Das Abkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen enthält einige Sonderregelungen, die gemäß Art. 1.2 DSU i. V. m. Anhang 2 den Bestimmungen des DSU als leges speciales vorgehen. Dazu gehören mit Art. 4.10, 7.9 und 9.4 SCM-Übereinkommen auch Bestimmungen zum Sanktionsverfahren, die sich durch eine von Art. 22 DSU abweichende Terminologie auszeichnen. In Art. 4.10 SCM-Übereinkommen ist davon die Rede, dass der DSB „angemessene Gegenmaßnahmen“ treffen kann, in Art. 7.9 SCM-Übereinkommen findet sich die Befugnis zur Genehmigung von „Gegenmaßnahmen, die dem Ausmaß und der Art der festgestellten nachteiligen Auswirkungen angemessen sind“. Dem Wortlaut nach ist also ein anderer Ansatz als in Art. 22 DSU gewählt, der von der Äquivalenz der ausgesetzten Zugeständnisse und der geschmälerten Vorteile spricht. aa) Kurzdarstellung des SCM-Übereinkommens Das SCM-Übereinkommen verbietet staatliche Subventionen nicht grundsätzlich, sondern folgt dem sog. „Ampel-Ansatz“.178 Es gibt „verbotene Subventionen“, die ohne Weiteres untersagt sind.179 Zu ihnen zählen Subventionen, die explizit von der Ausfuhr oder Einfuhr der Waren abhängig gemacht werden. Hier steht die Ampel – bildlich gesprochen – auf „rot“. Zweitens gibt es die „anfechtbaren Subventionen“, die nur dann untersagt und damit angreifbar sind, wenn bestimmte Umstände hinzutreten. In der Regel geht es dabei um Nachteile für die Wirtschaft eines anderen WTOMitglieds. Wenn ein Industriezweig eines anderen Mitglieds geschädigt, Vorteile eines anderen Mitglieds zunichte gemacht oder geschmälert oder die Interessen eines anderen Mitglieds ernsthaft geschädigt werden, ist die Subvention anfechtbar.180 Hier handelt es sich nach der oben beschriebenen Metapher um eine gelbe Ampel. Schließlich gibt es noch „nichtanfechtbare Subventionen“ („grüne Ampel“), die in Art. 8 SCM-Übereinkommen aufgezählt sind (z. B. Forschungssubventionen). Handelt es sich um verbotene Subventionen oder um anfechtbare Subventionen mit Nachteilszufügung bei einem anderen Mitglied, so kann das be178

Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 90 ff.; Ohloff, EuZW 2000, 645, 646. Art. 3 SCM-Übereinkommen. 180 Art. 5 SCM-Übereinkommen. Praxisrelevant ist dabei vor allem der Schwellenwert des Art. 6.1 lit. a) des SCM-Übereinkommens, dem zufolge eine ernsthafte Schädigung vorliegt, wenn die wertmäßige Subventionierung der Ware insgesamt mehr als 5% des Warenwerts ausmacht. 179

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

troffene Land gegen die subventionierten Produkte bei der Einfuhr Ausgleichszölle erheben, die den Subventionsbetrag auf jedes einzelne Produkt wieder aufschlagen, also den Produktpreis ohne Subvention simulieren. Dies ist ein rein nationales Verfahren, das sich allerdings an die Vorgaben der Art. 10 ff. SCM-Übereinkommen halten muss.181 Die betroffenen WTO-Mitglieder können aber auch nach Durchführung eines durch Art. 4, 7 SCM-Übereinkommen leicht modifizierten Streitbeilegungsverfahrens die Genehmigung von Sanktionen („angemessene Gegenmaßnahmen“; Art. 4, 7 und 9 SCM-Übereinkommen) verlangen. Ungeachtet ihres Charakters als „nichtanfechtbare Subventionen“ können auch „grüne Subventionen“ zur Genehmigung von Gegenmaßnahmen führen. Dies bemisst sich nach dem dogmatisch allerdings unklaren Art. 9 SCMÜbereinkommen. Hat eine nichtanfechtbare Subvention zu ernsthaften, nachteiligen Auswirkungen für einen einheimischen Wirtschaftszweig geführt,182 so kann das geschädigte Land das subventionierende WTO-Mitglied zu Konsultationen auffordern. Wird dabei keine einvernehmliche Lösung erzielt, so wird die Angelegenheit dem „Ausschuss für Subventionen und Gegenmaßnahmen“ vorgelegt, der sich gemäß Art. 24.1 SCM-Übereinkommen aus Vertretern aller WTO-Mitglieder zusammensetzt. Stellt dieser Ausschuss fest, dass die besagten nachteiligen Auswirkungen bestehen, so kann – nicht: muss – er die Empfehlung aussprechen, die Subventionspraxis so zu ändern, dass die nachteiligen Auswirkungen abgestellt werden.183 Wird dieser Aufforderung nicht binnen sechs Monaten Folge geleistet, so ermächtigt der Ausschuss die beschwerdeführende Partei zu Gegenmaßnahmen, die dem Grad und dem Ausmaß der festgestellten nachteiligen Auswirkungen angemessen sein müssen. Dieses Verfahren lässt sich nur schwer mit den sonstigen Grundsätzen der Streitbeilegung in der WTO vereinbaren: Am ehesten ähnelt es dem Non-violation-complaint-Verfahren,184 bei dem ebenfalls nicht die Empfehlung zur Anpassung der Maßnahme, sondern nur zur Mitwirkung an einer einvernehmlichen Lösung zur Beseitigung der Schmälerung von Vorteilen ausgesprochen wird. Untypischerweise liegt die Kompetenz zur Genehmigung von Sanktionen nicht beim DSB, sondern beim SCM-Ausschuss, der allerdings in seiner Zusammensetzung dem DSB insoweit entspricht, als auch bei ihm Vertreter aus allen WTO-Mitgliedern anwesend sind. Angesichts der fehlenden Anordnung des negativen Konsensprinzips ist des Wei181 Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht bei „grünen Subventionen“, vgl. Fn. 35 zum SCM-Übereinkommen. 182 Art. 9 SCM-Übereinkommen. 183 Art. 9.3 SCM-Übereinkommen. 184 So auch Vermulst/Driessen, JWT vol. 29:2 (1995), 131, 148.

4. Die Höhe der Sanktionen

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teren unklar, ob hier analog Art. 22 DSU das negative oder gemäß Art. IX.1 WTO-Übereinkommen das positive Konsensprinzip gilt. bb) Der Begriff der Gegenmaßnahme Der Begriff der „Gegenmaßnahme“ wird im SCM-Übereinkommen nicht näher definiert. Ebenso wenig wird der Begriff der Gegenmaßnahme im Entwurf der ILC zur Staatenverantwortlichkeit inhaltlich konkretisiert. Art. 50 der ILC Articles schließt lediglich negativ einige besonders exzessive Formen der Gegenmaßnahme aus. Traditionell werden unter Gegenmaßnahmen im Gegensatz zur Selbstverteidigung alle gewaltlosen Reaktionen auf vorangegangenes völkerrechtliches Unrecht verstanden,185 vor allem die Suspendierung eigener völkerrechtlicher Verpflichtungen. Damit umfasst der Begriff der Gegenmaßnahme auf jeden Fall die „klassische“ Sanktion der Aussetzung von Zollzugeständnissen.186 Darüber hinaus sind auch Gegenmaßnahmen in Form etwa der eigenen, a priori WTO-widrigen Subventionierung denkbar.187 Allerdings stoßen solche Gegensubventionen häufig auf ein Problem: Sie lassen sich nicht immer auf das zu sanktionierende WTO-Mitglied beschränken. Es liegt aber auf der Hand, dass Dritte durch die verhängten Sanktionen nicht zu Schaden kommen dürfen. Wird also als Gegenmaßnahme die Gesamtproduktion eines einheimischen Produktes subventioniert, so wäre dies nur dann eine zulässige Sanktion, wenn der Export ausschließlich in das zu sanktionierende Land stattfände.188 Da dies in der Regel nicht der Fall ist, wurde im Sanktionsverfahren nach dem SCM-Übereinkommen bisher noch keine Genehmigung von Sanktionen in Form von Gegensubventionen (Aussetzung von Verpflichtungen des SCMÜbereinkommens) verlangt. Gegensubventionen sind allerdings ebenso im Rahmen der Art. 22.4 und 6 DSU denkbar. Denn dort dürfen nicht nur (Zoll-)Zugeständnisse ausgesetzt werden, sondern auch sonstige Pflichten.189 Im Ergebnis besteht daher zwischen Gegenmaßnahmen im Sinne des SCM-Übereinkommens und der Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten im Sinne des 185

Siehe oben, Hahn, Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 72. So geschehen im Fall Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB (Recourse to Arbitration by Brazil under Art. 22.6 of the DSU and Art. 4.11 of the SCM Agreement), Ziffer 3.29. 187 Vgl. Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.41. 188 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.58. 189 Siehe auch Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 820. 186

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Art. 22 DSU kein substantieller Unterschied.190 Allerdings eröffnet die von Art. 22 DSU abweichende Terminologie des SCM-Übereinkommens die Möglichkeit, eine rückwirkende Schadensberechnung vorzunehmen, während Art. 22 DSU nach ganz überwiegender Meinung keinen retroaktiven Effekt kennt.191 cc) Angemessenheit im Sinne des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen Sehr streitig ist die Frage, wann eine solche Gegenmaßnahme „angemessen“ im Sinne des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen ist. Hat sich die Sanktionshöhe trotz des anderen Wortlauts ebenso wie bei Art. 22.4. und 22.6 DSU am erlittenen Schaden des Antragstellers zu orientieren oder kommt es vielmehr einzig und allein auf den Wert der gewährten Subvention an? Diese Frage war relevant in den Fällen Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“ sowie Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft. Im ersten Fall stritten Brasilien und Kanada um die brasilianische Subventionspraxis zugunsten der dortigen Flugzeugindustrie. Brasiliens Praxis, im Rahmen des sog. PROEX-Programms den Export von in Brasilien hergestellten Flugzeugen zu fördern, wurde in einem Panel- sowie einem Art. 21.5-Verfahren wegen Verstoßes gegen Art. 3 SCM-Übereinkommen für WTO-widrig befunden.192 Kanada, dessen eigene Flugzeugindustrie hinsichtlich einiger, aber nicht aller in Brasilien subventionierter Flugzeugtypen mit Brasilien in Wettbewerb steht, beantragte die Genehmigung von Gegenmaßnahmen in Form von Strafzöllen in Höhe der gesamten Subvention, also unter Einschluss der Subventionen, die auf Flugzeugtypen entfielen, die für die in Kanada hergestellten Flugzeuge keine Konkurrenz darstellen. Im Fall „United States – Foreign Sales Corporations“ waren die USA der Ansicht, dass Sanktionen zugunsten der EG nur in dem Maße genehmigt werden könnten, in dem die exportbegünstigenden Steuersubventionen tatsächlich den Markt der EG tangieren würden, was in etwa dem Viertel aller Fälle der Fall sei.193 Die EG war hingegen der Ansicht, die Sanktionshöhe müsse der Gesamtsubventionshöhe entsprechen.194 190

So auch Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 805. Eingehend dazu unter C.4.c)bb). 192 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/R, Ziffer 8.1 ff.: Verbotene Exportbeihilfe nach Art. 3 SCM. Die Implementierung wurde durch WT/DS46/RW für unzureichend erklärt. 193 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffer 3.1 f. 191

4. Die Höhe der Sanktionen

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In „Canada- Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft“ wiederum hat Brasilien die Ansicht vertreten, die Kontrakte, die die eigene Flugzeugindustrie angeblich durch staatliche Kredite unterhalb des marktüblichen Zinses zugunsten der kanadischen Flugzeugindustrie verloren hat, seien der Sanktionsberechnung zugrunde zu legen. Kanada bestand hingegen auf der wesentlich niedrigeren Zinsdifferenz zwischen den staatlichen Krediten und den marktüblichen Zinsen, also dem Subventionswert, der deutlich unterhalb des kumulierten Vertragswerts der verloren gegangenen Kontrakte lag. Legt man die Systematik des SCM-Übereinkommens zugrunde, so finden sich einige Argumente, die für eine Berücksichtigung der Gesamtsubventionshöhe unter Außerachtlassung des konkreten Schadens sprechen. Zum einen wird der Inhalt einer DSB-Empfehlung – anders als in Art. 19 DSU – und damit auch das Ziel der Gegenmaßnahmen in Art. 4.7 SCM-Übereinkommen klar umschrieben: Es geht um die Rücknahme der Subvention (also der gesamten Subvention). Soll eine Gegenmaßnahme geeignet und effektiv sein, dieses Ziel zu erreichen, so muss sich die Sanktionshöhe auch an der Höhe der Subvention orientieren.195 Im Gegensatz zu Art. 22 DSU basieren die Art. 3, 4 SCM-Übereinkommen nicht auf dem Prinzip der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen, sondern stellen einen Tatbestand eigener Art dar. Dies zeigt auch ein Vergleich mit den in Art. 7 SCM-Übereinkommen geregelten anfechtbaren Subventionen. Diese sind gemäß Art. 5 SCM-Übereinkommen von einem gewissen nachteiligen Effekt auf die Wirtschaft des Importlandes abhängig. Demzufolge müssen die Gegenmaßnahmen gemäß Art. 7.9 SCM-Übereinkommen auch dem „Ausmaß und der Art der festgestellten nachteiligen Auswirkungen angemessen sein“. Genau auf diesen Ansatz verzichten hingegen die Art. 3, 4 SCMÜbereinkommen.196 Diesen Unterschied zu ignorieren würde einen Verstoß gegen den Grundsatz des effet utile bei der Vertragsauslegung darstellen; danach ist diejenige Vertragsinterpretation vorzugswürdig, die dem Vertrag die größte Geltungskraft verleiht, während eine Auslegung, die augenscheinlich bewusst gewählte sprachliche Unterschiede zu ignorieren versucht, unzulässig ist.197 Daher ist der Art. 4.10 des SCM-Übereinkommens auch nicht – wie von den USA gefordert198 – im Lichte des Art. 22.4 DSU 194

Ebenda, Ziffer 3.2. Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, Schiedsgerichtentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS46/ARB, Ziffern 3.44 f.; United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ARB, Ziffern 5.56 f. 196 Brazil – Export Financing Programme for Aircarft, WT/DS46/ARB, Ziffern 3.46, 3.49. 197 Vgl. United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/ARB, Ziffern 5.32–5.34. 195

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

zu lesen.199 Die unterschiedlichen Rechtsfolgen des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen einerseits und der Art. 5 und 7 SCM-Übereinkommen andererseits spiegeln vielmehr eine wichtige Grundentscheidung des SCM-Übereinkommens wider: Während Subventionen nach Art. 4.10 SCM-Übereinkommen per se verboten sind, ohne dass es auf einen Schaden ankäme, sind Subventionen nach Art. 5, 7 SCM-Übereinkommen eo ipso erlaubt; Letzere sind nur dann angreifbar, wenn sie bei einem anderen WTO-Mitglied zu einem Schaden führen.200 Weil die Art. 3, 4 SCM-Übereinkommen gänzlich und offensichtlich bewusst (Umkehrschluss aus Art. 5 SCM-Übereinkommen) auf das Konzept der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen verzichten, kommt es auch nicht darauf an, welche Art der Sanktion gewählt wird.201 Auch wenn als Sanktionsart die Aussetzung von Zugeständnissen und nicht die Gegensubvention beantragt wird, ist deswegen nicht der Rückgriff auf die in Art. 22.4 DSU geforderte Schadensäquivalenz eröffnet. Art. 22 DSU wird insoweit gänzlich von Art. 3 und 4 SCMÜbereinkommen verdrängt. Die vorangehenden Ausführungen bedeuten nicht, dass es einer Partei verwehrt wäre, auch im Fall des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen die Sanktionshöhe nach dem eigenen Schaden zu berechnen. Denn es wäre absurd, einer Partei im Rahmen der strengeren Rechtsfolgen des Art. 4.10 SCMÜbereinkommen ein Vorgehen zu versagen, das im Fall der weniger strengen Rechtsfolgen der Art. 7.9 und 9.4 SCM-Übereinkommen erlaubt wäre.202 Wenn der obsiegenden Partei gleichwohl gestattet wird, die Sanktionshöhe im Fall des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen an der Subventionshöhe zu orientieren, so ist dies als einfache Alternative und pauschalierte Sanktion anstelle einer ansonsten möglicherweise komplizierten Berechnung der Schadenshöhe zu verstehen. Dies entspricht im Übrigen auch der in Fußnote 9 zu Art. 4.10 SCM-Übereinkommen angedeuteten Flexibilität:203 Die negative Formulierung „not disproportionate“ deutet auf einen 198 Vgl. United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/ARB, Ziffer 5.29. 199 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffern 5.30, 5.47. 200 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffern 5.36–5.45. 201 Diese Ansicht wurde von Brasilien in Brazil – Export Financing Programme for Aircraft vertreten, vgl. WT/DS46/ARB, Ziffer 3.30. 202 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffern 6.33 (dort Fn. 84) und 5.24. Siehe auch Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/ARB, Ziffern 3.15 ff.: Brasilien war dieser Weg nach der Entscheidung nicht generell verwehrt. Vielmehr gelang es Brasilien nach Auffassung der Schiedsrichter nicht, im Wege der „methodology“ einen höheren Schaden schlüssig darzulegen.

4. Die Höhe der Sanktionen

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weiten Ermessensspielraum bei der Ermittlung der Sanktionshöhe hin, der über den Maßstab der Schadensäquivalenz hinaus geht.204 Als angemessen ist damit einerseits der Betrag der Subvention anzusehen, so dass eine Sanktion in dieser Höhe die in Art. 4.7 SCM-Übereinkommen geforderte Rücknahme der Subvention widerspiegelt.205 Während dieser Ansatz quasi als pauschalierte Sanktionsberechnung dient, bleibt es dem Antragsteller unbenommen, einen darüber liegenden Eigenschaden nachzuweisen und die Genehmigung von Sanktionen in Höhe dieses Schadens zu verlangen. Fraglich ist allerdings, ob den Schiedsgerichtsentscheidungen in „Brazil – Financing Programme for Aircraft“ und „United States – Foreign Sales Corporations“ auch insoweit zugestimmt werden kann, als sie sich bei der Berechnung der Sanktion nicht nur an der Gesamtsubventionshöhe orientieren, sondern dem jeweiligen Antragsteller auch diesen Gesamtsanktionsbetrag gewähren, obwohl sich die Subventionen jeweils auch auf den Handel des Verletzerstaats mit anderen, nicht streitbeteiligten WTO-Mitgliedern bezogen.206 Hierin könnte ein Verstoß gegen das Prinzip der Selbstdurchsetzung von Sanktionen liegen. Dieses Prinzip läuft darauf hinaus, dass eine Sanktionierung immer in dem betroffenen Handelsverhältnis durchgesetzt wird. Bei mehreren Antragstellern bedingt dies zwangsläufig die Notwendigkeit, das „Sanktionspotential“ anteilig zwischen den Parteien aufzuteilen. Das bedeutet nicht, dass die Sanktion nun äquivalent zu dem erlittenen Schaden sein muss. Jedoch wird die Gesamthöhe der Sanktion, berechnet anhand des Werts der insgesamt gewährten Subventionen, anteilig nach der Höhe der jeweils erlittenen Nachteile unter den Antragstellern quotiert.207 Beide Schiedsentscheidungen, die sich bisher zu dieser Problematik äußern konnten, kamen jedoch zu dem Ergebnis, dass das gesamte Sanktionspotential einem Antragsteller zugeschlagen werden könne, sofern dieser An203 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffer 5.19. 204 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffern 5.18, 5.26. 205 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffer 6.19. 206 Siehe Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.62; United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/ARB, Ziffern 6.10 und 6.32. 207 Ähnliche Bedenken hat das Schiedsgericht in United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ARB, Ziffern 6.27–6.29. So im Ansatz auch das Schiedsgericht in Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.59.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

tragsteller als einzige Partei aus dem Kreis der potentiell betroffenen WTOMitglieder das Verfahren betreibe. Anders sei die Lage in der hypothetischen Situation zu beurteilen, dass sich mehrere Beschwerdeführer an dem Sanktionsverfahren beteiligen würden.208 Dieses Vorgehen findet jedoch Berechtigung in der dargestellten Dualität der möglichen Berechnung der Sanktionshöhe: Dem Antragsteller steht es frei, entweder seinen konkreten Schaden darzulegen; alternativ kann er sich am Wert der Subvention orientieren. Letztere Berechnungsvariante spiegelt die Pflicht zur Rücknahme der Subvention aus Art. 4.7 SCM-Übereinkommen wider. Diese Verpflichtung bezieht sich auf die Rücknahme der gesamten Subvention und nicht lediglich auf die Rücknahme der Subvention in Ansehung der betroffenen Streitpartei. Es handelt sich dabei also um eine Verpflichtung mit erga-omnes-Charakter.209 Wählt der alleinige Antragsteller diese Berechnungsmethode, so ist ihm zur Durchsetzung dieser Pflicht mit Wirkung erga omnes auch der gesamte Subventionsbetrag als Sanktionspotential zuzuschlagen. Wählt er hingegen die konkrete Schadensberechnung, so hat er sich selbstverständlich an seinem eigenen Schaden zu orientieren. Ein Problem ergibt sich lediglich dann, wenn – nachdem einem WTOMitglied der gesamte Subventionsbetrag als Sanktionspotential zugestanden wurde – weitere betroffene WTO-Mitglieder die Genehmigung von Sanktionen beantragen. Die nochmalige, u. U. mehrmalige Genehmigung der Gesamtsubventionshöhe würde den Rahmen des Angemessenen im Sinne des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen verlassen. Die Sanktion hätte dann Strafcharakter, was nach der Entscheidung des Schiedsgerichts in „United States – Foreign Sales Corporations“ nicht zulässig ist.210 Zudem würde eine mehrfache Genehmigung von Sanktionen jeweils in Höhe der Gesamtsubvention gegen das Verbot des „double counting“ verstoßen.211 Gleichwohl ist diese Situation nicht ausweglos. Nach dem in Art. 3.10 DSU festgehaltenen Gebot von Treu und Glauben wären dann die Antragsteller angehalten, im Wege von Konsultationen das Gesamtsanktionspotential unter sich aufzuteilen, wobei grundsätzlich eine Orientierung an den jeweiligen von der Subvention betroffenen Handelsvolumina in Betracht kommt. Ein solches 208

Brazil – Export Financing Programme for 3.59; United States – Tax Treatment for „Foreign ARB, Ziffern 6.27–6.29. 209 United States – Tax Treatment for „Foreign ARB, Ziffer 6.10. 210 United States – Tax Treatment for „Foreign ARB, Ziffer 5.62. 211 Desmedt, Journal of International Economic des „double counting“ siehe unten, C.6.b).

Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer Sales Corporations“, WT/DS108/ Sales Corporations“, WT/DS108/ Sales Corporations“, WT/DS108/ Law 2001, 441, 452. Zum Verbot

4. Die Höhe der Sanktionen

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Vorgehen wurde von der EG im Fall „United States – Foreign Sales Corporations“ für den hypothetischen Fall später hinzukommender weiterer Sanktionsgenehmigungen angekündigt.212 dd) Angemessenheit im Sinne des Art. 7.9 und 9.4 SCM-Übereinkommen Anders als in Art. 4.10 SCM-Übereinkommen bezieht sich die Angemessenheit der Gegenmaßnahmen in Art. 7.9 und 9.4 SCM-Übereinkommen bei den anfechtbaren und nicht-anfechtbaren Subventionen auf „Art und Ausmaß“ der festgestellten nachteiligen Wirkungen. Damit liegt der Maßstab gewissermaßen zwischen dem strengen Äquivalenzprinzip des Art. 22.4 DSU und dem von einer Schädigung völlig losgelösten Maßstab des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen. Die Regelung erinnert insofern an Art. XXIII GATT und sollte daher in Anlehnung an die im Fall „United States – Import Restrictions on Dairy Products“213 herausgearbeiteten Grundsätze gehandhabt werden. Die Frage der Angemessenheit hat sich daher grundsätzlich an den durch Handelsstatistiken zu ermittelnden nachteiligen Auswirkungen auf das Handelsvolumen zu orientieren. Gleichwohl sind zur Feinjustierung des erforderlichen Sanktionsniveaus auch Abweichungen nach oben oder unten möglich, wobei etwa die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse der beteiligten WTO-Mitglieder berücksichtigt werden können. c) Schadensberechnung aa) Berechnungsmodell: Counterfactuals Die konkrete Berechnung des Schadens wird anhand eines hypothetischen WTO-konformen Vergleichsmodells vorgenommen (sog. counterfactual). Auf Basis dieser unterstellten, WTO-konformen Lage werden die wirtschaftlichen Auswirkungen der WTO-widrigen Handelspraxis beurteilt. Der wirtschaftlich messbare Nachteil des betroffenen WTO-Mitglieds zwischen dem WTO-konformen Vergleichsmodell und der inkriminierten Handelspraxis stellt den im Einzelfall erlittenen Schaden dar.214 212 Vgl. United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/ARB, Ziffer 6.29. 213 Netherlands Action under Art. XXIII:2 to Suspend Obligations to the US, BISD 1S/62. 214 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffern 7.1 ff.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Häufig ist die Bildung eines WTO-konformen Vergleichsmodells einfach, wie etwa im Hormon-Streit EG/USA. Die WTO-widrigen Beschränkungen für den Import von Rindfleisch mussten einfach hinweggedacht werden und konnten auch nicht hypothetisch durch ähnliche Beschränkungen ersetzt werden, die ebenfalls WTO-widrig gewesen wären.215 In anderen Fällen bieten sich mehrere verschiedene Vergleichsmodelle an, so z. B. im Bananenstreit EG/USA. Hier mussten mehrere verschiedene Interessen berücksichtigt werden, etwa die durch den Lomé-Waiver216 erlaubte Bevorzugung von AKP-Bananen oder die GATS-konforme Verteilung von Import-Lizenzen. Dieser Gemengelage von verschiedenen Interessen konnte durch mindestens vier verschiedene Vergleichsmodelle Rechnung getragen werden, die entweder auf einem reinen Zolltarif-System, auf einem reinen Zollkontingent-System oder auf einer Kombination aus beiden Systemen beruhten.217 In einem solchen Fall stellt sich die Frage, welches Vergleichsmodell Anwendung finden soll, zumal die verschiedenen Modelle mitunter zu erheblichen Abweichungen bei der Schadenshöhe führen können.218 Die Auswahl des anzuwendenden Vergleichsmodells steht dabei im Ermessen des Schiedsgerichts.219 Es unterwirft sich dabei nur einem Test auf 215

European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) WT/DS26/ARB, Ziffer 38 (Vergleich der Lage mit und ohne Einfuhrbeschränkungen für hormonbehandeltes Rindfleisch). Das tatsächliche Problem lag darin, ob seitens der EG eine ausreichende Risikoanalyse vorgenommen wurde, die ein Importverbot für hormonbehandeltes Rindfleisch hätte rechtfertigen können. Diese juristisch wie medizinisch schwierige Frage ändert jedoch nichts daran, dass die Auswahl zwischen den in Frage kommenden counterfactuals unproblematisch war: Bei ausreichender Risikoanalyse konnte sich das Verbot entweder als gerechtfertigt oder als ungerechtfertigt erweisen. 216 Diese WTO-Ausnahmeregelung bezieht sich auf die sog. Lomé-Abkommen der EG mit Ländern des afrikanisch-karibisch-pazifischen Raumes (AKP-Raum), in denen den Produkten dieser Länder beim Import in die EG eine präferentielle Behandlung gewährt wird. Da dies u. a. gegen das Meistbegünstigungsprinzip des WTO-Rechts verstößt, war hierfür eine Ausnahmeregelung (waiver) erforderlich. 217 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.4. 218 Vgl. dazu die verschiedenen Schadensberechnungen der USA im Bananenstreit mit der EG, European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27 ARB, Ziffer 7.5. Die USA bezifferten den jährlich entstehenden Schaden bei Zugrundelegung eines „counterfactuals“ auf Basis eines reinen Zolltarifsystems auf US$ 326,9 Mio.; bei Zugrundelegung eines Lizensierungssystems, bei dem Antragstellern gemäß der zeitlichen Reihenfolge der Antragstellung Importlizenzen zugeteilt werden, liege der Schaden demgegenüber bei US$ 619,8 Mio. 219 Siehe United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, Entscheidung des Schiedsgericht nach Art. 25 DSU zur Schadenshöhe, WT/DS160/ARB25/1, Ziffer 4.5. Siehe hierzu auch McGivern, 36 International Lawyer (2002), 141, 151, der

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die Vernünftigkeit („reasonableness“) des angewendeten Vergleichsmodells.220 Im Vordergrund der Auswahlkriterien steht dabei die Suche nach demjenigen Vergleichsmodell, das mit den wenigsten Variablen und Unsicherheiten belastet ist.221 So wählte das Schiedsgericht im EG/USA-Bananenstreit dasjenige Vergleichsmodell, von dem es annahm, es würde auf die Bananenpreise in der EG keine nachhaltigen Auswirkungen haben. So konnte es von einem gleichbleibenden Bananenkonsum in der EG ausgehen und musste nur die veränderten Marktanteile der USA nach dem Vergleichsmodell in Bezug auf die Erbringung von handelsbezogenen Dienstleistungen bewerten.222 bb) Ermittlungszeitraum/Anwendungszeitraum (1) Grundsatz: Ex-nunc-Berechnung Seit jeher besteht eine Maxime der GATT/WTO-Streitbeilegung in der auf die Zukunft gerichteten Zielsetzung der Herbeiführung einer GATT/ WTO-konformen Handelspraxis des Verletzerstaates. Rückwirkende Rechtsfolgen wie etwa Schadensersatzansprüche für in der Vergangenheit aufgrund der in Rede stehenden Handelspraxis erlittene Schäden kennt das GATT/WTO-Recht – bis auf einige Ausnahmen im Anti-Dumping- und Subventionsrecht – im Gegensatz zum allgemeinen Völkerrecht223 nicht.224 anmerkt, die Auswahl des counterfactuals beinhalte einen „fair degree of subjective assessment“. 220 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.7. 221 Siehe dazu United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 25, WT/DS160/ARB25/1, Ziffern 4.8 und 4.15. Ferner WT/DS27/ARB, Ziffer 7.7. 222 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.8. 223 Siehe z. B. Art. 34–39 ILC Articles. Siehe ferner StIGH, Case Concerning the Factory at Chorzów, Ser. A, No. 17 (1928), S. 48. 224 Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 140 f.; Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 80; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 250 f.; Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 337; Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 388; Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 760; vgl. auch European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/ DS26/ARB, Ziffer 39; vgl. auch Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffer 6.49 (withdrawal of subsidy: trotz rückwirkenden Effekts wird Schadensersatz ausgeschlossen); Norway – Procurement of toll equipment for the city of Trondheim (Panel Trondheim), angenommen am 13. Mai 1992, BISD 40S/319, Ziffern 4.21–4.25; European Economic

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Seinen Niederschlag hat dieser Grundsatz nun auch im neuen DSU gefunden: So besteht z. B. die Standardempfehlung des DSB im Falle einer festgestellten Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen darin, dass der Verletzerstaat die „Maßnahme mit dem Übereinkommen in Einklang zu bringen habe“.225 Sanktionen und Entschädigungsleistungen sind ebenfalls ganz an dem Ziel ausgerichtet, die Anpassung an das WTO-Recht zu erzwingen.226 Dies zeigt sich in der Systematik des Art. 22 DSU. Das Recht zur Verhängung von Sanktionen hat der Beschwerdeführer nur dann, wenn das „verurteilte“ WTO-Mitglied seiner Umsetzungsverpflichtung nicht nachkommt. Ginge es hingegen um die Vergeltung für in der Vergangenheit erlittene Schäden, so wäre die Anknüpfung an die unzureichende Umsetzung einer DSB-Empfehlung zweckwidrig, da solche Schäden auch schon vor der DSB-Empfehlung entstanden sein könnten. Das Zusammenspiel von Art. 19, 21 und 22 DSU stellt sich damit wie folgt dar: Art. 19 DSU ermächtigt den DSB, die Änderung der in Rede stehenden Handelspraxis zu empfehlen. Kommt der Verletzerstaat dieser Empfehlung nicht innerhalb der gemäß Art. 21 DSU zu bestimmenden Frist nach, kann das obsiegende WTO-Mitglied Sanktionen in der Höhe verhängen, die dem Schaden entspricht, den es durch die fortdauernde WTO-Widrigkeit der inkriminierten Handelspraxis erleidet. Der inhaltliche Zusammenhang dieser Normen macht zugleich deutlich, dass ausnahmsweise auch retroaktiv wirkende Sanktionen zulässig sein können, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Es müssen sich sowohl im Hinblick auf Art. 19.1 DSU als auch bezüglich Art. 22 DSU spezielle Vorschriften finden, deren Wortlaut den Ausspruch einer rückwirkenden Empfehlung sowie eine entsprechend der Empfehlung retroaktive Sanktionsverhängung zulässt. Diese Voraussetzungen scheinen im Hinblick auf das Subventionsrecht erfüllt zu sein, das insoweit von der „Rücknahme der Subvention“ spricht und widrigenfalls die Verhängung von „angemessenen Gegenmaßnahmen“ androht.227 Ähnliches wird in der Literatur im Hinblick auf das Antidumpingrecht vertreten,228 wobei hier jedoch eigene Streitbeilegungsvorschriften, die von den Art. 19–22 DSU abweichen, fehlen.229 Community – Restrictions on imports of desert apples, angenommen 22. Juni 1989, BISD 36S/93 (Panel Desert Apples), Ziffern 12.34 ff.; zu denkbaren Ausnahmen im Bereich der Antidumping- und Subventionsübereinkommen siehe unten, C.4.c)bb)(2) und (3). 225 Art. 19.1 DSU. 226 Vgl. Art. 3.5 und 22.8 DSU. 227 Siehe dazu unten, C.4.c)bb)(2)(a). 228 Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 141; Vermulst/Komuro, Journal of World Trade 31:1 (1997), 5, 25 ff.; Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 775; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 86 ff.; Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 77 ff.

4. Die Höhe der Sanktionen

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Dementsprechend wird bei der Schadensberechnung nur die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen berücksichtigt, die daraus entsteht, dass der Verletzerstaat nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 21.3 DSU seine Handelspraxis nicht WTO-konform ausgestaltet.230 Unberücksichtigt bleibt demgegenüber die Tatsache, dass der Verletzerstaat diese Handelspraxis möglicherweise schon Jahre zuvor etabliert hat und dem sanktionierenden Staat in diesem Zeitraum einen weitaus größeren Schaden zugefügt hat. Die Sanktionshöhe nach Art. 22 DSU ergibt sich daher aus der Äquivalenz mit denjenigen Schäden, die sich aus dem Vergleich der geänderten,231 aber weiterhin WTO-widrigen Handelspraxis mit einem WTOkonformen Vergleichsmodell nach Ablauf der Umsetzungsfrist ergeben.232 Die Anwendung der Sanktion ist ab der Genehmigung durch den DSB möglich, wird aber während eines anhängigen Verfahrens nach Art. 21.5 DSU in analoger Anwendung des Art. 22.6 a. E. DSU suspendiert.233 Es ist in diesem Falle auch nicht möglich, die Sanktionen rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ablaufes der 60-Tage-Frist für das Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU anzuwenden, etwa in der Form, dass während dieser Zeit bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist nach Art. 21.5 DSU für eventuell rückwirkend zu verhängende Sanktionszölle Sicherheiten zu leisten wären. Dieser Auffassung234 liegt die Ansicht zugrunde, dass die Feststellung der fehlerhaften Umsetzung auch im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 DSU erfolgen kann. Richtigerweise muss dies jedoch im Panel-Verfahren nach Art. 21.5 DSU geschehen, das bis zu 30 Tage länger dauern kann als das Verfahren nach Art. 22.6 DSU. Deswegen kann mit der Verhängung von Sanktionen auch erst nach dem Ablauf des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU begonnen werden, selbst wenn dieses länger als 60 Tage gedauert haben sollte. Schließt sich dann auch noch ein Schiedsverfahren zur Sanktions229 Eingehend zur möglichen Rückwirkung von Rechtsfolgen im Anti-DumpingRecht siehe unten, C.4.c)bb)(3). 230 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 38; United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/ DS108/ARB, Ziffer 2.14. 231 Wenn ein WTO-Mitglied die DSB-Aufforderung gänzlich ignoriert, bleibt es natürlich bei dem Vergleich mit der ursprünglichen Lage, allerdings erst ab Ablauf der Umsetzungsfrist. 232 Dass es auf einen wertmäßigen Vergleich zwischen der geänderten Handelspraxis und dem Vergleichsmodell ankommt, betont das Schiedsgericht in European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/ DS27/ARB, Ziffer 4.5. 233 Siehe oben C.3.c). 234 Sie wurde von den USA im Bananenstreit mit der EG vertreten, vgl. Salas/ Jackson, Journal of International Economic Law 2000, 145, 159; Jürgensen, RIW 2000, 577, 579.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

höhe nach Art. 22.6 DSU an, so ist die Anwendung der genehmigten Sanktionen auch während dieses Verfahrens suspendiert.235 (2) Die Sonderregelung des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen (a) Auslegung des Begriffs „Rücknahme der Subvention“ Während grundsätzlich aus Art. 19.1 DSU sowie aus gewohnheitsrechtlicher Praxis der Streitbeilegung unter GATT 1947, die – sofern das DSU nicht ausdrücklich etwas anderes vorsieht – gemäß Art. 3.1 DSU auch im neuen Streitbeilegungsverfahren Berücksichtigung findet, der Grundsatz des rein zukunftsgerichteten Sanktionsverfahrens herzuleiten ist, ist diese Frage im Bereich des SCM-Übereinkommens umstritten. Ausgangspunkt dieses Streits ist die Wortwahl in Art. 4 SCM-Übereinkommen, einer speziellen Regelung des Streitbeilegungsverfahrens. Hiernach bezieht sich die Empfehlung des DSB bei Feststellung eines Verstoßes gegen WTO-Recht nicht wie bei Art. 19.1 DSU auf Anpassung der Handelspraxis an die Vorschriften der WTO-Übereinkommen, sondern auf „unverzügliche Rücknahme der Subvention“. Sollte es sich um Subventionen handeln, deren Auszahlung noch bevorsteht, ergibt sich kein Problem. Die Subvention darf dann einfach nicht mehr ausgezahlt werden. Anders liegt der Fall jedoch, wenn die Subventionen bereits vor Annahme des Panel-Berichts im Ausgangsverfahren ganz oder zum Teil ausgezahlt wurden. Dann stellt sich die Frage, ob mit Art. 4.7 SCM-Übereinkommen auch die Rückzahlung dieser Subventionen gemeint ist. Diese Frage hat auch Auswirkungen auf die Höhe der zu genehmigenden Sanktionen. Wie oben bereits gezeigt, orientieren diese sich an dem Wert der zurückzunehmenden Subvention, was wiederum durch den von Art. 22 DSU abweichenden Wortlaut des Art. 4.10 SCM-Übereinkommen ermöglicht wird („angemessene Gegenmaßnahmen“). Dementsprechend höher wäre die zu genehmigende Sanktion, wenn bereits vor Annahme des Ausgangspanel-Berichts ausgezahlte Subventionen ebenfalls zurückzunehmen, also zurückzuzahlen wären. Aktuell wurde diese Frage im Art. 21.5-Verfahren zwischen den „USA/ Australia – Automotive Leather“.236 Hier ging es um die Rücknahme von Subventionen, die von Australien teils vor Annahme des Bericht im Verfahren nach Art. 4.7 des SCM-Übereinkommens, teils danach ausgekehrt wor235

Art. 22.6 a. E. DSU. Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW. 236

4. Die Höhe der Sanktionen

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den waren. Alle streitbeteiligten Parteien, inklusive der antragstellenden USA, hielten im Ergebnis die Rückzahlung allein des „prospektiven Betrags“ der Subvention, der erst nach der Annahme des Panel-Berichts im Ausgangsverfahren ausgezahlt wurde, für ausreichend. Diese Ansicht stützten die Parteien vor allem auf den hergebrachten Grundsatz des GATT/ WTO-Streitbeilegungsverfahrens, dass es nur um die zukünftige Anpassung der Handelspraxis an die WTO-Rechtslage gehe. Art. 4.7 SCM-Übereinkommen müsse insofern im Lichte des Art. 19.1 DSU gelesen werden, der diesen Grundsatz verkörpere.237 Diese Ansicht ist jedoch nicht mit dem Wortlaut sowie mit Sinn und Zweck des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen zu vereinbaren. Im Gegensatz zu der in Art. 19.1 DSU geforderten Anpassung der Handelspraxis an die WTO-Rechtslage führt die Auslegung des Wortlauts des Art. 4.7 SCMÜbereinkommen zu dem Ergebnis, dass damit auch die retroaktive Rückzahlung von bereits ausgezahlten Subventionen gemeint ist. „Rücknahme der Subvention“ bedeutet die Eliminierung des wirtschaftlichen Effekts der Subventionsmaßnahme. Im Gegensatz zu Art. 19.1 DSU geht es nicht um die Anpassung einer bestimmten, länger andauernden Handelspraxis, sondern um die Rückgängigmachung einer ganz bestimmten Subventionsmaßnahme. Die Subventionierung kann sich schließlich auch in einer einmaligen Maßnahme erschöpfen. Dann käme es bei einem Ausschluss retroaktiver Effekte darauf an, ob der Verletzerstaat so „klug“ war, die einmalige Subvention bereits vor Annahme des Panel-Berichts im Ausgangsverfahren auszuzahlen. Art. 4.7 SCM-Übereinkommen verwendet ganz bewusst einen anderen Wortlaut als der Art. 19.1 DSU und ist deswegen auch nicht im Lichte des Art. 19.1 DSU zu lesen.238 Denn dadurch würde eine eigenständige Regelung letztlich zu einer überflüssigen Wiederholung des in Art. 19.1 DSU festgehaltenen Grundsatzes degradiert. Eine solche überflüssige Wiederholung war bei Art. 4.7 SCM-Übereinkommen gerade nicht gewollt. Hier sollte vielmehr eine spezielle Regelung geschaffen werden, die gemäß Art. 1.2 i. V. m. Anhang 2 des DSU den Art. 19.1 DSU im Bereich der Subventionen komplett verdrängt.239 237 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffern 6.20–6.23; so auch Goh/Ziegler, Journal of International Economic Law 2003, 545, 554 f. 238 So aber die Argumentation der USA und Australiens in Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffer 6.40. Siehe ferner Goh/Ziegler, Journal of International Economic Law 2003, 545, 554 f. 239 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffer 6.31.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Für diese Interpretation spricht des Weiteren der Aufbau des SCM-Übereinkommens. Gerade bei den absolut verbotenen Subventionen nach Art. 3 f. SCM-Übereinkommen („rote Ampel“) kommt es auf einen effektiven Implementierungsmechanismus an. Daran fehlt es aber, wenn in dem Falle der Verletzerstaat nichts zu befürchten hätte, dass die gesamte oder große Teile der Subvention „rechtzeitig“, d. h. vor Annahme des Panel-Berichts im Ausgangsverfahren, ausgezahlt wurden. Die Umgehungsmöglichkeit würden „gut beratene“ WTO-Mitglieder ohne Zweifel ausnutzen.240 Eine Unterscheidung danach, ob die Subvention vor Annahme ausgezahlt wurde, ist aufgrund dieser Missbrauchsmöglichkeiten kein sinnvolles Abgrenzungskriterium. Es ist dabei allerdings zu betonen, dass es sich trotz dieses retroaktiven Effekts nicht um eine Form des Schadensersatzes für in der Vergangenheit erlittene Schäden handelt. „Rücknahme der Subvention“ bedeutet nicht etwa die vollständige Wiederherstellung des status quo ante in Bezug auf alle wirtschaftlichen Folgewirkungen der Subvention.241 Es geht nur um die Subvention selbst. Bereits oben wurde darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der verbotenen Subventionen nach Art. 3, 4 SCM-Übereinkommen nicht auf nachteilige Wirkungen für andere WTO-Mitglieder ankommt. Dieser Aspekt kann daher bei der Rücknahme der Subvention ebenfalls keine Rolle spielen. Eine „angemessene Gegenmaßnahme“ im Sinne des Art. 4.10 SCMAgreement kann sich daher nach der Höhe des Subventionsbetrags bemessen, und zwar unabhängig davon, ob diese Subvention vor Beendigung des Erkenntnisverfahrens ganz oder zum Teil ausgezahlt wurde oder nicht. (b) Geltung des Grundsatzes „ne-ultra-petita“ Eine interessante Frage wirft die oben erwähnte Panel-Entscheidung im Art. 21.5-Verfahren zwischen den USA und Australien auch noch in anderer Hinsicht auf. Alle beteiligten Parteien, inklusive der antragstellenden USA, waren der Auffassung, dass die „Rücknahme der Subvention“ nur den „prospektiven“ Anteil der Subvention erfasse. Gleichwohl entschied der Panel, dass auch der in der Vergangenheit, also vor der Annahme des Panel-Berichts im Ausgangsverfahren ausgezahlte Betrag zurückgezahlt werden müsse. In der Literatur wird dies z. T. im Hinblick auf die von den 240

Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffern 6.34–6.38. 241 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffer 6.49.

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USA geäußerte Auffassung als Handeln ultra petita bezeichnet.242 Sollte dies der Fall sein, so stellt sich die Frage nach der Funktion einer DSBEmpfehlung. Dient das Verfahren nur der Rechtsdurchsetzung der beteiligten Parteien? Dann wäre eine Bindung an den Antrag eine naheliegende Lösung. Handelte der DSB hingegen ultra petita, so könnte man daraus auch schließen, dass er eine vom jeweiligen Antrag losgelöste Kompetenz zur Wahrung der Verträge in Anspruch nimmt und sich insoweit auch zum Handeln ex officio ermächtigt sieht. Allerdings ist bereits die Ausgangsthese fraglich, es handele sich um ein Handeln ultra petita. Zwar ist auch das Art. 21.5-Verfahren gemäß Art. 6.1 DSU von einem Antrag abhängig. Dieser bezieht sich jedoch nur auf die Einsetzung des Panel, nicht auch auf dessen inhaltlichen Untersuchungsauftrag.243 Dieser ergibt sich vielmehr gemäß Art. 7.1 DSU aus dem sog. Standard-Mandat, dem gemäß der Panel die ihm unterbreitete Angelegenheit im Lichte der einschlägigen Bestimmungen prüft. Das Mandat wird durch Art. 21.5 DSU insoweit konkretisiert, als es um die Vereinbarkeit der Umsetzungsbemühungen des Verletzerstaats mit den WTO-Übereinkommen geht. Die Parteien können dieses Mandat zwar innerhalb von 20 Tagen nach Einsetzung des Panel durch Vereinbarung abändern (Art. 7.1 DSU). Dies war aber in dem in Rede stehenden Fall nicht passiert. Wenn die Parteien also die Ansicht geäußert haben, die „Rücknahme der Subvention“ im Sinne des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen erfasse nur den prospektiven Teil der Subvention, so handelt es sich dabei um für den Panel unverbindliche Rechtsansichten, die das Untersuchungsmandat des Panel nicht abändern konnten.244 Der Panel konnte die Rückzahlung auch mit retroaktiver Wirkung anordnen, ohne dabei die Grenzen seines Untersuchungsauftrags zu überschreiten, der einzig und allein in der Bewertung der WTO-Konformität der Umsetzungsbemühungen bestand. Ein solches Ergebnis ist für das Verfahren nach Art. 21.5 DSU auch durchaus sinnvoll. Wie bereits oben erwähnt, stellt Art. 21.5 DSU ein Verfahren mit großem Allgemeinbezug dar. Ob die Umsetzung WTO-konform ist oder nicht, interessiert häufig eine Vielzahl von Mitgliedern und nicht nur die Streitparteien. Deswegen ist es nur sinnvoll, wenn der Entscheidungsmaßstab des Panel grundsätzlich eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle ist, die von der Fassung des jeweiligen Antrags unabhängig ist. 242 Jansen, EuZW 2000, 577. Ähnlich äußern sich Goh/Ziegler, Journal of International Economic Law 2003, 545, 554 f. 243 Gemäß Art. 6.2 DSU steht es dem Antragsteller frei, ein anderes Untersuchungsmandat als die „standard terms of reference“ anzuregen. Dies war jedoch im Fall „Australia – Automotive Leather“ nicht geschehen. 244 A.A.: Goh/Ziegler, Journal of International Economic Law 2003, 545, 550 f.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Anders ist dies hingegen im Genehmigungs- und Schiedsverfahren zur Sanktionshöhe nach Art. 22.6 DSU zu beurteilen. Dabei geht es einzig und allein um die Interessen der streitbeteiligten WTO-Mitglieder. Hier sind deswegen DSB und Schiedsgericht an die Höhe der beantragten Sanktion gebunden. Sollte der Antrag hinter dem zurückbleiben, was der Äquivalenz der geschmälerten Vorteile oder dem Gegenwert der Subvention entspricht, so dürfen weder Schiedsgericht noch DSB das Sanktionsniveau eigenmächtig anheben.245 (c) Sonderregelung bei anfechtbaren Subventionen? Anders als bei verbotenen Subventionen sieht Art. 7.8 SCM-Übereinkommen für anfechtbare Subventionen die Rücknahme der Subvention nicht als zwingende Rechtsfolge vor; wahlweise kann auch die Beseitigung der nachteiligen Auswirkungen angeordnet werden. Das Konzept der „nachteiligen Auswirkungen“ basiert gemäß Art. 5 SCM-Übereinkommen auf der Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen und erinnert daher an die Regelung des Art. 22 DSU. Aufgrund dieser Parallele kann man argumentieren, ähnlich wie im DSU könne die Empfehlung des DSB nur prospektiver Natur sein. Andererseits ist es dem Wortlaut des Art. 7.8 SCM-Übereinkommen nach durchaus möglich, die Beseitigung der nachteiligen Auswirkungen mit retroaktiver Wirkung zu interpretieren. Dafür spricht, dass sie gleichrangig als Alternative zur Rücknahme der Subvention genannt wird. Einschlägige Entscheidungen der WTO-Streitbeilegungsorgane liegen zu dieser Frage noch nicht vor. Aus teleologischen Gründen, insbesondere wegen der ansonsten gegebenen Möglichkeit, durch kurzfristige Gestaltung der Subventionen ernsthafte Sanktionen zu vermeiden, spricht allerdings vieles dafür, sowohl die „Beseitigung der nachteiligen Auswirkungen“ als auch die „Rücknahme der Subvention“ in Art. 7.8 SCM-Übereinkommen als retroaktiv wirkend zu verstehen.

245 Siehe dazu United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 25 DSU, WT/DS160/ARB25/1, Ziffer 3.19. So auch Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 803: Mavroidis unterscheidet in Anlehnung an den Wortlaut der Art. 41 und 42 Draft Articles 1996 der International Law Commission zwischen der nicht antragsgebundenen Rechtsfolge der „cessation“ und den antragsgebundenen Rechtsfolgen der „reparation“ und „countermeasures“.

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(3) Sonderregelung im Anti-Dumping-Recht? (a) Die Spruchpraxis unter dem GATT 1947 Unter der Geltung des „alten“ Streitbeilegungssystems nach dem GATT 1947 wurden auch im Bereich des Anti-Dumping-Rechts Panel-Empfehlungen ausgesprochen, in denen die Rückzahlung unberechtigt gezahlter AntiDumping-Zölle gefordert wurde.246 Allerdings ist das Bild dieser sog. specific remedies247 ausgesprochen uneinheitlich, da zum einen in anderen Rechtsgebieten (z. B. im Bereich des Government Procurement Agreement) eine Verhängung von „specific remedies“ unter Verweis auf ständige Praxis der Streitbeilegungsorgane abgelehnt wurde,248 zum anderen deswegen, weil die Annahme vieler dieser Panel-Entscheidungen zum Anti-DumpingRecht von der jeweils unterlegenen Partei blockiert wurde und diese damit nicht mehr als unverbindliche Rechtsmeinungen der jeweiligen Panelisten darstellen.249 Die Spruchpraxis zu den specific remedies zusammenfassend lassen sich im Hinblick auf das beanstandete Verhalten des Verletzerstaats zwei Kategorien ausmachen:250

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United States – Imposition of anti-dumping duties on imports of seamless stainless steel hollow products from Sweden (Pipes), ADP/47, nicht angenommen, para 521–524; United States – Anti-dumping duties on grey portland cement and cement clinker from Mexiko (Cement), ADP/82, nicht angenommen, Ziffern 6.1 ff.; New Zealand – Imports of electrical transformers from Finland (Eletrical Transformers), BISD 32S/55, angenommen am 18. Juli 1985, Ziffer 4.11. Außerdem wurde in zwei Fällen aus dem Bereich des Subventionsrechts die Rückzahlung von unberechtigt erhobenen Ausgleichszöllen angeordnet: Canada – Imposition of Countervailing Duties on Imports of Manufacturing Beef from the EEC, SCM/85, nicht angenommen (Panel Beef), Ziffer 5.17, sowie United States – Countervailing Duties on Fresh, Chilled and Frozen Pork, angenommen am 11. Juli 1991, BISD 38S/30 (Panel Pork), Ziffer 5.2. 247 Die Anordnung spezifischer Rechtsfolgen steht im Gegensatz zur Standardempfehlung, die auch unter der Geltung des GATT 1947 auf die „Anpassung der Handelspraxis“ lautete und damit dem heutigen Art. 19.1 DSU entsprach. Bei der Standardaufforderung verbleibt dem Verletzerstaat die Wahl des „Wie“ der Anpassung an das GATT/WTO-Recht. Die Anordnung einer spezifischen Umsetzungsverpflichtung ist demgegenüber weniger souveränitätsschonend. 248 Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim (Panel Trondheim), angenommen am 13. Mai 1992, GPR DS2/R, BISD 40S/ 319, Ziffer 4.17 249 Vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 147 f. mit Verweis auf Pescatore, Journal of World Trade 27:1 (1993), 5, 14. 250 Vgl. dazu auch Vermulst/Komuro, Journal of World Trade 31:1 (1997), 5, 25 ff.

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Erstens diejenigen Fälle, in denen unter Verstoß gegen Art. 5 Antidumping-Kodex 1979 fehlerhaft ein Verfahren eröffnet wurde,251 sowie diejenigen Fälle, in denen feststand, dass das die Antidumping-Zölle verhängende Mitglied überhaupt keinen Schaden erlitten hatte.252 Es handelt sich also um Fälle, in denen unter keinen Umständen ein Antidumping-Zoll hätte verhängt werden dürfen. In diesen Fällen haben einige Panel specific remedies ausgesprochen, genauer: von dem Verletzerstaat die Aufhebung des Antidumping-Zolls (revocation) sowie die Rückzahlung der erhaltenen Antidumping-Zölle (reimbursement) gefordert, weil der Verstoß durch eine bloße Konformitätsaufforderung, wie sie sonst im GATT-Recht üblich sei, nicht behoben werden könne. Lediglich einer dieser Berichte wurde allerdings angenommen,253 während die anderen jeweils von den USA als der unterlegenen Partei blockiert wurden.254 Die zweite Kategorie der beanstandeten Fehler im nationalen Antidumping-Verfahren bestand im Verstoß gegen sonstige Verfahrensvorschriften, ohne dass jedoch feststand, dass der Antidumping-Zoll bei Beachtung dieser Vorschriften niedriger ausgefallen wäre: Gerügt wurden etwa die Methodik der Berechnung der Dumping-Spanne,255 die unzureichende Begründung eines Schadens256 (ohne dass allerdings feststand, dass überhaupt kein Schaden entstanden war, da dies in die erste Fallgruppe gehören würde) oder die fehlerhafte Ablehnung eines Antrags auf nochmalige Überprüfung der verhängten Antidumping-Zölle.257 In diesen Fällen kam eine Empfehlung zur Rückforderung nicht in Betracht, da nicht feststand, dass die Höhe 251 Dies waren die Fälle United States – Imposition of anti-dumping duties on imports of seamless stainless steel hollow products from Sweden (Pipes), ADP/47, nicht angenommen, Ziffern 5.19 ff., und United States – Anti-dumping duties on grey portland cement and cement clinker from Mexiko (Cement), ADP/82, nicht angenommen, Ziffern 6.1 ff. 252 So im Fall New Zealand – Imports of electrical transformers from Finland (Eletrical Transformers), BISD 32S/55, angenommen am 18. Juli 1985, Ziffer 4.9. 253 Panel-Bericht New Zealand – Imports of electrical transformers from Finland (Eletrical Transformers), BISD 32S/55, angenommen am 18. Juli 1985. 254 Panel-Berichte United States – Imposition of anti-dumping duties on imports of seamless stainless steel hollow products from Sweden (Pipes), ADP/47, nicht angenommen, und United States – Anti-dumping duties on grey portland cement and cement clinker from Mexiko (Cement), ADP/82, nicht angenommen. 255 United States – Imposition of anti-dumping duties on fresh and chilled Atlantic Salmon from Norway (Salmon I), ADP/87, para 596 f.; EC – Antidumping procedure against audio tapes in cassettes from Japan (ATCs), ADP/136, nicht angenommen, Ziffer 459. 256 Korea – Anti-dumping duties on imports of polyacetal resins from the United States, ADP/92, nicht angenommen, Ziffer 300. 257 United States – Anti-dumping duties on imports of stainless steel plate from Sweden (Steel plate), nicht angenommen, ADP/117, para 439.

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der Antidumping-Zölle durch die Verfahrensfehler überhaupt in einer für den Beschwerdeführer nachteiligen Weise beeinflusst worden war. Daher bestand die Empfehlung des Panel regelmäßig nur in der Aufforderung zur nochmaligen Überprüfung der Angelegenheit (reconsideration) unter Berücksichtigung der Auffassung des Panel.258 Zum Teil wurde diese Aufforderung mit dem Hinweis verbunden, dass der Antidumping-Zoll, soweit er infolge des Verfahrensfehlers zu hoch ausgefallen sein sollte, aufgehoben und die kassierten Zölle zurückerstattet werden sollten.259 Leider wurde diese „Sonderrechtsprechung“ zu specific remedies im Antidumping-Recht nie näher dogmatisch – im Sinne der Herausarbeitung von allgemein gültigen und abschließenden Voraussetzungen – begründet. Sie blieb jedenfalls allein auf dieses Rechtsgebiet sowie auf zwei Fälle im Subventionsrecht260 beschränkt. Im Falle eines fehlerhaft verlaufenen Verfahrens der öffentlichen Auftragsvergabe (Verstoß gegen das Government Procurement Agreement) wurde demgegenüber die Abgabe einer Panel-Empfehlung mit retroaktiver Wirkung (Annulierung des Vertrags verbunden mit der erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung des übergangenen Mitbieters) mit der Begründung verweigert, dies sei mit „customary practice in dispute settlement under the GATT-System“ nicht vereinbar (Trondheim-Fall).261 Das Antidumping-Recht weist jedoch einige Besonderheiten auf, die es zumindest vor Einführung des DSU als gerechtfertigt erscheinen ließen, solche retroaktiven Rückzahlungsverpflichtungen auszusprechen, und die ferner geeignet sind, als dogmatische Grundlage die Grenzen der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf andere WTO-Rechtsgebiete aufzuzeigen: Maßgeblich ist dabei vor allem, dass es sich bei der Verhängung von Antidumping-Zöllen um einzelne Maßnahmen handelt, die individualisierbare 258 Panel United States – Imposition of anti-dumping duties on fresh and chilled Atlantic Salmon from Norway (Salmon I), ADP/87, Ziffer 596 f.; Panel EC – Antidumping procedure against audio tapes in cassettes from Japan (ATCs), ADP/136, nicht angenommen, Ziffer 459; im Fall United States – Anti-dumping duties on imports of stainless steel plate from Sweden (Steel plate), nicht angenommen, ADP/ 117 wurde der Beginn der rechtswidrig verweigerten Überprüfung angeordnet, vgl. Ziffer 441. 259 Panel-Berichte EC – Antidumping procedure against audio tapes in cassettes from Japan (ATCs), ADP/136, Ziffer 459. 260 Vgl. Panel United States – Countervailing Duties on Fresh, Chilled and Frozen Pork, angenommen am 11. Juli 1991, BISD 38S/30 (Panel Pork), Ziffern 4.11 und 5.2, sowie Panel Canada – Imposition of Countervailing Duties on Imports of Manufacturing Beef from the EEC, SCM/85, nicht angenommen (Panel Beef), Ziffer 5.17. 261 Panel Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim (Panel Trondheim), angenommen am 13. Mai 1992, GPR DS2/R, BISD 40S/319, para 4.17.

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Privatpersonen treffen und die typischerweise nicht mit Wirkung für die Zukunft abgestellt werden können, weil sie häufig bereits vor Abschluss des Streitbeilegungsverfahrens beendet wurden.262 Eine in die Zukunft gerichtete Rechtsfolge wie etwa die Konformitätsaufforderung geht dann ins Leere, da die Maßnahmen regelmäßig schon lange vollzogen sind und aktuell in der beanstandeten Form gar nicht mehr stattfinden. Damit besteht die Gefahr, dass WTO-Mitglieder in Ermangelung der Androhung eines ernsthaften Nachteils solche kurzfristig wirkenden Protektionsinstrumente im Sinne einer Politik der kleinen Nadelstiche („hit-and-run“)263 einsetzen, bei der sie von einer Panel-Entscheidung maximal zu befürchten hätten, dass diese als Verhaltensmaßgabe für zukünftige Fälle gedacht ist.264 Eine Rückzahlungsaufforderung wird in einem solchen Fall auch durch einen praktischen Vorteil begünstigt: Im Falle des Antidumpingrechts lässt sich die Summe leicht anhand der gezahlten Antidumping-Zölle ermitteln. Demgegenüber ist beispielsweise der Vertragswert für eine im öffentlichen Auftragsvergabeverfahren unterlegene Partei kaum stichhaltig zu ermitteln.265 Deswegen scheint die Zurückhaltung des Panel im Trondheim-Fall durchaus sinnvoll, zumal eine Rückabwicklung der Auftragsvergabe zwangsläufig in Rechte Dritter eingreifen würde.266 Man kann damit die Spruchpraxis zu Rückzahlungsempfehlungen wie folgt dogmatisch zusammenfassen: – Eine Rückzahlung muss erforderlich sein, weil sonst das Streitbeilegungssystem völlig an Effektivität verlieren würde. Dies ist der Fall bei einmaligen Maßnahmen, die zum entscheidungsrelevanten Zeitpunkt bereits abgeschlossen sind, so dass eine schlichte Konformitätsaufforderung mit Wirkung nur für die Zukunft ins Leere geht. Weil in diesen Fällen eine rückwirkende Heilung nicht möglich ist, besteht auch keine Wahlmöglichkeit des Verletzerstaats bei der Herstellung der Konformität, so dass 262 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 783; ähnlich Petersmann, Current legal problems, S. 196 f. (bei einmaligen Maßnahmen besteht keine Heilungsmöglichkeit für die Vergangenheit, deswegen keine Wahlmöglichkeit). 263 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 783. 264 So etwa die Schlussfolgerung im Panel Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim (Panel Trondheim), angenommen am 13. Mai 1992, GPR DS2/R, BISD 40S/319, Ziffer 4.24 („. . . panel findings (. . .) would constitute guidance for future implementation of the Agreement. . .“). 265 Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, Seite 88. 266 Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 252; Panel Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim (Panel Trondheim), angenommen am 13. Mai 1992, GPR DS2/R, BISD 40S/319, Ziffer 4.17.

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ein Absehen von einer Empfehlung zu einer spezifischen Maßnahme auch nicht aus Gründen der Rücksicht vor staatlicher Souveränität erforderlich erscheint. – Die Berechnung der Rückzahlungssumme muss tatsächlich möglich sein, wie dies im Antidumping-Recht und bei Ausgleichsmaßnahmen im Subventionsrecht der Fall ist, hingegen nicht im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe. Auch im Antidumping-Recht fehlt es aber an der (aktuellen) Berechenbarkeit, wenn eine fehlerhafte Methodik zur Berechnung der Dumpingspanne verwendet wurde,267 ohne dass feststeht, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe im Falle der richtigen Berechnung überhaupt ein Anti-Dumping-Zoll hätte erhoben werden dürfen. – Die Anordnung retroaktiver Rechtsfolgen darf nicht in Rechte Dritter eingreifen. Deswegen wurde die Rückabwicklung von öffentlich vergebenen Verträgen zu Recht abgelehnt. (b) Die Rechtslage unter GATT 1994 Diese Anforderungen erscheinen nur für das Antidumping-Recht sowie das Subventionsrecht erfüllbar. Demzufolge wurde auch im neuen SCMÜbereinkommen für verbotene Subventionen eine Sonderregelung gegenüber Art. 19.1 DSU eingeführt (Art. 4.7 SCM-Übereinkommen), die die Rückzahlung von zu Unrecht ausgekehrten Subventionen ermöglicht.268 Im Antidumping-Recht ist dagegen fraglich, ob sich die geschilderte Praxis auch auf das reformierte Streitbeilegungsverfahren nach dem DSU übertragen lässt. Denn eine Spezialregelung zum Streitbeilegungsverfahren vergleichbar mit der des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen fehlt in Art. 17 ADÜbereinkommen.269 Fälle des Anti-Dumping-Rechts sind daher anhand des Art. 19.1 DSU zu lösen. Nunmehr lautet die Standardaufforderung gemäß Art. 19.1 Satz 1 DSU, der Verletzerstaat habe seine Handelspraxis in Einklang mit den WTO-Übereinkommen zu bringen. Weitergehende spezifische Anordnungen sind nur in Form von Vorschlägen („suggestions“) nach Art. 19.1 Satz 2 DSU möglich, die aber angesichts des Wortlautes („may suggest ways in which the Member concerned could implement the recom267 Vgl. Panel EC – Antidumping procedure against audio tapes in cassettes from Japan (ATCs), ADP/136, nicht angenommen, Ziffer 459, und Panel United States – Imposition of anti-dumping duties on fresh and chilled Atlantic Salmon from Norway (Salmon I), Ziffer 596. 268 Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/DS126/RW, Ziffern 6.20 ff., siehe oben C.4.c)bb)(2). 269 Vgl. Vermulst/Komuro, Journal of World Trade 31:1 (1997), 5, 30 f. mit Fn. 93.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

mendations“; Hervorhebung nur hier) keinen bindenden Charakter haben. Diese Vorschläge haben lediglich die Wirkung einer Vermutung: Wenn der Verletzerstaat einem spezifischen Vorschlag Folge leistet, so wird damit zugleich zu seinen Gunsten vermutet, dass er dadurch auch der Konformitätsaufforderung nach Art. 19.1 Satz 1 DSU nachgekommen ist. Eine Verpflichtung, dieser Konformitätsaufforderung genau auf Basis dieser (unverbindlichen) Vorschläge nachzukommen, besteht hingegen nicht.270 Entscheidend ist damit die Frage, ob auch im Rahmen der verbindlichen Konformitätsaufforderung nach Art. 19.1 Satz 1 DSU spezifische, gegebenenfalls retroaktiv wirkende Anordnungen möglich sind. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass der Wortlaut des Art. 19.1 Satz 1 DSU eine solche Rechtsfolgenregelung durchaus zulässt. Dem Wortverständnis nach kann sich eine Konformitätsaufforderung auch darauf beziehen, eine durch WTO-widriges Handeln entstandene Vermögensverschiebung durch Rückzahlung bzw. -forderung des entsprechenden Betrags rückgängig zu machen. Die aktuelle Rechtswidrigkeit kann dann in der fortdauernden, dem WTO-Recht widersprechenden Vermögensverschiebung und der daraus resultierenden ungerechtfertigten Bereicherung des WTOMitglieds gesehen werden. Eine Einschränkung ergibt sich dabei nur aus dem Souveränitätsprinzip des allgemeinen Völkerrechts: Wenn mehrere verschiedene Wege bestehen, die Konformität herzustellen, dann darf der DSB dem Verletzerstaat nicht einen bestimmten Weg vorschreiben, sondern muss ihm insofern die Wahl lassen. Wenn hingegen nur eine einzige Möglichkeit besteht, Konformität zu erreichen, wie dies häufig bei bereits beendeten „Einmalmaßnahmen“ im Antidumping- oder Subventionsrecht der Fall ist,271 so ist auch vor dem Hintergrund des Souveränitätsprinzips die Verhängung einer spezifischen Verpflichtung zur Herstellung von WTO-Konformität denkbar. Gegen eine solche – dem Wortlaut nach durchaus mögliche – Auslegung des Art. 19.1 Satz 1 DSU spricht aber, dass die Verhandlungspartner gerade unter dem Einfluss der Anitdumping-Spruchpraxis unter dem GATT 1947 während der Uruguay-Runde für Art. 19.1 Satz 1 DSU eine Formulierung gewählt haben, die nach herkömmlicher GATT-Praxis ausschließlich für die Zukunft wirkt, nämlich die Konformitätsaufforderung.272 Die spezifischen 270 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 781 und 788; Vermulst/Komuro, Journal of World Trade 31:1 (1997), 5, 31; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 166. Allerdings sind theoretisch Fälle denkbar, in denen nur eine einzige Heilungsmöglichkeit in Betracht kommt. Es ist müßig, darüber zu streiten, ob sich dann die Verpflichtung, genau diese Maßnahme durchzuführen, aus Art. 19.1 oder Art. 19.2 DSU ergibt. 271 Petersmann, Current legal problems, S. 196 f.

4. Die Höhe der Sanktionen

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Empfehlungen von Antidumping-Entscheidungen waren vielen Teilnehmern der Uruguay-Runde, insbesondere den wirtschaftsstarken GATT-VERTRAGSPARTEIEN wie den USA, Japan und den Mitgliedstaaten der EG, suspekt, eine Einstellung, die sich in den vielen blockierten Entscheidungen diesbezüglich manifestiert hat. Die Wortwahl des Art. 19.1 Satz 1 DSU deutet vor diesem Hintergrund auf den Willen der Mehrheit der Teilnehmer der Uruguay-Runde hin, den specific remedies im Antidumping-Recht ein Ende zu bereiten bzw. diese in den unverbindlichen Bereich der „suggestions“ nach Art. 19.1 Satz 2 DSU zu verlegen.273 Zuzugeben ist allerdings, dass eine solche entstehungsgeschichtliche Auslegung nach den in der WVK festgehaltenen gewohnheitsrechtlichen Auslegungsmethoden des Völkervertragsrechts nur eine untergeordnete Rolle spielt.274 Entscheidend für die rein prospektive Wirkung einer Aufforderung nach Art. 19.1 Satz 1 DSU spricht m. E. aber die ständige Praxis im Streitbeilegungsverfahren unter dem GATT 1947, der zufolge unter einer Aufforderung mit dem Wortlaut des Art. 19.1 Satz 1 DSU immer nur eine zukünftige Wirkung verstanden wurde.275 Diese Praxis wirkt über die Rezeptionsvorschrift des Art. 3.1 DSU auch in das neue Streitbeilegungsverfahren hinein. Demgegenüber erscheint es weniger überzeugend, über eben diesen Art. 3.1 DSU eine fortwirkende Praxis der Zulässigkeit von specific remedies im Antidumping-Recht zu stipulieren.276 Zum einen ist das Vorhandensein einer solchen Spruchpraxis fraglich, da es nur einen einzigen PanelSpruch dieses Inhalts gibt, der angenommen wurde, während die Annahme aller anderen Berichte blockiert wurde. Zum anderen wirkt eine „alte“ Praxis gemäß Art. 3.1 DSU auch nur dann fort, wenn das DSU nichts anderes vorschreibt. Dies ist aber m. E. mit Art. 19.1 Satz 1 DSU der Fall, der nach herkömmlichem Verständnis, das gerade wegen Art. 3.1 DSU zugrunde zu legen ist, die Empfehlung auf eine prospektive Wirkung beschränkt. 272 Zum herkömmlichen Verständnis der Konformitätsaufforderung vgl. Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 775 (der allerdings in der Sache den entgegengesetzten Standpunkt einnimmt). 273 Porges, Leiden Journal of International Law 1995, 115, 122; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 165; siehe auch Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 766. 274 Nach Art. 32 WVK sollen Umstände bei Vertragsschluss nur ergänzend bei Unstimmigkeiten in der Auslegung herangezogen werden. 275 Vgl. WTO Panel Report, United States – Import Measures on Certain Products for the European Communities, WT/DS165/R, Ziffer 6.106: „(. . .) retroactive remedies are alien to the long established GATT/WTO practice where remedies traditionally have been prospective.“ 276 So aber Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 87.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Dafür spricht auch die Unterscheidung zwischen Art. 19.1 Satz 1 (recommendations) und Art. 19.1 Satz 2 DSU (suggestions), die darauf hindeutet, dass spezifische Maßgaben nur im Rahmen der (unverbindlichen) „suggestions“ erfolgen sollen. Schließlich unterstützt die neue Regelung des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen diese Überlegung. Dort wird explizit von der Standardaufforderung abgewichen, um eine retroaktive Anordnung von specific remedies zu erlauben. Eine solche Sonderregelung wäre aber überflüssig gewesen, wenn sich die Möglichkeit einer solchen Anordnung bereits aus Art. 19.1 Satz 1 DSU ergeben hätte. Im Antidumping-Kodex fehlt dagegen eine solche spezielle Regelung, was angesichts der Vorbehalte in der Uruguay-Runde gegen specific remedies im Antidumping-Recht auch nicht verwundert.277 Die Art. 19.1 und Art. 22 DSU sind in ihrer Art nicht auf kurzfristig wirkende Einmalmaßnahmen zugeschnitten, sondern gehen von einer langandauernden Handelspraxis aus, die dem betroffenen WTOMitglied auch nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der DSB-Empfehlung noch laufend Schäden zufügt. Art. 19.1 Satz 1 DSU verbietet somit die Anordnung von specific remedies als verbindliche „recommendation“278 Ausnahmen von diesem Grundsatz bedürfen besonderer normativer Grundlagen wie z. B. im Fall das Art. 4.7 SCM-Übereinkommen geschehen. Angesichts dieser Deutung des Art. 19 DSU verbietet sich nach der lex specialis Regelung des Art. 55 ILC Articles auch ein Rückgriff auf die Restitutionsgrundsätze des Rechts der Staatenverantwortlichkeit.279 In diesem Sinne haben zwei WTO-Panel entschieden, die jeweils die „recommendation“ von spezifischen Rechtsfolgen gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 DSU verweigert haben, jedoch eine solche „suggestion“ nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 DSU ausgesprochen haben.280 Selbst wenn im Rahmen des Art. 19.1 DSU die Rückzahlung von Antidumping-Zöllen angeordnet werden könnte, so erschiene es trotzdem fraglich, ob sich das auch in einer retroaktiv wirkenden Sanktion manifestieren würde. Denn Art. 22 DSU ist ebenfalls von dem Gedanken der fortdauernden Schadenszufügung geprägt, die durch äquivalente Sanktionen simultan vergolten wird. Anders als im 277

Vgl. Porges, Leiden Journal of International Law 1995, 115, 122. Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 141; Porges, Leiden Journal of International Law 1995, 115, 122; Vermulst/Komuro, Journal of World Trade 31:1 (1997), 5, 31.; a. A. Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 789 f.; Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 60. 279 A.A. Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 89. 280 Guatemala – Anti-Dumping Investigation regarding Portland Cement from Mexico, WT/DS60/R, Ziffern 8.1 ff.; United States – Restrictions on imports of cotton and man-made fibre underwear, WT/DS24/R, Ziffern 8.1–8.3. 278

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Subventionsrecht fehlt es im Anti-Dumping-Recht auch insoweit an einer Sonderregelung zu Art. 22 DSU. cc) Einzelfaktoren bei der Schadensberechnung (1) Import-/Exportwert der betroffenen Waren Der maßgebende Faktor für die Berechnung des Schadens und damit auch der Sanktionshöhe ist der Im- und Exportwert der betroffenen Waren.281 Für diesen Ansatz spricht, dass sich die Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten regelmäßig nach dem Wert der importierten Waren bemisst. Wenn etwa 100-prozentige Sanktionszölle erhoben werden, so ist sowohl die Berechnung des einzelnen Zolls als auch die Berechnung der bisher verhängten Gesamtsanktionshöhe vom Wert der importierten Waren abhängig. Deswegen ist es nur naheliegend, die Höhe des Schadens, die dann wiederum für die Höhe der zu genehmigenden Sanktion maßgebend ist, ebenfalls am Wert der von den WTO-widrigen Handelsmaßnahmen betroffenen Waren zu orientieren.282 Praktisch werden also anhand von Handelsstatistiken die Export-/Importvolumina unter der inkriminierten Regelung einerseits und unter der hypothetischen WTO-konformen Regelung andererseits („counterfactual“) verglichen. Aufgrund der hypothetischen Vergleichsbetrachtung ist grundsätzlich auch das Vorbringen des Antragstellers zulässig, der Export wäre infolge von Werbe- und Marketingmaßnahmen weiter gestiegen, wenn diese Anstrengungen nicht infolge der WTO-widrigen Handelspraxis wirkungslos geblieben wären. Allerdings sind bei solchen Behauptungen hohe Anforderungen an die Darlegungs- und Substantiierungslast zu stellen. In der Spruchpraxis der Schiedsgerichte ist bis zum heutigen Tage noch kein Antragsteller mit einem solchen Vorbringen erfolgreich gewesen. Namentlich besteht eine der Hauptschwierigkeiten in dem Nachweis eines hypothetischen Kausalzusammenhangs: Der Berechnungszeitraum für die Schadensund Sanktionshöhe beginnt regelmäßig mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist 281

European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.1; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS/26/ARB, Ziffer 38 („annual prospective US exports“); siehe auch European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Ecuador), WT/DS27/ARB/ECU, Ziffern 166 ff. (insbesondere Ziffer 169: „volume of Ecuadors bananas exports“). 282 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.1; Jürgensen, RIW 2000, 577, 580 f.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

nach Art. 21.5 DSU. Häufig liegt zwischen den unnütz aufgewendeten Marketingbemühungen vor Einführung der WTO-widrigen Handelspraxis und dem Ablauf der Implementierungsfrist ein Zeitraum von mehreren Jahren, so dass nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die Marketinganstrengungen auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist noch einen merkbaren Zuwachs des Exportvolumens bewirkt hätten.283 (2) Entgangene Unternehmensgewinne Als alternativer Ansatz wurde vorgeschlagen, den erlittenen Schaden anhand von entgangenen Gewinnen von Unternehmen darzustellen.284 Diesem Ansatz folgt die bisherige Praxis der Schiedsgerichte zur Feststellung der Schadenshöhe jedoch zu Recht – jedenfalls im Bereich des GATT – nicht:285 Zum einen spricht dagegen die bereits erwähnte Parallelität zwischen Sanktions- und Schadensberechnung. Des Weiteren wäre eine solche Berechnungsmethode auch praktischen Schwierigkeiten unterworfen, da sie in hohem Maße von Informationen von Unternehmen abhängig ist. Dies kann zu Problemen führen, wenn es sich um eine Vielzahl von Unternehmen handelt, oder aber dann, wenn die betroffenen Unternehmen solche Daten als Betriebsgeheimnisse ansehen.286 Eine Berechnung der Sanktionshöhe anhand von volkswirtschaftlichen Parametern und allgemein zugänglichen Handelsstatistiken unterliegt diesen Schwierigkeiten nicht.287 Schließlich ist letzterer Ansatz auch deswegen schlüssig, weil er sich konsequent 283 So hat z. B. das Schiedsgericht im Fall European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 76 f., den Verweis der USA auf entgangene Exportzuwächse aufgrund von Marketingbemühungen vor Einführung des Importverbots für US-Rindfleisch durch die EG im Jahre 1989 mit dem Argument abgelehnt, dass die Annahme handelsbegünstigender Effekte durch diese Maßnahmen auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist zum 13. Mai 1999 rein spekulativ sei. 284 Diese Ansicht haben die USA im Bananenstreit im Hinblick auf Gewinneinbußen von US-Dienstleistern beim Bananenhandel vertreten, vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.1. 285 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 7.1. Siehe auch United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ARB, Ziffer 6.20: Das Schiedsgericht verwirft den umgekehrten Ansatz, also die Orientierung der Sanktion an den Gewinnen der begünstigten Unternehmen, ebenfalls als Berechnungsweise, die zu kompliziert ist. 286 So werden Unternehmen zurückhaltend sein, wenn es um die Bekanntgabe von Gewinnspannen und Einkaufspreisen geht, da dies häufig wettbewerbsrelevante Angaben sind, die für konkurrierende Unternehmen von Interesse sein könnten. 287 Jürgensen, RIW 2000, 577, 581.

4. Die Höhe der Sanktionen

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an dem zwischenstaatlichen Charakter der WTO-Übereinkommen orientiert. Die WTO-Übereinkommen betreffen die Handelsbeziehungen zwischen Staaten, nicht zwischen einzelnen Unternehmen. Der letztgenannte Gedanke erlaubt allerdings eine Ausnahme für den Bereich des geistigen Eigentums. Das TRIPS-Übereinkommen enthält gegenüber dem GATT und dem GATS einen erweiterten Regelungsbereich. Anders als das GATT und das GATS, die in erster Linie auf zwischenstaatlich abgegebenen Handelszugeständnissen beruhen, verbürgt das TRIPS-Abkommen einen unabhängig von weiteren Zugeständnissen wirkenden Mindestschutz im Bereich der geistigen Eigentumsrechte. Deswegen kann es hier nahe liegen, die entgangenen Lizenzeinnahmen von betroffenen Unternehmen bei der Berechnung des dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied entstandenen Gesamtschadens zu berücksichtigen.288 (3) Sonstige Faktoren In dem einzigen Fall einer Sanktionsgenehmigung unter dem GATT 1947 wurde von den VERTRAGSPARTEIEN festgestellt, dass zur Bemessung der Schadens- und Sanktionshöhe nicht allein auf Handelsstatistiken abgestellt werden dürfe. Es müssten auch die darüber hinaus gehenden wirtschaftlichen Gesamtumstände berücksichtigt werden. Dazu zählten nach Ansicht der VERTRAGSPARTEIEN die Beeinträchtigung der von den Niederlanden unternommenen Versuche, auch in anderen Produktbereichen den Export in die USA zu verbessern, sowie die Tatsache, dass durch die beanstandete Maßnahme der USA auch Anstrengungen der Niederlande zum Ausgleich der Zahlungsbilanz beeinträchtigt wurden.289 Dies ist aber im Zusammenhang mit dem anderen Bewertungsmaßstab unter Art. XXIII:2 GATT 1947 zu sehen. Danach mussten die Gegenmaßnahmen „angemessen“ sein, was einen weiteren Beurteilungsspielraum beinhaltet als dies unter dem Art. 22.4 DSU („Äquivalenz“) der Fall ist.290 Im neuen Streitbeilegungssystem können daher die weitergehenden wirtschaft288 So das Schiedsgericht nach Art. 25 DSU im Fall United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, WT/DS160/ARB/25/1, Ziffer 3.3. Unter Ziffer 3.53 führt das Schiedsgericht ferner aus, dass Handelsbilanzen Grundlage der Berechnung der Schadenshöhe sein könnten, jedoch nicht müssten, sofern präziseres Zahlenmaterial zur Verfügung stehe. 289 United States import restrictions on dairy products – Netherlands Action under Article XXIII:2 to Suspend Obligations to the US, Entscheidung der VERTRAGSPARTEIEN vom 8. November 1952, Dok-Nr. L/61, abgedruckt in Hudec, World Trade Diplomacy, Anhang G, S. 332 f. sowie in BISD 1S/62. 290 Siehe oben C.4.a).

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

lichen Umstände nicht mehr bei der Berechnung der Schadens- und Sanktionshöhe herangezogen werden. (4) Sonderregelung SCM-Übereinkommen Wie bereits dargelegt,291 gilt bei den verbotenen Subventionen nach Art. 3 und 4 SCM-Übereinkommen ein besonderer Maßstab. Hier wird nicht auf die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen abgestellt. Ziel der Gegenmaßnahmen ist vielmehr die Rücknahme der Subvention, und im Hinblick darauf müssen die Gegenmaßnahmen angemessen sein. Um eine effektive Durchsetzung dieses Ziels zu gewährleisten, orientiert sich der Sanktionsbetrag nach der Spruchpraxis des Schiedsgerichts grundsätzlich am Wert der Subvention, wobei dem Antragsteller jedoch der Nachweis eines höheren Schadens anhand konkret erlittener Handelsnachteile frei steht. Die auf der Basis dieser beiden alternativen Ausgangsmodelle (Subventionswert einerseits und konkret erlittene Handelsnachteile andererseits) errechnete Sanktionshöhe kann dann noch nach oben oder unten korrigiert werden und so den Umständen des Einzelfalls angepasst werden. Dabei können z. B. folgende Faktoren eine Rolle spielen: Die Tatsache, dass das „verurteilte“ WTO-Mitglied bereits die Nicht-Umsetzung der DSB-Empfehlung angekündigt hat, die Schwere des konkret in Rede stehenden Verstoßes, das Verhältnis der Gesamtsanktionshöhe zu den jeweiligen Gesamthandelsvolumina zwischen den beteiligten WTO-Mitgliedern sowie das Verhältnis zu Sanktionen in vergleichbaren Fällen.292 Demgegenüber orientiert sich die Höhe der Gegenmaßnahmen bei anfechtbaren (Art. 7.9 SCM) und nicht-anfechtbaren Subventionen (Art. 9.4 SCM) am von der Gegenpartei erlittenen Schaden. Ähnlich wie im Fall „United States – Import Restrictions on Dairy Products“ zur Angemessenheit unter Art. XXIII:2 GATT 1947293 dient daher der Begriff der Angemessenheit nur noch zur Feinjustierung, während Ausgangspunkt der anhand von Handelsbilanzen und Import- und Exportvolumina der betroffenen Waren zu ermittelnde Schaden der Gegenpartei ist.294

291

Siehe oben C.4.b). Vgl. hierzu Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/ARB, Ziffern 3.91 ff. 293 BISD 1S/62. 294 Wichtiger Unterschied zu Art. 22 DSU bleibt allerdings die Tatsache, dass auch im Rahmen der anfechtbaren Subventionen eine rückwirkende Sanktion möglich ist. 292

4. Die Höhe der Sanktionen

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d) Beweislastverteilung im Verfahren nach Art. 22.6 DSU zur Schadenshöhe Im Verfahren nach Art. 21.5 DSU zur Überprüfung der Umsetzungsbemühungen des Verletzerstaates wirkt die Vermutung der WTO-Mäßigkeit des Handelns souveräner Staaten zugunsten des Verletzerstaates.295 Im Sanktionsverfahren wechselt nun bei konsequenter Anwendung dieser Beweisregel die Vermutungswirkung zugunsten der klagenden Partei. Deren Antrag auf Genehmigung von Sanktionen in einer bestimmten Höhe kann nun seinerseits die Vermutung der WTO-Mäßigkeit des Handelns eines souveränen Staates für sich in Anspruch nehmen. Es obliegt dem mit den Sanktionen bedrohten WTO-Mitglied, die Unrichtigkeit der Sanktionsberechnungen bzw. der Anwendung der Maßstäbe des Art. 22.3 DSU (Quersanktionierung) darzulegen und zu beweisen.296 Dies wird es freilich dann nicht können, wenn der Antrag allein die Höhe der zu genehmigenden Sanktion enthält und der Antragsteller zur Berechnung der Sanktionshöhe im nachfolgenden Schiedsverfahren nicht ergänzend vorträgt. Da die Berechnungsweise und die der Berechnung zugrunde liegenden Informationen nur dem antragstellenden WTO-Mitglied bekannt sind, gebietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, dem antragstellenden Mitglied insofern die Darlegungslast aufzuerlegen. Es muss für die Gegenpartei und das Schiedsgericht nachvollziehbar darlegen, wieso Sanktionen gerade in der beantragten Höhe genehmigt werden sollen. Diese teilweise Umkehr der Darlegungslast wird in der Praxis der Schiedsgerichte als „methodology“ bezeichnet, d. h. der die Sanktionsgenehmigung beantragende Staat muss zunächst die Methodik seiner Berechnung offen legen und so der Gegenpartei und dem Schiedsgericht ermöglichen, diese Berechnung auf Fehler zu überprüfen.297

295

Siehe oben Teil „Überblick über das Erkenntnisverfahren“, B.3.c). European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 11; United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, WT/DS160/ ARB25/1, Ziffer 4.4; United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ARB, Ziffer 2.10; Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/ARB, Ziffer 2.5; Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 297 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 11; Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/ DS222/ARB, Ziffer 2.8; Jürgensen, RIW 2000, 577, 583. 296

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

5. Zielrichtung der Sanktionen Mit der Aufnahme der Regelungsbereiche Dienstleistungen (GATS) und geistiges Eigentum (TRIPS) sowie der Einführung eines für alle Bereiche geltenden Streitbeilegungsverfahrens besteht zum ersten Mal auch die Möglichkeit einer sog. Quersanktionierung,298 d. h. die Ausübung von Sanktionen in einem anderen Sektor oder anderen Übereinkommen als demjenigen, in dem der Vertragsverstoß bzw. die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen stattgefunden hat. Diese Quersanktionierung ist jetzt in Art. 22.3 DSU geregelt. Das einzige Abkommen, das an dieser Quersanktionierung nicht teilnimmt, ist das Government Procurement Agreement.299 Die ersten Anwendungsbeispiele deuten an, dass es sich bei der Quersanktionierung um ein effizientes Umsetzungsinstrument gerade zugunsten kleinerer, wirtschaftsschwächerer Länder handeln könnte.300 a) Grundsatz: gleiches Übereinkommen, gleicher Sektor Die Sanktionierung in anderen Sektoren oder anderen Übereinkommen soll gleichwohl nach dem erkennbaren Willen des DSU der Ausnahmefall bleiben,301 der an besondere Anforderungen geknüpft ist. Der Regelfall der 298

Im Englischen: „cross retaliation“. Art. XXII:7 GPA. 300 Interessant ist dabei, dass die Möglichkeit einer Quersanktionierung zunächst von den Vertretern weniger entwickelter Länder deutlich abgelehnt wurde. Man sah sich durch die Regelung gegenüber wirtschaftsstärkeren Ländern benachteiligt. Diese Befürchtung ging auf zwei Punkte zurück: Zum einen, so wurde argumentiert (Das, The WTO Agreements, S. 18), würde das Entwicklungsland in der Position als Verletzerstaat benachteiligt, insbesondere bei Verstößen aus dem GATS- oder TRIPS-Bereich. Da in Entwicklungsländern der Dienstleistungshandel sowie geistige Eigentumsrechte regelmäßig keinen entscheidenden Anteil an der Wirtschaftskraft hätten, könnten sanktionierende Länder fast immer über Art. 22.3 DSU den Bereich des Warenhandels (GATT) sanktionierenden. Im umgekehrten Fall würde das weniger entwickelte Land, das gegen ein wirtschaftsstärkeres Land Sanktionen verhängen will, häufig nicht von der Möglichkeit der Quersanktionierung profitieren, da in dem wirtschaftsstärkeren Verletzerstaat regelmäßig in allen drei Bereichen (GATT, GATS, TRIPS) ausreichend Wirtschaftskraft, also „Sanktionspotential“, vorhanden sei (vgl. Das, The WTO Agreements, S. 18). Diese Befürchtung ist jedoch zum Teil durch die nun erfolgte entwicklungslandfreundliche Auslegung der Anforderungen des Art. 22.3 DSU gemildert worden (siehe unten C.5.b)bb). Autoren aus Entwicklungsländern betonen zunehmend die positiven Aspekte der Quersanktionierung, namentlich die Möglichkeit, wirtschaftsstärkere Verfahrensgegner im Bereich des geistigen Eigentums zu treffen (siehe dazu unten, C.7.a) und Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 407); siehe ferner Schroeder, RIW 2001, 658, 663). Als positiv für Entwicklungsländer beurteilen auch Stoll/Schorkopf, WTO, Rn. 499, die Möglichkeit der Quersanktionierung. 299

5. Zielrichtung der Sanktionen

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Sanktionsverhängung ist deswegen in Art. 22.3 lit. a DSU wie folgt festgehalten: Grundsätzlich wird die Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten nur in dem Sektor genehmigt, in dem der DSB einen Verstoß bzw. die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen festgestellt hat. aa) Begriffsbestimmung: Sektor und Übereinkommen Weil die Sanktionierung im gleichen Sektor des gleichen Übereinkommens der Regelfall ist, unterliegt sie keinen besonderen Anforderungen. Wichtig ist deshalb allein die Frage, ob es sich bei der beantragten Sanktion tatsächlich um den gleichen Sektor des gleichen Übereinkommens handelt, oder ob es sich nicht vielmehr um einen Antrag handelt, der eigentlich unter den strengeren Anforderungen des Art. 22.3 lit. b oder lit. c DSU hätte gestellt werden müssen. Die Begriffe des „Sektors“ und des „Übereinkommens“ sind in Art. 22.3 lit. f und lit. g DSU legaldefiniert: (1) Übereinkommen Als „Übereinkommen“ gelten gemäß Art. 22.3 lit. g DSU in Bezug auf Waren das GATT 1994 nebst seiner Subabkommen, die in Anhang 1A zum WTO-Übereinkommen aufgeführt sind, im Bereich des Dienstleistungshandels das GATS sowie im Bereich des geistigen Eigentums das TRIPS. (2) Sektor Der Begriff des Sektors ist gemäß Art. 22.3 lit. f, i) DSU für die Bereiche Warenhandel, Dienstleistungshandel und geistiges Eigentum jeweils unterschiedlich auszulegen. Im Bereich des GATT und seiner Subabkommen gemäß Anhang 1A zum WTO-Übereinkommen gibt es keine weiteren Untersektoren. Der einzige Sektor umfasst alle Waren. Demzufolge handelt es sich also nicht um eine Quersanktionierung, wenn auf GATT-Verstöße mit Sanktionen reagiert wird, die sich auf völlig andere Produkte beziehen als diejenigen, bei denen die WTO-widrige Handelspraxis des Verletzerstaats angesetzt hat.302 301 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas WT/DS27/ARB, Ziffer 3.7; WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 45 (= Verweis auf WT/DS27/ARB). 302 So geschehen im Hormon-Fall zwischen den USA und der EG: Im Hinblick auf die GATT-widrigen Einfuhrbeschränkungen der EG für Rindfleisch aus den

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Im Bereich des GATS gibt es gemäß des Verweises in Art. 22.3 lit. f, ii) DSU auf die Liste303 der Dienstleistungssektoren insgesamt elf Sektoren.304 Im TRIPS sind schließlich gemäß Art. 22.3 lit. f, iii) DSU jeweils305 die in den einzelnen Abschnitten des Teils II des TRIPS beschriebenen Kategorien von geistigen Eigentumsrechten sowie die in den Teilen III und IV geregelten Pflichten Einzelsektoren. bb) Quotierung bei Mehrfachverstößen Bezugspunkt der Frage, ob eine Quersanktionierung vorliegt, sind die im Ausgangsverfahren festgestellten Verstöße bzw. Zunichtemachungen oder Schmälerungen von Vorteilen in bestimmten Sektoren und Übereinkommen. Wenn im Ausgangsverfahren insoweit mehrere Sektoren/Übereinkommen betroffen waren, so stellt sich die Frage, ob der Antragsteller bei einem Antrag nach Art. 22.3 lit. a DSU die Sanktionshöhe entsprechend der Schadenshöhe in den einzelnen betroffenen Sektoren quotieren muss, oder ob er die zulässige Gesamtsanktionshöhe nach freiem Belieben verteilen kann, ohne dass es sich bereits um eine Quersanktionierung handelt.306 Dieser Frage kommt eine erhebliche Bedeutung zu, wenn man sich vergegenwärtigt, dass das Kriterium der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen im „Erkenntnisverfahren“ ganz anders behandelt wird als im Sanktionsverfahren. Im Erkenntnisverfahren handelt es sich im Regelfall um violation-complaints, bei denen es um die Feststellung eines Vertragsverstoßes geht, auf Basis dessen dann die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen nach Art. 3.8 DSU vermutet wird. Anerkanntermaßen kommt es insofern nicht auf den konkreten Verlust von Handelsvolumina beim geschädigten WTO-Mitglied an. Es kann sich auch um die schlichte Zunichtemachung von potentiellen Vorteilen in einer potentiellen HandelsUSA wurden z. B. Hersteller von Kaschmirpullovern mit Sanktionen beim Export in die USA belegt. 303 Services Sectoral Classification List, Dokument MTN.GNS/W/120. 304 1. Business services, 2. Communication services, 3. Construction and related engineering services, 4. Distribution services, 5. Educational services, 6. Environmental services, 7. Financial services, 8. Health and related social services, 9. Tourism and travel related services, 10. Recreational services, cultural and sporting services, 11. Transport services. 305 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 151. 306 Beispiel: Im Ausgangsverfahren werden Verstöße gegen GATT und GATS festgestellt. Der Schaden ist unter beiden Übereinkommen gleich hoch. Handelt es sich bereits um Quersanktionierung, wenn die Sanktionen zu 75 % im Bereich GATT und nur zu 25 % im Bereich GATS beantragt werden?

5. Zielrichtung der Sanktionen

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beziehung handeln.307 Unter diesen Vorgaben ist die Vermutung des Art. 3.8 DSU praktisch kaum zu widerlegen, da sich Vertragsverstöße immer auf potentielle Handelsbeziehungen auswirken. In der Spätzeit des GATT 1947 ging die Praxis der Streitbeilegungsorgane insoweit von einer unwiderlegbaren Vermutung aus.308 Demgegenüber muss bei der Ermittlung der Schadens- und Sanktionshöhe nach Art. 22 DSU der exakte Handelsschaden ermittelt werden. Ginge es einzig und allein um potentiellen Handel, so wäre der erlittene Schaden gleich Null und die beantragte Genehmigung von Sanktionen wäre zu verweigern. Damit stellt sich die Frage, auf welchen Maßstab bei der Feststellung des Vorliegens einer Quersanktionierung abgestellt wird. Lässt man hierfür bereits die Störung potentiellen Handels ausreichen, so kann u. U. eine Sanktionierung nach Art. 22.3 lit. a DSU in einem Sektor erfolgen, in dem der Antragsteller gar keinen konkreten Schaden erlitten hat, in dem aber nach dem Maßstab des potentiellen Handels eine Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen vorliegt.309 Stellt man hingegen – wie auch sonst im Rahmen des Art. 22 DSU – auf den Maßstab des konkret erlittenen Schadens ab, so kann eine Sanktionierung nur in dem Sektor erfolgen, in dem auch ein quantitativ darstellbarer Schaden entstanden ist. Wenn dies in mehreren Sektoren der Fall sein sollte, so müsste entsprechend den jeweiligen Schadenshöhen quotiert werden. Dem Wortlaut des Art. 22.3 lit. a DSU nach kommt es auf die Feststellung im Erkenntnisverfahren an. In diesem Sinne hat auch das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/USA entschieden, dass die USA bis zur Höhe des Gesamtschadens auch GATT-Verpflichtungen aussetzen dürfen,310 obwohl im Schiedsverfahren später festgestellt wurde, dass ein konkreter Schaden der USA infolge der EG-Bananenmarktordnung nur im Bereich des Dienstleistungshandels vorliegt.311 307 United States – Taxes on petroleum and certain imported substances (Panel Superfund), BISD 34S/136, 158 (Ziffern 5.1.9 f.); Roessler, Concept of Nullification and Impairment, S. 128 f.; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 23 f. 308 United States – Taxes on petroleum and certain imported substances, BISD 34S/136, 154–159. 309 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.11. 310 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 3.10. 311 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffern 6.6 ff.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Mit dem Sinn und Zweck der Quersanktionierung ist dies nur schwer zu vereinbaren. Auch das eben genannte Schiedsgericht hat festgestellt, dass die Quersanktionierung in anderen Sektoren oder Übereinkommen der Ausnahmefall bleiben muss, und hat deswegen diesbezüglich ausdrücklich seine Überprüfungskompetenz betont, um Umgehungsversuchen vorzubeugen.312 Wenn man bedenkt, wie gering die Hürde der Feststellung einer Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen ist, wenn lediglich auf den potentiellen Handel abgestellt wird, dann zeigt sich, wie sehr bereits hierdurch die Grenzen der Quersanktionierung aufgeweicht werden. Auch wäre es sinnvoll, innerhalb des Art. 22.3 DSU einen einheitlichen Maßstab zu verwenden, wenn es darum geht, den Begriff der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen anzuwenden. Diese teleologischen Erwägungen können aber letztlich an dem eindeutigen Wortlaut des Art. 22.3 lit. a DSU nichts ändern, der auf die Feststellung der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen im Panel- oder Berufungsverfahren abstellt, womit nur das Ausgangsverfahren gemeint sein kann. Im Ergebnis kann daher der Antragsteller die Gesamtschadenshöhe im Sanktionsverfahren nach seinem Ermessen auf alle Sektoren, in denen im Ausgangsverfahren ein Vertragsverstoß festgestellt wurde, verteilen, ohne dabei an die konkrete Schadensverteilung unter den einzelnen betroffenen Sektoren gebunden zu sein. Eine gewisse Einschränkung gegen Exzesse bietet allein das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das auch hier in seiner allgemeinen Form ergänzende Anwendung findet.313 Für die noch andauernde Überarbeitung des DSU sollte aber erwogen werden, ob man hier nicht den Maßstab des konkret entstandenen Schadens wählt, der m. E. den Grundgedanken der Quersanktionierung besser umsetzt und zudem verhindert, dass allzu leicht bei der Sanktionierung Unternehmen getroffen werden, die mit dem Ausgangsstreit keine inhaltliche Verbindung aufweisen. cc) Überprüfungskompetenz des Schiedsgerichts Die Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten unter Art. 22.3 lit. a DSU ist als Regelfall unproblematisch und bedarf keiner besonderen Überprüfung. Einzig und allein interessant ist die Frage, ob ein Antrag auf Genehmigung von Sanktionen, der unter Art. 22.3 lit. a DSU gestellt wird, nicht als Quersanktionierung unter Art. 22.3 lit. b oder c DSU hätte gestellt werden müssen. 312 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 3.7. 313 Siehe oben, C.6.a).

5. Zielrichtung der Sanktionen

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Insoweit scheint aber der Wortlaut des Art. 22.6 DSU die Überprüfungskompetenz auf Anträge gemäß Art. 22.3 lit. b oder c DSU zu beschränken. Zu Recht hat das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/USA trotzdem auch insofern seine Überprüfungskompetenz unter Verweis auf Art. 22.7 DSU bejaht, der sich auf den gesamten Art. 22.3 DSU beziehe und in dessen Zusammenhang der Art. 22.6 DSU gelesen werden müsse.314 Diese Entscheidung trägt dem Gedanken Rechnung, dass nach dem Aufbau des Art. 22.3 DSU die Quersanktionierung der Ausnahmefall sein soll und sich ohne eine schiedsgerichtliche Überprüfung Raum für Umgehungsversuche ergeben würde.315 b) Erste Stufe der Quersanktionierung: andere Sektoren Die erste Stufe der Quersanktionierung in Art. 22.3 lit. b DSU betrifft die Sanktion in einem anderen Sektor des gleichen Übereinkommens. Diese Form der Quersanktionierung ist also nur im Bereich des GATS und des TRIPS-Übereinkommens möglich, da das GATT 1994 keine weiteren Subsektoren enthält.316 aa) Möglich oder wirksam Voraussetzung für eine solche Quersanktionierung ist zunächst, dass ein Vorgehen nach Art. 22.3 lit. a DSU „nicht möglich oder wirksam“ ist („not practicable or effective“). Mit der „Möglichkeit“ eines Vorgehens nach Art. 22.3 lit. a DSU ist die praktische Umsetzungsfähigkeit und die Eignung für den angestrebten Zweck einer Sanktion im gleichen Sektor gemeint.317 Daran fehlt es z. B., wenn es um einen GATS-Subsektor geht, in dem der Antragsteller keine spezifischen Verpflichtungen eingegangen ist. Dann können solche Verpflichtungen natürlich auch nicht ausgesetzt werden. In einem solchen Sektor ist damit dann eine Sanktionierung nicht möglich/„practicable“. Mit der „Wirksamkeit“ ist die nachhaltige Auswirkung der Sanktion auf den Verletzerstaat gemeint, die zu dem gewünschten Erfolg führt, also zur Umsetzung einer DSB-Empfehlung.318 314 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 3.5. 315 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 3.7. 316 Vgl. Art. 22.3 lit. f) (i) DSU, der für den Bereich des Warenhandels (GATT) keine weitere Unterteilung in Sektoren vorsieht. 317 Jürgensen; RIW 2000, 577, 582; European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU Ziffer 70.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Die negative Formulierung der Anforderung „nicht möglich oder wirksam“ zeigt im Übrigen, dass es nur darum geht, ob die Sanktionierung im gleichen Sektor nicht erfolgversprechend ist. Ob demgegenüber die Quersanktionierung Vorteile bringt, ob diese also selbst möglich und wirksam ist, stellt dagegen keine Voraussetzung der Quersanktionierung dar.319 Eine wichtige Klarstellung durch das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/Ecuador betrifft das Verhältnis der Begriffe „practicable“ und „effective“. Obwohl die Begriffe in negativer Formulierung mit einem „oder“ verknüpft sind, kommt es nur darauf an, dass eine Sanktionierung im gleichen Sektor entweder nicht möglich oder nicht wirksam ist. Eine Quersanktionierung kommt damit auch dann in Betracht, wenn die eine Sanktion nach Art. 22.3 lit. a DSU zwar möglich, aber nicht wirksam ist.320 Art. 22.3 lit. b DSU ist daher zu lesen wie „nicht möglich oder nicht wirksam“. bb) Entwicklungslandfreundliche Auslegung Das Kriterium der fehlenden Wirksamkeit oder Möglichkeit hat das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/Ecuador zu einer äußerst interessanten und praxisrelevanten Auslegung veranlasst, die vor allem für kleinere, wirtschaftsschwächere Staaten wichtig ist: Diese Länder sind, insbesondere wenn sie gegen Handelsgroßmächte vorgehen wollen, dem besonderen Problem des Ungleichgewichts in der Handelsbeziehung ausgesetzt.321 Häufig exportieren diese Länder Produkte mit geringer Entwicklungshöhe, auf die die Handelsgroßmacht als Importstaat nicht angewiesen ist, weil sie diese Produkte ohne größere Umstände auch von anderen WTO-Mitgliedern beziehen könnte. Umgekehrt bedeutet der Import des kleinen Landes aus dem großen WTO-Mitglied häufig für den Aufbau der eigenen Wirtschaft einen wichtigen Know-How- und Technologietransfer, oder es importiert Produkte, die für die Weiterverarbeitung in der eigenen Wirtschaft wichtig sind und deren anderweitiger Bezug die Produktionskosten in die Höhe treiben würde.322 318 Vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 72; Jürgensen, RIW 2000, 577, 582. 319 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 77. 320 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 74; Vranes, EuZW 2001, 10, 12. 321 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 327; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 64; Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 339 f.; Meng, ZaöRV 1981, 69, 98; Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 61. 322 So das Beispiel des Schiedsgerichts im Bananenstreit EG/Ecuador, European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/

5. Zielrichtung der Sanktionen

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Auch können Sanktionen in wichtigen Bereichen der eigenen Wirtschaft das Investitionsklima verschlechtern, so etwa bei der Aussetzung von Konzessionen im Bereich der Dienstleistungserbringung im Hinblick auf Investitionen durch im Inland ansässige Dienstleistungsanbieter aus anderen WTO-Mitgliedern.323 Ein weniger entwickeltes Land ist also auf die Handelsbeziehung regelmäßig viel stärker angewiesen als die WTO-Handelsgroßmacht. Damit läuft es Gefahr, bei einer Sanktionsverhängung in bestimmten Bereichen sich selbst mittelbar mehr zu schaden als der umsetzungsunwilligen Handelsgroßmacht. Sinn und Zweck der Sanktionen wären damit in ihr Gegenteil verkehrt. In einem solchen Fall ist eine Sanktionierung in dem gleichen Sektor/ Übereinkommen im Sinne des Art. 22.3 lit. b DSU nicht wirksam („effective“), d. h. eine Quersanktionierung ist dann erlaubt.324 Diese Auslegung bedeutet einen wesentlichen Schritt hin zu einer effizienteren Ausgestaltung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens für Entwicklungsländer, die auch an anderer Stelle des DSU besonderen Schutz genießen.325 cc) Berücksichtigung der wirtschaftlichen Folgen (Art. 22.3 lit. d DSU) Des Weiteren muss die antragstellende Partei gemäß Art. 22.3 lit. d DSU den Handel und dessen Bedeutung in dem Sektor für sich selbst sowie die weitergehenden wirtschaftlichen Folgen – bezogen auf die erlittenen eigenen Nachteile einerseits und auf die Folgen der Sanktionierung andererseits – berücksichtigen. Hierin kommt die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die Quersanktionierung zum Ausdruck.326 Gemäß Art. 22.3 lit. d, i) DSU geht es zunächst um die Bedeutung des Handels in dem Sektor, in dem der Verstoß festgestellt wurde, sowie die Bedeutung dieses Handels für die „betreffende Partei“, womit die beschwerdeführende Partei gemeint ist.327 Dies bezieht sich auf den spezifischen Handel in der Produktsparte, in der sich die inkriminierte Handelspraxis DS27/ARB/ECU, Ziffer 91; Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 61. 323 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 109. 324 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 73. 325 Z. B. Art. 3.12, 8.10, 21.8 DSU. 326 Jürgensen, RIW 2000, 577, 582. 327 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffern 128 f. sowie Ziffer 84; anders Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 330.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

auswirkt (also im Bananenstreit beispielsweise der Bananenhandel). Das zeigt der textliche Zusammenhang mit der in Art. 22.3 lit. d, i) DSU erwähnten Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen. Insbesondere kommt es in diesem Zusammenhang auf die volkswirtschaftliche Bedeutung dieses speziellen Handelszweigs für das antragstellende WTO-Mitglied an.328 Daneben kann aber auch ganz generell die Bedeutung des Handels in dem betreffenden Sektor (i. S. v. Art. 22.3 DSU, im Bereich des GATT also der gesamte Warenhandel) Berücksichtigung finden.329 Ferner sind gemäß Art. 22.3 lit. d, ii) DSU die „weitergehenden wirtschaftlichen Aspekte und Folgen“ sowohl in Anbetracht des antragstellenden WTO-Mitglieds als auch des zu sanktionierenden Mitglieds zu berücksichtigen. Dabei kommt es nicht mehr auf den betroffenen spezifischen Handel, sondern auf eine Berücksichtigung der allgemeinen wirtschaftlichen Lage an. Zugunsten einer Quersanktionierung können dabei z. B. der Vergleich der Wirtschaftsstärke der beteiligten Parteien330 oder die Konjunkturlage in einem der Länder angeführt werden.331 c) Zweite Stufe der Quersanktionierung: anderes Abkommen Die zweite und letzte Stufe der Quersanktionierung betrifft die Sanktionierung in einem anderen Übereinkommen als dem, in dem die Verletzung bzw. die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen stattgefunden hat. Hier können beispielsweise als Reaktion auf Verstöße unter dem GATT 1994 oder einem seiner Subabkommen Zugeständnisse oder sonstige Pflichten aus dem Bereich des GATS oder des TRIPS ausgesetzt werden. Als höchste Stufe der Quersanktionierung unterliegt Art. 22.3 lit. c DSU auch den restriktivsten Voraussetzungen. Es müssen zunächst Sanktionen 328 So stellt z. B. das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/Ecuador, European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/ DS27/ARB/ECU, Ziffer 129, darauf ab, dass es sich bei dem Bananenhandel um Ecuadors wichtigsten Wirtschaftszweig handele, der zudem der größte Arbeitgeber in Ecuador sei. Es gebe keinen Wirtschaftzweig, in dem Ecuador hätte härter getroffen werden können. 329 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 84. 330 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 134, siehe auch Ziffer 125. 331 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffern 132 f.: Das Schiedsgericht berücksichtigte, dass sich Ecuador in der schwersten Wirtschaftskrise seiner Geschichte befand. Unerheblich war dabei, dass die EG-Bananenmarktordnung nicht als Auslöser dieser Krise angesehen werden konnte. Als ausreichend wurde es insoweit vielmehr angesehen, dass durch sie die schlechte Wirtschaftslage verstärkt werde.

5. Zielrichtung der Sanktionen

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im gleichen Sektor332 oder in einem anderen Sektor des gleichen Übereinkommens333 nicht möglich oder wirksam sein, wobei die Auslegung dieser Begriffe derjenigen unter Art. 22.3 lit. b DSU entspricht. Des Weiteren müssen auch hier der Handel in seiner Bedeutung für die antragstellende Partei sowie die weitergehenden wirtschaftlichen Aspekte und Folgen berücksichtigt werden.334 Schließlich müssen auch die „Umstände ernst genug“ sein, um eine Sanktion in einem anderen Übereinkommen zu rechtfertigen. Mit der letzten Voraussetzung geht der Art. 22.3 lit. c DSU in seinen Anforderungen über den Art. 22.3 lit. b DSU hinaus und macht so deutlich, dass es sich bei der Quersanktionierung in anderen Übereinkommen um einen restriktiv zu handhabenden Ausnahmefall handelt. Eine definitorische Eigenständigkeit ist der Wendung „Umstände ernst genug“ in der bisherigen Schiedsgerichtspraxis allerdings noch nicht zugekommen. Vielmehr hat das Schiedsgericht im Bananenstreit EG/Ecuador betont, diese Voraussetzung sei im Lichte des Art. 22.3 lit. d DSU zu lesen; letztlich geht es dabei wieder um die Bedeutung des Handels sowie der weitergehenden wirtschaftlichen Folgen.335 Es besteht freilich ein gradueller Unterschied: Die in Art. 22.3 lit. d DSU genannten Kriterien müssen noch deutlicher für eine Quersanktionierung sprechen als im Fall einer Quersanktionierung „nur“ in einem anderen Sektor des gleichen Übereinkommens. d) Beweislast bei der Quersanktionierung Ausgangspunkt der Beweislast ist erneut die Vermutung der WTO-Konformität des Handelns souveräner Staaten. Der Antrag auf Genehmigung von Sanktionen in einem anderen Sektor oder Übereinkommen ist zunächst als WTO-konform zu behandeln. Es obliegt der Gegenpartei, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass auch Sanktionen im gleichen Sektor möglich und wirksam gewesen wären.336 Allerdings ergeben sich auch hier gewisse Einschränkungen bei der Darlegungslast. Dabei ist zum einen auf die Regelung des Art. 22.3 lit. e DSU 332

Art. 22.3 lit. a DSU. Art. 22.3 lit. b DSU. 334 Art. 22.3 lit. d DSU. 335 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffern 121 f. 336 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 75. Die gegenteilige Position wurde von der EG im Bananenstreit mit Ecuador eingenommen. Die EG war der Ansicht, Ecuador habe das Vorliegen aller Voraussetzungen des Art. 22.3 lit. a-e DSU zu beweisen, vgl. WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 48. 333

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

hinzuweisen, nach der der antragstellende Staat Anträge auf Quersanktionierung zu begründen hat. Darüber hinaus sind vom Antragsteller ähnlich wie bei der Berechnung der Sanktionshöhe („methodology“) alle Umstände und Informationen im Antrag vorzutragen, die ausschließlich in seiner Kenntnis sein können. Wenn ein derartig begründeter und substantiierter Antrag auf Quersanktionierung gestellt wird, ist es an der Gegenpartei, die Vermutung der WTO-Konformität zu widerlegen.337 Zusammenfassend können die Beweislastregeln im Implementierungsund Sanktionsverfahren somit wie folgt dargestellt werden:338 Im Verfahren vor dem Implementierungspanel nach Art. 21.5 DSU, das aus den oben genannten Gründen einem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen vorauszugehen hat, muss der Antragsteller die unzureichende Umsetzung einer DSB-Empfehlung durch den Antragsgegner unter Zuhilfenahme der Vermutung nach Art. 3.8 DSU beweisen. Wurden überhaupt keine Implementierungsversuche unternommen, liegt der Vertragsverstoß auf der Hand und bedarf keines weiteren Beweises. Im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 und Art. 22.7 DSU hat zunächst der die Genehmigung von Sanktionen beantragende Staat die Berechnung der Sanktionshöhe sowie die dieser Berechnung zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen („methodology“). Die WTO-Konformität dieser Berechnung wird dann vermutet, d. h. es obliegt der Gegenpartei diese Vermutung zu entkräften. e) Überprüfungskompetenz des Schiedsgerichts Im Hinblick auf die Voraussetzung „nicht möglich oder wirksam“ in Art. 22.3 lit. b DSU sowie die Voraussetzungen „nicht möglich oder wirksam“ und „Umstände ernst genug“ in Art. 22.3 lit. c DSU kommt es nach dem Wortlaut der Vorschriften darauf an, dass die antragstellende Partei der Auffassung ist, diese Voraussetzungen lägen vor. Insofern scheint dieser Partei ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bewertung der diesbezüglichen Tatsachen zuzukommen, der nicht der Überprüfung durch das Schiedsgericht unterliegt.339 Auch wenn sich ein gewisser Beurteilungsspielraum angesichts des Wortlauts nicht bestreiten lässt, kommt ein völliger Ausschluss der Überprü337 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffern 59, 60. 338 Siehe dazu auch schon oben C.3.f) und C.4.d). 339 Im Bananenstreit zwischen der EG und Ecuador war Ecuador sogar der Auffassung, es habe insoweit völligen Beurteilungsfreiraum, European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 47.

6. Schranken der Sanktionierung

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fungskompetenz des Schiedsgerichts nicht in Betracht. Zum einen würde es wenig Sinn ergeben, von der antragstellenden Partei eine Begründung zur Anwendung der Grundsätze der Art. 22.3 lit. b und c DSU zu verlangen, wie dies in Art. 22.3 lit. e DSU vorgesehen ist, wenn eine Überprüfung dieser Begründung nicht wenigstens teilweise zulässig wäre. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Begründungspflicht nach Art. 22.3 lit. e DSU um einen überflüssigen Formalismus handelt. Ferner wäre es mit dem Ausnahmecharakter der Quersanktionierung nicht vereinbar, wenn der Antragsteller ohne jede Überprüfung selbst entscheiden könnte, ob die Voraussetzungen des Art. 22.3 lit. b und c DSU vorliegen. Es heißt daher in Art. 22.3 lit. b und c DSU auch nicht, dass Zugeständnisse aus anderen Sektoren oder Übereinkommen ausgesetzt werden können, sondern lediglich, dass dies „versucht“ werden kann.340 Die Überprüfungskompetenz des Schiedsgerichts bezieht sich auf die Frage, ob die antragstellende Partei bei ihrem Antrag alle relevanten Tatsachen berücksichtigt hat und ob sie auf Basis dieses vollständigen Tatsachenmaterials aufgrund plausibler, vertretbarer Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen ist, eine Sanktionierung im gleichen Sektor/Übereinkommen sei nicht möglich oder wirksam, sowie im Falle des Art. 22.3 lit. c DSU, dass die Umstände ernst genug seien.341 Ferner unterliegt der vollen Überprüfung durch das Schiedsgericht die ausreichende Berücksichtigung der in Art. 22.3 lit. d DSU genannten Umstände (Bedeutung des Handels, weitergehende wirtschaftliche Aspekte und Folgen).342

6. Schranken der Sanktionierung Die Verhängung von Sanktionen im WTO-Streitbeilegungsverfahren unterliegt des Weiteren diversen Beschränkungen, teils geschrieben, teils ungeschrieben, die sich sowohl auf die Sanktionshöhe als auf die Sanktionsrichtung beziehen können.

340 European Communities – Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, 341 European Communities – Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, 342 European Communities – Bananas, WT/DS27/ARB/ECU,

Regime for Importation, Sale and Distribution of Ziffer 55. Regime for Importation, Sale and Distribution of Ziffer 52. Regime for Importation, Sale and Distribution of Ziffer 53.

154

C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aa) Zugunsten von WTO-Mitgliedern Als ungeschriebene Beschränkung von WTO-Sanktionen kommt zunächst der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in Betracht. Hierzu finden sich einige spezielle Regeln im DSU, die zwanglos als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verstanden werden können: Dazu zählen etwa die Bestimmung des ultima-ratio-Charakters von Sanktionen,343 ihre vorübergehende Natur344 bei gleichzeitiger Verpflichtung zur sofortigen Einstellung der Sanktionierung im Falle der erfolgten Umsetzung einer DSB-Empfehlung345 sowie die Regelung der Quersanktionierung mit den ansteigenden Anforderungen der Art. 22.3 lit. b, c DSU und der Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Wirtschaft des sanktionierten WTO-Mitglieds.346 Auch für die von diesen speziellen Regelungen nicht erfassten Bereiche ist jedoch von der Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auszugehen.347 Bereits oben wurde auf die deutliche Ähnlichkeit der WTO-Sanktion zum allgemeinen völkerrechtlichen Instrument der Gegenmaßnahme in Form der Repressalie verwiesen. Diese Strukturähnlichkeit legt den Gedanken nahe, dass der Grundsatz des allgemeinen Völkerrechts, dass Gegenmaßnahmen verhältnismäßig sein müssen, auch im Rahmen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens gilt.348 (1) Sanktionshöhe Zur Sanktionshöhe besteht nur die geschriebene Regelung der Art. 22.4 und 22.6 DSU, nach denen es auf die Äquivalenz zwischen Schadens- und Sanktionshöhe ankommt. Was aber, wenn sich herausstellt, dass auch schon eine Sanktion unterhalb dieser Äquivalenzschwelle ausreichen würde, um den Verletzerstaat zur Umsetzung zu zwingen? Findet dann das Verhältnis343

Art. 3.7 DSU. Art. 22.1 DSU. 345 Art. 22.8 DSU. 346 Art. 22.3 lit. d DSU. 347 Siehe hierzu auch Hilf, Journal of International Economic Law 2001, 111, 120 f., der anhand von Normen des „materiellen“ WTO-Rechts die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im gesamten WTO-Recht, also auch außerhalb des Streitbeilegungsmechanismusses im eigentlichen Sinne, nachweist; a. A. Desmedt, Journal of International Economic Law 2001, 441, 478 ff., der nicht von einer generellen Geltung eines ungeschriebenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeht. 348 Vgl. European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.16; so auch Desmedt, Journal of International Economic Law 2001, 441, 453. 344

6. Schranken der Sanktionierung

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mäßigkeitsprinzip Anwendung349 und verpflichtet den sanktionierenden Staat zu einer Beschränkung der Sanktionen auf das erforderliche Maß? Der Wortlaut des Art. 22.4 DSU, der Äquivalenz einfordert („muss“), spricht gegen eine solche Beschränkung. Ein Spielraum, der unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auszufüllen wäre, verbleibt nach diesem Wortlaut nicht.350 Sanktionen unterhalb der Äquivalenzschwelle wären nicht geeignet, die zweite Zielsetzung der Sanktionen zu erfüllen, nämlich die Wiederherstellung des Gleichgewichts innerhalb der Handelsbeziehung.351 Solange eine Umsetzung der DSB-Empfehlung nicht erfolgt ist, sollen die Nachteile, die ein Staat durch die Anwendung einer WTO-widrigen Handelspraxis erleidet, durch die Sanktionen wertmäßig ausgeglichen werden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz findet aus diesen Gründen auf die Sanktionshöhe keine Anwendung. Diese ist vielmehr zwingend durch Art. 22.4 und Art. 22.6 DSU festgeschrieben (Äquivalenz zum Schaden). Darin zeigt sich gerade eine der Neuerungen des DSU gegenüber der Streitbeilegung unter GATT 1947, bei der die Sanktionen „angemessen“ sein mussten, was eine Berücksichtigung allgemeiner ökonomischer Gesamtumstände und die Anwendung des eigentlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips ermöglichte. Eine Sanktion unterhalb der Äquivalenzschwelle wird der DSB nur dann genehmigen, wenn bereits der Antrag betragsmäßig unterhalb dieser Schwelle bleibt, da insoweit der Grundsatz „ne ultra petita“ gilt.352 (2) Produktauswahl Damit verbleibt für die Anwendung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips vor allem die Auswahl der zu sanktionierenden Produkte. Hierzu gelten, sobald die Schwelle des „gleichen Sektors“ überschritten wird, die speziellen Regeln der Quersanktionierung nach Art. 22.3 lit. b, c DSU. Aus dem Fehlen solcher Regeln für die „normale“ Sanktionierung 349 Dies ist z. T. in der Literatur zu lesen, wobei häufig das Äquivalenzprinzip – m. E. unzutreffend – mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gleichgesetzt wird, z. B. Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 63; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 330; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 59 und 169. 350 Desmedt, Journal of International Economic Law 2001, 441, 448 f. 351 Zu dieser Zielsetzung vgl. Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 250; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 167. Siehe auch oben, C.2.a). 352 Siehe dazu oben unter C.4.c)bb)(2)(b) und C.6.f).

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

darf nicht der Umkehrschluss der Nichtgeltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gefolgert werden; vielmehr spricht auch insoweit die inhaltliche Nähe der WTO-Sanktion zur Repressalie für die ergänzende Anwendung der Grundsätze der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit, nach der Gegenmaßnahmen verhältnismäßig sein müssen.353 Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz läge etwa darin, die Sanktionen auf eine Produktsparte zu verengen, die für das sanktionierte Land besonders wichtig ist, wenn dadurch die Gefahr heraufbeschworen wird, dass dieser Wirtschaftszweig infolge der Sanktionierung ruiniert wird. Denn Ziel der Sanktionen kann nur die Erzwingung einer WTO-konformen Handelspraxis, nicht jedoch die dauerhafte Schädigung durch Auslöschung eines ganzen Wirtschaftszweigs sein. Allerdings wird man auch hier der antragstellenden Partei, wie immer, wenn es um Prognosen hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen eines bestimmten Handelns geht, einen weiten Beurteilungsspielraum zugestehen müssen. Auf der anderen Seite erlaubt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aber auch gewisse Formen der Feinabstimmung der Sanktionierung. So ist es etwa möglich, Sanktionslisten so zusammenzustellen, dass hauptsächlich Produkte des „Hauptschuldigen“ betroffen werden, also etwa in der EG die Produkte eines bestimmten Mitgliedstaats oder in den USA eines bestimmten Bundesstaats.354 bb) Zugunsten von einzelnen Unternehmen Fraglich ist darüber hinaus, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch zugunsten von einzelnen Unternehmen Anwendung findet. Hierzu finden sich in der Literatur vereinzelt Stimmen, die WTO-Übereinkommen würden mit ihren Freiheitsgarantien und Diskriminierungsverboten auch dem Schutz von Individualinteressen dienen.355 Dies erscheint zu weitgehend. Zwar sind es regelmäßig Privatunternehmen, die den Handel zwischen den 353

Siehe Art. 51 ILC Articles. Beispiel Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 255: In dem sog. Superfund-Fall (United States – Taxes on petroleum and certain imported substances, BISD 34S/136), in dem es allerdings nicht zur Genehmigung des Antrags auf Sanktionen kam, wurde von Seite der EG-Kommission bei der Aufstellung potentieller Produktlisten für die Bestrafung darauf geachtet, dass hauptsächlich Produkte getroffen werden würden, die in dem US-Bundesstaat Texas hergestellt werden, dessen Senator maßgeblich für die beanstandete Handelsmaßnahme verantwortlich war. 355 Petersmann, EuZW 1997, 325, 330, vgl. auch Hauser, Regierungen, S. 85, der von der „verfassungsähnlichen Funktion“ der internationalen Handelsregeln spricht, die dem Schutz der Wirtschaftsteilnehmer diene. Hauser spricht allerdings 354

6. Schranken der Sanktionierung

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WTO-Mitgliedern letztlich abwickeln. Dennoch sind die WTO-Abkommen intergouvernementale Abkommen, die allein die WTO-Mitglieder berechtigen und verpflichten. Die Verpflichtungen zum Abbau von Handelshemmnissen aller Art bzw. zur Gewährleistung von gewissen Mindeststandards sind typischerweise an die dafür zuständigen Staaten gerichtet.356 Es geht um den Schutz des freien Handels zwischen den Staaten, nicht um die Gewährleistung möglichst günstiger Wirtschaftsbedingungen für einzelne Unternehmen. Ein solcher Effekt zugunsten von Unternehmen ist zwar durchaus erwünschte Reflexwirkung der Abkommen; er ist aber gleichwohl nicht im Sinne eines adressatenfremden Drittschutzes gewollt. Dies zeigt im Übrigen auch das DSU selbst: Im Streitbeilegungsverfahren sind Unternehmen weder parteifähig noch steht ihnen ein Recht auf rechtliches Gehör zu. Ein solcher Ausschluss von der verfahrenstechnischen Durchsetzung von Rechten lässt sich nur dadurch erklären, dass Unternehmen keine eigenen materiellen Rechte aus den WTO-Abkommen ableiten können.357 b) Verbot des „double-counting“ Häufig sind von einer WTO-widrigen Handelspraxis mehrere andere WTO-Mitglieder betroffen, sei es, dass sie jedes für sich die Produkte produzieren, die von der inkriminierten Handelspraxis betroffen sind, sei es, dass das Produkt in einem in mehreren Ländern stattfindenden Prozess hergestellt wird. In solchen Parallelverfahren mit mehreren Beschwerdeführern ergibt sich im Sanktionsverfahren ein spezielles Problem: Der entstandene Gesamtschaden muss zwischen den einzelnen betroffenen Ländern „gerecht“ verteilt werden, d. h. nach Maßgabe ihrer jeweiligen Marktanteile beim Handel mit den betroffenen Produkten. Sofern es um international diversifizierte Herstellungsprozesse geht, gilt bei der Ermittlung der Schadenshöhe das sog. Verbot des „double counting“. Es dürfen also keine Doppelbestrafungen stattfinden. Gemeint ist damit, dass nicht jedes am Herstellungsprozess beteiligte Land den vollen Warenwert des Endprodukts für sich als Schaden beanspruchen darf. Denn durch eine solche mehrfache Berücksichtigung des Warenwerts des Endprodukts würde der Maßstab der Schadensäquivalenz aus Art. 22.6 DSU durchnicht ausdrücklich von subjektiven Rechten. Siehe auch Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 117. 356 So auch Sack, EuZW 1997, 650, 650; derselbe EuZW 1997, 688; Reinisch, EuZW 2000, 42, 43; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 256, spricht von der fehlenden Völkerrechtssubjektivität des Einzelnen im Wirtschaftsvölkerrecht; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 30. 357 Eingehend zu möglichen subjektiven Rechten aus den WTO-Übereinkommen siehe unten, E.3.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

brochen.358 Die Höhe der (möglichen) Gesamtsanktion aller betroffenen WTO-Mitglieder würde die Höhe des Gesamtschadens unter Umständen weit überschreiten. Das wäre auch nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, der nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen für die Anwendung von Gegenmaßnahmen gilt. Wie bereits oben näher geschildert,359 löst die Spruchpraxis der Schiedsgerichte nach Art. 22.6 DSU dieses Problem der Schadensverteilung in „globalisierten Herstellungsprozessen“ durch die Anwendung der nationalen Ursprungsregeln (zukünftig: durch Anwendung der harmonisierten WTOUrsprungsregeln) und ordnet das Endprodukt einheitlich dem Staat zu, in dem die letzte wesentliche Ver- oder Bearbeitung stattgefunden hat. Lieferstaaten von Vorprodukten können damit regelmäßig nicht den Wert des Endprodukts als eigenen Schaden geltend machen. c) Verbot des Strafcharakters Als weiterer ungeschriebener Grundsatz bei der Sanktionsberechnung und -anwendung ist das Verbot der sog. bestrafenden Sanktion zu beachten („punitive sanctions“).360 Sanktionen haben zwei Zielrichtungen: Die Hauptzielrichtung besteht in der Erzwingung der Implementierung der DSB-Empfehlung, also der gemäß Art. 19.1 DSU empfohlenen Anpassung der Handelspraxis an das WTO-Recht. Sobald dieses Ziel erreicht ist, sind die Sanktionen unverzüglich einzustellen, unabhängig davon, ob bereits der genehmigte Gesamtsanktionsbetrag erreicht wurde oder nicht.361 Die zweite – allerdings gegenüber der Umsetzung der DSB-Empfehlung nachrangige362 – Zielsetzung während der Anwendung von Sanktionen ist die Herstellung des aktuellen Gleichgewichts der Handelsbeziehungen.363 Der ständigen Schadenszufügung durch Aufrechterhaltung der WTO-widrigen Praxis soll ein wertmäßiger Ausgleich in Form der Sanktionen gegenüberstehen. Dies zeigt 358 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.15 f. 359 C.2.d)bb). 360 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB, Ziffer 6.3; United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corportations“, WT/DS108/ARB, Ziffer 5.62. 361 Art. 22.8 DSU. 362 Vgl. Art. 22.1 und 3.7 DSU. 363 Rosas Journal of International Economic Law 2001, 131, 142; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 250; Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 344; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 167; Jürgensen, RIW 2000, 577, 580.

6. Schranken der Sanktionierung

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etwa die Regelung des Art. 22.4 DSU, der die Äquivalenz zwischen Schaden und Sanktion vorschreibt, sowie die GATT/WTO-Maxime, dass es grundsätzlich keine retroaktiven Sanktionen gibt, die Schäden mit Entstehungsdatum vor Beendigung des Ausgangspanelverfahrens berücksichtigen würden. Es soll eben nur aktuell ein Gleichgewicht in der Handelsbeziehung hergestellt werden. Eine Sanktion, die sich in ihrer Höhe oder der Art ihrer Anwendung nicht an diesen Zielsetzungen orientiert, die also weder zur aktuellen Herstellung des Handelsgleichgewichts noch zur Durchsetzung einer DSBEmpfehlung erforderlich ist, sondern einzig und allein den Zweck hat, dem zu sanktionierenden Staat zu schaden, ist nicht WTO-konform. Sanktionen erfüllen keinen Selbstzweck; werden sie gleichwohl in solcher Art und Weise angewendet, sind es WTO-widrige Sanktionen mit verbotenem Strafcharakter.364 Diese Maxime war in der Spruchpraxis der WTO-Streitbeilegungsorgane sowie in der Literatur lange unumstritten. Nach neueren Literaturstimmen365 ergeben sich aus einer jüngeren Schiedsgerichtsentscheidung im Sanktionsverfahren nach Art. 4.10 SCM-Übereinkommen i. V. m. Art. 22 DSU Anhaltspunkte für eine Abkehr von dem Verbot des Strafcharakters. Das Schiedsgericht hat im Fall „Brazil – Export Financing Programme for Aircraft“ entschieden, Brasilien habe vom Verfahrensgegner Kanada Sanktionen in Höhe der gesamten Exportsubvention hinzunehmen, obwohl nur ein Teil der von Brasilien geförderten Flugzeugproduktion tatsächlich mit derjenigen Kanadas in Wettbewerb stand.366 In gleicher Weise hat das Schiedsgericht in „United States – Tax Treatment for Foreign Sales Corporations“ der EG gestattet, den Sanktionsbetrag anhand der gesamten Subventionshöhe zu berechnen, ungeachtet der Tatsache, dass nur etwa ¼ der gesamten Subvention auf den Handel zwischen den USA und der EG entfiel.367 Mavroidis368 schlussfolgert, dass sich hieraus die Zulässigkeit eines Strafcharakters von Sanktionen herleiten ließe, denn schließlich könne man andere Wettbewerber, die sich erst später an einem Streitbeilegungsverfahren beteiligen, im Sanktionsverfahren nicht darauf verweisen, dass das volle Sanktionspotential bereits von einem anderen WTO-Mitglied ausgeschöpft werde. Der Gerechtigkeit entspräche es dann, wenn auch der zweite Be364 Vgl. Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.55. 365 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 812 f. 366 Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer 3.54 und 3.62. 367 WT/DS108/ARB, Ziffern 6.10, 6.32. 368 European Journal of International Law 2000, 763, 812 f.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

schwerdeführer Sanktionen in Höhe der Gesamtsubvention ohne Rücksicht auf tatsächlichen Wettbewerb verhängen dürfe. Die Gesamtsanktionshöhe könne daher die Gesamtsubventionshöhe um ein Vielfaches übersteigen, was sich nur durch die Zulassung einer „Straf“-Sanktion erklären ließe. M. E. ist diese Interpretation der Schiedsgerichtsentscheidung nicht zutreffend. Das Schiedsgericht im Fall „Brazil – Aircraft“ hat die Problematik abstrakt durchaus erkannt, wenn auch – darin ist Mavroidis Recht zu geben – nicht befriedigend gelöst: Im Fall mehrerer Beschwerdeführer – so das Schiedsgericht – müsse die Gesamtsanktionshöhe aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf die verschiedenen Antragsteller aufgeteilt werden.369 Besonderheit des konkreten Falles war allerdings, dass außer Kanada keine weitere beschwerdeführende Partei beteiligt war. Insoweit wäre – obiter – eine kurze Erklärung für den Fall späterer Sanktionsanträge nach der erstmaligen Genehmigung von Sanktionen durch vorher nicht verfahrensbeteiligte Parteien wünschenswert gewesen. Eine gewisse Orientierungshilfe bietet nun aber die Entscheidung des Schiedsgerichts im Fall „United States – Tax Treatment for Foreign Sales Corporations“: Dort wird auf den Vorschlag der EG verwiesen, im Falle später hinzutretender Sanktionsgenehmigungen das Gesamtsanktionspotential im Wege handelspolitischer Verhandlungen unter den Antragstellern zu verteilen.370 Dies ist ein vernünftiger Weg, durch den nicht nur ein punitiver Charakter der Sanktion vermieden werden kann, sondern der auch dem Gedanken des Art. 4.7 SCM-Übereinkommen (Verpflichtung zur Rücknahme der gesamten Subvention) und dem des Art. 3.10 DSU (Gebot von Treu und Glauben) Rechnung trägt.371 d) Nulla poena sine lege Keinesfalls dürfen Sanktionen für einen Zeitraum verhängt werden, in dem es die WTO-Regelung, gegen die der Verletzerstaat verstoßen hat, noch gar nicht gab.372 Im Regelfall wird sich eine solche Schadensbemes369

Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB, Ziffer

3.59. 370 United States – Tax Treatment for „Foreign Sales Corporations“, WT/DS108/ ARB, Ziffern 6.27–6.29. 371 Siehe dazu bereits oben, C.4.b)cc). 372 Vgl. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtentscheidung nach Art. 22 DSU, WT/DS26/ARB, Ziffer 38: Das Schiedsgericht weigerte sich, Schäden der USA, die in dem Zeitraum zwischen der erstmaligen Anwendung des Einfuhrverbots für Rindfleisch im Jahr 1989 und der Einführung des SPS-Agreements zum 1. Januar 1995 entstanden waren, in Betracht zu ziehen, da eine Sanktion nicht für den Zeitraum in Betracht komme, in

7. Vorteile und Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen 161

sung ohnehin aus Gründen des Ausschlusses retroaktiver Rechtsfolgen im WTO-Recht ergeben. Aber auch dort, wo retroaktive Rechtsfolgen ausnahmsweise zulässig sind (d. h. im Subventionsrecht und nach umstrittener Auffassung auch im Antidumpingrecht), verbietet der Grundsatz „nulla poena sine lege“ die Verhängung von Sanktionen für einen Zeitraum, in dem die verletzte Norm noch gar nicht in Kraft war. e) Art. 24.1 DSU Eine weitere Beschränkung enthält Art. 24.1 DSU, der von den Parteien besondere Zurückhaltung gegenüber Entwicklungsländern fordert. Speziell für das Implementierungsverfahren wird der obsiegenden Partei durch Art. 24.1 S. 3 DSU eine Pflicht zur gebührenden Rücksichtnahme und Zurückhaltung gegenüber den Interessen der am wenigsten entwickelten Länder auferlegt. Dies ist Ausdruck des generell im DSU angelegten allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips bei der Sanktionsverhängung. Art. 24.1 S. 3 DSU verbietet es etwa, Sanktionen so auszugestalten, dass dadurch ein für das Entwicklungsland lebenswichtiger Wirtschaftszweig in einer Weise geschädigt wird, dass sich die nachhaltigen Wirkungen noch lange nach Beendigung der Aussetzung der Zugeständnisse oder Pflichten bemerkbar machen. f) Ne ultra petita Schließlich sind der DSB bei der Genehmigung von Sanktionen sowie ein Schiedsgericht bei der späteren Überprüfung der Sanktionshöhe nach Art. 22.6 DSU an die beantragte Schadens- und Sanktionshöhe gebunden. Es besteht insofern keine Kompetenz, die Sanktionshöhe – etwa aus multilateralen Erwägungen – von Amts wegen über den beantragten Betrag hinaus zu heben.373

7. Vorteile und Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen Besondere Beachtung verdient die (Quer-)Sanktionierung durch Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten im Bereich des TRIPSÜbereinkommens. Einerseits rückt ein solches Vorgehen zunehmend in das dem die verletzte Norm noch gar nicht bestand. Vgl. auch Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 804. 373 United States – Section 110 (5) of the US Copyright Act, WT/DS160/ ARB25/1, Ziffern 3.19 und 4.5. Vgl. ferner Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 803.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Interesse von kleineren WTO-Mitgliedern, die gegen WTO-„Großmächte“ vorgehen wollen, dies aber durch Aussetzung von Zugeständnissen im GATT-Bereich aufgrund des Ungleichgewichts in der Wirtschaftskraft nicht erreichen können. Zum anderen entstehen bei der Aussetzung von TRIPSZugeständnissen spezifische Probleme, die angesichts der wachsenden Bedeutung des TRIPS-Abkommens im Sanktionsverfahren näherer Betrachtung bedürfen. a) Vorteile der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen Um wirklich effektiv zu sein, muss eine Sanktion zwei Voraussetzungen erfüllen: Sie muss dem Verletzerstaat einen merkbaren wirtschaftlichen Nachteil zufügen und andererseits dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied einen Vorteil bereiten, zumindest aber bei diesem nicht gleichermaßen zu Nachteilen führen. Bringt die Sanktion hingegen auch dem Antragsteller einen merklichen Nachteil, so ist ihre Androhung wenig glaubwürdig.374 Gerade für kleinere und weniger entwickelte WTO-Mitglieder besteht bei beiden Komponenten ein Problem. Wollen sie gegen Handelsgroßmächte wie z. B. die EG oder die USA vorgehen, so stellt sich häufig heraus, dass diese Handelsgroßmächte zwar Waren oder Dienstleistungen in das betreffende Land exportieren, die Gegenstand von Sanktionen werden könnten. Das kleine Land ist aber regelmäßig auf diese Importe angewiesen, die für die eigene Wirtschaft meistens wichtige Entwicklungsunterstützungen darstellen. Die Verhängung von Sanktionszöllen macht insoweit keinen Sinn, da ein Rückgang der Importe der beschwerdeführenden Partei mehr schaden würde als der Handelsgroßmacht, die auf die vergleichsweise geringen Exportvolumina, die ein einzelnes kleines Land ausmacht, nicht angewiesen ist.375 Zwar erscheint es denkbar, dass auch große Handelsnationen in bestimmten Bereichen des GATS-Abkommens empfindlich, jedenfalls empfindlicher als im GATT-Bereich, getroffen werden können, z. B. im Bereich der Informationstechnologie. Auch eine Sanktion in diesen Bereichen brächte dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied aber keine Vorteile, sondern würde eher die Gefahr von Investitionsrückgang und Verringerung des Know-How-Transfers heraufbeschwören.376 Die Aussetzung von Zugeständnissen aus dem Bereich des TRIPS-Übereinkommens bringt dagegen unter beiden Aspekten beachtliche Vorteile mit sich. Zum einen lässt sich einer großen Handelsnation am ehesten im Be374

Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 405 f. Siehe im Einzelnen oben bei der Quersanktionierung, C.5.b)bb). 376 Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 405 (Fn. 7). 375

7. Vorteile und Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen 163

reich des geistigen Eigentums ein empfindlicher Nachteil zufügen.377 Gerade der Handel mit hochtechnisierten Produkten, die häufig durch technische Schutzrechte geschützt sind, ist für große WTO-Mitglieder lukrativ. In diesen Ländern sind die Produzenten solcher Produkte ansässig, die nur dort die entsprechende wirtschaftliche Infrastruktur nebst Fachkräften vorfinden. Zugleich zeigt die Praxis, dass Pharma- und Musikindustrie oder die Inhaber lukrativer Markenrechte über eine außerordentlich gut organisierte Lobbyarbeit verfügen, die erforderlich ist, um den Druck der Sanktionen von den Unternehmen auf die Politik zu übertragen.378 Andererseits ist aber auch die Gefahr gering, sich selbst einen Schaden zuzufügen. Im Gegenteil erscheinen gewisse Formen der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen der beschwerdeführenden Partei sogar Wohlstandsvorteile zu bringen. Wenn etwa Musikproduzenten bestimmte Urheberrechte entzogen werden und im Rahmen eines staatlichen Lizensierungssystems an einheimische Produzenten Lizenzen vergeben werden, so profitiert das beschwerdeführende Land einerseits von den Lizenzeinnahmen und andererseits auch mittelbar von der Belebung der eigenen Tonträgerwirtschaft.379 b) Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen aa) Anpassung des nationalen Rechts Größte Herausforderung im Vorfeld der Aussetzung von Zugeständnissen aus dem Bereich des TRIPS-Übereinkommens ist die Anpassung der nationalen Rechtslage. Nur wenn diese auf TRIPS-Sanktionen zugeschnittene 377 Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 64; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 329; Cottier, Aussenwirtschaft 1992 (Band 47), 79, 103; ebenfalls als grundsätzlich positiv für kleinere WTO-Mitglieder bewertet Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 821 die Möglichkeit der Aussetzung von TRIPS-Verpflichtungen. Skeptischer hingegen Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 61, sowie Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 808, und van der Broek, Journal of World Trade 37:1 (2003), 127, 154 f. 378 Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 407 f. 379 Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 407. Vgl. auch Horlick, Compliance Structure, S. 641 f., der die Möglichkeit der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen gerade aufgrund ihrer Attraktivität skeptisch beurteilt: „The recent authorization of Ecuador to retaliate against the European Union by suspending certain intellectual property rights (and therefore paying less for certain forms of intellectual property) lowers, rather than raises Ecuador’s costs – making retaliation a dangerously attractive option, rather than a last resort.“

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Verwaltungsbefugnisse enthält, kann ein solches Vorgehen erfolgversprechend sein. Dabei müssen zunächst besondere Rücknahmebefugnisse geschaffen werden, die den Entzug von geistigen Eigentumsrechten im Zusammenhang mit einer WTO-Sanktion regeln.380 Aufgrund des absoluten Verbots unilateraler Sanktionen gemäß Art. 23 DSU muss bei der Anpassung der nationalen Gesetzgebung auch auf den strikten Vorrang des WTO-Streitbeilegungsverfahrens geachtet werden. Erst wenn dieses durchgeführt wurde und Sanktionen unter dem TRIPS-Übereinkommen vom DSB genehmigt worden sind, kann das beschwerdeführende Land geistige Eigentumsrechte von Staatsangehörigen des Verletzerstaats entziehen.381 Augenmerk muss auch auf die Tatsache gelegt werden, dass eine solche Entziehung von Eigentumsrechten aus Gründen des nationalen Verfassungsrechts (Eigentumsgarantie, Verhältnismäßigkeitsprinzip) möglicherweise vor den Gerichten des beschwerdeführenden WTO-Mitglieds angegriffen werden kann. Hierin besteht ein wichtiger Unterschied zu der sonst üblichen Sanktion der Verhängung von erhöhten Zöllen. Diese können regelmäßig von betroffenen Exporteuren vor den Gerichten des Landes, das die Zölle verhängt, nicht angegriffen werden.382 Des Weiteren muss das nationale Recht den Anforderungen des Art. 22.8 DSU gerecht werden, d. h. es muss dafür sorgen, dass die vom Staat entzogenen und im Wege eines staatlichen Lizenzvergabesystems verwalteten geistigen Eigentumsrechte sofort wiederbegründet werden, wenn der Verletzerstaat der DSB-Empfehlung nachgekommen ist. Dies bedeutet zugleich, dass eventuell an die einheimische Wirtschaft vergebene Lizenzen zu diesem Zeitpunkt wieder entzogen werden müssen. Dadurch entsteht eine Unsicherheit über die Dauer der Verwertbarkeit solcher Lizenzen, die tendenziell investitionsfeindlich ist.383 Schließlich sollte das Lizensierungssystem so ausgestaltet sein, dass jederzeit gewährleistet ist, dass die genehmigte Gesamtsanktionshöhe nicht überschritten wird.384 Auch insoweit müssen also Möglichkeiten der Entziehung der von dem beschwerdeführenden WTO-Mitglied sanktionshalber an 380

Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 411. Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 414. 382 Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 408; vgl. zu diesen Problemen auch Cottier, Aussenwirtschaft 1992 (Band 47), 79, 103. 383 Vranes, EuZW 2001, 10, 15; Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 408 f. und 411; Cottier, Aussenwirtschaft 1992 (Band 47), 79, 104. 384 Schiedsgericht in European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 161. 381

7. Vorteile und Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen 165

die einheimische Wirtschaft vergebenen Lizenzen vorgesehen sein, die ebenfalls zu Unsicherheiten über die Verwertungsdauer der erworbenen Lizenz führen können. bb) Probleme im Verhältnis zu anderen WTO-Mitgliedern Werden TRIPS-Zugeständnisse in der Form ausgesetzt, dass geistige Eigentumsrechte entzogen und im Wege eines staatlichen Lizenzverfahrens an die einheimische Wirtschaft vergeben werden, so stellt sich die Frage, welchen Status diese Produkte dann in anderen WTO-Mitgliedstaaten haben, die von dem Ausgangsstreit nicht berührt werden. Da die Aussetzung von Zugeständnissen nach dem derzeitigen Sanktionsverfahren allein in der betroffenen Handelsbeziehung erfolgt (Prinzip der Selbstdurchsetzung von Sanktionen), hat sie keinerlei Auswirkungen auf Drittstaaten. In diesen Staaten haben die solchermaßen hergestellten Waren als Produkte zu gelten, die ohne Erlaubnis des Rechteinhabers hergestellt wurden. Beim Export in dritte WTO-Mitgliedstaaten haben diese Waren deswegen den Status des Plagiats. Gemäß Art. 51 TRIPS muss daher auf Antrag des Rechteinhabers die Freigabe dieser Waren in den freien Verkehr dieses Drittlands versagt werden.385 Die Vermarktung solcher durch Sanktionen im Bereich des TRIPS-Übereinkommens gewonnenen Produkte ist damit auf den Heimatmarkt des beschwerdeführenden WTO-Mitglieds beschränkt,386 wobei sich dann die Frage stellt, ob bei einem wirtschaftsschwachen Land mit geringer Binnennachfrage dieser Markt allein ausreicht, um die volle Sanktionshöhe zu erreichen.387 Aber selbst wenn dies nicht der Fall wäre, ist diese Form der Sanktionierung immer noch attraktiver als eine Aussetzung von Zugeständnissen, die zu einer Beschränkung des eigentlich dringend benötigten Imports führen würde. cc) Probleme bei Rechteinhabern aus mehreren WTO-Mitgliedern Inhalt der Pflichten des TRIPS-Übereinkommens ist gemäß Art. 1.3 TRIPS, den Angehörigen anderer WTO-Mitglieder einen bestimmten Mindeststandard beim Schutz des geistigen Eigentums zukommen zu lassen. Dementsprechend muss sich auch die Aussetzung solcher Verpflichtungen 385 Schiedsgericht in European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/ARB/ECU, Ziffer 147. 386 Vranes, EuZW 2001, 10, 15; Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 413; vgl. auch Cottier, Aussenwirtschaft 1992 (Band 47), 79, 103 f. 387 Vranes, EuZW 2001, 10, 15.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

im Sanktionsverfahren an der Nationalität des Rechteinhabers orientieren. Dieser muss aus demjenigen WTO-Mitglied stammen, das mit seiner Handelspraxis Vorteile zunichte gemacht oder geschmälert hat.388 Das kann zu Problemen führen, denn häufig sind beispielsweise an einer Musik- oder Filmproduktion mehrere Personen beteiligt, die jeweils über eigene Rechte an der Produktion verfügen. So sind etwa bei der Produktion einer MusikCD Rechte der ausführenden Künstler, des Produzenten und des Texturhebers denkbar. Im Rahmen von Sanktionen darf aber ausschließlich in Rechte von Staatsangehörigen des Verletzerstaats eingegriffen werden. Eine Musik-CD kann also erst dann nachproduziert und vertrieben werden, wenn alle Rechteinhaber Angehörige des Verletzerstaats sind.389 Dabei muss das beschwerdeführende Land unter Umständen zur Begründung seines Antrags nach Art. 22.3 lit. e DSU einen großen Informationsbeschaffungsaufwand betreiben, wenn es darum geht, die Rechtsbeziehungen zwischen mehreren Rechteinhabern sowie Lizenz- und Unterlizenznehmern zu entflechten. Hier ließe sich an eine Umkehr der Darlegungslast denken, und zwar unter dem Gesichtspunkt der alleinigen Kenntnis des Verletzerstaats.390 Allerdings handelt es sich um Informationen aus dem Bereich der privatrechtlichen Beziehungen von Privatrechtssubjekten, über die der Verletzerstaat regelmäßig keine detaillierteren, exklusiven Kenntnisse haben wird als die beschwerdeführende Partei. Ein ähnliches Problem besteht dann, wenn es sich bei dem Rechteinhaber nicht um eine natürliche, sondern um eine juristische Person handelt. Es stellt sich die Frage, anhand welcher Kriterien die Zuordnung zu dem vertragsverletzenden WTO-Mitglied hergestellt wird. Dabei kann nicht auf die Mehrheit der Anteilseigner abgestellt werden, da diese mitunter schwer zu ermitteln sind. Man denke nur an börsennotierte Aktiengesellschaften mit breitem Streubesitz. Die Zuordnung zu einem bestimmten WTO-Mitgliedstaat kann nur nach Maßgabe des (Haupt-)Verwaltungssitzes des in Rede stehenden Unternehmens erfolgen.

388 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Ecuador), Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 22.6 DSU, WT/ DS27/ARB/ECU, Ziffer 140 f. 389 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Ecuador), Entscheidung des Schiedsgerichts nach Art. 22.6 DSU, WT/ DS27/ARB/ECU, Ziffer 144; Vranes, EuZW 2001, 10, 15; Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 414. 390 Siehe dazu oben, B.3.c)cc).

7. Vorteile und Probleme bei der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen 167

dd) Wirkungen der Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen für inhaltsgleiche Bestimmungen aus den WIPO-verwalteten Abkommen Das TRIPS-Übereinkommen verweist im Hinblick auf bestimmte materielle Regelungen auf die WIPO-verwalteten Abkommen,391 die neben dem TRIPS weiterhin fortgelten.392 Fast vollständig werden die materiellen Bestimmungen der Revidierten Berner Übereinkunft in das TRIPS-Abkommen inkorporiert.393 Das Rom-Abkommen wird hingegen materiell nicht übernommen, so dass es lediglich bei der in Art. 2 Abs. 2 TRIPS angeordneten parallelen Fortgeltung bleibt. Werden durch die Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen auch diese Regelungen berührt, so stellt sich die Frage, ob die beschwerdeführende Partei nur von den TRIPS-Verpflichtungen entbunden wird, im Übrigen aber den Anforderungen der WIPO-verwalteten Übereinkommen weiterhin genügen muss, oder ob auch die Pflichten aus den WIPO-verwalteten Übereinkommen ausgesetzt werden. Nur letzteres würde dem Erfordernis eines wirksamen Sanktionsmechanismus entsprechen, da sonst das sanktionierende Land Gefahr liefe, wegen Verstoßes gegen die WIPO-Übereinkommen völkerrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. In diesem Zusammenhang ist zunächst auf Art. 2.2 TRIPS zu verweisen. Danach setzen die Teile I bis IV des TRIPS-Übereinkommens jene WIPOÜbereinkommen nicht außer Kraft. Im Umkehrschluss kann man nun argumentieren, andere Teile des TRIPS könnten dies sehr wohl. Die Streitbeilegung ist im TRIPS-Übereinkommen in Teil V geregelt, und zwar im Wesentlichen neben einigen wenigen Modifikationen durch Verweis auf das DSU.394 Damit würde der erwähnte Umkehrschluss zu dem Ergebnis führen, dass die Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen auch inhaltsgleiche Pflichten aus den WIPO-verwalteten Übereinkommen suspendiert. Allerdings lässt sich dieses Ergebnis in dieser Pauschalität nicht mit dem in der WVK kodifizierten Völkergewohnheitsrecht zu den Völkerrechtsverträgen vereinbaren. Nach Art. 30 Abs. 3 WVK gebührt zwar dem jüngeren Vertrag (hier: TRIPS) Vorrang vor dem älteren Vertrag (hier den WIPO-verwalteten Abkommen). Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Vertragsparteien 391

Vgl. hierzu Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 455 ff. Art. 2. Abs. 2 TRIPS. 393 Vgl. Art. 9 Abs. 1 TRIPS, sog. Bern-Plus-Lösung, weil das TRIPS über die RBÜ hinaus gehende materielle Recht verbürgt. Nicht übernommen werden lediglich die in Art. 6bis RBÜ enthaltenen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse. 394 Vgl. Art. 64 TRIPS. Der wichtigste Unterschied besteht in der Nichtanwendbarkeit des Non-violation-complaint-Verfahrens. 392

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

der Verträge jeweils identisch sind. Das ist bei den genannten Verträgen nicht der Fall.395 Deswegen kann es sich nur um eine Vertragsmodifikation nach Art. 30 Abs. 4, Abs. 5, 41 WVK handeln, die nur für die beteiligten Vertragsparteien gilt.396 Ergänzende Voraussetzung dafür ist jedoch gemäß Art. 30 Abs. 5, 41 Abs. 1 lit. b WVK, dass eine solche Modifikation erstens nicht verboten ist, zweitens die anderen Vertragsparteien durch die Modifikation nicht im Genuss ihrer Vertragsrechte oder in der Erfüllung ihrer Vertragspflichten beeinträchtigt werden und drittens, dass die Modifikation nicht mit der vollen Verwirklichung von Sinn und Zweck des gesamten Vertrags unvereinbar ist. An der letzten Voraussetzung ließe sich hier zweifeln, denn immerhin geht es bei der Sanktionierung im Bereich des TRIPS unter Umständen um die vollständige Entziehung von geistigen Eigentumsrechten, die durch die WIPO-verwalteten Übereinkommen verbürgt werden.397 Trotzdem werden durch einen solchen Eingriff in private Rechte Sinn und Zweck der WIPOAbkommen nicht vereitelt. Die Entziehung von geistigen Eigentumsrechten als Handelssanktion ist als absoluter Ausnahmefall nicht geeignet, das grundlegende Ziel, nämlich die Schaffung eines vergleichbaren Grundstandards beim Schutz von geistigen Eigentumsrechten, in Frage zu stellen. Sinn und Zweck der WIPO-Abkommen ist ein grundsätzlicher Mindestschutz von geistigen Eigentumsrechten, unbeschadet von individuellen Ausnahmefällen, die es immer gibt und die sprichwörtlich die Regel bestätigen. Art. 2.2 TRIPS, aus dessen Umkehrschluss sich die gleichzeitige Suspendierung von WIPO-Übereinkommen zusammen mit TRIPS-Pflichten im Sanktionsverfahren ergibt, stellt damit eine zulässige Vertragsmodifikation nach Art. 30 Abs. 4, Abs. 5 (nicht: 3), 41 WVK dar.

8. Wahlrecht zwischen Entschädigung bzw. Hinnahme der Sanktionen und Implementierung? Kurz nach der Etablierung der WTO und der Einführung des neuen Streitbeilegungssystems ist ein Streit darum entbrannt, inwieweit eine DSBEmpfehlung für die unterlegene Partei bindend ist. Es geht darum, ob das „verurteilte“ WTO-Mitglied rechtlich verpflichtet ist, der Umsetzungsemp395

Vranes, EuZW 2001, 10, 14. Vgl. Art. 30 Abs. 4 lit. a WVK. 397 In diesem Sinne etwa Vranes, EuZW 2001, 10, 14, der allerdings aufgrund der Unterscheidung zwischen genereller Zulässigkeit der Vertragsmodifikation und der Geltung inter partes auch zu dem Ergebnis kommt, dass die Aussetzung von TRIPS-Pflichten im konkreten Streitfall die Suspendierung von WIPO-Verpflichtungen mitumfasst. 396

8. Wahlrecht zwischen Sanktionen und Implementierung?

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fehlung Folge zu leisten, oder ob es vielmehr die Wahl hat, stattdessen (dauerhaft) Entschädigungsleistungen zu erbringen bzw. Sanktionen hinzunehmen. Letzteres werden sich zwar auf Dauer nur größere Handelsnationen leisten können, und auch für diese ist ein solches Vorgehen immer mit der Gefahr eines Reputationsverlustes aufgrund einer Bloßstellung durch die Gemeinschaft der WTO-Mitglieder, z. B. im Verfahren nach Art. 21.6 DSU, verbunden. Dennoch hat sich etwa die EG im Bananenstreit äußerst implementierungsunwillig gezeigt und mehrfach neue Entwürfe für eine geänderte Bananenmarktordnung vorgelegt, die schnell als nicht WTO-konform verworfen wurden.398 Die Frage nach der rechtlichen Verpflichtung zur Umsetzung einer Panel-Empfehlung ist daher auch von praktischer Relevanz; ihr soll im Folgenden durch Analyse der verschiedenen Rechtsquellen des WTO-Rechts nachgegangen werden. Die verwandte, jedoch nachgelagerte Frage, inwieweit gegebenenfalls eine verbindliche Umsetzungsempfehlung einer DSB-Entscheidung im nationalen bzw. europäischen Recht unmittelbare Anwendbarkeit entfaltet, soll zu einem späteren Zeitpunkt untersucht werden.399 Bei diesem Problem handelt es sich letztlich wiederum um eine Spielart der Kardinalfrage des Wirtschaftsvölkerrechts, nämlich inwieweit dieses auftretende Konflikte anhand normativer Vorgaben löst oder aber es den Konfliktparteien überlässt, im Rahmen von Verhandlungen einen Interessenausgleich herbeizuführen. Bezogen auf die Frage, ob die dauerhafte Erbringung von Entschädigungsleistungen oder sogar die dauerhafte Hinnahme von Sanktionen eine echte, WTO-rechtlich zulässige Option darstellt, kann man die Standpunkte des „normorientierten Ansatzes“ und des „verhandlungsorientierten Ansatzes“ zusammenfassend wie folgt darstellen: Nach dem „verhandlungsorientierten Ansatz“ ist das WTO-Recht nach wie vor durch seinen flexiblen Charakter geprägt und will nur das reziproke Gleichgewicht in Handelsbeziehungen zwischen WTO-Mitgliedern sichern, nicht jedoch ein bestimmtes Verhalten normativ vorgeben.400 Die einzige wirklich bindende Verpflichtung des WTO-Systems sei der Gedanke des Gleichgewichts der ausgehandelten Zugeständnisse zwischen den einzelnen WTO-Mitgliedern.401 Demzufolge treffe die WTO-Mitglieder auch keine rechtliche Verpflichtung zur Anpassung der Handelspraxis an die WTO-Ver398

Kuschel, EuZW 1999, 74 ff.; derselbe, EuZW 2000, 203 ff. Siehe dazu E.5.b). 400 Hippler-Bello, 90 American Journal of International Law (1996), 416, 417; Sack, EuZW 1997, 650; Seykes, Damages or Specific Performance?, S. 347 passim; Reif/Florestal, 32 International Lawyer (1998), 755, 763; Elliott, 32 International Lawyer (1998), 791, 791. In diesem Sinne auch Movsesian, 20 Michigan Journal of International Law (1999), 775, 781. 401 Hippler-Bello, 90 American Journal of International Law (1996), 416, 418. 399

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

träge, denn das Gleichgewicht der Zugeständnisse könne auch durch Kompensationsleistungen oder Hinnahme von Sanktionen gewährleistet werden. WTO-Mitglieder dürften demnach von den rechtlichen Vorgaben des WTORechts unter der Voraussetzung abweichen, dass gleichwertige Entschädigungen mit betroffenen anderen WTO-Mitgliedern ausgehandelt werden oder – gleichsam an Erfüllung Statt – eine gleichwertige Normsuspendierung (Sanktionen) der betroffenen WTO-Mitglieder hingenommen wird. Der „normorientierte Ansatz“ schränkt den politischen Spielraum der WTO-Mitglieder demgegenüber weitaus stärker ein: Die Erbringung von Entschädigungsleistungen oder gar die dauerhafte Hinnahme von Handelssanktionen stelle keine echte Option dar; WTO-Mitglieder seien vielmehr zur strikten Normbefolgung verpflichtet. Sanktionen haben zwar für den Fall ihrer Anwendung de facto Ausgleichscharakter; dies sei aber nur Nebenzweck, während das Hauptziel der Sanktionen in der Erzwingung der Normbefolgung liege. Angesichts der Feststellung, dass der Erfolg oder Misserfolg einer Sanktionierung selbst bei Zugrundelegung des „normorientierten Ansatzes“ maßgeblich vom politischen Gewicht der beteiligten WTO-Mitglieder abhängen, stellt sich die Frage, ob diese Diskussion über ein gewisses akademisches Interesse hinaus auch einen praktischen Nutzwert hat. Skeptiker mögen hier einwenden: Wenn selbst beim „normorientierten Ansatz“ ein starkes WTO-Mitglied faktisch die Möglichkeit hat – gerade im Verhältnis zu kleineren WTO-Mitgliedern – dauerhaft Sanktionen standzuhalten und eine Umsetzung der DSB-Empfehlungen zu vermeiden, andererseits aber auch beim „verhandlungsorientierten Ansatz“ nicht auszuschließen ist, dass ein politisches Ungleichgewicht in der Verhandlungsstärke dazu führt, dass wirtschaftsschwächere Länder aufgrund politischen Drucks zur Befolgung der WTO-Vorgaben gezwungen werden können, was genau ist dann der Unterschied zwischen beiden Ansätzen? Auch wenn es auf den ersten Blick tatsächlich so aussieht, dass nach beiden Ansätzen kleinere WTO-Mitglieder zur Normbefolgung gezwungen werden können, während die politischen Schwergewichte faktisch über die Option der Hinnahme von Sanktionen verfügen, ist es doch eine praxisrelevante Frage, welcher Ansicht man folgt: Die Wahl zwischen beiden Ansätzen macht vor allem einen psychologischen Unterschied, der bei der Anwendung von sog. „weichen“ Implementierungsmechanismen wie z. B. dem Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU von großer Bedeutung ist. Stellt die Abkehr von den normativen Vorgaben des WTO-Rechts trotz Hinnahme von (ausgleichenden) Sanktionen einen Verstoß gegen das WTORecht dar („normorientierter Ansatz“), so besteht auch bei nicht-betroffenen WTO-Mitgliedern eine größere Motivation, sich aktiv an dem Überwa-

8. Wahlrecht zwischen Sanktionen und Implementierung?

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chungsverfahren zu beteiligen. Ginge es hingegen nur um das Ausbalancieren einer bilateral gestörten Handelsbeziehung zwischen zwei WTO-Mitgliedern („verhandlungsorientierter Ansatz“), so wäre das Interesse unbeteiligter WTO-Mitglieder sicherlich deutlich geringer. Des Weiteren wird durch den norm-orientierten Ansatz nicht nur die Motivation von unbeteiligten WTO-Mitgliedern gefördert, sich überhaupt aktiv an dem Überwachungsverfahren zu beteiligen; darüber hinaus bestärkt die Identifikation von Rechtsbruch und Rechtsbrecher auch psychologisch die Bereitschaft, konzertiert auf das in Rede stehende WTO-Mitglied politischen Druck auszuüben. Das umsetzungsunwillige WTO-Mitglied lässt sich als identifizierter Rechtsbrecher eher in der WTO-Gemeinschaft politisch isolieren und so letztlich doch zur Umsetzung bewegen. Als Ausgangspunkt der Diskussion sollte die Aussage des Art. 26 WVK, der das allgemeine Völkervertragsrecht wiedergibt, in Erinnerung gerufen werden: Die Parteien eines Völkerrechtsvertrags sind dazu angehalten, ihren jeweiligen völkervertraglichen Verpflichtungen gemäß den Geboten von Treu und Glauben nachzukommen. Im allgemeinen Völkerrecht besteht damit ein grundsätzlicher Erfüllungszwang, von dem sich Staaten prinzipiell nicht „freikaufen“ können. Vor diesem Hintergrund besteht eine Vermutung dafür, dass auch die sich im Rahmen der WTO ergebenden Verpflichtungen obligatorisch zu erfüllen sind.402 a) Grammatikalische Analyse Anders als die Verfahrensordnungen anderer internationaler Streitbeilegungsorgane – wie etwa die des IGH – enthält das DSU keine ausdrückliche Aussage zur Bindungswirkung der Entscheidungen der WTO-Streitbeilegungsorgane.403 Betrachtet man den Wortlaut des Art. 19.1 DSU, der die Standardaufforderung eines Panel für den Fall eines festgestellten Verstoßes umschreibt, so liegt zunächst ein unverbindlicher Charakter nahe: Es ist die Rede von einer „recommendation“ (Empfehlung) zur Anpassung der Handelspraxis an die Vorgaben der WTO-Übereinkommen. Unter einer Empfehlung versteht man das Aufzeigen einer sinnvollen Handlungsalternative mit der Intention, den Empfänger der Empfehlung zu diesem Verhalten zu bewegen. Ein verbindlicher Charakter ist dem Wortverständnis jedoch eher fremd.404 402 Vgl. Roessler, 32 International Lawyer (1998), 789, 789, der auf diesen Zusammenhang mit dem allgemeinen Völkerrecht hinweist. 403 Pescatore/Davey/Lowenfeld, Handbook of GATT/WTO Dispute Settlement, S. 31; Jackson, The World Trade Organization, S. 87, mit Verweis auf die ausdrückliche Regelung der Bindungswirkung in Art. 59 IGH-Statut.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Allerdings lässt sich aus dem Wortlaut des Art. 19 DSU trotzdem eine verpflichtende Wirkung der Standardaufforderung herleiten. In Art. 19 Abs. 1 Satz 2 DSU wird dem DSB nämlich weiter das Recht eingeräumt, Vorschläge („suggestions“) zu machen, wie die Konformitätsaufforderung am besten umgesetzt werden kann. Das Zusammenspiel dieser beiden – offensichtlich bewusst unterschiedlichen – Formulierungen legt die Interpretation nahe, dass die „recommendation“ im Gegensatz zu der nach allgemeiner Meinung unverbindlichen „suggestion“ rechtlich bindend ist.405 Gestützt wird diese Wortlautinterpretation durch eine Vielzahl weiterer Passagen des DSU.406 Gemäß Art. 3.7 DSU besteht etwa, sobald Konsultationen gescheitert sind, „gewöhnlich“ (usually) das erste Ziel in der Rücknahme der betreffenden Maßnahmen. Man mag hiergegen einwenden, „gewöhnlich/usually“ bedeute eben nicht zwangsläufig immer, so dass zwar eine Präferenz zur Anpassung der Handelspraxis bestehe, aber eben keine Verpflichtung.407 Deutlicher ist demgegenüber aber die Formulierung des Art. 22.1 DSU. Nach dieser Vorschrift sind Entschädigungen und Sanktionen rein „vorübergehende“ Maßnahmen bei „Vorrang der vollen Umsetzung der Empfehlung“. Aus diesen Formulierungen ergibt sich, dass weder Entschädigungen noch die Hinnahme von Sanktionen eine echte Alternative zur Umsetzung einer DSB-Empfehlung sein können. Zwar ist von Vertretern des „verhandlungsorientierten Ansatzes“ versucht worden, die Aussagekraft der Wendung „vorübergehend“ darauf zu reduzieren, hiermit sei nur gemeint, die Sanktionen seien im Fall der (fakultativen) Anpassung der Handelspraxis an die DSB-Empfehlung einzustellen.408 Genau diese Aussage findet sich jedoch auch in Art. 22.8 DSU. Nach der Auslegungsregel des effet utile gebührt derjenigen Deutungsmöglichkeit Vorzug, die dem Vertragstext die größtmögliche Wirkungskraft verleiht. Insoweit verbietet sich eine Auslegung, die eine Passage des DSU auf einen Aussagegehalt reduziert, der bereits an anderer Stelle ausdrücklich niedergelegt ist, und so der auszulegenden Vertragsbestimmung letztlich eine inhaltsleere Wiederholung unterstellt. Die Auslegung des Wortlauts des DSU belegt daher die Bindungswirkung der DSB-Empfehlung, wenngleich eine ausdrückliche Klärung dieser Frage im DSU vergleichbar mit der Regelung des Art. 59 IGH-Statut sicherlich 404

Pescatore/Davey/Lowenfeld, Handbook of GATT/WTO Dispute Settlement,

S. 31. 405

Siehe Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 377. Vgl. dazu auch Jackson, The Jurisprudence of the GATT and the WTO, S. 166 Fn. 11, sowie 91 American Journal of International Law (1997), 60, 63, der insgesamt 11 Vorschriften anführt. 407 Seykes, Damages or Specific Performance?, S. 349. 408 Seykes, Damages or Specific Performance?, S. 350. 406

8. Wahlrecht zwischen Sanktionen und Implementierung?

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wünschenswert gewesen wäre.409 Diese Bindungswirkung darf nicht durch ein Wahlrecht zwischen der Umsetzung der Empfehlung und der Hinnahme von Sanktionen unterlaufen werden. Es besteht nicht nur eine – unbestrittene – Präferenz zugunsten der Anpassung der Handelspraxis, sondern eine unbedingte Verpflichtung hierzu. In diesem Sinne wird auch in Art. 21.1 DSU die große Bedeutung einer „prompt compliance“ hervorgehoben. b) Systematische Auslegung Aus systematischer Sicht ist eingangs darauf hinzuweisen, dass dem WTO-Recht durchaus Konstellationen bekannt sind, bei denen entsprechend den Vorstellungen des „verhandlungsorientierten Ansatzes“ nur die Ausbalancierung einer gestörten Handelsbeziehung gefordert ist. Hier sind zunächst die Vorschriften über Schutzmaßnahmen in Art. XIX GATT 1994 und dem Übereinkommen über Schutzmaßnahmen zu nennen. Im Falle unvorhergesehener Umstände, die die Gefahr einer ernsthaften Schädigung der einheimischen Wirtschaft mit sich bringen, ist die Aussetzung von Zugeständnissen seitens des betroffenen Lands möglich;410 jedoch sind mit den von dieser Aussetzung betroffenen anderen WTO-Mitgliedern Entschädigungen auszuhandeln.411 Für den Fall, dass ein Einvernehmen nicht zustande kommt, können die betroffenen WTO-Mitglieder ihrerseits die Anwendung im Wesentlichen gleichwertiger Zugeständnisse oder Pflichten aussetzen. In dieser Form hat die Suspendierung allein ausgleichenden Charakter und dient nicht der Erzwingung der Rechtstreue eines anderen Mitglieds. Eine ähnliche Rechtslage besteht bei der Neuverhandlung von Zollzugeständnissen gemäß Art. XXVIII GATT 1994. Nach Art. XXVIII Nr. 2 GATT 1994 kann im Falle des Scheiterns einer einvernehmlichen Lösung das Zollzugeständnis zwar trotzdem geändert oder zurückgenommen werden. Hiervon betroffene WTO-Mitglieder haben dann jedoch ihrerseits die Möglichkeit, gleichwertige Zugeständnisse gegenüber diesem Land auszusetzen. Auch hier gilt nicht der Grundsatz der strikten Bindung, sondern nur der Grundsatz der Wahrung der Balance von gegenseitigen Zugeständnissen. 409 Vgl. Jackson, The World Trade Organization, S. 87: „Unfortunately, the language of the DSU does not solidly ‚nail down‘ the issue“. A. A.: Reif/Florestal, 32 International Lawyer (1998), 755, 763, die eine ausdrückliche Regelung für die Einführung einer Bindungswirkung für erforderlich halten. M. E. ist dies angesichts der generellen Vermutung für einen obligatorischen Erfüllungszwang, die sich aus Art. 26 WVK ergibt, nicht überzeugend. 410 Art. XIX Nr. 1 GATT 1994. 411 Art. XIX Nr. 2 GATT 1994.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Schließlich gilt eine ähnliche Rechtsfolge für den Verfahrenstyp des nonviolation-complaint. Art. 26.1 DSU schließt eine verbindliche Aufforderung, die Handelspraxis in einer bestimmten Weise zu ändern, ausdrücklich aus. Die beteiligten Parteien sind nur verpflichtet, eine einvernehmliche Lösung zu erzielen. Beteiligt sich die „beklagte Partei“ an solchen Verhandlungen nicht, so besteht über Art. 22 DSU die Möglichkeit der Aussetzung von Zugeständnissen.412 A.O. Seykes meint angesichts dieser Vorschriften, wobei er insbesondere auf die Art. XIX und XXVIII GATT 1994 abstellt, ein allgemeines WTOPrinzip ausmachen zu können, dem zufolge eine Normabweichung lediglich dann einen Verstoß gegen das WTO-Recht darstelle, wenn nicht gleichzeitig ein Ausgleich im Wege von Entschädigungen oder der Hinnahme von Sanktionen ermöglicht werde.413 Die Stilisierung des Aussagegehalts einiger zusammenfassend gewürdigter Vorschriften zu einem allgemeinen Prinzip ist aber immer von Ambivalenz geprägt. Genauso ließe sich nämlich argumentieren, diese Vorschriften regelten Ausnahmefälle und würden gerade durch ihre Existenz, e contrario, eine diametral entgegengesetzte Regel bestätigen. Die Zusammenschau einiger Einzelvorschriften muss dabei bei materieller Wertung zumindest einen umfassenden Geltungsanspruch des behaupteten Rechtsprinzips ergeben. M. E. ist Seykes diesen Nachweis schuldig geblieben. Die angeführten Vorschriften stellen sich allesamt als Ausnahmevorschriften dar, die eng begrenzte Sondersituationen betreffen und nicht geeignet sind, einen umfassenden Geltungsanspruch im Sinne eines WTO-Grundsatzes zu begründen. Dies wird besonders anschaulich bei der Aussetzung von Zugeständnissen als Schutzmaßnahme im Sinne des Art. XIX GATT 1994. Die Möglichkeit solcher Maßnahmen ist im Rahmen der Uruguay-Runde gerade zur Stärkung der Normdisziplin durch das Übereinkommen über Schutzmaßnahmen deutlich eingeschränkt worden.414 Die Möglichkeit der Schutzmaßnahmen als Argument für eine nur beschränkte Verpflichtung zur Normbefolgung anzuführen, konterkariert diese Entwicklung. Auch die Neuverhandlung von Zollzugeständnissen ist nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig. So kann z. B. nur alle drei Jahre eine Neuverhandlung von Zöllen verlangt werden. Im Übrigen ist anzumerken, dass Zollzugeständnisse zwar weiterhin einen wichtigen Teil der Freihandelsordnung darstellen, jedoch auch andere Pflichten, die nicht von der 412

Details siehe C.10. Seykes, Damages or Specific Performance?, S. 356 f. 414 Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 446; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 112. 413

8. Wahlrecht zwischen Sanktionen und Implementierung?

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Möglichkeit einer Neuverhandlung erfasst werden, eine immer wichtigere Bedeutung gewinnen, so z. B. die materiellen Vorschriften für Subventionen, technische Handelshemmnisse oder die öffentliche Auftragsvergabe sowie die beiden neuen Säulen der WTO, das GATS und das TRIPS. Damit hat auch Art. XXVIII GATT 1994 eo ipso keinen so weiten Geltungsbereich, als dass gestützt auf ihn argumentativ ein allgemeiner Grundsatz begründet werden könnte. Gleiches gilt auch für die Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“, wie sie in Art. 26.1 DSU geregelt sind. Der „non-violation-complaint“ ist eine Verfahrensart, die bereits zu Zeiten des „alten“ GATT-Streitbeilegungsverfahrens eine eher untergeordnete Rolle gespielt hat. Ihre Bedeutung hat durch die weitere Verrechtlichung des WTO-Systems, insbesondere die rechtlichen Vorgaben für staatliche Subventionen durch das SCM-Übereinkommen, nochmals abgenommen.415 Gerade der Art. 26.1 DSU legt damit als Ausnahmevorschrift, die eine Konformitätsverpflichtung ausdrücklich ausschließt, den Umkehrschluss nahe, im Übrigen bestehe in Ermangelung eines ausdrücklichen Ausschlusses eine Bindungswirkung.416 Die systematische Auslegung unterstützt damit das durch die Wortlautinterpretation gefundene Ergebnis, dass das DSU im Normalfall des „violation-complaint“ von einer unbedingten Umsetzungsverpflichtung ausgeht. Die Einzelvorschriften, die in Abweichung von diesem Grundsatz eine Verpflichtung lediglich zur Ausbalancierung der Handelsbeziehung vorsehen, sind als Ausnahmevorschriften weder analogiefähig noch gar zur Begründung eines allgemeinen Grundsatzes geeignet. Sie legen im Gegenteil im Umkehrschluss nahe, im Allgemeinen von einer unbedingten Umsetzungsverpflichtung auszugehen. c) Teleologische Auslegung Von Vertretern des „verhandlungsorientierten Ansatzes“ wird vorgebracht, die fehlende rechtliche Verpflichtung der WTO-Mitglieder zur Umsetzung einer DSB-Entscheidung ergebe sich aus der Tatsache, dass die WTO über keinerlei Vollstreckungsinstrumente verfüge.417 415 Roessler, Concept of Nullification and Impairment, S. 134; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 69. 416 Jackson, The World Trade Organization, S. 88; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 452. 417 Hippler-Bello, 90 American Journal of International Law (1996), 416, 416 f.: „The WTO has no jailhouse, no bail bondsmen, no blue helmets, no truncheons or tear gas.“

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Dieser Schluss von der – angeblich – fehlenden Durchsetzbarkeit auf die fehlende rechtliche Verbindlichkeit ist allerdings wenig überzeugend.418 Solche Konstellationen sind etwa im deutschen Zivilrecht als sog. Naturalobligationen bekannt, die zwar Verpflichtungen darstellen, jedoch nicht einklagbar und demzufolge auch nicht vollstreckbar sind.419 Ferner ist die Auffassung, es gebe keine Vollstreckungsinstrumente, unzutreffend. Vollstreckungsinstrumente sind zum einen die Sanktionen, die freilich bei dem geltenden Prinzip der Selbstdurchsetzung nicht von der WTO, sondern von der beschwerdeführenden Partei angewendet werden. Dies hat zwar Auswirkungen auf die Effektivität des Implementierungssystems, insbesondere wenn kleine Länder Zugeständnisse aussetzen. Es wäre aber verfehlt, aus einer eingeschränkten Effektivität auf eine fehlende rechtliche Verpflichtung zu schließen. Dies ist ein Fall der unzulässigen Verknüpfung von juristischen und politischen Argumenten.420 Aber auch der WTO selbst steht ein Implementierungsinstrument zu, wenngleich dieses auf subtilere Mittel als „Blauhelme und Tränengas“ (Hippler-Bello) zurückgreift.421 Der DSB ist gemäß Art. 21.6 DSU zur multilateralen Überwachung der Implementierungsbemühungen berufen und kann im Rahmen dieses Verfahrens auch konzertiert politischen Druck auf das umsetzungsunwillige WTO-Mitglied ausüben. Es ist nicht denkbar, dass der DSB dabei etwas überwachen soll, zu dessen Vornahme das „verurteilte“ WTO-Mitglied gar nicht verpflichtet ist.422 A.O. Seykes argumentiert ferner aus der Sicht des „verhandlungsorientierten Ansatzes“ mit einer Parallele zu privatrechtlichen Verträgen. Bei diesen könne es für den Verpflichteten bei Veränderung der zugrunde liegenden Umstände wirtschaftlich sinnvoll sein, die (zu teuer gewordene) Erfüllung abzulehnen und statt dessen dem Berechtigten das („billigere“) Erfüllungsinteresse auszuzahlen. Bestehe der Berechtigte trotzdem auf der Erfüllung, so könne er im Falle des Vorhandenseins eines spezifischen Rechtsbehelfs (häufig bei nichtvertretbaren Leistungen) gerichtlich erwirken, dass gegen den Verpflichteten ein Bußgeld oder eine Erzwingungshaft verhängt werde. Fehle dagegen ein solcher spezifischer Rechtsbehelf (wie häufig bei vertretbaren Leistungen), mit dem der Kläger die Vornahme einer spezifischen Handlung einfordern kann, so beschränke sich der Rechtsschutz des Klägers regelmäßig auf das Erfüllungsinteresse. Ausgehend von diesem Hintergrund untersucht Seykes die Rechtslage im DSU: Art. 22.4 418

So auch Schroeder, RIW 2001, 658, 660 sowie Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 88. 419 Z. B. § 656 BGB – Ehemaklervertrag. 420 Vgl. dazu A. (Einleitung). 421 Hippler-Bello, 90 American Journal of International Law (1996), 416, 416 f. 422 Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 451 f.

8. Wahlrecht zwischen Sanktionen und Implementierung?

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DSU beschränke die Höhe der Sanktion auf die Höhe des erlittenen Schadens. Damit fehle dieser Sanktion gerade jener Erzwingungscharakter, der für das Bußgeld oder die Erzwingungshaft typisch sei. Denn ein Bußgeld könne nicht durch den erlittenen Schaden begrenzt sein, sondern müsse auch darüber hinaus gehen können, wenn dies zur Erzwingung der spezifischen Leistung erforderlich sei. Die Beschränkung auf den erlittenen Schaden durch Art. 22.4 DSU weise vielmehr eine Parallele zur Rechtslage bei privatrechtlichen Verträgen ohne spezifische Erfüllungsverpflichtung auf, bei denen der Berechtigte lediglich sein Erfüllungsinteresse durchsetzen könne. Dies lege es nahe, dass auch im WTO-Recht keine Verpflichtung zur Umsetzung einer DSB-Empfehlung, sondern lediglich zum Ausgleich bestehe.423 Dieser Vergleich mit privatrechtlichen Verträgen vermag nicht zu überzeugen.424 Solche privatrechtlichen Verträge sind in der Regel zweiseitig. Wird die Vertragsbeziehung von einer der Vertragsparteien gestört, so haben außenstehende Dritte an der Einhaltung der vertraglichen Primärpflichten regelmäßig keinerlei Eigeninteresse. Eine Neu-Ausbalancierung der Vertragsbeziehung auf bilateraler Basis ist daher ohne Weiteres möglich, ohne dass Drittinteressen berücksichtigt werden müssen. Ganz anders ist die Lage hingegen bezüglich der WTO-Übereinkommen. Diese sind multilateral, d. h. alle beteiligten WTO-Mitglieder haben ein berechtigtes Eigen423 Seykes, Damages or Specific Performance?, S. 351 f.; ähnlich Elliott, 32 International Lawyer (1998), 791, 791: „The focus of the DSU is satisfying the parties to a dispute. If compensation satisfies the parties, that is all that should matter.“ Vgl. des Weiteren Palmeter/Alexandrov, Inducing Compliance, S. 647 und 665. 424 Ergänzend zur der nachfolgenden Argumentation ist anzumerken, dass Seykes hier eine Globalität der Grundsätze des zivilrechtlichen Vertragsrechts unterstellt, die einer vergleichenden Studie nicht standhält. Gerade der Rechtskreis des anglo-amerikanischen „common law“ zeichnet sich durch eine eher zurückhaltende Einstellung gegenüber einer zivilrechtlichen Verpflichtung zur spezifischen Pflichterfüllung (oder im dort vorzufindenden aktionsrechtlichen Kontext ausgedrückt: einem darauf gerichteten Rechtsbehelf) aus (vgl. hierzu sowie zum Folgenden: Treitel, Remedies for Breach of Contract, S. 62 ff.). In vom common law beeinflussten Jurisdiktionen wird die Rechtsfolge der spezifischen Vertragserfüllung nur dann zuerkannt, wenn im Einzelfall Schadensersatz die Interessen des Gläubigers nicht ausreichend schützt. Dies geht zurück auf die klassische Trennung zwischen dem richterrechtlichen „(common) law“ und „equity“ in angelsächsischen Rechtssystemen. Rechtsprobleme sind nach „law“ (also Richterrecht) zu lösen, welches nur den Schadensersatzanspruch als Rechtsfolge des Vertragsbruches kannte. Nur im Einzelfall konnte aus Gründen materieller Gerechtigkeit („equity“) von dem so gefundenen Ergebnis abgewichen werden. Die Pflicht zur spezifischen Vertragserfüllung kommt als „equitable remedy“ daher nur dann zur Anwendung, wenn ein Schadensersatzanspruch nicht angemessen ist. Vor diesem Hintergrund ist es nicht überraschend, dass in auf common law basierenden Rechtssystemen ein Wahlrecht zu Lasten der Pflicht zur spezifischen Vertragserfüllung eher anerkannt wird.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

interesse an der Einhaltung der Verträge, auch wenn ihre eigenen Handelsbeziehungen mit dem Verletzerstaat durch den Vertragsbruch nicht unmittelbar betroffen sind. Art. 3.5 DSU enthält insofern eine klare Aussage: Die Beilegung von Handelsstreitigkeiten im Wege von bilateralen Verhandlungen muss im Einklang mit den materiellen Vorgaben des WTO-Rechts erfolgen. Die Befolgung oder Nicht-Befolgung einer WTO-Verpflichtung steht damit nicht zur Disposition der Streitparteien. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Ausgestaltung des Überwachungsverfahrens nach Art. 21.6 DSU hinzuweisen: Jedes WTO-Mitglied, auch ein solches, das nicht unmittelbar streitbeteiligt ist, kann die Frage der ausreichenden Umsetzung einer DSB-Empfehlung auf die Tagesordnung des DSB bringen. Dies würde keinen Sinn ergeben, wenn mit der Umsetzung lediglich die Neubalancierung einer bilateral gestörten Handelsbeziehung gemeint wäre. Art. 21.6 DSU belegt vielmehr ein multilaterales Interesse an der Einhaltung der materiellen Vorgaben der WTO-Übereinkommen.425 Im Übrigen ist auch die dem „verhandlungsorientierten Ansatz“ zugrundeliegende These wenig überzeugend: Diese Meinungsrichtung unterstellt implizit, dass durch die Hinnahme von Sanktionen ein Ausgleich in der bilateralen Handelsbeziehung geschaffen werden könne, der wenigstens die beiden unmittelbar beteiligten WTO-Mitglieder zufrieden stellen könnte. Dieser These liegt die unzutreffende Behauptung zugrunde, ein von WTOwidrigen Handelsbeschränkungen betroffenes Mitglied könne seinen eigenen Schaden dadurch kompensieren, dass es gleichwertige Zugeständnisse aussetze. In der ökonomischen Lehre wird jedoch überwiegend vertreten, dass selbst einseitige Liberalisierungsschritte volkswirtschaftlich sinnvoll sind.426 Umgekehrt ist damit die einseitige Errichtung neuer Handelsbarrieren – und nichts anderes sind Sanktionen – für das sanktionierende Land tendenziell wirtschaftlich nachteilig. Wer also die dauerhafte Sanktionierung als echte Alternative zur Konformität ansieht, gibt den betroffenen Parteien „Steine statt Brot“: Gerade kleinere WTO-Mitglieder laufen Gefahr, sich mit den Sanktionen selbst mehr zu schaden als zu helfen, z. B. indem sie sich Importe abschneiden, die für die Entwicklung der eigenen Wirtschaft wichtig sind. Zudem besteht bei kleineren Ländern aufgrund des Ungleichgewichts der Handelsströme in vielen Fällen gar nicht die Möglichkeit, mit den Sanktionen ein Ausmaß zu erreichen, das dem eigenen Schaden entspricht.427 425

So auch Abbott, 18 Brooklyn Journal of International Law (1992), 1, 63. Darauf verweist Meng, FS Bernhardt, S. 1079 f.; Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 106. 427 Vgl. Mosoti, 19 Boston University International Law Journal (2001), 231, 245. 426

8. Wahlrecht zwischen Sanktionen und Implementierung?

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Schließlich ist aus teleologischer Betrachtung auf eine gewollte Reflexwirkung des neuen WTO-Systems hinzuweisen, die die Vertreter des „verhandlungsorientierten Ansatzes“ unberücksichtigt lassen. Es war während der Uruguay-Runde, jedenfalls in deren Endphase, allgemeine Überzeugung, dass nur durch eine im Wege weiterer Verrechtlichung der Welthandelsordnung vermittelte Vorhersehbarkeit handelspolitischer Entscheidungen die für private Investitionsentscheidungen notwendige Planungssicherheit geschaffen werden kann.428 Im DSU ist diese Erkenntnis in Art. 3.2 DSU festgehalten, in dem es in deutscher Übersetzung heißt: „Das Streitbeilegungssystem der WTO ist ein zentrales Element zur Schaffung von Sicherheit und Vorhersehbarkeit im multilateralen Handelssystem“.

Ganz im Sinne dieses Gedankens schreibt Art. X GATT 1994 die Veröffentlichung von Handelsvorschriften vor, um so eine die Planungssicherheit begleitende Transparenz zu schaffen. Diese Konstanz der Handels- und Wettbewerbsbedingungen in den jeweiligen WTO-Mitgliedern wäre bei der Zulassung eines Wahlrechts nicht mehr gewährleistet. Kein Wirtschaftsunternehmen wird eine größere Investitionsentscheidung tätigen, wenn es damit rechnen muss, dass die Rentabilität dieser Investition durch WTO-widrige Handelspolitik beeinträchtigt oder zunichte gemacht wird. Die bloße Aussicht, dass dann das „Heimatland“ dieses Unternehmens Sanktionen verhängen kann, wird dem Unternehmen nicht genügen, da regelmäßig nicht sichergestellt werden kann, dass das von der WTO-widrigen Handelspraktik betroffene Unternehmen von den Sanktionen in irgendeiner Weise profitieren wird.429 Dies gilt in ähnlicher Weise auch für die Gewährung von anderweitigen Handelszugeständnissen im Wege dauerhafter Kompensationen. Damit sprechen auch teleologische Erwägungen für das Ergebnis der grammatikalischen und systematischen Auslegung. Zuzugeben ist allerdings, dass die Beschränkung der Sanktionen auf die Höhe des erlittenen Schadens nicht vollständig mit der Verpflichtung zur Umsetzung in Einklang steht.430 Jedenfalls wäre es im Sinne einer effektiven Durchsetzung 428 Siehe dazu Jackson, The World Trade Organization, S. 77. Diese Haltung entsprach seit jeher vor allem der Meinung in den USA. Die EG stand demgegenüber lange Zeit auf der Seite des verhandlungsorientierten Ansatzes und gab diesen erst auf, als in das DSU mit Art. 23 ein klares Verbot unilateraler Handelssanktionen aufgenommen wurde, von dem man sich die Abschaffung oder zumindest Einschränkung der notorischen Section-301-Maßnahmen seitens der USA erhoffte; vgl. dazu Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 374 f. 429 Hierzu näher unten unter C.11.a)bb). 430 So auch Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 823, der darauf verweist, dass Ziel der Sanktionen zwar die Erzwingung der Umsetzung der DSB-Entscheidung sei, die Sanktionen hierfür jedoch zu schwach seien.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

dieser Umsetzungsverpflichtung naheliegender gewesen, auch weitergehende Sanktionen im Sinne eines Bußgelds zuzulassen. Dies allein hat aber nicht das Gewicht, die überwiegend für eine Umsetzungsverpflichtung sprechenden teleologischen Erwägungen zu verdrängen. Eine gewisse Beschränkung der Höhe der Sanktionen wäre ohnehin bereits durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip geboten gewesen. Dass sich die Verhandlungspartner der Uruguay-Runde insoweit für das Äquivalenzprinzip entschieden haben, kann als maßvolle Selbstbeschränkung bezeichnet werden, die einer Eskalation des Handelskonflikts vorbeugen und den Souveränitätsbedenken einiger Mitglieder Rechnung tragen soll. Ein echtes Wahlrecht mit der Option zur Hinnahme von Sanktionen lässt sich aber darauf nicht stützen. d) Fazit Weder Kompensationen noch die Hinnahme von Sanktionen sind als Dauerlösung rechtlich zulässig. Genauso wie im sonstigen Völkerrecht sowie in der Spruchpraxis des IGH besteht eine Pflicht zur Einstellung völkerrechtswidrigen Verhaltens.431 Die Befolgung der normativen Vorgaben der WTO-Übereinkommen ist nicht Verhandlungsmasse bilateraler Absprachen, sondern Gegenstand eines multilateralen Interesses und multilateraler Überwachung. Die bestehenden Ausnahmeregelungen, die lediglich die Ausbalancierung der gestörten Handelsbeziehung fordern, sind nicht analogiefähig. Die in Art. 3.2 DSU zu Maximen des Streitbeilegungsverfahrens erhobenen Werte der Sicherheit und Vorhersehbarkeit können, auch und vor allem für private Wirtschaftsteilnehmer, nur durch den „normorientierten Ansatz“ gewährleistet werden. Sanktionen sind als Errichtung neuer Handelsbarrieren ein systemwidriger Eingriff in die Welthandelsordnung, und nichts rechtfertigt die Annahme, dass das WTO-Recht dies als DauerzuVgl. auch Carmody, Journal of International Economic Law 2002, 307, 328 f., der die Vermutung äußert, dass dieser Effekt möglicherweise beabsichtigt sei. Aus dieser Vermutung zieht Carmody allerdings nicht den Schluss, dass Normbeachtung nicht das primäre Ziel des DSU sei. Die fehlende Durchsetzungskraft der Sanktionen erklärt Carmody vielmehr damit, dass Normbeachtung nicht durch einseitigen Zwang erreicht werden solle, sondern durch eine gemeinsame Problemlösung durch die Parteien. Durch die Genehmigung von Sanktionen würden die Parteien vor die Wahl gestellt, sich jeweils selbst zu schaden (Anwendung von und Belastung durch Sanktionen) oder im Verhandlungswege eine einvernehmliche Lösung zu finden, die beiden Parteien hilft. Die Tatsache, dass Sanktionen in der derzeitigen Form beiden Parteien schaden und keinen einseitigen Erfüllungszwang aufbauen können, soll nach Carmody also als bewusst eingesetztes Druckmittel auf beide Parteien wirken und diese an den Verhandlungstisch zwingen. 431 Vgl. Gray, Remedies ICJ/WTO, S. 411 f.; Schroeder, RIW 2001, 658, 662; aus dem Recht der Staatenverantwortlichkeit: Art. 30 ILC Articles.

9. Karussellsanktionen

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stand hinnehmen würde. Sanktionen sind vielmehr ein temporäres Rechtsdurchsetzungsinstrument und keine echte Alternative zur Umsetzung einer DSB-Empfehlung.432

9. Karussellsanktionen a) Einführung/Begriffliches Die von den Schiedsgerichten nach Art. 22.6 DSU herausgearbeiteten Regeln zur Darlegungslast sehen unter anderem vor, dass die beschwerdeführende Partei (diejenige, die die Sanktionsgenehmigung beantragt hat) im Rahmen der sog. „methodology“ die Berechnung der Sanktionshöhe näher substantiiert und mit allen erforderlichen Informationen untermauert.433 Im Rahmen dieser „methodology“ hat die antragstellende Partei zugleich eine Liste vorzulegen, in der sie die zu sanktionierenden Produkte näher umschreibt.434 Allgemein gesprochen geht es bei dem Problem der Karussellsanktionen darum, wie eng die beschwerdeführende Partei später bei der tatsächlichen Anwendung von Sanktionsbefugnissen an diese ursprünglich beim Schiedsgericht eingereichte Liste gebunden ist. Dabei sind insgesamt vier Abstufungen bei der Bindungswirkung denkbar:

432

Jackson, The World Trade Organization, S. 88; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 453; Cottier, Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 133; Petersmann, EuZW 1997, 651, 653; Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 93; McDonald, ZeuS 1998, 249, 260; derselbe, RIW 1999, 356, 357; Jürgensen, RIW 2000, 577, 580; Gray, Remedies ICJ/WTO, S. 411 f.; Hilf, 18 Michigan Journal of International Law (1997), 321, 336 mit Fn. 44; Schroeder, RIW 2001, 658, 662; Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 70 ff.. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Praxis unter dem GATT 1947, die gemäß Art. 3.1 DSU auch für die Streitbeilegung unter dem DSU relevant ist. Die GATT-Vertragsparteien verhielten sich selbst so, als seien angenommene Panel-Berichte für die Parteien verbindlich (Jackson, The World Trade Organization, S. 86). Es ist nicht anzunehmen, dass das neue Streitbeilegungsverfahren, das ja gerade die juristische Disziplin weiter stärken sollte, hieran etwas geändert hat. 433 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgericht nach Art. 22.6, WT/DS26/ARB, Ziffer 11; Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/ARB, Ziffer 2.8. 434 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgericht nach Art. 22.6, WT/DS26/ARB, Ziffer 21.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

aa) Erste Stufe: strikte Bindung an die eingereichte Liste Bei der denkbar engsten Bindung wäre das antragstellende WTO-Mitglied gehalten, zunächst eine Liste mit Produkten einzureichen, deren jährliches Handelsvolumen mit dem zu sanktionierenden WTO-Mitglied bei Anwendung eines bestimmten Sanktionszolls (häufig: 100 %) addiert genau die Summe der Gesamtsanktionshöhe ergibt. Änderungen in der Zusammensetzung der zu sanktionierenden Produkte sind nach der Sanktionsgenehmigung/Schiedsgerichtsentscheidung nicht mehr möglich, d. h. die Liste muss vollständig beachtet werden, ohne dass sich irgendwelche Wahlmöglichkeiten ergeben.435 bb) Zweite Stufe: einmalige Auswahl aus genehmigter Liste Eine flexiblere Lösung bestünde darin, dass das antragstellende WTOMitglied aus der genehmigten Liste von Produkten bei erstmaliger Anwendung der Sanktionen einmalig die Gelegenheit erhält, Produkte und Strafzölle nach eigenem Belieben so zu kombinieren, dass sich auf Basis des jährlichen Handelsvolumens die Gesamtsanktionshöhe ergibt. Damit besteht für die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit, zunächst bewusst eine Liste mit Produkten einzureichen, deren Gesamthandelsvolumen auf jährlicher Basis bei Zugrundelegung von 100-prozentigen Sanktionszöllen das genehmigte Sanktionsvolumen übersteigt.436 Eine endgültige Auswahl der Produkte, durch die gleichzeitig das Sanktionsvolumen auf die Gesamtsanktionshöhe beschränkt wird, erfolgt dann bei erstmaliger Aussetzung der Zugeständnisse. An diese Auswahl ist das sanktionierende WTO-Mitglied während der gesamten Sanktionszeit gebunden.437

435 Ein solches Vorgehen hat die EG im Hormonstreit mit den USA gefordert, vgl. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), Schiedsgerichtsentscheidung nach Art. 22.6, WT/DS26/ARB, Ziffer 14. 436 So das Vorgehen der USA im Hormonstreit mit der EG, vgl. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ ARB, Ziffer 13 mit Fn. 10: Die USA bezifferten in ihrer „methodology“ den Gesamtschaden auf US$ 202 Mio. Die Liste mit zu sanktionierenden Produkten betrug aber im addierten Handelsvolumen US$ 918.073 Mio. 437 Dieses Ergebnis wurde in EG/USA – Hormone von dem Schiedsgericht nach Art. 22.6 DSU anerkannt, vgl. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffern 15 ff.

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cc) Dritte Stufe: Produktrotation innerhalb der genehmigten Liste Die dritte Stufe ist im Ansatz mit der zweiten Stufe identisch, unterscheidet sich von ihr aber darin, dass keine Bindung an die erstmalige Auswahl besteht, sondern vielmehr innerhalb der genehmigten Liste eine ständige Rotation und Neubestimmung der zu sanktionierenden Produkte stattfinden darf. dd) Vierte Stufe: Produktrotation außerhalb der genehmigten Liste Die Stufe mit der größten Flexibilität bei der Anwendung von Sanktionen würde sich dadurch auszeichnen, dass wie im Fall 3 eine nachträgliche Neubestimmung der zu sanktionierenden Produkte möglich wäre, geht allerdings insoweit darüber hinaus, als hier auch Produkte erfasst werden könnten, die nicht auf der genehmigten Liste enthalten sind.438 Echte „Karussellsanktionen“ liegen bei den Stufen 3 und 4 vor, denn das maßgebliche Charakteristikum ist die Produktrotation, also die fehlende Bindung an die erstmalige Auswahl der betroffenen Produkte und die Möglichkeit zur mehrmaligen Änderung der Produktzusammensetzung während der Aussetzung von Zugeständnissen. Gleichwohl werden hier auch die Stufen 1 und 2 mitbehandelt, da sie eine deutliche thematische Nähe zum Problemkreis der „Karussellsanktionierung“ aufweisen. b) Die Rechtslage in den USA Auslöser der Diskussion um die Produktrotation im Sanktionsverfahren war eine Gesetzesänderung der USA im Jahre 2000. Mit Wirkung zum 18. Mai 2000 wurde die section 306 des US Trade Act durch die section 407 des Trade and Development Act of 2000 modifiziert.439 Nach der neuen Rechtslage ist der United States Trade Representative (USTR) verpflichtet, die Listen mit den zu sanktionierenden Produkten 120 Tage nach Beginn der Aussetzung der Zugeständnisse und danach alle 180 Tage ganz oder teilweise zu überarbeiten. Ausnahmen davon sind nur dann möglich, wenn entweder (1) der USTR und der Antragsteller im section-301-Verfahren bzw. der betroffene Wirtschaftszweig bei einem ex officio eingeleiteten Verfahren übereinstimmen, dass eine Produktrotation nicht notwendig sei, oder (2) die Beilegung des Handelskonflikts unmittelbar bevorsteht. 438

Natürlich muss auf jeden Fall der genehmigte Rahmen der Sanktionen im Hinblick auf die Art. 22.3 lit. a bis c DSU respektiert werden, d. h. die Produktrotation dürfte nicht zu einem nicht genehmigten Fall der Quersanktionierung führen. 439 Pub. L. No. 106–200, § 407, 114 Stat., 293–94.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Damit ist nach dem Wortlaut der geänderten section 306 US Trade Act nicht nur die freie einmalige Auswahl aus der genehmigten Produktliste möglich (Stufe 2), sondern sogar eine Produktrotation im Sinne der Stufen 3 und 4. Eine ausdrückliche Beschränkung der Rotation auf die dem Schiedsgericht und dem DSB vorgelegte Produktliste findet sich in der geänderten section 306 nicht, so dass theoretisch auch eine Produktauswahl außerhalb dieser Liste möglich ist (Stufe 4). c) WTO-Konformität der verschiedenen Stufen Bei dem Problem der „Karussellsanktionen“ geht es in erster Linie um einen im DSU selbst angelegten Zielkonflikt. Zum einen ist das WTOStreitbeilegungsverfahren – wie mehrfach betont wurde – auf ein effektives Implementierungssystem angewiesen, will es seinen Anspruch, den Wandel von einer diplomatisch-politischen, letztlich verhandlungsorientierten Lösung von Handelskonflikten hin zu einem quasi-gerichtlichen System, glaubwürdig umsetzen. Je stärker eine „Karussellsanktionierung“ auf der Stufenskala von 1–4 erlaubt wird, desto größer sind die Chancen, dass der Verletzerstaat zum Einlenken bewegt werden kann. Denn je umfassender die Wirtschaft des Verletzerstaats einer Sanktionsdrohung nach dem Motto „es kann jeden treffen“ ausgesetzt ist, desto intensiver, vor allem konzertierter werden die Lobbybemühungen sein, den Verletzerstaat zur Anpassung seiner Handelspraxis an das WTO-Recht zu bewegen.440 Unter Effektivitätsgesichtspunkten müsste also eine „Karussellsanktionierung“ bis hin zur Stufe 4 erlaubt werden. Andererseits ist das Streitbeilegungsverfahren nach dem DSU auch der Maxime verpflichtet, zur „Sicherheit und Vorhersehbarkeit im multilateralen Handelssystem“ beizutragen.441 Hier liegt die Erwägung zugrunde, dass unsichere wirtschaftliche Rahmenbedingungen zum Rückgang von Handelsund Investitionstätigkeit führen und damit letztlich Wohlstandsverluste verursachen würden, während das konstituierende Hauptziel des Freihandelssystems hingegen in der Maximierung des globalen Wohlstandsniveaus besteht.442 Dieses Ziel lässt sich nach der klassischen Außenhandelstheorie nur durch Abbau von Handelsbeschränkungen erreichen, die für Fehlallokationen von Ressourcen verantwortlich sind.443 Unter diesem Gesichtspunkt 440 Vgl. hierzu Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 814, der darauf hinweist, dass es das Ziel einer umfassend angelegten Sanktionsliste sei, möglichst viele der im zu sanktionierenden Land ansässigen Unternehmen zu verunsichern. 441 Art. 3.2 DSU. 442 Vgl. Präambel des WTO-Übereinkommens, Absatz 1 („Erhöhung des Lebensstandards“).

9. Karussellsanktionen

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erscheint es fraglich, ob eine „Karussellsanktion“ zugelassen werden kann, da sie ersichtlich darauf basiert, den wirtschaftlichen Schaden im Verletzerstaat dadurch zu maximieren, dass sie mit der Androhung „es kann jeden treffen“ für Verunsicherung auch bei denjenigen Wirtschaftszweigen sorgt, die aktuell noch nicht von Sanktionen betroffen sind. aa) Stufe 1 Die erste Stufe, also die Bindung an die vorgelegte Liste ohne weitere Auswahlmöglichkeiten bei der Sanktionierung, unterliegt keinerlei Bedenken hinsichtlich der WTO-Konformität. Sie trägt den Maximen der Vorhersehbarkeit und Sicherheit aus Art. 3.2 DSU Rechnung. Die geringere Effektivität der Sanktionen auf dieser Stufe ist möglicherweise ein Manko, lässt aber ein solches Vorgehen nicht als WTO-widrig erscheinen. Denn die WTO-Mitglieder sind im Sanktionsverfahren nach dem Prinzip des Selbstvollzugs nur ihren eigenen Interessen verpflichtet und müssen nicht als Sachwalter eines übergeordneten multilateralen Interesses der Gemeinschaft der rechtstreuen WTO-Mitglieder maximal effektive Sanktionen ergreifen. bb) Stufe 2 Komplizierter ist die WTO-Konformität der Stufe 2 zu beurteilen. Denn die einmalige Auswahl aus einer Produktliste, deren Umfang über denjenigen hinaus geht, der zur vollen Ausfüllung des genehmigten Gesamtsanktionsrahmens erforderlich ist, bedeutet bereits eine Beeinträchtigung der Sicherheit und Vorhersehbarkeit im Sinne des Art. 3.2 DSU, ist aber andererseits geeignet, die Effizienz der Sanktionsdrohung zu steigern. Für eine solche Auswahlmöglichkeit sprechen zunächst die Art. 22.6 und 22.7 DSU, die aufzählen, welche Rügen im Schiedsverfahren zur Überprüfung der Sanktionen erhoben werden können. Dazu zählen die Sanktionshöhe und die Anwendung der Regeln zur Quersanktionierung aus Art. 22.3 DSU; die Art der Sanktion ist hingegen ausdrücklich von der Überprüfung durch das Schiedsgericht ausgeschlossen (Art. 22.7 DSU).444 Zu der Art der Sanktion gehören auch die von ihr betroffenen Produkte und die Höhe des Sanktionszolls.445 Damit erscheint eine Auswahl aus einer zunächst umfangreichen Produktliste nach dem Wortlaut des DSU möglich zu sein. 443

Hause/Schanz, Das neue GATT, S. 13 f. Schiedsgericht EG/USA – Hormone, European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 18. 445 Schiedsgericht EG/USA – Hormone, European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 19. 444

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Schließlich ist die Sicherheit und Vorhersehbarkeit des Sanktionsverfahrens nicht wesentlich stärker beeinträchtigt, als bei der Stufe 1. Denn es verschiebt sich nur der Zeitpunkt, zu dem Klarheit darüber herrscht, welche Produkte sanktioniert werden. Während unter Stufe 1 eine Bindung bereits mit Beendigung des Schiedsverfahrens bestünde, erfolgt bei Stufe 2 eine genaue Festlegung erst bei der erstmaligen Anwendung der Sanktionen. Geht man davon aus, dass die Sanktionen im quasi-automatischen Verfahren auf der nächsten DSB-Sitzung nach Vorliegen des Schiedsspruches genehmigt werden und der antragstellende Staat darauf hin mit der Aussetzung der Zugeständnisse beginnt, verschiebt sich der Zeitpunkt, ab dem Gewissheit über die Sanktionen besteht, allenfalls um zwei Monate. Eine solche eher kurze Phase der Unsicherheit ist hinnehmbar; darin liegt weder ein Verstoß gegen Art. 3.2 DSU noch handelt es sich dabei um ein treuwidriges Verhalten nach Art. 3.10 DSU des Antragstellers. cc) Stufe 3 Auch im Hinblick auf die Stufe drei, also die ständige Produktrotation innerhalb der vorgelegten und genehmigten Liste, ist zunächst darauf zu verweisen, dass nach Art. 22.6 und 22.7 DSU zwar Höhe und Zielrichtung durch das Schiedsgericht überprüft werden können, nicht hingegen die Art der Sanktion. Dies spricht neben der gesteigerten Effektivität der Sanktionierung für die Zulassung einer solchen Karussellsanktion innerhalb der genehmigten Liste. Allerdings darf sich gemäß Art. 22.5 DSU ein Antrag auf Genehmigung von Sanktionen nicht auf eine Methode der Sanktionierung beziehen, die nach einem der WTO-Übereinkommen verboten ist. Ein solches Verbot könnte sich hier aus dem DSU selbst ergeben, wobei Verstöße gegen Art. 3.2 und 3.10 DSU, 22.6 DSU sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Betracht kommen. (1) Art. 3.2 und 3.10 DSU Nach Ansicht der EG ist ein Verhalten des sanktionierenden Staats, das auf eine turnusmäßige Änderung der betroffenen Produkte hinausläuft, wegen Verstoßes gegen Art. 3 DSU unzulässig. Denn ein solches Vorgehen strahle eine solche Unsicherheit auf die Wirtschaft des Verletzerstaats aus, dass diese nachhaltig in ihrer Entwicklung behindert werde („chilling effects“).446 Dadurch würden letztlich nicht nur die direkt von den Sanktio446 Request for consultations by the European Communities, 13 June 2000, WT/ DS200/1: „It also considers that by inevitably creating a structural imbalance be-

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nen betroffenen Produkte, sondern auch andere Wirtschaftszweige getroffen. Eine bewusste Einbeziehung dieser Unsicherheitsfaktoren in die Sanktionstaktik des Antragstellers sei aber nicht mit den Maximen der Sicherheit und Vorhersehbarkeit gemäß Art. 3.2 DSU vereinbar und verstoße zudem gegen das Gebot von Treu und Glauben.447 Auf der anderen Seite kann sich durchaus ein legitimes Interesse an einer Änderung der Sanktionslisten ergeben, etwa dann, wenn sich im Laufe eines länger andauernden Sanktionsverfahrens die Prioritäten in der Handelsbeziehung ändern. Produkte, bei denen anfangs noch ein reger Handel stattfand, können durch andere Produkte abgelöst werden, die nunmehr einen Schwerpunkt in der Handelsbeziehung ausmachen. Hier ist es im Sinne eines effektiven Sanktionsmechanismus, auf den das Streitbeilegungsverfahren angewiesen ist, nur verständlich, dass sich der Bedarf einer Änderung der Sanktionsliste auch während der laufenden Sanktionierung ergeben kann. Im Hinblick auf das Gebot von Treu und Glauben darf nicht vergessen werden, dass es das betroffene WTO-Mitglied selbst in der Hand hat, die Sanktionierung durch Anpassung seiner Handelspraxis an das WTORecht sofort zu beenden.448 Legt man die US-amerikanische Rechtslage zugrunde, so findet im ersten Jahr der Sanktionierung zwei Mal eine Revision der Produktlisten statt. Zu diesem Zeitpunkt sind seit der Ausgangsentscheidung, in der der Verletzerstaat zur Anpassung seiner Handelspraxis aufgefordert wurde, häufig mehr als zwei Jahre vergangen, in denen der Verletzerstaat nicht willens oder nicht fähig war, seine Handelspraxis WTO-konform auszugestalten. Eine Überarbeitung der Produktlisten in zeitlichen Abständen, wie sie etwa in der section 306 US Trade Act vorgesehen sind, erscheint vor diesem Hintergrund keine unerträgliche Einschränkung der Maximen des Art. 3.2 DSU, sondern dient vielmehr der Maxime der Effektivität des Implementierungsmechanismusses, die in einer solchen Konstellation Vorrang genießt. Ein solches Verhalten, das angesichts der festen Termine, die zudem in maßvollem zeitlichen Abstand zueinander liegen, auch den Gedanken der Sicherheit und Vorhersehbarkeit nicht völlig ignoriert, kann auch nicht als treuwidrig im Sinne des Art. 3.10 DSU bezeichnet werden. Anders wäre die Lage allerdings dann zu beurteilen, wenn sich ein WTO-Mitglied etwa vorbehielte, die Produktlisten nach freiem Belieben zu tween the cumulative level of the suspensions and the level of nullification and impairment as determined under the relevant DSU procedures, the US measure is in breach of the obligation of equivalence of these two levels under the DSU“. 447 Request for consultations by the European Communities, 13 June 2000, WT/ DS200/1. 448 Art. 22.8 DSU.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

jedem Zeitpunkt und beliebig häufig zu ändern. Ein solches Verhalten, das sich nur noch an der Maxime der Effektivität des Sanktionssystems orientierte und den Gedanken der Sicherheit und Vorhersehbarkeit vollkommen außer Acht ließe, wäre weder mit Art. 3.2 DSU noch mit dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 3.10 DSU) vereinbar. Art. 3.2 DSU ist auch noch in weiterer Hinsicht Rechnung zu tragen. Es ist dem antragstellenden WTO-Mitglied ohne weiteres zumutbar, bei der Erstellung der Liste in Bezug auf den Umfang eine gewisse Zurückhaltung walten zu lassen. Nur wenn die Produktlisten begrenzt sind, wird dem Gedanken der Sicherheit und Vorhersehbarkeit Rechnung getragen.449 Das Schiedsgericht im Verfahren European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Complaint by US) greift diesen Punkt zwar nicht ausdrücklich auf, sondern weist in seiner Entscheidung, die allerdings der Stufe 2 gilt, lediglich darauf hin, dass die Produktliste umso besser sei, je präziser die Produkte umschrieben seien, die möglicherweise von Sanktionen betroffen werden könnten.450 Letztlich wird man aber auch dem Schiedsgericht unterstellen können, dass es auf eine gewisse Begrenzung des Umfangs solcher Listen Wert legt. Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, dass es zu einer vollständigen „methodology“ gehöre, dass der Antragsteller eine Liste vorlege, in der er die zu sanktionierenden Produkte mit dem jeweiligen jährlichen Handelsvolumen sowie die avisierte Höhe der Sanktionszölle angebe.451 Dem liegt – so scheint es – implizit ebenfalls die Erwägung zugrunde, dass eine gewisse Begrenzung im Umfang der Liste erforderlich ist. Ansonsten wäre nämlich die Anforderung, eine Liste vorzulegen, ein reiner Formalismus. Der Antragsteller könnte auch komplette Produktnomenklaturen zusammenschreiben und so nahezu jedes denkbare Produkt erfassen. Es ist kaum vorstellbar, dass dies dem Schiedsgericht vor Augen stand, als es forderte, der Antragsteller habe „to identify the products . . .“.452 Nach Art. 3.2 DSU ist also eine gewisse Begrenzung des Umfangs der Liste erforderlich. Wie diese Grenze definiert werden soll, dazu schweigen 449

So auch Jürgensen, RIW 2000, 577, 581. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, dort Fn. 16. 451 Schiedsgericht EG/USA – Hormone, European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 21. 452 European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 21: „In this case the US has to – and did – identify the products that may be subject to suspension in a way that allowed us to attribute an annual trade value to each of these products when subject to the additional tariff proposed, namely a 100 per cent tariff (assuming this tariff is prohibitive)“. 450

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freilich bisher WTO-Schiedsgerichte und kommentierende Literatur. Denkbar wäre etwa ein Ansatzpunkt, der die Schadens-/Sanktionshöhe ins Verhältnis zu dem addierten Gesamtsanktionspotential der vorgelegten Produktliste setzt. Ein illustrierendes Beispiel lässt sich in Anlehnung an den Hormon-Streit zwischen der EG und den USA bilden. Die USA bezifferten ihren eigenen Schaden und damit die nach ihrer Ansicht zu genehmigende Sanktionshöhe auf US$ 202 Mio. Das addierte Handelsvolumen auf jährlicher Basis zwischen der EG und den USA in den auf der eingereichten Liste aufgezählten Produkten betrug knapp über US$ 900 Mio.453 Unter Zugrundelegung einer Höhe der Strafzölle von 100 % würde das Verhältnis zwischen Schaden und Sanktionspotential unterhalb von 1 : 5 bleiben. Wären hingegen nur Strafzölle in Höhe von 50 % avisiert gewesen, so hätte die Liste dem jährlichen Handelsvolumen nach doppelt so umfangreich sein können. In zusammenfassender Würdigung verstößt die Stufe 3 grundsätzlich nicht gegen das Gebot der Sicherheit und Vorhersehbarkeit aus Art. 3.2 DSU. Allerdings sind gewisse Einschränkungen zu beachten, denn die Maxime der Sicherheit und Vorhersehbarkeit darf nicht einseitig zugunsten der Effektivität des Implementierungsmechanismusses geopfert werden. Deswegen dürfen die Produktlisten nur in größeren, von vornherein festgelegten zeitlichen Abständen und nicht jederzeit nach freiem Belieben geändert werden. Insoweit kann section 306 US Trade Act als gelungenes Vorbild bezeichnet werden. Außerdem gelten für die vorgelegten Produktlisten gewisse inhaltliche Beschränkungen. Dabei sollte die zu genehmigende Sanktionshöhe zu dem aus addiertem Handelsvolumen und avisiertem Strafzoll zu errechnenden maximalen Sanktionspotential ins Verhältnis gesetzt werden. In Anlehnung an den Hormon-Streit erscheint dabei ein Verhältnis von 1 : 5 als vertretbar.454 (2) Verhältnismäßigkeitsprinzip Durch das Verfahren der Karussellsanktion sind zahlenmäßig mehr Unternehmen von Sanktionen betroffen bzw. zumindest bedroht als bei einer „klassischen“ Sanktionsverhängung. Auch steigt durch dieses Vorgehen die Gefahr, dass völlig unbeteiligte Unternehmen betroffen werden. Das Rotationsverfahren der dritten Stufe wirft daher Probleme in Bezug auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auf, dessen grundsätzliche, subsidiäre Geltung für das Sanktionsverfahren bereits festgestellt wurde.455 453

Vgl. European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 13 i. V. m. Fn. 10. 454 Das ist natürlich eine vergleichsweise wahllos ermittelte Zahl. Es geht hier in erster Linie um die Veranschaulichung der Vorgehensweise im Allgemeinen.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Allerdings wurde oben auch bereits dargelegt,456 dass das WTO-Recht als zwischenstaatliches Normengefüge grundsätzlich keine subjektiven Rechte zugunsten einzelner Unternehmensträger verbürgt. Eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kommt allenfalls im Hinblick auf das von der Sanktion betroffene WTO-Mitglied in Betracht. Insofern erschöpft sich die Betroffenheit aber in dem allgemeinen Abschreckungseffekt, der bereits oben unter dem speziellen Art. 3.2 DSU behandelt wurde. In Ansehung der betroffenen Unternehmen ist zudem darauf hinzuweisen, dass zwar mehr von ihnen (potentiell) betroffen sind, dafür aber auch die zeitliche Belastung nachlässt.457 Insofern ist eine Produktrotation sogar gerechter, da die Belastung auf mehrere Schultern verteilt wird. Dies gilt übrigens auch umgekehrt: Es wurde bereits mehrfach betont, dass es zu den Charakteristika des derzeitigen Streitbeilegungsverfahrens gehört, dass sich der sanktionierende Staat selbst Schaden zufügt, indem er seine Märkte künstlich abschottet und sich so der grundsätzlich positiven Effekte auch einseitiger Handelsliberalisierung begibt. Die schädigenden Auswirkungen sind insbesondere von den einheimischen Importeuren und Verbrauchern zu tragen. Durch eine Produktrotation kann also auch der Nachteil der Sanktion innerhalb der einheimischen Wirtschaft gerechter verteilt werden.458 Angesichts dieses schadensmindernden Effekts nach innen können Karussellsanktionen nur schwer als treuwidriges oder unverhältnismäßiges Verhalten angesehen werden. Die Gefahr, dass durch Karussellsanktionen unbeteiligte Unternehmen getroffen werden, wird durch eine Produktrotation jedenfalls nicht nachhaltig gesteigert. Bedenkt man etwa, dass im Bereich des GATT der gesamte Warenhandel als ein Sektor im Sinne des Art. 22.3 DSU gilt, so zeigt sich, dass auch ohne Rotation die Gefahr der Beeinträchtigung unbeteiligter Unternehmen besteht. Aufgrund der Tatsache, dass Handelsbeziehungen zwischen WTO-Mitgliedern immer auch einen gewissen Austauschcharakter haben,459 liegt die Betroffenheit „unbeteiligter“ Unternehmen sogar sehr nahe.460 Unter diesem Gesichtspunkt kann die Produktrotation sogar als milderes Mittel bezeichnet werden, denn sie vermeidet, dass wenige „unbeteiligte“ Unternehmen besonders hart, nämlich länger andauernd getroffen werden. 455

Vgl. oben, C.6.a). Siehe dazu C.6.a)bb). 457 Darauf weist Jürgensen, RIW 2000, 577, 581 hin. 458 Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 543, 549. 459 Es werden jeweils vorwiegend Produkte aus dem anderen Land importiert, die von der einheimischen Produktion nicht hergestellt werden. 460 So ist etwa Ecuador natürlich nicht auf Bananenimport aus der EG angewiesen. Die Sanktionen treffen damit fast zwangsläufig thematisch „unbeteiligte“ Exporteure aus der EG. 456

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Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip lässt sich daher eine Unzulässigkeit einer Produktrotation im Sinne der Stufe 3 nicht herleiten.461 (3) Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip des Art. 22 DSU Schließlich kommt noch ein Verstoß gegen das in Art. 22.4 und 22.6 DSU festgehaltene Prinzip der Parallelität zwischen Schadens- und Sanktionshöhe in Betracht, und zwar unter zwei Gesichtspunkten. Zum einen könnte eine unilaterale Bestimmung der Sanktionshöhe vorliegen, die gegen Art. 22.6 i. V. m. dem Unilateralismusverbot des Art. 23 DSU verstößt. Zum anderen kommt – wie die EG argumentiert hat462 – ein Verstoß gegen Art. 22.4 DSU insofern in Betracht, als der mit der Unsicherheit verbundene Abschreckungseffekt im Verletzerstaat zu wirtschaftlichen Nachteilen führt, die über das genehmigte Sanktionsniveau hinausgehen („strukturelles Ungleichgewicht“). (a) Einseitige Festlegung der Sanktionshöhe Ein Verstoß gegen Art. 23 DSU liegt jedoch nicht vor; eine einseitige Bestimmung der Sanktionshöhe findet nicht statt. Es geht bei einem Rotationsverfahren lediglich um die inhaltliche Ausfüllung des genehmigten Sanktionsrahmens, ohne dass dieser Sanktionsrahmen selbst in Frage gestellt, geschweige denn neu bestimmt wird. Es besteht durch eine Rotation im Sinne der Stufe 3 auch keine Gefahr einer „verschleierten Erweiterung“ des Sanktionsrahmens. Die Einhaltung des Sanktionsrahmens lässt sich vielmehr zu jeder Zeit anhand der in der vorgelegten Liste enthaltenen sowie vom Schiedsgericht gegebenenfalls auf seine Richtigkeit überprüften Handelsvolumina und den jeweils verhängten Sanktionszöllen nachvollziehen. Die Gefahr, dass sich der sanktionierende Staat nachträglich nicht an die Sanktionshöhe hält, besteht immer und wird durch eine Rotation nach der Stufe 3 auch nicht faktisch begünstigt. Eine solche nachträgliche Überschreitung des Sanktionsrahmens ist gegebenenfalls als eigenständiger WTO-Verstoß in einem selbständigen Streitbeilegungsverfahren anzugreifen. (b) Strukturelles Ungleichgewicht Ebensowenig kann die Argumentation der EG überzeugen, die mit der Produktrotation verbundene Verunsicherung der Wirtschaft des betroffenen 461

So auch Jürgensen, RIW 2000, 577, 581. Request for consultations by the European Communities, 13 June 2000, WT/ DS200/1. 462

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

WTO-Mitglieds führe zu weiteren wirtschaftlichen Schäden, wodurch ein dem Äquivalenzprinzip des Art. 22 DSU widersprechendes „strukturelles Ungleichgewicht“ zwischen Sanktion und Schaden entstünde. Diese Argumentation leidet daran, dass diese wirtschaftlichen Nachteile infolge der Unsicherheit nicht quantifizierbar sind. Art. 22.4 und Art. 22.6 DSU stellen aber eindeutig allein auf diese quantifizierbaren Faktoren ab, indem sie die (genau zu errechnende) Höhe des Schadens zum Maßstab für die Aussetzung von Zugeständnissen machen. Nicht quantifizierbare Vorund Nachteile sind dieser Vorgehensweise daher eo ipso fremd und können keine Berücksichtigung finden. (4) Verstoß gegen Art. 23 DSU (unilaterale Festsetzung der Produkte) Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen Art. 23 DSU vor, der ein unilaterales Vorgehen unter Missachtung des im DSU vorgesehenen Verfahrensgangs verbietet. Art. 23.1 DSU, der generelle DSU-Treue vorschreibt, ist nicht einschlägig, da die oben vorgenommene Auslegung des DSU gerade ergeben hat, dass eine unilaterale Bestimmung der Produkte im Sinne der Stufe 3 vom DSU nicht generell verboten wird. Auch Art. 23.2 DSU verbietet ein Vorgehen nach der dritten Stufe der Karussellsanktionierung nicht, da die einseitige Festlegung der zu sanktionierenden Produkte weder die Feststellung einer Verletzung oder Vorteilsschmälerung (Art. 23.2 lit. a DSU) darstellt, noch von dem in Art. 21 oder 22 DSU vorgesehenen Verfahren abweicht (Art. 23.2 lit. b und c DSU). dd) Stufe 4 Aus dem zur Stufe 3 Gesagten ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Produktrotation der Stufe 4, die sich auf Produkte außerhalb der vorgelegten Liste bezieht, nicht mehr mit dem DSU vereinbar ist.463 Bei dieser Form der Karussellsanktion wird die Maxime der Sicherheit und Vorhersehbarkeit einseitig zugunsten der maximalen Effektivität geopfert, anstatt – wie es erforderlich gewesen wäre – einen vernünftigen Ausgleich zwischen diesen beiden sich im Kern widersprechenden Zielen des DSU anzustreben. Gerade die Begrenzung durch die eingereichte Produktliste ist das entscheidende Kriterium, durch das bei allem Streben nach Effektivität auch der Sicherheit und Vorhersehbarkeit Rechnung getragen wird.464 463 So European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/ARB, Ziffer 15. 464 Jürgensen, RIW 2000, 577, 581.

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Zudem liegt auch ein Verstoß gegen Art. 23.2 lit. c DSU vor, da bei dem Vorgehen nach der Stufe 4 die Gefahr einer verschleierten Neufestlegung der Sanktionshöhe besteht. Wenn nämlich Produkte mit Sanktionszöllen belegt werden, die nicht zuvor zusammen mit dem jährlichen Handelsvolumen dem DSB und gegebenenfalls dem Schiedsgericht zur Überprüfung vorgelegen haben, so kann die Sanktionshöhe durch die unilaterale Bestimmung des Handelsvolumens des zu sanktionierenden Produkts zuungunsten des Verletzerstaates verschoben werden, indem das Handelsvolumen niedriger angegeben wird als es tatsächlich der Fall ist. Im Gegensatz zur offenen Überschreitung der erlaubten Sanktionshöhe, die im Falle einer Sanktionierung im Rahmen der genehmigten Produktliste leicht feststellbar ist, handelt es sich hierbei um eine „verschleierte Überschreitung“ durch Ansetzen eines unüberprüften Handelsvolumens in einem bestimmten Produktbereich. Dieses Verhalten, das sich äußerlich den Anschein der Rechtmäßigkeit gibt, da die Gesamtsanktionshöhe auf Basis des zu niedrig angegebenen Handelsvolumens rechnerisch eingehalten wird, hat jedenfalls faktisch die Wirkung einer unilateralen Ausweitung des Sanktionsrahmens und verstößt gegen den Art. 23.2 lit. c DSU, der auf diesen Fall m. E. analoge Anwendung finden muss. ee) Fazit Die entscheidende Frage bei dem Problem der Karussellsanktionen ist die Abwägung zwischen den Maximen der Effektivität des Implementierungssystems einerseits und der Sicherheit und Vorhersehbarkeit andererseits. Die Stufen 1 und 2 sind dabei zulässig, da durch sie die Sicherheit und Vorhersehbarkeit allenfalls marginal beeinträchtigt werden. Die Produktrotation innerhalb der genehmigten Liste (Stufe 3) ist grundsätzlich ebenfalls zulässig. Jedoch sind hier im Sinne der Sicherheit und Vorhersehbarkeit zwei Einschränkungen vorzunehmen: Zum einen ist der Umfang der Produktliste einzugrenzen, wobei sich eine bestimmte Relation von Schadens-/Sanktionshöhe und Gesamtsanktionspotential der Liste, errechnet durch Multiplikation der angegebenen Handelsvolumina mit den avisierten Sanktionszöllen, als Begrenzungsfaktor anbietet. Des Weiteren ist die Produktrotation zeitlich einzuschränken, z. B. durch eine Begrenzung auf zwei Revisionen pro Jahr, jeweils zu vorher festgelegten Terminen. Eine Produktrotation außerhalb der genehmigten Liste (Stufe 4) ist hingegen unzulässig, da sie der Anforderung, zwischen den beiden genannten Maximen einen sinnvollen Ausgleich herzustellen, nicht gerecht wird, sondern vielmehr einseitig die Effektivität des Implementierungssystems in den Vordergrund stellt.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

d) WTO-Konformität der US-amerikanischen Rechtslage Was bedeuten nun die oben gewonnenen, abstrakten Ergebnisse im Hinblick auf die WTO-Konformität der section 306 US Trade Act? Schon auf den ersten Blick fällt auf, dass der Gesetzeswortlaut keine Beschränkung auf die durch das Schiedsgericht bzw. den DSB genehmigten Listen enthält. Des Weiteren ist auch nicht vorgeschrieben, dass die mit dem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen einzureichenden Listen irgendeiner Begrenzung im Umfang zu unterliegen haben. Damit ist theoretisch die Anwendung der section 306 US Trade Act durch den USTR in einer Weise möglich, die der Stufe 4 entspricht und daher mit dem DSU nicht mehr vereinbar wäre. Andererseits muss aber auch bedacht werden, dass section 306 US Trade Act eine allgemeine Norm ist, die auch auf Handelskonflikte Anwendung findet, die sich außerhalb der WTO abspielen. Zwingend vorgeschrieben ist auch nur eine „Revision“ der Produktliste, nicht jedoch Ergebnis und Inhalt dieser Revision. Es ist also nicht auszuschließen, dass der USTR bei einer turnusmäßigen Überarbeitung der Liste zu dem Ergebnis kommt, dass die bisherige Zusammenstellung der Produktliste auch für die nächsten 180 Tage den maximalen Erfolg verspricht und sie deswegen nicht geändert werden muss. Ebensowenig zwingt die Rechtslage die Verwaltung, auf Produkte außerhalb der genehmigten Liste zurückzugreifen. Mit anderen Worten: Es gibt einen Entscheidungsspielraum, der von der US-Verwaltung entweder WTO-konform oder WTO-widrig ausgeübt werden kann. Mit einem vergleichbaren Problem hatte sich ein anderer WTO-Panel zu beschäftigen, nämlich in Bezug auf section 301, 304 US Trade Act, die nach Auslegung durch den Panel zwar nach Ablauf bestimmter Fristen unilaterale Sanktionen erlauben, aber (bei WTO-konformer Auslegung der Normen) nicht zwingend fordern. In diesem Zusammenhang wurde – unter Abkehr von früheren Panel-Entscheidungen – festgestellt, dass bereits Ermächtigungsgrundlagen, die der Verwaltung einen Ermessensspielraum belassen, den diese entweder WTO-konform oder WTO-widrig auslegen kann, prima facie einen Verstoß gegen WTO-Recht darstellen. Allerdings könne durch Verwaltungsanweisungen, die das Ermessen im Hinblick auf das Verhalten gegenüber anderen WTO-Mitgliedern auf WTO-konformes Verhalten reduzieren, diese prima facie WTO-widrige Rechtslage „geheilt“ werden.465 Nach Maßgabe dieser Panel-Entscheidung wäre also die geänderte section 306 US Trade Act grundsätzlich nicht mit dem WTO-Recht vereinbar, weil sie der Verwaltung die Möglichkeit lässt, bei der Neubestimmung der 465 Eine eingehende, kritische Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung findet sich unten unter D.3.a)bb)(2).

10. Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“

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Produktlisten auch auf Produkte zurückzugreifen, die nicht auf der von Schiedsgericht und DSB genehmigten Liste enthalten sind. Nur durch eine entsprechende Verwaltungsanweisung für den Fall, dass der Gegner im Handelskonflikt ebenfalls WTO-Mitglied ist, kann die Rechtslage nach der oben genannten Panel-Entscheidung als WTO-konform angesehen werden. Allerdings unterliegt die von dem Panel entwickelte „Heilungsmöglichkeit durch Verwaltungsanweisung“ einigen Bedenken, auf die später eingegangen werden soll.466

10. Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“ Auslösendes Moment für die Befugnis eines WTO-Mitglieds, beim DSB die Genehmigung von Sanktionen zu beantragen, ist der Verstoß gegen den bindenden Teil einer DSB-Empfehlung durch ein anderes WTO-Mitglied.467 Im Normalfall des Streitbeilegungsverfahrens, dem sog. „violation-complaint“, bestehen insoweit keine Probleme. Die in Art. 19.1 Satz 1 DSU angesprochene Empfehlung bezieht sich auf die Anpassung der Handelspraxis an die WTO-Übereinkommen, also auf die Einstellung des Vertragsverstoßes, und ist für die angegriffene Partei in vollem Umfang bindend.468 Neben dem „violation-complaint“ hält das DSU aber auch weiterhin an einem zweiten Verfahrenstypus, dem „non-violation-complaint“, fest. Dies zeigt sich daran, dass das DSU, wie schon das Streitbeilegungsverfahren unter dem GATT 1947, nicht die Vertragsverletzung, sondern die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen zum maßgebenden Kriterium der Entscheidung macht. Trotzdem ist das Verfahren regelmäßig auf die Feststellung eines Vertragsverstoßes ausgerichtet, weil dann die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen nach Art. 3.8 DSU vermutet wird. Nichtsdestoweniger können Vorteile auch durch ein Verhalten geschmälert werden, das nicht gegen WTO-Übereinkommen verstößt. Dies ist nunmehr in Art. 26 DSU ausdrücklich festgehalten. Die Bedeutung dieses Verfahrenstyps steht dabei allerdings in umgekehrt proportionalem Verhältnis zur wachsenden Regelungsdichte des WTO-Systems. Die typische Ausgangssituation des „non-violation-complaint“ ist die Zunichtemachung von Vorteilen aus Zollzugeständnissen469 durch ein Ver466

Siehe unten D.3.a)bb)(2)(e). Vgl. Art. 22.2 DSU. 468 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 782 f. 469 In der gesamten GATT/WTO-Praxis wurde das Non-violation-complaint-Verfahren ausschließlich auf Zollzugeständnisse angewendet. Es wird sogar bezweifelt, dass dieses Verfahren außerhalb von Zollzugeständnissen überhaupt eine Bedeutung hat, vgl. Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 68 m. w. N.; gegen eine 467

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

halten, das zwar nicht durch GATT-WTO-Recht verboten ist, von dem die beschwerdeführende Partei aber trotz allem angesichts des Zollzugeständnisses berechtigterweise erwarten durfte, dass es von der Gegenpartei unterlassen werden würde.470 Beispiele aus der GATT-Praxis betrafen dabei die Zunichtemachung von Vorteilen aus einem Zollzugeständnis durch Subventionen.471 Naheliegenderweise sind die Möglichkeiten, Zollzugeständnisse durch vertraglich nicht verbotenes Verhalten zu beeinträchtigen, durch die im Zuge der Uruguay-Runde stark gestiegene Regelungsdichte des GATT/ WTO-Systems erheblich eingeschränkt worden. Das genannte Beispiel der Subventionen wäre heute nach dem SCM-Übereinkommen als „violationcomplaint“ zu behandeln. Gleichwohl gibt es auch nach der UruguayRunde noch substantielle Bereiche, die vom WTO-System nicht erfasst sind, z. B. die Wettbewerbsordnung (hier insbesondere das Kartellrecht), der Umweltschutz oder das Problem des Sozialdumpings.472 Ein „Non-violation-complaint-Verfahren“ ist damit weiterhin nicht nur eine rein theoretische Spielart des Streitbeilegungsverfahrens.473 Deswegen erscheint es angebracht, sich auch mit den Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“ auseinanderzusetzen. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu klären, ob es sich bei den Rechtsfolgen eines „non-violation-complaint“ um Rechtsfolgen aus dem Bereich der Staatenverantwortlichkeit, also um solche rechtswidrigen Verhaltens, oder vielmehr um Rechtsfolgen rechtmäßigen Handelns handelt. Von dieser Frage hängt maßgeblich die Reichweite der DSB-Empfehlung im „Non-violation-complaint-Verfahren“ ab. Gelegentlich wird in der Literatur behauptet, bei dem „non-violationcomplaint“ sei rechtmäßiges Verhalten Verfahrensgegenstand.474 Bei genauerer Betrachtung trifft dies jedoch auf die Mehrzahl von Nichtverletzungsbeschwerden nicht zu. Die inkriminierte Handelspraxis verstößt lediglich Ausweitung über den klassischen Anwendungsbereich hinaus auch Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 248 f. 470 Siehe „Other Barriers to Trade“, Entscheidung der VERTRAGSPARTEIEN in BISD 3S/222, 224. Siehe ferner: Roessler, Concept of Nullification and Impairment, S. 130 f.; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 68; Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 206 f. 471 EEC – Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds and Related Animal-Feed Protein, angenommen am 25. Januar 1990, BISD 37S/86, Ziffern 142 ff.; siehe ferner „Other Barriers to Trade“, Entscheidung der VERTRAGSPARTEIEN, angenommen am 3. März 1955, BISD 3S/222, 224. 472 Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 3, 258 ff., 271 ff.; Sittmann, RIW 1997, 749, 752; Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rn. 114 f. 473 Anders dagegen der sog. „situation-complaint“, vgl. Art. 26.2 DSU i. V. m. Art. XXIII.1 lit. c GATT 1994, der bereits unter GATT 1947 keine Rolle gespielt hat.

10. Rechtsfolgen des „non-violation-complaint“

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nicht gegen das positiv geschriebene WTO-Vertragsrecht. Häufig liegt jedoch ein Verstoß gegen das in der WVK kodifizierte Völkergewohnheitsrecht vor. Nach Art. 26 WVK gilt bei der Durchführung von Völkerverträgen das Gebot von Treu und Glauben. Wenn nun ein WTO-Mitglied zunächst ein Zollzugeständnis macht, um dieses in seinem handelsbegünstigenden Effekt sofort wieder durch eine andere Maßnahme zu konterkarieren, dann verstößt es auch dann gegen den Art. 26 WVK, wenn das Verhalten nicht ausdrücklich in den WTO-Übereinkommen verboten ist. Es liegt widersprüchliches Verhalten und damit ein Verstoß gegen Treu und Glauben in der Vertragsdurchführung vor. Ein solches Handeln ist völkerrechtswidrig, wenngleich nicht WTO-widrig.475 Insofern sollte auch der Begriff des „non-violation-complaint“ kritisch betrachtet werden.476 Es sind allerdings auch Konstellationen denkbar, in denen das „beklagte“ WTO-Mitglied aufgrund nicht vorhersehbarer Umstände zu dem belastenden Verhalten gezwungen ist. In einem solchen Fall erscheint die Bewertung des Verhaltens als treuwidrig zu weitgehend. Nichtsdestoweniger geht eine Einordnung des Verfahrensgegenstands des „non-violation-complaint“ als prinzipiell rechtmäßiges Verhalten an der Realität der Mehrzahl der Non-violation-Fälle vorbei, denen regelmäßig treuwidriges Verhalten zugrunde liegt. Die Frage ist nun, welche Reichweite die Bindungswirkung einer DSBEmpfehlung im „Non-violation-complaint-Verfahren“ hat, da nur insoweit gemäß Art. 22.2 DSU bei einem Verstoß auch Sanktionen in Betracht kommen. Aufschluss hierüber gibt Art. 26 DSU. Nach Art. 26.1 lit. a DSU muss das angegriffene WTO-Mitglied die in Rede stehende Handelspraxis, die ja nicht gegen geschriebenes WTO-Recht verstößt, nicht einstellen. Eine Konformitätsaufforderung macht insoweit keinen Sinn. Diesbezüglich kann also keine Bindungswirkung bestehen. Für die Empfehlung, einen „für alle Seiten zufriedenstellenden Ausgleich herbeizuführen“ (Art. 26.1 lit. a DSU), besteht hingegen kein expliziter Ausschluss der Bindungswirkung. Hieraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass dieser Teil der DSB-Empfehlung bindend ist. Bestätigt wird dies durch Art. 26.1 lit. b DSU, in dem es heißt, dass der DSB auch „Mittel und Wege“ für einen solchen Aus474 Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 69, der allerdings auf S. 68 in Fn. 453 auch auf den Aspekt des Rechtsmissbrauchs hinweist; Roessler, Concept of Nullification and Impairment, S. 139. 475 In diesem Sinne Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 209; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 246 f. 476 Da er sich gleichwohl eingebürgert hat, soll er hier im Weiteren verwendet werden.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

gleich vorschlagen kann, dieser Vorschlag aber für die Parteien nicht verbindlich ist. Nach der Systematik des Art. 26 DSU besteht also dann eine Bindungswirkung der DSB-Empfehlung, wenn diese nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, konkret also im Hinblick auf die Empfehlung, einen zufriedenstellenden Ausgleich herbeizuführen. Diese bindende Empfehlung hat für die Parteien faktisch die Wirkung einer Einladung, sowohl Zugeständnis als auch die den Vorteil schmälernde Maßnahme neu zu verhandeln. Das angegriffene WTO-Mitglied hat dann die Möglichkeit, der beschwerdeführenden Partei Ausgleich für die geschmälerten Vorteile anzubieten oder die inkriminierte Praxis einzustellen. Wird weder das eine noch das andere ernsthaft angeboten, so kann die beschwerdeführende Partei beim DSB die Genehmigung von Sanktionen beantragen.477

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus Young hat im Jahr 1995, also ohne auf praktische Erfahrungswerte in der Anwendung des DSU zurückgreifen zu können, die Vermutung geäußert, das neue Streitbeilegungsverfahren werde die Wahrscheinlichkeit der Normbeachtung nachhaltig steigern. Der unterlegenen Partei werde das unmissverständliche Signal gegeben, dass sie eine DSB-Entscheidung zu akzeptieren und umzusetzen habe.478 Nur wenig später wurde gemutmaßt, die Sanktionsmöglichkeiten des WTO-Streitbeilegungsverfahrens würden der zwischenstaatlichen Streitbeilegung in Handelskonflikten die nötige Durchsetzungskraft verleihen.479 Es steht außer Zweifel, dass die Einführung des DSU zu dramatischen Änderungen im Bereich des Erkenntnisverfahrens geführt hat. Dies darf hingegen nicht den Blick darauf verstellen, dass für das Sanktionsverfahren eine eher strukturkonservative Entscheidung zur Beibehaltung eines Sanktionssystems auf Basis der Selbstdurchsetzung schadensäquivalenter Vergeltung getroffen wurde.480 Hintergrund der Entscheidung für ein Sanktionssystem auf Basis der Selbstdurchsetzung durch das betroffene WTO-Mitglied ist der Souveränitätsgedanke des allgemeinen Völkerrechts, der eine Rechts477 Roessler, Concept of Nullification and Impairment, S. 130; siehe ferner Komuro, Journal of World Trade 29:4 (1995), 5, 65. 478 Young, 29 International Lawyer (1995), 389, 405. 479 Khansari, 20 Hastings International & Comparative Law Review (1996), 183, 194. 480 Siehe auch Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 755, der darauf verweist, dass die eigentlichen Vollstreckungsinstrumente keinen großen Änderungen unterzogen wurden.

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durchsetzung etwa durch „WTO-Vollstreckungsorgane“ aus politischen Gründen als nicht mehrheitsfähig erscheinen lässt. Aufgrund der genannten Nachteile, insbesondere des durch die Selbstdurchsetzung etablierten Rechts des Stärkeren sowie der liberalisierungsfeindlichen Wirkung der Aussetzung von Zugeständnissen, sei – so die Vermutung einiger – das Sanktionssystem weder unter dem GATT 1947 von den Mitgliedern angenommen worden noch werde es sich in Zukunft großer Beliebtheit erfreuen.481 Ist diese Skepsis berechtigt? a) Bewertung der Neuerungen im Sanktionssystem durch Einführung des DSU aa) Neuerungen des DSU Die Einführung des DSU hat – abgesehen von der Tatsache, dass das DSU erstmals das Vollstreckungsverfahren ausführlich in geschriebener Form regelt – das Sanktionsverfahren in zwei entscheidenden Gesichtspunkten abgeändert, die zu einer deutlichen Steigerung der Effektivität des gesamten Implementierungsverfahrens beitragen könnten: Zum einen gilt auch bei der Genehmigung von Sanktionen – wie bei nahezu allen anderen verfahrensbeendenden Entscheidungen im neuen Streitbeilegungsverfahren482 – das Prinzip des „umgekehrten Konsenses“, d. h. die beantragte Aussetzung von Zugeständnissen wird genehmigt, wenn nicht mit Konsens das Gegenteil beschlossen wird. Insbesondere ist die Genehmigung von Sanktionen nun nicht mehr davon abhängig, dass die unterlegene Partei selbst einer Sanktionsgenehmigung zustimmt. Diese Regelung des alten Streitbeilegungsverfahrens hat unter dem GATT 1947 dem Sanktionsmechanismus viel von seiner Schneidigkeit genommen und so den Weg für den „aggressiven Unilateralismus“483 einiger GATT-Mitglieder, allen voran der USA, geebnet. Die zweite wichtige Änderung geht mit der Einführung der GATS- und TRIPS-Übereinkommen einher: Gemäß Art. 22.3 DSU ist nunmehr im Wege der sog. Quersanktionierung auch die Aussetzung von Zugeständnissen oder Pflichten aus anderen Sektoren und Übereinkommen möglich. In diesem Zusammenhang ist auch noch einmal die entwicklungslandfreundliche Auslegung der Bestimmungen des Art. 22.3 DSU durch die bisherige Schiedsspruchpraxis in Erinnerung zu rufen.484 481

Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 340. Eine Ausnahme stellt der sog. „situation complaint“ dar. 483 Diesen Begriff hat Bhagwati mit seinem gleichnamigen Buch („Aggressive Unilateralism“) über die section 301 des US Trade Act 1974 geprägt. 484 Siehe oben, C.5.b)bb). 482

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bb) Verbleibende Strukturschwächen Trotz dieser Verbesserungen wurde in der Literatur Skepsis geäußert, ob das Sanktionssystem des Art. 22 DSU im Rahmen des DSU-Implementierungsverfahrens eine gewichtige Rolle spielen kann.485 Dabei wird auf mehrere Mängel verwiesen, die bereits unter GATT 1947 als Strukturschwächen eines Vergeltungssystems ausgemacht wurden, das auf der Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten beruht: (1) Systemwidrigkeit des Sanktionsmechanismus Zum einen sind Sanktionen in dieser Form nicht systemkonform, da sie – z. B. in Form der Erhebung von Sanktionszöllen – nicht zur Anhebung des Liberalisierungsniveaus beitragen, sondern im Gegenteil, wenn auch nur temporär, neue Handelsbarrieren errichten.486 Während das konstituierende Ziel der WTO die Maximierung des globalen Wohlstands durch Abbau von Zöllen und sonstigen Handelsbeschränkungen ist, bestehen Sanktionen in der Regel in der Verhängung von (zusätzlichen) Zöllen, die neben die Ausgangsverletzung treten und so zu einem doppelten Schaden für das System der WTO führen. (2) Glaubwürdigkeitsdefizit der Androhung von Sanktionen Zweiter Nachteil ist der geringe Androhungswert der Aussetzung von Zugeständnissen, da diese in der Regel vornehmlich dem sanktionierenden Staat selbst schaden. Durch die Verhängung von Sanktionszöllen wird etwa die unternehmerische Tätigkeit von einheimischen Importeuren behindert und zu Lasten des Verbrauchers das Preisniveau bei den betroffenen Produkten künstlich erhöht.487 Zudem schädigt sich das sanktionierende Land 485 So z. B. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 335 und S. 340, der vielmehr (S. 326) im Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU das „Herzstück“ des Implementierungsverfahrens sieht. 486 Voigt, Die Welthandelsordnung zwischen Konflikt und Stabilität, S. 169 f.; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 339; Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 143; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 236; Lowenfeld, 88 American Journal of International Law (1994), 477, 487; Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 810; Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 16; Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 543, 562; Charnovitz, Last Resort Against Noncompliance, S. 4; McGivern, 36 International Lawyer (2002), 141, 152. 487 Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 380; Voigt, Welthandelsordnung zwischen Konflikt und Stabilität, S. 170; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 339; Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 143;

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dadurch, dass unter der Errichtung neuer Handelsbarrieren die internationale Reputation in Wirtschaftskreisen gemindert wird und potentielle Investoren abgeschreckt werden können.488 Das geringe Androhungspotential betrifft dabei gerade auch wirtschaftsschwächere Länder, die sich entweder aufgrund ihrer Abhängigkeit von entwicklungsfördernden Importen die Bestrafung des Importhandels kaum leisten können oder aufgrund des geringen Importvolumens mit solchen Sanktionen keinen echten Druck ausüben können.489 Die Sanktion, so wie sie derzeit im WTO-Recht vorgesehen ist, hat daher die innewohnende Tendenz, dem sanktionierenden Land in gleichem Maße einen Schaden zuzufügen wie dem sanktionierten,490 insbesondere wenn sich das die Sanktionen verhängende WTO-Mitglied durch eine Jäger, Streitbeilegung und Überwachung, S. 273; Meng, ZaöRV 1981, 69, 99; Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 343; Weiss, Dispute Settlement in GATT, S. 236; Streit/Voigt, Conflict Resolution in International Trade, S. 64; Carmichael, 35 Vanderbilt Journal of Transnational Law (2002), 151, 209; Charnovitz, Last Resort Against Noncompliance, S. 10 f.; McGivern, 36 International Lawyer (2002), 141, 153. Allgemein zur ökonomischen Kosten-NutzenAnalyse von Bestrafung und dem daraus resultierenden Androhungswert einer Bestrafung siehe ferner Buchanan, The Limits of Liberty, Kapitel 8 „The Punishment Dilemma“. Allgemein zur Wirkungsweise protektionistischer Abwehrinstrumente siehe auch Hauser, Regierungen, S. 81. Dass sich ein solches Sanktionssystem, das die einheimischen Konsumenten zugunsten der einheimischen Produzenten benachteiligt, politisch überhaupt durchsetzen konnte, liegt an dem im Vergleich zur Industrie geringen Organisationsgrad von Verbraucherinteressen, die demzufolge über keine starke politische Lobby verfügen, vgl. Hauser, Regierungen, S. 86; Streit/ Voigt, Conflict Resolution in International Trade, S. 54 f.; Subramanian/Watal, Journal of International Economic Law 2000, 403, 406; vgl. auch Stoll, ZaöRV 1997, 83, 101 m. w. N., der darauf verweist, dass Nachfrageinteressen diffus und schwer zu organisieren zu seien. 488 Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 8. 489 Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 61; Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 392; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 337; Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 157 f.; Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 543, 561 f.; Young, 29 International Lawyer (1995), 389, 408; Mosoti, 19 Boston University International Law Journal (2001), 231, 233, der die Sanktionsmöglichkeit als einen „Pyrrhus-Sieg“ für kleinere WTO-Mitglieder bezeichnet; Jackson, Journal of World Trade Law 13:1 (1979), 1, 5; Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 816 f.; Kufour, Journal of World Trade 31:5 (1997), 117, 120; Gana, 29 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1996), 735, 772 f. 490 Young, 29 International Lawyer (1995), 389, 408; Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 158; Carmody, Journal of International Economic Law 2002, 307, 320; Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 814 f.; Mosoti, 19 Boston University International Law Journal (2001), 231, 245 sowie 254 f.; Petersmann, Common Market Law Review 1985, 441, 473; Hilf, Settlement of Disputes in International Economic Organizations, S. 318; van der Broek, Journal of World Trade 37:1 (2003), 127, 140.

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hohe Importabhängigkeit der Wirtschaft auszeichnet.491 Eine solche Sanktionsstrategie führt fast unweigerlich, jedenfalls in ihrem kurzfristigen Effekt, zu einem eigenen Wohlstandsverlust in dem Land, das die Sanktionen anwendet.492 (3) Unklares Verhältnis zwischen Art. 21 und Art. 22 DSU Nachteilig auf die Effektivität des derzeitigen Implementierungs- und Sanktionsmechanismus wirkt sich auch die redaktionell unglückliche Fassung der Art. 21, 22 DSU aus.493 Auch wenn sich – wie oben dargelegt494 – eine gemeinsame Übung zugunsten des sog. „Sequencing“ herauskristallisiert, so ist dessen technische Umsetzung immer noch fraglich. Die beschwerdeführende Partei ist somit von der Bereitschaft der Gegenpartei abhängig, hier möglichst zügig eine Vereinbarung zur Anwendung der Art. 21, 22 DSU abzuschließen. Ein gewisses Verzögerungspotential bietet darüber hinaus der Art. 21.5 DSU. Nach vorzugswürdiger Auffassung hat dem Antrag auf Genehmigung von Sanktionen ein Verfahren nach Art. 21.5 DSU bei Streitigkeiten über die ausreichende Implementierung einer DSB-Empfehlung vorauszugehen. Ein gänzlich umsetzungsunwilliger Staat kann treuwidrig ein Art. 21.5-Verfahren erzwingen, indem er pro forma Implementierungsschritte einleitet, die aber nicht ernsthaft zur Umsetzung geeignet sind.495 Generell wird das Implementierungssystem des Art. 21.5 DSU, das mitunter mehr als zwei Jahre in Anspruch nehmen kann, als viel zu lang kritisiert;496 aus unternehmerischer Sicht sind dabei insbesondere auch die tendenziell immer kürzeren Produktzyklen zu berücksichtigen, die eine Verzögerung noch gravierender machen, da eine später durch Sanktionen erzwungene Normbeachtung möglicherweise erst nach der „Lebensdauer“ des ursprünglich betroffenen Produkts einsetzt.497 491

Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 542, 563. Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 124. Vgl. auch das von Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 194 angeführte Beispiel: Der USTR hatte Sanktionen gegen China geplant. Anlässlich einer Befragung der einheimischen Wirtschaft ergab sich, dass der Einzelhandel infolge dieser Sanktionen mit dem Abbau von 39.000 Arbeitsplätzen aufgrund des Nachfragerückgangs infolge der durch Sanktionszölle erhöhten Preise rechnete. 493 So auch Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 728, die darauf verweisen, dass von den Art. 21 und 22 DSU immer noch eine erhebliche Unsicherheit ausgehe. 494 Siehe oben C.3.a)dd). 495 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 794; Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 141. 496 Das, The WTO Agreements, S. 11 f. 492

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(4) Rein zukunftsgerichtete Ausrichtung von Rechtsfolgen Der Effizienz des Rechtsdurchsetzungsmechanismusses grundsätzlich abträglich ist auch die prospektive Ausrichtung der Rechtsfolgen einer WTOVerletzung: Weil die Konformitätsaufforderung lediglich für die Zukunft wirkt und auch während des laufenden Verfahrens keine Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes („interim measures“) ergriffen werden können, besteht die Gefahr, dass in der Sache aussichtslose Revisionsverfahren allein mit dem Ziel des Zeitgewinns angestrengt werden.498 Die rein prospektive Ausrichtung des Rechtsfolgensystems des DSU ist zudem aufgrund seiner inhärenten Tendenz, den Rechtsbrecher zu belohnen, problematisch. Wenn nämlich die Sanktionen in der Höhe lediglich an dem Ausgleich des Nachteils, der zukünftig durch die Beibehaltung der inkriminierten Handelspraxis entsteht, ausgerichtet werden (Äquivalenzprinzip), so verbleiben dem Verletzerstaat die Vorteile, die er aus der WTO-Verletzung vor Genehmigung der Sanktionen gewonnen hat, erhalten.499 Insbesondere bei politisch strittigen Fällen können von Beginn des Streitbeilegungsverfahrens bis zur Vollstreckung mehr als drei Jahre vergehen. Begünstigt wird diese Belohnungsstruktur ferner durch die Tatsache, dass erstinstanzliche Entscheidungen ohne einschränkende Zulässigkeitsvoraussetzungen im Revisionsverfahren angefochten werden können. Dies lädt angesichts des rein prospektiven Rechtsfolgensystems zur Einlegung von Revisionen allein zu Verzögerungszwecken ein.500 Zudem ist problematisch, dass für die Umsetzungsphase nach Art. 21 DSU häufig 15 Monate gewährt werden und während dieser Phase keine Sanktionen zur Verhinderung einer offensichtlich treuwidrigen (Nicht-)Umsetzung verhängt werden können. Der Verletzerstaat kann damit de facto nicht daran gehindert werden, die 15-Monats-Frist völlig tatenlos verstreichen zu lassen.501 Dies ist einem potentiellen Verletzerstaat auch von vornherein bekannt. Diese Belohnungsstruktur502 des Um497

Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 5. Horlick, Journal of World Trade 29:2 (1995), 163, 169; Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 350. 499 Siehe Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 344; Horlick, Compliance Structure, S. 639 f. 500 Vgl. Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 385; Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 151. 501 Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 720; siehe auch Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 5, der darauf hinweist, dass die derzeit bestehenden Verzögerungsmöglichkeiten im Implementierungsverfahren gerade vor dem Hintergrund des rein zukunftsgerichteten Sanktionssystems einen deutlichen Nachteil darstellen. 502 Siehe dazu prägnant Fishlow, Rich and Poor Nations in the World Economy, S. 57: „Failure to perform should not merely initiate recourse to injunctive procedu498

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

setzungsmechanismusses macht den WTO-Verstoß attraktiv und sollte die WTO-Mitglieder veranlassen, in zukünftigen Verhandlungsrunden, insbesondere im Rahmen der zur Zeit stattfindenden Revision des DSU, das Zusammenspiel von rein prospektiven Rechtsfolgen und dem Ausschluss bestrafender Sanktionen zu überlegen. (5) Fehlende Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Privatunternehmen Ein weiteres großes Manko des gesamten Streitbeilegungsverfahrens im Allgemeinen und des Sanktionsverfahrens im Besonderen ist die fehlende Rücksichtnahme auf rechtliche und wirtschaftliche Interessen Privater. Dabei greift das Sanktionsverfahren in zweierlei Hinsicht zu kurz: Es kann erstens nicht gewährleisten, dass die vom ursprünglichen WTO-Verstoß betroffenen Unternehmen von den Sanktionen profitieren.503 Zum anderen kann das geltende System nicht vermeiden, dass von den Sanktionen Unternehmen betroffen werden, die mit der Materie des Ausgangsstreits nichts zu tun haben. So hat die Erhebung von Sanktionszöllen auf US-Importe von in Europa hergestellten Kaschmirpullovern oder Weichkäse im Bananenstreit beispielsweise weder den von der Bananenmarktordnung nachteilig betroffenen US-amerikanischen Unternehmen geholfen, noch die „Profiteure“ auf europäischer Seite, sondern vielmehr völlig unbeteiligte Unternehmen getroffen.504 Zwar wird nunmehr der United States Trade Representative im section 301-Verfahren durch section 306 US Trade Act in res – as at present – but also be subject to financial recovery. When domestic interests petition for protection against enhanced international competition, the only international costs considered are those of potential retaliation. The damage of trading partners is ignored, while that to domestic producers is tangible and evident. This asymmetry contributes to a policy in favor of restriction.“ (Hervorhebung nur hier). Die Ausgestaltung des Sanktionsmechanismus ist damit aus spieltheoretischer Sicht (prisoner’s dilemma) unbefriedigend. Die Spieltheorie besagt, verkürzt wiedergegeben, dass ein Marktteilnehmer bei seinen Entscheidungen immer auch mögliche Gegenreaktionen seiner Konkurrenten in Betracht zieht. Unter diesem Gesichtspunkt sind mögliche WTO-Sanktionen der Gegenpartei wenig abschreckend, da sie erstens der Gegenpartei durch Erhöhung des eigenen Preisniveaus schaden und zweitens selbst im Falle ihrer Verhängung nur prospektiv wirken und dem Verletzerstaat damit zumindest bis zum Zeitpunkt der Verhängung von Sanktionen ein „kostenloser Gewinn“ garantiert ist. Siehe hierzu auch Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 125, der darauf verweist, dass angesichts der hohen Eigenkosten das sanktionierenden Landes die Anreize für einen „free-ride“ groß sind. 503 Vgl. Valles/McGivern, Journal of World Trade 34:2 (2000), 63, 84; Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 816 („The DSU completely ignores the complaining industry“); Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 8; Dam, The GATT, S. 357; Anderson, World Trade Review 2002, 123, 130; McGivern, 36 International Lawyer (2002), 141, 152.

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der Fassung des Trade and Development Acts 2000 dazu verpflichtet, bei der Erstellung der Sanktionslisten auf die Reziprozität der von der WTOwidrigen Handelspraxis begünstigten und den von den Sanktionen betroffenen Produkten zu achten.505 Jedoch wird dies häufig praktisch nicht möglich sein. So konnten etwa im Bananenstreit die „begünstigten“ europäischen Importeure von Bananen aus dem AKP-Raum nicht von den Sanktionen getroffen werden, da sie naheliegender Weise keine Bananen in die USA exportieren. Insgesamt erscheint das geltende System aus Sicht privater Unternehmer nicht besonders glaubwürdig, da eine Abhilfe, die möglicherweise erst nach zwei Jahren einsetzt, für viele der von WTO-widrigen Handelspraktiken betroffenen Unternehmen zu spät kommt. Sie laufen Gefahr, zu diesem Zeitpunkt bereits irreparabel Marktanteile verloren zu haben.506 (6) Dogmatische Unschlüssigkeit Aus genereller, übergeordneter Perspektive ist zudem die dogmatische Unklarheit des Sanktionssystems zu rügen. Während sich aus dem DSU eindeutig die Zielsetzung der Normbeachtung ableiten lässt, die notfalls auch mit Zwangsmitteln erreicht werden soll, bleiben die Sanktionen in ihrer konkreten Wirkungskraft weit hinter diesem Anspruch zurück. Sie erfüllen eine reine Ausgleichsfunktion, die an die Maxime der Neu-Ausbalancierung der gestörten Handelsbeziehung des „alten“ GATT erinnert. Dieser innere Widerspruch zwischen Anspruch und Wirklichkeit stellt zugleich wesentliche Charakteristika der WTO in Frage, namentlich den Anspruch, ein regel-orientiertes Normensystem mit quasi-justizieller Streitbeilegung zu sein. Er erscheint als Würdigung der Interessen derjenigen großen WTOMitglieder, die zwar auf dem Papier einen stärkeren Legalismus gefordert haben, jedoch zugleich die komfortable Situation schätzen, die Frage der eigenen Normbeachtung nach deren politischer Opportunität zu entscheiden, während andere WTO-Mitglieder durch die wirtschaftliche Überlegenheit faktisch zur Normbeachtung gezwungen werden können. Diese unschlüssige Umsetzung des legalistischen Ansatzes birgt zugleich ein gravierendes Legitimitätsdefizit der WTO in sich: Entgegen aller Bekun504 Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 811, der das Sanktionssystem als „stumpfes Schwert“ bezeichnet, das regelmäßig Unbeteiligte treffe. Dieses Beispiel zeigt zugleich, dass es regelmäßig auch außerhalb der Quersanktionierung dazu kommt, dass unbeteiligte Unternehmen unter der Verhängung von WTO-Sanktionen zu leiden haben. Vgl. ferner Anderson, World Trade Review 2002, 123, 130. 505 Vgl. section 306 (b) (2) (F) US Trade Act. 506 Horlick, Journal of World Trade 29:2 (1995), 163, 169.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

dungen fördert das DSU nicht die Stärke des Rechts, sondern das Recht des Stärkeren. Die Ausgestaltung des Sanktionssystems gibt praktisch nur demjenigen Mitglied einen Rechtsgewährungsanspruch, das imstande ist, seine Position notfalls ohnehin durch seine überlegene Machtposition durchzusetzen. Das Prinzip ist daher – überspitzt formuliert – nicht justiziell, sondern archaisch und anarchisch. (7) Eskalationsgefahr? Zum Teil ist gegen die Effektivität eines auf der Aussetzung von Zugeständnissen beruhenden Sanktionssystems des Weiteren eingewandt worden, dieses begründe die Gefahr einer unkontrollierbaren Kettenreaktion an Gegen-Repressalien.507 Der von der Sanktion betroffene Verletzerstaat könne seinerseits auf die Idee kommen, mit der Aussetzung eigener Zugeständnisse zu antworten. Ein solcher „Aussetzungswettlauf“ könnte zum Handelskrieg eskalieren. Diese Gefahr ist aber bei näherer Betrachtung unbegründet, wird jedenfalls nicht durch das Sanktionssystem in irgendeiner Weise gesteigert. Denn die Aussetzung von Zugeständnissen nach erfolgter Genehmigung durch den DSB ist weder ein völkerrechtswidriger noch ein unfreundlicher Akt und berechtigt damit weder zu Gegenrepressalien noch zu Retorsionsmaßnahmen.508 Wenn solche Maßnahmen dennoch ergriffen werden, so handelt es sich um einen (neuerlichen) Verstoß gegen das WTORecht, der mit einem eigenständigen Streitbeilegungsverfahren angegriffen werden kann. Unbestreitbar ist allerdings, dass ein auf Vergeltung und Sanktionen beruhendes System eher geeignet ist, das „Klima“ zwischen den Streitparteien weiter zu belasten.509 (8) Legalisierung „doppelten Unrechts“? Auf einen weiteren vermeintlichen Nachteil des Sanktionssystems in seiner jetzigen Form hat Pauwelyn hingewiesen:510 Es könne zu einer Situa507 Jäger, Streitbeilegung und Überwachung, S. 273; Esser, Conflict Resolution under GATT, S. 158. 508 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 340; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 65; siehe auch Gray, Remedies ICJ/WTO, S. 406, die auf die insoweit andere Beurteilung bei einer Klage vor dem IGH hinweist. Vgl. auch Art. 3.10 DSU. 509 Vgl. hierzu auch Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 130, der anmerkt, dass die Gefahr der Vergiftung des Klimas zwischen WTO-Mitgliedern generell ein Nachteil eines legalistischen, kontradiktorischen Streitbeilegungssystems sei. 510 94 American Journal of International Law (2000), 335, 344 f.; ihm zustimmend: Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 822.

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tion kommen, in der ein eigentlich zur Änderung seiner Handelspraxis „verurteiltes“ WTO-Mitglied eine Sanktionsgenehmigung zu eigenen Gunsten ausnutzt, um die inkriminierte Handelspraxis unter dem Deckmantel der Sanktionen aufrecht zu erhalten. So könne beispielsweise die EG die Sanktionsgenehmigung im Fall „United States – Tax Treatment for Foreign Sales Corporations“ gegen die USA dazu nutzen, die eigentlich WTO-widrigen Importbeschränkungen für hormonbehandeltes Rindfleisch aus den USA dadurch zu rechtfertigen, dass die entsprechenden Verpflichtungen aus dem SPS-Übereinkommen sanktionshalber in Bezug auf das Verfahren „Foreign Sales Corporations“ ausgesetzt werden. Bei näherer Betrachtung erweist sich das DSU jedoch als wehrhaft genug, um solcher Umgehungsversuche selbst Herr zu werden. Die Ausübung von Rechten nach dem DSU, also auch der Sanktionsbefugnisse, steht nach Art. 3.10 DSU unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben. Eine Situation, in der zwei verurteilte WTO-Mitglieder ihre wechselseitigen Sanktionsgenehmigungen dazu nutzen, die jeweils WTO-widrige Handelspraxis als Sanktion fortzuführen, würde die Maximen des DSU ad absurdum führen und als treuwidrige Rechtsausübung verboten sein. Entgegen Pauwelyn und Charnovitz kann daher die Gefahr der Legalisierung doppelten Unrechts nicht als Nachteil des derzeitigen Sanktionssystems angesehen werden. cc) Zunahme der Sanktionsverfahren und Implementierungsquote Seit der Einführung des neuen Streitbeilegungssystems wurde nach Rosas in etwa 10 % der angestrengten Verfahren die Stufe der Beantragung von Sanktionen nach Art. 22 DSU erreicht.511 Dies erscheint zunächst wenig, da offensichtlich in der Mehrzahl der Verfahren ohne Sanktionen eine Lösung gefunden werden kann.512 In absoluten Zahlen fällt der Vergleich hingegen anders aus. In vergleichsweise kurzer Zeit wurde in bereits sieben Verfahren die Aussetzung von Zugeständnissen genehmigt,513 in einigen 511

Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 138. Nach Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 138, kann die Implementierungsrate als „recht gut“ bezeichnet werden. 513 Stand November 2003: European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Request by United States), WT/DS27/ARB; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (Request by United States), WT/DS26/ARB; European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Request by Ecuador), WT/DS27/ ARB/ECU; European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (Request by Canada), WT/DS48/ARB; Brazil – Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/ARB; United States – Tax Treatment for „For512

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

weiteren Verfahren sind solche Anträge anhängig.514 Es sei daran erinnert, dass in der gesamten Zeit des GATT 1947 in nur einem einzigen Fall die Genehmigung von Sanktionen erteilt wurde.515 Allerdings sollte dieser Anstieg der Anzahl der Sanktionsverfahren nicht überbewertet werden, da unter Geltung des Prinzips der quasi-automatischen Annahme von Panel- und Appellate-Body-Berichten sowie Anträgen auf Genehmigung von Sanktionen durch den DSB die Verfahren geradezu in die Sanktionsphase durchgereicht werden. Als Erfolg des neuen Sanktionssystems ist anzusehen, dass zwei der größten Handelsmächte, nämlich die EG und die USA, unter dem neuen Streitbeilegungssystem zwei umfangreiche Fälle – Bananen und Hormone – komplett bis hin zur Verhängung von Sanktionen allein nach Maßgabe des neuen Streitbeilegungssystems ausgetragen haben, ohne dass etwa die USA auf unilaterale Maßnahmen nach section 301 US Trade Act zurückgegriffen hätten. Dies wäre nicht passiert – das zeigen die Erfahrungen der Vergangenheit mit der US-Praxis unter section 301 US Trade Act –, wenn das Sanktionssystem des DSU nicht grundsätzlich als effektives Implementierungsinstrument angesehen werden würde. Ähnlich lässt sich der Widerstand der EG gegen die Einführung von sog. Karussellsanktionen werten. Allerdings hat sich in beiden Verfahren auch gezeigt, dass der Implementierungszeitraum unangemessen lang sein kann, wenn die „beklagte“ Partei von allen Verzögerungsmöglichkeiten Gebrauch macht. Gleichwohl ist die Bilanz in den sieben Verfahren, in denen es zu der Genehmigung von Sanktionen kam, eher ernüchternd. Lediglich in zwei Verfahren kam es tatsächlich zur Anwendung von Sanktionen, und zwar jeweils von den USA gegen die EG im „Bananenstreit“ und im „Hormonstreit“. Im Hormonstreit steht eine Lösung trotz Anwendung von Sanktionen weiterhin aus.516 Eine baldige Beilegung dieses Konflikts zeichnet sich nicht ab. Im Bananenstreit kam es zwar zu einer einvernehmlichen Beilegung des Konflikts zwischen den USA und der EG. Jedoch spiegelt auch diese Lösung keine vollständige Umsetzung der DSB-Empfehlung wider: Die ausgehandelte Regelung wird nämlich nicht eo ipso WTO-konform eign Sales Corporations“, WT/DS108/ARB; Canada – Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft, WT/DS222/ARB. 514 Australia – Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/12 und 13; Canada – Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/17; United States – Anti-Dumping Act of 1916, WT/DS136 und WT/DS162. 515 United States import restrictions on dairy products – Netherlands Action under Art. XXIII:2 to Suspend Obligations to the US, BISD 1S/62. 516 Vgl. Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 542, 565, die die Anwendung von Sanktionen im Hormon-Streit als erfolglos bezeichnet.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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sein, sondern bedarf zu seiner Umsetzung einer Ausnahmegenehmigung.517 In allen anderen Fällen kam es bisher nicht zur tatsächlichen Aussetzung von Zugeständnissen oder Verpflichtungen. Im Fall „Brazil – Export Financing Programme for Aircraft“ hat Kanada mittlerweile angekündigt, die genehmigten Sanktionen in absehbarer Zeit nicht nutzen zu wollen.518 Im Fall „United States – Tax Treatment for Foreign Sales Corporations“ hat EUHandelskommissar Pascal Lamy bereits deutlich gemacht, bei der Anwendung der Sanktionsgenehmigung in Höhe von etwa 4 Mrd. Euro jährlich Zurückhaltung walten zu lassen, um besonders schwere Belastungen für einzelne Unternehmen zu vermeiden.519 Dies legt die Schlussfolgerung nahe, dass die Sanktionen, dort wo sie angewendet wurden (Bananenstreit, Hormonstreit), wenig zur Herstellung WTO-konformer Verhältnisse beigetragen haben; im Lichte dieser Erfahrungen sowie der selbstschädigenden Wirkungen der Sanktionen scheinen WTO-Mitglieder in den nachfolgenden Sanktionsverfahren daher immer zurückhaltender bezüglich der tatsächlichen Anwendung von Sanktionsbefugnissen zu werden. Der Schwerpunkt der Gründe für Normbeachtung im Rahmen der WTO und des DSU liegt nach wie vor auf der freiwilligen Einhaltung der WTO-Übereinkommen und der Anwendung „weicher Implementierungsmittel“. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es bereits unter dem Streitbeilegungsverfahren des GATT 1947 trotz lediglich einmaliger Nutzung des Sanktionsverfahrens520 und trotz der Möglichkeit, die Annahme eines Panel-Berichts zu verhindern, zu einer erstaunlich hohen Erfolgsquote gekommen ist.521 Ein ähnliches Ergebnis unter dem neuen Streitbeilegungsverfahren des DSU muss daher nicht zwangsläufig Ausdruck des modifizierten Implementierungs- und Sanktionsmechanismus sein. Eine hohe Umsetzungsquote lässt sich außer mit einem effektiven juristischen Implementierungssystem auch anhand von politologischen Erwägungen erklären. Das WTO-System zur Liberalisierung des Welthandels stellt einen Regelungskomplex dar, der letztlich allen Mitgliedern Vorteile zu bringen verspricht, in dem aber auch andererseits alle Mitglieder gegenseitig aufeinan517

Siehe Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792,

808. 518

Vgl. Kearns/Charnovitz, Journal of International Economic Law 2002, 331, 334; Carmody, Journal of International Economic Law 2002, 307, 321. 519 Vgl Financial Times (London), 14./15. September, S. 7: „European Industry gears up to limit sanctions fallout“. 520 United States import restrictions on dairy products – Netherlands Action under Art. XXIII:2 to Suspend Obligations to the US, BISD 1S/62. 521 Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 245, spricht von einer Erfolgsquote von 95 %; Hudec, Enforcing International Trade Law, S. 353, kommt auf 88 %; siehe auch Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 215.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

der angewiesen sind.522 Für die WTO als Institution sind alle Mitglieder verantwortlich und lassen sich in gewissem Umfang auch durchaus politisch in die Verantwortung nehmen, weil sich alle von einer funktionierenden Freihandelsordnung die größeren Vorteile versprechen. Insoweit ist von dem „genossenschaftlichen Charakter“ des Wirtschaftsvölkerrechts gesprochen worden.523 Jeder Staat, der seinen WTO-Verpflichtungen zuwider handelt, läuft Gefahr, andere Mitglieder hierdurch zu einem ebensolchen Verhalten zu veranlassen. Wenn der Bogen einmal überspannt wird, so kann dies zur Erosion des gesamten Systems führen, indem sich verschiedene Mitglieder zu immer größerer WTO-Untreue aufschaukeln. Es ist daher die gemeinsame Verantwortung für die Institution WTO, die disziplinierend auf die Mitglieder wirkt und sie regelmäßig davon abhält, sich allzu weit von den rechtlichen Vorgaben der WTO zu entfernen. Neben den Gedanken des genossenschaftlichen Charakters des Wirtschaftsvölkerrechts trat zudem die gemeinsame Ausübung politischen Drucks auf die sich GATT-widrig verhaltende Vertragspartei.524 Dies sind freilich subjektive Motivationen, die im Einzelfall nicht immer dazu führen müssen, dass ein WTO-konformes Verhalten in jeder konkreten Situation opportun erscheint. Diese politologischen Erwägungen zur grundsätzlichen Motivation zur Beachtung des WTO-Rechts können lediglich erklären, warum im Sinne einer statistischen Wahrscheinlichkeitsbetrachtung eine Beachtung des WTO-Rechts in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle erwartet werden kann. Solche politischen Beweggründe vermitteln hingegen nicht dieselbe objektive (Rechts-)Sicherheit, die ein justiziell ausgestaltetes Streitbeilegungssystem mit einem effektiven Rechtsdurchsetzungsverfahren bewirken kann.525 Gerade aber die Tatsache, dass der Ausgang eines Handelskonflikts nicht verlässlich (im Sinne einer juristisch-normativ vermittelten Sicherheit), sondern nur mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden kann, schreckt private Investoren und sonstige Wirtschaftsteilnehmer ab.526 Ein gerichtsförmig ausgestaltetes Streitbeilegungssystem muss den darüber hinausgehenden Anspruch haben, auch die politisch umstrittenen Fälle, bei denen eine reine Kosten-Nutzen522 Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 49; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 166; vgl. auch Streit/Voigt, Conflict Resolution in International Trade, S. 48; Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 497, spricht von einer Kosten-Nutzen-Analyse, die regelmäßig zugunsten der Umsetzung von Panel-Berichten ausgehe. 523 Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 283. 524 Vgl. Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 400, der diesen gemeinschaftlichen Druck als die ultimative Abhilfemaßnahme des ehemaligen GATT bezeichnet. 525 Siehe Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 811. 526 Streit/Voigt, Conflict Resolution in International Trade, S. 61.

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Analyse die Nichtumsetzung einer DSB-Empfehlung als politisch opportun erscheinen lässt, anhand von normativen Vorgaben und damit voraussehbar zu lösen.527 Die aufgezeigte Entwicklung bestätigt also in erster Linie, dass die Bedeutung des Sanktionsverfahrens gestiegen ist. Nicht eindeutig belegen lässt sich hingegen, ob dieses Vollstreckungsverfahren auch in seiner Effizienz dieser neuen Bedeutung gerecht wird. dd) Akzeptanz bei Entwicklungsländern Entwicklungsländer stellen den größten Teil der WTO-Mitgliedschaft, nämlich etwa ¾ der Mitglieder.528 Erfahrungswerte aus den ersten Jahren der Geltung des DSU zeigen, dass nunmehr auch ein signifikanter Anteil der Streitbeilegungsverfahren von Entwicklungsländern initiiert wird.529 Bereits diese Tatsache spiegelt die gewachsene Akzeptanz der WTO im Allgemeinen und des DSU im Besonderen bei Entwicklungsländern wider.530 Angesichts dieser numerisch starken Präsenz der Entwicklungsländer hängt der Erfolg des Streitbeilegungssystems maßgeblich davon ab, inwieweit es gelingt, große Länder davon abzuhalten, Problemlösungen außerhalb des rechtlichen Regimes für den Welthandel zu suchen.531 Als Erfolg des neuen Sanktionssystems ist es daher zu werten, dass nunmehr auch Entwicklungsländer wie Ecuador dazu übergegangen sind, diesen Mechanismus zu nutzen, und zwar auch gegenüber „politischen Schwergewichten“ wie der EG. Gleichwohl ist auch hier anzumerken, dass Ecuador von den im Bananenstreit mit der EG genehmigten Sanktionen532 bisher noch keinen Gebrauch gemacht hat. Während große Handelsnationen schon aufgrund ihrer Wirtschaftsmacht letztlich niemals Probleme hatten, ihre Interessen gegenüber kleineren Handelspartnern durchzusetzen, wurde das Sanktionssystem unter dem GATT 527 Vgl. Das, WTO-Agreements, S. 13: „The old GATT system and even the new WTO system depend very much on the moral pressure on the countries concerned for the implementation of decisions. Generally, it has worked well, as the countries concerned have generally decided to abide the decisions, and taken corrective action promptly. But the real test of the system comes in hard important cases where vital interests are involved.“ 528 Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 271. 529 Mukerji, Journal of World Trade 34:6 (2000), 33, 66. 530 Vgl. Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 271; Brewer/ Young, Journal of World Trade 33:5 (1999), 169, 178 f. 531 Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 276. 532 European Communities – Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas (Request by Ecuador), WT/DS27/ARB/ECU.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

1947 von wirtschaftsschwächeren Ländern kaum akzeptiert. Zu gering waren die Aussichten, auf größere Handelspartner durch die Aussetzung von Zugeständnissen im Bereich des Handels mit Waren Eindruck zu machen, und zu groß war die Gefahr, dass dabei im eigenen Land letztlich ein viel größerer Schaden angerichtet werden würde. Das System der Selbstdurchsetzung der Aussetzung von Zugeständnissen wurde deswegen als „unfaire Sanktion“ bezeichnet.533 Mit der jetzt erfolgten Einbeziehung des GATS- und vor allem des TRIPS-Übereinkommens ergeben sich jedoch für WTO-Mitglieder ausgesprochen interessante strategische Möglichkeiten. Im Bereich des geistigen Eigentums sind auch die großen WTO-Mitglieder verwundbar, denn es kann ganz gezielt auf Rechte von Unternehmen eingewirkt werden, von denen bekannt ist, dass sie über ihre Lobbyarbeit großen Einfluss auf die Politik des Verletzerstaats nehmen. Wenn zudem die Verwertung der konfiszierten Patente, Urheberrechte, etc. durch kluge nationale Gesetzgebung richtig gestaltet wird, so kann die Beeinträchtigung des Verbrauchers und der eigenen Importwirtschaft vermieden werden und es können unter Umständen bei der Verwertung konfiszierter geistiger Eigentumsrechte sogar Vorteile für die heimische Wirtschaft erzielt werden. Zu Unrecht wird diesem System der Quersanktionierung vorgeworfen, es vergrößere den Schaden, indem unbeteiligte Unternehmen getroffen werden.534 Richtig daran ist zwar, dass bei der Quersanktionierung immer Unternehmen betroffen sind, die mit dem in Rede stehenden protektionistischen Handelsinstrument nichts zu tun hatten. Allerdings ist dies bei der klassischen Sanktionierung in der Regel gleichermaßen der Fall. Geht man davon aus, dass sich Handelsströme zwischen WTO-Mitgliedern nach einem Austauschprinzip richten, so wird es kaum möglich sein, den Profiteur eines protektionistischen Instruments mit Handelssanktionen zu treffen. So konnten z. B. im Bananenstreit die Nutznießer der WTO-widrigen Bananenmarktordnung nicht mit Sanktionen getroffen werden, denn es findet kein Bananenexport aus der EG nach Mittelamerika statt. Statt dessen treffen die Sanktionen z. B. die Produzenten französischen Weins oder italienischer Mode. Dies zeigt, dass es sich bei der Betroffenheit unbeteiligter Unternehmen nicht um ein spezifisches Problem der Quersanktionierung handelt.

533

Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 341. So aber Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 339; Jäger, Streitbeilegung und Überwachung, S. 273; Meng, ZaöRV 1981, 69, 99. 534

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ee) Fazit Auch im Bereich des Sanktionsverfahrens wird die durch die UruguayRunde eingeleitete Justizialisierung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens zunächst konsequent umgesetzt: Sowohl die Annahme von Berichten von Nicht-Umsetzungs-Panel nach Art. 21.5 DSU als auch die Genehmigung von Sanktionen erfolgen nach dem Prinzip des umgekehrten Konsenses, also quasi-automatisch. Einen Rückschlag erhält der Gedanke der Vergerichtlichung allerdings durch die Sanktionstechnik. Wenngleich die Änderungen im Erkenntnisverfahren zu Recht als revolutionäre Justizialisierung bezeichnet werden dürfen, so stellt die Beibehaltung der Technik des Selbstvollzugs eine Verbeugung vor dem „Recht des Stärkeren“ dar; diese Sanktionstechnik begünstigt Problemlösungen, die sich nicht am Recht der WTO, sondern vielmehr an der Verhandlungsstärke der beteiligten Parteien orientieren.535 Von einer vollständigen Vergerichtlichung kann daher im Vollstreckungsverfahren keine Rede sein, denn eine solche Vergerichtlichung setzt voraus, dass die Rechtsdurchsetzung unabhängig vom politischen Gewicht der Parteien gewährleistet ist.536 Das durch die Einführung des DSU reformierte Streitbeilegungsverfahren hat daher eine hybride Natur: Während es im Bereich des Erkenntnisverfahrens durchaus die Anforderungen eines gerichtsförmigen, justiziellen Verfahrens erfüllt, ist die Phase der Implementierung der Verfahrensergebnisse noch weitgehend politisch geprägt.537 Die Neuerungen der Quersanktionierung sind im Ansatz geeignet, diesen Missstand etwas zu mildern. Gleichwohl sind diese Möglichkeiten an enge Voraussetzungen geknüpft und trotz „entwicklungslandfreundlicher Auslegung“ als Ausnahmefall zu betrachten. 535

Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 396. Vgl. auch Qureshi, The World Trade Organization, S. 107, der die Beibehaltung des Prinzips der Selbstdurchsetzung von Sanktionen als den größten Makel des neuen Streitbeilegungssystems bezeichnet: „The most significant flaw in the system from an enforcement perspective is that it is still reliant in important respects on the consent and initiative of the parties to the dispute. Thus, whilst the parties can no longer in most respects block the adoption of panel reports, there is still the possibility of a creeping kind of blocking, particularly in the context of the implementation of panel decisions.“ 537 Siehe Reif/Florestal, 32 International Lawyer (1998), 755, 756 und 780. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 398: „(. . .) the WTO is and will remain for the foressable future a hybrid creature, both diplomatic and legal in its constitution.“; siehe auch Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 276, der das DSU als Verfahrenssystem „sui generis“ bezeichnet. Vgl. ferner Kohona, Journal of World Trade 17:2 (1994), 23, 40 f.; Khansari, 20 Hastings International & Comparative Law Review (1996), 183, 196; Komuro, Journal of World Trade 29:4 (1995), 5, 86, der von der „Janusköpfigkeit“ des WTO-Streitbeilegungssystems spricht. 536

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Es steht daher zu befürchten, dass die Mehrzahl der Fälle, die durch das Prinzip der quasi-automatischen Annahme in das Sanktionsverfahren „gespült“ werden, an einer „Mauer der Nichtumsetzung“ zerschellen werden.538 Es mehren sich die Stimmen, die sich von dem Erfolg der Sanktionen ernüchtert bis enttäuscht zeigen.539 Gleason und Walther verweisen etwa darauf, dass das Vollstreckungssystem der Vorgabe des Art. 21.1 DSU („prompt compliance“) nicht gerecht werde.540 Nach Ford habe der Hormonstreit zwischen den USA und der EG gezeigt, dass es dem Sanktionssystem an einem glaubwürdigen Androhungsinstrument fehle.541 Charnovitz bilanziert, die Sanktionen hätten in den Fällen, in denen sie tatsächlich zur Anwendung gekommen seien (Bananenstreit, Hormonstreit), nicht nachhaltig zur Erzwingung WTO-konformen Verhaltens beigetragen.542 Kessie vertritt die Meinung, dass sich als eine der Hauptschwächen des WTO-Systems herauskristallisiere, dass es den WTO-Mitgliedern keine ausreichenden Anreize zu normkonformem Verhalten biete.543 Wenn sich das DSU gegenüber dem alten Streitbeilegungssystem durch eine höhere Umsetzungsquote von Streitbeilegungsentscheidungen auszeichnen sollte, so wäre dieser Effekt in erster Linie den Änderungen im Bereich des Erkenntnisverfahrens zu verdanken: Durch die Justizialisierung wird die öffentliche Identifikation von Rechtsbruch und Rechtsbrecher vereinfacht, was wiederum die Ausübung diplomatischen Drucks erleichtern würde.544 Zudem verein538 Vgl. Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 338: „Regrettably, however, it seems that the proliferation of rules and associated ‚legalization‘ of dispute settlement have not been paired with a strong enough enforcement mechanism. As a result, although many disputes under the GATT either did not achieve or would not have achieved a consensus for submission to a panel and for adoption of the panel’s report, many such disputes have now successfully been brought to the WTO but been stranded against the wall of non-compliance.“ 539 Neben Pauwelyn, a. a. O., siehe z. B.: Movsesian, 20 Michigan Journal of International Law (1999), 775, 790. 540 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 731. 541 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 542, 565. 542 95 American Journal of International Law (2001), 792, 808. Er meint (a. a. O. S. 823), hinsichtlich der Vollstreckungselemente des DSU sei die „toolbox empty“. 543 Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 17. 544 Vgl. Jackson, Journal of World Trade Law 13:1 (1979), 1, 9; siehe auch Hudec, 13 Cornell Journal of International Law (1980), 145, 168: Das gerichtsähnliche Verfahren habe einen „spotlight effect“ und würde so das öffentliche Interesse an dem Rechtsverstoß fokussieren und den Prestigeverlust vergrößern. Vgl. auch Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 128, der darauf verweist, dass eine wichtige Funktion internationaler Streitbeilegungsverfahren die Schaffung notwendiger Informationen zu Rechtsbruch und -brecher darstelle. Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 771 f., spricht insoweit von dem „shame factor“ in der internationalen Staatengemeinschaft als Rechtsbrecher hingestellt zu werden.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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facht das eindeutige, weil justiziell ermittelte Ergebnis den Parteien die Verhandlungsführung, indem es anhand des normativen Maßstabes den Verhandlungen eine Richtung vorgibt.545 Angesichts der Defizite einer Handelssanktion, die auf der Aussetzung von Zugeständnissen beruht, hat Hudec im Zusammenhang mit dem USamerikanischen Section-301-Verfahren darauf hingewiesen, dass eine solche Maßnahme in erster Linie symbolischen Wert habe. Sie solle vor allem auf die Ernsthaftigkeit der Bemühungen hinweisen, sich gegen die inkriminierte Handelspraxis zur Wehr zu setzen.546 Bei einer ökonomischen Analyse des Rechts greift der Sanktionsmechanismus aber vor allem im Hinblick auf den spieltheoretischen Hintergrund zu kurz: Er kann das ihm zugedachte Ziel der glaubwürdigen Androhung einer Sanktion, die die Vorteile einer einseitigen Abkehr von der Normdisziplin umgehend wieder wettmacht und so dieser Handlungsalternative die Attraktivität nimmt, angesichts der Schwächen bei asymmetrischen Machtstrukturen sowie im Hinblick auf die inhärente Belohnungsstruktur und den Selbstschädigungseffekt nicht erreichen.547 Angesichts dieses Zwischenergebnisses sollen nun ergänzende Implementierungsmechanismen sowie – de lege ferenda – Vorschläge für die Verbesserung der Effektivität des Sanktionsverfahrens erörtert werden. b) Ergänzende Implementierungsmittel aa) Das Überwachungsverfahren Das Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU stellt die multilaterale Ergänzung zur Aussetzung von Zugeständnissen dar, die nach dem Prinzip der Selbstdurchsetzung vollzogen wird. Das Überwachungsverfahren trägt dem Gedanken Rechnung, dass mit jeder Vertragsverletzung neben den unmittelbar wirtschaftlich betroffenen WTO-Mitgliedern auch das WTO-System als multilaterale Handelsordnung Schaden nimmt und daher auch ein Interesse aller Mitglieder an der Implementierung der DSB-Empfehlung besteht. Demzufolge kann auch die Frage der ausreichenden Umsetzung von jedem WTO-Mitglied aufgeworfen und auf die Tagesordnung des DSB gebracht werden. Auf den ersten Blick scheint dem Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU ein wirksames Mittel der Druckausübung zu fehlen. Art. 21.6 DSU 545 Vgl. Busch/Reinhardt, 24 Fordham Journal of International Law (2000), 158, 164 f.: „Bargaining in the Shadow of Weak Law“. 546 Hudec, Thinking About the New Section 301, S. 138. 547 Horn/Mavroidis, Remedies in the WTO Dispute Settlement System, S. 20 f.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

gibt dem DSB jedenfalls außer der Überwachung keine besonderen Handlungskompetenzen an die Hand. Dennoch darf das Überwachungsverfahren nicht unterschätzt werden. Es eröffnet der WTO-Gemeinschaft die Möglichkeit einer Reihe von mehr oder weniger diplomatischen Druckmitteln bis hin zu einer konzertierten Aktion der gemeinsamen politischen Anprangerung des Verhaltens des Verletzerstaats.548 Dabei kann sich der DSB die Erkenntnis zunutze machen, dass auch der Verlust von nationaler und internationaler Reputation die Regierung eines WTO-Mitglieds dazu bewegen kann, einer DSB-Empfehlung nachzukommen.549 Das Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU stellt damit ein „weiches“ Implementierungsinstrument dar, durch das die Gemeinschaft der WTO-Mitglieder dem kollektiven Interesse an der Einhaltung multilateraler Verträge durch die konzertierte Ausübung politischen Drucks Gehör verschaffen kann. bb) Art. 21.7 DSU Eine weitere Kollektivmaßnahme sieht Art. 21.7 DSU für den Fall vor, dass eine der beteiligten Parteien ein Entwicklungsland ist. In diesem Fall kann der DSB neben der Überwachung der Umsetzung gemäß Art. 21.6 DSU auch andere, „unter den gegebenen Umständen angemessene“ Maßnahmen treffen. Dies ist die einzige wirkliche Kollektivsanktion (hier im Sinne eines „harten“ Implementierungsmittels verstanden), die im DSU vorgesehen ist. Dabei sind aber Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich der Norm sowie der mögliche Inhalt der angeordneten Maßnahmen aus dem Wortlaut der Vorschrift gänzlich unklar. Bisher wurde von dieser Vorschrift noch kein Gebrauch gemacht, so dass auch nicht auf Interpretationshilfen der Streitbeilegungsorgane zurückgegriffen werden kann. Denkbar erscheint hier z. B. die Anordnung von Kompensationen bereits während der Umsetzungsphase, wenn die Gefahr besteht, der industriellen Entwicklung im obsiegenden WTO-Mitglied ansonsten einen irreparablen Schaden zuzufügen. In eng begrenzten Ausnahmefällen erscheint also auf 548 Vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 335; Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 302; Lörcher, Neue Verfahren der internationalen Streiterledigung, S. 502; Abbott, 18 Brooklyn Journal of International Law (1992), 1, 63; siehe auch Hudec, 13 Cornell Journal of International Law (1980), 145, der „community condemnation“ als das wirkungsvollste Durchsetzungsinstrument des „alten“ GATT-Streitbeilegungssystems beschreibt. 549 Vgl. Voigt, Welthandelsordnung zwischen Konflikt und Stabilität, S. 173 f.; Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 283 f.; Meng, ZaöRV 1981, 69, 99; Streit/Voigt, Conflict Resolution in International Trade, S. 52 f.; Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 126; Joyner, 32 Virginia Journal of International Law (1991), 1, 30 f.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Basis des Art. 21.7 DSU eine Entwicklung denkbar, die der (eingeschränkten) Zulassung vorläufigen Rechtsschutzes nahekäme. cc) Unmittelbare Anwendung im nationalen Recht Das sicherlich effektivste Implementierungsinstrument wäre die Zulassung der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht im nationalen Recht. Eine solche Lösung würde zu schnellstmöglicher Umsetzung von DSB-Empfehlungen führen, ohne dass es zu Einbußen im Liberalisierungsniveau durch Verhängung von Sanktionen käme. Dies basiert auf der Überlegung, dass sich in demjenigen WTO-Mitglied, das die inkriminierte Handelspraxis anwendet, in der Regel eine Minderheit von Wirtschaftsteilnehmern findet, die unter dem Protektionismus leiden. So wurden etwa im Bananenstreit von Bananenimporteuren der EG, die sich auf den Import von Nicht-AKP-Bananen („Dollar-Bananen“) spezialisiert hatten, etliche Verfahren vor den nationalen sowie den europäischen Gerichten angestrengt,550 mit denen genau derjenige Protektionismus angegriffen wurde, der aus Sicht der EG die Interessen der europäischen Wirtschaft schützen sollte. Die unmittelbare Anwendung von WTO-Recht als Implementierungsmechanismus beruht daher auf einer einfachen Erwägung: Auch wenn die Abschottung der eigenen Märkte in der Regel den (Partikular-)Interessen einiger Wirtschaftsverbände dient, finden sich nahezu zwangsläufig auch benachteiligte Wirtschaftsteilnehmer im eigenen Land, z. B. Importeure oder Verbraucher, die in die Rolle des Klägers schlüpfen können. Könnte sich ein solcher Kläger vor den nationalen Gerichten auf die Unwirksamkeit der protektionistischen Gesetzgebung wegen Verstoßes gegen WTORecht berufen, wäre die Umsetzung der DSB-Empfehlung (Einstellung der beanstandeten Handelspraxis) erreicht, vorausgesetzt der Verwerfung einer WTO-widrigen Norm durch die nationalen Gerichte kommt eine Wirkung erga omnes zu. Trotz der evidenten Eignung der Rechtsfigur der unmittelbaren Anwendbarkeit als Umsetzungsinstrument – oder vielleicht gerade deswegen – ist der Gedanke der unmittelbaren Anwendung von WTO-Recht in den Jurisdiktionen der meisten WTO-Mitglieder verpönt. Das WTO-Übereinkommen schreibt eine solche Wirkung von WTO-Recht in den nationalen Rechtsordnungen weder vor noch verbietet es sie generell. In der EU verneint der EuGH im Grundsatz die unmittelbare Geltung von WTO-Recht ungeachtet der Tatsache, dass nach EG-Vertrag völkerrechtliche Verträge ohne weiteren Transformationsakt geltendes Gemeinschaftsrecht darstellen 550

Vgl. Salas/Jackson, Journal of International Economic Law 2000, 145, 163 ff.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

(Art. 307 EG).551 Ebenso wenig kann WTO-Recht in den USA unmittelbare Geltung beanspruchen.552 Damit bleibt eines der vielversprechendsten Durchsetzungsmittel für DSBEntscheidungen ungenutzt. dd) Völkerrechtskonforme Auslegung Hingegen ist in der EU wie auch in den USA der Grundsatz der völkerrechtskonformen Auslegung der nationalen Rechtsordnung anerkannt.553 Dadurch lassen sich gewisse Implementierungserfolge erreichen. Jedoch ist nicht zu verkennen, dass dieser Grundsatz auch schnell an seine Grenzen stoßen kann. Eine völkerrechtskonforme Auslegung kommt immer nur dann in Betracht, wenn die nationale Gesetzgebung mehrere Deutungsvarianten zulässt. Dann ist diejenige Interpretation zugrunde zu legen, die dem völkerrechtlichen Vertrag am ehesten entspricht. Ist der Wortlaut hingegen eindeutig, so verstößt er entweder gegen das Völkerrecht oder nicht, er kann aber nicht völkerrechtskonform ausgelegt werden. ee) Schadensersatzansprüche der von Sanktionen betroffenen Unternehmen Schließlich lässt sich an ein weiteres im nationalen Recht verankertes Umsetzungsmittel denken. In der EG sind zur Zeit einige Schadensersatzklagen gegen die EG von Unternehmen anhängig, die von gegen die EG verhängten Handelssanktionen betroffen sind.554 Sollten diese Klagen Erfolg haben, kämen auf die EG angesichts der Vielzahl möglicher 551

Zur rechtlichen Bewertung dieser Frage siehe unten E.5. Dies ist gesetzlich geregelt durch section 102 des 1994 Uruguay Round Act, 19 USCS para 3511, Publ. L No. 104–305 (1996). Ebenso ist die Rechtslage in Kanada: Section 6 des Kanadischen World Trade Organization Agreement Implementation Act vom 30.4.1996. In Japan ist es Sache der Gerichte, dies zu entscheiden. Bisher haben sich die Gerichte immer dagegen entschieden, vgl. Iwasawa, Implementation of International Trade Agreements in Japan, S. 319 ff. 553 Für die USA: siehe Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 132 m. w. N.; für die EU: EuGH, Rs. C-61/94, Kommission/Deutschland, Slg. 1996, I-3989, Tz. 52 f.; EuGH, Rs. C-89/99, Schieving-Nijstad, Slg. 2001, I-5851, Tz. 54. 554 Siehe EuGH, Rs. C-104/97, Atlanta, Slg. 1999, I-6983; EuG, Rs. T-521/93, Atlanta, Slg. 1996, II-1707; EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II17; EuG, Rs. T-210/00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47. Noch vor dem EuG anhängig sind die Verfahren Rs. T-69/00, FIAMM und FIAMM Technologies/Rat und Kommission, Rs. T-297/00, Claude-Anne de Solène/Rat und Kommission sowie Rs. T-301/00, Groupe Fremaux und Palais Royal/Rat und Kommission. 552

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Anspruchsinhaber Schadensersatzzahlungen in empfindlicher Höhe zu. So könnte sich ein mittelbarer Druck aufbauen, der den Verletzerstaat (hier die EG) dazu drängen würde, die beanstandete Maßnahme einzustellen und somit die weitere Verhängung von Sanktionen verbunden mit der Erhöhung der Schadensersatzansprüche zu beenden. Von einer solchen Schadensersatzverpflichtung der EG, die ihre Grundlage in Art. 288 Abs. 2 EG hätte, könnte eine ähnlich disziplinierende Wirkung ausgehen wie von der Francovich-Doktrin des EuGH auf Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrichtlinien.555 Auf die Erfolgsaussichten solcher Klagen wird zu späterem Zeitpunkt genauer eingegangen.556 c) Vergleich mit Streitbeilegungssystemen regionaler Wirtschaftsblöcke und Freihandelszonen Zur eingehenden Beurteilung der Effektivität des Implementierungssystems des WTO-Streitbeilegungsverfahrens lohnt ein Blick auf die Streitbeilegungsmechanismen in ähnlichen wirtschaftsvölkerrechtlichen Zusammenschlüssen.557 Dabei zeigen sich insbesondere im Vergleich zur EG und zur NAFTA einige interessante Unterschiede. aa) Streitbeilegung NAFTA Die NAFTA (North American Free Trade Agreement) wurde zwischen den USA, Kanada und Mexiko im Oktober 1992 als Nachfolger des Free Trade Agreement (FTA zwischen den USA und Kanada) gegründet. Vergleichbar mit dem Grundgedanken des GATT verfolgt auch die NAFTA die Idee der Liberalisierung des zwischenstaatlichen Handels innerhalb dieses regionalen Wirtschaftsblocks durch den Abbau von Zöllen und nichttarifären Handelsbeschränkungen. Grundlegende Ziele der NAFTA sind gemäß Art. 101 des NAFTA-Abkommens die Beseitigung von Handelsbarrieren, die Förderung fairer Wettbewerbsbedingungen, die Verbesserung der Investitionsbedingungen sowie die Herstellung eines effektiven Schutzes von geistigen Eigentumsrechten. Anders als die insoweit stärker integrierten 555 EuGH, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Francovich u. a. ./. Italien, Slg. 1991, I-5357 ff. Mit diesem Urteil hat der EuGH die Grundlage für eine Haftung der Mitgliedstaaten gegenüber subjektiv-berechtigten Bürgern für die unzureichende Umsetzung von Gemeinschaftsrichtlinien gesetzt. 556 Siehe unten E.6. 557 Insgesamt gibt es mehr als 100 Streitbeilegungsmechanismen zwischen Staaten und/oder internationalen Organisationen, vgl. Hilf, Settlement of Disputes in International Economic Organizations, S. 301. Hier soll nur auf die wichtigsten Organisationen mit handelsliberalisierenden Zielen eingegangen werden.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Wirtschaftsräume der EU, aber auch des ASEAN- und des MERCOSURRaumes, ist die NAFTA nicht auf die Koordinierung von Politik oder die Errichtung einer Zollunion mit einem gemeinsamen Außentarif ausgerichtet. Die NAFTA ähnelt daher eher dem GATT-/WTO-Abkommen, da sie sich lediglich auf den Abbau von Handelshemmnissen konzentriert und nicht die Einführung eines völlig integrierten Binnenmarktes mit der damit einhergehenden Koordination der Wirtschaftspolitik bezweckt. Das NAFTA-Hauptabkommen enthält insgesamt drei verschiedene Streitbeilegungssysteme. Eines davon sieht die direkte Beteiligung von Privatpersonen vor, was gegenüber dem WTO-Streitbeilegungsverfahren als großer Fortschritt zu bewerten ist. Außerhalb des NAFTA-Hauptabkommens enthält das NAFTA-Nebenabkommen über die Zusammenarbeit im Bereich der Umwelt558 einige interessante Vorschriften zu Handelssanktionen. (1) Investitionsstreitigkeiten Ein vielfach bemängeltes Defizit des WTO-Streitbeilegungsverfahrens sind die unzureichenden Beteiligungsrechte Privater, deren rechtliche und wirtschaftliche Interessen mitunter erheblich von Entscheidungen zwischenstaatlicher Handelsstreitigkeiten beeinträchtigt werden. Das NAFTA-Abkommen zeigt sich insofern fortschrittlicher als manch anderes vergleichbares Streitbeilegungssystem, indem es in Kapitel 11 das materielle NAFTAInvestitionsregime ausdrücklich einer Überprüfung durch Privatpersonen unterwirft.559 Diese für internationale Handelsabkommen neuartige Verfahrensstellung von Privaten ermöglicht Unternehmen ein breites Spektrum an Prozessführungsmöglichkeiten, von denen bereits mehrfach Gebrauch gemacht wurde.560 In materiell-rechtlicher Hinsicht kommt hinzu, dass die Begriffe der Investition sowie des Investors weit interpretiert werden.561 Der Begriff der Investition geht etwa weit über die Vorstellung der Direktinvestition hinaus und umfasst auch bloße Unternehmensbeteiligungen.562 558 North American Agreement on Environmental Cooperation vom 14. September 1993, in Kraft getreten am 1. Januar 1994. 559 Die Antragsrechte Privater sind in den Art. 1116 und 1117 NAFTA-Abkommen konkretisiert. Siehe dazu auch Legum, 43 Harvard International Law Journal (2002), 531, 535 f. und Trebilcock/Howse, Regulation of International Trade, S. 83. 560 Vgl. Afilalo, 34 New York University Journal of International Law and Politics (2001), 1, 5; ferner Legum, 43 Harvard International Law Journal (2002), 531, 533. 561 Vgl. Art. 1139 NAFTA-Abkommen; siehe dazu ferner Afilalo, 34 New York University Journal of International Law and Politics (2001), 1, 21 ff. 562 Vgl. Horlick/Marti, Journal of International Arbitration 14:1 (1997), 43, 46 ff.

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Diese Staat-Investor-Streitigkeiten werden nach Maßgabe des ICSID-Abkommens563 im Wege eines Schiedsverfahrens beigelegt, wenn sowohl das „beklagte“ NAFTA-Mitglied als auch das Land, aus dem der Investor kommt, ICSID-Mitglieder sind. Für den Fall, dass nur eines der beteiligten Länder ICSID-Mitglied ist, kommen die „Additional Facilities Rules“ des ICSID-Abkommens564 zur Anwendung. Wahlweise kann auch auf die UNCITRAL-Schiedsregeln565 zurückgegriffen werden.566 Das Schiedsgericht kann zugunsten des von einer NAFTA-widrigen Handelspraxis betroffenen Privatinvestors Schadensersatzansprüche nebst Zinsen, die Wiederherstellung von Eigentum sowie Ersatz der entstandenen Kosten anordnen.567 Die Entscheidung des Schiedsgerichts ist für die beiden Parteien bindend.568 Die Durchsetzung solcher Schiedsgerichtsentscheidungen ist in dreifacher Hinsicht abgesichert: Erstens enthält Art. 1136 Abs. 4 des NAFTA-Abkommens die Verpflichtung aller NAFTA-Mitglieder, für die Durchsetzung einer solchen Schiedsgerichtsentscheidung in ihrem jeweiligen Staatsgebiet zu sorgen. Zweitens können die Schiedsurteile nach den allgemeinen Regeln, die für die Vollstreckung von Schiedssprüchen gelten, durchgesetzt werden.569 Darunter fällt einerseits die spezielle Bestimmung des Art. 54 Abs. 1 des ICSID-Abkommens, der zufolge jeder Mitgliedstaat die sich aus dem Schiedsspruch ergebenden Verpflichtungen in seinem Staatsgebiet durchsetzen muss, als wären es unanfechtbare Urteile der eigenen staatlichen Gerichte.570 Des Weiteren können Schiedssprüche nach dem NewYork-Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstre563 International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) Rules for arbitration proceedings. Das ICSID wurde durch Art. 1 des sog. Washington Abkommens (Konvention über die Beilegung von Investmentstreitigkeiten zwischen Staaten und Staatsangehörigen anderer Staaten, unterzeichnet am 18. März 1965 in Washington) gegründet. 564 Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States vom 18. März 1965, in Kraft seit dem 14. Oktober 1966. 565 Arbitration Rules of the United Nations Commission of International Trade Law, Resolution der UN-Vollversammlung vom 15. Dezember 1976. 566 Art. 1120 NAFTA-Abkommen. Siehe dazu auch Horlick/De Busk, Journal of World Trade 27:1 (1993), 21, 22 f. Diese Regeln finden allerdings nur insoweit Anwendung, als das NAFTA-Abkommen nicht selbst prozedurale Vorgaben macht, so z. B. in den Art. 1123–1125 zur Benennung von Schiedsrichtern. 567 Art. 1135 NAFTA-Abkommen. 568 Art. 1136 Abs. 1 NAFTA-Abkommen. Siehe auch Horlick/De Busk, Journal of World Trade 27:1 (1993), 21, 26. 569 Art. 1136 Abs. 6 NAFTA-Abkommen. 570 Bisher ist allerdings aus dem Kreis der NAFTA-Mitglieder nur die USA Mitglied des ICSID-Abkommens. Art. 54 Abs. 1 ICSID-Abkommen ist daher auf Kanada und Mexiko, die beide keine ICSID-Mitglieder sind, nicht anwendbar.

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ckung von Schiedssprüchen571 vollstreckt werden.572 Schließlich besteht als drittes Durchsetzungsinstrument für den Fall, dass sich eine Partei nicht an den Schiedsspruch hält, die Möglichkeit, ein normales „Kapitel-20-Verfahren“ einzuleiten, an dessen Ende dann gegebenenfalls die Ermächtigung zur Aussetzung von Zugeständnissen stehen kann.573 Das NAFTA-Streitbeilegungsverfahren für Investitionsstreitigkeiten stellt insgesamt eine begrüßenswerte Stärkung der Rechtsposition des Einzelnen im internationalen Wirtschaftsrecht dar. Es wird eine partielle Rechts- und Parteifähigkeit von Privatpersonen im internationalen Wirtschaftsvölkerrecht anerkannt, indem es Investoren gestattet wird, die Einhaltung der investitionsbezogenen Bestimmungen des NAFTA-Abkommens einzufordern, und diese materielle Rechtsposition zudem verfahrenstechnisch abgesichert wird. Ein solches Verfahren ist dem WTO-Recht bisher nicht bekannt.574 Das WTO-Investitionsregime TRIMs (ein plurilaterales Abkommen, an dem nicht alle WTO-Mitglieder beteiligt sind) verzichtet auf direkte Beteiligungsrechte von privaten Investoren. Die Durchsetzung der NAFTA-Streitbeilegungsentscheidungen im Investitionsrecht orientiert sich stark am allgemeinen System der Vollstreckung von internationalen Schiedsgerichtsentscheidungen, namentlich der gegenseitigen Anerkennung von Schiedsurteilen im Wege des New-York-Übereinkommens. (2) Kapitel-20-Verfahren Das Streitbeilegungsverfahren gemäß Kapitel 20 des NAFTA-Abkommens575 gilt für alle Streitigkeiten zwischen NAFTA-Mitgliedern (also nicht zwischen Investoren und NAFTA-Mitgliedern), die nicht Antidumping- oder Ausgleichsmaßnahmen im Sinne des Kapitels 19 NAFTA zum Gegenstand haben.576 Es handelt sich also um ein subsidiäres Auffangverfahren, dessen Bedeutung vor allem in der Erledigung von Streitfällen im Hinblick auf die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen liegt. 571 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, unterzeichnet in New York am 10. Juni 1958. 572 Alle NAFTA-Mitglieder sind Unterzeichnerstaaten der New York Konvention. 573 Art. 1136 Abs. 5 NAFTA-Abkommen. Siehe auch Horlick/De Busk, Journal of World Trade 27:1 (1993), 21, 26. 574 Lediglich im Verfahren nach dem Übereinkommen über Vorversandkontrollen ist in begrenztem Ausmaß eine Beteiligung Privater vorgesehen. Gemäß Art. 4 steht betroffenen privaten Unternehmen ein Unterausschuss des Rates für den Handel mit Waren als direkte Beschwerdeinstanz zur Verfügung, vgl. Ohloff, EuZW 1999, 139, 142 sowie Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 452. 575 Vgl. hierzu auch Bialos/Siegel, 27 International Lawyer (1993), 603 ff. 576 Vgl. Art. 2004 NAFTA-Abkommen.

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Das Verfahren ähnelt dem GATT/WTO-Streitbeilegungsverfahren. Da es insoweit zu „Doppelzuständigkeiten“ kommen kann,577 sieht Art. 2005 Abs. 1 NAFTA-Abkommen vor, dass die Wahl des Forums im Ermessen der „klagenden“ Partei liegt. Streitgegenstand des NAFTA-Streitbeilegungsverfahrens nach Kapitel 20 ist entweder der Verstoß gegen NAFTA-Vorschriften oder die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen, die einer Partei aus dem NAFTAAbkommen erwachsen.578 Damit ähnelt es dem GATT/WTO-Streitbeilegungsverfahren, das zwar dogmatisch allein auf der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen aufbaut, de facto jedoch durch die kaum zu widerlegende Vermutung des Art. 3.8 DSU die Verletzungsbeschwerde zu einem eigenen Verfahrenstypus macht (und zwar zu dem mit Abstand am häufigsten genutzten). Ähnlich dem WTO-Streitbeilegungsverfahren beginnt auch das NAFTAKapitel-20-Verfahren zunächst mit Konsultationen der Parteien.579 Kommt es zu keiner einvernehmlichen Lösung, so wird das Verfahren vor einem „arbitral panel“ fortgeführt.580 Ein wichtiger Unterschied betrifft die Frage der Bindungswirkung von Panel-Entscheidungen. Zwar sind auch im WTO-Streitbeilegungsverfahren die Panel-Entscheidungen sind selbst nicht bindend, sondern werden dies erst nach Annahme durch den DSB. Diese Annahme erfolgt jedoch nach dem „umgekehrten Konsensprinzip“ quasi-automatisch und stellt damit keine ernste Hürde mehr dar. Anders ist hingegen die Lage im NAFTAKapitel-20-Verfahren: Auch hier sind die Entscheidungen des „arbitral panel“ nicht aus sich selbst heraus bindend, sondern erst nach Annahme durch die „Free Trade Commission“.581 Diese Entscheidung erfolgt jedoch nicht nach dem umgekehrten Konsensprinzip und damit nicht quasi-automatisch. Damit ist der Bericht des „arbitral panel“ ähnlich dem Panel-Bericht unter dem Streitbeilegungsverfahren des GATT 1947 nur eine Grundlage für handelspolitische Verhandlungen und muss sich dementsprechend – will er eine Chance zur Annahme haben – als Kompromisslösung darstellen, die sich nicht zwangsläufig an normativen Vorgaben orientiert.582 Wird die Ent577 Wenn etwa die USA und Kanada über die Zunichtemachung von Zollzugeständnissen streiten, so lässt sich ein solcher Streit entweder im Rahmen des NAFTA- oder des GATT/WTO-Streitbeilegungsverfahren beilegen. 578 Art. 2004 NAFTA-Abkommen. 579 Art. 2006 Abs. 5 NAFTA-Abkommen. 580 Art. 2008 NAFTA-Abkommen. 581 Vgl. Art. 2017 NAFTA-Abkommen. 582 Vgl. Horlick/De Busk, Journal of World Trade 27:1 (1993), 21, 39 ff.

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scheidung des „arbitral panel“ jedoch durch die „Free Trade Commission“ angenommen, so ist sie bindend und unanfechtbar. Der anschließende Rechtsfolgenmechanismus entspricht in der Technik dem des WTO-Streitbeilegungsverfahrens. Gemäß Art. 2018 NAFTA-Abkommen sind die Parteien aufgefordert, auf Basis des angenommenen PanelBerichts eine Lösung des Streits zu finden, die „normalerweise“ mit der Panel-Entscheidung übereinstimmen soll. Wenn dies nicht möglich ist, sollen Kompensationsleistungen erbracht werden. Scheitert auch dies, so ist die obsiegende Partei gemäß Art. 2019 NAFTA-Abkommen berechtigt, äquivalent zum erlittenen Nachteil eigene Zugeständnisse auszusetzen. Interessant ist dabei die kurze Umsetzungsfrist des Art. 2019 Abs. 1 NAFTA-Abkommen: Wenn nicht binnen 30 Tagen eine einvernehmliche Lösung erreicht wird, kann mit der Aussetzung von Zugeständnissen begonnen werden. Dies steht in deutlichem Kontrast zu der Regelung des Art. 21.3 DSU, der als Regelfall eine 15-monatige Umsetzungsfrist vorsieht. Vergleichbar mit der Regelung der Quersanktionierung des Art. 22.3 DSU sind auch bei der Anwendung des Art. 2019 NAFTA-Abkommen zunächst Zugeständnisse aus demjenigen Sektor auszusetzen, in dem die Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen stattgefunden hat. Erst wenn sich die Aussetzung im selben Sektor als nicht „practicable or effective“ erweist, ist eine Sanktionierung auch in anderen Sektoren möglich.583 Aufgrund der Tatsache, dass NAFTAEntscheidungen nach Kapitel 20 nur nach deren politischer „Absegnung“ durch die „Free Trade Commission“ bindend werden und damit dem Streitbeilegungssystem unter dem GATT 1947 stärker ähneln als dem der WTO, dient die Aussetzung von Zugeständnissen eher der reziproken Vergeltung zur Wiederherstellung des gestörten Gleichgewichts in den Handelsbeziehungen als der Erzwingung einer Normbefolgung, die im NAFTA-Abkommen nicht dieselbe Bedeutung wie in der WTO hat.584 (3) Kapitel-19-Verfahren Für Antidumping- und Ausgleichsmaßnahmen enthält Kapitel 19 des NAFTA-Abkommens ein besonderes Streitbeilegungsverfahren. Wichtiger Unterschied zum Kapitel-20-Verfahren ist der bindende Charakter der abschließenden Panel-Entscheidung.585 Sie bedarf zu ihrer Bindungswirkung – anders als Panel-Entscheidungen im Kapitel-20-Verfahren – keiner Annahme durch die „Free Trade Commission“. 583

Art. 2019 Abs. 1 NAFTA-Abkommen. Siehe dazu oben die Diskussion zum Wahlrecht, C.8. 585 Vgl. Art. 1904 Abs. 9 NAFTA-Abkommen; Horlick/De Busk, Journal of World Trade 27:1 (1993), 21, 32. 584

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Das Verfahren kann nur von NAFTA-Mitgliedern initiiert werden. Allerdings gewährt Art. 1904 Abs. 5 NAFTA-Abkommen Privatpersonen, die ansonsten berechtigt gewesen wären, im nationalen Überprüfungsverfahren eine Überprüfung der Antidumping- bzw. Ausgleichsmaßnahme vornehmen zu lassen, einen Anspruch auf Verfahrenseinleitung gegen das beteiligte NAFTA-Mitglied. Damit wird auf internationaler Ebene privaten Unternehmen eine Rechtsposition eingeräumt, wie sie normalerweise nur auf nationaler Ebene, etwa im Section-301-Verfahren in den USA oder im Rahmen der Trade Barriers Regulation der EG, zu finden ist.586 Die antragsberechtigten Privatpersonen haben dann gemäß Art. 1904 Abs. 8 NAFTA-Abkommen auch ein Anwesenheitsrecht bei der Panel-Sitzung. Die Panel-Entscheidung kann entweder in der Aufrechterhaltung der Antidumping- oder Ausgleichmaßnahme oder in der Zurückverweisung der Sache an den nationalen Verwaltungsträger zur Neuentscheidung gemäß den inhaltlichen Vorgaben des Panel-Berichts bestehen.587 Die Entscheidung hat, wie Art. 1906 NAFTA-Abkommen klarstellt, rein prospektiven Charakter. Dies schließt allerdings nicht die Rückerstattung von entrichteten Antidumping- oder Ausgleichsmaßnahmen aus, wenn sich bei einer Neubewertung nach Zurückverweisung der Sache durch den Panel herausstellt, dass die Abgaben zu Unrecht gezahlt wurden.588 Die Entscheidung ist endgültig und nicht mehr im Wege eines Rechtsmittels angreifbar.589 Einen eigenständigen Sanktionsmechanismus enthält das Kapitel-19-Verfahren nicht. Hier wird die Bindungswirkung der Panel-Entscheidung als ausreichend angesehen. (4) Sonderregelung im NAFTA-Nebenabkommen über die Zusammenarbeit in Umweltfragen Bemerkenswert im Hinblick auf das Rechtsfolgensystem der Streitbeilegung im Bereich der NAFTA-Abkommen ist darüber hinaus auch die Regelung im NAFTA-Nebenabkommen über die Zusammenarbeit in Umweltfragen.590 Gemäß Art. 34 dieses Abkommens kann die Frage der ausreichenden Umsetzung einer Streitbeilegungsentscheidung einem Panel vorgelegt werden. Für den Fall der unzureichenden Implementierung kann der Panel 586

Trebilcock/Howse, Regulation of International Trade, S. 84. Art. 1904 Abs. 8 NAFTA-Abkommen. 588 Siehe dazu Art. 1904 Abs. 15 NAFTA-Abkommen, der klarstellt, dass die NAFTA-Mitglieder ihre Gesetze dahingehend zu ändern haben, dass eine Rückerstattung mit Zinsen gewährleistet ist. 589 Art. 1904 Abs. 11 NAFTA-Abkommen. 590 North American Agreement on Environmental Cooperation. 587

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

gemäß Art. 34 Abs. 5 lit. b in Verbindung mit Annex 4 ein Bußgeld erlassen. Dieses soll im ersten Jahr 20 Mio. US-Dollar nicht übersteigen, später dann nicht mehr als 0.007 % des gesamten Handelsvolumens zwischen den Streitparteien ausmachen. Bei der Berechnung der Bußgeldhöhe sind z. B. die Dauer des Verstoßes, die dafür angegebenen Gründe sowie die bisher unternommenen Umsetzungsschritte zu berücksichtigen. Die Gelder werden in einen Fonds eingezahlt, der der Verbesserung der Zusammenarbeit in Umweltfragen dienen soll.591 Dieses Sanktionsverfahren stellt in zweierlei Hinsicht einen für Freihandelsabkommen erstaunlichen Ansatz dar. Zum einen stellt der Bußgeldansatz, der stark dem Art. 228 EG ähnelt, nicht mehr auf den zukünftigen Ausgleich entstehender Schäden durch die Aussetzung gleichwertiger Zugeständnisse ab, sondern ermöglicht die Festlegung des Bußgelds unter Erzwingungsgesichtspunkten. Gleichzeitig wird auch vermieden, dass durch die Sanktionierung neue Handelsbarrieren entstehen. Und zweitens ist bemerkenswert, dass die eingenommenen Bußgelder systemkonform zur Erreichung des Ziels des Abkommens eingesetzt werden. Ein solcher Sanktionsmechanismus ist daher der Aussetzung von Zugeständnissen grundsätzlich vorzuziehen. bb) Streitbeilegung MERCOSUR Der MERCOSUR-Wirtschaftsblock wurde im März 1991 durch den „Tratado de Asunción“ von Argentinien, Brasilien, Uruguay und Paraguay gegründet. Zuvor war es bereits Mitte der 80er Jahre zu einer engeren wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen den beiden wirtschaftlichen Großmächten des südamerikanischen Raumes, Argentinien und Brasilien, gekommen, nachdem vorher das Verhältnis der südamerikanischen Staaten untereinander lange Zeit von Misstrauen geprägt war. Der Tratado de Asunción ist – anders als etwa das ASEAN-Abkommen oder die Europäische Union in ihrer heutigen Form – ein rein wirtschaftsvölkerrechtlicher Vertrag, der nicht auf die Koordinierung anderer Politikbereiche abzielt. MERCOSUR ist auf die Errichtung eines integrierten Binnenmarktes zwischen den Mitgliedstaaten ausgerichtet. Dies beinhaltet konkret die Errichtung eines Wirtschaftsraumes, in dem Waren und Dienstleistungen frei zirkulieren können, die Abschaffung von Zöllen und nichttarifären Handelshindernissen zwischen den Mitgliedstaaten sowie die Errichtung eines gemeinsamen Zolltarifs für den Handel mit Drittstaaten. Außerdem ist die Koordination der makroökonomischen Politiken vorgesehen.592 591

Annex 34 Ziffer 3.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Die Streitbeilegung im MERCOSUR-Block wurde bis vor Kurzem in dem sog. Brasilia-Protokoll vom 17. Dezember 1991 geregelt.593 Seit Februar 2002 ist das Brasilia-Protokoll durch das Protokoll von Olivos vom 18. Februar 2002 ersetzt worden. Dabei sind zwei wesentliche Änderungen hervorzuheben, die das Streitbeilegungssystem des MERCOSUR-Blocks insgesamt näher an das der WTO herangeführt haben. Zum einen wurde durch das Olivos-Protokoll eine Institutionalisierung des Streitbeilegungsverfahrens durch Einführung einer ständigen Revisionsinstanz vorgenommen.594 Zweitens ist der Implementierungsmechanismus deutlich detaillierter geregelt und dabei dem des DSU angepasst worden.595 Bei der Streitbeilegung im Rahmen des MERCOSUR-Blocks handelt es sich um ein reines Schiedsverfahren.596 Das Verfahren vor dem Schiedsgericht wird eingeleitet, wenn zuvor die zwingend vorgeschriebenen Verhandlungen über eine einvernehmliche Lösung597 gescheitert sind. Die Regeln für das Schiedsverfahren sind in Art. 9 ff. des Olivos-Protokolls detailliert beschrieben, wobei auffällig ist, dass dabei einige Fragen, die im WTOStreitbeilegungsverfahren als (ungelöste) Probleme angesehen werden, im Olivos-Protokoll ausdrücklich angesprochen werden. So eröffnet z. B. Art. 15 dem Schiedsgericht die Möglichkeit, verbindliche Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu erlassen. Zudem enthält Art. 34 eine ausdrückliche Aufzählung der anwendbaren Rechtsvorschriften. An dem Schiedsverfahren selbst können grundsätzlich nur Vertragsstaaten des MERCOSUR-Abkommens beteiligt sein; Private haben allerdings die Möglichkeit, über die „Common Market Group“ eine Beschwerde einzureichen, die nach Verhandlungen gegebenenfalls auch in ein Streitbeilegungsverfahren münden kann.598 Gemäß Art. 34 Olivos-Protokoll prüfen das ad 592 Das ehrgeizige Ziel eines völlig integrierten Binnenmarktes ist derzeit noch nicht vollständig verwirklicht. Zum Januar 1995 wurden mit der Errichtung einer Zollunion zwischen den MERCOSUR-Mitgliedstaaten Maßnahmen beschlossen, die die Abschaffung aller tarifären und nichttarifären Handelsbeschränkungen sowie die Einführung eines gemeinsamen Außenzolltarifs vorsieht. 593 Zum Streitbeilegungsverfahren unter Geltung des Brasilia-Protokolls vgl. Cárdenas, Mercosur’s Fragile Dispute Resolution System, S. 283–285; Cárdenas/ Tempesta, Journal of International Economic Law 2001, 337, 343 ff.; Baars/Bischoff-Everding, EuWZ 2002, 329, 335. 594 Art. 17 ff. Olivos-Protokoll; vgl. auch Vargas/Sennekamp, RIW 2002, 262, 266. 595 Vgl. Art. 29 ff. Olivos-Protokoll. 596 Vgl. Art. 9 ff. Olivos-Protokoll. 597 Vgl. Art. 4 Olivos-Protokoll. 598 Das Olivos-Protokoll sieht – wie vor ihm schon das Brasilia-Protokoll – in seinem Kapitel 11 einen besonderen Beteiligungsmechanismus zugunsten Privater vor: Privatpersonen, die sich durch aus ihrer Sicht MERCOSUR-widrige Umset-

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

hoc gebildete Schiedsgericht sowie gegebenenfalls die Revisionsinstanz die vorgelegten Streitigkeiten nach Maßgabe des MERCOSUR-Rechtsrahmens sowie sonstiger Grundsätze des internationalen Rechts. Die Parteien können sich jedoch gemäß Art. 34.2 Olivos-Protokoll auch auf eine Entscheidung ex aequo et bono einigen. Während die Entscheidung des Schiedsgerichts früher gemäß Art. 21 Brasilia-Protokoll endgültig war und nicht der Anfechtung durch ein Rechtsmittel unterlag, ist nun durch Kapitel VII des Olivos-Protokolls eine rechtliche Überprüfung durch ein ständiges Revisionsgremium möglich. Das MERCOSUR-Streitbeilegungsverfahren hat sich damit in seiner zweigliedrigen Struktur deutlich dem der WTO angepasst, das ebenfalls in erster Instanz die Entscheidung durch ein ad hoc gebildetes Gremium vorsieht, die dann von einer ständigen Revisionsinstanz überprüft werden kann. Der Entscheidung des Schiedsgerichts bzw. des Revisionsgremiums ist binnen 30 Tagen Folge zu leisten, sofern das Schiedsgericht nicht eine andere Frist festsetzt.599 Besteht nach Ablauf der Umsetzungsfrist keine Einigkeit über die Frage, ob eine hinreichende Umsetzung vorliegt, so wird diese Frage zur Entscheidung an das ursprüngliche Schiedsgericht bzw. die Revisionsinstanz verwiesen.600 Steht die unzureichende Umsetzung zweifelsfrei fest, so kann die obsiegende Partei mit Ablauf der Umsetzungsfrist „kompensatorische Maßnahmen“ erlassen, die in der Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Verpflichtungen bestehen können.601 Die Sanktionen müssen dabei grundsätzlich denselben Sektor betreffen. Eine Quersanktionierung ist nur möglich, wenn und soweit die Sanktionen sonst undurchführbar oder unwirksam wären.602 Die Verhängung von Sanktionen ist zeitlich auf ein Jahr beschränkt. Die von den Sanktionen betroffene Partei kann die Maßnahmen vor dem ständigen Revisionsgremium unter dem Gezungsmaßnahmen von Vertragsstaaten einer Diskriminierung oder unfairem Wettbewerb ausgesetzt sehen, können eine Beschwerde bei der Common Market Group („CMG“) einreichen (Art. 39 Olivos-Protokoll). Wenn diese Beschwerde von der Common Market Group nicht zurückgewiesen wird, setzt die CMG eine Expertengruppe ein, bestehend aus drei Experten, die den Fall weiter beurteilt (Art. 42 Olivos-Protokoll). Wird die Beschwerde von der Expertengruppe für gerechtfertigt befunden, so kann jede Vertragspartei (nicht der beschwerdeführende Private) das „verurteilte“ MERCOSUR-Mitglied auffordern, dem festgestellten Vertragsverstoß abzuhelfen. Geschieht dies nicht innerhalb von 15 Tagen, so kann jede Vertragspartei ein Schiedsgerichtsverfahren nach Maßgabe der Art. 9 ff. anstrengen (Art. 44 Olivos-Protokoll). 599 Vgl. Art. 29 des Olivos-Protokolls. Eine längere Umsetzungsfrist wird vor allem dann nötig sein, wenn zur Implementierung der Vorgaben der Schiedsentscheidung legislative Tätigkeit erforderlich wird. 600 Art. 30 Olivos-Protokoll. 601 Art. 31.1 Olivos-Protokoll. 602 Art. 31.2 Olivos-Protokoll.

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sichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit in der Höhe oder der Missachtung der Grundsätze der Quersanktionierung anfechten.603 Das Streitbeilegungsverfahren des MERCOSUR-Blocks unterscheidet sich von dem der WTO also vor allem im Bereich des Erkenntnisverfahrens (z. B. durch die Zulassung vorläufigen Rechtsschutzes oder die Beteiligung Privater). Auf der Ebene der Durchsetzung der Entscheidung gleicht es in der Vollstreckungstechnik jedoch dem WTO-Streitbeilegungsverfahren, indem es auf den Mechanismus der Selbstdurchsetzung von Sanktionen im Wege der Aussetzung von Zugeständnissen zurückgreift. Bemerkenswert sind allerdings die sehr restriktiv bemessenen Umsetzungsfristen, die in deutlichem Kontrast zu denen der Art. 21, 22 DSU stehen. cc) Streitbeilegung ASEAN Der ASEAN-Block wurde 1967 in Bangkok von Indonesien, Malaysia, Philippinen, Singapur und Thailand gegründet. Fünf weitere Länder der Region sind seitdem beigetreten. Das ASEAN-Abkommen ist auf die wirtschaftliche und politische Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten ausgelegt. Die ersten Schritte in Richtung einer vollständigen Handelsliberalisierung wurden 1977 unternommen, als sich die Mitgliedstaaten durch das „Preferential Trading Arrangement of 1977“ gegenseitige präferenzielle Zollbehandlung eingeräumt haben. Ein weiterer wichtiger Schritt war die 1992 in Singapur beschlossene Errichtung einer asiatischen Freihandelszone, der AFTA. Ziel dieser Freihandelszone ist die Beseitigung aller tarifären und nichttarifären Handelsbeschränkungen.604 Die Beilegung von Streitigkeiten im Rahmen des ASEAN-Abkommens wird durch das „Protocol on Dispute Settlement“ vom 20. November 1996 geregelt. Dabei ähnelt das ASEAN-Streitbeilegungsverfahren dem des GATT 1947. Antragsberechtigt sind ausschließlich Vertragsstaaten, eine Beteiligung Privater ist in keiner Weise vorgesehen.605 Das Verfahren beginnt mit Konsultationen (Art. 2); im Falle deren Scheiterns wird durch das SEOM606 ein Panel eingesetzt.607 Der Panel erarbeitet einen Bericht auf 603

Art. 32 Olivos-Protokoll. Beim fünften ASEAN-Gipfel 1995 in Bangkok wurde der Zeitplan zur vollständigen Umsetzung der Beschlüsse zur Errichtung der AFTA von 15 Jahren auf 10 Jahre verkürzt. Darüber hinaus besteht die Vision eines ASEAN-Raumes im Jahre 2020, in dem Waren, Dienstleistungen, Investitionen und Kapital ohne Beschränkungen von einem Mitgliedstaat zum anderen bewegt werden können. 605 Vgl. Art. 2 des Streitbeilegungsprotokolls über die Verfahrenseröffnung durch Aufnahme von Konsultationen. 606 Senior Economic Officials Meeting. 604

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Basis des aus dem Streitbeilegungsverfahren des GATT/WTO bekannten Entscheidungsmaßstabs der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen.608 Dieser Panel-Bericht ist jedoch selbst nicht bindend, sondern dient nur dem SEOM als Grundlage für eine Entscheidung.609 Damit ist das Verfahren letztlich nicht gerichtsförmig, sondern, jedenfalls was die Entscheidung in der Sache betrifft, eher politisch ausgestaltet, da Art. 7 keine quasiautomatische Annahme des Panel-Berichts vorsieht. Die Entscheidung des SEOM unterliegt einem Rechtsmittel, über das der Rat der „ASEAN Economic Ministers“ („AEM“) entscheidet. Die schnelle Umsetzung der Entscheidung des SEOM bzw. AEM wird in Art. 8 ausdrücklich als besonders wichtig hervorgehoben. Über eine angemessene Umsetzungsfrist, die unter keinen Umständen mehr als 30 Tage betragen soll, müssen sich die Parteien einigen. Für den Fall der Nicht-Umsetzung der Streitbeilegungsentscheidung binnen dieser Frist kann die obsiegende Partei die andere Partei zur Aufnahme von Verhandlungen über eine angemessene Kompensation auffordern. Kann eine Einigung über eine Kompensation nicht gefunden werden, so kann die obsiegende Partei beim AEM-Rat die Genehmigung zur Aussetzung von Zugeständnissen beantragen,610 die jedoch anders als im WTO-Streitbeilegungsverfahren nicht quasi-automatisch gewährt wird. Art. 9.2 stellt zwar klar, dass die Umsetzung einer SEOM- oder AEM-Entscheidung immer Vorrang vor Kompensationen oder Sanktionen haben soll. Angesichts der politischen Ausgestaltung sowohl des Erkenntnis- als auch des Vollstreckungsverfahrens ist das Streitbeilegungsverfahren der ASEAN de facto nur zum Ausgleich erlittener Nachteile geeignet; ein wirksames Instrument zur Durchsetzung normkonformen Verhaltens stellt es hingegen nicht dar. dd) Rechtsdurchsetzungssystem in der EU Verstößt ein Mitgliedstaat der EU gegen europäisches Primär- oder Sekundärrecht, so stellen die Art. 226–228 EG ein genuines Rechtsdurchsetzungsverfahren zur Verfügung, das sog. Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH. Die Initiative für ein solches Verfahren kann entweder von der Kommission611 oder von einem der anderen Mitgliedstaaten612 ausgehen, die ein 607

Art. 4. Der Wortlaut („shall“) deutet darauf hin, dass insoweit ein Recht auf Einsetzung des Panel besteht. 608 Vgl. Art. 2.2 des Streitbeilegungsprotokolls. 609 Art. 7. 610 Art. 9. 611 Vgl. Art. 226 EG.

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Antragsrecht nur nach vorheriger Durchführung eines Vorverfahrens bei der Kommission haben. Private haben kein direktes Antragsrecht im Vertragsverletzungsverfahren. Sie können lediglich bei der Kommission eine Beschwerde einreichen und so die Kommission auf ein vermeintlich vertragsverletzendes Verhalten eines Mitgliedstaates aufmerksam machen.613 Die Kommission hat sich durch dieses Verfahren politisch verpflichtet, solchen Beschwerden von Einzelpersonen nachzugehen. Ein rechtlich durchsetzbarer Individualanspruch auf Einleitung und Durchführung eines Vertragsverletzungsverfahrens entsteht aufgrund dieser rein politischen Selbstverpflichtung allerdings nicht. Stellt der EuGH eine Vertragsverletzung durch den „beklagten“ Mitgliedstaat fest, so ist der in Rede stehende Mitgliedstaat zu Abhilfemaßnahmen verpflichtet.614 Ist die Kommission der Auffassung, dass hinreichende Abhilfemaßnahmen nicht ergriffen wurden, so gibt sie eine Stellungnahme ab, in der sie die kritischen Punkte der Umsetzung benennt und dem Mitgliedstaat eine Frist zur Abhilfe setzt. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist kann die Kommission den EuGH erneut anrufen, der gegen den Mitgliedstaat Bußgelder oder einen Pauschalgeldbetrag verhängen kann. Dieses Verfahren soll der schnellstmöglichen Beendigung gegenwärtiger Vertragsverstöße dienen. Die „Anprangerung“ des vertragsbrüchigen Staates ist allenfalls Nebenzweck.615 Die Möglichkeit der Verhängung von Bußgeldern oder Pauschalgeldbeträgen wurde erst durch den Vertrag von Maastricht 1992 eingeführt, nachdem sich das vorherige Vertragsverletzungsverfahren ohne Sanktionsmöglichkeit als wenig effektiv dargestellt hatte.616 In bisher einem Fall wurde von dieser Sanktionsbefugnis Gebrauch gemacht.617 Die Verhängung von Bußgeldern oder Zwangsgeldern ist sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch der Höhe von dem entstandenen wirtschaftlichen Schaden unabhängig.618 Das Vertragsverletzungsverfahren ist ein ob612

Art. 227 EG. P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 226, Rn. 32. Siehe auch das entsprechende Formblatt der Kommission für Beschwerden, ABl.EG 1989 Nr. C 26/6. 614 Art. 228 Abs. 1 EG. 615 Krück, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 169, Rn. 10; P. Karpenstein/ U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 226, Rn. 26. 616 Midekke/Szczekalla, JZ 1993, 284, 286; P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 18 ff.; Krück, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 171, Rn. 8. 617 Im Juli 2000 wurde Griechenland zur Zahlung von 20.000 Euro täglich verurteilt, vgl. EuGH, Rs. C-387/97, Kommission/Griechenland, Slg. 2000, I-5047. 618 EuGH, Rs. C-209/89, Kommission/Italien, Slg. 1991, I-1575, Tz. 6; P. Karpenstein, DVBl. 1977, 61, 64. 613

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jektives Rechtsbeachtungsverfahren,619 das der Durchsetzung europarechtskonformen Verhaltens dient und nicht von der Darlegung subjektiver Rechte oder Schäden abhängig ist. Deswegen ist die Kommission nach vorherrschender und zutreffender Ansicht auch nicht verpflichtet, bei ihrem Verfahrensantrag die Wiedergutmachung entstandener Schäden zu fordern. Das wäre mit der ratio legis der Art. 226–228 EG nicht vereinbar.620 Die Sanktionen im Falle der mangelnden Abhilfe durch den vertragsverletzenden Mitgliedstaat bestehen in Bußgeldern/Zwangsgeldern oder Pauschalbeträgen, die der EuGH auf Antrag der Kommission verhängen kann. Sowohl die Kommission bei der Antragstellung als auch der EuGH bei der Festlegung der Sanktionshöhe verfügen dabei über einen weiten Ermessensspielraum,621 wobei der EuGH allerdings nach dem Grundsatz „ne ultra petita“ bezüglich der Höhe der Sanktionen nicht über den Antrag der Kommission hinausgehen darf.622 Unter Zwangsgeldern ist die laufende Verhängung von Strafgeldern nach dem Tagessatzprinzip zu verstehen.623 Dabei müssen die Tagessätze ausreichend hoch angesetzt werden, um das Verfahrensziel der schnellstmöglichen Beendigung gegenwärtiger Vertragsverstöße zu erreichen. Andererseits gebietet der Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Rücksichtnahme auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des betroffenen Mitgliedstaates.624 Maßgebende Faktoren für die Höhe der Sanktion sind außerdem die Schwere und die Dauer des Verstoßes.625 619 EuGH, Rs. C-209/89, Kommission/Italien, Slg. 1991, I-1575, Tz. 6; EuGH, Rs. 167/73, Kommission/Frankreich, Slg. 1974, 359, Tz. 15; EuGH, Rs. C-431/92, „Großkrotzenburg“, Slg. 1995, I-2189, Tz. 21; EuGH, Rs. C-422/92, Kommission/ Deutschland, Slg. 1995, I-1097, Tz. 16; P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/ Hilf, Art. 226, Rn. 6. 620 P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 226, Rn. 28 ff. Hingegen hält Borchardt, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, P.I., Rn. 8, die Praxis der Kommission für überdenkenswert. 621 GA Fenelly, Schlussanträge in der Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307, Tz. 13 ff.; Middeke/Szczekalla, JZ 1993, 284, 287; Krück, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 169, Rn. 38 und Art. 171, Rn. 11; P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/ Hilf, Art. 228, Rn. 25 f. und Rn. 31. 622 Middeke/Szczekalla, JZ 1993, 284, 287; P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 40. 623 Vgl. Art. 228 Abs. 2 EG. 624 Vgl. allgemein zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips GA RuizJarabo Colomer, Schlussanträge in Rs. C-387/97, Kommission/Griechenland, Slg. 2000, I-5047, Tz. 95–98; siehe ferner die Mitteilung der Kommission zum Verfahren für die Berechnung des Zwangsgeldes nach Art. 228 EG-Verfahren, ABl.EG 1997 Nr. C 63/2; Middeke/Szczekalla, JZ 1993, 284, 287; P. Karpenstein/ U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 30.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Während Zwangsgelder vor allem im Falle des fortdauernden Vertragsverstoßes ein geeignetes Mittel zur Durchsetzung der Rechtsbefolgung darstellen, kommt die Verhängung eines Pauschalbetrags in erster Linie dann in Betracht, wenn der in Rede stehende Mitgliedstaat seine Rechtslage erst kurz vor Beendigung des Vertragsverletzungsverfahrens anpasst, um der Verhängung von Zwangsgeldern zu entgehen, obwohl ihm eine Anpassung auch schon früher möglich gewesen wäre.626 Nicht völlig eindeutig ist aufgrund des Wortlauts des Art. 228 EG, insbesondere unter Berücksichtigung der sprachlichen Fassung im Französischen und Spanischen, ob sich der Pauschalbetrag an den entstandenen Schäden zu orientieren hat oder ob er darüber hinaus gehen kann.627 Unter Berücksichtigung des objektiv-rechtlichen Charakters des Verfahrens sprechen die besseren Argumente allerdings dagegen. Der Pauschalbetrag kann daher eine bestrafende Funktion haben.628 Bei der Durchsetzung der Zwangsgelder bzw. der Pauschalbeträge stellt sich das bekannte Problem des im Völkerrecht fehlenden Über- und Unterordnungsverhältnisses. Viel wird daher von der Freiwilligkeit des betroffenen Mitgliedstaates abhängen.629 Insoweit kommen dann wiederum die Gedanken des genossenschaftlichen Charakters des Wirtschaftsvölkerrechts sowie der Ausübung politischen Drucks ins Spiel. Im Vergleich zur WTO ist dabei der weitaus höhere Integrationsgrad der EU zu berücksichtigen. Jeder EU-Mitgliedstaat ist in noch höherem Maße als im Rahmen der WTO darauf angewiesen, dass sich alle Parteien an das Vereinbarte halten. Dementsprechend größer ist der Anreiz, andere Mitgliedstaaten nicht durch eigenes Fehlverhalten zu einem Ausscheren aus dem Konsens zu provozieren. Ebenso ist aufgrund des höheren Integrationsgrades und der Tatsache, dass Vertragsverstöße von einer gemeinsamen Behörde, nämlich der Kommission, verfolgt werden, die Möglichkeit der kollektiven Ausübung politischen Drucks größer als dies im Rahmen der WTO der Fall ist. Im Europäischen Rat kann sich zudem über die Verpflichtung zum gemeinschaftsfreundlichen Verhalten nach Art. 10 EG die Pflicht zur gemeinsamen Ausübung politischen Drucks auf den Verletzerstaat ergeben.630 625 Mitteilung der Kommission über die Anwendung von Artikel 228 EG-Vertrag, ABl.EG 1996 Nr. C 242/6. Für die Einzelheiten der Berechnung hat die Kommission ein System aus verschiedenen Koeffizienten (Länder-, Schwere- und Dauerkoeffizient) entwickelt, vgl. Mitteilung der Kommission zum Verfahren für die Berechnung des Zwangsgeldes nach Artikel 228 EG-Vertrag. Vgl. des Weiteren P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 34, und Krück, in: Groeben/ Thiesing/Ehlermann, Art. 171, Rn. 14. 626 P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228 Rn. 28. 627 Vgl. P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 27. 628 Bonnie, European Law Review 1998, 537, 547; P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 27 f. 629 Oppermann, Europarecht, Rz. 689.

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Die EU verfügt darüber hinaus über ein im Vergleich mit der WTO genuines Vollstreckungsinstrument: Bedingt durch die vergleichsweise hohe Integration in der EU sowie die Kompetenz-Verlagerung auf Organe der EU kommt es innerhalb der EU zu einer nachhaltigen Gegenseitigkeit der Finanzströme. So erhalten etwa Mitgliedstaaten regelmäßig Zahlungen der EU aus deren Agrarmarktfonds (EAGFL). Insoweit besteht die Möglichkeit einer Aufrechnung bzw. Zurückhaltung dieser Auszahlungen.631 Schließlich stellt sich die Frage, ob abseits der Regelungen der Art. 226– 228 EG auch ein Rückgriff auf die Durchsetzungsinstrumente des allgemeinen Völkerrechts möglich ist, namentlich die Aussetzung der Vertragsanwendung im Wege der Repressalie. Diese Frage ist bisher nur von theoretischer Bedeutung gewesen. In der Tat erscheint es kaum denkbar, angesichts des hohen Integrationsgrades, der Bedeutung des europäischen Binnenmarktes sowie der gegenseitigen Angewiesenheit unter den Mitgliedstaaten, dass ein Mitgliedstaat auf die Idee kommen könnte, innerhalb der EU gegen einen anderen Mitgliedstaat absichtlich Handelsbarrieren als Sanktionen aufzubauen. Die Literaturstimmen, die einen Rückgriff auf die Repressalie zumindest theoretisch für zulässig gehalten haben,632 stammen zudem aus der Zeit vor Einführung der Möglichkeit, Pauschalbeträge bzw. Bußgelder zu verhängen. Angesichts der zuvor fehlenden Sanktionsmöglichkeit erschien es durchaus denkbar, im Falle der Wirkungslosigkeit des Vertragsverletzungsverfahrens (wozu auch die fruchtlos gebliebene Ausübung gemeinsamen politischen Drucks gehört hätte) die Aussetzung der eigenen Vertragsbindung durch die anderen Mitgliedstaaten als ultima ratio zuzulassen. Angesichts der seitdem vollzogenen Integrationsschritte (Einführung des gemeinsamen Binnenmarktes sowie der Wirtschafts- und Währungsunion) einerseits und der Schaffung eines ernsthaften Sanktionssystems633 anderer630

P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 46. P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 44. Die Aussetzung von Zahlungen ist ausdrücklich ebenfalls als Sanktion in der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (Montanunion) vorgesehen, vgl. Art. 88 Abs. 3 lit. a EGKS-Vertrag. 632 So Däubler, NJW 1968, 325, 331, mit Hinweis auf die fehlenden Zwangsvollstreckungsmöglichkeiten der EG gegenüber ihren Mitgliedstaaten. Ferner auch Bleckmann, RIW/AWD 1978, 91 ff. 633 Vgl. in diesem Zusammenhang Middeke/Szczekalla, JZ 1993, 284, 288, die zu Recht darauf verweisen, dass nach dem Gesamtregelungszusammenhang Urteile im Vertragsverletzungsverfahren gegen den Mitgliedstaat nach Einführung der monetären Sanktionen nunmehr auch vollstreckbar sein müssen. P. Karpenstein/U. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf, Art. 228, Rn. 43, weisen zudem darauf hin, dass Art. 244, 256 Abs. 1 EG, die die Vollstreckung gegenüber Mitgliedstaaten ausschließen, bei Geldbeträgen nicht gelten, da insoweit ausnahmsweise auch ein Urteil gegenüber einem Mitgliedstaat materiell vollstreckungsfähig sei. 631

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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seits ist es jedenfalls aus heutiger Sicht vorzugswürdig, die Art. 226–228 EG als abschließendes Rechtsfolgensystem anzusehen, das den Rückgriff auf die Rechtsfolgen des allgemeinen Völkerrechts ausschließt.634 Unabhängig davon, ob theoretisch die Möglichkeit einer Repressalie besteht, lässt sich aber rein tatsächlich festhalten, dass angesichts des hohen Integrationsgrades in der EU niemals ernsthaft darüber nachgedacht wurde, im Wege völkerrechtlicher Repressalien Bestimmungen des europäischen Binnenmarktes auszusetzen und innerhalb der EU Handelsbarrieren zu errichten. Dies erscheint auch in der Zukunft nicht als politisch opportune Möglichkeit der Konfliktbewältigung innerhalb der EU in Frage zu kommen. Bei einem Vergleich mit dem Rechtsdurchsetzungssystem der WTO erweist sich das Vertragsverletzungsverfahren der EU nicht nur als effektiver, sondern es fügt sich auch widerspruchsfrei in den Gedanken des europäischen Binnenmarktes ein: Hinsichtlich der stärkeren Wirkungskraft ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Rechtsdurchsetzungssystem der EU nicht von der Klagefreudigkeit einzelner Mitgliedstaaten abhängig ist – wie es in der WTO der Fall ist –, sondern mit der antragsberechtigten Kommission eine das Kollektivinteresse an der Einhaltung der Verträge wahrende gemeinsame Verfolgungsbehörde zur Verfügung steht.635 Damit verringert sich zugleich die Gefahr bilateraler Lösungen „am geltenden Recht vorbei“ (z. B. in der WTO: Kompensationen als Dauerlösung). Die Bündelung der Verfolgungsbefugnisse bei einer Behörde hat zudem den Vorteil, dass dadurch die Möglichkeit der politischen Anprangerung größer ist, als wenn nur zwei Mitglieder untereinander streiten. Die Überzeugungskraft einer von der Kommission im Kollektivinteresse ausgesprochenen Rüge wird zudem durch den hohen Integrationsgrad in der EU und die dadurch bedingte hohe Abhängigkeit von gegenseitigem Wohlverhalten noch verstärkt. Die eigentlichen Sanktionsbefugnisse der EU sind denen der WTO überlegen, weil sie sich nicht am Ausgleich zukünftig entstehender Schäden 634 In diesem Sinne: Schwarze, EuR 1983, 22 ff., Krück, in: Groeben/Thiesing/ Ehlermann, Art. 171, Rn. 15; Teske, EuR 1992, 265, 266. Diejenigen, die an dem Begriff des „self-contained-regime“ festhalten wollen und ihn zudem aussschließlich über die Exklusivität der Rechtsfolgen im Falle eines Völkerrechtsverstoßes charakterisieren wollen, kämen demzufolge zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem EGVertrag um ein solches „self-contained-regime“ handelt. 635 Der Dispute Settlement Body im WTO-Streitbeilegungsverfahren hat demgegenüber nicht die Aufgaben einer Verfolgungsbehörde, siehe Qureshi, The World Trade Organization, S. 98.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

orientieren,636 sondern vielmehr an dem Ziel, gegenwärtige Vertragsverstöße möglichst schnell und effektiv zu einem Ende zu bringen. Durch die Möglichkeit der Verhängung eines Pauschalbetrags verfügt die EU schließlich auch für den Fall, dass ein Mitgliedstaat erst kurz vor Beendigung des Verfahrens Abhilfe schafft, über ein Mittel zur Verhinderung von Missbräuchen, da sich so retroaktiv wirkende Strafen verwirklichen lassen. Ein weiterer entscheidender Vorteil des Vertragsverletzungsverfahrens der EU ist die sich aus der Gegenseitigkeit der Finanzströme ergebende Möglichkeit der Sanktionsdurchsetzung im Wege der Aufrechnung. So lassen sich auch Sanktionen gegen wirtschaftliche Großmächte durchsetzen. Der WTO fehlen dagegen die dafür erforderlichen Finanzströme von der WTO zu den Mitgliedern. Schließlich ist das Sanktionssystem der EU auf Zwangsgeldbasis eine kollektive Maßnahme. Die Rechtsdurchsetzung erfolgt durch ein Gemeinschaftsorgan und nicht – wie in der WTO – durch möglicherweise der anderen Partei wirtschaftlich und politisch unterlegene Einzelmitglieder. Neben diesen deutlichen Vorteilen des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226–228 EG muss das EU-System zudem zur Rechtsdurchsetzung nicht auf systemwidrige Eingriffe in das eigene Vertragswerk zurückgreifen.637 Anders als in der WTO, bei der die Sanktionen im Wege der Aussetzung von Zugeständnissen zur Errichtung neuer Handelsbarrieren führen und damit – jedenfalls vorübergehend – den Schaden für das gesamte System eher vergrößern als ihm abzuhelfen, bleiben bei der Sanktionierung nach Art. 228 EG die Grundideen des gemeinsamen Binnenmarktes intakt. Abschließend ist anzumerken, dass die Vorteile des Rechtsdurchsetzungssystems der EU ihren Hintergrund in dem vergleichsweise hohen Integrationsgrad der EU haben.638 Im Vergleich zur WTO ist die EU (mittlerweile) weit weniger von den Souveränitätsvorbehalten des allgemeinen Völkerrechts geprägt. In einem Staatenverbund, in dem die Mitgliedstaaten gelernt haben, Kompetenzen an gemeinsame Organe abzutreten, lässt sich ein kollektives Rechtsdurchsetzungssystem naturgemäß leichter hinnehmen, als in 636 Das Rechtsdurchsetzungssystem der WTO zeichnet sich aufgrund dieses Charakteristikums durch eine inhärente Belohnungsstruktur aus, siehe dazu oben C.11.a)bb)(4). 637 Siehe allerdings Art. 88 UA 3 lit. b EGKS-Vertrag, der im Bereich der Montanunion als Sanktion die Abweichung von dem Diskriminierungsverbot des Art. 4 EGKS-Vertrag vorsieht, sofern die Kommission dies mit Zustimmung des Rates beschließt. Hier kann es also zu Eingriffen in Garantien des Binnenmarktes als Reaktion auf einen Verstoß eines Mitgliedstaates kommen. Praktisch hat diese Sanktionsmöglichkeit jedoch keine Rolle gespielt. 638 Darauf verweist Nichols, 36 Virginia Journal of International Law (1996), 379, 459 f.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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einer weit weniger integrierten völkerrechtlichen Organisation wie der WTO, die den Mitgliedern weitreichende Souveränitätsspielräume belässt (und auch belassen will). ee) Fazit Als Fazit des Vergleichs des DSU mit den Streitbeilegungssystemen anderer wirtschaftsvölkerrechtlicher Organisationen sind vier wichtige Unterschiede hervorzuheben: Erstens ist z. T. die Beteiligung privater Unternehmen an den Verfahren deutlich besser geregelt als im DSU. Darüber hinaus zeichnen sich die meisten Streitbeilegungssysteme durch deutlich kürzere Umsetzungsfristen aus und vermeiden so den dem DSU innewohnenden Belohnungseffekt. Drittens bedienen sich manche Streitbeilegungsmechanismen wie etwa das Vertragsverletzungsverfahren der EU oder das NAFTANebenabkommen zur Zusammenarbeit in Umweltfragen eines Bußgeldsystems, das gegenüber der Aussetzung von Zugeständnissen Vorteile hat. Schließlich wird dort, wo die faktische Möglichkeit beseht (also z. B. in der EU oder im Internationalen Währungsfonds), das Mittel der Zurückhaltung von Geldzahlungen zur Erzwingung von Normbeachtung eingesetzt. d) De lege ferenda: Vorschläge für andere Sanktionsmechanismen Aufgrund der nach wie vor bestehenden Nachteile des Rechtsfolgensystems des WTO-Streitbeilegungsverfahrens sollen abschließend de lege ferenda die Vor- und Nachteile anderer denkbarer Rechtsfolgenlösungen erörtert werden. Dies ist vor dem Hintergrund der momentan andauernden Revision des DSU von besonderem Interesse. aa) Allgemeines zur DSU-Revision Im Rahmen der Uruguay-Runde wurde vereinbart, dass das DSU vier Jahre nach seiner Einführung einer Überarbeitung unterzogen wird.639 Diese Revision des DSU hat (Ende) 1999 begonnen und dauert derzeit noch an. Dieser Überarbeitungsprozess wurde von verschiedener Seite kommentiert. In der rechtswissenschaftlichen Literatur werden vor allem die Punkte der stärkeren Beteiligung von Privatpersonen im Verfahren640 sowie 639 Decision on the Application and Review of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, 15. April 1994, 33 I.L.M. 1125, 1259 f. 640 Witt, RIW 2000, 691, 693; Leier, EuZW 1999, 204, 210 (bezogen auf die Beteiligung sog. Nicht-Regierungsorganisationen am Verfahren).

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

der fehlenden Transparenz des jetzigen Verfahrens641 als verbesserungswürdig hervorgehoben. Darüber hinaus werden die hinlänglich bekannten Probleme bei der Anwendung der Art. 21/22 DSU als wichtige Punkte bei der DSU-Reform angeführt, ferner die fehlende Zurückverweisungsbefugnis des Appellate Body im Falle unzureichender tatsächlicher Feststellungen durch den Panel sowie das im DSU nicht ausdrücklich geregelte Recht der anwaltlichen Vertretung. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen eines WTO-Verstoßes wird in erster Linie die Einführung eines Schadensersatzanspruchs gefordert.642 Die EU hat sich an der Diskussion um Neuerungen im DSU-Verfahren durch zwei Diskussionspapiere ohne offiziellen Dokumentenstatus („non-papers“) beteiligt. Während in dem Diskussionspapier vom 21. Oktober 1998 allgemeine Fragen den gesamten DSU-Prozess betreffend behandelt werden,643 betrifft das Diskussionspapier vom 23. Juli 1999 speziell die Probleme bei der Anwendung der Art. 21 und 22 DSU.644 Das Diskussionspapier vom 23. Juli 1999 steht ganz unter dem Eindruck des Bananen- und des Hormonstreits mit den USA und gibt die von der EG dort vertretenen verfahrensrechtlichen Positionen wieder, wobei die EG darauf hinweist, dass es sich dabei ihrer Meinung nach um rein deklaratorische Klarstellungen handelt, die ohnehin der vorzugswürdigen Auslegung der jetzigen DSU-Fassung entsprächen. Angesprochen wird insbesondere die Problematik des „Sequencing“, wobei sich die EG für die Einführung eines obligatorischen Art. 21.5-Verfahrens vor der Genehmigung von Sanktionen ausspricht. Ferner verlangt die EG eine ausdrückliche Regelung zur Vorlage definitiver Produktlisten im Rahmen der Sanktionsausübung und versucht dadurch die von den USA im Hormonstreit angedrohte Praxis der „Karussellsanktionen“ zu verhindern. Schließlich gibt die EG die wohl überwiegende Ansicht der WTO-Mitglieder wieder, indem sie fordert, die Anwendung von Sanktionen auf einen rein prospektiven Effekt zu beschränken. 641

Leier, EuZW 1999, 204, 210; van der Borght, American University International Law Review 1999, 1223, 1228. 642 van der Borght, American University International Law Review 1999, 1223, 1232. Derselbe rechtspolitische Vorschlag wird von Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 62 f. entwickelt (der dies allerdings nicht direkt mit der anstehenden DSU-Revision verbindet). 643 Das Papier ist unter erhältlich. Wichtige Punkte des Papiers betreffen die Transparenz des Verfahrens, die Stärkung von Drittbeteiligungsrechten, die Einführung eines Zurückverweisungsrechts des Appellate Body sowie eines Interpretationsrechts der Streitbeilegungsorgane im Hinblick auf Unklarheiten in ihren eigenen Entscheidungen. 644 Das Papier ist unter erhältlich.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Ein von mehreren WTO-Mitgliedern, darunter Japan, Kanada und einige südamerikanische Länder, getragener offizieller Vorschlag zur Änderung des DSU645 beschäftigt sich ebenfalls vorwiegend mit den Problemen bei der Anwendung der Art. 21 und 22 DSU. Es wird die eindeutige Festlegung eines vorgeschalteten Art. 21.5-Verfahrens gefordert („Sequencing“). Konsultationen vor einem Panel-Verfahren nach Art. 21.5 DSU sind nach dem Vorschlag zwar „wünschenswert“, jedoch nicht zwingend erforderlich. Schließlich soll ein Art. 21.5-Panel-Bericht nach dem Willen des Vorschlags vor dem Appellate Body anfechtbar sein. Zu der Frage des Sanktionssystems im Speziellen enthält der Vorschlag keinerlei Änderungswünsche. Angesichts der zahlreichen Mängel des derzeitigen Sanktionssystems ist die Nichtberücksichtigung des Vollstreckungsmechanismusses im Rahmen der DSU-Revision sehr verwunderlich.646 bb) Ansätze zur Reform des Implementierungssystems (1) Schadensreparation in Geld Bereits im Jahre 1966 wurde von Seiten Brasiliens und Uruguays vorgeschlagen, die Rechtsfolgensystematik des WTO/GATT-Systems um eine alternative Rechtsfolge, nämlich den Schadensersatz in Geld, zu bereichern und dadurch speziell den Rechtsdurchsetzungsdefiziten von weniger entwickelten Ländern abzuhelfen.647 Diese Vorschläge wurden in jüngerer Zeit erneut in der Literatur aufgegriffen, etwa in Form einer Änderung des Art. 22 DSU dahingehend, dass weniger entwickelte Länder anstelle der Aussetzung von Zugeständnissen Schadensersatz fordern können,648 dessen Höhe gegebenenfalls durch ein 645 WT/GC/W/410/Rev. 1 – Proposal to amend certain provisions of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes (DSU) pursuant to Article X of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization. 646 So auch Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 731. 647 Vgl. Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 142, mit Verweis auf BISD 14S/127, 139; Hudec, Enforcing International Trade Law, S. 42. 648 Bronckers, Journal of International Economic Law 2001, 41, 62 f.; van der Borght, American University International Law Review 1999, 1223, 1232; Jäger, Streitbeilegung und Überwachung, S. 274; Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 141; Kuyper, Netherlands Yearbook of International Law 1994, 227, 253; Esser, Conflict Resolution under GATT, S. 153; Fishlow, Rich and Poor Nations in the World Economy, S. 57; Kufour, Journal of World Trade 31:5 (1997), 117, 139 f.; Mosoti, 19 Boston University International Law Journal (2001), 231, 233 sowie 247 f. Mosoti verbindet dies (a. a. O. S. 248) mit dem Hinweis, dass der

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Schiedsgericht zu bestimmen ist.649 Der Vorteil einer solchen Lösung ist generell, dass der Schadensersatz dem betroffenen WTO-Mitglied hilft, während ihm die Verhängung von Sanktionen regelmäßig schadet.650 So könnte das Vertrauen gerade der kleinen Entwicklungsländer in die WTO gesteigert werden.651 Erstaunlich ist an diesem Vorschlag allerdings, dass er nicht neben die Rechtsfolge der Einstellung der völkerrechtswidrigen Handlung treten soll, wie dies etwa im Recht der Staatenverantwortlichkeit der Fall ist, sondern an die Stelle der Rechtsdurchsetzung im Wege der Aussetzung von Zugeständnissen. Ob dies ein vielversprechender Weg ist, im WTO-System Rechtsbeachtung und -durchsetzung zu verbessern, erscheint aber zweifelhaft. Es liegt auf der Hand, dass umsetzungsunwillige Verletzerstaaten sich von solchen Schadensersatzforderungen dann nicht beeindrucken lassen, wenn diese ihrerseits nicht mit effektiven Vollstreckungsmöglichkeiten bewehrt sind. Ein Schadensersatzanspruch anstelle der Aussetzung von Zugeständnissen scheint damit nicht geeignet, das System der Rechtsdurchsetzung im WTO-Streitbeilegungsverfahren entscheidend zu verbessern. Wichtiger ist der Gedanke, der Verpflichtung zur Einstellung der WTOwidrigen Praxis die Verpflichtung zum Schadensersatz wie im Recht der Staatenverantwortlichkeit zur Seite zu stellen und beide Rechtsfolgen gegebenenfalls mit den Vollstreckungsinstrumenten der Überwachung nach Art. 21.6 DSU sowie der Aussetzung von Zugeständnissen nach Art. 22.4 DSU durchzusetzen. Ein weiterer Vorteil ist, dass sich durch eine sinnvolle Verteilung des gezahlten Schadensersatzes sicherstellen lässt, dass diejenigen Unternehmen von den Rechtsfolgen eines WTO-Verstoßes profitieren, die ursprünglich einmal unter ihm zu leiden hatten.652 So wäre es z. B. in der EG denkbar, die Schadensersatzzahlungen paritätisch an diejenigen Unternehmen weiterInhalt des Schadensersatzes in Entwicklungshilfe bestehen könne. Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 7 und 15 deutet seine positive Einstellung zu retroaktiven Rechtsfolgen im Allgemeinen an. Siehe auch Reitz, 17 University of Pennsylvania Journal of International Law (1996), 555, 589, der die fehlende Schadensersatzpflicht als einen der Hauptnachteile des jetzigen Rechtsfolgensystems bezeichnet. Allgemein für die Einführung eines monetären Schadensausgleiches sprechen sich auch Stoll/Schorkopf, WTO, Rn. 516, aus. 649 Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 144. 650 Mosoti, 19 Boston University International Law Journal (2001), 231, 255. 651 Mosoti, a. a. O., S. 265. Vgl. Auch Canal-Fourges/Ostrihansky, Journal of World Trade 24:2 (1990), 67, 79. 652 Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 346. Vgl. in diesem Zusammenhang auch van der Broek, Journal of World Trade 37:1 (2003), 127, 155.

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zuleiten, die erfolgreich im Wege eines Trade-Barriers-Regulation-Verfahrens gegen die WTO-widrige Handelspraxis eines anderen WTO-Mitglieds vorgegangen sind. Damit würde die EG gewissermaßen den Einsatz der Privatwirtschaft honorieren, der auch der von der EG mit der Trade Barriers Regulation verfolgten Marktöffnungsstrategie zugute kommt.653 In den USA hat der Kongress vorgeschlagen, die im Wege der Sanktionierung eingenommenen Zölle den betroffenen US-Unternehmen zugute kommen zu lassen.654 Bezüglich der Verwendung des Schadensersatzes hat ferner Mosoti angeregt, diesen im Falle der Beteiligung von Entwicklungsländern in Form von Entwicklungshilfe zu leisten.655 Ein solcher Ansatz unterliegt allerdings insoweit Bedenken, als sich im Extremfall Schadensersatzforderungen von immenser Höhe ergeben können, die auf Schadenszufügungen möglicherweise seit den 40er Jahren des vorigen Jahrhunderts zurückgehen.656 Solche Schadensberechnungen unterliegen zudem erheblichen praktischen Schwierigkeiten.657 Daher ist vor allem in Fällen kurzfristig wirkender Verstöße wie der Erhebung von AntiDumping- oder Ausgleichszöllen nach dem SCM-Übereinkommen erwägenswert, neben der Rechtsfolge der Anpassung der Handelspraxis an das WTO-Recht auch eine Schadensreparation einzuführen.658 Das rein zukunftsgerichtete Rechtsfolgensystem der klassischen GATT-Streitbeilegung greift hier zu kurz, da die Verstöße aus Einmalmaßnahmen bestehen, die zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr aktuell sind, weswegen nur eine deklaratorische Verurteilung in Betracht kommt. Wird diese Möglichkeit mit Berechnung angewendet, so kann durch eine Taktik der zahlreichen Nadelstiche ein Protektionskonzept über längere Zeit umgesetzt werden, wenn nur die einzelnen Maßnahmen jeweils rechtzeitig eingestellt werden. In solchen Fällen erscheint die Einführung eines Systems von retroaktiv wirkenden Schadensersatzansprüchen, die neben den Anspruch auf Einstellung des WTO-widrigen Verhaltens treten, besonders geeignet, die Effektivität des Streitbeilegungssystems zu steigern.659 Die WTO-Sanktionen könnten dann auch nach Einstellung der beanstandeten Handels653

Vgl. Berrisch/Kamann, EuZW 1999, 101, 104 f. Vgl. Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 735. 655 Mosoti, 19 Boston University International Law Journal (2001), 231, 248. 656 Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 140. 657 Vgl. Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 771, der vorschlägt, zur Vermeidung dieser Schwierigkeiten abstrakt definierte, pauschale Schadensersatz-Sätze einzuführen, die dann anhand objektiver Kriterien im Einzelfall angewendet werden, ohne dass der genaue Schaden zu berechnen ist. Allerdings weist Grané, a. a. O. (Fn. 657), S. 772, auch darauf hin, dass derzeit die Einführung solcher rückwirkenden Rechtsfolgen politisch unwahrscheinlich ist. 658 Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 783. 654

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

praxis eingesetzt werden, und zwar zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs. Eine generelle Einführung eines retroaktiven Schadensersatzanspruchs erscheint jedoch politisch derzeit unter den WTO-Mitgliedern schwer durchsetzbar zu sein.660 Denn dadurch würde es zu weitreichenden dogmatischen Verschiebungen im WTO-System kommen. Dem GATT/WTO-Recht geht es in erster Linie um die Gewährleistung von (zukünftigen) Handels- und Wettbewerbsbedingungen, auf die sich die Mitglieder berechtigterweise verlassen können sollen, nicht hingegen um die Gewährleistung bestimmter aktueller oder erwarteter Handelsvolumina zwischen einzelnen WTO-Mitgliedern.661 Diese Maxime würde faktisch mit der Einführung eines umfassenden retroaktiven Schadensersatzes abgeschafft. (2) Zwingende Kompensation Andere Vorschläge sehen anstelle einer Aussetzung von Zugeständnissen eine zwingende Kompensationsregelung vor, wobei über die Höhe der Kompensation im Streitfalle ein Schiedsgericht entscheiden soll.662 Eine solche Lösung würde in der Tat die Schwächen des Durchsetzungssystems auf Basis der Aussetzung von Zugeständnissen beseitigen: Eine (erzwungene) Kompensationslösung hätte keine nachteiligen Effekte für die Wirtschaft und die Verbraucherpreise in denjenigen Ländern, die von einer Handelspraxis eines anderen Mitglieds nachteilig betroffen sind. Im Gegenteil würde die einheimische Wirtschaft von einer Kompensation in Form von zusätzlichen Handelszugeständnissen profitieren. 659 In diesem Sinne hat auch das Panel „Australia – Automotive Leather“ den Begriff „withdrawal of the subsidy“ in Art. 4.7 SCM-Übereinkommen retroaktiv ausgelegt, da sonst bei vollständiger Auszahlung der Subvention vor Beendigung des Streitbeilegungsverfahrens die Sanktionen vollkommen ins Leere gingen, Australia – Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, WT/ DS126/RW, Ziffern 6.34–6.38. 660 Vgl. nur das Verhalten aller beteiligten Parteien, inklusive der antragstellenden USA, die sich im Fall „Australia – Automotive Leather“ (WT/DS126/RW) gegen die rückwirkende Rückzahlung bereits ausgezahlter, WTO-widriger Subventionen ausgesprochen haben. Gegen einen retroaktiv wirkenden, allgemeinen Schadensersatzanspruch bestünden sicherlich ähnliche Vorbehalte. 661 Petersmann, GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 78, der zudem auf Schwierigkeiten bei der Berechnung solcher Schadensersatzansprüche hinweist; United States – Taxes on petroleum and certain imported substances (Superfund), BISD 34S/136; Roessler, Concept of Nullification and Impairment, S. 128 f.; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 23 f. 662 Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 344 ff.; Rosas, Journal of International Economic Law 2001, 131, 144.

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Darüber hinaus spricht nichts dagegen, diese zwingenden Handelskompensationen bereits während der Umsetzungsphase nach Art. 21 DSU anzuwenden.663 Kompensationen dienen ja nur dem Ausgleich des durch die unverändert gebliebene Handelspraxis fortlaufend entstehenden Schadens. Es ist kein Grund ersichtlich, solche Kompensationen nicht schon ab dem Zeitpunkt zu gestatten, ab dem der WTO-Verstoß unanfechtbar feststeht. Dadurch ließe sich zugleich die dem Umsetzungsmechanismus innewohnende Belohnungsstruktur entschärfen664 und der Verzögerungseffekt des tendenziell als zu langwierig empfundenen Implementierungsverfahrens nach Art. 21 DSU abmildern. Insoweit lohnt sich ein Vergleich mit den entsprechenden Regeln im NAFTA-, ASEAN- und im MERCOSUR-Streitbeilegungsverfahren: Während im DSU gemäß Art. 21.3 die Umsetzungsfrist regelmäßig 15 Monate beträgt, wird in jenen Verfahren eine Umsetzung regelmäßig binnen 30 Tagen verlangt.665 Eine solche Kompensationslösung könnte so ausgestaltet werden, dass in erster Linie – soweit dies aufgrund der jeweiligen Handelsbeziehungen tatsächlich möglich ist – Zugeständnisse eingeräumt werden, von denen die vom WTO-Verstoß betroffenen Unternehmen profitieren würden. Bedenkt man zudem, dass eine solche Kompensationsregelung WTOkonform ausgestaltet werden müsste,666 also insbesondere unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips auch auf alle anderen WTO-Mitglieder Anwendung fände, so zeigt sich ein weiterer Vorteil der reinen Kompensationslösung: Im Gegensatz zur Aussetzung von Zugeständnissen, die entgegen den Zielen der WTO zusätzliche Handelsbarrieren errichtet, würde sich ein Rechtsfolgensystem auf Basis von Kompensationen in Verbindung mit dem Meistbegünstigungsprinzip als Liberalisierungsmotor erweisen.667 Allerdings stößt ein solches System dann an seine Grenzen, wenn ohnehin schon ein so niedriges Zollniveau erreicht ist, dass substantielle weitere Zugeständnisse nicht mehr möglich sind. 663 Das, The WTO Agreements, S. 19 f.; so auch Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 542, 571; Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 733 f.; Clough, 24 Fordham International Law Journal (2000), 252, 261. 664 Siehe dazu Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 344, und Horlick, Compliance-Structure, S. 639 f. 665 Vgl. Art. 8 Protocol on Dispute Settlement; Art. 29 Olivos-Protokoll; Art. 2019 Abs. 1 NAFTA-Abkommen. 666 Art. 22.1 DSU. 667 Vgl. grundsätzlich zur Wirkung des Meistbegünstigungsprinzips: Stoll, ZaöRV 1997, 83, 120 („Multiplikation“ des Liberalisierungseffekts) sowie Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 29 („Kettenliberalisierung“); siehe auch Anderson, World Trade Review 2002, 123, 126.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Einige Literaturstimmen sehen in der Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips auf Kompensationen freilich auch einen Nachteil: Da nicht nur die Wirtschaft des betroffenen Landes begünstigt werde, sondern auch deren Wettbewerber aus nicht betroffenen WTO-Mitgliedern, werde der relative Nachteil der betroffenen Unternehmen nicht durch einen korrespondierenden relativen Vorteil wieder ausgeglichen.668 Ferner ist aus der Perspektive privater Wirtschaftsteilnehmer nicht gesichert, dass die Kompensationsleistungen genau denjenigen Unternehmen helfen, die ursprünglich unter der WTO-widrigen Handelspraxis zu leiden hatten.669 Der Hauptnachteil eines solchen Systems liegt wiederum auf der Hand: Wenn ein solches System an die Stelle der Aussetzung von Zugeständnissen treten soll, so fehlt es an einem Vollstreckungsinstrument für den Fall, dass sich der Verletzerstaat unwillig zeigt, die zwingenden Kompensationsvorgaben in der eigenen Handelspraxis auch wirklich umzusetzen.670 Eine solche Lösung wäre dann allein auf die „weichen Implementierungsinstrumente“ wie das Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU oder den Gedanken des genossenschaftlichen Charakters des Wirtschaftsvölkerrechts angewiesen. Zudem ist ein allein auf Kompensationen aufbauendes Rechtsfolgensystem nicht in der Lage, den Grundgedanken des „legalistischen Ansatzes“ durchzusetzen, nämlich die durch Normbindung erreichte Sicherheit und Vorhersehbarkeit der internationalen Wirtschaftsbedingungen.671 (3) Kombination aus Aussetzung von Zugeständnissen und Kompensationen Denkbar erscheint auch eine Kombination von Sanktionen in Gestalt der Aussetzung von Zugeständnissen und gleichzeitig zwingender Kompensation bereits ab dem Zeitpunkt der Feststellung des WTO-Verstoßes, also insbesondere bereits während der Umsetzungsphase. Die Aussetzung von Zugeständnissen erhielte dadurch freilich einen Strafcharakter, da ja bereits die Kompensationen für den Ausgleich der erlittenen Nachteile sorgen. Jedoch ist die Begrenzung der Aussetzung von Zugeständnissen auf die Höhe der zukünftig zu erleidenden Nachteile ohnehin mit dem (neuen) Ziel der Sanktionen, nämlich der Erzwingung der Rechtsbefolgung, schwer vereinbar. Vor 668

Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 6. Kessie, a. a. O. (Fn. 668), S. 6 und 16, der die Reform der Kompensationsrechtsfolge in einer Weise fordert, die sicherstellt, dass die Entschädigungsleistungen wirklich den betroffenen Unternehmen zugute kommen. 670 Vgl. Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 831: Er weist darauf hin, dass Kompensationen wegen des fehlenden Erzwingungscharakters nicht mit Sanktionen austauschbar seien. 671 Vgl. Art. 3.2 DSU. 669

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diesem Hintergrund scheint eine Abkehr von dem Dogma, Sanktionen im WTO-Recht dürften keinen Strafcharakter haben, überdenkenswert. (4) Kollektive Sanktionsmechanismen Insbesondere vor dem Hintergrund des begrenzten Androhungspotentials der Aussetzung von Zugeständnissen durch weniger entwickelte WTO-Mitglieder wird immer wieder die Einführung kollektiver Formen der Rechtsdurchsetzung durch alle WTO-Mitglieder gefordert.672 Im neuen Streitbeilegungsverfahren gibt es ein solches kollektives Implementierungsinstrument mit dem Überwachungsverfahren nach Art. 21.6 DSU. Allerdings handelt es sich dabei um ein „weiches“ Verfahren, das nur politisch appellieren oder Druck ausüben kann, jedoch nicht über eigene Sanktionsbefugnisse verfügt. Art. 21.7 DSU, der den DSB im Falle der Beteiligung eines Entwicklungslandes zu „angemessenen Maßnahmen“ ermächtigt, deren Inhalt allerdings unklar ist, ist in diesem Zusammenhang ebenfalls zu nennen. Solche Kollektivsanktionen sind in anderen Organisationen mit wirtschaftsvölkerrechtlichem Charakter durchaus bekannt. Hier ist das Bußgeldsystem der EU zu nennen; auch im Internationalen Währungsfonds (IWF) kann die Regierung eines Landes, das den Verpflichtungen des IWF-Abkommens nicht nachkommt, mit kollektiven Sanktionen belegt werden, die bei dem Ausschluss von IWF-Resourcen beginnen, als nächste Stufe den Ausschluss vom Stimmrecht vorsehen und schließlich ultima ratio sogar zum Ausschluss des Landes aus dem IWF führen können.673 (a) Kollektive Aussetzung von Zugeständnissen Deutlich effektiver ließe sich das Sanktionsverfahren sicherlich dann gestalten, wenn von dem Prinzip des Selbstvollzugs von Sanktionen abgewichen werden und die Aussetzung von Zugeständnissen kollektiv durch alle WTO-Mitglieder erfolgen würde.674 Angesichts des deutlich stärkeren Androhungspotentials kann davon ausgegangen werden, dass die weit überwie672 Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335, 343 und 345; Benedek, Die Rechtsordnung des GATT, S. 340; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 338 (allerdings nur berichtend, dass solche Forderungen während der Uruguay-Runde erhoben wurden); grundsätzlich positiv sieht die Einführung von Kollektivmaßnahmen, verhängt von der WTO, auch Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 400. 673 Vgl. Art. XXVI des IWF-Abkommens. 674 Siehe dazu Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 393. Hudec spricht sich allerdings zugleich skeptisch im Hinblick auf die politische Durchsetzbarkeit eines solchen Systems aus.

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gende Mehrzahl der Fälle dann ohne die tatsächliche Verhängung von Sanktionen gelöst werden könnte. Problematisch ist die Lösung allerdings dann, wenn es doch einmal zu einer kollektiven Aussetzung von Zugeständnissen kommen sollte, da sich dann die nachteiligen Wirkungen dieses Sanktionsinstruments verstärken: In allen WTO-Ländern besteht die Gefahr des Anstiegs der Verbraucherpreise und das Liberalisierungsniveau wird noch stärker beeinträchtigt als bei der Aussetzung von Zugeständnissen nur von Seiten eines WTO-Mitglieds. Dieses Problem könnte jedoch beispielsweise dadurch gelöst werden, dass jeweils ein unbeteiligtes, wirtschaftsstarkes WTO-Mitglied im Einzelfall ermächtigt wird, zugunsten eines weniger entwickelten Landes Zugeständnisse auszusetzen.675 So würden die großen Wirtschaftsnationen quasi zum Sachwalter des genossenschaftlichen Interesses am generellen Funktionieren des Freihandelssystems und der Interessen des jeweils betroffenen kleinen Landes gleichermaßen. Aber auch eine solche Sachwalterlösung stößt auf praktische Probleme: Zum einen lässt sich nicht mit Sicherheit voraussagen, dass sich immer ein ausreichend großes WTO-Mitglied findet, das bereit ist, diese Sachwalterdienste zu übernehmen. Denn immerhin ist die Aussetzung von Zugeständnissen ja auch mit Nachteilen für die einheimische Importwirtschaft und für das generelle Preisniveau bei den betroffenen Produkten verbunden. Auf der anderen Seite ließe sich nicht ausschließen, dass das „beliehene“ WTO-Mitglied die Sachwalterstellung zur Durchsetzung eigener Interessen missbraucht. (b) Bußgelder Eine weitere Kollektivsanktion zur Durchsetzung der Beachtung von WTO-Recht wäre die Verhängung von Bußgeldern nach dem EU-Modell.676 Solche Bußgelder hätten zwei Vorteile:677 Zum einen laufen sie – 675

So auch Pauwelyn, 94 American Journal of International Law (2000), 335,

345. 676

Für Bußgelder z. B. Gleason/Walther, 31 Law & Policy in International Business (2000), 709, 734; zustimmend Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 542, 571; in Bezug auf das Government Procurement Agreement auch Mavroidis, Aussenwirtschaft 1993, 77, 92 f. 677 Siehe aber auch Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 389 f., der bezüglich der Effektivität von Bußgeldern mit Strafcharakter eine skeptischere Position bezieht. Er sieht die Gefahr, dass bei derart drastischen Maßnahmen auf nationaler Ebene die Unterstützung für die WTO schnell schwinden könnte. In diesem Zusammenhang ist es interessant, dass im allgemeinen Völkerrecht die Diskussion um bestrafenden Schadensersatz von der Mehrheit der Kommentatoren nur im Falle verbrecherischer Handlungen von Staaten akzeptiert wird (vgl. Jorgensen, British Yearbook of International Law 1997, 247, 265). Zum jetzigen Zeitpunkt erscheint

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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anders als die Aussetzung von Zugeständnissen – nicht dem Grundgedanken des WTO-Systems zuwider, da sie nicht zu neuen Handelsbarrieren führen. Zweitens können solche Bußgelder in der Höhe variabel an die im Einzelfall notwendige Zwangswirkung angepasst werden, wohingegen die Beschränkung des derzeitigen Sanktionssystems auf schadensäquivalente Maßnahmen als zu niedrig und ineffektiv empfunden wird.678 Weigert sich ein WTO-Mitglied hartnäckig, die – gegebenenfalls mehrfach erhöhten Bußgelder – zu zahlen, kann die Änderung der Handelspraxis als ultima ratio durch (kollektive) Aussetzung von Zugeständnissen erreicht werden. Gezahlte Bußgelder könnten in einem von der WTO verwalteten Fonds gesammelt und zur Wiedergutmachung der durch die WTO-widrige Handelspraxis angerichteten Schäden eingesetzt werden, ähnlich wie es mit Bußgeldern geschieht, die im Rahmen des NAFTA-Nebenabkommens zur Zusammenarbeit in Umweltfragen verhängt werden. (c) Verlust von Beteiligungsrechten innerhalb der WTO Als weitere Möglichkeit einer kollektiven Reaktion auf WTO-widriges Verhalten eines Mitglieds kommt der Verlust von Beteiligungsrechten innerhalb des WTO-Systems in Betracht. So kann daran gedacht werden, dass ein WTO-Mitglied, das sich hartnäckig weigert, seine Handelspraxis WTOkonform auszugestalten, bei WTO-Mehrheitsentscheidungen sein Stimmrecht verliert. Allerdings kann ein solcher Verlust von Beteiligungsrechten leicht zu einer Erosion des gesamten WTO-Systems führen, das stark auf den genossenschaftlichen Geist des Wirtschaftsvölkerrechts angewiesen ist. Weist man einem Mitglied eine um bestimmte Beteiligungsrechte gekürzte „Mitgliedschaft zweiter Klasse“ zu, so kann sich bei diesem Mitglied schnell die Überlegung verfestigen, dass es von diesem Freihandelssystem letztlich doch nicht profitiere. Umgekehrt werden die WTO-Großmächte auch ohne Stimmrecht schon aufgrund ihres politischen Gewichts und ihrer Unverzichtbarkeit für das WTO-System andere Wege finden, ihren Einfluss geltend zu machen. Ihr politisches Gewicht können sie anders einsetzen, z. B. mit latenten Austrittsdrohungen.679 Insgesamt scheint daher die Sanktioniees daher fraglich, ob das Konzept bestrafender Rechtsfolgen auf die im Vergleich zur Staatskriminalität eher harmlosen WTO-Verstöße ausgedehnt werden sollte. 678 Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 823; Ford, 27 Brooklyn Journal of International Law (2002), 542, 562; siehe auch Desmedt, Journal of International Economic Law 2001, 441, 449 f., der darauf verweist, dass entgegen dem theoretischen Ziel der Erzwingung der Umsetzung der DSBEmpfehlung die Sanktion tatsächlich nur dem Ausgleich des Nachteils diene. Dies, so Desmedt, schwäche die normative Kraft der WTO.

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rung WTO-widrigen Verhaltens durch den Verlust von Beteiligungsrechten nicht geeignet, das Rechtsdurchsetzungssystem der WTO-Streitbeilegung deutlich effektiver zu gestalten. (d) Finanzielle Unterstützung des sanktionierenden WTO-Mitglieds Einen innovativen Vorschlag im Hinblick auf die Kollektivierung der Lastentragung unterbreiten Horn und Mavroidis:680 Die WTO solle über einen speziell eingerichteten Fonds die obsiegenden WTO-Mitglieder bei der Sanktionierung unterstützen. Dieser Vorschlag ist durchaus systemkonform: Das sanktionierende WTO-Mitglied handelt nicht nur in eigener Sache, sondern auch altruistisch, da es um die Durchsetzung multilateraler, erga omnes wirkender Regeln geht, von deren Einhaltung die gesamte Gemeinschaft der WTO-Mitglieder profitiert. Aufgrund des selbstschädigenden Effekts der protektionistischen Abschottung des eigenen Marktes, die mit der Sanktionsverhängung einhergeht, handelt es sich insoweit auch um eine Aufopferung eigener finanzieller Interessen für die WTO-Gemeinschaft. (5) Konsequenter Ausbau sog. sunshine-strategies Die Nichtbeachtung völkervertraglicher Vorschriften kann viele Gründe haben, und häufig genug liegen diese fernab des absichtlichen Verstoßes.681 Die zugrunde liegenden Normen können beispielsweise unzureichend klar formuliert sein, so dass ein Verstoß auf einem (entschuldbaren) Rechtsirrtum beruhen kann. In manchen – gerade weniger entwickelten – Ländern mag die Anpassung an die Vorgaben internationaler Handelsorganisationen zunächst auf größere Kapazitätsprobleme stoßen. Sanktionen sind in diesen Fällen zur Unterstützung des Implementierungsprozesses ungeeignet, da sie für den Fall der absichtlichen Missachtung von normativen Vorgaben konzipiert sind. Die modernen Ansätze der Erforschung von Rechtsdurchsetzungsmechanismen in völkerrechtlichen Verträgen gehen daher mit Recht davon aus, dass der Implementierungsprozess eine komplexe analytische und gestalterische Aufgabe sei. Analytisch insoweit, als die Ursachen des Verstoßes untersucht werden müssen. Erst wenn dies geschehen ist, kann die Gestaltung und Kombination der Implementierungsinstrumente sinnvoll vorgenommen werden. Beruht der Verstoß 679

Vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 78 f. Horn/Mavroidis, Remedies in the WTO Dispute Settlement System, S. 21. 681 Vgl. Chayes/Chayes, The New Sovereignty, S. 9 ff.; Downs, 19 Michigan Journal of International Law (1998), 319, 328; Weiss, Strengthening National Compliance, S. 465 f. 680

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auf einer unklaren Rechtslage, so reicht in der Regel ein Streitbeilegungssystem zur Klärung der Rechtslage aus.682 In den meisten Fällen werden sich die Vertragsparteien an die dadurch gefundene Interpretation halten, da sie in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle selbst an der reziproken Durchführung des Vertrags interessiert sind. Fehlt es an ausreichenden Kapazitäten zur Umsetzung der Vorgaben des Völkervertrags, so muss bei der Schaffung dieser Kapazitäten geholfen werden, etwa durch finanzielle Unterstützung beim Aufbau der erforderlichen Administration oder auch durch bloße inhaltliche Aufklärung über Ziele und Umsetzungsmöglichkeiten. Je nach der genau zu ermittelnden Ursache der Nichtbeachtung des WTO-Rechts können somit anstelle oder zusätzlich zu der Sanktion eine Reihe weiterer, „weicher“ Implementierungsinstrumente eingesetzt werden. Diese Instrumente jenseits des juristischen Zwangs werden „sunshine strategies“ genannt und haben bisher vor allem im Bereich von Umweltabkommen Bedeutung erlangt. Sie sollten – parallel zur Verbesserung des eigentlichen Vollstreckungsmechanismusses des Art. 22 DSU – konsequent auch im Rahmen der WTO ausgebaut werden. Im WTO-Recht ist der Einsatz solcher Strategien in dreifacher Weise denkbar: Erstens wird bereits durch das nunmehr im Bereich des Erkenntnisverfahrens quasi-justiziell ausgestaltete WTO-Streitbeilegungsverfahren die Gefahr der Nichtbeachtung des Rechts aufgrund einer unklaren Rechtslage gemindert. Zweitens ist im Hinblick auf mangelnde Implementierungskapazitäten im Rahmen der WTO mehr Wert auf die Vermittlung der Inhalte und Werte des WTO-Rechts zu legen. Dies kann z. B. durch das Angebot von Schulungen geschehen, durch die den Zollverwaltungen der WTO-Mitglieder die inhaltlichen Vorgaben des WTO-Rechts näher gebracht werden. Schließlich bieten sich „sunshine strategies“ auch als ergänzendes Mittel der Ausübung politischen Drucks an, das neben oder anstelle von Sanktionen eingesetzt werden kann. Diese Mittel setzen auf die Kraft der Überzeugung – nicht auf die Überzeugung durch Kraft(anwendung)683 – sowie auf den mit dem Normverstoß verbundenen Verlust an internationaler Reputation des Verletzerstaates.684 Verbesserungsbedürftig sind im Rahmen der WTO insoweit insbesondere Mechanismen, um internen Druck auf die Regierung des Verletzerstaates aufzubauen. Hierzu sind zwei Dinge maßgeblich: Zum einen muss das Transparenzdefizit der WTO abgebaut werden.685 Denn nur transparente 682

Chayes/Chayes, The New Sovereignty, S. 24. Charnovitz, 95 American Journal of International Law (2001), 792, 829. 684 Charnovitz, a. a. O. (Fn. 683); Weiss, Strengthening National Compliance, S. 459 f. 685 Charnovitz, a. a. O. (Fn. 683), S. 830. 683

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Organisationen können ihre Werte einem breiten Publikum glaubhaft vermitteln und so den Anstoß für internen politischen Druck im Verletzerstaat geben. Zum Teil gibt es hier bereits positive Ansatzpunkte: So werden zum Beispiel auf der Internet-Seite der WTO Streitbeilegungsentscheidungen umgehend veröffentlicht. Dennoch verbleiben Mängel, so z. B. die fehlende Verfahrensöffentlichkeit im WTO-Streitbeilegungsverfahren. Zweitens muss die WTO mehr Wert auf die Einbeziehung von Nichtregierungsorganisationen (NGOs) und privaten Unternehmen legen,686 die mitunter von handelspolitischen Entscheidungen direkt betroffene Interessen repräsentieren.687 Die Einbeziehung privater Wirtschaftsteilnehmer ist insbesondere im Hinblick auf die Überwachung der Umsetzung einer DSBEntscheidung von größter Bedeutung: Regelmäßig sind es allein die beteiligten Unternehmen, die beurteilen können, ob ein beanstandetes Handelshindernis, das sie zuvor in ihrem Tagesgeschäft beeinträchtigt hat, effektiv beseitigt wurde.688 Insgesamt sollte der Einbeziehung von „sunshine-strategies“ im Rahmen der WTO größere Beachtung geschenkt werden. Die Ausarbeitung einer Implementierungsstrategie ist ein gestalterischer Prozess, der mit der Analyse der Ursachen des Rechtsverstoßes beginnt. Liegen diese Ursachen nicht in der willentlichen Missachtung des Rechts, so ist die Verhängung von Sanktionen verfehlt: Sie ist nicht zielführend und bedingt zudem noch unnötige Wohlstandsverluste. Die Einbeziehung alternativer Umsetzungsinstrumente trägt darüber hinaus der Erkenntnis Rechnung, dass das Völkerrecht in weit höherem Maße ein Kooperationsrecht ist als das von dem Subordinationsgedanken geprägte staatliche Recht. cc) Fazit Keiner der Alternativvorschläge ist für sich allein in der Lage, die Nachteile des jetzigen Sanktionssystems zu beseitigen, ohne dabei neue Schwächen mit sich zu bringen. Interessant erscheint demgegenüber aber eine Kombination aus den verschiedenen Vorschlägen. Optimal wäre ein Rechtsfolgensystem, das eine zwingende Kompensation auf Basis der Einräumung ausgleichender Handelszugeständnisse mit einem kollektiven Durchsetzungssystem verbindet. Die erzwingbare Einräumung von Kompensationszugeständnissen hätte gegenüber der Aussetzung von Zugeständnissen den Vorteil, als Liberalisie686 Charnovitz, a. a. O. (Fn. 683), S. 829 f.; Weiss, Strengthening National Compliance, S. 466. 687 Auf diese Problematik wird ausführlich in E. eingegangen. 688 Clough, 24 Fordham International Law Journal (2000), 252, 261.

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rungsmotor zu dienen, anstatt einen Liberalisierungsrückschritt mit einem weiteren Liberalisierungsrückschritt zu beantworten. Bei einer Androhung von kollektiven Sanktionen in Form der Aussetzung von Zugeständnissen durch alle WTO-Mitglieder oder durch ein besonders starkes WTO-Mitglied als Sachwalter sollte bereits das Drohpotential einer solchen Sanktion ausreichen, um den Verletzerstaat zum Einlenken zu bewegen, ohne dass eine solche Kollektivaussetzung von Zugeständnissen tatsächlich erforderlich wäre. Im Fall von kurzfristig wirkenden Maßnahmen, die zum Zeitpunkt der Streitbeilegungsentscheidung regelmäßig schon gegenstandslos geworden sind, sollte ausnahmsweise auch ein retroaktiver Effekt erlaubt sein, der die Reparation erlittener Schäden mit umfasst. Angemerkt sei zum Abschluss aber, dass ein solches System gegenüber dem jetzigen Sanktionsverfahren mit erheblichen Souveränitätsverlusten verbunden ist. Es ist daher außerordentlich fraglich, ob sich ein solches unter juristisch-ökonomischen Gesichtspunkten optimiertes System politisch wird durchsetzen können. Zusammenfassend wird daher folgendes Rechtsfolgensystem vorgeschlagen: Die primären Rechtsfolgen eines WTO-Verstoßes sollten drei Zielrichtungen haben: – Erste und wichtigste Rechtsfolge ist die Anpassung der Handelspraxis an das geltende WTO-Recht. Dies entspricht Art. 19.1 DSU. – Daneben sollte bereits ab rechtskräftiger Feststellung des Rechtsverstoßes eine zwingende Pflicht zur Erbringung von Kompensationen in Form der Einräumung von gleichwertigen Handelszugeständnissen bestehen. Die derzeitige Regelung, Kompensationen nur auf freiwilliger Verhandlungsbasis und erst nach fruchtlosem Ablauf der Umsetzungsfrist zu erbringen, fördert die Belohnungsstruktur des Implementierungsmechanismusses und ermuntert WTO-Mitglieder letztlich zu Verstößen.689 – In Ausnahmefällen, etwa dann, wenn Missbrauch nahe liegt oder die grundsätzlich prospektive Ausrichtung der Anpassungsverpflichtung bei kurzfristig wirkenden Maßnahmen ins Leere geht, sollte neben diese beiden Rechtsfolgen eine Verpflichtung zum Schadensersatz treten. 689 Dabei sollte es dem betroffenen WTO-Mitglied gestattet sein, die von der Kompensation begünstigten Produkte zu bestimmen, damit gesichert ist, dass die Entschädigung auch den betroffenen Unternehmen zugute kommt, vgl. Horlick, Compliance Structure, S. 640 f.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

Kommt es nicht zu einer freiwilligen Beachtung der primären Rechtsfolgen, so sollte folgender Durchsetzungsmechanismus eingreifen: – Das Prinzip der Selbstdurchsetzung sollte ebenso wie (grundsätzlich) die Technik der Aussetzung von Zugeständnissen aufgegeben werden.690 – Stattdessen sollten kollektive Mittel der Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehen. Dabei ist in erster Linie an Bußgelder zu denken, deren zweckkonforme Verwendung durch von der WTO verwaltete Fonds sichergestellt wird. Wenn die Bußgelder als Druckmittel nicht ausreichen, kommt als ultima ratio die kollektive Aussetzung von Zugeständnissen in Betracht, verbunden mit der Hoffnung, dass insoweit regelmäßig die bloße Androhung ausreicht. dd) Staatliche Souveränitätsvorbehalte oder: Ist Weniger mehr? Die oben erwähnten Vorschläge zu einer effizienteren Ausgestaltung des Implementierungsmechanismusses sind freilich in erster Linie aus der Sicht des Juristen geschrieben. Politisch erscheint die Umsetzung eines solchen Systems nur langfristig denkbar und setzt einen weitaus höheren Integrationsgrad innerhalb der WTO voraus, als im Moment vorhanden ist. Realistisch denkende Begleiter des WTO-Rechts weisen darauf hin, dass die WTO wird lernen müssen, mit ihrem eigenen juristischen Versagen im Einzelfall zu leben.691 Dies wirft die Frage auf, ob das Streben nach gänzlicher Verrechtlichung und Justizialisierung der WTO nicht vielleicht sogar eine kontraproduktive Wirkung entfaltet, da eine vollkommene Durchsetzung der normativen Vorgaben als utopisch erscheint und ein starres Beharren auf dieser Utopie im Ergebnis unter den Mitgliedern zu einem Verlust an Unterstützung für die tragenden Gedanken der WTO führen kann. Bereits 1979 hat Jackson bemerkt, dass Nationen zu jenem Zeitpunkt nicht bereit waren, sich einem System von ernsthaften Sanktionen zu unterwerfen, das ihnen im Ernstfall nicht genügend Spielraum belassen hätte, aus Gründen der eigenen, nationalen politischen Opportunität gegebenenfalls eine abweichende Entscheidung zu treffen.692 An dieser Einschätzung haben sich bis heute keine nachhaltigen Veränderungen ergeben. Bei der Umsetzung solcher Konzepte ist immer sorgfältig auf die Souveränitätsvorbehalte der WTO-Mitglieder Rücksicht zu nehmen. Eine weitreichende Unterwerfung unter rechtlich verbindliche Verpflichtungen, verbun690 So auch Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 16: „(. . .) it might be advisable to abolish this remedy“. 691 Hudec, 8 Minnesota Journal of Global Trade (1999), 1, 14. 692 Jackson, Journal of World Trade Law 13:1 (1979), 1, 9.

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den mit kollektiven Vollstreckungsbefugnissen der WTO, ist für viele WTOMitglieder eine bislang undenkbare Aufgabe staatlicher Handlungsbefugnisse im Rahmen der Außenhandelspolitik. Zu groß ist die Befürchtung, die eigenen nationalen Geschicke „gesichtslosen, nicht gewählten und unberechenbaren Bürokraten in Genf“693 zu überlassen. Insoweit besteht die Gefahr, dass bei einer zu schnellen und zu weitreichenden Umsetzung des der Uruguay-Runde zugrunde liegenden Gedankens der Justizialisierung des WTO-Systems das Vertrauen der Mitglieder in die Organisation leidet.694 Auch Jackson, eigentlich ein Verfechter des regel-orientierten Ansatzes, weist darauf hin, dass die WTO vor der schwierigen Aufgabe stehe, zwischen den eindeutigen Vorteilen eines legalistisch ausgeprägten Systems, nämlich der Vorhersehbarkeit und Sicherheit, und den Souveränitätsvorbehalten der WTO-Mitglieder bezüglich der selbstverantwortlichen Gestaltung der Außenhandelspolitik ein angemessenes Gleichgewicht zu finden.695 Angesichts dieser Aufgabe sollten, so Jackson und Croley, die Streitbeilegungsorgane vorsichtig sein, eine allzu aktivistische Aufgabenwahrnehmung zu verfolgen, da dies auf die WTO-Mitglieder eher befremdlich wirken und so die Stabilität der WTO beeinträchtigen könne.696 Es ist hier erneut an die im Ansatz horizontale Struktur des Völkerrechts zu erinnern.697 Anders als im Staat-Bürger-Verhältnis, das von vertikaler Subordination geprägt ist, können souveräne Staaten im Verhältnis zu anderen Staaten letztlich nicht zu einem bestimmten Handeln gezwungen werden. Ausnahme ist die Abtretung von Souveränitätsrechten, wie es etwa im Rahmen der EU erfolgt ist. Eine solche Übertragung von Hoheitsrechten setzt jedoch einen langen Integrationsprozess voraus, der der WTO noch bevorsteht und der angesichts der Diversität der WTO-Mitglieder kaum einen ähnlichen Integrationserfolg wie in der EU zeitigen wird. Die EU stand und steht vor der relativ einfachen Aufgabe, Nationen mit vergleichbaren Grundwerten und ähnlichen sowie zum Teil bereits eng miteinander verwobenen Kulturkreisen zu integrieren. Die WTO hingegen ist von einer viel größeren Diversität der Mitglieder geprägt.698 In ihr versammeln und stehen sich gegenüber Demokratien und Diktaturen, Industrieländer und Entwicklungsländer sowie abendländische, arabische und asiatische Kulturen. Aus 693

Vgl. Hippler-Bello, 90 American Journal of International Law (1996), 416,

416. 694 Hierauf verweist Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 396. 695 Croley/Jackson, 90 American Journal of International Law (1996), 193, 212. 696 Croley/Jackson, a. a. O. (Fn. 695); siehe hierzu auch Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 227. 697 Vgl. dazu Qureshi, The World Trade Organization, S. 138. 698 Movsesian, 20 Michigan Journal of International Law (1999), 755, 816.

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C. Die Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 22 DSU

politischer Sicht ist daher zu fragen, ob die WTO nicht zunächst ein bewegliches System bleiben sollte, das seinen Mitgliedern gewisse Spielräume belässt. Zweifelsohne geht von der Uruguay-Runde ein wichtiges Signal für eine deutlich stärkere Rechtsbindung in der WTO aus; es darf aber bezweifelt werden, ob es zum jetzigen Zeitpunkt sinnvoll ist, ein schärferes Sanktionssystem zu etablieren, bildlich gesprochen also die Schrauben innerhalb der WTO festzuziehen und dem System seine innere Beweglichkeit zu nehmen, da dies politische Spannungen provozieren könnte, denen die WTO möglicherweise (noch) nicht gewachsen ist. Der horizontale Charakter völkerrechtlicher Beziehungen hat zwei Konsequenzen: Erstens ist die Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen in hohem Maße von der freiwilligen Mitwirkung der verpflichteten Völkerrechtssubjekte abhängig. Daraus wiederum folgt zweitens, dass ein völkerrechtlicher Vertrag immer nur dann einen hohen Grad an Vertragstreue unter den Unterzeichnerstaaten generieren kann, wenn für alle Beteiligten die Einhaltung der Regeln die größten Vorteile verspricht. Nachhaltige Eingriffe in die staatliche Souveränität werden dabei regelmäßig als Nachteil empfunden, der nicht in Kauf genommen wird. Ein effektives Rechtsdurchsetzungssystem in einer völkerrechtlichen Organisation muss daher im Ansatz immer auch souveränitätsschonend sein. Wenn es seinen Mitgliedern zu große Souveränitätsverluste abverlangt, so provoziert es damit nur seinen eigenen Zusammenbruch, da es im horizontal gegliederten Völkerrecht keine übergeordnete Instanz gibt, die seine – die des Völkerrechts – Existenz und Wirkungskraft unabhängig von der Unterstützung durch seine Mitglieder gewährleistet. Es ist damit nicht immer das schärfste oder einschneidendste System zugleich auch das effektivste.699 Denn anders als dem Staatsbürger im Verhältnis zur Staatsgewalt verbleibt dem souveränen Staat immer ein Ausweg: Er kann sich unter Berufung auf seine Souveränität einer Organisation schlicht entziehen. Geht es darum, die Effektivität eines völkerrechtlichen Rechtsdurchsetzungsmechanismusses zu maximieren, so müssen zunächst die maximalen Souveränitätseinbußen definiert werden, die die Mitglieder für die Teilnahme an der grundsätzlich als vorteilhaft angesehenen Organisation hinzunehmen bereit sind. Diese Grenze juristisch durchsetzbarer Verbindlichkeit sollte dann noch einmal maßvoll unterschritten werden, um später permanente Konflikte verbunden mit Austrittsdrohungen zu vermeiden. Wird jene Grenze hingegen überschritten, so wird die ganze Organisation gelähmt, wenn nicht sogar in ihrer Existenz in 699 Hudec, Broadening the Scope of Remedies, S. 377: „The optimum legal system is not simply the strongest legal system. It is the legal system that will be most helpful in enforcing one’s trade agreement right as complainant, while at the same time preserving the desired degree of freedom to deal with adverse legal rulings against one’s own behaviour“.

11. Beurteilung der Effektivität des Sanktionsmechanismus

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Frage gestellt. Die fehlende Rücksichtnahme auf staatliches Souveränitätsstreben ist damit letztlich kontraproduktiv, da das Scheitern der völkerrechtlichen Organisation gleichbedeutend mit minimaler Normbeachtung ist. Hippler-Bello hat diesen Gedanken 1996 prägnant mit den Worten umschrieben, im Hinblick auf das WTO-Streitbeilegungsverfahren sei weniger mehr.700 Für die hier gemachten Vorschläge zur Verbesserung des Rechtsfolgensystems des WTO-Streitbeilegungsverfahrens gilt daher, dass es sich bei ihnen um ein unter juristischen Gesichtspunkten optimiertes Fernziel handelt, das im derzeitigen politischen Kontext jedoch eher kontraproduktiv wäre. Ein solches System, das stark auf dem „legalistischen Ansatz“ basiert, kann nur langsam und behutsam umgesetzt werden, sofern unter den Mitgliedern der noch jungen WTO das Vertrauen in diese Organisation wächst.701 Bis dies geschehen ist, ist das Gebot der Zeit eher in maßvoller Selbstbeschränkung zu sehen. Wird zu schnell zu viel gefordert, kann dies der WTO mehr schaden als nutzen.702

700

Hippler-Bello, 90 American Journal of International Law (1996), 416, 418. Kohona, Journal of World Trade 17:2 (1994), 23, 47; Grané, Journal of International Economic Law 2001, 755, 770. 702 Siehe hierzu im Allgemeinen, also ohne spezielles Eingehen auf die Sanktionsproblematik: Davey, Avoiding-Overlegalization, S. 299, der darauf hinweist, dass ein regel-orientierter Ansatz nicht zu einer Überregelierung führen dürfe. 701

D. Unilateralismus „Multilateralism, let us not forget, has given us the international trading system. (. . .) The international community has ample reason to be proud of this achievement. The open, rule-based trading system has generated an extraordinary surge in prosperity and dramatic reductions in poverty.“ (Kofi Annan, Generalsekretär der Vereinten Nationen; zitiert nach Lim, JWT 35:2 (2001), 275, 299)

Ein Handeln wird als unilateral bezeichnet, wenn ein Staat aus eigener Initiative ohne Konsultation derjenigen Parteien, die von der Entscheidung betroffen sein könnten, eigenmächtig beurteilt, welches seine Rechte und deren Ausmaß sind.1 In einem System wie dem der WTO, das auf den Maximen der verhandelten Zugeständnisse, der Reziprozität der jeweils eingeräumten Handelsvorteile sowie einer obligatorischen Gerichtsbarkeit beruht, ist Unilateralismus ein Fremdkörper. Die Entwicklung vom GATT 1947 zur WTO ist daher nicht nur durch einen Paradigmenwechsel vom handelspolitischen Ansatz zum regel-orientierten Ansatz gekennzeichnet, sondern auch durch eine deutliche Stärkung multilateraler Kompetenz- und Entscheidungsstrukturen innerhalb der WTO. Diese beiden Entwicklungen bedingen sich gegenseitig: Der stärkere Regelungsgrad des Freihandels bezieht seine Legitimität aus dem Multilateralismus, also der Beteiligung aller Betroffener, ebenso wie umgekehrt die Normdisziplin nur bei einem ernsthaften Bekenntnis zum Multilateralismus funktioniert. Insofern stehen allerdings – wie häufig im WTO-Recht – das juristische Ideal (manche mögen sagen: Utopie) und politische Wirklichkeit nicht gänzlich in Einklang. Gerade die besonders wirtschaftsstarken WTO-Mitglieder sind in der komfortablen Situation, ihre gegenüber kleineren Ländern überlegene wirtschaftliche und politische Macht einzusetzen, um unabhängig von Vorgaben des WTORechts ihre Interessen durchzusetzen. Aus Sicht der weniger entwickelten Länder hängen Glaubwürdigkeit und Legitimität der WTO in besonderem Maße mit der Frage zusammen, inwieweit das neue, regelorientierte Freihandelssystem wirtschaftsstarke WTO-Mitglieder tatsächlich davon abhalten kann, die Durchsetzung ihrer Interessen durch unilaterale, machtorientierte Mittel zu versuchen.2 1

Jayagovind, 40 Indian Journal of International Law (2000), 14, 14.

D. Unilateralismus

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Unilateralismus kann viele Facetten haben: Zum Teil sind nationale Verfahren zum Erlass handelspolitischer Abwehr- oder Ausgleichsmaßnahmen (ohne Sanktionscharakter) ausdrücklich gestattet, so z. B. im Anti-DumpingRecht. Unilateralismus drückt sich dann in einer Verfahrensgestaltung aus, die nicht den Vorgaben des WTO-Rechts für das nationale Verfahren entspricht. Ebenso kann Unilateralismus Ziele verfolgen, die außerhalb derjenigen des Freihandelssystems liegen, so z. B. politisch motivierte EmbargoVorschriften.3 Beispiele aus der jüngeren Vergangenheit für Unilateralismus trotz Einschlägigkeit (möglicherweise) entgegenstehender WTO-Regelungen sind die von den USA zum Schutz der einheimischen Stahlindustrie verhängten Schutzzölle4 oder der Werftenstreit zwischen der EG und Korea, bei dem die EG parallel zur Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens gegen Korea bereits mit eigenen Subventionen reagieren will,5 obwohl solche Gegenmaßnahmen grundsätzlich der Autorisierung durch den DSB nach Beendigung eines Streitbeilegungsverfahrens bedürfen. Die Form des Unilateralismusses, die im folgenden Abschnitt im Mittelpunkt stehen soll, ist die einseitige Feststellung von Recht und Unrecht unter Umgehung des WTO-Streitbeilegungssystems, und insbesondere die sich daran anschließende Verhängung von Sanktionen. Während Unilateralismus angesichts der neuen Maximen der WTO ohnehin als Ausnahmefall zu betrachten ist, ist die letztgenannte Variante unilateralen Vorgehens mit einem besonderen Legitimitätsdefizit behaftet: Die Feststellung von Recht und Unrecht sowie die Verhängung von Sanktionen ohne Durchführung des WTOStreitbeilegungsverfahrens ist die Anmaßung einer Position, in der zugleich die Funktionen des Anklägers, des Richters und des Vollstreckers in einer Person ausgeübt werden.6 2

Pratap, 39 Indian Journal of International Law (1999), 251, 276. Ein Beispiel ist der sog. Helms-Burton Act der USA (auch LIBERTAD Act genannt), unter dem die USA Wirtschaftssanktionen gegen Kuba verhängen. Vgl. dazu Nissen, RIW 1999, 350 ff. sowie Mani, 38 Indian Journal of International Law (1998), 1, 3 f. 4 Vgl. etwa Financial Times Deutschland, 29. April 2002: „USA drohen im Stahlstreit mit Eskalation“. Dieser Handelsdisput ist nunmehr Gegenstand eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens: United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products, WT/DS248, WT/DS249, WT/DS251, WT/ DS252, WT/DS253, WT/DS254, WT/DS258, WT/DS259. 5 Vgl. Financial Times Deutschland vom 8. Mai 2001: „Brüssel will Geldhahn für Werften öffnen“; Handelsblatt vom 27. September 2002: „Mehreren deutschen Werften droht das Aus“; Pressemitteilung des damaligen EU-Handelskommissars Pascal Lamy vom 22. Oktober 2002 (IP/02/1537). Dieser Handelsstreit ist nunmehr Gegenstand eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens, vgl. Korea – Measures Affecting Trade in Commercial Vessels, WT/DS273. 6 Vgl. Green, 23 Yale Journal of International Law (1998), 79, 110. 3

258

D. Unilateralismus

1. Grundsatz: kein Unilateralismus Das DSU stipuliert, in der Konsequenz des oben Gesagten, mit Art. 23 DSU ein striktes Verbot des Vorgehens von WTO-Mitgliedern außerhalb des DSU. Art. 23.1 DSU bestimmt dabei zunächst in allgemeiner Form, dass WTO-Mitglieder, sofern sie sich um die Beseitigung einer Verletzung von Pflichten oder einer sonstigen Schmälerung oder Zunichtemachung von Vorteilen bemühen, sich an die Verfahrensvorschriften des DSU zu halten haben. Art. 23.1 DSU stellt damit eine Auffangnorm dar, die die vollständige Beachtung des DSU sichern soll. Demgegenüber enthält Art. 23.2 DSU einige nicht abschließend aufgezählte Beispiele für das Verbot des unilateralen Vorgehens. Nach Art. 23.2 lit. a DSU sollen WTO-Mitglieder die Feststellung einer Vertragsverletzung oder der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen nicht ohne eine entsprechende Entscheidung des WTO-Streitbeilegungsorgans treffen. Art. 23.2 lit. b DSU verpflichtet zur Einhaltung der Verfahren nach Art. 21 DSU (insbesondere: die Festlegung des „angemessenen Zeitraums“ zur Umsetzung sowie die Feststellung der unzureichenden Implementierung allein durch den Folgepanel im Sinne des Art. 21.5 DSU), während Art. 23.2 lit. c DSU die Einhaltung der Bestimmungen des Art. 22 DSU vorschreibt (insbesondere: vorrangige Genehmigung von Handelssanktionen durch den DSB, Überprüfung durch ein Schiedsgericht). Art. 23 DSU verbietet damit im Ergebnis nationale Verfahren zur Feststellung einer Verletzung von WTO-Bestimmungen oder zur Festlegung von handelspolitischen Abwehrmaßnahmen (wie z. B. das Section-301-Verfahren in den USA oder das Verfahren der Trade Barriers Regulation in der EG) nicht als solche. Diese Verfahren müssen aber akzessorisch zum DSU-Verfahren angelegt sein. Sie müssen insbesondere auf die Feststellung von Vertragsverletzungen und die Genehmigung von Gegenmaßnahmen verzichten, solange eine entsprechende Entscheidung im WTO-Streitbeilegungsverfahren noch nicht vorliegt. Dies kann entweder durch explizite Bezugnahmen auf das DSU-Verfahren geschehen oder durch eine an den Fristen des DSU orientierte Ausgestaltung des Zeitrahmens, durch die ein Entscheidungszwang der nationalen Behörden vor Beendigung des DSU-Verfahrens ausgeschlossen wird. Problematisch ist an der letzteren Lösung allerdings, dass die Zeitvorgaben des DSU lediglich einen Regelrahmen vorgeben, der im Einzelfall überschritten werden kann, wenn sonst eine qualitativ hochwertige Entscheidung nicht gewährleistet wäre.7

7

Vgl. Art. 12.2 DSU.

2. Ausnahmen: WTO-konformer Unilateralismus

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2. Ausnahmen: WTO-konformer Unilateralismus Bevor auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit unilateraler Handelssanktionen eingegangen wird, ist darauf hinzuweisen, dass dem WTO-Recht ein gewisses Maß an Unilateralismus durchaus bekannt ist.8 In der Regel geht es dabei um Ausgleichs- oder Schutzmaßnahmen, die allerdings keinen echten Sanktionscharakter haben, da es ihnen am Erzwingungselement fehlt. Sie dürfen in rein nationalen Verfahren verhängt werden. Gleichwohl steht das WTO-Recht diesen Maßnahmen nicht völlig indifferent gegenüber, sondern enthält vielmehr regelmäßig Vorgaben zur Ausgestaltung dieser nationalen Verfahren.9 a) Antidumpingzölle Zu diesen Ausnahmen gehört zunächst die Verhängung von Antidumping-Zöllen nach dem Antidumping-Übereinkommen. Dabei handelt es sich um eine handelspolitische Abwehrmaßnahme, da bei der Verhängung von Antidumping-Zöllen als Reaktion auf das Verhalten eines anderen WTOMitglieds (Zulassung oder aktive Förderung von Dumping) Zollzugeständnisse ausgesetzt werden. Von der klassischen WTO-Sanktion nach Art. 22 DSU unterscheidet sich die Verhängung von Antidumping-Zöllen aber dadurch, dass durch sie nicht der eigene Schaden, sondern lediglich der wettbewerbsverzerrende Effekt ausgeglichen werden soll, indem ein Antidumping-Zoll in der Höhe der Dumpingspanne verhängt wird, also gewissermaßen eine wettbewerbskonforme Preisgestaltung im Inlandsmarkt simuliert wird. Deswegen können Antidumping-Zölle auch nur auf die gedumpten Produkte verhängt werden, während von Sanktionen im Sinne des Art. 22 DSU auch völlig unbeteiligte Produkte betroffen sein können. Diese Antidumping-Zölle werden, anders als Sanktionen nach Art. 22 DSU, nicht in einem Verfahren vor WTO-Organen genehmigt, sondern im Wege eines nationalen Verfahrens, das allerdings den inhaltlichen Vorgaben des WTO-Antidumping-Übereinkommens entsprechen muss, verhängt.10 Antidumping-Zölle sind damit unilaterale handelspolitische Abwehrmaßnahmen.

8

Vgl. Jayagovind, 40 Indian Journal of International Law (2000), 14, 17. Vgl. Jayagovind, 40 Indian Journal of International Law (2000), 14, 17 f. 10 Vgl. Jayagovind, a. a. O. (Fn. 9). 9

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D. Unilateralismus

b) Ausgleichsmaßnahmen im Subventionsrecht Im Bereich des Subventionsrechts sind zwei handelspolitische Maßnahmen zu unterscheiden: Zum einen besteht bei verbotenen oder anfechtbaren Subventionen die Möglichkeit, nach Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens gemäß Art. 4.10 bzw. Art. 7.9 SCM-Übereinkommen die Genehmigung von „Gegenmaßnahmen“ beim DSB zu beantragen. Auch bei „grünen Subventionen“ sind, allerdings unter sehr engen Voraussetzungen, Gegenmaßnahmen nach Art. 9.4 SCM-Übereinkommen möglich. Dies entspricht dem Sanktionsverfahren nach Art. 22 DSU und unterliegt damit vollumfänglich dem Unilateralismusverbot des Art. 23 DSU. Ähnlich wie im Antidumping-Recht besteht aber auch gemäß Art. 10 ff. SCM-Übereinkommen die Möglichkeit der Verhängung von Ausgleichsabgaben gegen die subventionierten Produkte. Dies erfolgt in einem rein nationalen Verfahren, das sich inhaltlich an die Vorgaben der Art. 10 ff. SCMÜbereinkommen halten muss. Die Höhe des Ausgleichszolls bemisst sich nach der Höhe des Vorteils des Subventionsempfängers. Genauso wie im Antidumping-Recht geht es damit um die Simulation einer Lage, die dem wettbewerbskonformen Verhalten aller Beteiligten entspräche. Auch bei den Ausgleichszöllen im Subventionsrecht handelt es sich mithin um eine vom WTO-Recht gestattete unilaterale handelspolitische Abwehrmaßnahme. c) Schutzmaßnahmen Schließlich könnte auch bei den Schutzmaßnahmen nach Art. XIX GATT i. V. m. dem Übereinkommen über Schutzmaßnahmen ein Fall des erlaubten Unilateralismusses vorliegen. Zutreffend an dieser These ist, dass es sich ebenfalls um einen Fall der unilateralen Verhängung von handelspolitischen Maßnahmen handelt. Die Verhängung von Schutzmaßnahmen wird in einem rein nationalen Verfahren beschlossen, das inhaltlich durch das Übereinkommen über Schutzmaßnahmen determiniert ist. Allerdings sind Schutzmaßnahmen nicht Gegenmaßnahmen im klassischen Sinne, so dass der Vergleich mit Sanktionen im Sinne des Art. 22 DSU fehl geht. Zwar werden auch bei Schutzmaßnahmen Zugeständnisse ausgesetzt; dies geht jedoch nicht auf ein bestimmtes Verhalten eines anderen WTO-Mitglieds zurück, jedenfalls nicht auf ein Verhalten, das WTOwidrig wäre. Es geht vielmehr um die Abwehr einer (drohenden) Schädigung eines inländischen Wirtschaftszweigs durch die erhöhte Einfuhr einer bestimmten Ware, ohne dass diese Einfuhr in irgendeiner Weise mit dem WTO-Recht in Konflikt stünde. Es handelt sich also um eine Notstandsmaßnahme, was auch daran deutlich wird, dass im Gegenzug für die Aussetzung

3. Kritische Regelungen

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von Zugeständnissen den betroffenen WTO-Mitgliedern Kompensationen angeboten werden müssen. Schutzmaßnahmen werden also unilateral verhängt. Sie stellen aber keine handelspolitischen Abwehrmaßnahmen als Reaktion auf ein WTO-widriges Verhalten eines anderen WTO-Mitglieds dar und sind insofern mit Sanktionen nach Art. 22 DSU nicht vergleichbar.

3. Kritische Regelungen Im Folgenden sollen nun, bezogen auf „echte“ Handelssanktionen in Form von Gegenmaßnahmen, die wichtigsten nationalen Verfahrensvorschriften in den USA und der EU beleuchtet werden, die im Rahmen eines nationalen Verfahrens die Verhängung von Sanktionen als Reaktion auf „ungerechtfertigte“ oder „unfaire“ Handelspraktiken zulassen. Nicht Gegenstand dieser Untersuchung sollen hingegen Maßnahmen sein, die sich nicht gegen WTO-widrige Handelspraktiken wenden, wie z. B. Schutzmaßnahmen.11 Gleichfalls nicht behandelt werden hier Verfahren zur Verhängung von Abwehrmaßnahmen gegen Handelsbeschränkungen durch das Handeln Privater.12 Schließlich sollen hier nur solche Sanktionen untersucht werden, die anlässlich inkriminierter Handelspraktiken anderer Staaten verhängt werden.13 a) Section 301 US Trade Act Die Ursprünge der section 301 US Trade Act gehen auf das Jahr 1962 zurück. Seinerzeit wurde in den USA die section 252 des US Trade Act eingeführt, die die Verhängung von Handelssanktionen gegen ungerechtfertigte, unangemessene oder diskriminierende Handelspraktiken ausländischer Regierungen vorsah.14 Damit wurde das Spektrum handelspolitischer Maß11

So z. B. das Verfahren nach section 201 US Trade Act in den USA, das sich an die in Art. XIX GATT 1994 sowie dem Abkommen über Schutzmaßnahmen eröffnete Möglichkeit anlehnt, bei der Gefahr ernsthafter Schädigungen durch wirtschaftliche Entwicklungen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Das europäische Pendant ist die „Schutzmaßnahmen-VO“ Nr. 3285/94 vom 22. Dezember 1994 (ABl.EG Nr. 349/53 vom 31.12.1994). 12 Hierzu gehört etwa das US-amerikanische Verfahren nach section 337 Tariff Act of 1930, nach dem Maßnahmen bis hin zum Importverbot aus Anlass unlauterer Handelspraktiken, insbesondere des Imports unter Verstoß gegen geistige Eigentumsrechte, verhängt werden können. 13 Keine nähere Berücksichtigung finden daher handelspolitische Sanktionen zu handelsfremden Zielen, wie z. B. die Verhängung von Wirtschaftssanktionen durch die USA gegen Kuba nach Maßgabe des LIBERTAD-Acts (Helms-Burton-Act). 14 Vgl. Berrisch/Kamann, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E9, Rn. 4.

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D. Unilateralismus

nahmen, das vorher eher abwehrenden und protektionistischen Charakter hatte (z. B. in Form von Anti-Dumping-Maßnahmen), um einen neuen Gedanken bereichert, nämlich den einer offensiven Marktöffnungsstrategie in Bezug auf Drittmärkte. Die USA haben sich seit dem nicht gescheut, diese Politik mit durchaus martialischen Vokabeln zu umschreiben,15 und so wurde die section 301 US Trade Act zum Symbol dessen, was Bhagwati als „aggressiven Unilateralismus“ bezeichnet hat.16 aa) Darstellung des Verfahrens (1) Verfahrenseröffnung Neben der Möglichkeit der Verfahrenseröffnung von Amts wegen kann das Verfahren auch auf den Antrag einer „interessierten Partei“ eröffnet werden. Auf einen solchen Antrag hin hat der United States Trade Representative (USTR) innerhalb von 45 Tagen zu entscheiden, ob ein Ermittlungsverfahren im Hinblick auf die gerügte Handelspraktik eröffnet wird.17 In der Regel gehen einem solchem Antrag zunächst informelle Gespräche des USTR mit den betroffenen Unternehmen voraus.18 Die „Privatisierung“ des Sanktionsverfahrens ist eine wichtige Funktion des Section-301-Verfahrens, die angesichts der weitreichenden Vorgaben des DSU für die Verhängung von Sanktionen in Zukunft noch mehr in den Mittelpunkt rücken wird.19 Section 301 US Trade Act räumt privaten Unternehmen Antragsund Beteiligungsrechte ein, die sie im DSU-Verfahren nicht genießen. Allerdings wird die Position privater Unternehmen dadurch geschwächt, dass die Entscheidung über die Eröffnung eines Verfahrens durch den USTR nur einer politischen Kontrolle durch den US-Kongress unterliegt, nicht jedoch einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist.20 15 Vgl. McDonald, ZeuS 1998, 249, 256: „to pry open foreign markets“. Zu deutsch: Fremde Märkte aufzubrechen. 16 Bhagwati, Aggressive Unilateralism. Sehr kritisch ebenfalls Nettesheim, Unfair Trade Practices, der von einer „hegemonialen Attitüde“ der USA spricht (S. 405), die sich die Rolle eines „Weltpolizisten“ in außenwirtschaftsrechtlichen Fragen anmaßen würden (S. 374). 17 Einzelheiten section 302 US Trade Act. 18 Vgl. Ryan, 12 Michigan Journal of International Law (1991), 799, 811 f. 19 Bello/Holmer, 26 International Lawyer (1992), 795, 800; Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 213. Siehe auch Nettesheim, Unfair Trade Practices, S. 373: Section 301 US Trade Act versuche, die in internationalen Handelsabkommen nur unzureichend ausgestalteten Beteiligungsrechte privater Unternehmen zu verbessern. 20 Siehe Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 270 ff. (insbesondere: S. 271).

3. Kritische Regelungen

263

(2) Verfahrensgang Das Verfahren beginnt zunächst mit intergouvernementalen Konsultationen mit der Regierung des Staates, dem unlautere Handelspraktiken zur Last gelegt werden.21 Der weitere Verfahrensgang bestimmt sich danach, um welche Art von gerügter Handelspraktik es sich handelt. Hier sind zwei Beschwerdeformen zu unterscheiden: Zum einen kann es um eine Handelspraxis gehen, die Rechte oder Vorteile der USA aufgrund von Handelsabkommen verletzt oder zunichte macht. Bei dieser Beschwerdeform ist der USTR bei Vorliegen aller Voraussetzungen zum Einschreiten verpflichtet.22 Zum anderen gibt es aber auch Untersuchungen, die sich gegen ungerechtfertigte, unvernünftige oder diskriminierende Handelspraktiken richten, die – ohne Rechte der USA zu verletzen – den Handel der USA belasten oder einschränken. Hier besteht ein Ermessen des USTR, ob er einschreitet oder nicht.23 In Bezug auf die Verletzungsrüge nach section 301 (a) US Trade Act findet sich ein Verweis auf das WTO-Streitbeilegungsverfahren, allerdings nicht im Sinne einer unbedingten Vorrangstellung. Section 301 (a) (2) (A) bestimmt lediglich, dass der USTR nicht zum Einschreiten verpflichtet ist, wenn der DSB zu dem Ergebnis kommt, es liege keine Rechtsverletzung vor. Section 301 (a) US Trade Act belässt also gleichwohl dem USTR in diesem Fall das Recht zum Einschreiten. Hinsichtlich des Vorwurfs der ungerechtfertigten, unvernünftigen oder diskriminierenden Handelspraktik, die jedoch nicht gegen Rechte der USA verstößt, fehlt hingegen eine Bezugnahme auf das DSU.24 Dies ist nur folgerichtig angesichts der Tatsache, dass sich der Anknüpfungspunkt des Vorwurfs völlig von den im DSU bekannten Beschwerdeformen unterscheidet. Insbesondere kann ein solches Section-301-Verfahren nicht mit dem „non-violation-complaint“ des Art. 26 DSU verglichen werden.25 Während letzterer die Verletzung berechtigter Erwartungen bezüglich der Wirkung von Zollzugeständnissen betrifft und damit letztlich treuwidriges Handeln sanktioniert, findet sich in dem Sec21

Section 303 US Trade Act. Section 301 (a) US Trade Act. 23 Section 301 (b) US Trade Act. 24 Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 218. 25 Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 273. Dies hängt zusammen mit der engen Interpretation, die die Verfahrensform des „non-violation-complaint“ durch die Auslegung der Streitbeilegungsorgane erhalten hat und in deren Mittelpunkt die Figur der „berechtigten Erwartung“ steht. Es ist aber wenig naheliegend, beispielsweise davon auszugehen, die USA hätten gewisse Zugeständnisse in der Erwartung gemacht, bisher WTO-rechtlich nicht erfasste Rechtsgebiete wie etwa das Kartellrecht würden aufgrund des gemachten Zugeständnisses nun einer Regelung zugeführt werden, vgl. Taylor a. a. O. 22

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D. Unilateralismus

tion-301-Verfahren insbesondere mit dem Begriff der „unvernünftigen Handelspolitik“ ein dem WTO-Recht gleichermaßen unbekannter wie auch sehr elastischer Begriff.26 Diese Wortwahl eröffnet dem USTR de facto einen großen Spielraum, um unabhängig von dem WTO-Streitbeilegungsverfahren eigenmächtig Ermittlungs- und Sanktionsverfahren zu betreiben.27 Zwar wird der Begriff der „unvernünftigen Handelspolitik“ in section 301 US Trade Act näher definiert. Doch auch die beispielhafte Aufzählung lässt dem Wortlaut nach noch einen weiten Interpretationsspielraum zu:28 Neben Exportunterstützung und der Nichteinräumung von Arbeitnehmerrechten finden sich in der Aufzählung auch vergleichsweise unbestimmte Begriffe wie die Nichteinräumung von fairen und gerechten Rahmenbedingungen für die Gründung von Unternehmen, die Verweigerung eines adäquaten und effektiven Schutzes von geistigem Eigentum sowie die Verweigerung von fairen und gerechten Marktzugangs- bzw. Wettbewerbsbedingungen. Die Verfahrensentscheidung bei einer Verletzungsrüge mit WTO-Relevanz ist binnen 30 Tagen nach Vorliegen der Entscheidung des WTO-Streitbeilegungsorgans zu treffen, spätestens nach Verstreichen von 18 Monaten seit der Verfahrenseröffnung.29 Diese Frist wurde im Zuge der Implementierung der Ergebnisse der Uruguay-Runde eingeführt und stellt im Vergleich zu der vorher geltenden Frist eine Verlängerung dar.30 Hintergrund dieser Änderung waren die Fristenregelungen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens. Es sollte vermieden werden, dass der USTR bereits vor Ablauf des WTO-Streitbeilegungsverfahrens aufgrund engerer Fristbestimmungen durch section 301 US Trade Act gezwungen wird, Sanktionen zu erlassen. Problematisch daran ist allerdings, dass ein WTO-Streitbeilegungsverfahren u. U. länger dauern kann,31 und zwar schon deswegen, weil es gängiger Praxis in 26

Siehe auch Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 273, der auf die sprachlich unpräzise Fassung der section 301 (b) US Trade Act hinweist. 27 Hudec, Thinking about the New Section 301, S. 123 („virtually unfettered discretion“). 28 Vgl. Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 275 f., der darauf verweist, dass der US-Kongress den Anwendungsbereich der section 301 (b) US Trade Act niemals abschließend in gesetzgeberischer Form definiert hat. 29 Section 304 (a) (2) (A) US Trade Act. 30 Backes, RIW 1995, 916, 919; vgl. auch Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 194; Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 266. 31 United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.31 (b); vgl. auch Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 211; Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 218 sowie 267; vgl. auch Hudec, Thinking about the New Section 301, S. 119, der darauf hinweist, dass auch unter Geltung des „alten“ Section-301-Verfahrens die

3. Kritische Regelungen

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der WTO-Streitbeilegung entspricht, die Zeitvorgaben flexibel zu handhaben und deren Überschreitung zu erlauben, wenn dies zugunsten der Qualität der Entscheidung erforderlich erscheint.32 In allen anderen Fällen, d. h. wenn kein Streitbeilegungsverfahren aufgrund eines internationalen Abkommens durchzuführen ist, hat der USTR über die Beschwerde binnen 12 Monaten seit Verfahrenseröffnung zu entscheiden.33 (3) Die Verfahrensentscheidung Am Ende des Ermittlungsverfahrens steht die Entscheidung des USTR, ob Handelssanktionen verhängt werden sollen oder nicht. Der USTR entscheidet zunächst, ob eine ungerechtfertigte oder unvernünftige Handelspraktik vorliegt,34 später dann, ob diese binnen einer angemessenen Umsetzungsfrist eingestellt wurde,35 und schließlich über die Anwendung von handelspolitischen Maßnahmen.36 Auch hier ist zwischen den beiden oben beschriebenen Verfahrensarten zu unterscheiden. Kommt der USTR zu dem Schluss, dass die inkriminierte Handelspraktik Rechte bzw. Vorteile der USA aus Handelsübereinkommen verletzt oder zunichte macht, ist er grundsätzlich verpflichtet, Handelssanktionen zu erlassen.37 Dabei ist der USTR hinsichtlich der Bewertung der Vertragsverletzung nicht an die Entscheidung des WTO-Streitbeilegungsorgans gebunden. Lediglich durch die Verlängerung der Entscheidungsfrist auf 18 Monate soll gewährleistet werden, dass der USTR nicht vor Beendigung des WTOStreitbeilegungsverfahrens entscheiden muss, was allerdings nicht in allen Fällen ausreicht, um ein komplettes DSU-Verfahren abzuwarten.38 In der Sache bleibt der USTR aber zur rechtlichen Bewertung des Falles kraft eigener Kompetenz berufen. Dies wird durch die bestehenden Ausnahmeregelungen von der grundsätzlichen Pflicht zur Verhängung von Handelssanktionen verdeutlicht. Danach kann der USTR u. a. von der Verhängung von straffen Zeitvorgaben eine Quelle für GATT-Verletzungen waren. Wie Hudec auch Nettesheim, Unfair Trade Practices, S. 390. 32 Art. 12.2 DSU. 33 Section 304 (a) (2) (B) US Trade Act. 34 Section 304 (a) (1) (A) US Trade Act. 35 Section 306 (b) (2) US Trade Act. 36 Section 304 (a) (1) (B) US Trade Act. 37 Section 301 (a) US Trade Act. 38 Vgl. United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/ R, Ziffer 7.31 (b); siehe auch Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 211; Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 218 sowie 267.

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D. Unilateralismus

Sanktionen absehen, wenn das WTO-Streitbeilegungsverfahren zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die behauptete Verletzung oder Zunichtemachung von US-Rechten bzw. Vorteilen nicht vorliegt. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass der USTR sein Ermessen auch dahin ausüben kann, in der rechtlichen Bewertung von der DSB-Entscheidung abzuweichen und unabhängig von einer Autorisierung durch den DSB Handelssanktionen zu verhängen.39 Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass zwar noch nicht die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Verletzungsverfahrens nach section 301 (a) US Trade Act gegen das WTO-Recht verstößt; denn im Einzelfall lassen die Vorschriften durchaus eine Entscheidung zu, die WTOkonform ist.40 Allerdings liegt es im Ermessen des USTR, ob er WTO-konform handelt oder nicht. Das Verfahren ermöglicht den USA also unilaterale Sanktionen, zwingt sie allerdings nicht zur Verhängung solcher Sanktionen.41 In dem Verfahren gegen ungerechtfertigte, unvernünftige oder diskriminierende Handelspraktiken steht die Verhängung von Sanktionen im Ermessen des USTR.42 Auch diese Entscheidung ist zwangsläufig unabhängig von der Entscheidung in einem WTO-Streitbeilegungsverfahren, da das DSU ein Verfahren im Hinblick auf unvernünftige Handelspraktiken nicht kennt.43 Inhaltlich können die Sanktionen in der Rücknahme oder Aussetzung von vertragsmäßigen oder unilateralen Zugeständnissen, in der Einführung von Zöllen oder anderen Import-Beschränkungen sowie in bilateralen Vereinbarungen mit dem Verletzerstaat zur Einstellung der beanstandeten Handelspraxis bestehen.44 Die Sanktionen dürfen nicht diskriminierend angewendet werden und müssen – soweit es sich um ein Verletzungsverfahren nach section 301 (a) US Trade Act handelt – sich in der Höhe an dem Schaden für den US-Handel, der durch die angegriffene Handelspraktik entstanden ist, orientieren.45 Darin stimmt das Section-301-Verfahren mit dem Art. 22.4 DSU überein. Ergeht die Sanktion hingegen im Rahmen 39

Section 301 (a) (2) US Trade Act. So auch schon zur Rechtslage unter dem alten GATT-Streitbeilegungssystem: Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 218. 41 Horlick, Journal of World Trade 29:2 (1995), 163, 165 ff. 42 Vgl. section 301 (b) US Trade Act („actions may be taken“). 43 Insbesondere kann das Verfahren nach section 301 (b) US Trade Act nicht dem „non-violation-complaint“ im Sinne des Art. 26 DSU gleichgesetzt werden, vgl. Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 273. 44 Section 301 (c) (1) US Trade Act. 45 Section 301 (c) (3) und (a) (3); Letzteres entspricht Art. 22.4 DSU. 40

3. Kritische Regelungen

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eines Verfahrens nach section 301 (b) US Trade Act aus Anlass einer „unvernünftigen“ Handelspraktik, so ist keine Beschränkung der Sanktionshöhe vorgesehen.46 Anders als in Art. 22.8 DSU vorgesehen, enthält das Section-301-Verfahren auch keine ausdrückliche Verpflichtung zur Einstellung der Sanktionen, sobald das betroffene Land seine Handelspraxis im Sinne des USTR geändert hat. In section 307 (c) US Trade Act ist lediglich vorgeschrieben, dass die Sanktionen nach vier Jahren automatisch einzustellen sind, sofern nicht die Notwendigkeit ihrer weiteren Verhängung besteht. Schließlich unterscheidet sich die Sanktionsbefugnis des Section301-Verfahrens von derjenigen des DSU darin, dass in jenem Verfahren die Quersanktionierung keinerlei einschränkenden Voraussetzungen unterliegt,47 während das DSU die Quersanktionierung an die abgestuften Voraussetzungen des Art. 22.3 DSU knüpft. (4) „Special 301“ und „Super 301“ Nur ergänzend soll hier auf zwei weitere Verfahrensarten nach der section 301 US Trade Act eingegangen werden. Sie stellen ausschließlich von Amts wegen einzuleitende Verfahren dar und bieten Unternehmen keine Einflussmöglichkeiten. Die Verfahren „Special 301“ und „Super 301“ knüpfen beide an den jährlich im Frühjahr von dem USTR veröffentlichten „National Trade Estimate Report on Foreign Unfair Trade Barriers“ (NTE) an.48 Jeweils binnen weniger Wochen nach Veröffentlichung dieser Studie hat der USTR bestimmte Länder zu ermitteln, deren Handelspraktiken aus Sicht der USA besonders hinderlich sind bzw. hinsichtlich deren Märkte ein Marktzutritt für die USA besonders wichtig ist.49 Im Falle des „Special 301“ stellt der USTR eine „priority list“ mit denjenigen Ländern zusammen, deren Handelspraktiken auf dem Gebiet des geistigen Eigentums für die USA besonders hinderlich sind („onerous or egregious“).50 Nach dem „Super 301“ Verfahren verfasst der USTR eine Liste 46

Vgl. Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 216. Vgl. Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 275 mit Fn. 113. 48 Vgl. 19 U.S.C., § 2241 (a) und § 2242 (a); siehe ferner: Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 195; Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 183. 49 19 U.S.C., § 2241 (a) (1) (A); siehe auch Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 182. 50 19 U.S.C., § 2242 (a) (2); vgl. auch Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 195; McDorman, 14 Michigan Journal of International Law (1992), 90, 99; Puckett/Reynolds, 90 American Journal of International Law (1996), 673, 679 f. 47

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D. Unilateralismus

derjenigen Handelspraktiken anderer Staaten, deren Beseitigung für die USWirtschaft oberste Priorität genießen soll.51 Im Nachgang an die Erstellung dieser Listen ist der USTR verpflichtet, hinsichtlich der identifizierten Handelshemmnisse von Amts wegen ein Section-301-Verfahren einzuleiten.52 bb) WTO-Konformität Im Hinblick auf die WTO-Konformität des Section-301-Verfahrens ist zwischen den einzelnen Verfahrensmaßnahmen, die im konkreten Einzelfall getroffen werden, und der Regelung des Section-301-Verfahrens per se zu unterscheiden. (1) Einzelmaßnahmen nach dem Section-301-Verfahren Das Verfahren der section 301 US Trade Act ermächtigt die Verwaltung, genauer den USTR, zu vier verschiedenen Maßnahmen:53 Er kann zunächst das Verfahren zur Untersuchung ungerechtfertigter, unfairer oder unvernünftiger Handelspraktiken eröffnen (investigate).54 Sodann kann er eine Lösung im Verhandlungswege anstreben (negotiate).55 Fruchten diese Versuche nicht, so ist er ermächtigt, das Vorliegen einer ungerechtfertigten oder unfairen Handelspraktik festzustellen (determine)56 und schließlich die Anwendung von Handelssanktionen anzuordnen (retaliate).57 Die Untersuchung ausländischer Handelspraktiken sowie die Aufnahme von bilateralen Verhandlungen steht a priori nicht in Konflikt mit dem DSU.58 Nichts hindert einen souveränen Staat daran, die Handelspraxis anderer Staaten zum Gegenstand einer Untersuchung zu machen und gegebenenfalls mit diesen Staaten Verhandlungen über die Abänderung oder Abschaffung der in Rede stehenden Handelspraktik zu führen. Die formale 51 Puckett/Reynolds, 90 American Journal of International Law (1996), 673, 680 f. 52 Hudec, Thinking about the New Section 301, S. 123. Siehe aber auch Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 198, die das Verfahren aufgrund zahlreicher Ausnahmevorschriften als de facto ermessenseröffnend bezeichnet. 53 Vgl. Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 269. 54 Section 302 US Trade Act i. d. F. 1994. 55 Section 303 US Trade Act. 56 Section 304 US Trade Act. 57 Section 301, 305–307 US Trade Act. 58 Vgl. Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 225, der a. a. O. allerdings – m. E. zu Unrecht – davon ausgeht, dass auch die determination nicht in Konflikt mit dem DSU stehe.

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Feststellung einer ungerechtfertigten oder unfairen Handelspraktik berührt hingegen das Entscheidungsmonopol der WTO, allerdings nur dann, wenn es sich um ein Verfahren nach section 301 (a) US Trade Act handelt (Verletzungsverfahren). Da das Verfahren nach section 301 (b) US Trade Act („unreasonable“) regelmäßig nicht die Schmälerung oder Zunichtemachung von WTO-Zugeständnissen gegenüber den USA betrifft,59 besteht insoweit kein Konflikt mit dem DSU. Schließlich stehen unilaterale Sanktionsmaßnahmen nahezu ausnahmslos in Konflikt mit dem Sanktionsmonopol des WTO-Streitbeilegungsverfahrens. (a) Section-301-Maßnahmen gegen Nicht-WTO-Mitglieder Bei der häufig pauschalen Kritik an dem Section-301-Verfahren wird regelmäßig übersehen, dass sich diese Regelungen nicht ausschließlich auf die Durchsetzung von Rechten innerhalb der WTO beziehen. Der Ansatz der section 301 US Trade Act geht vielmehr weit darüber hinaus. So können etwa auch Verfahren eröffnet werden, die die Verletzung von Rechten der USA unter anderen internationalen Handelsabkommen, namentlich dem NAFTA-Abkommen, betreffen. Des Weiteren können nach section 301 US Trade Act auch Handelssanktion gegen Staaten verhängt werden, die überhaupt nicht Mitglied der WTO sind. Es versteht sich von selbst, dass in letzterem Fall das Entscheidungsmonopol der WTO aus Art. 23 DSU keine Geltung beanspruchen kann. Ebenso wenig besteht die Gefahr, dass die Erhebung von Strafzöllen Diskriminierungsverbote des GATT verletzt oder die zulässige Höhe eines gemäß GATT-Zugeständnissen gebundenen Zolltarifs überschreitet. Solche Maßnahmen spielen sich vielmehr gänzlich außerhalb der WTO ab.60 (b) Section-301-Maßnahmen gegen WTO-Mitglieder Auch insoweit, als die USA Section-301-Maßnahmen gegen WTO-Mitglieder verhängen wollen, verbietet sich eine pauschalisierende Betrachtungsweise. Grundsätzlich ist zwischen Maßnahmen zu differenzieren, die sich auf einen Ausgangsstreit beziehen, der nicht vom materiellen Regelungsbereich des WTO-Rechts erfasst ist, und solchen, bei denen die USA 59

Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 273. Demgegenüber setzt Arnold, m. E. unzutreffend, das Verfahren nach section 301 (b) US Trade Act („unreasonable“) dem des „non-violation-complaint“ gleich, vgl. 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 216. 60 So auch Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 208 f.; Schaefer, Journal of International Economic Law 1998, 156, 156.

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im Wege des Section-301-Verfahrens auf einen (vermeintlichen) WTO-Verstoß reagieren. (aa) Ausgangsstreit außerhalb des materiellen Anwendungsbereichs der WTO Auch nach der Uruguay-Runde und der Gründung der WTO sind immer noch viele Bereiche, die den internationalen Handelsverkehr berühren, nicht im Rahmen des GATT/WTO-Systems geregelt. Zu den drängendsten Fragen, die insoweit immer wieder diskutiert werden, gehören einerseits die Schaffung umweltschutzrechtlicher Bestimmungen, andererseits vor allem die Regelung von kartellrechtlichen und arbeitnehmerschutzrechtlichen Mindeststandards. Solche Fragen werden typischerweise im Rahmen des Verfahrens nach section 301 (b) US Trade Act („unreasonable-Fälle“) abgehandelt. Hat ein Handelsdisput einen solchen thematischen Ursprung, so greift das Entscheidungsmonopol des WTO-Streitbeilegungsverfahrens nicht ein. Art. 23.1 DSU spricht nur von dem Fall, dass WTO-Mitglieder die Schmälerung oder Zunichtemachung von WTO-Vorteilen durch ein anderes WTO-Mitglied angreifen wollen, nicht hingegen von Maßnahmen, die sich gegen Handeln richten, das vom WTO-Recht überhaupt nicht erfasst ist. Insoweit ist die Feststellung (determination), dass eine unvernünftige Handelspraktik im Sinne der section 301 (b) US Trade Act vorliege, WTOrechtlich unbedenklich. Werden hingegen auf eine solche Feststellung hin Sanktionen ergriffen, so könnte darin ein Verstoß gegen das WTO-Recht bestehen. Sofern klassische Handelssanktionen ergriffen werden, also z. B. Schutzzölle erhoben oder Importquoten eingeführt werden, stehen Verstöße gegen Art. I, II, XI GATT 1994 im Raum.61 Die strafweise Erhöhung von Einfuhrzöllen stellt etwa einen Verstoß gegen das allgemeine Meistbegünstigungsprinzip des Art. I GATT dar (Most-Favoured-Nation-Regelung), das eine Diskriminierung einzelner GATT/WTO-Mitglieder verbietet. Zugleich stellt die Erhöhung von Zöllen seitens der USA, deren Zölle weitgehend durch GATT-Zugeständnisse in der Höhe gebunden sind,62 regelmäßig einen Verstoß gegen Art. II GATT dar, der die Einhaltung solcher Zollzugeständnisse fordert. Schließlich beschränkt Art. XI GATT aus Gründen der Transparenz handelsregulierende Maßnahmen auf tarifäre Restriktionen. Mengenmäßige Beschränkungen, wie z. B. Importquoten sind hingegen ausgeschlossen. Dem Wortlaut nach haben diese Vorschriften einen umfassenden Geltungsanspruch und lassen keine Ausnahmen zu. Gleichwohl haben 61

Hippler-Bello/Holmer, 26 International Lawyer (1992), 795, 800; Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 236; Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 217. 62 Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 295.

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die USA die Ansicht vertreten, dass die genannten Vorschriften nicht anwendbar seien, wenn sich der Ausgangsstreit außerhalb der WTO abspiele.63 Wenn – so die zugrunde liegende Auffassung – die USA Opfer einer unfairen Handelspraktik werden, für die keine international vereinbarten Regeln bestehen, so müsse sich die USA im Wege von Selbsthilfemaßnahmen auch ohne Beschränkungen durch diejenigen internationalen Regeln, die ihr im Hinblick auf die unfaire Handelspraktik keinen Schutz bieten konnten, zur Wehr setzen können. Ob diesem Denkansatz nach dem Motto „Einmal außerhalb, immer außerhalb der WTO“ zugestimmt werden kann, erscheint jedoch fraglich. Wie bereits angedeutet, lässt der Wortlaut der Art. I, II und XI GATT auf einen umfassenden Geltungsanspruch schließen, der Ausnahmen dieser Art nicht zulässt. Unzulässig wäre es jedenfalls, den Anwendungsbereich der Art. II und XI GATT von vornherein auf abstrakt-generelle Maßnahmen zu beschränken, also ein Handeln, das sich nur gegen Importe aus einem bestimmten Land richtet, aus dem Verbot der Anhebung von Zöllen oder der Einführung von Importquoten heraus zu nehmen. Dies steht im Widerspruch mit dem Diskriminierungsverbot des Art. I GATT, das angesichts der herausgehobenen Stellung dieser Norm prägenden Charakter für alle GATT-Vorschriften hat. Des Weiteren ließe sich daran denken, dem Art. 23 DSU im Wege des Umkehrschlusses zu entnehmen, dass sich das Verbot unilateraler Sanktionen nur auf Reaktionen auf WTO-Verstöße beziehe, also die unilaterale Handelssanktion erlaubt sei, wenn sich der Ausgangsstreit außerhalb des materiellen Regelungsbereiches des WTO-Rechts bewege. Gegen einen solchen Umkehrschluss sprechen aber gewichtige Argumente. Zum einen würde dadurch das Meistbegünstigungsprinzip, eine tragende Säule des WTO-Rechts und aller im Rahmen der WTO verwalteten Handelsabkommen, unterminiert, und zwar angesichts der definitorischen Unsicherheiten des Section-301(b)-Verfahrens (unreasonable-Fälle) in signifikanter Weise. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte des Art. 23 DSU deuten darauf hin, dass die Teilnehmer der Uruguay-Runde mit der Einführung des Art. 23 DSU einen derart weitreichenden Umkehrschluss ermöglichen wollten. Die Entstehungsgeschichte offenbart vielmehr die Absicht der Verhandlungspartner, mit Einführung des Art. 23 DSU ein deutliches Bekenntnis zum Multilateralismus in der Welthandelsordnung im Text des DSU zu verankern.64 Der zwar theoretisch mögliche Umkehrschluss würde diesem 63

Vgl. Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 177; Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 211 f. Siehe auch Statement of Administrative Action, zitiert bei Telecki, a. a. O., S. 218. 64 Vgl. etwa Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 225 ff.

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Gedanken deutlich zuwiderlaufen, indem er eine kaum zu kontrollierende Ausnahme vom Prinzip des Multilateralismusses zuließe. Des Weiteren zeigt die Entstehungsgeschichte des Art. 23 DSU, dass viele Parteien nur deswegen zu der hauptsächlich von den USA geforderten Justizialisierung des Streitbeilegungsverfahrens bereit waren, weil sie sich im Gegenzug einen Verzicht der USA auf die besonders gefürchteten Section-301(b)-Maßnahmen erhofften, mit denen die USA die vormals nicht erfassten Bereiche des geistigen Eigentums und des Dienstleistungshandels auf die Agenda der Uruguay-Runde zu drängen versuchten.65 Dem Art. 23 DSU liegt damit als ungeschriebene Geschäftsgrundlage auch der Ausschluss unilateraler Maßnahmen als Reaktion auf Handelspraktiken, die nicht von der WTO erfasst werden, zugrunde. Eine gegen das GATT-Recht verstoßende Reaktion auf „unfaire“ Handelspraktiken wäre darüber hinaus mit den Grundsätzen des allgemeinen Völkerrechts nicht zu vereinbaren. Wenn man – vereinfacht und hypothetisch gesprochen – davon ausgeht, dass jede „unfaire“ Handelspraktik gemäß section 301 (b) US Trade Act im völkerrechtlichen Sinne einen unfreundlichen Akt darstellt (was angesichts der definitorischen Weite der section 301 (b) US Trade Act keineswegs in dieser Allgemeinheit zutrifft), so wäre nach den Maßstäben des allgemeinen Völkerrechts eine Gegenmaßnahme allenfalls in Form der Retorsion angemessen. Die Retorsion zeichnet sich jedoch gerade dadurch aus, dass sie selbst keinen Verstoß gegen das Völkerrecht darstellt, sondern allenfalls ihrerseits ein unfreundlicher Akt ist.66 Handelssanktionen in Form von GATT-widrigen Strafzöllen oder Importquoten wären jedoch der Repressalie ähnlich,67 die ausnahmsweise den Völkerrechtsverstoß als Selbsthilfe rechtfertigt. Section 301 (1) (b) US Trade Act reagiert damit in Form der Repressalie, obwohl nach dem Maßstab des allgemeinen Völkerrechts nur eine Retorsion angemessen wäre.68 Damit verbleibt als möglicher Rechtfertigungsansatz für klassische Handelssanktionen im Falle von Section-301(b)-Fällen die Figur der von Hudec entwickelten „justified disobedience“, nach der in eng begrenzten Ausnahmefällen eine Form des zivilen Ungehorsams möglich sein soll, die auch den Rechtsbruch legitimiert.69 Hintergrund dieser Figur waren die offensichtlichen Mängel, die das GATT-System vor der Einführung der WTO 65 Siehe zu diesem Aspekt der Entstehungsgeschichte: Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 215 ff. 66 So auch Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 205, der darauf verweist, dass eine Gegenmaßnahme nach Art der GATT-Sanktion keine Retorsion sei. 67 Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 206. Siehe im Übrigen dazu oben unter B.2.d) (völkerrechtliche Einordnung). 68 Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 218.

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aufwies, zu denen aus prozeduraler Sicht die vielen Obstruktionsmöglichkeiten des Streitbeilegungssystems, aus materieller Sicht die zahlreichen Ausnahmemöglichkeiten und gänzlich ungeregelten Bereiche wie etwa der Dienstleistungshandel oder der Schutz geistigen Eigentums gehörten. Diese Mängel, so die Theorie der „justified disobedience“, könnten ein Ausmaß erreichen, das so gravierend sei, dass der Bestand des gesamten Systems ernsthaft gefährdet sei. In einem solchen Falle könne der einseitige Rechtsbruch ausnahmsweise erlaubt sein, da er das System zu dringend benötigten Reformen zwinge und so vor dem Zusammenbruch bewahre.70 Hudec knüpft diesen Rechtfertigungsgrund an fünf Voraussetzungen:71 Die Sanktionen müssen zur Förderung eines Ziels eingesetzt werden, das mit den Grundmaximen des GATT übereinstimmt (a); der Sanktion müssen Verhandlungen vorausgegangen sein (b); die Sanktion muss von dem Angebot begleitet werden, über das Ausgangsproblem im Verhandlungswege eine Lösung zu finden (c); die Sanktion darf nicht über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgehen (d); die rechtlichen Konsequenzen der Sanktion, insbesondere die Möglichkeit eines Streitbeilegungsverfahrens, an dessen Ende gegebenenfalls Gegensanktionen stehen können, müssen akzeptiert und nicht treuwidrig zu verhindern versucht werden (e). Insbesondere die letzte Voraussetzung lässt Zweifel aufkommen, ob unter der Figur der „justified disobedience“ tatsächlich ein Rechtfertigungsgrund im juristischen Sinne zu verstehen ist. Wäre dies der Fall, so kämen mangels Verstoßes gegen das GATT-Recht eigentlich keine Gegensanktionen in Betracht. Näher liegend ist es daher, den Ansatz von Hudec als Beschreibung der politischen Legitimität von Section-301-Maßnahmen im Ausnahmefall zu verstehen, ungeachtet deren juristischer (Il-)Legalitität. Als Rechtfertigungsgrund im juristischen Sinne scheint die Figur der „justified disobedience“ jedenfalls nicht geeignet zu sein:72 Wenn eine GATT-Partei treuwidrig von Obstruktionsmöglichkeiten oder GATT-Lücken Gebrauch macht, so handelt es sich dabei um völkerrechtswidriges Verhalten (Art. 23 WVK), das im Wege des GATT-Streitbeilegungsverfahrens bzw. des Section-301(a)-Verfahrens angreifbar ist. Handelt es sich um echte Schutzlücken, wie sie etwa zu Beginn der Uruguay-Runde in Bezug auf den 69 Hudec, Thinking about the New Section 301, S. 125 ff. Zustimmend gewürdigt von Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 201 ff. Ebenso bei Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 282. 70 Hudec, a. a. O. (Fn. 69), S. 125, spricht von einer „legal crisis“, angesichts derer der Zwang zu Reformen durch einseitige Nichtbeachtung normativer Vorgaben das „geringere Übel“ sein könne. Siehe auch McDorman, 14 Michigan Journal of International Law (1992), 90, 117. 71 Hudec, a. a. O. (Fn. 69), S. 137 f. 72 So auch Bhagwati, Aggressive Unilateralism, S. 34: Diese Doktrin sei mit Ausnahme der Rechtsposition in den USA nicht anerkannt.

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Dienstleistungshandel oder den Schutz des geistigen Eigentums vorhanden waren, so können diese Schutzlücken entweder allgemein verpönt sein, in welchem Falle einer Reform im Verhandlungswege nichts entgegenstünde; oder aber die (vermeintlichen) Schutzlücken werden nicht von allen Parteien als reformbedürftig angesehen, in welchem Falle die Erzwingung von Reformen durch einseitige Sanktionen und unter Durchsetzung eines einseitigen Reformverständnisses keine juristische Legitimität beanspruchen kann. So wäre es beispielsweise nicht gerechtfertigt, wenn die USA im Wege von Section-301(b)-Maßnahmen ihr Verständnis von einem angemessenen Schutz von Arbeitnehmerrechten durchsetzen würden, da über die Reichweite eines solchen Mindestschutzes keine grundsätzliche Einigkeit besteht.73 Als ultima ratio verbleibt den USA in solchen Fällen das Mittel der Austrittsandrohung, das WTO-rechtlich erlaubt ist.74 Die Anwendung von Handelssanktionen ist diesbezüglich nicht a maiore ad minus als milderes Mittel anzusehen: Die Sanktionierung betrifft unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. I GATT ein bestimmtes WTO-Mitglied und ist daher ein aliud, das sogar schwerer wiegt als die Austrittsandrohung. Wenn der Ausgangsstreit nicht vom materiellen Anwendungsbereich des WTO-Rechts erfasst wird, kommen daher Section-301-Maßnahmen in Form klassischer Handelssanktionen (Strafzölle, Importquoten) nicht in Betracht.75 Es verbleibt demgegenüber die Möglichkeit, auf Sanktionen zurückzugreifen, die sich ihrerseits außerhalb des materiellen WTO-Rechts bewegen. So spricht aus Sicht des WTO-Rechts nichts dagegen, wenn die USA als Reaktion auf eine „unfaire Handelspraktik“ keine neuen Zugeständnisse eingehen würden oder bestimmte Verhandlungsgegenstände von ihrer Verhandlungsagenda zurückziehen und damit ihrerseits eine von der Gegenseite gewünschte Reform blockieren würden.76 Als weitere Maß73

Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 277 (ohne Bewertung der justified-disobedience-Problematik); vgl. dazu auch die Anmerkung von Bhagwati, Aggressive Unilateralism, S. 3, der darauf hinweist, dass Arbeitnehmerrechte und Fragen des Kartellrechts typischerweise nicht Regelungsgegenstände internationaler Handelsabkommen seien. Siehe ferner Nettesheim, Unfair Trade Practices, S. 365 f.: Das Kriterium der „unvernünftigen Handelspraktik“ erlaube den USA, unilateral und willkürlich ihre eigene Vorstellung von „Fairness“ in außenwirtschaftlichen Fragen durchzusetzen. 74 Der Austritt aus der WTO bemisst sich nach Art. XV WTO-Übereinkommen. 75 So auch Schaefer, Journal of International Economic Law 1998, 156, 156 f. mit Fn. 6, der darauf hinweist, dass in solchen Fällen die Art. I, II, XI GATT 1994 Geltung beanspruchen. Vgl. ferner Komuro, Journal of World Trade 29:4 (1995), 5, 77. 76 Darauf weist Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 294 hin.

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nahme kommt speziell im Bereich des Wettbewerbsrechts auch die extraterritoriale Anwendung des US-amerikanischen Antitrust-Rechts in Betracht.77 Dadurch könnte direkt auf handelsbeschränkende Wettbewerbsabsprachen Privater eingewirkt werden.78 Dies kann etwa dergestalt geschehen, dass US-Unternehmen ausländische Unternehmen, unter deren wettbewerbsbeschränkender Praxis sie (die US-Unternehmen) in fremden Märkten zu leiden haben, vor US-Gerichten auf „treble damages“79 in Anspruch nehmen. Dies setzt praktisch zwar voraus, dass entsprechende Vermögensgegenstände der ausländischen Unternehmen in den USA vorhanden sind. Angesichts der fortschreitenden Globalisierung wird das jedoch häufig der Fall sein. (bb) Ausgangsstreit innerhalb des materiellen Anwendungsbereichs der WTO Ist der Ausgangsstreit von dem materiellen Anwendungsbereich der WTO-verwalteten Abkommen erfasst, so ergibt sich aus der Regelung des Art. 23 DSU ein eindeutiges Verbot unilateraler Sanktionsmaßnahmen. Entgegen einiger Literaturstimmen bietet auch der Wortlaut des Art. 23.1 DSU keinen Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln. Der einleitende Halbsatz des Art. 23.1 DSU „When members seek redress . . .“ bedeutet nicht etwa, dass es den WTO-Mitgliedern freisteht, ob sie in ihrer Reaktion auf einen WTOVerstoß das WTO-Streitbeilegungsverfahren bemühen.80 Es bedeutet vielmehr, dass kein WTO-Mitglied gezwungen werden kann, gegen einen WTO-Verstoß, der seine Handelsinteressen berührt, tatsächlich vorzugehen. Kein WTO-Mitglied wird gegen seinen Willen in die Rolle des öffentlichen Anklägers gezwungen. Der Einleitungssatz ist vielmehr wie folgt zu verstehen: Wenn sich ein WTO-Mitglied dazu entschließt, gegen den WTO-Verstoß vorzugehen, dann hat es sich insoweit an die Verfahrensregeln des DSU zu halten und von unilateralen Maßnahmen abzusehen. Soweit es um die Feststellung eines WTO-Verstoßes und eine darauf hin erfolgende Autorisierung von Sanktionen geht, sind damit nationale Verfahren mit gleicher Zielrichtung zwar nicht eo ipso WTO-widrig. Sie sind jedoch streng akzes77

Vgl. Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 284 f. Smith, a. a. O. (Fn. 77). 79 Unter „treble damages“ sind private Schadensersatzansprüche mit Strafcharakter zu verstehen. Die Anspruchshöhe beläuft sich auf das Dreifache des entstandenen Schadens. Solche Schadensersatzansprüche sind im nationalen Recht der USA dort üblich, wo mit der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches zugleich auch ein öffentliches Interesse verbunden ist, so z. B. im Kartellrecht oder bei anlegerschützenden Vorschriften des Wertpapier- und Kapitalmarktrechts. 80 So andeutungsweise Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 214. Ähnlich auch Dillon, 16 Michigan Journal of International Law (1995), 349, 398. 78

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sorisch zu dem WTO-Streitbeilegungsverfahren auszugestalten und müssen dessen Ergebnisse vorbehaltlos akzeptieren. Dies beinhaltet auch die rechtliche Verpflichtung, von Sanktionen Abstand zu nehmen, wenn sich die eigene Rechtsposition im Streitbeilegungsverfahren nicht durchgesetzt hat. Entgegen anders lautender Stimmen besteht insoweit kein Wahlrecht.81 Auch die Anwendung von Sanktionen unter bewusster Einkalkulierung und Akzeptanz etwaiger Gegensanktionen ist WTO-widriges Verhalten.82 Das Verbot unilateraler Sanktionen gilt auch und insbesondere dort, wo nach den Kompromissen der Uruguay-Runde zwar grundsätzlich ein bestimmtes Rechtsgebiet in den Regelungsgehalt der WTO aufgenommen wurde, jedoch nicht zur vollen Zufriedenheit der USA. So hätten sich die USA einen noch weiter reichenden Schutz geistiger Eigentumsrechte und kürzere Übergangsfristen zugunsten der Entwicklungsländer gewünscht, die erst nach einer Übergangszeit von 5 bzw. 10 Jahren den vollen Verpflichtungen des TRIPS unterliegen.83 Diese Regelungen stellen Kompromisse dar, die in Verhandlungen unter Beteiligung der USA erreicht wurden. Gerade deswegen verbietet es sich, die Reichweite dieser Kompromisse später durch einseitiges Vorgehen erweitern zu wollen, etwa durch ein Section301(b)-Verfahren aufgrund eines (vermeintlich) unzureichenden Schutzes durch das TRIPS-Abkommen.84

81 Die Theorie von der Option zur unilateralen Sanktion, getragen von der Bereitschaft, Gegensanktionen zu akzeptieren, wird vertreten von Hippler-Bello/Holmer, 26 International Lawyer (1992), 795, 800 f. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass in der Tat nach innerstaatlicher Rechtslage in den USA die Entscheidungen der WTO-Streitbeilegungsorgane für Staatsorgane der USA nicht bindend sind, vgl. Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 311 f. Dies ist jedoch mit der völkerrechtlichen Lage nach dem WTO-Recht nicht vereinbar und stellt damit einen gegen Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen verstoßenden Umsetzungsfehler bei der Transformation der Uruguay-Beschlüsse in das nationale Recht dar. Siehe hierzu auch McDonald, RIW 1999, 356, 356: Die USA haben eine sog. dualistische Verfassung, d. h. völkerrechtliche Verträge bedürfen – soweit sie nicht „self-executing“ sind – zur innerstaatlichen Verbindlichkeit der Umsetzung durch die Legislative. Insoweit ist durch 19 U.S.C. 22 § 3512 (a) (1) festgeschrieben, dass keine Bestimmung des URAA (Uruguay Round Agreement Act) gegen nationales Recht – also auch section 301 US Trade Act – verstoßen darf. 82 Siehe dazu eingehend die Diskussion zum Wahlrecht oben, C.8. 83 Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 210 f., unter Verweis auf den Bericht des Advisory Committee for Trade Policy and Negotiations Concerning the Uruguay-Round on the General Agreements on Tariffs and Trade (ACTPN). 84 In Bezug auf die Ausweitung materieller Zugeständnisse: Telecki, 14 Boston University International Law Journal (1996), 187, 220 f.

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(2) WTO-Widrigkeit des Section-301-Verfahrens per se (a) Gesetzgebung mit und ohne Ermessensspielraum für die Verwaltung Bereits unter Geltung des GATT 1947 war anerkannt, dass nicht nur einzelne, von der Verwaltung angeordnete handelspolitische Maßnahmen anderer WTO-Mitglieder angegriffen werden können, sondern auch eine abstrakt-generelle Regelung mit handelsbeschränkender Wirkung.85 Dies hat nunmehr in Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen seine Bestätigung gefunden, der die Mitglieder dazu verpflichtet, ihre nationale Rechtsordnung in Einklang mit den Anforderungen des WTO-Rechts auszugestalten. Üblich war allerdings unter dem Streitbeilegungsverfahren des GATT 1947 die Unterscheidung zwischen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage mit und ohne Spielräumen für die Verwaltung. Eine zwingende Gesetzesregelung sollte als solche im Streitbeilegungsverfahren angreifbar sein, während bei einer Ermächtigungsgrundlage mit Ermessen zugunsten der Verwaltung nur die jeweilige Ausführungsmaßnahme angreifbar sein sollte.86 (b) Androhungspotential von Ermessensvorschriften Diese Unterscheidung ist allerdings bei näherer Betrachtung durchaus fragwürdig. Bereits von der bloßen Möglichkeit einer GATT-/WTO-widrigen Ausübung des Ermessensspielraums können abschreckende Effekte ausgehen. Die privaten Wirtschaftsteilnehmer, die den Handel zwischen den WTO-Mitgliedstaaten weitgehend abwickeln, lassen sich in ihren ökonomischen Entscheidungen durchaus auch durch die bloße Möglichkeit eines WTO-Verstoßes beeindrucken. Investitionsentscheidungen müssen häufig langfristig geplant werden und amortisieren sich zum Teil erst nach vielen Jahren. Eine solche Entscheidung ist in hohem Maße davon abhängig, ob der Investor davon ausgehen kann, in dem Investitionsland dauerhaft WTO85

United States – Sections 301 – 310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.83 m. w. N., z. B. United States – Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, BISD 34S/136, Ziffern 5.2.1 f., bei dem die Gesetzesregelung zu einer diskriminierenden Verbrauchssteuerregelung angegriffen wurde. 86 Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 70; Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 24 f., die allerdings darauf hinweisen, dass diese Praxis überdenkenswert sei (S. 26); United States – Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, BISD 34S/136, Ziffern 5.25 f.; Vermulst/Komuro, Journal of World Trade 31:1 (1997), 5, 29; Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System, S. 137.

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konforme Wettbewerbsbedingungen vorzufinden. So wird etwa kein Automobilkonzern ein Werk in einem Land eröffnen, von dem er befürchten muss, dass es kurz nach der Eröffnung des Werks eine Maßnahme erlässt, nach der 50 % der Vorprodukte aus dem Investitionsland bezogen werden müssen. Die bloße Androhung einer solchen Regelung kann bereits zu einer negativen Investitionsentscheidung führen. Hierdurch wird deutlich, dass auch Normen, die ein WTO-widriges Verhalten innerstaatlich lediglich ermöglichen, aber nicht zwingend fordern, einen handelsbeschränkenden Charakter haben können. Besonders ausgeprägt ist dieser abschreckende Effekt von Ermessensvorschriften im Bereich der Handelssanktionen. Gerade bei der Aussetzung von Handelszugeständnissen genügt häufig bereits deren Androhung, um die Gegenpartei zum Einlenken zu bewegen. Diese Wirkung ist umso stärker ausgeprägt, je größer die Divergenz in der Wirtschaftsstärke der beteiligten WTO-Miglieder ist. Es ist z. B. leicht vorstellbar, dass sich ein kleines Entwicklungsland bereits von der schlichten Möglichkeit unilateraler Sanktionen einer WTO-Großmacht einschüchtern lässt, obwohl es möglicherweise in einem ordentlichen Streitbeilegungsverfahren nach dem DSU gute Erfolgsaussichten gehabt hätte. Das DSU trägt diesem Gedanken nun auch in Art. 3.2 DSU Rechnung, in dem es heißt: „Das Streitbeilegungsverfahren ist ein zentrales Element zur Schaffung von Sicherheit und Vorhersehbarkeit im multilateralen Handelssystem“.

Vor diesem Hintergrund ist es im WTO-Streitbeilegungsverfahren zur section 301 US Trade Act zu einer beachtlichen Trendwende in der Behandlung von Vorschriften, die der Verwaltung einen Ermessens- und Beurteilungsspielraum einräumen, gekommen. Nach Auffassung des Panel sind diese nun nicht mehr generell von der Überprüfung im Rahmen des WTOStreitbeilegungsverfahren ausgenommen. Es müsse vielmehr im Lichte der jeweils betroffenen Normen der WTO-Übereinkommen geprüft werden, ob diese bereits eine Ermessensnorm, die theoretisch auch WTO-widrig angewendet werden kann, angesichts der von diesem Ermessensspielraum ausgehenden Unsicherheit verbieten oder nicht.87 Im Falle der Vorschriften der section 301–310 US Trade Act geht es darum, ob Art. 23 DSU ein generelles gegenseitiges Versprechen der WTO-Mitglieder enthält, dass eine einseitige Festlegung von Vertragsverletzungen und Sanktionen generell nicht möglich ist, oder ob sich dieses 87 United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.53.

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Versprechen darauf bezieht, im Einzelfall keine unilaterale Feststellung außerhalb des Verfahrens nach dem DSU zu treffen. Nur im ersten Fall würde Art. 23 DSU auch eine Section-301-Rechtslage mit Verwaltungsspielräumen verbieten. (c) Ermessensspielräume im Section-301-Verfahren Section 304 (a) (2) (A) US Trade Act verpflichtet den USTR, spätestens 18 Monate nach Verfahrensbeginn eine Feststellung zu treffen, ob durch die beanstandete Maßnahme Rechte oder Vorteile, die den USA aus den WTOÜbereinkommen erwachsen, zunichte gemacht werden. WTO-Streitbeilegungsverfahren dauern aber z. T. länger als 18 Monate, ungeachtet der neu eingeführten, straffen Zeitvorgaben des DSU, von denen im Einzelfall zugunsten einer qualitativ hochwertigen Spruchpraxis abgewichen werden kann.88 Die Verpflichtung, eine Feststellung über die Zunichtemachung zu treffen, kann im Einzelfall also eintreten, bevor ein paralleles Verfahren nach dem DSU beendet ist. Allerdings belässt section 304 (a) (2) (A) US Trade Act bezüglich des Inhalts der Feststellung einen Ermessensspielraum, d. h. der USTR kann unter Berufung auf das anhängige Streitbeilegungsverfahren nach dem DSU nach Ablauf der 18-Monats-Frist durchaus auch (vorläufig) feststellen, dass eine Beeinträchtigung von WTO-Rechten nicht vorliegt. Die gleiche Sachlage gilt auch für section 306 (b) (2) US Trade Act, wonach der USTR binnen 30 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist im Sinne des Art. 21.5 DSU eine Feststellung zur Frage der ausreichenden Umsetzung einer DSB-Empfehlung durch die Gegenpartei treffen soll.89 Eine solche Entscheidung binnen 30 Tagen ist aber regelmäßig nicht mit der Entscheidungsfrist von 90 Tagen des Folgepanel zur Umsetzungsfrage nach Art. 21.5 DSU zu vereinbaren, denn nach vorzugswürdiger Ansicht muss ein solches Verfahren zwingend vor der Beantragung von Sanktionen durchgeführt worden sein.90 Auch hier wird dem USTR aber nicht vorgeschrieben, dass er die fehlerhafte Umsetzung festzustellen habe; ihm verbleibt insofern vielmehr ein Ermessensspielraum. 88 Vgl. United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/ R, Ziffer 7.31 (b); siehe auch Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 211; Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 218 sowie 267. 89 Diese Frist geht ersichtlich auf die Ansicht der USA zurück, dass nur bei einem binnen 30 Tagen nach Ablauf der Umsetzungsfrist gestellten Antrag der DSB die Aussetzung von Zugeständnissen im Wege des umgekehrten Konsenses genehmigt. Zu diesem Problem siehe oben C.3.a)aa). 90 Vgl. oben unter C.3.a).

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Des Weiteren schreibt section 305 US Trade Act binnen 30 Tagen nach einer solchen „determination“ die Durchführung der Handelssanktionen nach section 301 US Trade Act (= Aussetzung von Zugeständnissen) vor. Allerdings kann die Aussetzung von Zugeständnissen nach section 305 (a) (2) (A) US Trade Act bis zu 180 Tage aufgeschoben werden. Auch hier ist damit ein Spielraum vorhanden (zum einen aufgrund der Abhängigkeit von der vorangegangenen Feststellung, zum anderen aufgrund der Möglichkeit des Aufschubs um bis zu 180 Tage), der es ermöglichen würde, den vorherigen Ausgang des Art. 21.5-Verfahrens sowie die Genehmigung von Sanktionen durch den DSB abzuwarten. Weitere Ermessensspielräume bietet section 301 (a) (2) (A), nach der der USTR das Section-301-Verfahren einstellen kann, jedoch nicht muss, wenn eine entsprechende Entscheidung durch die WTO-Streitbeilegungsorgane ergeht. Entscheidungsspielräume bietet auch das Tatbestandsmerkmal der „unvernünftigen Handelspraktik“ in section 301 (b) (1) US Trade Act. Hier besteht die Gefahr einer Auslegung dieses eher unbestimmten Begriffs in einer Weise, die nicht dem WTO-Recht entspricht. Die relevanten Vorschriften des Section-301-Verfahrens verpflichten den USTR also nicht, gegebenenfalls unter Verstoß gegen das DSU nach section 301 US Trade Act Handelssanktionen zu ergreifen, sondern belassen ihm einen Ermessensspielraum, der es ermöglicht, das Section-301-Verfahren im Einklang mit den Vorschriften des WTO-Streitbeilegungsverfahrens anzuwenden.91 Andererseits setzt die sprachlich unpräzise Fassung des Section-301-Verfahrens alle Beteiligten einer nicht unerheblichen Unsicherheit aus, da die Ergebnisse des Verfahrens kaum vorhersehbar sind.92 Dazu trägt auch die Tatsache bei, dass die Verfahrensentscheidungen des USTR keiner gerichtlichen Kontrolle, sondern nur der des US-Kongresses unterliegen, die nach politischen Maßstäben erfolgt.93 (d) WTO-Konformität der Section-301-Vorschriften Den genannten Vorschriften des US-amerikanischen Section-301-Verfahrens wird vorgeworfen, gegen Art. 23 DSU zu verstoßen.94 Dabei kommt 91 United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffern 7.31, 7.147, 7.181; Horlick, Journal of World Trade 29:2 (1995), 163, 165 ff.; so auch schon zum alten GATT-Streitbeilegungsverfahren Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 218. 92 Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 273. 93 Smith, a. a. O. (Fn. 92), S. 274. 94 Vgl. die von der EG vorgetragene Auffassung in United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.3.

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es – wie gesagt – darauf an, ob Art. 23 DSU eine Norm ist, die nicht nur im Einzelfall eine unilaterale Feststellung der Verletzung sowie die unilaterale Verhängung von Sanktionen verbietet, sondern bereits die bloße Möglichkeit eines solchen Verhaltens und den damit verbundenen Androhungswert ungeachtet der Entscheidung im jeweiligen Einzelfall verhindern will. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass gerade im Bereich des mitunter als „aggressiven Unilateralismus“95 bezeichneten Vorgehens der USA nach section 301 US Trade Act bereits die Drohung mit Sanktionen außerhalb des DSU einen erheblichen Druck auf die Gegenpartei ausüben kann, insbesondere wenn es sich dabei um ein wirtschaftsschwaches Land handelt.96 Häufig bedarf es einer tatsächlichen Anwendung von Section-301-Maßnahmen gar nicht, weil bereits die Drohung oder sogar nur die Möglichkeit einer Drohung mit ihnen ausreicht, um die Gegenpartei zum Einlenken zu bewegen. Gerade auch diese Erkenntnis aus dem Streitbeilegungsverfahren unter dem GATT 1947 hat die Verhandlungsparteien der Uruguay-Runde dazu veranlasst, in Art. 23 DSU ein deutliches Unilateralismus-Verbot zu verankern. Art. 23 DSU ist damit nach Sinn und Zweck das typische Beispiel einer Norm, die nicht nur ein bestimmtes Verhalten im Einzelfall verbieten will, sondern die darüber hinaus auch durch die bloße theoretische Möglichkeit des Abweichens von dem WTO-Recht und das davon ausgehende Androhungspotential verletzt wird.97 Diese teleologischen Erwägungen werden durch Art. 3.2 DSU unterstützt: Eines der wichtigsten Ziele des DSU ist danach die Gewährleistung von Sicherheit und Vorhersehbarkeit in der Freihandelsordnung. Diesem Ziel ist in besonderem Maße auch der Art. 23 DSU verpflichtet. Der Wandel vom GATT 1947 zur WTO ist durch einen Prozess der zunehmend normativen Ausgestaltung der Freihandelsordnung gekennzeichnet, bei gleichzeitiger Zurückdrängung der klassischen politisch-diplomatischen Elemente. Diese Regelorientierung der WTO macht gleichzeitig einen funktionierenden Streitbeilegungsmechanismus durch ein unabhängiges, unparteiisches Organ unverzichtbar. Insoweit stellt Art. 23 DSU die Kardinalnorm des gegenseitigen Versprechens zur Normendisziplin dar, durch das sich alle Parteien zur Befolgung des DSU verpflichten. Bereits die Möglichkeit eines Sonderwegs schafft ein Klima von Misstrauen, das die Normendisziplin erheblich beeinträchtigen oder gar zu deren Erosion führen kann. 95

Bhagwati, Aggressive Unilateralism. United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.89. 97 Siehe zu diesem Aspekt auch Nettesheim, Unfair Trade Practices, S. 389, der bereits unter Geltung des Streitbeilegungssystems des GATT 1947 festgestellt hat, dass die Androhung unilateraler Sanktionen nicht zum handelspolitisch erlaubten Arsenal des GATT gehöre. 96

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Wollte man andererseits nicht bereits die abstrakte Möglichkeit unilateralen Vorgehens verbieten, so würde dadurch vor allem der Schutz der weniger entwickelten Länder, der durch die Einführung des DSU weiter gestärkt werden sollte, konterkariert. Denn diese Länder sind die Hauptleidtragenden des von section 301 US Trade Act ausgehenden Androhungspotentials. Aufgrund des Ungleichgewichts in der Wirtschaftsstärke sind sie am ehesten gefährdet, schon aufgrund der Drohung mit Section-301-Maßnahmen ihr Verhalten im Sinne der USA anzupassen. Ein Schutz, der erst bei Vorliegen einer Section-301-Maßnahme im Einzelfall eingreift, käme für sie häufig zu spät. Schließlich erscheint eine solche legislative Möglichkeit des unilateralen Vorgehens auch nicht mit einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des Art. 23 DSU vereinbar. Sieht man Art. 23 DSU als gegenseitiges Versprechen aller WTO-Mitglieder an, Streitigkeiten allein nach Maßgabe des DSU unter Verzicht auf unilaterale Alleingänge zu lösen, so liegt ein „venire contra factum proprium“ vor, wenn sich ein WTO-Mitglied gleichwohl die Möglichkeit vorbehält, mit unilateralen Sanktionen zu drohen. Die Regelungen der sections 304, 305, 306 US Trade Act sind damit – isoliert betrachtet – nicht mit Art. 23 DSU vereinbar, da von ihnen ein mit Sinn und Zweck des DSU nicht zu vereinbarendes Androhungspotential unilateraler Handelsmaßnahmen ausgeht.98 Zudem kann die Gesamtregelung der section 301 US Trade Act auch nicht durch die Doktrin der „justified disobedience“ gerechtfertigt werden.99 Fraglich ist allerdings, ob dieses Androhungspotential durch die bisherige Verwaltungspraxis des USTR in einer Weise „entschärft“ wird, dass im Ergebnis doch „Sicherheit und Vorhersehbarkeit“ im Sinne des Art. 3.2 DSU herrschen und die sections 304–306 US Trade Act demnach als WTO-gemäß angesehen werden können.

98 So auch die Entscheidung des Panel in United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, die diese isolierte Betrachtung allein der Gesetzeslage als prima facie Verstoß bezeichnet, Ziffern 7.97, 7.165, 7.178. 99 Dies sieht selbst der „Erfinder“ dieser Doktrin so, vgl. Hudec, Thinking about the New Section 301, der insgesamt drei Mängel des Verfahrens aufführt: Erstens seien die USA ihrerseits nicht bereit, die vom Section-301-Verfahren vorgesehenen, engen Zeitvorgaben für Abhilfemaßnahmen bei eigenen Verstößen einzuhalten (a. a. O., S. 140). Zweitens sei in materieller Hinsicht der Anwendungsbereich der section 301 US Trade Act zu weit gefasst, um ausschließlich diejenigen Bereiche zu erfassen, die als international anerkannte Ziele einer Welthandelsordnung bezeichnet werden können (a. a. O., S. 147 f.). Und schließlich sei die gesamte Regelung einseitig ausgerichtet und trage dem Gedanken der Reziprozität nicht hinreichend Rechnung, da die Forderung vom Abbau von Handelsbarrieren nicht mit dem Angebot reziproker Handelszugeständnisse verbunden werde (a. a. O., S. 148.).

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(e) Verwaltungspraxis des USTR In diesem Zusammenhang sollte zunächst in Erinnerung gerufen werden, dass die Vorschriften der sections 301–310 US Trade Act nicht nur für handelspolitische Maßnahmen gegenüber anderen WTO-Mitgliedern gelten, sondern auch im Verhältnis zu Nicht-WTO-Mitgliedstaaten Anwendung finden. Unter diesem Gesichtspunkt macht es also durchaus Sinn, den Anwendungsbereich der sections 301–310 US Trade Act nicht komplett akzessorisch zum WTO-Streitbeilegungsverfahren auszugestalten, denn die Bestimmungen des DSU haben keinerlei Einfluss auf Handelsbeziehungen mit Nicht-WTO-Mitgliedern.100 Die USA haben insofern begleitend zur legislativen Implementierung der Ergebnisse der Uruguay-Runde eine Verwaltungsanweisung (US Statement of Administrative Action, SAA) erlassen, der zufolge gegenüber WTO-Mitgliedern die Instrumente des DSU eingehalten werden sollen. Im einzelnen wird in dieser SAA bestimmt:101 – Bei einer Handelsstreitigkeit mit einem anderen WTO-Mitglied wird das DSU-Verfahren angestrengt. – Jede Section-301-Feststellung betreffend die Verletzung oder die NichtEinräumung von Rechten oder Vorteilen findet nur auf Basis eines Paneloder Appellate-Body-Berichts, angenommen vom DSB, statt. – Der Gegenpartei wird ein angemessener Zeitraum zur Implementierung eingeräumt. – Wenn dieser Zeitraum erfolglos verstrichen ist, wird beim DSB die Genehmigung von Sanktionen beantragt. Diese Verwaltungspraxis entspricht den Anforderungen des Art. 23 DSU. Es sind auch nur zwei Fälle bekannt, bei denen überhaupt der Vorwurf einer WTO-widrigen Section-301-Maßnahme erhoben wurde.102 Der eine stammt aus der Frühzeit der WTO und betraf handelspolitische Abwehrmaßnahmen nach der section 301 US Trade Act ohne Durchführung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens gegen den Import von Automobilen aus Japan. Der Streit wurde später einvernehmlich beigelegt.103 Der zweite Fall 100 Anders als beim IGH, den auch Nicht-UNO-Mitglieder durch Vereinbarung für zuständig erklären können, scheidet im Bereich des WTO-Streitbeilegungsverfahrens eine solche Prorogation durch Nicht-Mitlglieder aus, vgl. Palmeter/Mavroidis, Dispute Settlement in the WTO, S. 21. 101 Vgl. dazu United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/ DS152/R, Ziffer 7.112. 102 Vgl. United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/ R, Ziffer 7.129. 103 Vgl. Jayagovind, 40 Indian Journal of International Law (2000), 14, 17; Schaefer, Journal of International Economic Law 1998, 156, 158.

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betrifft den Bananenstreit mit der EG, bei dem die USA vor Ablauf des Folge-Panel-Verfahrens nach Art. 21.5 DSU zur Bewertung der Umsetzungsbemühungen der EG die Genehmigung von Sanktionen durch den DSB verlangten. Dies hatte seinen Hintergrund in dem textlich unklaren Verhältnis der Art. 21 und 22 DSU. Die US-amerikanische Auffassung erscheint zwar insoweit nicht vorzugswürdig;104 für sie lassen sich jedoch auch Argumente aus dem Text des DSU finden, so dass der Bananen-Fall jedenfalls nicht als Beispiel vorsätzlicher Missachtung der Bestimmungen des DSU angeführt werden kann. Die USA haben sich vielmehr nach subjektiver (Rechts-)Überzeugung DSU-konform verhalten. Auch die Analyse anderer seit Geltung des DSU initiierter Section-301-Verfahren deutet auf eine DSU-konforme Anwendung der Vorschriften des Section-301-Verfahrens durch den USTR hin. Schaefer spricht insofern von einer „friedlichen Koexistenz“.105 Nach Ansicht des Panel in „United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974“ ist danach die von der isoliert betrachteten Gesetzeslage ausgehende „prima-facie-Verletzung“106 durch die Verwaltungsanweisung, die das Verwaltungsermessen des USTR auf WTO-konformes Verhalten reduziert, geheilt.107 Denn dadurch werde das aufgrund der isoliert betrachteten Gesetzeslage gegebene Drohpotential gegenüber anderen WTOMitgliedern glaubwürdig ausgeschlossen. Diese Schlussfolgerung kann sicherlich kontrovers diskutiert werden. Entscheidend ist dabei, welche Anforderungen man an den glaubwürdigen Ausschluss einer an sich dem Gesetzeswortlaut nach gegebenen Möglichkeit des WTO-widrigen Verhaltens bzw. der Drohung mit einem solchen Verhalten stellen will. Diese Frage ist weniger objektiv-juristisch zu beantworten, sondern liegt vielmehr im subjektiv-psychologischen Bereich des jeweiligen Betrachters. M. E. ist die Sachlage etwas skeptischer zu beurteilen, als dies in der Panel-Entscheidung zu „United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974“ geschehen ist. Zum einen sind Verwaltungsanweisungen schneller und einfacher zurückzunehmen als gesetzliche Vorgaben, die gegebenenfalls den USTR zur Einhaltung des DSU zwängen. Außerdem ist die Rücknahme von Verwaltungsanweisungen weniger transparent als ein entsprechendes Gesetzgebungsverfahren. Während etwa ein Gesetzesentwurf zur WTO-widrigen Änderung der section 301 US Trade Act für große 104

Siehe dazu bereits oben C.3.a). Journal of International Economic Law 1998, 156, 159. 106 United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffern 7.97, 7.165, 7.178. 107 United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffern 7.98 ff., 7.167, 7.178. 105

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Empörung und politischen Druck von Seiten der übrigen WTO-Mitglieder sorgen würde, ist die Rücknahme einer Verwaltungsvorschrift als reines Exekutivinternum viel eleganter und „leiser“ zu bewerkstelligen. Schließlich muss auch die Frage gestattet sein, was dagegen spricht, die relevanten Vorschriften der sections 301–310 US Trade Act so zu formulieren, dass jeweils ein Absatz Fälle mit bzw. ohne WTO-Relevanz behandelt, oder im Stile des Art. 12 Abs. 2, 3 Trade Barriers Regulation gleich einen Generalvorrang des DSU zu bestimmen. Zwar ist die Art und Weise des glaubwürdigen Ausschlusses von unilateralem Vorgehen aufgrund des Souveränitätsprinzips eine rein innerstaatliche Angelegenheit; eine solche Argumentation scheint sich die USA jedoch selbst abzuschneiden, denn section 301 US Trade Act nimmt in Teilen auf das WTO-Streitbeilegungsverfahren durchaus explizit Bezug, z. B. in section 301 (a) (2) (A) US Trade Act. Wenn also die gesetzliche Bezugnahme auf das WTO-Streitbeilegungssystem nicht generell ausgeschlossen wird, so stellt sich die Frage, mit welcher legitimen Motivation der Ausschluss unilateraler Handelsmaßnahmen dann nur auf Basis von Verwaltungsvorschriften erfolgt. (3) Fazit zu section 301 US Trade Act Der manchmal recht pauschalen Kritik an dem US-amerikanischen Section-301-Verfahren muss eine differenziertere Sichtweise entgegen gestellt werden. Die Etablierung der WTO und die Einführung des DSU fordern weder die Abschaffung der section 301 US Trade Act noch verbieten sie ausnahmslos ein Vorgehen der USA nach section 301 US Trade Act ohne vorhergehende Autorisierung durch WTO-Gremien im Streitbeilegungsverfahren.108 Die Durchführung von Section-301-Verfahren ist WTO-rechtlich nicht zu beanstanden, sofern sie sich gegen Nicht-WTO-Mitglieder richten. Ferner spricht nichts dagegen, unilateral „Sanktionen“ abseits der klassischen Handelsbeschränkungen (Zölle oder Quoten) zu verhängen. Gegenmaßnahmen wie die Zurücknahme vorher signalisierter Verhandlungsbereitschaft oder die extraterritoriale Anwendung kartellrechtlicher Vorschriften, die mit dem WTO-Recht per se nicht in Konflikt stehen, sind sowohl in Fällen gestattet, denen eine Verletzung von WTO-Recht zugrunde liegt, als auch in Section-301(b)-Fällen. Im erstgenannten Fall sind die USA an das WTO-Streitbeilegungsverfahren lediglich insoweit gebunden, als die Feststellung des WTO-Verstoßes nicht unilateral erfolgen darf. Steht dieser Verstoß nach Durchführung des Streitbeilegungsverfahrens im Sinne des DSU fest, so steht es den USA frei, entweder unter Beachtung des DSU die Genehmigung von klassischen Sanktionen durch den DSB anzustreben, oder 108

Hippler-Bello/Holmer, 26 International Lawyer (1992), 795, 800.

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aber außerhalb des DSU Gegenmaßnahmen zu ergreifen, die per se nicht vom WTO-Recht erfasst sind. In Bezug auf das Verfahren der section 301 US Trade Act an sich ist problematisch, dass die vielen verbleibenden Ermessensspielräume von der Verwaltung zwar WTO-konform ausgeübt werden können, jedoch nicht müssen. Die dadurch entstandene Unsicherheit erhöht die Glaubwürdigkeit einseitiger Sanktionsdrohungen, die oft bereits ausreichen, um ein anderes Land zum Einlenken zu bewegen. Nach der Entscheidung des Panel in „United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974“ steht nunmehr allerdings fest, dass interne Verwaltungsanweisungen, die den USTR zur WTO-konformen Ausübung dieser Ermessensspielräume anhalten, ausreichen, um dieses Drohpotential hinreichend zu beschränken. Gleichwohl wäre eine sprachlich deutlichere Ausgestaltung der Akzessorietät zum WTO-Streitbeilegungsverfahren wie etwa in der Trade Barriers Regulation der EU wünschenswert und ohne Weiteres möglich gewesen. Wichtiger verbleibender Zweck der section 301 (a) US Trade Act ist vor allem die „Privatisierung“ des Verfahrens zur Ausräumung internationaler Handelsbarrieren. Section 301 US Trade Act räumt US-Unternehmen einen verfahrensrechtlichen Anspruch gegen die Regierung ein, mit dem diese Unternehmen Handelsschranken in fremden Märkten mittels internationaler Streiterledigungsverfahren attackieren können,109 wobei jedoch der Effekt dieser Privatisierung aus Sicht der Unternehmen dadurch geschmälert wird, dass eine ablehnende Entscheidung des USTR gerichtlich nicht überprüfbar ist.110 b) Das Trade Barriers Regulation-Verfahren in der EG Ähnlich wie die USA mit der section 301 US Trade Act verfügt auch die EG über ein „nationales“ Verfahren zur Festlegung von Abwehrmaßnahmen gegen unlautere Handelspraktiken von Drittstaaten. Die sog. Handelshemmnisverordnung (Trade Barriers Regulation, TBR)111 verpflichtet die Kom109 Hippler-Bello/Holmer, 26 International Lawyer (1992), 795, 800; Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 213; Schaefer, Journal of International Economic Law 1998, 156, 157; Nettesheim, Unfair Trade Practices, S. 373. Kritisch zu dieser „Privatisierung“ des Section-301-Verfahrens Palmeter, Anmerkung zu Hudec, Thinking about the New Section 301, ebenda, S. 160: Das Problem sei, dass Section-301-Maßnahmen angesichts der politischen Kosten zurückhaltend und mit Augenmaß verwendet werden müssten, was grundsätzlich politisches Ermessen der Verwaltung voraussetze, das jedoch durch private Anspruchspositionen beschränkt werde. 110 Darauf weist Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 271 zu Recht hin.

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mission unter bestimmten Voraussetzungen zur Durchführung von Handelssanktionen. Gemäß Art. 1 verfolgt die TBR zwei Zielrichtungen: Einerseits geht es um Handelshemmnisse, die sich auf den Gemeinschaftsmarkt auswirken und dort zu einer Schädigung führen (binnenmarktbezogenes Verfahren). Andererseits geht es aber auch um das Vorgehen gegen Beschränkungen, die sich auf den Markt eines Drittlandes auswirken (drittmarktbezogenes Verfahren). Diese zweite Zielrichtung verdeutlicht, dass die Kommission – ähnlich wie der USTR mit dem Section-301-Verfahren – eine aktive Marktöffnungspolitik hinsichtlich derjenigen Länder verfolgt, mit denen die Wirtschaft der EG hauptsächlich Handel betreibt. aa) Darstellung des Verfahrens Antragsberechtigt sind in diesem Verfahren neben den Mitgliedstaaten,112 die im TBR-Verfahren allerdings statistisch eine eher untergeordnete Rolle spielen,113 auch Wirtschaftszweige der Gemeinschaft114 sowie einzelne Unternehmen.115 Während Mitgliedstaaten sowohl im gemeinschaftsmarktbezogenen als auch im drittmarktbezogenen Verfahren antragsbefugt sind, erschöpft sich das Antragsrecht von Wirtschaftszweigen der Gemeinschaft in dem binnenmarktbezogenen Verfahren. Einzelne Unternehmen wiederum sind nur im Hinblick auf Handelshindernisse auf Drittmärkten antragsbefugt. In der Zulassung von Anträgen einzelner Unternehmen liegt eine wesentliche Änderung der TBR im Vergleich zu ihrem Vorgänger, dem sog. Neuen Handelspolitischen Instrument (NHI). Das NHI konnte keine vergleichbare Wirkung wie die TBR entfalten, weil die Antragstellung durch einen Wirtschaftszweig praktischen Schwierigkeiten unterworfen war und die Mitgliedstaaten von ihrem Antragsrecht keinen Gebrauch machten.116 111 Verordnung (EG) Nr. 3286/94 des Rates v. 22.12.1994 zur Festlegung der Verfahren der Gemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Ausübung der Rechte der Gemeinschaft nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rahmen der Welthandelsorganisation vereinbarten Regeln, ABl.EG 1994 Nr. L 349, S. 71. 112 Art. 6 TBR. 113 Vgl. Berrisch/Kamann, EuZW 1999, 101, 101. 114 Art. 3 TBR. 115 Art. 4 TBR. 116 Vgl. Berrisch/Kamann, EuZW 1999, 101, 101; Lukas, Journal of World Trade 29:5 (1995), 181, 187; Hilf, Aussenwirtschaft 1986, 441, 449 f.; Ohloff/Schloemann, RIW 1999, 649, 651; Bronckers, Common Market Law Review 1996, 299, 302; Mavroidis/Zdouc, Journal of International Economic Law 1998, 407, 416.

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Ein Recht zur Verfahrenseröffnung ex officio steht der Kommission nach dem Wortlaut der TBR nicht zu, obwohl die Kommission die TBR nicht nur als Wohltat zugunsten der betroffenen Unternehmen und Wirtschaftszweige versteht, sondern mit ihr durchaus auch ein politisches Eigeninteresse verbindet: Die Kommission verfolgt in Bezug auf den Handel mit Drittländern nicht mehr nur eine rein abwehrende Politik – etwa in Form der Erhebung von Antidumpingzöllen –, sondern eine aktive Marktöffnungspolitik.117 In diese Marktöffnungspolitik wird die TBR mit einbezogen, die im Sinne eines „do ut des“ der Kommission bei der Informationsgewinnung über Marktzugangsschranken in Drittstaaten behilflich ist und umgekehrt den betroffenen Unternehmen einen Anspruch auf Einleitung einer Untersuchung und – vorbehaltlich der Bejahung des Gemeinschaftsinteresses – auf Einschreiten der Kommission gegen Handelsbarrieren verbürgt.118 Der Kommission verbleibt jedoch die Möglichkeit, die Auswirkungen fremder Handelsbeschränkungen unter der Generalnorm des Art. 133 EG aus eigener Initiative zu überprüfen und gegebenenfalls ein WTOStreitbeilegungsverfahren einzuleiten. Nach der Antragstellung, die mit ausreichenden Beweisen zu versehen ist,119 entscheidet die Kommission (DG Handel) binnen 45 Tagen über die Eröffnung des Verfahrens.120 Die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs auf Einschreiten der Kommission hängen von der Art der Antragstellung ab: Wird der Antrag durch eine natürliche oder juristische Person für einen Wirtschaftszweig der Gemeinschaft gestellt,121 so ist neben dem Vorliegen eines Handelshemmnisses durch einen Drittstaat die Schädigung des Wirtschaftszweiges zu beweisen. Dabei legt die Kommission ihrer Anwendungspraxis ein weites Verständnis des Begriffes „Handelshemmnis“ zugrunde, der alle einem Drittland oder einer seiner Einrichtungen zurechenbaren Akte umfasst.122 Unter der Schädigung eines Wirtschaftszweiges versteht die TBR jede bedeutende Schädigung, die ein Handelshemmnis einem Wirtschaftszweig der Gemeinschaft auf dem Gemeinschaftsmarkt bei einer Ware oder Dienstleistung verursacht oder zu verursachen droht.123 Wesentliche Kriterien für die Feststellung einer Schädigung durch die Kommission 117 Vgl. Berrisch/Kamann, EuZW 1999, 101, 104 f.; Rydelski/Zonnekeyn, Journal of World Trade 31:5 (1997), 147, 160; Prieß, Trade Barriers Regulation, S. 89. 118 Vgl. Rydelski/Zonnekeyn, Journal of World Trade 31:5 (1997), 147, 160. 119 Art. 3 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2, Art. 10 TBR. 120 Art. 5 Abs. 4, Art. 6 Abs. 5 TBR. 121 Art. 3 TBR. 122 MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 69, 73 f. 123 Art. 2 Abs. 3 TBR.

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sind das Volumen der betreffenden Ein- und Ausfuhren der Gemeinschaft, die Preise der Konkurrenten des Wirtschaftszweigs der Gemeinschaft sowie die Auswirkungen auf den Wirtschaftszweig der Gemeinschaft (z. B. im Hinblick auf Produktion, Kapazitätsauslastung, Lagerhaltung, Absatz, Marktanteile, Preise, etc.).124 Eine der wichtigsten Neuerungen der TBR im Vergleich zu ihrem Vorgänger, dem NHI, ist die Einführung des Antragsrechts zugunsten einzelner Unternehmen der Gemeinschaft.125 Die Einleitung des Verfahrens auf Antrag eines Unternehmens stellt den weitaus größten Anteil der bisher eingeleiteten TBR-Verfahren dar.126 Der wichtigste Unterschied zum Verfahren auf Antrag eines Wirtschaftszweiges besteht darin, dass sich Anträge von Unternehmen nur auf Handelshemmnisse beziehen dürfen, die gegen ein plurilaterales oder multilaterales Abkommen (hier insbesondere WTO) der EG verstoßen.127 Bei Antragstellung von einem einzelnen Unternehmen ist neben einem Handelshemmnis das Vorliegen einer handelsschädigenden Auswirkung für das betroffene Unternehmen infolge der inkriminierten Handelspraxis Voraussetzung für ein Einschreiten der Kommission. Eine solche handelsschädigende Auswirkung liegt nach der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 4 TBR vor, wenn (a) das Handelshemmnis für die Unternehmen der Gemeinschaft auf dem Markt eines Drittlandes negative Auswirkungen hervorruft oder hervorzurufen droht und (b) erhebliche Folgen für die Wirtschaft der Gemeinschaft oder einer Region der Gemeinschaft oder für einen Sektor ihrer Wirtschaftstätigkeit hat. Auch im Rahmen der Feststellung einer handelsschädigenden Auswirkung finden die oben bei der Feststellung einer Schädigung im Sinne des Art. 3 TBR genannten Kriterien Anwendung.128 Allerdings deutet die sprachliche Unterscheidung zwischen „Schaden“, der bei einem Antrag eines Mitgliedstaats oder eines Wirtschaftszweigs der Gemeinschaft vorausgesetzt wird, und einer „handelsschädigenden Auswirkung“ in letzterem Fall einen großzügigeren, leichter zu erfüllenden Standard an.129 Auch die Entscheidungspraxis der Kommission legt nahe, dass dieses Kriterium vergleichsweise einfach zu erfüllen 124

Art. 10 Abs. 1 TBR. Vgl. Rydelski/Zonnekeyn, Journal of World Trade 31:5 (1997), 147, 152; siehe ferner Kuijper, Journal of World Trade 29:6 (1995), 49, 57; Bronckers, Common Market Law Review 1996, 299, 309. 126 MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 69, 72; Ohloff/Schloemann, RIW 1999, 649, 655. 127 Art. 4 Abs. 1 TBR. Vgl. auch MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 69, 71. 128 Art. 10 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 TBR. 129 Bronckers, Common Market Law Review 1996, 299, 310; vgl. auch Mavroidis/Zdouc, Journal of International Economic Law 1998, 407, 417 f.; Prieß, Trade Barriers Regulation, S. 118. 125

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sein wird.130 Wichtig ist des Weiteren, dass eine handelsschädigende Wirkung nur dann vorliegt, wenn das Handelshemmnis erhebliche Folgen für die Gemeinschaft oder eine Region der Gemeinschaft oder für einen Wirtschaftssektor hat.131 Dieses Kriterium hat in der praktischen Anwendung der TBR durch die Kommission jedoch selten zu Problemen geführt.132 Sollte die Kommission einen Antrag auf Einleitung einer Untersuchung zu Unrecht ablehnen, so hat der betroffene Wirtschaftszweig oder das betroffene Unternehmen – anders als im US-amerikanischen Section-301-Verfahren – einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Entscheidung.133 Erfolgt die Antragstellung durch einen Mitgliedstaat, so muss ein solcher Antrag grundsätzlich nur das Vorliegen eines Handelshemmnisses durch einen Drittstaat glaubhaft machen. Der Nachweis einer Schädigung oder einer handelsschädigenden Auswirkung ist darüber hinaus nur dann erforderlich, wenn dies „angezeigt ist“.134 Hinsichtlich aller drei Antragsarten ist ferner Voraussetzung für eine Verfahrenseröffnung, dass das Gemeinschaftsinteresse ein Einschreiten fordert.135 Dabei kommt es zu einer Abwägung der (möglicherweise) widerstreitenden Interessen des Antragstellers und der Kommission,136 die gegebenenfalls aus politischen Gründen oder aufgrund der Geringfügigkeit der von dem Handelshemmnis ausgehenden Belastung von einem Einschreiten absehen möchte. Berücksichtigt werden bei dieser Interessenabwägung die Größe und die Bedeutung der betroffenen Wirtschaft. Regelmäßig wird die Tatsache, dass es auch um die Durchsetzung von Rechtspositionen der EG unter internationalen Handelsabkommen geht, für ein Einschreiten sprechen.137 Das Verfahren der Untersuchung durch die Kommission ist regelmäßig binnen fünf Monaten, in schwierigen Fällen binnen sieben Monaten nach Verfahrenseröffnung durch Vorlage eines Berichts abzuschließen.138 Sind die jeweiligen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Antragstellung erfüllt, 130 Vgl. Mavroidis/Zdouc, Journal of International Economic Law 1998, 407, 427 f.; Prieß, Trade Barriers Regulation, S. 95; Behrens, Private Durchsetzung von WTO-Recht, S. 212. 131 Vgl. Art. 2 Abs. 4 TBR. 132 MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 67, 88. 133 Rydelski/Zonnekeyn, Journal of World Trade 31:5 (1997), 147, 166. 134 Art. 6 Abs. 2 TBR. 135 Art. 12 Abs. 1 TBR. 136 MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 67, 89 f. 137 Vgl. MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 67, 90; Prieß, Trade Barriers Regulation, S. 119; vgl. auch Ohloff/Schloemann, RIW 1999, 649, 653; Behrens, Private Durchsetzung von WTO-Recht, S. 213. 138 Art. 8 Abs. 8 TBR.

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so werden handelspolitische Abwehrmaßnahmen erlassen, die gemäß Art. 12 Abs. 3 TBR insbesondere in der Aussetzung oder Rücknahme von Handelszugeständnissen, der Anhebung von Zollsätzen bzw. sonstigen Einfuhrabgaben sowie in der Einführung mengenmäßiger Beschränkungen bestehen können. Alle Verfahrensentscheidungen werden durch die Kommission getroffen, mit Ausnahme der Entscheidung über die Anwendung von Handelssanktionen, über die der Rat gemäß Art. 13 Abs. 3 TBR mit qualifizierter Mehrheit entscheidet. Die Verfahrensentscheidungen der Kommission können allerdings auf Antrag eines Mitgliedstaates durch den Rat mit qualifizierter Mehrheit überstimmt werden.139 bb) Verhältnis zum DSU Anders als sein US-amerikanisches Pendant, das Section-301-Verfahren, räumt die TBR in Art. 12 Abs. 2 Streitbeilegungsverfahren aufgrund internationaler Verpflichtungen der EG ausdrücklich Vorrang ein. Damit ist vor allem das Streitbeilegungsverfahren der WTO gemeint. Nach Aussage dieser Vorschrift werden handelspolitische Maßnahmen nur nach Abschluss eines solchen Streitbeilegungsverfahrens und auch nur in inhaltlicher Übereinstimmung mit dem Ergebnis des Streitbeilegungsverfahrens verhängt. Anders als section 301 US Trade Act, der die Befolgung der Ergebnisse des WTO-Streitbeilegungsverfahrens in das Ermessen des USTR stellt, ist damit der Ausgang eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens kraft innergemeinschaftlichen Rechts für die Kommission bindend. Infolgedessen kann der gemäß Art. 8 Abs. 8 TBR binnen fünf Monaten vorzulegende Bericht in WTO-relevanten Fällen nur die Anstrengung eines solchen Streitbeilegungsverfahrens vorsehen, nicht hingegen bereits den Erlass einer handelspolitischen Abwehrmaßnahme. In diesem Fall ist der Anspruch des Antragstellers in drei Stufen gegliedert: Zunächst kann er die Anstrengung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens verlangen, im Falle dessen positiven Ausganges die Antragstellung auf Genehmigung von Sanktionen durch den DSB sowie schließlich die tatsächliche Aussetzung von Zugeständnissen. Ferner bestimmen Art. 12 Abs. 2, 3 TBR, dass handelspolitische Maßnahmen von der EG nur in Übereinstimmung mit internationalen Verpflichtungen verhängt werden dürfen. Diese Generalrezeption internationaler Verpflichtungen bedeutet in Bezug auf WTO-Verfahren insbesondere, dass die EG Sanktionen nur nach vorheriger Genehmigung durch den DSB verhängen und dabei die Prinzipien der Quersanktionierung140 sowie den Äquivalenzgrundsatz141 beachten wird. Auch insoweit geht die TBR mit der aus139 140

Art. 14 Abs. 4 TBR. Art. 22.3 DSU.

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D. Unilateralismus

drücklichen, zwingenden Bindung an das DSU bedeutend weiter als das Section-301-Verfahren. Insgesamt wird die TBR dem DSU voll und ganz gerecht, insbesondere dem Verbot des unilateralen Vorgehens.142 Auch wenn damit die TBR nicht gegen das DSU verstößt, so ist doch bemerkenswert, dass beide Verfahren im Ansatz einen unterschiedlichen Schwerpunkt haben. Auch wenn das DSU im Rahmen des „violation-complaint“ regelmäßig auf die Feststellung einer Vertragsverletzung gerichtet ist, spielt die Schmälerung und Zunichtemachung von Vorteilen aufgrund der Vermutung des Art. 3.8 DSU eine untergeordnete Rolle. Maßgebend ist vielmehr die Verletzung berechtigter Erwartungen hinsichtlich zukünftiger Wettbewerbsbedingungen. Einen konkreten Schaden muss der Beschwerdeführer im DSU-Erkenntnisverfahren nicht nachweisen. Es reicht aus, dass potentieller Handel nachteilig betroffen ist. Die TBR stellt hingegen in Art. 3 und 4 (jeweils konkretisiert durch Art. 10 Abs. 1 TBR) in jeder Verfahrensphase auf den Nachweis eines konkreten Schadens ab.143 Ein Gleichlauf der Voraussetzungen tritt erst wieder im Sanktionsverfahren ein, bei dem auch im Rahmen des Art. 22 DSU der Nachweis eines konkreten Schadens anhand von Handelsvolumina erforderlich ist. Abschließend kann festgehalten werden, dass sich die anfänglichen Befürchtungen, die TBR werde von der Kommission in ähnlicher Weise zur Androhung unilateraler Handelssanktionen genutzt wie das US-amerikanische Section-301-Vefahren, nicht bewahrheitet haben.144 Dies verhindert schon die konkrete Ausgestaltung der TBR, die mit Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 die unbedingte Einhaltung internationaler Verpflichtungen fordert und daher im Gegenteil die Bedeutung des DSU noch gefördert hat, da sie ein „nationales“ Bekenntnis zum DSU durch eines der wichtigsten WTOMitglieder darstellt.145 Die Wirkung der TBR besteht daher vor allem in der Stärkung der Rechtsposition der europäischen Wirtschaft, die durch die TBR einen indirekten Zugang zu dem Streitbeilegungssystem der WTO erhält.146

141

Art. 22.4 und 22.6 DSU. Art. 23 DSU. 143 Vgl. Ohloff/Schloemann, RIW 1999, 649, 652. 144 MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 67, 69 f. 145 Bronckers, Common Market Law Review 1996, 299, 317; vgl. auch MacLean, Journal of World Trade 33:6 (1999), 67, 94: „The Community has used the TBR simply as a conduit for the bringing of complaints to the WTO-level“. 146 Rydelski/Zonnekeyn, Journal of World Trade 31:5 (1997), 147, 166; McNelis, Journal of International Economic Law 1998, 149, 154; Prieß, Trade Barriers Regulation, S. 89. 142

4. Wiederaufleben der Repressalienbefugnis des Völkerrechts

293

4. Wiederaufleben der Repressalienbefugnis des allgemeinen Völkerrechts Im Idealfall wenden sich zwei WTO-Mitglieder bei einer Meinungsverschiedenheit über die Vereinbarkeit von Handelsmaßnahmen mit dem WTO-Recht an die WTO-Streitbeilegungsorgane und beachten deren urteilsähnlichen Entscheidungen zur Sache. Gegebenenfalls kann die Genehmigung der Aussetzung von Zugeständnissen oder sonstigen Pflichten verlangt werden. Das WTO-Streitbeilegungssystem stellt ein komplettes, gerichtsähnliches Verfahren dar, das neben dem Erkenntnisverfahren auch die Durchsetzung der Entscheidungen regelt. Im Grundsatz ist daher von dem abschließenden Charakter des Streitbeilegungsverfahrens auszugehen, der Rückgriffe auf Durchsetzungsinstrumente des allgemeinen Völkerrechts verbietet. Fraglich ist aber, ob die Befugnis zu Gegenmaßnahmen in Form der Repressalie dann wieder auflebt, wenn das GATT/WTO-Streitbeilegungssystem versagt, im Einzelfall also keine effektive Streitbeilegung gewährleistet. Ein generelles Verbot des Rückgriffs auf Instrumente des allgemeinen Völkerrechts käme nur dann in Betracht, wenn es sich bei der WTO um ein „self-contained regime“ handeln würde, was aber aus den oben genannten Gründen nicht der Fall ist.147 Die Rechtfertigung der Anwendung unilateraler Sanktionsmaßnahmen kann auf zwei unterschiedliche Erklärungsansätze gestützt werden, nämlich einerseits den der „justified disobedience“ sowie andererseits den der Selbsthilfe.148 Der Gedanke der „justified disobedience“ ist, wie bereits oben ausgeführt wurde, nach dem hier vertretenen Verständnis nicht geeignet, juristische Rechtfertigung zu vermitteln, sondern kann allenfalls zur Begründung politischer Legitimität angeführt werden. Der Begründungsansatz der Selbsthilfemaßnahme ist im Kern organisatorischer oder institutioneller Natur. Er beruht auf dem Gedanken, dass Mitglieder völkerrechtlicher Organisationen als ultima ratio zur Selbstdurchsetzung ihrer Rechte übergehen dürfen, sofern die Streitbeilegungssysteme der Organisation nachweislich im individuellen Fall in Bezug auf die Durchsetzung der rechtlichen Positionen versagt haben.149 Ähnlich wie das Nothilferecht im innerstaatlichen Recht unter dem Vorbehalt des staatlichen Gewaltmonopols steht und nur dann ausgeübt werden darf, wenn und soweit staat147

Siehe oben, B.2.a). Smith, 16 Michigan Journal of International Law (1994), 241, 282; Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 199 ff. 149 Vgl. Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994), 187, 206 f.: Der Rückgriff auf die Repressalie wird durch institutionelles Versagen legitimiert. Siehe auch Jayagovind, 40 Indian Journal of International Law (2000), 14, 14. 148

294

D. Unilateralismus

liche Hilfe nicht rechtzeitig oder nicht in effektiver Weise herbeigeholt werden kann, steht die Ausübung von Selbsthilferechten des allgemeinen Völkerrechts unter dem Vorbehalt der Anwendung institutioneller Streitbeilegungssysteme und der darin vorgesehenen Gegenmaßnahmen. Erst wenn diese Streitbeilegungssysteme einen effektiven Schutz nicht gewährleisten können, ist der Rückgriff auf die Selbsthilferechte erlaubt. Da die WTOÜbereinkommen nach zutreffender Ansicht kein „self-contained-regime“ sind, sondern neben deren Vorschriften nach allgemeinen lex specialis/lex generalis-Grundsätzen auch das allgemeine Völkerrecht anwendbar bleibt, bestehen gegen einen solchen Rückgriff keine dogmatischen Bedenken. Dass die bloße Existenz eines Streitbeilegungssystems im Rahmen völkerrechtlicher Organisationen den Rückgriff auf Selbsthilfemaßnahmen nicht kategorisch ausschließt, ist allgemein anerkannt.150 Dies geht zurück auf den Schiedsspruch im Fall „Air Service Agreement of 27 March 1946 between the United States of America and France“,151 der feststellte, dass (a) die allgemeinen Selbsthilferechte neben einem vertraglich vereinbarten Streitbeilegungssystem existent blieben,152 jedoch (b) deren Anwendbarkeit vom Fehlen eines effektiven Rechtsschutzes durch das Streitbeilegungssystem abhänge.153 a) Die Rechtslage unter GATT 1947 Die Rechtslage unter dem GATT 1947 zeichnete sich dadurch aus, dass es an einem ausdrücklich formulierten Verbot des Rückgriffs auf unilaterale Vollzugsinstrumente des allgemeinen Völkerrechts wie z. B. der Repressalie fehlte. Während dieser Aspekt noch in der Havanna-Charta zur Gründung der ITO, dem gescheiterten Vorgänger des GATT 1947 in Art. 92 enthalten war,154 greifen die Art. XXII und XXIII GATT 1947 die Frage der Exklusivität der Rechtsbehelfe des Streitbeilegungsverfahrens nicht auf. 150 Vgl. Taylor, 30 Vanderbilt Journal of Transnational Law (1997), 209, 227 („almost all nations accept . . .“). 151 United Nations Reports of International Arbitral Awards, Band 18, S. 407 ff.; abgedruckt auch bei Zoller, Peacetime Unilateral Remedies, Appendix, S. 138. 152 A. a. O. (Fn. 151), Ziffern 84 ff. 153 A. a. O. (Fn. 151), Ziffer 94: „If the proceedings form part of an institutional framework ensuring some degree of enforcement of obligations, the justification for countermeasures will disappear.“ (Hervorhebung nur hier). 154 „(. . .) they will not have recourse, in relation to other members and to the Organisation, to any procedure other than the procedures envisaged in this Charter for complaints and the settlement of differences arising out of this operation (. . .) and that they will not have recourse to unilateral economic measures of any kind contrary to the provisions of this Charter.“ (Abgedruckt z. B. bei Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 245.)

4. Wiederaufleben der Repressalienbefugnis des Völkerrechts

295

Dementsprechend war die Frage der Möglichkeit eines solchen Rückgriffs umstritten. Zum Teil wurde dieses Wiederaufleben der Repressalienbefugnis gänzlich unter Verweis auf den abschließenden Charakter des Streitbeilegungsverfahrens abgelehnt.155 Dies erscheint jedoch vor dem Hintergrund der zahlreichen Obstruktionsmöglichkeiten des Streitbeilegungsverfahrens unter dem GATT 1947, von denen die prominenteste sicherlich die Blockade-Möglichkeit bei der Annahme von Panel-Berichten war, durchaus fraglich. Zwar war auch unter dem Streitbeilegungssystem des GATT 1947 die Erfolgsquote außerordentlich hoch,156 und das Streitbeilegungssystem konnte mit Recht schon damals als Erfolg bezeichnet werden. Nur hat dieses Streitbeilegungsverfahren lediglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit der späteren Rechtsbeachtung vermittelt, nicht jedoch die Sicherheit, die ein effektives, gerichtsähnliches Streitbeilegungsverfahren ohne Obstruktionspotentiale bieten kann. Insofern erscheint die Behauptung des abschließenden Charakters des Streitbeilegungssystems unter GATT 1947 fragwürdig, da die Effektivität der Streitbeilegung „conditio sine qua non“ für deren abschließenden Charakter ist.157 Unter dem GATT 1947 waren ungeachtet der hohen Erfolgsquote durchaus Fälle denkbar, in denen das Streitbeilegungssystem durch treuwidriges Verzögerungsverhalten einer Partei praktisch aller Effektivität beraubt werden konnte. In einem solchen Fall, in dem es dem Beschwerdeführer trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten des Streitbeilegungsverfahrens nicht gelang, die Gegenpartei zu einer Rücknahme der GATT-widrigen Handelspraxis zu bewegen, erschien ein Wiederaufleben der Repressalienbefugnis des allgemeinen Völkerrechts sinnvoll.158

155

Petersmann, 34 German Yearbook of International Law (1991), 175, 194 f. Hudec, Enforcing International Trade Law, S. 353, spricht von 88 %, Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 245, spricht von 95 %. 157 Case Concernig the Air Service Agreement of 27 March 1946 between the United States of America and France, United Nations Reports of International Arbitral Awards, Band 18, S. 407 ff., Ziffer 94; abgedruckt auch bei Zoller, Peacetime Unilateral Remedies, Appendix, S. 138. 158 Vgl. Arnold, 30 Stanford Journal of International Law (1994) 187, 202, der dies als Fall der „justified disobedience“ bezeichnet. Vgl. auch Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 248 ff., der zur vollen Ausschöpfung des Streitbeilegungsverfahrens auch den Antrag auf Mehrheitsentscheidung gemäß Art. XXV Nr. 4 GATT zählt, vgl. S. 244. Allerdings war unter GATT 1947 umstritten, ob nicht eine solche Mehrheitsentscheidung bei der Annahme von Panel-Berichten aufgrund der Praxis der Konsensentscheidung gewohnheitsrechtlich ausgeschlossen war, vgl. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 204 f. 156

296

D. Unilateralismus

b) Die Rechtslage in der WTO Anders als unter dem GATT 1947 gibt es im neuen DSU eine Art. 92 der Havanna-Charta vergleichbare Regelung, nämlich Art. 23 DSU. Dieser stellt ein Versprechen der WTO-Mitglieder untereinander dar, auf unilaterales Vorgehen außerhalb des DSU zu verzichten. Damit ist das Streitbeilegungssystem des DSU grundsätzlich als abschließend anzusehen. Rückgriffe auf die Durchsetzungsinstrumente des Rechts der Staatenverantwortlichkeit scheiden aufgrund der lex-specialis-Regelung des Art. 55 ILC Articles aus. Eine Ausnahme im Falle von Verfahrensverzögerungen kommt nicht in Betracht, da diese nunmehr durch straffe zeitliche Verfahrensvorgaben und das Prinzip der quasi-automatischen Annahme von Panel-Entscheidungen sowie Anträgen auf Genehmigung von Sanktionen nicht mehr möglich sind.159 Soweit oben160 die Ansicht vertreten wurde, die Sanktionen nach dem WTO-Recht litten selbst an signifikanten Effektivitätsdefiziten, insbesondere im Hinblick auf deren rein prospektive Ausrichtung sowie die inhärente Tendenz zur Selbstschädigung, so ist festzuhalten, dass diese Mängel allein nicht ausreichen, um ein Wiederaufleben von Selbsthilferechten zu rechtfertigen. Denn zum einen sind die Selbsthilferechte wie etwa die Repressalie mit denselben Defiziten behaftet, da auch sie auf der Aussetzung eigener völkerrechtlicher Verpflichtungen beruhen. Der Rückgriff auf Selbsthilferechte, der seine Rechtfertigung in dem institutionellen Versagen des Streitbeilegungssystems findet, verbietet sich jedoch dann, wenn der Rückgriff auf Selbsthilferechte zu denselben Mängeln führen würde. Ferner reichen die aufgeführten Unzulänglichkeiten der WTO-Sanktion auch per se nicht aus, um den hohen Maßstab des „institutionellen Versagens“ zu erfüllen. In der Sprache des Schiedsspruches im Air Services-Fall ist das WTO-Streitbeilegungssystem durchaus in der Lage, „some degree of enforcement“ zu gewährleisten. Dass die Durchsetzungskraft der WTOSanktionen steigerungsbedürftig und -fähig ist, reicht nach den oben genannten Maßstäben nicht aus, um den Rückgriff auf Selbsthilferechte des allgemeinen Völkerrechts zu erlauben. Ein Rückgriff auf die Gegenmaßnahmen aus dem Recht der allgemeinen Staatenverantwortlichkeit ist damit nur dann möglich, wenn Art. 23 DSU selbst keine Geltung mehr beanspruchen sollte. Dies ist nur im Fall des Art. 60 WVK möglich, der die einseitige Aussetzung der Vertragsbindung als Reaktion auf einen Vertragsverstoß einer anderen Vertragspartei zulässt. 159 Demgegenüber hält Hahn, Die Aussetzung von GATT-Verpflichtungen, S. 279 ff., das Wiederaufleben der Repressalienbefugnis aufgrund des „Versagens des Streitbeilegungssystems“ auch unter Geltung des DSU noch für theoretisch möglich. 160 Vgl. oben, C.11.

4. Wiederaufleben der Repressalienbefugnis des Völkerrechts

297

Da es sich bei dem DSU um ein multilaterales Abkommen handelt, ist eine Befreiung von der Verpflichtung des Art. 23 DSU nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des Art. 60 Abs. 2 lit. b WVK möglich, also dann, wenn das Prozessverhalten der Gegenpartei einen „erheblichen Vertragsverstoß“ darstellt, durch das die beschwerdeführende Partei „besonders betroffen“ ist. Diese erhöhten Anforderungen an die einseitige Vertragsaussetzung gegenüber der Basisregelung des Art. 60 Abs. 1 WVK erklären sich durch den multilateralen Charakter des Abkommens, bei dem durch eine einseitige Aussetzung auch die Interessen der restlichen Vertragsparteien berührt werden. Das Festhalten an einer multilateralen Verpflichtung muss für das in seinen Rechten verletzte Mitglied schlechterdings unzumutbar sein. Angesichts der Neuerungen des DSU erscheinen derart schwere Verstöße gegen das DSU aus heutiger Sicht ausgeschlossen. Das unter dem alten Streitbeilegungssystem vorhandene Obstruktionspotential ist durch die Einführung des umgekehrten Konsensprinzips weitgehend entschärft worden. Einen gewissen Spielraum zur Verzögerung des Verfahrens bietet allein der Art. 21 DSU. Hier kann ein gänzlich umsetzungsunwilliges WTO-Mitglied erkennbar untaugliche Umsetzungsbemühungen vornehmen, einzig und allein mit dem Ziel, ein Folge-Panel-Verfahren nach Art. 21.5 DSU zu erzwingen.161 Ein solches Vorgehen führt aber nicht zu einer derart nachhaltigen Verzögerung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens, als dass man davon sprechen könnte, die Durchführung des Verfahrens sei für die beschwerdeführende Partei schlechterdings unzumutbar. Eine Suspendierung der Geltung des Art. 23 DSU allein aufgrund einer treuwidrigen Herbeiführung eines Verfahrens nach Art. 21.5 DSU erscheint überzogen. Der Rückgriff auf unilaterale Repressalien ist damit gemäß Art. 23 DSU ausnahmslos ausgeschlossen; er ist nur dann möglich, wenn die Geltung des Art. 23 DSU selbst nach Art. 60 Abs. 2 lit. b WVK ausgesetzt ist. Dies ist aber eine rein theoretische Möglichkeit. Derart schwerwiegende Verstöße gegen das DSU erscheinen rückblickend auf sieben Jahre Praxis unter dem neuen DSU praktisch ausgeschlossen.

161

Vgl. Mavroidis, European Journal of International Law 2000, 763, 794.

E. Die Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren „Many of the benefits to Members which are meant to flow as a result of the acceptance of various disciplines unter the GATT/WTO depend on the activity of individual economic operators in the national and global market places. The purpose of many of these disciplines, indeed one of the primary objects of the GATT/WTO as a whole, is to produce certain market conditions which would allow this individual activity to flourish.“ Entscheidung des Panel im Fall United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, para 7.73.

1. Einleitung Das Verhältnis der WTO zu privaten Unternehmen ist von besonderer Ambivalenz geprägt. Der weltweite Handel wird – gerade nach dem Zusammenbruch des Ostblocks und der damit einhergehenden Privatisierungswelle – zu überwiegendem Anteil von privaten Unternehmen abgewickelt.1 Insoweit erstaunt es wenig, dass die WTO ihre Maximen ausdrücklich auch unter Einbeziehung der Belange Privater definiert,2 und Regelungskompetenzen im Bereich des marktwirtschaftlichen Verhaltens privater Unternehmen für sich in Anspruch nimmt. Ein Beispiel ist das Anti-DumpingÜbereinkommen, das sich gegen unfaire Preispolitik zur Verschaffung lang1 Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 2; Hernandez-López, Journal of World Trade 35:3 (2001), 769, 774 f.; Schleyer, 65 Fordham Law Review (1997), 2275, 2277; Schneider, 19 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1998), 587, 629 f.; Lukas, Journal of World Trade 29:5 (1995), 181, 197; Mavroidis/Zdouc, Journal of International Economic Law 1998, 407, 408; Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 223; United States – Section 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.73. 2 Siehe dazu die Präambel des WTO-Übereinkommens, 1. Absatz: „(. . .) in der Erkenntnis, dass ihre Handels- und Wirtschaftsbeziehungen auf die Erhöhung des Lebensstandards, auf die Sicherung der Vollbeschäftigung und eines hohen und ständig steigenden Umfangs des Realeinkommens und der wirksamen Nachfrage sowie auf die Ausweitung der Produktion und des Handels mit Waren und Dienstleistungen gerichtet sind (. . .)“.

1. Einleitung

299

fristiger Wettbewerbsvorteile durch private Unternehmen richtet.3 Dementsprechend hoch sind auch die Erwartungen, die die Privatwirtschaft an die WTO im Allgemeinen und an das Streitbeilegungsverfahren im Besonderen stellt.4 Auf der anderen Seite räumt die WTO – ungeachtet ihrer Abhängigkeit von privaten Unternehmen – diesen erstaunlich wenig Mitwirkungsrechte ein. Sie ist, jedenfalls nach Ansicht nahezu aller WTO-Mitglieder und der ganz überwiegenden Mehrzahl der Kommentatoren, eine intergouvernementale Organisation, die eine direkte Beteiligung nur für die Regierungen der jeweiligen WTO-Mitglieder vorsieht.5 Anders als etwa die EU, die im Laufe ihrer Existenz den Bürgern zunehmend stärkere Beteiligungsrechte und Rechtsgewährungsansprüche eingeräumt hat, hat sich die – junge – WTO solch liberalistischen Ansätzen bisher weitgehend verschlossen. Die WTO, so der zugrundeliegende Gedanke, setze als regierungsbestimmte Organisation voraus, dass private Interessen durch einen nationalen Meinungsbildungsprozess kanalisiert werden und dann – entsprechend ihrem nationalen Gewicht – auf WTO-Ebene durch die nationalen Regierungen vertreten werden („Mediatisierung“ privater Interessen durch Staaten auf der Ebene des Völkerrechts).6 Es handelt sich nach dieser Vorstellung also um ein repräsentatives Beteiligungsmodell7 mit lediglich indirekten Beteiligungsmöglichkeiten privater Unternehmen. Diesen indirekten Beteiligungsmöglichkeiten steht ein gewachsenes Interesse privater Unternehmen an der WTO sowie an der Beteiligung an deren Entscheidungsprozessen gegenüber: Unternehmen sind in hohem Maße auf die Stabilität und Vorhersehbarkeit von Wettbewerbs- und Handelsbedingungen angewiesen. Gerade Investitionsentscheidungen, die sich erst in 20 oder 30 Jahren amortisieren, bedürfen einer solchen Planungssicherheit. Besteht diese Sicherheit und Vorhersehbarkeit nicht in allen WTO-Mitgliedern, so droht eine Fehlallokation von Ressourcen, d. h. Unternehmen treffen ihre Entscheidungen nicht danach, was bei aktueller Lage wirtschaftlich am günstigsten wäre, sondern anhand des Maßstabes der Planbarkeit zukünftiger Wettbewerbsbedingungen.8 Dieses Verhalten führt zu einem global höheren Preisniveau als es 3 Vgl. Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 156, die darauf hinweisen, dass die WTO in weitaus stärkerem Maße auch die interne Regelung von außenwirtschaftsrechtlichen Fragen in den einzelnen Staaten determiniert, als dies noch bei ihrem Vorgänger, dem GATT 1947, der Fall gewesen ist. 4 Siehe Louis, Die Erwartungen der Unternehmen an die WTO, S. 37 ff. 5 Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 2. 6 Zur Mediatisierung im Völkerrecht: Kimminich/Hobe, Völkerrecht, S. 155; Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, Seite 80. 7 Vgl. Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 914. 8 Vgl. Hauser/Schanz, Das neue GATT, S. 13 f.

300

E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

ohne die Fehlallokation der Fall wäre und ist damit im Kern dem globalen Wohlstand abträglich. Bereits diese kurze Einleitung lässt erkennen, dass sich die WTO bei der Frage der Beteiligung Privater durch eine Unausgewogenheit auszeichnet, die als eines der schwierigsten Probleme der WTO in der Zukunft angesehen werden muss, da sich hinter dieser Fragestellung ein signifikantes Glaubwürdigkeits- und Legitimitätsdefizit verbirgt:9 Die WTO – nach der Uruguay-Runde mit vorher kaum für möglich gehaltenen Kompetenzen ausgestattet – nimmt mit ihren Entscheidungen direkt und nachhaltig Einfluss auf privatwirtschaftliches Handeln sowie auf sonstige Aspekte, die üblicherweise in einer zivilen, bürgergetriebenen Gesellschaft großes Interesse hervorrufen, so z. B. Belange des Umweltschutzes. Für die Vertreter privater Interessen bedeutet die Verlagerung von Kompetenzen auf die WTO einen Verlust an Beteiligungsrechten. Entscheidungsprozesse, die sich früher auf nationaler Ebene im Wege direkter Einflussnahme lenken ließen, unterliegen nun auf der Ebene der WTO nur noch der direkten Beeinflussung durch Regierungen. Diese Entwicklung ist nicht nur ungewollte Begleiterscheinung, sondern durchaus so beabsichtigt. Mitunter wird die WTO in diesem Sinne ausdrücklich als Einrichtung verstanden, die den Regierungen helfen soll, sich gegen den Druck von Interessenverbänden zur Wehr zu setzen, die durch Lobbyarbeit eine überproportionale Berücksichtigung von gesamtgesellschaftlich nicht mehrheitsfähigen Partikularinteressen erreichen wollen.10 Dies ist für sich betrachtet sicherlich ein unterstützenswertes politisches Ziel; jedoch stellt sich der gänzliche Ausschluss von Beteiligungsrechten Privater als übertriebene Reaktion dar, da sie nationale Regierungen zu Unrecht zu Entscheidungsträgern stilisiert, die dem Druck der Interessenverbände hilflos ausgeliefert sind. Die WTO weist also ein strukturelles Legitimitätsdefizit auf: Je mehr Kompetenzen auf sie verlagert werden, desto wichtiger wird sie einerseits für Privatunternehmen, desto mehr entzieht sie andererseits aber als repräsentatives, indirektes Beteiligungsmodell essentiell wichtige Fragen der Einflussnahme durch diese Unternehmen. Die Frage der Beteiligung privater Interessen in den Entscheidungsfindungsprozessen der WTO ist damit einer der wichtigsten ungeklärten Themenkreise. Da dieses Problem strukturbedingt ist, lässt es sich nachhaltig und zufriedenstellend nur durch strukturelle Reformen lösen. Für Vertragsänderungen sowie authentische Vertragsinterpretationen ist der Generalrat oder die Ministerkonferenz der WTO zuständig,11 also letztlich die Vertre9

Vgl. Esty, Journal of International Economic Law 1998, 123, 127. Siehe Web-Seite der WTO: „The sytem shields governments from narrow interests“, . 10

1. Einleitung

301

tung sämtlicher Regierungen der WTO-Mitglieder. Dies erschwert substantielle Reformen, da die überwiegende Mehrzahl der WTO-Mitglieder einer stärkeren Beteiligung von so genannten Nicht-Regierungs-Organisationen (Non-Governmental-Organizations, kurz: NGOs) äußerst skeptisch gegenübersteht.12 Die interessantesten Entwicklungen in diesem Bereich wurden daher auch nicht vom Generalrat der WTO, sondern von den Streitbeilegungsorganen eingeleitet, was einerseits aufgrund deren weitreichender Unabhängigkeit nicht verwundert, andererseits aber auf ein konstitutionelles Ungleichgewicht hindeutet, da die Lösung dieser Gesamtproblematik – ungeachtet der Kompetenz der Streitbeilegungsorgane in Einzelfragen – auf der quasi-legislativen Ebene der WTO zu suchen ist.13 Besondere Brisanz entfaltet die Frage der Beteiligung privater Interessen im Bereich des Sanktionsverfahrens. Einmal mehr eignet sich dieser Abschnitt des Streitbeilegungsverfahrens, um die vorhandenen Defizite offen zu legen: WTO-Sanktionen zeichnen sich durch ihre indirekte Wirkungsweise aus. Sie sollen wirtschaftlichen Druck auf die Exportwirtschaft des Verletzerstaates ausüben und dessen Regierung durch die Mobilisierung internen politischen Drucks zum Einlenken bewegen. Es werden damit zwischenstaatliche Handelskonflikte durch die direkte Belastung privater Unternehmensträger zu lösen versucht. Das System ist dabei jedoch in keiner Weise geeignet, die individuell wirkenden Belastungen und Vergünstigungen, die mit der Sanktion einhergehen, nach der Maxime materieller Gerechtigkeit zu steuern; es fehlt dazu an der inneren Verknüpfung von Belastung und Vorteil. Verdeutlichen lässt sich dies anhand der von den USA im Bananenstreit verhängten Sanktionen: Im Zuge dieses Streitfalls wurden u. a. europäische Kaschmirproduzenten mit Sanktionszöllen beim Export in die USA belegt. Diese Sanktion ist in vielfacher Hinsicht nicht gerecht: – Die Kaschmirproduzenten sind an dem Ausgangsstreit (Ausgestaltung der europäischen Bananenmarktordnung unter Bevorzugung des so genannten AKP-Raumes) völlig unbeteiligt. Sie waren von der Bananenmarktordnung in keiner Weise begünstigt (fehlender Zusammenhang von Begünstigung durch die im Ausgangsverfahren inkriminierte Handelspraxis und Sanktionsobjekt). Naheliegend wäre es demgegenüber gewesen, Sanktio11 Vgl. Art. X WTO-Übereinkommen (Vertragsänderung) und Art. IX:2 WTOÜbereinkommen (authentische Vertragsinterpretation). 12 Siehe Guidelines for Arrangements on Relations with Non-Governmental-Organizations, WT/L/162. Dort heißt es unter Ziffer 6: „As a result of extensive discussion, there is currently a broadly held view that it would not be possible for NGOs to be directly involved in the work of the WTO or its meetings.“ 13 Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 176 (in Bezug auf die Regelung der Amicus curiae brief-Praxis).

302

E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

nen zu Lasten der Importeure von Bananen aus dem AKP-Raum zu verhängen. – Die Sanktion lässt die eigentlichen Begünstigten unbelastet (internes Legitimationsdefizit: Es findet eine Umverteilung von Wohlstand zu Lasten „Unbeteiligter“ und zum Vorteil des „Störers“ statt). – Die Sanktionszölle auf Kaschmirpullover führen zu höheren Einzelhandelspreisen in den USA und haben dort in der betroffenen Branche Wohlstandsverluste zur Folge.14 – Die Sanktion ist schließlich nicht in der Lage, den betroffenen Unternehmen (hier den Fruchthandelskonzernen in den USA) irgendwelche Vorteile als Kompensation für die durch die beanstandete Handelspraxis (hier Bananenmarktordnung der EG) entstandenen Schäden zu gewähren. Dieses Beispiel veranschaulicht, dass die WTO nicht nur ein Implementierungssystem einsetzt, das intergouvernementale Konflikte auf dem Rücken privater Unternehmensträger austrägt, sondern das darüber hinaus keinerlei Anstrengungen unternimmt, bei der Durchführung von Sanktionen eine gerechte Verteilung von Belastungen und Vorteilen sicher zu stellen.15 Angesichts der Angewiesenheit der WTO auf private Unternehmen besteht insoweit ein Reformbedarf. Der folgende Abschnitt soll daher zunächst den Stand der Diskussion im Hinblick auf die Beteiligung von NGOs wiedergeben und sodann die Möglichkeiten privater Unternehmen aufzeigen, nachteilhaften Entwicklungen im WTO-Sanktionsverfahren auf nationaler und internationaler Ebene aktiv entgegenzuwirken.

2. Theoretischer Hintergrund: verschiedene denkbare Beteiligungsmodelle in der WTO Eingangs soll zunächst ein kurzer Überblick über denkbare Beteiligungsmodelle Privater im WTO-Recht aus abstrakt-theoretischer Sicht gegeben werden. Dieser Frage haben sich in jüngerer Zeit vor allem Shell16 und Charnovitz17 gewidmet. 14 Vgl. dazu Getlan, 34 Columbia Journal of Transnational Law (1995), 173, 194 mit dem Beispiel einer avisierten Sanktion der USA gegen China nach dem Verfahren der section 301 US Trade Act. Vertreter des US-Einzelhandels schätzten den zu erwartenden Verlust von Arbeitsplätzen in den USA auf 39.000. 15 Es ist insoweit ausdrücklich zu betonen, dass dieses Beispiel nicht auf die in Art. 22.3 DSU erlaubte „Quersanktionierung“ zurückgreifen muss. Im Falle der Quersanktionierung wäre die Gefahr einer ungerechten Verteilung von Belastungen und Vorteilen noch größer. 16 Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829 ff. 17 Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173 ff.

2. Theoretischer Hintergrund

303

Shell unterscheidet dabei zwischen drei verschiedenen Denkmodellen: Das „Regime Mangagement Model“ gesteht nur Staaten, also WTO-Mitgliedern, Beteiligungsrechte zu. Private Interessen müssen auf nationaler Ebene vorgetragen werden und dann gegebenenfalls vom Staat/WTO-Mitglied auf internationaler Ebene vertreten werden.18 Eine deutlich stärkere Beteiligung Privater sieht das „Efficient Market Model“ vor. Danach sollen sich auch die Vertreter privat-wirtschaftlicher Interessen an den Entscheidungsprozessen der WTO beteiligen dürfen. Es geht also um die Beteiligung derjenigen Interessen, die mit den originären Maximen der WTO, nämlich der Handelsliberalisierung, unmittelbar zusammenhängen. Nicht beteiligtenfähig sind demgegenüber die Vertreter sonstiger privater Interessen, die zwar durchaus durch die Entscheidungen der WTO berührt werden, gleichwohl aber nicht direkt Fragen der Handelsliberalisierung betreffen.19 Dazu gehören z. B. Fragen des Umweltschutzes. Nach dem „Trade Stakeholder Model“, das die weitesten Beteiligungsrechte Privater vorsieht, sind alle Privaten zu beteiligen, die ein berechtigtes Interesse an der in Rede stehenden Entscheidung haben können. Dies schließt neben den unmittelbar betroffenen Vertretern privat-wirtschaftlicher Interessen auch sekundär betroffene Interessen wie etwa den Umweltschutz mit ein.20 Charnovitz unterscheidet demgegenüber zwischen der „statist perspective“,21 die weitgehend mit dem „Regime Management Model“ übereinstimmt, und der „individualist perspective“,22 unter der er die generelle Beteiligungsmöglichkeit Privater, gleich ob zur Vertretung wirtschaftlicher oder sonstiger Interessen, zusammenfasst. Letzteres entspricht dem, was Shell unter dem „Efficient Market Model“ und dem „Trade Stakeholder Model“ versteht. Dieser letztgenannte Ansatz ist republikanischen und liberalistischen Idealen verpflichtet: Jeder potentiell in seinen Interessen Betroffene soll die Möglichkeit haben, an den Entscheidungsprozessen aktiv zu partizipieren.23 Die „statist perspective“/„Regime Management Model“ steht hingegen für ein indirektes, repräsentatives Beteiligungsmodell, in dem der Einzelne seine Interessen auf internationaler Ebene durch Staaten vertreten lassen muss.

18

Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 908 f. Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 909; derselbe, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 367. 20 Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 910 f.; derselbe, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 369 f. 21 Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 197 ff. 22 Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 202 ff. 23 Siehe Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 911 ff. 19

304

E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

a) Argumente gegen eine stärkere Berücksichtigung privater Interessen Gegen eine starke Einbeziehung von Privaten oder NGOs in die Entscheidungsprozesse der WTO wird vor allem die fehlende Legitimation dieser Interessenverbände vorgebracht.24 Dieses Argument bezieht sich auf unterschiedliche Aspekte: Zum einen – so die gängige Argumentation – hätten die NGOs die Möglichkeit, ihre Interessen in die nationalen Meinungsbildungsprozesse einzubringen. Wenn es ihnen nicht gelingt, sich in diesen Prozessen durchzusetzen, dann gebe es auch keine Berechtigung, sie mit ihren offensichtlich nicht mehrheitsfähigen Partikularinteressen vor der WTO zu hören.25 Dies gelte umso mehr, als die Erfahrung zeige, dass sich solche Partikularinteressen in der Regel gegen die Maxime der Handelsliberalisierung richteten,26 von der in erster Linie die Verbraucher profitierten, also regelmäßig die breite Mehrheit der Einzelpersonen, deren Interessen sich jedoch schwer in vergleichbaren Interessenverbänden organisieren ließen. Als zweiter Aspekt der fehlenden Berechtigung wird auf die fehlende demokratische Legitimation von Interessenverbänden oder NGOs hingewiesen. NGOs könnten sich in der Regel nicht auf ein durch Wahlen festgelegtes und legitimiertes Mandat berufen.27 Zudem resultiere aus der Berücksichtigung von NGO-Interessen die Gefahr einer Doppelberücksichtigung von privaten Interessen.28 Da die Mitgliederschaft einer NGO auch immer ein Ausschnitt von Staatsvölkern sei, könne es dazu kommen, dass sich die Mitglieder von NGOs zweimal Gehör verschaffen könnten. Insgesamt geht aus dieser Argumentation eine tiefe Skepsis gegenüber dem Einfluss von Lobby-Verbänden auf die WTO hervor. Ergänzend wird von den Verfechtern einer schwachen Beteiligung Privater auf den zwischenstaatlichen Charakter der WTO hingewiesen.29 Diese 24

Vgl. Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 438. Nichols, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 295, 318; vgl. auch Guidelines for Arrangements on Relations with NonGovernmental-Organizations, WT/L/162, Ziffer 6: „Closer Consultation and Cooperation with NGOs can also be met constructively through appropriate processes at the national level where lies primary responsibility for taking into account the different elements of public interest . . .“. Vgl. auch Robertson, 23 World Economy (2000), 1119, 1126. 26 Siehe Nichols, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 295, 319, der darauf hinweist, dass die WTO gerade wegen ihrer zurückhaltenden Zulassung von Privatinteressen eine wichtige Funktion zur Förderung der Handelsliberalisierung wahrnehme, indem sie tendenziell liberalisierungsfeindliche, protektionistische Interessen abschottet. 27 Vgl. Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 438. 28 Vgl. Robertson, 23 World Economy (2000), 1119, 1126: „take a second bite“. 25

2. Theoretischer Hintergrund

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sei immer noch stark von dem Charakter als Verhandlungsforum für Regierungen geprägt. Die Außenhandelspolitik sei das „Geschäft von Regierungen“,30 sie unterliege dem Primat der Politik. Viele Staaten, insbesondere Entwicklungsländer, fürchten bei einer stärkeren Beteiligung Privater um ihre innere Souveränität.31 So könnte z. B. die Verhandlungsposition einer Regierung geschwächt werden, die – vielleicht nur aus taktischen Gründen – die Ansicht X vertritt, wenn NGOs beharrlich darauf hinwiesen, dass die öffentliche Meinung in dem betreffenden Land gar nicht „X“ entspreche.32 Schließlich wird das praxisnahe Argument vorgebracht, dass die WTO schon aufgrund ihrer eingeschränkten Ressourcen gar nicht in der Lage sei, die zu erwartende Flut privater Petitionen zu verarbeiten.33 Insoweit sei eine gewisse Kanalisierung der Interessen durch vorgelagerte nationale Meinungsbildungsprozesse erforderlich und auch wünschenswert.34 b) Argumente für eine stärkere Beteiligung von Privatinteressen Für eine stärkere Beteiligung der Interessen Privater bei der Entscheidungsfindung („individualist perspective“/„Trade Stakeholder Model“) spricht vor allem die Tatsache, dass private Unternehmen von den Entscheidungen der WTO direkt und nachhaltig betroffen werden.35 Handelsorganisationen wie die WTO eignen sich daher in besonderem Maße für die Berücksichtigung privatwirtschaftlicher Interessen.36 Diese Interessen nicht zu 29

Vgl. Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 438. Vgl. Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 199; vgl. ferner Petersmann, National Constitutions, S. 9, der das Primat der Politik in der Außenwirtschaftspolitik unter Hinweis auf die üblicherweise großen Ermessensspielräume, die nationale Verfassungen den Regierungen einräumen, belegt; vgl. ferner Hilf, Aussenwirtschaft 1986, 441, 444. 31 Benedek, Constitutional Order of the WTO, S. 245; Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 210. 32 Vgl. Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 202; siehe dazu auch Nichols, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 295, 316 ff. 33 Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 787; Nichols, 17 University of Pennsylvania Journal of International Ecomomic Law (1996), 295, 319. 34 Siehe auch Guidelines for Arrangements on Relations with Non-Governmental-Organizations, WT/L/162, Ziffer 6. 35 Montana i Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 162; Kessie, Journal of World Trade 34:6 (2000), 1, 2; Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 204; United States – Sections 301–310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, Ziffer 7.73. 36 Schneider, 19 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1998), 587, 598. 30

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

berücksichtigen birgt die Gefahr eines Glaubwürdigkeitsdefizits in sich, das sich die junge Organisation der WTO nicht leisten kann. Im Hinblick auf dieses Legitimationsdefizit sollte die WTO durchaus ein Eigeninteresse an der Einbeziehung von NGOs haben.37 Darüber hinaus kann durch die Einbeziehung nicht-staatlicher Interessen der Implementierungsprozess des WTO-Rechts vorangetrieben werden. Wie bereits in Teil C. dargelegt, ist die WTO noch immer in hohem Maße auf so genannte „weiche“ Implementierungsmechanismen angewiesen.38 Dazu gehört auch die Vermittlung der Maximen der WTO. Solche Aufklärungsmaßnahmen können dazu beitragen, dass sich WTO-Mitglieder aus wohlverstandenem Eigeninteresse an das WTO-Recht halten. Gerade NGOs können bei solchen internen Aufklärungsprozessen und der richtigen Vermittlung der Werte der WTO eine bedeutende Rolle spielen.39 Zudem sind es in erster Linie die Unternehmen, die aufgrund ihrer täglichen Praxis den Prozess der Umsetzung von DSB-Entscheidungen am besten beurteilen können und deswegen eine wichtige Überwachungsfunktion wahrnehmen.40 Des Weiteren wird argumentiert, dass sich repräsentative Beteiligungsmodelle weniger eigneten, privatwirtschaftliche Interessen zur Geltung zu bringen. Je stärker sich die Wirtschaft globalisiere, desto mehr erhielten die Interessen der Wirtschaft einen transnationalen Charakter. Solche Interessen seien schon ihrer Natur nach nicht prädestiniert, von Nationalstaaten auf internationaler Ebene vertreten zu werden. Nationalstaaten werden zunehmend als untauglich angesehen, private Interessen auf internationaler Ebene zu vertreten.41 NGOs seien hingegen zunehmend transnational organisiert. Dieser Charakter würde verleugnet, wenn sich NGOs nationaler Regierungen 37 Mavroidis, Much Ado About Nothing; Petersmann, Journal of International Economic Law 2000, 19, 25; Benedek, Constitutional Order of the WTO, S. 248 f.; Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 204; Esty, Journal of International Economic Law 1998, 123, 132: „It would be an error for the WTO not to take cognizance of this transformation or to continue to act as though international affairs were solely a contest among the will of governments.“ 38 Lukas, Journal of World Trade 29:5 (1995), 181, 197. 39 Vgl. Esty, Journal of International Economic Law 1998, 123, 134; Charnovitz, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 331, 331; siehe hierzu auch van der Broek, Journal of Wolrd Trade 37:1 (2003), 127, 150. 40 Clough, 24 Fordham International Law Journal (2000), 252, 261. 41 Benedek, Constitutional Order of the WTO, S. 232; Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 926; derselbe, 17 University of Pennsylvania Journal of International Ecomomic Law (1996), 359, 381; Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 205; Hernandez-López, Journal of World Trade 35:3 (2001), 469, 472 f. und 476; Esty, Journal of International Economic Law 1998, 123, 131 f.; Lukas, Journal of World Trade 29:5 (1995), 181, 200; Anderson, World Trade Review 2002, 123, 133.

2. Theoretischer Hintergrund

307

bedienen müssten, um ihre Positionen zu vertreten.42 Neben dem genuin transnationalen Charakter vieler NGOs und ihrer Interessen ist der Verweis auf die Beteiligung an nationalen Meinungsbildungsprozessen aus weiteren Gründen wenig hilfreich: Die WTO vereint Staaten mit den verschiedensten Regierungssystemen. Nicht alle WTO-Mitglieder verfügen über ein demokratisches System, das innerstaatlich eine ausreichende Berücksichtigung auch von (vermeintlichen) Minderheitsinteressen gewährleistet.43 Die WTO ist zudem auf den intellektuellen Wettbewerb der Ideen angewiesen.44 Sie sei – so die pointierte Aussage von Charnovitz – als Organisation zu wichtig, als dass man sie allein Handelsdiplomaten überlassen könne.45 Damit geht auch die Kritik an der fehlenden Legitimation der Beteiligung von NGOs ins Leere. Es geht nicht darum, ob die von den NGOs vorgetragenen Positionen einem demokratischen Meinungsbildungsprozess entsprungen sind oder die Meinung einer möglichst großen Zahl von Menschen wiedergeben, sondern einzig und allein um die Qualität des intellektuellen Inputs der WTO. Eine gute Idee wird nicht dadurch zu einer schlechten, weil sie nicht in einem demokratischen Meinungsbildungsprozess entstanden ist.46 c) De lege lata: das Beteiligungssystem der WTO im Allgemeinen Wie lässt sich nun das Beteiligungssystem der WTO unter theoretischen Gesichtspunkten in die aufgezeigten Beteiligungsmodelle einordnen? Einerseits lässt sich durchaus aus Quellen des WTO-Rechts die Anerkennung der Bedeutung des Dialogs mit privaten Interessenvertretern herleiten. So heißt es etwa in Art. 5 Abs. 2 WTO-Übereinkommen: „Der Allgemeine Rat kann geeignete Vorkehrungen für Konsultationen und Zusammenarbeit mit nichtstaatlichen Organisationen treffen, die sich mit Angelegenheiten befassen, die mit denen der WTO in Zusammenhang stehen.“

Auch in der Umsetzung dieses Gedankens sind durchaus positive Ansätze bemerkbar. Allerdings beschränkt sich die Einbeziehung von NGOs derzeit im Wesentlichen auf die Veranstaltung von Symposien, etc.47 Es handelt 42 Esty, Journal of International Economic Law 1998, 123, 141; ihm folgend Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 207. 43 Siehe Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 783; Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 440; Hernandez-López, Journal of World Trade 35:3 (2001), 469, 477. 44 Esty, Journal of International Economic Law 1998, 123, 135 ff. 45 Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 211. 46 Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 439.

308

E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

sich also um informelle Beteiligungsprozesse ohne Beteiligungsrechte Privater an den eigentlichen Entscheidungsprozessen. Im Hinblick auf diese Entscheidungsprozesse stellt sich die WTO weiterhin in erster Linie als „club-model“ dar,48 das in den wichtigen Situationen die Beteiligung auf die WTO-Mitglieder beschränkt. Ganz in diesem Sinne heißt es dann auch in den 1996 von der WTO herausgegebenen „Guidelines for Arrangements on Relations with Non-Governmental Organizations“: „As a result of extensive discussions, there is currently a broadly held view that it would not be possible for NGOs to be directly involved in the work of the WTO or its meetings.“49

In der Praxis folgt damit die WTO immer noch weitgehend dem „Regime Management Model“/„statist perspective“, das eine direkte Beteiligung nur für Staaten vorsieht und von Privaten erwartet, ihre Interessen in den jeweiligen nationalen Meinungsbildungsprozessen vorzutragen.50 d) Einige Anmerkungen de lege ferenda Eine eingehende und abschließende Beurteilung der Vor- und Nachteile der jeweiligen theoretischen Beteiligungsmodelle soll hier nicht vorgenommen werden. Dem „Regime Management Model“ kann sicherlich nicht abgesprochen werden, dass es ein in sich schlüssiges und stimmiges Konzept zu präsentieren vermag. Gleichwohl scheinen die besseren rechtspolitischen Argumente für eine stärkere Beteiligung Privater zu sprechen. Die Etablierung der WTO bedeutet die Schaffung eines neuen Kompetenzzentrums in Fragen des Welthandelssystems. Für private Unternehmen, die von diesen Entscheidungen unmittelbar betroffen sind, bedeutet diese Kompetenzverlagerung eine Schwächung ihrer potentiellen Einflussmöglichkeiten. Zum Ausgleich sollte den Positionen privater Interessenverbände auf der Ebene der WTO mehr Beachtung geschenkt werden als dies derzeit geschieht. Proteste wie die in Seattle mögen als Exzesse einer radikalen Minderheit abgetan werden; jedoch ist nicht zu verkennen, dass auch der WTO im Grundsatz wohlgesonnene Kommentatoren ein Demokratiedefizit bemängeln.51 47 Vgl. Benedek, Constitutional Order of the WTO, S. 238 f.; Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 190 f.; Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 451. 48 Keohane/Nye, Club Model, passim. 49 Guidelines for Arrangements on Relations with Non-Governmental-Organizations, WT/L/162, Ziffer 6. 50 Siehe Guidelines for Arrangements on Relations with Non-Governmental-Organizations, WT/L/162, Ziffer 6; vgl. auch Shell, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 365. 51 Vgl. Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 173.

3. Subjektive Rechte von Unternehmen aus dem WTO-Recht

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Die WTO, die in großem Maße privatwirtschaftliches Handeln beeinflusst (und dies auch will), sollte sich daher den Interessen von Unternehmern und sonstigen NGOs gegenüber offener zeigen und diese auch in die Entscheidungsfindung mit einbinden. Dies gilt insbesondere deswegen, weil die „Mediatisierung“ der Einzelperson im Bereich der WTO aufgrund des zunehmend transnationalen, globalen Charakters der involvierten Interessen durch nationale Regierungen nicht mehr zu leisten ist. Die gegen eine stärkere Privatbeteiligung vorgebrachten Argumente erscheinen insgesamt als nicht gewichtig genug, um diese Entwicklung aufzuhalten. Auch die Behauptung, NGOs würden tendenziell liberalisierungsfeindliche Ziele verfolgen, kann in dieser Allgemeinheit nicht geteilt werden. Insbesondere größere Unternehmen mit globaler unternehmerischer Strategie sind weniger an der Abschottung einzelner Märkte als vielmehr an der Öffnung möglichst vieler Märkte interessiert, die ihnen eine kostenneutrale Warenzirkulation ermöglicht. Ebensowenig sind die Interessen von NGOs in klassischen Bereichen wie dem Umweltschutz oder Menschenrechtsfragen notwendigerweise protektionistisch.52 Es sind vielmehr nationale Regierungen, die häufig versuchen, unter dem Deckmantel dieser Schlagworte verdeckten Protektionismus zu betreiben. Demgegenüber sind die meisten der bekannten NGOs unverdächtig, versteckte Marktabschottung betreiben zu wollen. Die Befürchtung schließlich, die Beteiligung von solchen Interessenvertretern würde die Verhandlungsrunden durch eine Vielzahl unterschiedlicher Meinungen belasten, dramatisiert das Problem und unterschätzt die Fähigkeit von Handelsdiplomaten, Äußerungen richtig zuzuordnen und Wichtiges von Unwichtigem zu trennen.53 Die WTO sollte es sich daher zum Ziel machen, die Beteiligungsmöglichkeiten zugunsten der Vertreter privater Interessen auf allen Ebenen der Entscheidungsfindungsprozesse zu stärken, wobei dabei ein besonderes Augenmerk auf die Institutionalisierung und Formalisierung von Beteiligungsrechten gelegt werden muss.

3. Subjektive Rechte von Unternehmen aus dem WTO-Recht Auf der Ebene des WTO-Rechts ist zunächst an die Ableitung subjektiver Rechtspositionen aus den verschiedenen im Rahmen der WTO geschlossenen Übereinkommen selbst zu denken. Ein solcher Individualrechtsschutz könnte im Sanktionsverfahren beispielsweise dazu führen, dass 52

So auch Shell, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 377. 53 Shell, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 374.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Sanktionen zu untersagen sind, die einzelne Unternehmen oder Unternehmenszweige an den Rand des Ruins führen. Ferner könnten subjektive Rechtspositionen eine Verhängung von Sanktionen gegen völlig unbeteiligte Wirtschaftszweige unter dem Gesichtspunkt der einschränkenden Regelungen der Quersanktionierung oder des Verhältnismäßigkeitsprinzips in Frage stellen. In der Tat wird im Zusammenhang mit der WTO immer wieder von der „Konstitutionalisierung“ des Welthandelssystems gesprochen, die mit der Einräumung von Freiheitsgarantien verbunden sei.54 Der Frage des Individualrechtsschutzes im WTO-Recht soll im folgenden Abschnitt nachgegangen werden. Folgende Fragen sind dabei auseinander zu halten: Subjektive Rechte sind direkt55 aus dem WTO-Recht ableitbare Ansprüche auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen. Diese Frage ist rechtsdogmatisch zu trennen von Normen, die den Einzelnen zwar reflexhaft begünstigen, dies jedoch nicht mit dem Ziel bezwecken, diesem eine entsprechende subjektive Rechtsposition einzuräumen.56 Ebensowenig sind in diesem Abschnitt völkerrechtliche Normen gemeint, die einen Staat als Adressaten auffordern, im Wege der nationalen Umsetzung völkerrechtlicher Vorgaben den Bürgern gewisse Rechte einzuräumen.57 a) Allgemeines Völkerrecht Dies vorausgeschickt soll nun zum besseren Vorverständnis zunächst die Stellung des Einzelnen im allgemeinen Völkerrecht beleuchtet werden. Nach klassischer Lehre, der so genannten Objekttheorie, die vor allem vor dem Zweiten Weltkrieg vertreten wurde, konnte die Einzelperson nur Objekt des Völkerrechts sein, nicht jedoch eigene, subjektive Rechtspositionen aus dem Völkerrecht ableiten.58 Das Völkerrecht – so der im Hintergrund 54

So Petersmann, EuZW 1997, 325, 325 und passim: In Bezug auf die fehlenden Rechtsschutzmöglichkeiten der EU-Bürger vor den europäischen Gerichten im Hinblick auf WTO-widriges Sekundärrecht der Gemeinschaft spricht Petersmann von der „Einschränkung der EU-Bürger unter Missachtung der Freiheits- und Gleichheitsgarantien des GATT/WTO-Rechts.“ Andererseits erkennt auch Petersmann an, dass diese Garantien nicht von Bürgern gegenüber der WTO oder „ihrem“ eigenen Staat durchsetzbar sind, sondern justiziell nur auf zwischenstaatlicher Ebene geschützt werden (Journal of International Economic Law 2000, 19, 22). 55 Vgl. Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 256, Rz. 424: „(. . .) unmittelbare Einräumung einer Befugnis durch völkerrechtliche Norm“. 56 Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 81; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 255, Rz. 423. 57 Vgl. Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 81, der insoweit von „mittelbaren völkerrechtlichen Berechtigungen“ des Einzelnen spricht. Siehe ferner Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 256, Rz. 423.

3. Subjektive Rechte von Unternehmen aus dem WTO-Recht

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stehende Gedanke – regele ausschließlich die Beziehungen zwischen Staaten. Die Interessen des Einzelnen würden durch „seinen“ Staat mediatisiert, d. h. der Bürger müsse seine Interessen im nationalen Meinungsbildungsprozess geltend machen; der Staat bringe dann das Ergebnis dieses Meinungsbildungsprozesses international zur Geltung („diplomatischer Schutz“). Ob der Bürger gegenüber seinem „Mediator“, nämlich seinem Staat, einen Anspruch auf Geltendmachung seiner Positionen habe, hänge allein vom internen Verfassungsrecht dieses Staates ab.59 Im Außenverhältnis konnten jedenfalls nur Rechte des Staates, nicht jedoch seiner Bürger verletzt sein.60 Die Schwäche dieses eigentlich in sich schlüssigen Konzepts wurde zum Ende des Zweiten Weltkriegs deutlich: Die aufkommende Flüchtlingsproblematik stellte das Völkerrecht vor das neue Problem des Einzelmenschen, der der „Mediatisierung“ durch einen Staat unfähig ist. In einem durcheinander geratenen europäischen Staatengefüge zum Ende des Zweiten Weltkriegs konnte die Staatsangehörigkeit vieler Flüchtlinge nicht eindeutig festgestellt werden, viele galten offiziell als Staatenlose.61 Diese Menschen hatten ihre Heimat und – völkerrechtlich gesprochen – ihren „Mediator“ verloren. Die strenge Objekttheorie wurde darauf hin zugunsten der partiellen Einräumung von Völkerrechtssubjektivität zugunsten Einzelner aufgegeben. Zum maßgeblichen Entscheidungskriterium wurde die Frage, inwieweit völkerrechtliche Normen oder Verträge den Einzelnen als Subjekt, also als Zuordnungsperson völkerrechtlicher Rechte und Pflichten ausweisen.62 Nach dem gegenwärtigen Stand des allgemeinen Völkerrechts ist mithin danach zu fragen, ob die jeweils im Einzelfall in Rede stehende völkerrechtliche Norm auch dem Schutz des Einzelnen dienen soll. Anerkannt ist die Völkerrechtssubjektivität von Einzelpersonen heute vor allem in Menschenrechtsfragen. So räumt etwa die Europäische Menschenrechtskonvention Einzelmenschen subjektive Rechtspositionen ein und verbürgt korrespondierende Verfahrensrechte vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.63 Im Falle des Menschenrechtsschutzes ist dies nur verständlich, denn schließlich sind Menschenrechte in ihrer klassischen Funktion Ab58 Kimminich/Hobe, Völkerrecht, S. 155; Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 80. Vgl. ferner Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 255, Rz. 423 mit dem Hinweis darauf, dass dies letztlich Ausdruck eines streng dualistischen Verständnisses von Völkerrecht einerseits und nationalen Rechtsordnungen andererseits sei. 59 Kimminich, Völkerrecht, S. 203. 60 Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 80; Kimminich, Völkerrecht, S. 203. 61 Kimminich, Völkerrecht, S. 365 ff. 62 Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 80 f. Mit Verweis auf StIGH, Advisory Opinion No. 15, Ser. B, No. 15 (1928), S. 17 f. 63 Vgl. Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 256 f., Rz. 425; Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 82.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

wehrrechte gegen den Staat, d. h. sie regeln Konflikte gerade zwischen dem Bürger und dem völkerrechtlichen Mediator (Staat), von dem der Bürger in dieser Situation naheliegenderweise keinen ausreichenden Schutz erwarten kann. Die Einräumung prozessualer Rechtsgewährungsansprüche stellt zugleich das wichtigste Indiz für die Gewährung subjektiver Rechte dar. Ohne korrespondierende prozessuale Absicherung ist die Einräumung subjektiver Rechte wenig naheliegend.64 b) Individuelle Rechtspositionen im Recht der WTO Wie bereits geschildert, betrifft das WTO-Recht auch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der in den jeweiligen WTO-Staaten ansässigen Unternehmen. Im Sanktionsverfahren handelt es sich sogar um eine direkte Betroffenheit. Haben also Unternehmen die Möglichkeit, sich im WTOStreitbeilegungsverfahren auf eigene Rechte zu berufen, etwa im Sanktionsverfahren geltend zu machen, die avisierten Sanktionen seien nicht verhältnismäßig, da sie das Unternehmen besonders hart träfen? Wenn im Zusammenhang mit der Einführung der WTO von einer „Konstitutionalisierung“ des Welthandelssystems gesprochen wird,65 so ist dies jedenfalls insoweit zutreffend, als den WTO-Übereinkommen viele objektivrechtliche Charakteristika anhaften, die einer Verfassung wesensimmanent sind. Zunächst sind die WTO-Übereinkommen – ähnlich wie nationale Verfassungen als Gesellschaftsverträge bezeichnet werden – das Manifest eines unter den WTO-Mitgliedern herrschenden Grundkonsenses über bestimmte Grundwerte. Ferner ist das WTO-Recht, ebenso wie nationales Verfassungsrecht, norm-hierarchisch übergeordnetes Recht, das der Ausgestaltung durch rangniederes Recht bedürftig ist, wobei sich dieses untergeordnete Recht an dem durch die Verfassung (WTO-Übereinkommen) vorgegebenen Rahmen orientieren muss. Schließlich verdient das WTO-Recht auch und vor allem deswegen das Attribut der „Konstitution“, weil es den vorher herrschenden Zustand eines macht-orientierten Systems durch ein regel-orientiertes System ersetzt hat. Gleichwohl ist die inhaltlich zutreffende Umschreibung als Konstitutionalisierung nicht präjudiziell für die Frage der Einräumung subjektiver Rechte zugunsten von Einzelpersonen. Verfassungen müssen nicht zwangsläufig einen Grundrechtskatalog enthalten. Sie können sich ebenso in der Normierung objektiv-rechtlicher Maßstäbe erschöpfen. Es ist also zu fra64 Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 256, Rz. 424; Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 81. 65 So z. B. Stoll, ZaöRV 1997, 83, 116 ff. („Das GATT als ‚Welthandelsverfassung‘“); Petersmann, Journal of International Economic Law 1999, 189, 211 („constitutional functions and legitimacy of WTO rules“).

3. Subjektive Rechte von Unternehmen aus dem WTO-Recht

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gen, ob die WTO-Übereinkommen – oder zumindest bestimmte Einzelbestimmungen dieser Übereinkommen – (auch) dem Ziel dienen sollen, Einzelnen subjektive Rechtspositionen einzuräumen. Betrachtet man die Präambel des WTO-Übereinkommens, so zeigt sich, dass diese durchaus auch auf die Belange Einzelner eingeht. So haben die WTO-Mitglieder das WTO-Übereinkommen etwa in der Erkenntnis abgeschlossen, „dass ihre Handels- und Wirtschaftsbeziehungen auf die Erhöhung des Lebensstandards, auf die Sicherung der Vollbeschäftigung und eines hohen und ständig steigenden Umfangs des Realeinkommens (. . .) gerichtet sind.“ Staaten haben weder ein Realeinkommen noch einen Lebensstandard, so dass damit nur die Interessen der Bürger der WTO-Mitglieder gemeint sein können. Die Schaffung stabiler Wettbewerbsbedingungen stellt unbestritten einen wichtigen Bestandteil der Gesamtratio des GATT/WTO-Systems dar. Damit ist allerdings noch nicht die Frage geklärt, inwieweit sich einzelne Unternehmensträger tatsächlich direkt auf WTO-Recht in einem WTO-Streitbeilegungsverfahren berufen können. Bei der Ableitung individueller Rechte aus dem Völkerrecht ist nämlich strikt zwischen der rein reflexhaften Begünstigung, die keine subjektiven Rechte verleiht, und der eigentlichen Einräumung einer eigenständigen Rechtsposition zu unterscheiden.66 Die Einräumung von subjektiven Rechten ist dabei der Ausnahmefall. Regelmäßig werden die Interessen Einzelner im Völkerrecht nur durch die direkt berechtigten und verpflichteten Staaten mediatisiert. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich zwischen der Situation von Flüchtlingen und Staatenlosen nach dem Zweiten Weltkrieg und privaten Interessen im Welthandel durchaus eine Parallele ergibt, wenngleich sich natürlich die sonstige Gleichstellung dieser Interessengruppen verbietet. Die Ähnlichkeit der Ausgangssituation besteht in der fehlenden oder zumindest erschwerten Mediatisierbarkeit der betroffenen Interessen durch Staaten. Die viel beschworene Globalisierung trägt dazu bei, dass Interessen Privater zunehmend einen transnationalen, globalen Charakter erhalten. Je stärker dieser Effekt ist, desto weniger sind Nationalstaaten geeignet, als Vertreter solcher Individualinteressen auf internationaler Ebene zu fungieren. Warum sollte etwa ein Schweizer Naturfreund sein Interesse an der Verhinderung der Überfischung der Weltmeere gerade durch „seinen“ Staat geltend machen lassen, einen Staat, der weder über Zugang zur hohen See noch über eine entsprechende Fischereiflotte verfügt? Ebenso ist die Entwicklung im Bereich privatwirtschaftlicher Interessen von einer zunehmenden Globalisierung geprägt: Während Unternehmen früher natio66 Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 81; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 255, Rz. 423.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

nal verwurzelt waren und sich ihre außenhandelspolitischen Interessen häufig auf den Schutz vor ausländischem Wettbewerb durch protektionistische Handelsinstrumente kaprizierten, sind Unternehmen zu Beginn des 21. Jahrhunderts zunehmend global positioniert. Ihr Interesse richtet sich nicht mehr auf die Abschirmung nationaler Märkte, sondern im Gegenteil auf eine möglichst weitreichende Öffnung nationaler Märkte.67 Der originäre Ansprechpartner für diese Probleme ist daher nicht mehr die eigene Regierung, sondern transnationale Organisationen, die sich – wie etwa die WTO – die Liberalisierung des Welthandels zum Ziel gemacht haben. Ähnlich wie bei der Flüchtlingsproblematik steht das Welthandelssystem vor der Herausforderung, dass die Interessen vieler privater Wirtschaftsteilnehmer einer Mediatisierung durch Nationalstaaten aufgrund ihres im Kern transnationalen Charakters unzugänglich sind. Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls nicht fernliegend, die Frage der partiellen Völkerrechtssubjektivität von Einzelpersonen zu stellen, also danach zu fragen, ob die WTOÜbereinkommen auch den Schutz von Individualinteressen bezwecken. Bei einer Analyse der „drei Säulen der WTO“, also des GATT, des GATS und des TRIPS-Übereinkommens, kommt am ehesten das TRIPSÜbereinkommen für die Begründung privater Rechte in Frage. Das TRIPSÜbereinkommen hebt sich von seinen „Schwester-Übereinkommen“ dadurch ab, dass es als einziges die präzise Einhaltung gewisser substantieller Rechte fordert, während GATT und GATS es den WTO-Mitgliedern weitgehend überlassen, ob diese tätig werden wollen. Lediglich für den Fall, dass sie tätig werden, sind an das „Wie“ des Vorgehens gewisse Anforderungen geknüpft. Das TRIPS fordert demgegenüber die unbedingte Einhaltung gewisser Mindestschutzstandards, die zudem mit dem geistigen Eigentum auch noch einen Bereich betreffen, bei dem es sich um typisch individuelle Rechte handelt. In der Präambel des TRIPS-Übereinkommens heißt es deswegen folgerichtig, dieses sei in der „Erkenntnis, dass Rechte an geistigem Eigentum private Rechte sind“68 abgeschlossen worden. Ziel des TRIPS sei es, „einen wirksamen und angemessenen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu fördern sowie sicherzustellen“.69 Dies allein reicht aber nicht aus, um die Möglichkeit auszuschließen, die Vorschriften des TRIPS seien lediglich an die WTO-Mitglieder gerichtet, verpflichteten und berechtigten nur diese und begünstigten private Unternehmen lediglich reflexartig. Vielmehr liegt die letztere Variante bei einer 67 Shell, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 367. 68 Präambel des TRIPS-Übereinkommens, 2. Absatz. 69 Präambel des TRIPS-Übereinkommens, 1. Absatz.

3. Subjektive Rechte von Unternehmen aus dem WTO-Recht

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Analyse der einleitenden Vorschriften des TRIPS nahe. So ist etwa in Art. 1 Abs. 3 sowie in Art. 3 Abs. 1 TRIPS die Rede davon, dass die „Mitglieder den Angehörigen der anderen Mitglieder“ gewisse Rechte „gewähren“. Dies deutet darauf hin, dass Rechtspositionen von Unternehmen nur dadurch begründet werden können, dass die jeweiligen Mitglieder im Wege nationaler Gesetzgebung die Vorgaben des TRIPS-Übereinkommens umsetzen. Geschieht dies nicht („gewähren“ also die Mitglieder den Angehörigen anderer Mitglieder nicht die im TRIPS-Übereinkommen geforderten substantiellen Rechte), so sind die anderen WTO-Mitglieder, durch die einzelne Unternehmen letztlich nur mediatisiert werden, in ihren eigenen Rechten verletzt. Die Formulierung „gewähren“ deutet damit sprachlich ein zweistufiges Verfahren an: Die Verpflichtung zur Schaffung eines bestimmten Mindestschutzes für geistige Eigentumsrechte besteht zunächst nur zwischen den WTO-Mitgliedern. Unternehmen erhalten eine eigenständige Rechtsposition erst durch die Umsetzung der Vorgaben des TRIPS in das jeweilige innerstaatliche Recht sowie gegebenenfalls durch die völkerrechtskonforme Auslegung innerstaatlichen Rechts. Bestätigt wird dies durch einen Vergleich mit der EMRK, die unbestritten eine der wenigen Völkerrechtsquellen darstellt, aus der auch einzelne Rechtssubjekte individuelle Rechte ableiten können. Dort heißt es bezeichnenderweise nicht, dass die Unterzeichnerstaaten einen gewissen Mindeststandard gewähren, sondern vielmehr, dass sie die Einhaltung der vereinbarten Menschenrechte in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet „gewährleisten“.70 Dieser Wortlaut geht also davon aus, dass eine individuelle Berechtigung bereits kraft Unterzeichnung der EMRK besteht, diese also nicht mehr „gewährt“, sondern deren Beachtung nur noch „gewährleistet“ werden muss.71 Folgerichtig wird dem betroffenen Bürger auch ein eigenständiges Beteiligungsrecht vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eingeräumt.72 Angesichts der unterschiedlichen Wortwahl und des fehlenden Beteiligungsrechts für Individuen im DSU-Verfahren kann nicht davon ausgegangen werden, dass das TRIPSÜbereinkommen Privaten Rechte einräumt. Dies gilt a maiore ad minus auch für das GATT und das GATS. Beide Abkommen ähneln sich darin, dass sie nicht die Einräumung bestimmter substantieller Rechte zugunsten der Angehörigen anderer Mitglieder for70 Vgl. Praämbel der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 in der Fassung des Protokolls Nr. 11, in Kraft getreten am 1. November 1998, 2. Absatz: „. . . in der Erwägung, dass diese Erklärung bezweckt, die universelle Anerkennung und Einhaltung der in ihr angeführten Rechte zu gewährleisten“. 71 Vgl. zu dieser Unterscheidung im Allgemeinen: Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 257, Rz. 425. 72 Art. 34 EMRK lässt eine Individualbeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

dern, sondern vielmehr lediglich Rahmenbedingungen für wirtschaftspolitisches Handeln der WTO-Mitglieder vorgeben. Es wird also kein allgemeines Zollniveau vorgeschrieben; die Mitglieder sind weiterhin angehalten, über Zollsenkungen oder die Einräumung von Zollzugeständnissen zu verhandeln, ohne dass ihnen durch das GATT ein Ergebnis vorgeschrieben würde. Lediglich für den Fall, dass eine solche Maßnahme ergriffen wird, sind bestimmte WTO-Anforderungen einzuhalten, z. B. das Meistbegünstigungsprinzip. Das GATS folgt diesem Prinzip. Beide Abkommen schreiben daher keine bestimmte Wirtschaftspolitik vor, sondern regeln lediglich die Ausgestaltung einer Maßnahme für den Fall, dass sie ergriffen wird.73 GATT und GATS sind damit noch weniger als das TRIPS-Übereinkommen geeignet, individuelle Rechte zu begründen. Abschließend ist auf das wichtigste Argument gegen eine Herleitung von subjektiven Rechten aus dem WTO-Recht hinzuweisen: Das Streitbeilegungsabkommen der WTO gesteht allein WTO-Mitgliedern die Beteiligtenfähigkeit zu.74 Vor diesem Hintergrund erscheint die Einräumung eigener Rechte zugunsten von Unternehmen durch das GATT/WTO-Recht zweifelhaft. Es ist nicht davon auszugehen, dass den Unternehmen zwar materielle Rechte aus den WTO-Übereinkommen zustehen, diese jedoch von den Unternehmen nicht geltend gemacht werden können.75 Zwar ist die theoretische Möglichkeit einer „Naturalobligation“, also einer nicht durchsetzbaren Rechtsposition, nicht auszuschließen; jedoch ist von einem solchen dogmatischen Ausnahmefall ohne nähere Anhaltspunkte im DSU nicht auszugehen. Die WTO ist nach dem Verständnis ihrer Mitglieder eine Organisation, die „member driven“ ist,76 sich also durch ihren intergouvernementalen Charakter auszeichnet. Nichts deutet darauf hin, dass diese Frage im Rahmen der Verhandlungen der Uruguay-Runde von den Verhandlungspartnern anders gesehen wurde. Die Bezugnahmen auf private Interessen lassen diesen Befund nicht inkonsequent erscheinen. Sie sind vielmehr Ausdruck der aus dem allgemeinen Völkerrecht bekannten Figur der mittelbaren Einräumung subjektiver Rechte, bei der sich die Staaten untereinander verpflichten, ihren Bürgern bestimmte Rechte einzuräumen, ohne diesen Rechtsschutz zugunsten Einzelner bereits auf der Ebene des Völkerrechts selbst implementieren zu wollen. Das System der WTO bedient sich daher des klassischen Beteiligungsmodells der „Mediation privater Interessen“ und folgt dem Gedanken der „Objekttheorie“ des allgemeinen Völkerrechts.77 73 74

Siehe Stoll, ZaöRV 1997, 83, 116 f. Schoenbaum, 47 International and Comparative Law Quarterly (1998), 647,

654. 75 Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, S. 256, Rz. 424; Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, S. 81. 76 Vgl. Jackson, Journal of International Economic Law 2001, 67, 72.

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen im Streitbeilegungsverfahren der WTO a) Parteifähigkeit Das WTO-Streitbeilegungsverfahren ist eine rein zwischenstaatliche Methode der Streiterledigung. Parteifähig sind nur Staaten, genauer: WTO-Mitglieder. Bürger, nicht-staatliche Organisationen oder private Unternehmen genießen hingegen kein formalisiertes Beteiligungsrecht.78 Die einzige Ausnahme hierzu bildet Art. 4 des Übereinkommens über Vorversandkontrollen (Pre-Shipment-Inspection Agreement, PSI).79 Diese Vorschrift sieht ein direktes Beteiligungsrecht für Exporteure bei Streitigkeiten mit den für die Vorversandkontrollen zuständigen Stellen vor. Das Streitbeilegungsgremium ist ein Organ, für dessen Besetzung sowohl Vertreter der Interessen der für die Vorversandkontrollen zuständigen Stellen als auch Interessenvertreter der Exporteure verantwortlich zeichnen. Dieses Streitbeilegungsgremium wird als Suborgan des Rats für den Warenhandel angesehen, so dass es sich bei formaler Betrachtung um ein Organ der WTO handelt. Art. 4 PSI-Übereinkommen normiert damit den einzigen Fall des direkten Zugangs privater Unternehmen zu einem WTO-verwalteten Streitbeilegungsverfahren. Als Regelung mit Spezialcharakter ist dieses Verfahren jedoch nicht für verallgemeinerungsfähige Schlussfolgerungen tauglich.80 Die WTO hebt sich damit in ihrer wenig unternehmensfreundlichen Beteiligungsstruktur von anderen wirtschaftsvölkerrechtlichen Verträgen ab, die zum Teil in deutlich stärkerem Ausmaß direkte Beteiligungsrechte für Private vorsehen. So wird etwa Privatpersonen im Investitionsregime des NAFTA-Übereinkommens (Chapter 11) ein eigenes Beteiligtenrecht eingeräumt.81 Auch im NAFTA-Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten im 77 Siehe Lim, Journal of World Trade 35:2 (2001), 275, 279: „(. . .) human rights covenants are primarily about rights and obligations between individuals and states. WTO Agreements, on the other hand, are best characterized as multilaterally negotiated contracts specifying legal ground-rules for international trade relations. They represent international legal commitments taken by a state vis-à-vis another state“. Siehe ferner Qureshi, International Trade and Human Rights, S. 159 f.: „The WTO code of conduct is directed at member states for the benefit of member states. It does not create or articulate human rights as such, but does contain the necessary elements which contribute to a certain ‚human rights dimension‘ in a limited sense.“ 78 Schoenbaum, 47 International and Comparative Law Quarterly (1998), 647, 654; Lukas, Journal of World Trade 29:5 (1995), 181, 191. 79 Siehe Ohloff, EuZW 1999, 139, 142. 80 Vgl. Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 229 f.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Bereich des Anti-Dumping- sowie Subventionsrechts haben Private immerhin ein mittelbares Zugangsrecht sowie ein (eingeschränktes) Anwesenheitsrecht bei den Panel-Sitzungen.82 Ebenso sieht das Olivos-Protokoll, das die Streitbeilegung im Rahmen des MERCOSUR-Blocks regelt, zwar keine direkten Beteiligungsrechte Privater vor; es enthält jedoch immerhin in Kapitel 5 einen Mechanismus, der es Privaten ermöglicht, ein Streitbeilegungsverfahren mittelbar einzuleiten (Beschwerde bei der „Common Market Group“).83 Schließlich enthalten zahlreiche bilaterale Investitionsverträge (Bilateral Investment Treaties – BITs) Schiedsklauseln, die Streitigkeiten zwischen einem der Vertragsstaaten und einem Privatinvestor an das von der ICSID verwaltete Schiedsverfahren verweisen.84 Diese Unterwerfung unter die Jurisdiktion eines ICSID-Schiedsgerichts hat die Wirkung der Einräumung eines Klagerechts zugunsten von Privatinvestoren, die im Schiedsverfahren dann die Vorschriften des BIT sowie sonstige internationale Rechtsprinzipien geltend machen können. b) Direkte Einflussmöglichkeiten: amicus curiae briefs Wenngleich die Vertreter privater Interessen im WTO-Streitbeilegungsverfahren über keine formale Beteiligtenfähigkeit verfügen, so hat sich gleichwohl in jüngerer Zeit eine Praxis der Berücksichtigung von Nichtregierungsinteressen herausgebildet, die es Unternehmen ermöglichen könnte, im Sanktionsverfahren eigene Interessen in den Entscheidungsfindungsprozess eines Streitbeilegungsorgans einzubringen. Es handelt sich dabei um die – allerdings umstrittene – Möglichkeit, so genannte amicus curiae briefs einzureichen, die eigenen Tatsachenvortrag und/oder Rechtsansichten der Unternehmen zum Ausdruck bringen können. aa) Amicus Curiae allgemein Unter einem amicus curiae brief versteht man traditionellerweise die Verfahrenseingabe in Form eines Schriftsatzes durch einen ansonsten verfahrensunbeteiligten Außenstehenden, der keiner Partei besonders nahe steht und deswegen nicht versucht, den Prozess zugunsten einer der Parteien zu beeinflussen, sondern vielmehr allein an juristisch „richtigen“ Ergebnissen interessiert ist. Der amicus curiae ist damit – so in wörtlicher 81

Art. 1116, 1117 NAFTA-Abkommen. Vgl. Art. 1904 (5), Art. 1904 (8) NAFTA-Abkommen; siehe ferner Trebilcock/ Howse, Regulation of International Trade, S. 83. 83 Siehe Art. 44 ff. Olivos-Protokoll. 84 Siehe Wälde/Dow, Journal of World Trade 34:2 (2000), 1, 41 ff. 82

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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Übersetzung – der „Freund des Gerichts“, nicht der Freund einer der beteiligten Parteien.85 Die Praxis der amicus curiae briefs geht zurück auf das römische Recht, wurde jedoch in jüngerer Zeit vor allem im angelsächsischen Rechtskreis des common law kultiviert (hier wiederum vor allem im US-amerikanischen Rechtssystem).86 Dort wurden zu Beginn des 20. Jahrhunderts amicus curiae briefs in erster Linie zu Rechtsfragen eingereicht. Hintergrund dieser Praxis war die Gefahr, dass der Richter angesichts des nicht kodifizierten, auf Präzedenzentscheidungen beruhenden common law und in Ermangelung moderner EDV-Systeme zur besseren Erfassung des vorhandenen Bestands an Präzedenzfällen eine einschlägige Entscheidung schlechterdings übersah und damit das Recht falsch anwendete.87 Während dieser Zeitabschnitt die Verwendung von amicus curiae briefs im traditionellen, unparteiischen Sinne widerspiegelt, setzte in den 40er Jahren des 20. Jahrhunderts in den USA eine Entwicklung ein, an deren Ende amicus curiae briefs vor allem zur parteiischen Einflussnahme auf das Verfahren genutzt wurden. Der Schwerpunkt verlagerte sich immer mehr von einem „Freund des Gerichts“ zu einem „Freund einer der Parteien“.88 Solches Verhalten wird zutreffend als justizieller Lobbyismus umschrieben.89 Diese Entwicklung ging einher mit einem drastischen Anstieg der eingereichten Stellungnahmen (ca. 800 %),90 zugleich aber auch mit einer immer geringer werdenden Bereitschaft der Gerichte, diese Eingaben bei der Entscheidung zu berücksichtigen.91 Durch Änderungen seiner Verfahrensregeln im Jahre 1997 hat der US Supreme Court den gewandelten Charakter von amicus curiae briefs anerkannt, verlangt aber nunmehr auch, dass dieser justizielle Lobbyismus in einer offenen und transparenten Weise zu erfolgen hat. So müssen etwa die Verfasser von amicus curiae briefs in großem Umfang offen legen, in welchem Verhältnis sie zu den Parteien stehen und welches Interesse sie an dem Ausgang des Verfahrens haben.92

85 Vgl. Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 778; Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 84 f. 86 Shelton, 88 American Journal of International Law (1994), 611, 616; Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 156; Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 84 ff. 87 Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 93. 88 Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 87. 89 Ala’i, a. a. O. (Fn. 87), S. 87 ff. 90 Ala’i, a. a. O. (Fn. 87), S. 90 f. 91 Ala’i, a. a. O. (Fn. 87), S. 92 f. 92 Vgl. Ala’i, a. a. O. (Fn. 87), S. 92.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

bb) Amicus curiae briefs in der bisherigen Praxis des WTO-Streitbeilegungsverfahrens Auch im Rahmen des Streitbeilegungssystems der WTO können Stellungnahmen unbeteiligter Privatpersonen bzw. Organisationen bereits auf eine wechselvolle Geschichte zurück blicken. Es geht dabei weniger um Schriftsätze von Unternehmen oder wirtschaftlichen Interessenverbänden, sondern bisher regelmäßig um Eingaben so genannter NGOs (Non-Governmental Organizations), die sich vornehmlich im Bereich des Umweltschutzes oder der Menschenrechte engagieren. Unter Geltung des Streitbeilegungssystems des GATT 1947 wurde eine solche Berücksichtigung außenstehender Privatinteressen strikt abgelehnt.93 Zur Begründung wurde vor allem auf den zwischenstaatlichen Charakter des GATT 1947 verwiesen.94 Wenn die Verhandlung gegenseitiger Handelszugeständnisse ausschließlich das Geschäft der Regierungen sei, dann müsse dies auch für die Streitbeilegung gelten. Diese Linie wurde zunächst auch in den Anfangsjahren der Judikatur unter Geltung der WTO fortgeführt. Die ersten WTO-Fälle, in denen amicus curiae briefs eingereicht wurden, waren „United States – Reformulated Gasoline“95 sowie „European Communities – Hormones“;96 beide Fälle waren politisch brisant und beschäftigten sich mit Fragen des Umwelt- und Gesundheitsschutzes, einem klassischen Betätigungsfeld von NGOs. Jeweils wurden diese privaten Stellungnahmen von den Streitbeilegungsorganen nicht angenommen. Die entscheidende Trendwende bei der Frage der Behandlung von amicus curiae briefs kam dann mit dem Verfahren „United States – Shrimp/Turtle“. Der Ausgangspanel in diesem Verfahren hatte mehrere amicus curiae briefs unaufgefordert erhalten, sich jedoch – im Einklang mit der bisherigen Spruchpraxis – geweigert, diese an- und deren Inhalt zur Kenntnis zu nehmen.97 Zur Begründung führt der Panel Art. 13 DSU an: Dort heißt es, ein Panel könne „Informationen einholen“ („seek information“). Da es in „United States – Shrimp/Turtle“ – so der Panel – jedoch an dieser aktiven Handlung des Panel fehle, könnten die schriftlichen Stellungnahmen nicht berücksichtigt werden.98 Diese Entscheidung wurde später durch den Appellate Body revidiert, wodurch erstmals die Zulässigkeit von amicus curiae 93 94 95

Vgl. Ala’i, a. a. O. (Fn. 87), S. 67. Vgl. Ala’i, a. a. O. (Fn. 87), S. 67. United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/

DS2. 96

European Communities – Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26. 97 United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (Shrimp/Turtle), Bericht des Panel, WT/DS58/R, Ziffer 7.7.

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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briefs auf der Ebene des WTO-Streitbeilegungsverfahrens Anerkennung gefunden hatte. Der Appellate Body rügte die Auslegung des Art. 13 DSU durch den Panel als zu technisch und formalistisch.99 Angesichts der weitreichenden Autonomie des Panel bei der Bestimmung und Gestaltung des Verfahrens stehe es diesem frei, auch unaufgefordert eingereichte Schriftsätze Außenstehender zu berücksichtigen.100 Diese Entscheidung stieß auf nahezu einhellige Ablehnung unter den WTO-Mitgliedern, die den zwischenstaatlichen Charakter der WTO gefährdet sahen und befürchteten, die WTO-Streitbeilegungsorgane würden zukünftig dem starken Druck von Lobbyverbänden ausgesetzt sein.101 In der Folgezeit wurden in einigen Panel-Verfahren amicus curiae briefs eingereicht.102 Diese wurden – in Anlehnung an die Entscheidung des Appellate Body in „United States – Shrimp/Turtle“ – zwar von den jeweiligen Panel angenommen; regelmäßig machten die Panel jedoch von ihrem Ermessen Gebrauch, diese Schriftsätze bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen.103 Zu einer weiteren Verschärfung des Streits um die Zulässigkeit von amicus curiae briefs kam es durch die Revisionsentscheidungen in den Fällen „United States – Carbon Steel“104 und „European Communities – Asbestos“,105 die erstmals die Zulässigkeit der Berücksichtigung solcher Stellungnahmen auch auf der Ebene des Revisionsverfahrens proklamierten. Der Appellate Body stützte seine Entscheidung auf die in Art. 17.9 DSU sowie Regel 16.1 der Arbeitsregeln des Appellate Body vorgesehene Möglichkeit, ungeregelte Aspekte des Revisionsverfahrens durch eine ad hoc98 United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (Shrimp/Turtle), Bericht des Panel, WT/DS58/R, Ziffer 7.8 („initiative rests with the panel“). 99 United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (Shrimp/Turtle), Bericht des Appellate Body, WT/DS58/AB/R, Ziffer 107. 100 United States – Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (Shrimp/Turtle), Bericht des Appellate Body, WT/DS58/AB/R, Ziffern 106 f. 101 Vgl. Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 71 f. 102 Siehe: United States – Section 110 (5) of the Copyright Act, WT/DS160/R, Ziffern 6.3–6.8; United States – Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom, WT/DS138/R; European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products, WT/DS135/R; European Communities – Antidumping Duties on Imports of Cotton-Type Bed Linen from India, WT/DS141/R. 103 Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 74 ff. 104 United States – Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom, WT/ DS138/AB/R. 105 European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products, WT/DS135/AB/R.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Verfahrensentscheidung nach Ermessen des Appellate Body selbst zu regeln.106 Im Fall „EC – Asbestos“ erließ der Appellate Body auf Basis der genannten Vorschriften dann erstmalig eine „Additional Procedure“ zur Behandlung von Stellungnahmen Verfahrensunbeteiligter auf Ebene des Revisionsverfahrens, in der insbesondere die prozeduralen Anforderungen an deren Zulassung normiert wurden.107 Erneut war die Empörung unter den WTO-Mitgliedern groß: Angesichts der Unanwendbarkeit des Art. 13 DSU auf der Ebene des Revisionsverfahrens habe der Appellate Body Rechtsfortbildung betrieben und damit in ihre (die der WTO-Mitglieder) Kompetenz zur Vertragsänderung oder -interpretation eingegriffen. Zudem habe die Revisionsinstanz NGOs stärkere Beteiligungsrechte eingeräumt als für streitunbeteiligte WTO-Mitglieder bestünden. Das Ausmaß der Verärgerung wurde deutlich, als die WTO-Mitglieder während des laufenden Revisionsverfahrens „EC – Asbestos“ nach Einführung der „Additional Procedure“ eine Sondersitzung des WTO-Generalrates einberiefen, auf der weitere Kritik an dem Vorgehen des Appellate Body geübt wurde.108 Im Anschluss an die Veröffentlichung der „Additional Procedure“ wurden im Revisionsverfahren „EC-Asbestos“ insgesamt 17 amicus curiae briefs von NGOs eingereicht. Wohl im Hinblick auf die heftige Kritik, die von Seiten der WTO-Mitglieder geäußert wurde, stellte das Sekretariat des Appellate Body in lapidaren Worten gegenüber den betroffenen NGOs fest, dass keiner (!) der 17 Schriftsätze die prozeduralen Anforderungen der „Additional Procedure“ habe erfüllen können.109 Eine nähere Begründung dieser Entscheidung unterblieb auch im nachfolgenden Appellate Body-Bericht in „EC-Asbestos“, sehr zur Verärgerung der beteiligten NGOs.110 Diese Entscheidung markiert den vorläufigen Schlusspunkt und gleichermaßen unrühmlichen Höhepunkt der Debatte um amicus curiae briefs: Zunächst erließ der Appellate Body gegen den entschiedenen Widerstand der WTO-Mitgliedschaft, die ihre Kompetenz zur Vertragsänderung bzw. -interpretation verletzt sah, die „Additional Procedure“, um dann – mutmaßlicherweise angesichts des poli106

United States – Carbon Steel, WT/DS138/AB/R, Ziffer 39. European Communities – Asbestos, Communication by the Appellate Body, WT/DS135/9. 108 Vgl. das Protokoll der Sitzung: WT/GC/M/60; siehe ferner Mavroidis, Much Ado About Nothing; Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 64 ff. 109 Vgl. European Communities – Asbestos, WT/DS135/AB/R, Ziffern 55 f. Siehe dazu auch Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 188 f. sowie Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 82. 110 Siehe dazu die Pressemitteilung der CIEL: „A Court Without Friends? One Year after Seattle, the WTO Slams the Door on NGOs“ ; vgl. ferner Zonnekeyn, Journal of World Trade 35:3 (2001), 553, 563, der davon spricht, dass dies „not an example of good diplomacy“ gewesen sei. 107

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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tischen Drucks der WTO-Mitglieder111 – den NGOs ohne weitere Begründung mitzuteilen, alle eingereichten Stellungnahmen hätten die prozeduralen Hürden nicht nehmen können. Ungeachtet der an sich bahnbrechenden Entscheidungen in „US – Shrimp/Turtle“, „US – Carbon Steel“ und „EC-Asbestos“ ist damit die Zukunft der amicus curiae briefs in der WTO weiterhin unklar. Insbesondere ist angesichts der starken Ablehnung dieser Entwicklung unter den WTOMitgliedern (mit Ausnahme der USA) nicht auszuschließen, dass eine Regelung durch die WTO-Mitgliedschaft im Wege einer Änderung des DSU erfolgen wird. In diesem Falle wäre mit einer Einschränkung der Zulässigkeit von schriftlichen Vorlagen Außenstehender zu rechnen. cc) Zulässigkeit von amicus curiae briefs Bei der Diskussion um die Zulässigkeit von amicus curiae briefs im Recht der WTO sind drei Konstellationen auseinander zu halten. Zum einen können schriftliche Stellungnahmen von NGOs von streitbeteiligten WTOMitgliedern als Annex zum eigenen schriftlichen Vortrag eingereicht werden und dadurch in den Schriftsatz inkorporiert sowie zum Gegenstand des eigenen Vortrags gemacht werden (so genannte unselbständige amicus curiae briefs). Dem stehen die selbständigen Schriftsätze außenstehender Privater gegenüber, die von diesen direkt ohne die Einschaltung streitbeteiligter WTO-Mitglieder in den Streitbeilegungsprozess eingebracht werden. Bei der Figur des selbständigen amicus curiae briefs ist des Weiteren danach zu unterscheiden, ob diese im erstinstanzlichen Panel-Verfahren oder im Revisionsverfahren eingebracht werden. (1) Unselbständige amicus curiae briefs Die unselbständige schriftliche Verfahrenseingabe von Nichtregierungsorganisationen zeichnet sich durch eine enge Zusammenarbeit von verfahrensbeteiligtem Staat und dem betroffenen Unternehmen aus. Dies ist – wie gesagt – keine untypische Situation, denn Handelskonflikte zwischen Staaten wirken sich zuerst und unmittelbar immer auf betroffene Unternehmen aus. Häufig werden es gerade diese Unternehmen sein, die „ihren“ Staat zur Einleitung eines DSU-Verfahrens drängen bzw. – z. B. im Fall der europäischen Trade Barriers Regulation – in Anspruch nehmen.112 Es ist in solchen Situationen nur folgerichtig, dass Unternehmen und Staat auch im 111 112

So Zonnekeyn, Journal of World Trade 35:3 (2001), 553, 563. Zu solchen indirekten Beteiligungsmöglichkeiten siehe unten E.4.c).

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

weiteren Verlauf des Verfahrens in engem Kontakt bleiben. Nicht selten wird es sogar so sein, dass sich ein Staat nur als Sachwalter von wirtschaftlichen Partikularinteressen versteht und nicht bereit ist, die für die Verfahrensführung erforderlichen Ressourcen allein aufzubringen. Er wird in einer solchen Situation von dem betroffenen Unternehmen finanzielle und personelle Unterstützung verlangen, etwa in Form von unternehmensseitig beauftragen Anwälten. Wenn in einer solchen Situation ein Unternehmen oder ein Unternehmensverband eine eigenständige Stellungnahme an den Panel einreicht, wird der verfahrensbeteiligte Staat sich diese Stellungnahme regelmäßig zu eigen machen, etwa in dem er in seinem eigenen Schriftsatz auf diesen amicus curiae brief vollumfänglich verweist. Die Berücksichtigung solcher Stellungnahmen wird in der neueren Spruchpraxis nicht nur als zulässig, sondern darüber hinaus auch als verpflichtend angesehen.113 Dem ist ohne Einschränkung zuzustimmen. Die Parteien haben völlige Freiheit bei der Gestaltung ihrer Schriftsätze und bestimmen durch ihr Vorbringen maßgeblich den Sach- und Streitstand eines Panel-Verfahrens. Zu dieser gestalterischen Freiheit gehört es auch, Stellungnahmen Dritter durch Bezugnahmen in Schriftsätzen zu eigenem Vorbringen zu machen. Von den Parteien zu verlangen, den Inhalt eines amicus curiae briefs Wort für Wort in einen eigenen Schriftsatz zu übernehmen, liefe auf einen sinnlosen Formalismus hinaus. Die Zulässigkeit der Berücksichtigung von unselbständigen amicus curiae briefs steht im Einklang mit der Objekttheorie des allgemeinen Völkerrechts sowie dem „Regime Management Model“, nach denen Privatinteressen im Völkerrecht sowie im Recht der WTO nur mediatisiert vorgetragen werden können, d. h. nur dann Gehör finden, wenn sich ein Staat/WTO-Mitglied diese Argumentation zu eigen macht.114 (2) Selbständige amicus curiae briefs im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Panel Wie bereits oben dargelegt, stellt die Entwicklung vom GATT 1947 zur WTO auch die Entwicklung vom rein verhandlungsbezogenen Ansatz des GATT 1947 hin zu einem eher regel-orientierten System der WTO dar. Unter Geltung des GATT 1947 hatte die starke Betonung des zwischenstaatlichen Charakters des Welthandelssystems durchaus seine Berechtigung: 113

So ist die Entscheidung des Appellate Body in United States – Shrimp/Turtle zu verstehen, die davon ausgeht, dass sich das WTO-Mitglied durch Inkorporation in den eigenen Schriftsatz den Vortrag des amicus curiae brief zu eigen mache, wodurch diese Stellungnahme zum integralen Bestandteil des Schriftsatzes des WTOMitglieds werde, vgl. WT/DS58/AB/R, Ziffer 89. 114 Siehe oben E.2.

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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Das Primär-„Recht“ war in erster Linie ein Verhandlungsforum, in dessen Rahmen Regierungen gegenseitige Handelszugeständnisse aushandeln konnten. Diese Verhandlungen unterlagen dem Primat der Politik und waren deswegen dem (direkten) Einfluss der Bürger entzogen. Anders als das GATT 1947 regelt die WTO in weitaus stärkerem Ausmaß auch die konkreten Bedingungen des Außenhandels. Sie wirkt in die innere Sphäre der WTO-Mitglieder hinein115 und berührt damit zwangsläufig auch die privatwirtschaftlichen Interessen von Unternehmen. Als Beispiele können insoweit die AD-, SCM- und TRIPS-Übereinkommen genannt werden, die in sehr detaillierter Weise die Bedingungen für die Preisgestaltung privater Unternehmen vorgeben (Anti-Dumping-Übereinkommen), staatliche Subventionen zugunsten der Privatwirtschaft beschränken (SCM-Übereinkommen) sowie einen materiellen Mindestschutz geistigen Eigentums stipulieren (TRIPS). Wenngleich diese Entwicklung den zwischenstaatlichen Charakter der WTO nicht gänzlich in Frage stellt und auch für sich genommen nicht ausreicht, um subjektive Rechte Einzelner aus dem WTO-Recht ableiten zu können, so ist sie doch allemal Berechtigung genug, über eine stärkere Einbeziehung der Interessen Privater in die Entscheidungsprozesse der WTO nachzudenken. Dabei darf nicht vergessen werden, dass es bei der Frage der Zulässigkeit von amicus curiae briefs nicht etwa um die Einräumung einer verfahrensrechtlichen Anspruchsposition zugunsten Privater geht. Die Zulassung von privaten Stellungnahmen, wie sie bisher im WTO-Streitbeilegungsverfahren praktiziert wurde und Gegenstand der akademischen Diskussion ist, begründet kein Recht auf rechtliches Gehör, sondern vielmehr nur das Recht auf Annahme des Schriftsatzes durch das Streitbeilegungsorgan. Damit ist jedoch nicht die Verpflichtung verbunden, die in dem amicus curiae brief vorgetragenen Positionen auch bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.116 Angesichts dessen ist der häufig gegen die Zulässigkeit von amicus curiae briefs vorgebrachte Einwand, diese würden den intergouvernementalen Charakter des WTO-Rechts ändern,117 nicht stichhaltig. Zum einen ist das kapriziöse Festhalten an dem ausschließlich regierungsbezogenen Charakter angesichts des sehr konkreten Regelungsgehalts vieler Vorschriften und deren direkter Auswirkungen auf den Bürger antiquiert118 und 115

Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 156. United States – Carbon Steel, WT/DS138/AB/R, Ziffer 41. 117 Vgl. Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 163 mit Fn. 28. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ansicht Brasiliens in United States – Carbon Steel, WT/DS138/AB/R, Ziffer 37: „(. . .) Members of the WTO are uniquely qualified to make legal arguments regarding panel reports and the parameters of WTO obligations“. 118 Ähnlich Shell, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 359, 372, der in allgemeinerem Zusammenhang darauf hinweist, 116

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

steht im Widerspruch zu Art. V:2 WTO-Übereinkommen, der eine Einbeziehung von Privaten Belangen ausdrücklich vorsieht. Zum anderen ist die Wirkung solcher Schriftsätze und des damit verbundenen Beteiligungsrechts vor dem Hintergrund der fehlenden Verpflichtung zur inhaltlichen Berücksichtigung derart gering, dass die Befürchtungen einer nachhaltigen Abkehr von dem zwischenstaatlichen Charakter unbegründet erscheinen. Aus diesen Gründen erscheint eine Zulassung von amicus curiae briefs jedenfalls aus rechtspolitischer Perspektive, unabhängig von den rechtlichen Vorgaben des DSU, wünschenswert. Dies vorausgeschickt, soll nun auf die von der Mehrheit der WTO-Mitglieder vorgetragenen Gegenargumente eingegangen werden: (a) Wortlaut Das DSU geht auf die Zulässigkeit von amicus curiae briefs nicht explizit ein. Gleichwohl wird als Gegenargument der Wortlaut des Art. 13 DSU angeführt: Dieser gehe davon aus, dass ein Panel eine Information oder ein Sachverständigengutachten „einholen“ müsse („seek information“). Darunter sei nicht die unaufgeforderte Zusendung von Schriftsätzen durch streitunbeteiligte Vertreter von Privatinteressen zu verstehen. Der Wortlaut setze vielmehr einen aktiven, von der Initiative des Panel ausgehenden Informationsbeschaffungsakt voraus.119 Zudem beziehe sich der Wortlaut des Art. 13 DSU nur auf Fakten und nicht auf Rechtsansichten, so dass der inhaltliche Rahmen einer solchen Stellungnahme, selbst wenn man sie zulassen wollte, zumindest auf Tatsachenvortrag zu begrenzen sei.120 Diese Interpretation des Art. 13 DSU wird zu Recht als formalistisch gerügt.121 Sie geht an dem eigentlichen Aussagegehalt der Vorschrift vorbei. Liest man den Art. 13 DSU im Zusammenhang mit den Art. 11 und 12 DSU, so wird dessen wahrer Inhalt deutlich: Nach Art. 11 DSU handelt es sich bei dem erstinstanzlichen Panelverfahren um ein objektives Rechtsbeanstandungsverfahren. Obgleich das Verfahren keinen Offizialcharakter hat, dass die rein zwischenstaatliche Sichtweise internationaler Beziehungen angesichts solcher Organisationen wie der ICSID oder der International Labour Organization (ILO), die in größerem Ausmaße auch die Beteiligung Privater zulassen, nicht mehr zeitgemäß sei. 119 United States – Shrimp/Turtle, WT/DS58/R, Ziffer 7.8. 120 So die Ansicht der EG in United States – Section 110 (5) of the Copyright Act, WT/DS160/R, Ziffer 6.6 sowie im Fall United States – Carbon Steel, WT/ DS138/AB/R, Ziffer 36. 121 Vgl. die Entscheidung des Appellate Body in United States – Shrimp/Turtle, WT/DS58/AB/R, Ziffer 107.

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seine Eröffnung also von den WTO-Mitgliedern selbst und nicht von einer eigens errichteten Verfolgungsbehörde abhängig ist, ist die Beurteilung des behaupteten WTO-Verstoßes im Rahmen der „terms of reference“ allein Aufgabe des Panel, der in seiner Entscheidung weder durch den Sachvortrag der Parteien (keine Geltung der Verhandlungsmaxime), noch durch die vorgetragenen Rechtsansichten inhaltlich beschränkt wird.122 Die Verfahrensherrschaft geht damit von den Parteien, die für die Eröffnung verantwortlich sind, auf den Panel über (Aufklärung des Sachverhalts und rechtliche Würdigung). Um die Qualität dieses objektiven Rechtsbeanstandungsverfahrens zu gewährleisten, weist Art. 12.2 DSU auf die Notwendigkeit einer flexiblen Verfahrensgestaltung hin. Dies deutet auf einen großen Gestaltungsspielraum des Panel in Bezug auf die Ausgestaltung des Verfahrens hin,123 der als inhärente Kompetenz einer zusammenfassenden Würdigung der Art. 11–13 DSU zu entnehmen ist. Vor diesem Hintergrund ist es nicht naheliegend, dem Art. 13 DSU zu unterstellen, er wolle die Möglichkeiten der Informationsgewinnung durch den Panel einschränken. Sinn und Zweck des Art. 13 DSU ist es vielmehr, die Kompetenz des Panel zur inquisitorischen Verfahrensgestaltung hervorzuheben. Der Umkehrschluss, der Panel könne andererseits nur auf die in Art. 13 DSU ausdrücklich normierte Art und Weise Informationen beschaffen, ist angesichts des Gesamtzusammenhangs, in den Art. 13 DSU eingekleidet ist, unzulässig. Die Gegenansicht ist ferner deswegen nicht überzeugend, weil sie ihr eigenes Ziel faktisch nicht erreichen kann, sondern allenfalls Anlass zu skurrilen Umgehungsversuchen gibt. Würde ein Panel unaufgefordert einen gleichwohl inhaltlich interessanten amicus curiae brief erhalten, so stünde es ihm auch bei enger Interpretation des Art. 13 DSU frei, die betreffende NGO zur nochmaligen Einreichung eines inhaltsgleichen Schriftsatzes aufzufordern. Damit wäre dann selbst bei formalistischer Auslegung das Kriterium „to seek“ erfüllt. Es steht einem Panel nicht nur frei, sondern er unterliegt sogar der (ungeschriebenen) Erwartungshaltung, sich mit dem zu beurteilenden Sachverhalt und den dabei auftretenden Rechtsfragen hinreichend vertraut zu machen. Die Panelisten können dabei Zeitungen, juristische und sonstige Fachliteratur etc. heranziehen. Amicus curiae briefs sind dabei nur eine weitere Informationsquelle, die die Panel-Mitglieder nutzen können, aber nicht nutzen müssen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum in einem 122

Siehe Mavroidis, Much Ado About Nothing: „After all, a court’s role is to look for the truth. (. . .) This is precisely why Art. 13 DSU exists: its function is to guarantee that panels will have the authority to look for answers beyond what has been pleaded.“ (Hervorhebung nur hier). 123 United States – Shrimp/Turtle, Entscheidung des Appellate Body, WT/DS58/ AB/R, Ziffer 106.

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inquisitorisch ausgestalteten Verfahren die Panelisten sich zwar mit NGOPositionen auseinandersetzen dürfen, die von diesen Organisationen in Tageszeitungen lanciert werden, hingegen nicht mit entsprechenden Ansichten aus amicus curiae briefs.124 Im Gegenteil wird die in Art. 12.2 DSU geforderte Qualität des Panel-Berichts umso besser verwirklicht, je breiter die Palette der dem Panel zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten ist.125 Den NGOs kommt dabei eine wichtige Komplementärfunktion zu: Angesichts strenger Zeitvorgaben im DSU-Verfahren und der Ressourcenknappheit innerhalb der WTO, insbesondere beim DSB-Sekretariat, ist eine hinreichende Recherche durch den Panel nicht immer gewährleistet. NGOs und die Privatwirtschaft verfügen insoweit häufig über größere Ressourcen und können allein deswegen bereits einen wichtigen Teil zu einer hohen Qualität der Streitbeilegung beitragen.126 Aus den genannten Gründen ist es ebenso wenig überzeugend, Art. 13 DSU auf reine Tatsachen beschränken zu wollen. Nach Art. 13.1 DSU kann der Panel „Informationen“ einholen, nach Art. 13.2 DSU „Gutachten“. Nichts deutet darauf hin, dass sich diese Informationen oder Gutachten nicht auch auf juristische Fragestellungen beziehen dürfen.127 Art. 13 DSU ist eine zentrale Vorschrift des DSU. Sie begründet zusammen mit Art. 11 und 12 DSU die Verfahrensherrschaft des jeweiligen Panel. Ähnlich wie der EuGH wird damit das Streitbeilegungsorgan der WTO zum „Hüter der Übereinkommen“. Mit Art. 13 DSU eine Einschränkung der Informationsgewinnungsmöglichkeiten verbinden zu wollen, führt diesen Normzweck ad absurdum. (b) Systematische Argumente Aus systematischer Sicht werden gegen die Zulässigkeit von amicus curiae briefs im Wesentlichen drei Argumente vorgebracht. Erstens sei die Zulässigkeit von solchen Schriftsätzen eine Frage, die legislativ durch den 124 Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 177; Mavroidis, Much Ado About Nothing (in Bezug auf die Befugnis des Appellate Body); Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 790. 125 Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 782 f. 126 Vgl. Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 436. 127 Vgl. United States – Shrimp/Turtle, Bericht des Appellate Body, WT/DS58/ AB/R, Ziffer 108; siehe ferner Umbricht, Journal of International Ecomomic Law 2001, 773, 779. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass im USamerikanischen Recht, das in jüngerer Zeit maßgebend an der Prägung des modernen Charakters von amicus curiae briefs beteiligt war, vor allem Rechtsfragen Gegenstand dieser Verfahrenseingaben waren (vgl. dazu Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 63, 93).

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Generalrat der WTO zu regeln sei. Eine Einführung durch die Streitbeilegungsorgane der WTO sei eine nach Art. 3.2 und 19.2 DSU unzulässige „richterliche“ Rechtsfortbildung.128 Zweitens würden NGOs durch die Einführung dieser Möglichkeit eine bessere Verfahrensposition erhalten als dritte WTO-Mitglieder, die sich nicht auf ein wesentliches Interesse im Sinne des Art. 10.2 DSU berufen können.129 Schließlich werfe die Zulassung von amicus curiae briefs den übergeordneten Gesichtspunkt der Verfahrensgerechtigkeit auf: Da diese Verfahrensvorlagen tendenziell eher den Charakter der Parteinahme zugunsten einer der Streitparteien als den der unparteiischen Hilfestellung für den Panel hätten, sehe sich eine Partei, nämlich die, gegen die sich die Stellungnahme richtet, einer Verdoppelung der Zahl der Verfahrensgegner und einem entsprechend erhöhten Argumentationsbedarf ausgesetzt.130 (aa) Legislativ zu lösendes Problem? Bereits im vorangegangenen Abschnitt wurde dargelegt, dass sich das Verfahren vor dem Panel als weitgehend inquisitorisches Verfahren mit signifikanten Nachforschungsrechten des Panel (in Bezug auf die Sachverhaltsaufklärung und die rechtliche Bewertung) darstellt, dessen Ziel eine objektive, nicht von Parteivorträgen determinierte Bewertung des Streitfalles ist und das dem Panel im Rahmen der von Art. 12.2 DSU geforderten Flexibilität des Verfahrens einen weiten Spielraum bei der konkreten Verfahrensgestaltung lässt. Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Entscheidung der Streitbeilegungsorgane, amicus curiae briefs zuzulassen, nicht um eine nach Art. 3.2 DSU unzulässige Rechtsfortbildung, sondern nur um die Feststellung einer inhärenten Kompetenz, die sich im Wege der von Art. 31, 32 WVK vorgesehenen Auslegungsmethoden aus den Vor128 Diese Auffassung wurde in Bezug auf die Zulassung von amicus curiae briefs im Revisionsverfahren von mehreren WTO-Mitgliedern auf der Sondersitzung des Allgemeinen Rats der WTO anlässlich der Veröffentlichung der „Additional Procedure“ im Verfahren European Communities – Asbestos geäußert, vgl. das Sitzungsprotokoll WT/GC/M/60 of 23 January 2001. Siehe dort insbesondere die Ansichten Ägyptens (Ziffer 12 des Protokolls), Indiens (Ziffer 32 des Protokolls) sowie der Schweiz (Ziffer 64 des Protokolls). Vgl. auch die Auffassung Brasiliens im Verfahren United States – Carbon Steel, WT/DS138/AB/R, Ziffer 37 („lack of authority“). 129 Stewart/Burr, 32 International Lawyer (1998), 709, 729. Siehe ferner in Bezug auf das Verfahren vor dem Appellate Body die Ansicht der gemeinsamen Beschwerdeführer in United States – Shrimp/Turtle, Bericht des Appellate Body, WT/DS58/AB/R, Ziffer 31. 130 Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 779. Ähnlich auch die gemeinsamen Beschwerdeführer in United States – Shrimp/Turtle, WT/ DS58/AB/R, Ziffer 33.

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schriften des DSU ableiten lässt.131 Ein Eingriff in die legislativen Kompetenzen der WTO-Mitgliedschaft liegt daher nicht vor. Ungeachtet dieses Befunds ist allerdings aus Gründen der Rechtssicherheit eine Klarstellung deklaratorischer Natur auf legislativer Ebene wünschenswert.132 (bb) Besserstellung gegenüber WTO-Mitgliedern? Gemäß Art. 10.2 DSU haben streitunbeteiligte WTO-Mitglieder ein Recht auf rechtliches Gehör, soweit sie ein „wesentliches Interesse“ an der Angelegenheit geltend machen können. Hieraus leiten die Gegner der Zulassung von amicus curiae briefs ab, dass NGOs in systemwidriger Weise ein umfangreicheres Beteiligungsrecht eingeräumt werde, als dies WTOMitgliedern zustünde. Während letztere immerhin ein „wesentliches Interesse“ geltend machen müssten, könnten NGOs ohne weitere Einschränkungen schriftliche Vorlagen bei einem Panel einreichen.133 Diese Argumentation verkennt jedoch, dass zwischen einem amicus curiae brief und dem in Art. 10.2 DSU vorgesehenen Beteiligungsrecht ein wichtiger rechtlicher Unterschied besteht: In Art. 10.2 DSU geht es um das klassische rechtliche Gehör. Der Wortlaut „shall have an opportunity“ macht deutlich, dass der Panel bei seiner Entscheidung, den Vortrag des dritten WTO-Mitglieds zu berücksichtigen, kein Ermessen hat. Der Panel muss sich in seinem Abschlussbericht mit der im Rahmen des Art. 10.2 DSU vorgetragenen Ansicht inhaltlich auseinandersetzen, wenngleich er natürlich nicht gezwungen ist, sich dieser Ansicht inhaltlich anzuschließen.134 Demgegenüber ist im Hinblick auf private Stellungnahmen noch einmal zu betonen, dass sich die Diskussion allein um ein Recht des Panel zur Annahme solcher Schriftsätze dreht, nicht um eine korrespondierende Verpflichtung zur inhaltlichen Berücksichtigung. Auch wenn man sich für die Zulassung von amicus curiae briefs ausspricht, steht es dem jeweiligen Panel nach wie vor frei, eine darin geäußerte Ansicht im Abschlussbericht einfach zu ignorieren.135 131

Vgl. Note by Editors, Journal of International Economic Law 2000, 701, 706 (in Bezug auf den Appellate Body); Mavroidis, Much Ado About Nothing (in Bezug auf den Appellate Body); Shelton, 88 American Journal of International Law (1994), 611, 617. 132 So auch Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 176. 133 Stewart/Burr, 32 International Lawyer (1998), 709, 729. Siehe ferner in Bezug auf das Verfahren vor dem Appellate Body die Ansicht der gemeinsamen Beschwerdeführer in United States – Shrimp/Turtle, Bericht des Appellate Body, WT/DS58/AB/R, Ziffer 31. 134 Vgl. United States – Shrimp/Turtle, WT/DS58/AB/R, Ziffer 101.

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Die Zulassung von NGO-Schriftsätzen stellt damit einen von Art. 10.2 DSU zu unterscheidenden zweiten Weg dar. Es spricht im Übrigen nichts dagegen, diesen zweiten Weg auch WTO-Mitgliedern zu eröffnen. Gelingt es einem streitunbeteiligten WTO-Mitglied nicht, ein „wesentliches Interesse“ im Sinne des Art. 10.2 DSU darzulegen, so kann es immer noch als „Freund des Panel“ auftreten und im Wege des amicus curiae brief eine schriftliche Vorlage bei dem Panel einreichen.136 Selbstverständlich fehlt dann auch dem WTO-Mitglied, das diesen Weg wählt, der Anspruch auf inhaltliche Berücksichtigung der zum Ausdruck gebrachten Ansicht. Die Behauptung, NGOs würden durch die Zulassung von amicus curiae briefs besser gestellt, ist damit unzutreffend.137 Das Gegenteil ist der Fall: WTO-Mitgliedern stehen mit Art. 10.2 DSU und dem amicus curiae brief zwei Möglichkeiten zur Verfügung, sich zu Streitbeilegungsverfahren anderer WTO-Mitglieder zu äußern, den NGOs hingegen nur einer. (cc) Aspekte der Verfahrensgerechtigkeit Der Hinweis auf eine mögliche Beeinträchtigung der Verteidigungsmöglichkeiten einer Partei und der „prozessualen Waffengleichheit“ ist sicherlich der gewichtigste systematische Einwand. In der Tat zeigt die Erfahrung mit der Amicus-curiae-brief-Praxis in den USA, dass diese in der Regel nicht von unparteiischen „Freunden des Gerichts“ eingereicht werden, sondern von Interessenvertretern, die häufig ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens haben und deswegen in ihren schriftlichen Vorlagen auch eindeutig Partei für eine Seite nehmen.138 Die „gegnerische Seite“ sieht sich dann einem doppelten Vortrag ausgesetzt und muss dementsprechend den eigenen Verteidigungsaufwand erhöhen. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die WTO es als eines ihrer Ziele versteht, die Umsetzung der materiellen Maximen des Freihandels möglichst vor allzu starkem Einfluss von Lobbyverbänden abzuschirmen. So heißt es etwa auf der Webseite der WTO unter dem Titel „The system shields governments from narrow interests“ sinngemäß, die schädlichen Folgen des Protektionismusses müssten abgewendet 135

United States – Carbon Steel, WT/DS138/AB/R, Ziffer 41. A.A., allerdings ohne nähere Begründung, Stewart/Burr, 32 International Lawyer (1998), 709, 729. 137 So auch Charnovitz, 24 Fordham International Law Journal (2000), 173, 185 mit Fn. 66. 138 Vgl. die Darstellung der Amicus curiae brief-Praxis vor dem US Supreme Court bei Ala’i, 24 Fordham International Law Journal (2000), 62, 84 ff. (insbesondere S. 87). 136

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werden; dafür müsse die WTO die nationalen Regierungen mit entsprechenden Mitteln ausstatten, um dem Druck der Interessenverbände, die häufig an der Errichtung protektionistischer Wettbewerbshindernisse interessiert seien, standhalten zu können.139 Gleichwohl sind diese Bedenken nicht ausreichend, um Stellungnahmen Privater generell zu untersagen, sondern fordern lediglich eine sinnvolle Eingrenzung der Amicus-curiae-Praxis. So ist etwa – wie in der „Additional Procedure“ in „EC – Asbestos“140 vorgesehen – sicherzustellen, dass die Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.141 Dabei wird insbesondere zu berücksichtigen sein, welchen Interessen die sich zu Wort meldende NGO inhaltlich nahe steht.142 Den Interessen der „gegnerischen Partei“ ist dann bei der Bemessung der Fristen zur Stellungnahme besondere Berücksichtigung zu widmen, da diese Partei sich einer Verdoppelung der gegnerischen Argumentation ausgesetzt sieht. Schließlich sollten Schriftsätze von NGOs in mehrfacher Ausfertigung eingereicht und sofort an die jeweiligen Verfahrensparteien weiter gereicht werden.143 Bei Einhaltung dieser fundamentalen Verfahrensgarantien stehen der Zulassung von amicus curiae briefs Gesichtspunkte der Verfahrensgerechtigkeit nicht entgegen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Panel-Verfahren um ein objektives Verfahren handelt. Der Panel ist also nicht darauf beschränkt, allein die ordnungsgemäß vorgetragenen Fakten und Rechtsansichten zu berücksichtigen, sondern ist vielmehr befugt und verpflichtet, über den Vortrag einer Partei hinaus nach weiteren Gesichtspunkten zu suchen, die für diese Partei sprechen könnten. (c) Teleologische Gesichtspunkte Unter teleologischen Gesichtspunkten werden gegen die Zulassung von amicus curiae briefs drei Argumente vorgebracht: Erstens wird befürchtet, dass Verfahren mit solchen Schriftsätzen regelrecht überflutet werden, wodurch der ehrgeizige Zeitrahmen, den das DSU für das erstinstanzliche Panelverfahren vorsieht, gefährdet werden könnte.144 Zweitens könnten durch die Zulassung solcher Schriftsätze von Außenstehenden Entwicklungsländer benachteiligt werden, da NGOs in erster Linie aus Industrieländern kä139

European Communities – Measures Concerning Asbestos and Asbestos Containing Products, Communication by the Appellate Body, WT/DS135/9. 141 Ziffer 9 der Additional Procedure. Vgl. ferner den Panel Bericht in United States – Carbon Steel, WT/DS138/R, Ziffer 6.3. 142 Ziffern 3c und 3d der Additional Procedure, WT/DS135/9. 143 Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 182. 140

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men145 und zudem gerade für Entwicklungsländer, denen nur begrenzte Ressourcen der Prozessführung zur Verfügung stünden, der zusätzliche Aufwand nicht zu leisten sei.146 Schließlich laufe das gesamte Streitbeilegungssystem der WTO Gefahr, sich selbst einem immer stärkeren Druck von Lobbyverbänden auszusetzen.147 Im Hinblick auf den ersten und den dritten Einwand sind diese Bedenken zwar in der Sache berechtigt; sie wiegen jedoch nicht schwer genug, um einen gänzlichen Ausschluss von privaten Stellungnahmen zu rechtfertigen. Ähnlich wie das Problem der Beeinträchtigung der Verfahrensgerechtigkeit lassen sich auch diese Schwierigkeiten durch eine vernünftige Ausgestaltung des konkreten Amicus-curiae-Verfahrens verhindern. Als anschauliches Beispiel einer gelungenen Regelung kann insofern die „Additional Procedure“ aus dem Verfahren „EC – Asbestos“ herangezogen werden: Diese sah vor, dass ein Antrag auf Zulassung eines amicus curiae brief nicht länger als drei Seiten sein darf,148 der Schriftsatz selbst im Falle seiner Zulassung nicht länger als 20 Seiten.149 Anträge auf Zulassung haben insbesondere dann schlechte Aussichten auf Erfolg, wenn sie nur Informationen ankündigen, die dem Panel bereits nach dem Parteivortrag vorliegen.150 Um übermäßige Parteinahme zugunsten einer der Streitparteien zu verhindern, muss der Antragsteller eine Selbstauskunft über Ziel und Zweck seiner Organisation151 und sein Interesse an dem Verfahren152 abgeben sowie eine eventuelle Verbindung zu einer der Parteien offen legen.153 Diese Anforderungen sollten ausreichen, um einer Überlastung des Panel durch amicus curiae briefs und übermäßiger parteiischer Einflussnahme vorzubeugen. Im Hinblick auf den Einwand, die Beteiligung von NGOs belaste tendenziell die Entwicklungsländer, ist zuzugeben, dass gerade Entwicklungsländer häufig versuchen, ihren Industrialisierungsrückstand gegenüber der 144 Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 787. Siehe auch die Ansicht der gemeinsamen Beschwerdeführer in United States – Shrimp/Turtle, WT/DS58/AB/R, Ziffer 32. 145 Vgl. Ala’i, 24 Fordham Journal of Interational Law (2000), 62, 72. 146 Vgl. Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 164. 147 Auffassung der gemeinsamen Beschwerdeführer in United States – Shrimp/ Turtle, Bericht des Appellate Body, WT/DS58/AB/R, Ziffer 32. 148 European Communities – Asbestos, Communication by the Appellate Body, WT/DS135/9 (Additional Procedure), Ziffer 3b. 149 Ziffer 7b der Additional Procedure. 150 Ziffer 3f der Additional Procedure. 151 Ziffer 3c der Additional Procedure. 152 Ziffer 3d der Addtional Procedure. 153 Ziffer 3g der Additional Procedure.

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„Ersten Welt“ auf Kosten des Umweltschutzes und in Ausnahmefällen auch der Menschenrechte abzubauen, und damit in geradezu klassischer Weise in Konflikt mit den Zielen vieler NGOs stehen. Auch dies reicht jedoch nicht aus, um ein Verbot von amicus curiae briefs zu rechtfertigen. Das DSU nimmt an vielen Stellen auf die Belange der Entwicklungsländer besondere Rücksicht (z. B. Art. 3.10, 8.10, 12.10, 12.11, 21.2, 21.7, 21.8, 24 DSU). Angesichts dieser Vorschriften ist kein Bedarf erkennbar, Entwicklungsländer gegen die an sich begrüßenswerte Beteiligung Privater an dem Streitbeilegungsverfahren in Schutz zu nehmen. Ernst zu nehmen sind allerdings die Bedenken kleinerer Mitgliedstaaten, die die Gefahr sehen, ein von vielen Stellungnahmen geprägtes Verfahren aufgrund eingeschränkter finanzieller und personeller Mittel nicht mehr bewältigen zu können. Die Tatsache allein, dass der Panel schon aus Gründen der eigenen Verfahrensökonomie nicht alle Stellungnahmen wird berücksichtigen können, nützt den kleinen Staaten solange nicht, wie ihnen nicht bekannt ist, welche Stellungnahmen Berücksichtigung finden und deswegen gegebenenfalls einer Replik bedürfen. Ein Panel sollte daher diese Nöte der kleineren Staaten ernst nehmen und sein Ermessen dahin ausüben, die Berücksichtigung bestimmter Stellungnahmen durch verfahrensleitende Zwischenentscheidungen bekannt zu geben und den Parteien dann Gelegenheit zur gezielten Stellungnahme zu geben. Wird das Verfahren so gehandhabt, bestehen keine Bedenken gegen die fakultative Berücksichtigung auch unaufgefordert eingereichter schriftlicher Stellungnahmen. Im Übrigen darf nicht vergessen werden, dass die durch amicus curiae briefs ermöglichte Abwälzung von Prozessführungskosten auf private Unternehmen gerade den weniger entwickelten Ländern zugute kommen kann, da diese Staaten häufig aus reiner Ressourcenknappheit eine Prozessführung vor dem WTO-Forum scheuen.154 Einige teleologische Gesichtspunkte sprechen demgegenüber sogar für eine Zulassung von amicus curiae briefs. Erstens ist gerade auf internationaler Ebene diese Beteiligungsmöglichkeit für private Interessen besonders wichtig, da hier – im Gegensatz zur nationalen Ebene – die Einflussmöglichkeiten Privater traditionell schwach sind. In diesem Zusammenhang weist Shelton zu Recht darauf hin, dass die Einbeziehung privater Interessen in internationale Verfahren der Streiterledigung umso zwingender ist, je stärker diese Verfahren auch die Rahmenbedingungen privaten Handelns beeinflussen.155 Zweitens wird in Zeiten der Globalisierung immer stärker erkennbar, dass sich viele Interessen von Privaten nicht mehr zur Vertretung durch einen Nationalstaat eignen, da auch die Interessen ihrer Natur 154 155

Vgl. zu diesem Aspekt Ohloff, EuZW 1999, 139, 143. Shelton, 88 American Journal of International Law (1994), 611, 642.

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nach globaler werden und deswegen durch Beteiligung transnationaler Organisationen wie z. B. NGOs auf internationaler Ebene besser mediatisiert werden können. Und schließlich ist die WTO – gerade wegen ihrer knappen Ressourcen – auf eine Beteiligung privater Interessen bei der Streitbeilegung angewiesen, da Unternehmen und NGOs mit ihren eigenen Ressourcen einen wichtigen Beitrag zur Entlastung der Streitbeilegungsorgane leisten. Auch wenn mit der Zulassung schriftlicher Stellungnahmen von Außenstehenden zunächst eine stärkere Arbeitsbelastung der Streitbeilegungsorgane einherzugehen scheint, sind die Effekte, sofern die Praxis sinnvoll auf Stellungnahmen größerer, vergleichsweise unparteiischer Organisationen beschränkt wird, eher positiv zu beurteilen: Häufig bringen solche Stellungnahmen neue Aspekte hervor, die dem Parteivortrag gefehlt haben, und tragen so zur Qualität der Streitbeilegung bei.156 (d) Zusammenfassung Die gegen die Zulassung von amicus curiae briefs auf Panel-Ebene vorgebrachten Argumente vermögen damit insgesamt nicht zu überzeugen. Vielmehr ergibt eine Auslegung der Art. 11, 12 und 13 DSU, dass der Panel aus einer Position des „Herren des Verfahrens“ und „Hüters der Übereinkommen“ heraus als inquisitorisches Organ über die inhärente Kompetenz verfügt, auch unaufgefordert zugesandte Schriftsätze Verfahrensunbeteiligter anzunehmen. Begrenzt wird diese Kompetenz nur durch entgegenstehende Verfahrensmaximen des DSU selbst. Als solche sind zu nennen: – Konzentrationsmaxime (Art. 12.2 DSU): Das DSU fordert die schnelle Bearbeitung des Verfahrens. Deswegen darf die Annahme von Schriftsätzen Verfahrensunbeteiligter nicht zu nachhaltigen Verfahrensverzögerungen führen. Amicus curiae briefs sind daher in ihrem Umfang zu begrenzen.157 – Verfahrensgerechtigkeit („due process“): Ein faires Verfahren setzt voraus, dass alle Parteien ausreichend Gelegenheit erhalten, zu amicus curiae briefs Stellung zu nehmen.158 Ferner sind angesichts der in Art. 11 DSU geforderten „objektiven“ Beurteilung Maßnahmen zu ergreifen, die eine zu starke Einseitigkeit der privaten Stellungnahme verhindern.159 156 Shelton, 88 American Journal of International Law (1994), 611, 618; Charnovitz, 17 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1996), 331, 351; Schleyer, 65 Fordham Law Review (1997), 2275, 2296. 157 Ziffern 3b und 7b der Additional Procedure. Vgl. ferner Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 178. 158 Ziffer 9 der Additional Procedure. Siehe auch Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 178 f.

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Solange diese Maximen in der konkreten Ausgestaltung der Praxis der Annahme von amicus curiae briefs beachtet werden, steht einer Zulassung solcher schriftlichen Stellungnahmen nichts entgegen. Im Gegenteil ist die stärkere Beteiligung von privaten Interessen in der WTO, die immer stärker auch in die einzelnen Mitglieder hineinwirkt und so die privatwirtschaftlichen Rahmenbedingungen weitaus intensiver mitgestaltet, als dies noch zu Zeiten des GATT 1947 der Fall war, wünschenswert und würde die von der WTO dringend benötigte Akzeptanz durch Wirtschaftsverbände und NGOs stärken. (3) Zulassung von amicus curiae briefs im Revisionsverfahren Auch im Hinblick auf das Verfahren vor dem Appellate Body ist die Einbringbarkeit von Stellungnahmen Außenstehender umstritten. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Verfahren vor dem Appellate Body den Charakter einer Revision hat, d. h. die erstinstanzliche Entscheidung wird nur noch auf Rechtsfehler hin überprüft.160 Neue Beweiserhebungen und neuer Tatsachenvortrag scheiden vor dem Appellate Body aus. Dementsprechend können sich amicus curiae briefs, wenn man sie zulassen will, auch nur auf Rechtsansichten beziehen, jedoch keinen neuen Tatsachenvortrag in das Verfahren einbringen.161 Gegen die Zulässigkeit speziell auf der Ebene des Appellate-Body-Verfahrens werden neben den allgemeinen Argumenten im Wesentlichen zwei zusätzliche Argumente vorgebracht: Zum einen sei die Möglichkeit der Beteiligung dritter WTO-Mitglieder noch stärker eingeschränkt als im PanelVerfahren. Diese Grundsatzentscheidung des DSU dürfe nicht durch ein Beteiligungsrecht Privater konterkariert werden.162 Vor allem wird aber zweitens darauf verwiesen, dass der Art. 13 DSU, der im Verfahren „United States – Shrimp/Turtle“ vom Appellate Body als Grundlage für die Zulassung von amicus curiae briefs im erstinstanzlichen Verfahren herangezogen wurde, im Revisionsverfahren nicht gelte.163 159 Ziffer 3c, 3g der Additional Procedure. Vgl. Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 180. 160 Art. 17.6 DSU. 161 Mavroidis, Much Ado About Nothing; Marceau/Stilwell, Journal of International Economic Law 2001, 155, 184 f. 162 Vgl. die Rechtsansicht der EG in United States – Carbon Steel, WT/DS135/ AB/R, Ziffer 36; siehe ferner zu diesem Argument Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 788. 163 So die Ansicht Brasiliens und Mexikos in United States – Carbon Steel, WT/ DS135/AB/R, Ziffer 37; Umbricht, Journal of International Economic Law 2001, 773, 789; siehe ferner Appleton, Journal of International Economic Law 2000, 691,

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Im Hinblick auf das Argument der beschränkten Beteiligungsrechte von WTO-Mitgliedern gemäß Art. 17.4 DSU ist – wie schon auf Panel-Ebene – darauf zu verweisen, dass es sich bei dieser Vorschrift um die Normierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör handelt.164 Im Gegensatz zu WTOMitgliedern, die sich nach Maßgabe des Art. 17.4 DSU an dem Verfahren vor dem Appellate Body beteiligen wollen, haben NGOs keinen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer amicus curiae briefs. Diese Stellungnahmen von privater Seite sind ihrer Natur nach ein Beteiligungsrecht minderer Qualität, das NGOs nicht einmal exklusiv zur Verfügung steht, sondern vielmehr auch von WTO-Mitgliedern genutzt werden kann. Aus Art. 17.4 DSU lässt sich daher kein Verbot von amicus curiae briefs ableiten. Im Hinblick auf das zweite Argument ist einzugestehen, dass Art. 13 DSU im Revisionsverfahren, das in Art. 17 DSU und den nach Art. 17.9 DSU erlassenen „Working Procedures“ geregelt wird, nicht anwendbar ist. Hierauf aufbauend argumentieren einige WTO-Mitglieder, dass zumindest auf der Ebene des Verfahrens vor dem Appellate Body den Streitbeilegungsorganen der WTO die Zuständigkeit für eine abstrakt-generelle Zulassung solcher schriftlichen Stellungnahmen fehle. Dies sei eine verbotene (vgl. Art. 3.2 DSU) „richterliche“ Rechtsfortbildung; die Kompetenz für eine solche Entscheidung liege vielmehr bei den legislativen Organen der WTO, also in erster Linie bei dem WTO-Generalrat, der Vertretung der Regierungen der WTO-Mitglieder.165 Für eine Kompetenz des Appellate Body wird zum Teil die Regelung des Art. 17.9 DSU i. V. m. 16.1 „Working Procedures“ herangezogen, der zufolge nicht geregelte Fragen des Revisionsverfahrens durch Regelungen gelöst werden können, die der Appellate Body ad hoc im jeweiligen Einzelfall erlässt.166 Diese Normen bilden jedoch keine ausreichende Grundlage für eine generelle Entscheidung über die Zulässigkeit von amicus curiae briefs, wie sie etwa in den Fällen „United States – Carbon Steel“ und „EC – Asbestos“ ausgesprochen wurde.167 Denn Art. 17.9 DSU i. V. m. 16.1 698, der darauf verweist, dass die eigene Aussage des Appellate Body in United States – Carbon Steel, die Zulassung von amicus curiae briefs im Revisionsverfahren würde die Rechte der WTO-Mitglieder nicht abändern, nur schwer mit der Unanwendbarkeit des Art. 13 DSU im Revisionsverfahren vereinbar sei. 164 United States – Carbon Steel, Bericht des Appelate Body, WT/DS135/AB/R, Ziffer 40; United States – Shrimp/Turtle, Bericht des Appellate Body, WT/DS58/ AB/R, Ziffer 101. 165 Vgl. Art. IX.2 und X des WTO-Übereinkommens. 166 United States – Carbon Steel, Entscheidung des Appellate Body, WT/DS138/ AB/R, Ziffer 39. 167 Mavroidis, Much Ado About Nothing; kritisch auch Appleton, Journal of International Economic Law 2000, 691, 696 f., der darauf hinweist, dass weder die

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„Working Procedures“ berechtigen nur zu ad hoc-Regelungen für den jeweiligen Streitfall, nicht jedoch zum Erlass abstrakt-genereller Regelungen mit Geltung auch für zukünftige Verfahren.168 Dennoch sprechen die besseren Argumente im Ergebnis für die Zulassung von NGO-Stellungnahmen auch im Revisionsverfahren. Zwar sind die Art. 11–13 DSU im Revisionsverfahren nicht direkt anwendbar; jedoch sind sie ihrem Grundgedanken nach zu berücksichtigen: Einem jeden Revisionsverfahren ist der Grundsatz der Parallelität der rechtlichen Prüfungsmaßstäbe zwischen den Instanzen immanent. Die Funktion eines Revisionsverfahrens, nämlich Rechtskontrolle und Schaffung einer kohärenten, schlüssigen und Verlässlichkeit vermittelnden Spruchpraxis, kann nur dann erfüllt werden, wenn dem Revisionsgericht ein voller rechtlicher Überprüfungsmaßstab zugestanden wird.169 Auch ohne die direkte Geltung der Art. 11– 13 DSU ist damit der Appellate Body als „Herr des Verfahrens“ dem Maßstab der objektiven und qualitativ hochwertigen rechtlichen Beurteilung verpflichtet.170 Noch mehr als die ad hoc gebildeten Panel ist der Appellate Body als ständiges Gremium auch „Hüter der Übereinkommen“. Um dieser Rolle gerecht zu werden, ist eine umfassende Informationsbeschaffungsbefugnis hinsichtlich der rechtlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung unerlässlich, während eine Begrenzung auf im Panel-Verfahren vorgetragene Rechtsansichten die oben dargestellte Funktion des Appellate Body in Frage stellen würde. Im Übrigen gilt hier das gleiche wie im Panel-Verfahren: Wenn die NGOs die Möglichkeit haben, ihre (Rechts-)Ansichten auch über Massenmedien wie Zeitungen oder das Internet zu kommunizieren und insoweit eine Informationsgewinnung durch den Panel oder den Appellate Body nicht ausgeschlossen werden kann, dann ist ein Verbot schriftlicher Stellungnahmen von Außenstehenden als übertrieben zu bewerten.171 Rechtsansichten müssen eben klassischerweise nicht formal in ein Verfahren eingeführt werden: „iura novit curia“; woher insoweit die Inprozeduralen Anforderungen des Art. 17.9 DSU für eine Änderung der „Working Procedures“ vorlägen (insbesondere hat der Appellate Body im Fall EC – Asbestos nicht den Vorsitzenden des DSB und den Generaldirektor der WTO konsultiert), noch sich der Appellate Body hinreichend mit den Voraussetzungen der Regel 16.1 der „Working Procedures“ auseinandergesetzt habe. 168 Hernandez-López, Journal of World Trade 35:3 (2001), 469, 491; Additional Procedure, WT/DS135/9, Ziffer 1. 169 Vgl. Note by the Editors, Journal of International Economic Law 2000, 701, 705: „(. . .) judicial type of body always has the obligation and authority to consider a variety of sources bearing on legal questions (. . .) Although the functions of panels and the Appellate Body are different in some respects, they share the common objective of resolving disputes before them in the best possible way“. 170 Mavroidis, Much Ado About Nothing; Note by the Editors, Journal of International Economic Law 2000, 701, 706.

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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formationen des Gerichts stammen, entzieht sich in der Regel ohnehin der Beeinflussbarkeit durch die Parteien. Aus diesen Gründen sollte auch im Verfahren vor dem Appellate Body die Vorlage von amicus curiae briefs zulässig sein. Der Appellate Body hat insoweit eine inhärente Kompetenz172 zur Annahme solcher Schriftsätze, die seiner Position und Funktion als Rechtsüberprüfungsinstanz entspringt. dd) Der amicus curiae brief als Möglichkeit der Einflussnahme auf das Sanktionsverfahren (1) Gegen unberechtigte Sanktionen dritter WTO-Mitglieder Ungeklärt ist bisher die Frage, ob und inwieweit Privatinteressen auch im Sanktionsverfahren im Wege eines amicus curiae brief zur Geltung gebracht werden können. Das Genehmigungsverfahren vor dem DSB eignet sich jedenfalls nicht für die Einbringung solcher privaten Stellungnahmen. Der DSB prüft die Sanktionen nicht inhaltlich, sondern entscheidet im quasiautomatischen Verfahren allein über deren Genehmigung. Eine inhaltliche Überprüfung der Sanktion, in die ein amicus curiae brief sinnvollerweise eingebracht werden kann, findet erstmalig im Verfahren vor dem Schiedsgericht nach Art. 22.6 und 22.7 DSU auf Einspruch des betroffenen WTOMitglieds statt. Über die Zulässigkeit von Unternehmensschriftsätzen in diesem Schiedsverfahren liegen bisher weder Stellungnahmen der WTO-Streitbeilegungsorgane noch der Literatur vor. Eine pauschale Bewertung des Verfahrens nach Art. 22.6 und 22.7 DSU verbietet sich schon im Hinblick auf dessen schiedsgerichtliche Natur. Wesentliches Charakteristikum eines Schiedsverfahrens ist das hohe Maß an Parteiautonomie im Hinblick auf die Gestaltung des Verfahrens.173 Die Frage der Zulässigkeit von privaten Stellungnahmen in diesem speziellen Abschnitt des WTO-Streitbeilegungsverfahrens liegt damit in erster Linie in den Händen der Parteien, die die Verfahrensordnung ad hoc für jedes Schiedsverfahren festlegen. Die Regeln des DSU, insbesondere die Art. 11– 13 DSU, die im Panelverfahren sowie ihrem Rechtsgedanken nach auch im Verfahren vor dem Appellate Body für die Zulassung von amicus curiae briefs gesprochen haben, gelten im WTO-Schiedsverfahren nicht. 171 Mavroidis, Much Ado About Nothing; Note by the Editors, Journal of International Economic Law 2000, 701, 705 f. 172 Mavroidis, Much Ado About Nothing; Note by the Editors, Journal of International Economic Law 2000, 701, 706; allgemein: Shelton, 88 American Journal of International Law (1994), 611, 617. 173 Vgl. Art. 19.1 des UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, UN Dok. A/40/17, Annex I.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Auch andere Gesichtspunkte sprechen dafür, dass das Schiedsverfahren nach Art. 22.6 und 22.7 DSU weniger geeignet für die Berücksichtung von Stellungnahmen Verfahrensunbeteiligter ist. In erster Linie beschäftigt sich das Schiedsverfahren mit Einzelinteressen der streitbeteiligten WTO-Mitglieder, während das Verfahren vor dem Panel und gegebenenfalls dem Appellate Body zur Feststellung des Verstoßes gegen eine erga omnes wirkende WTO-Norm einen hohen multilateralen Bezug aufweisen kann. Eine Fehlentscheidung würde in letzterem Fall aufgrund der faktischen Präzedenzwirkung auch die Interessen nicht unmittelbar beteiligter WTO-Mitglieder betreffen. Je höher der Öffentlichkeitsbezug einer Rechtsstreitigkeit ist, desto mehr Gewicht haben die Argumente für eine inquisitorische Verfahrensgestaltung. Gerade diese inquisitorischen Elemente des Panel- und Revisionsverfahrens stellen ein wesentliches Argument für die Zulassung von amicus curiae briefs dar, von der sich eine höhere Qualität in der Würdigung der Sach- und Rechtslage erhofft wird. Anders stellt sich die Situation im Sanktionsverfahren dar: Ob das Prinzip von Äquivalenz zwischen Schaden und Sanktionshöhe (Art. 22.6 DSU) oder die Anforderungen der Quersanktionierung (Art. 22.7 DSU) beachtet wurden, ist für unbeteiligte WTOMitglieder von allenfalls geringem Interesse. Der Schwerpunkt der Streitigkeit liegt eindeutig in der bilateralen Sanktionsbeziehung. Darüber hinaus lässt der im Vergleich zum Panel- und Appellate BodyVerfahren deutlich engere Zeitrahmen, der dem Schiedsgericht für die Entscheidung zur Verfügung steht, eine ausgedehnte Berücksichtigung von privaten Schriftsätzen nicht zu. Der Schiedsspruch ist binnen 60 Tagen nach Ablauf der Implementierungsfrist nach Art. 21.3 DSU zu fällen (Art. 22.6 a. E. DSU). Diese ehrgeizigen Zeitvorgaben könnten durch eine exzessive Amicus curiae-Praxis im Schiedsverfahren gefährdet werden. Schließlich kommt erschwerend hinzu, dass gerade im Sanktionsverfahren die Interessen der betroffenen Unternehmen einen stark eigennützigen Hintergrund haben. Sie betreffen die eigenen Absatz- und Gewinnmöglichkeiten und repräsentieren keine substantiellen öffentlichen Interessen. Es handelt sich vielmehr um einen klassischen Fall des „judicial lobbyism“. Legt man die in „EC – Asbestos“ vom Appellate Body im Rahmen der Additional Procedure entwickelten Kriterien zugrunde (obwohl diese freilich nur für den Einzelfall Geltung beanspruchen),174 so lässt sich daraus eine gewisse Skepsis der Revisionsinstanz gegenüber dieser eigennützigen Form der privaten Stellungnahme ableiten. Die in Ziffer 3 geforderten Selbstauskünfte dienen nämlich auch dazu, das Eigeninteresse an dem Ausgang der Streitigkeit einzuschätzen. Ferner muss der Außenstehende Angaben über die Größe seiner Organisation, ihre Ziele, etc. erteilen. Dies legt 174

EC – Asbestos, Communication by the Appellate Body, WT/DS135/9.

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

341

die Vermutung nahe, dass der Appellate Body – wenn überhaupt – nur dann bereit ist, amicus curiae briefs inhaltlich zu berücksichtigen, wenn sie die klassische Form des amicus curiae verkörpern, nämlich die Stellungnahme eines unparteiischen, am öffentlichen Wohl interessierten Außenstehenden. Aus den vorgenannten Gründen erscheint das Schiedsverfahren nach Art. 22.6 und 22.7 DSU für die Berücksichtigung von Stellungnahmen Unbeteiligter weniger geeignet als das Verfahren vor dem Panel oder dem Appellate Body. Nichtsdestotrotz hängt alles vom Parteiwillen ab: Aufgrund der im Schiedsverfahren vorhandenen großen Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf das Verfahren steht es den Parteien frei, auch amicus curiae briefs zuzulassen. Selbstverständlich können sich Parteien auch auf schriftliche Stellungnahmen von Unternehmen beziehen und diese so im Wege der Inkorporation in den eigenen Schriftsatz zum eigenen Vortrag machen. Dies erscheint als die wahrscheinlichste Variante der Berücksichtigung von Privatinteressen. Im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 und 22.7 DSU stehen aufgrund der vorgelegten Produktlisten die betroffenen Unternehmen bereits fest, was eine enge Zusammenarbeit zwischen der Regierung und den Unternehmen ermöglicht. Zudem ist in diesem Verfahrensabschnitt von einem hohen Maß an Interessenkongruenz zwischen Regierung und Wirtschaft auszugehen. Während sich die Erwägungen der Regierung im Panel-Verfahren aus politischem Kalkül häufig nicht allein an rein ökonomischen Gesichtspunkten orientieren, verfolgen sie im Sanktions-Schiedsverfahren regelmäßig dieselben Interessen wie die Privatwirtschaft: Die Sanktionshöhe soll möglichst niedrig sein, eine Quersanktionierung ist zu verhindern. (2) Gegen unilaterale Sanktionen dritter WTO-Mitglieder Ein zweites Feld, in dem amicus curiae briefs gegen Sanktionen eingesetzt werden können, ist die unilaterale Sanktion gegen die EG. Darunter sind Maßnahmen zu verstehen, die ohne Genehmigung des DSB, möglicherweise sogar unter gänzlicher Außerachtlassung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens verhängt werden. Gegen solche Maßnahmen kann das Verfahren nach Art. 22.6 und 22.7 DSU, das nur für DSB-genehmigte Sanktionen gilt, nicht angestrengt werden. Sie sind vielmehr im Wege eines selbständigen WTO-Streitbeilegungsverfahrens anzufechten, da sie als rechtswidrige Errichtung einer Handelsbarriere regelmäßig vor dem WTO-Recht keinen Bestand haben können. Dabei ergibt sich für Unternehmen sowohl auf der Ebene des Panel-Verfahrens als auch vor dem Appellate Body die Möglichkeit, durch selbständige oder unselbständige amicus curiae briefs auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss zu nehmen.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

c) Indirekte, informelle Beteiligungsmöglichkeiten aa) Allgemeines Wenngleich das WTO-Streitbeilegungsverfahren – mit Ausnahme des Art. 4 PSI-Übereinkommen – keine Parteistellung zugunsten privater Unternehmen vorsieht, so wäre es dennoch verfehlt anzunehmen, Unternehmen könnten ein WTO-Streitbeilegungsverfahren nicht beeinflussen und würden dies in der Praxis auch nicht tun. Das Gegenteil ist der Fall: Unternehmen verfügen über eine Reihe von indirekten Beteiligungsmöglichkeiten, die zum Teil auf nationaler Ebene formalisiert sind, zum Teil informellen Charakter haben. Häufig verbergen sich hinter einer bei erster Betrachtung zwischenstaatlichen Streitigkeit konkrete unternehmerische Interessen, die sowohl bei der Verfahrenseinleitung als auch bei der späteren Prozessführung eine maßgebliche Rolle spielen.175 Die Staaten beteiligen sich insofern häufig als reines Medium dieser unternehmerischen Interessen auf internationaler Ebene, getreu der traditionellen Auffassung des Völkerrechts in Bezug auf die Rechtsstellung des Einzelnen („Objekttheorie“). Es sind dann die privaten Unternehmen, die den Handelsdisput und dessen Beilegung auf der Ebene der WTO entscheidend vorantreiben. Sie treten im WTO-Streitbeilegungsverfahren als quasi-Kläger und quasi-Beklagter in Erscheinung.176 In den nationalen Rechtsordnungen einiger wichtiger WTO-Mitglieder wird die Möglichkeit Privater, von „ihren“ Staaten die Einleitung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens zu verlangen, durch ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren formalisiert. So haben z. B. Unternehmen in den USA nach section 301–310 US Trade Act 1974 die Möglichkeit, von dem United States Trade Representative (USTR) die Eröffnung einer Untersuchung hinsichtlich drittstaatlicher Handelspraktiken zu fordern, die gegebenenfalls in ein WTO-Streitbeilegungsverfahren münden kann. Eine ähnliche Verfahrensposition wird Unternehmen in der EG durch die Trade Barriers Regulation eingeräumt. Diese Vorschriften ermöglichen Unternehmen einen indirekten Zugang zum Streitbeilegungssystem der WTO.177 Während des WTO-Streitbeilegungsverfahrens kann es zu einer weiteren engen – wenngleich im Vergleich zur Verfahrenseröffnung informellen – Zusammenarbeit kommen. Unternehmen können ihren Regierungen Ressourcen bei der Aufbereitung des Sachverhalts sowie bei der Ausarbeitung 175 Vgl. Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 122; Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 223. 176 Vgl. Hernàndez-Lòpez, Journal of World Trade 35:3 (2001), 469, 475. 177 Vgl. Lukas, Journal of World Trade 29:5 (1995), 181, 189.

4. Einflussmöglichkeiten von Unternehmen

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der Argumentation zur Verfügung stellen.178 Häufig werden Regierungen eine solche Unterstützung von Seiten der Unternehmen sogar verlangen. Auch die mittlerweile anerkannte Möglichkeit der Vertretung von Regierungen durch beauftragte Anwälte im WTO-Streitbeilegungsverfahren179 bietet die Möglichkeit der Beteiligung von Unternehmen, sei es bei der Auswahl und Instruierung der Prozessvertreter, sei es bei deren Bezahlung. Dunoff hat dieses Zusammenspiel indirekter Beteiligungsmöglichkeiten formeller wie informeller Natur anhand des Disputs zwischen den USA und Japan über den Zugang zu dem japanischen Markt für photographische Filme und Papier illustriert.180 Hier waren es in erster Linie die Interessen der beiden Konzerne Kodak und Fuji, die den Gegenstand der Streitigkeit ausmachten. Der in den USA ansässige Konzern Kodak fühlte sich in seinem Zugang zu dem japanischen Markt behindert und initiierte deswegen ein Section-301-Verfahren vor dem USTR. Im Rahmen dieses Verfahrens unterstützte Kodak den USTR nachhaltig bei der Aufbereitung des Sachverhalts und Ausarbeitung einer Strategie für die Verhandlungen mit der japanischen Regierung. Diese wurde wiederum bei ihren Verhandlungen mit dem USTR von dem in Japan ansässigen Fuji-Konzern unterstützt. Beide Unternehmen stellten jeweils große Expertenteams zusammen, die den Regierungen bei den Verhandlungen zur Seite standen. Nachdem die Konsultationen im Rahmen des Section-301-Verfahrens keinen Erfolg hatten, eröffnete der USTR bei der WTO ein Streitbeilegungsverfahren, in dessen Verlauf wiederum sowohl die USA als auch Japan von den beiden betroffenen Konzernen unterstützt wurden. Gleichermaßen spielten im Bananenstreit zwischen den USA und der EG die Interessen des in den USA ansässigen Konzerns Chiquita Brands International sowie der Hawaiian Banana Industry Association bei der Eröffnung des Verfahrens eine wichtige Rolle.181

178

Siehe Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 129; derselbe, The Impact of the TRIPS Agreement, S. 115; ferner Behrens, Private Durchsetzung von WTO-Recht, S. 215. 179 Lichtenbaum, 19 Michigan Journal of International Law (1998), 1195, 1203 ff.; Schoenbaum, 47 International and Comparative Law Quarterly (1998), 647, 655; Ohloff, EuZW 1999, 139, 143. 180 Vgl. Dunoff, Journal of International Economic Law 1998, 433, 441 ff. 181 Schoenbaum, 47 International and Comparative Law Quarterly (1998), 647, 654.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

bb) Die Trade Barriers Regulation als Möglichkeit der Einflussnahme auf das Sanktionsverfahren Nachdem sich im Rahmen der Amicus curiae-Praxis eine – zumindest theoretische – direkte Beteiligungsmöglichkeit für Unternehmen im Sanktionsverfahren ergeben hat, ist noch auf die Nutzbarkeit der Trade Barriers Regulation (TBR) zur Durchsetzung sanktionsbezogener Unternehmensinteressen einzugehen. Hierbei sind zwei Konstellation zu unterscheiden, in denen die TBR sinnvollerweise eingesetzt werden kann: Zum einen können diejenigen Unternehmen, die beim Export in Drittmärkte von einem WTOwidrigen Handelshemmnis betroffen sind, die TBR offensiv als Marktöffnungsinstrument nutzen und so gegebenenfalls die Verhängung von EGSanktionen gegen das protektionistische Drittland erreichen. Diese Vorgehensweise entspricht dem klassischen Anwendungsfall des unternehmensbezogenen „third track“ der TBR. Die Einzelheiten dieses Verfahrens wurden bereits oben beschrieben.182 Ein zweites potentielles Anwendungsfeld der TBR im Sanktionsverfahren ist die Abwehr WTO-widriger Sanktionen, die gegen die EG verhängt werden. Erneut sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Einerseits kann es sich um eine Sanktion handeln, die zwar vom DSB genehmigt wurde, jedoch den Äquivalenzgrundsatz oder die Regeln der Quersanktionierung missachtet. Andererseits kommt eine Sanktion unilateraler Natur in Betracht, die nicht vom DSB genehmigt wurde. Im erstgenannten Fall gelangt das Verfahren auf Einspruch des unterlegenen WTO-Mitglieds in das Schiedsverfahren nach Art. 22.6 und 22.7 DSU, das gemäß Art. 22.6 a. E. DSU binnen 60 Tagen nach Ablauf des Umsetzungszeitraumes nach Art. 21.3 DSU abzuschließen ist. Dies steht in unvereinbarem Widerspruch mit Art. 8.8 der TBR, der für die Entscheidungsfindung der Kommission fünf, in Ausnahmefällen sieben Monate zur Verfügung stellt. Obwohl die WTO-Sanktion ein Handelshindernis darstellt, kann damit die TBR nicht genutzt werden, um die EG zur Einlegung des Einspruchs nach Art. 22.6 DSU zu bewegen. Hier stehen den Unternehmen nur die informellen Möglichkeiten der Regierungsbeeinflussung zur Verfügung. Anders sieht die Lage hingegen bei der unilateralen Sanktion aus, die am WTO-Streitbeilegungssystem vorbei verhängt wird. Sie stellt einen selbständigen WTO-Verstoß dar, gegen den der EG die Möglichkeit eines eigenständigen WTO-Streitbeilegungsverfahrens zur Verfügung steht. Anders als bei Art. 22.6 DSU sind insofern keine Fristen zu beachten. Die unilaterale Sanktion wirkt sich handelsschädigend auf die drittmarktbezogenen Aktivitäten von Gemeinschaftsunternehmen aus, so dass die Einlei182

Siehe dazu oben D.3.b).

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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tung des Streitbeilegungsverfahrens im Wege des „third track“ von der EG verlangt werden kann.

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten: unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht und WTO-Streitbeilegungsentscheidungen Eine naheliegende Möglichkeit, privaten Unternehmen die Wahrung ihrer Interessen in WTO-Angelegenheiten zu ermöglichen, wäre die Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht in den innerstaatlichen Rechtsordnungen durch die nationalen Gerichte. Dann könnte sich etwa ein von WTO-Handelssanktionen betroffenes Unternehmen vor den Gerichten seines Landes auf die WTO-Widrigkeit einer bestimmten einheimischen Handelspraxis berufen und so deren Einstellung erreichen; dies wiederum hätte gemäß Art. 22.8 DSU die Einstellung der WTO-Sanktionen zur Folge. Unter dem Begriff der unmittelbaren Anwendbarkeit ist dabei folgendes zu verstehen: Die Partei eines nationalen Gerichtsverfahrens (damit sind im Falle der EU auch Verfahren vor den europäischen Gerichten gemeint) kann sich zur Geltendmachung der Rechtswidrigkeit einer nationalen Gesetzeslage auf das WTO-Recht als höherrangiges Völkerrecht berufen (invocability, invocabilité). Diese Frage ist von der Verleihung subjektiver Rechte zu trennen.183 Die Gewährung subjektiver Rechte ist eine weiterreichende Folge als die unmittelbare Anwendbarkeit. Der Kläger mag seine Klagebefugnis (und damit einhergehend seine subjektiven Rechte) durchaus aus einer anderen Norm ableiten. Ist er jedoch einmal klagebefugt und deswegen berechtigt, insgesamt rechtmäßiges staatliches Verhalten zu verlangen, so kommt es nur noch darauf an, ob das angegriffene staatliche Handeln gegen irgendeine höherrangige Norm verstößt, auf die sich der Kläger berufen kann, gleich, ob er gerade aus dieser Norm sein die Klagebefugnis begründendes subjektives Recht ableitet oder nicht.184 Ebenfalls zu unterscheiden ist die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit völkervertraglicher Bestimmungen von der Bindungswirkung des Völkerrechts. Die Bindungswirkung im Außenverhältnis ist eine Vorfrage der nach innen wirkenden unmittelbaren Anwendbarkeit, jedoch nicht mit diesem Problem identisch. So hat etwa der EuGH in der Rechtssache International Fruit Company deutlich gemacht, dass die EG sehr wohl an das GATT 1947 gebunden sei, gleichwohl sich aber der Einzelne in europäischen Gerichtsverfahren nicht auf diese Vorschriften berufen dürfe.185 183 Dies wird gelegentlich – zu Unrecht – gleichgesetzt. Zur Trennung siehe Meng, FS Bernhardt, S. 1070 f. 184 Meng, FS Bernhardt, S. 1071.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht in der EU gehört zu den umstrittensten Problemen des gesamten WTO-Rechts; die Literatur hierzu ist Legion.186 In der jüngeren Vergangenheit gibt es allerdings einige neue Aspekte in der Diskussion, die es wert sind, noch einmal eingehender behandelt zu werden. Dazu gehört insbesondere die Frage, inwieweit das Vorliegen einer verbindlichen Entscheidung eines WTO-Streitbeilegungsorgans die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit beeinflusst, die im Rahmen dieser Studie von besonderer Bedeutung ist, da im Sanktionsverfahren notwendig bereits eine solche Entscheidung vorliegt. Im Übrigen wird der Streitstand nur zusammenfassend zum besseren Vorverständnis wiedergegeben. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist nicht nur eine juristische, sondern auch und vor allem eine hochpolitische Frage. Dies sollte bei der juristischen Untersuchung immer vor Augen gehalten werden. Dabei bilden zwei wichtige Grundgedanken einen Zielkonflikt: Zum einen würde eine enge rechtliche Bindung staatlicher Außenwirtschaftspolitik, abgesichert durch prozessuale Rechte privater Unternehmen, den Integrationsprozess in der WTO fördern, genau so wie etwa der Integrationsprozess in der EU durch die Prozessführungsrechte der EU-Bürger beschleunigt wurde.187 Andererseits stellt die Außenwirtschaftspolitik einen immer wichtiger werden185 EuGH, verb. Rs. 21–24/72, International Fruit Company u. a., Slg. 1972, 1219, Tz. 14/18. 186 Siehe hierzu z. B.: Hilf, 18 Michigan Journal of International Law (1997), 321, 337 ff.; derselbe, The Application of GATT, S. 173 ff.; Hilf/Schorkopf, EuR 2000, 74 ff.; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 100 ff.; Sack, EuZW 1997, 650 f.; derselbe, EuZW 1997, 688; Petersmann, EuZW 1997, 651 ff.; derselbe, EuZW 1997, 325 ff.; Kuschel, EuZW 1995, 689 ff.; Meng, FS Bernhardt, S. 1063 ff.; Weber/Moos, EuZW 1999, 229 ff.; von Danwitz, JZ 2001, 721 ff.; Stoll, ZaöRV 1997, 83, 125 ff.; Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 134 ff.; derselbe, Common Market Law Review 1998, 325, 367 f.; Ott, GATT und WTO im Gemeinschaftsrecht, S. 220 ff.; Weustenfeld, Die Bananenmarktordnung der EG, S. 178 ff.; Zonnekeyn, Journal of World Trade 34:3 (2000), 111 ff.; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 24 ff.; Kuilwjik, GATT Dilemma, S. 106 ff.; Ehlermann, Application of GATT Rules in the European Community, S. 135 ff.; Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 81 ff., Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89 ff.; Timmermans, The Implementation of the Uruguay Round by the EC, S. 501 ff.; von Bogdandy/Makatsch, EuZW 2000, 261, 265 ff.; Schmid, NJW 1998, 190 ff.; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441 ff.; Schroeder/Selmayer, JZ 1998, 344 ff.; Behrens, Private Durchsetzung von WTO-Recht, S. 205 ff. 187 Shell, 44 Duke Law Journal (1995), 829, 917 ff. Zur integrativen Wirkung justizieller Streitbeilegungsmechanismen in internationalen Organisationen siehe ferner Vargas/Sennekamp, RIW 2002, 262 ff. sowie insbesondere a. a. O. S. 265 zur herausgehobenen Rolle der Individualklagebefugnis zur Ermöglichung von „private enforcement agents“.

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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den Teil der gesamten Außenpolitik von Staaten dar, ein Bereich, der in geradezu klassischer Weise von dem Primat der Politik geprägt ist.188 Den Regierungen von Nationalstaaten werden häufig durch die jeweiligen Verfassungen weitreichende Ermessensspielräume bei der Gestaltung der Außenpolitik zugestanden, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sind.189 Die Direktwirkung von WTO-Recht hat dabei zwei Facetten, die nicht immer ausreichend differenziert werden: Zum einen geht es um die Frage der allgemeinen unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht, zum zweiten um die unmittelbare Anwendbarkeit von Entscheidungen im WTOStreitbeilegungsverfahren. a) Die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht Bei der Beantwortung der Frage nach der direkten Anwendbarkeit von Völkerrecht, hier WTO-Recht, ist es unerlässlich, sich die verschiedenen dogmatischen Ebenen dieser Frage deutlich zu machen; hier sind insgesamt vier Problemkreise zu trennen: – Zunächst muss die Natur des gesamten völkerrechtlichen Vertragswerks auf seine generelle Eignung untersucht werden, eine unmittelbare Anwendbarkeit einzelner Vorschriften zu bewirken („Ebene 1“).190 Kommt die Analyse zu dem Ergebnis, dass das Vertragswerk seinem Gesamtcharakter nach nicht geeignet ist, einen unmittelbaren Effekt zu begründen, so können die restlichen Voraussetzungen in Ansehung einzelner Normen durchaus erfüllt sein (insbesondere: hinreichend konkreter und unbedingter Regelungsgehalt); gleichwohl scheitert auch bei diesen Einzelbestimmungen dann die unmittelbare Anwendbarkeit an der fehlenden Eignung des Gesamtvertrags zur unmittelbaren Anwendbarkeit.191 – Zweitens muss überprüft werden, ob die Parteien die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ausdrücklich oder konkludent selbst geregelt haben 188

Vgl. Cottier, Die Durchsetzung der Beschlüsse und Prinzipien der WTO, S. 133; vgl. auch Petersmann, National Consitutions, S. 9; vgl. ferner Hilf/Schorkopf, EuR 2000, 74, 89, die im Hinblick auf das Urteil in der Rechtssache „Portugal/Rat“ darauf hinweisen, der EuGH habe darin im institutionellen Gefüge zwischen Recht und Politik einen Vorrang der Handelspolitik begründet. 189 Vgl. Petersmann, National Constitutions, S. 9. 190 Siehe EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Rz. 47; EuGH, Rs. C-307/99, OGT Fruchthandelsgesellschaft, Slg. 2001, I-3159, Tz. 24; Meng, FS Bernhardt, S. 1078. 191 Vgl. dazu Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 26, der darauf hinweist, dass die beiden Ebenen zu trennen seien.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

(„Ebene 2“).192 Ist dies der Fall, so ist auf eine solche Regelung ungeachtet der sonstigen Voraussetzungen selbstverständlich Rücksicht zu nehmen. Hier besteht ein gewisser Zusammenhang mit der Ebene 1: Beide Ebenen betreffen die Frage der Behandlung des direkten Effekts durch den Völkervertrag selbst. Ist ein völkerrechtliches Vertragswerk bereits seiner Natur nach nicht geeignet, unmittelbar im nationalen Gerichtsverfahren Anwendung zu finden, so kann man insofern auch von einem konkludenten Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit auf völkerrechtlicher Ebene sprechen.193 – Drittens kommt es auf die Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtung in das nationale Recht an („Ebene 3“). In dualistisch geprägten Verfassungen, bei denen jede völkerrechtliche Verpflichtung der individuellen Umsetzung in das nationale Recht bedarf,194 besteht für den umsetzenden Staat die Möglichkeit, die unmittelbare Anwendbarkeit in dem Umsetzungsgesetz auszuschließen. In monistisch geprägten Verfassungen hingegen werden völkervertragliche Verpflichtungen automatisch Bestandteil des nationalen Rechts.195 Hier besteht die Möglichkeit des Ausschlusses des direkten Effekts völkerrechtlicher Normen durch das Umsetzungsgesetz nicht. – Letztlich ist die in Rede stehende einzelne völkervertragliche Verpflichtung darauf hin zu untersuchen, ob sie einer unmittelbaren Anwendung im nationalen Recht zugänglich ist („Ebene 4“). Das ist der Fall, wenn diese Norm hinreichend bestimmt und unbedingt gefasst ist.196 Die WTO-Übereinkommen gelten im Recht der EU als „gemischte Übereinkommen“, d. h. die Kompetenz zum Abschluss dieser Abkommen lag zum Teil bei der Gemeinschaft, zum Teil bei den Mitgliedstaaten. Der EuGH hat diese Kompetenzabgrenzung in seinem Gutachten 1/94 näher herausgearbeitet.197 Insbesondere hat er festgestellt, dass zwar der im GATT geregelte Warenverkehr sowie der im GATS geregelte grenzüberschreitende Dienstleistungsverkehr in die Abschlusskompetenz der Gemein192 Vgl. EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 34; EuGH, Rs. 104/81, Kupferberg, Slg. 1982, 3641, Tz. 17; Meng, FS Bernhardt, S. 1068. 193 Vgl. Meng, FS Bernhardt, S. 1077; Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 85. 194 Vgl. Kimminich/Hobe, Völkerrecht, S. 215 f.; Ott, GATT und WTO im Gemeinschaftsrecht, S. 56. 195 Vgl. Kimminich/Hobe, Völkerrecht, S. 214; Ott, GATT und WTO im Gemeinschaftsrecht, S. 57. 196 EuGH, Rs. 12/86, Demirel, Slg. 1987, 3719, Tz. 14; EuGH, Rs. C-192/89, Sevince, Slg. 1990, I-3461, Tz. 15; EuGH, Rs. C-355/93, Ergolu, Slg. 1994, I-5113, Tz. 17. 197 Slg. 1994, I-5267.

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schaft nach Art. 133 EG (= Art. 113 EGV) fielen, nicht hingegen die verbleibenden Teile des GATS, die ebenso wie große Teile des TRIPS der Kompetenz der Mitgliedstaaten unterlagen. Für die letztgenannten Bereiche besteht eine Gemeinschaftskompetenz nur insoweit, als die Gemeinschaft von ihren Rechtssetzungskompetenzen zur Rechtsvereinheitlichung Gebrauch gemacht hat, wie es beispielsweise für das Markenrecht der Fall ist.198 Fehlt es hingegen an einer solchen rechtsvereinheitlichenden Gemeinschaftsgesetzgebung, so liegen die Kompetenzen nach wie vor bei den Mitgliedstaaten. Hieraus folgt zugleich, dass sich der innerstaatliche Status des WTO-Rechts, insbesondere dessen unmittelbare Anwendbarkeit, nach dem Recht des jeweils kompetenztechnisch zuständigen Völkerrechtssubjekts bemisst. Dies hat der EuGH jüngst in seinem Urteil in der Rechtssache Dior bestätigt. Er führt dort an, dass in Bereichen, in denen die Gemeinschaft noch keine rechtsvereinheitlichenden Vorschriften erlassen habe und die damit in die Kompetenz der Mitgliedstaaten fielen, es diesen frei stehe, dem Einzelnen das Recht zuzuerkennen, sich im nationalen Gerichtsverfahren direkt auf WTO-Recht zu berufen.199 Damit ist im Hinblick auf die unmittelbare Anwendbarkeit von WTORecht zwischen solchen Vorschriften zu unterscheiden, die nach Maßgabe des Gutachtens 1/94 des EuGH in die Abschlusskompetenz der Gemeinschaft fallen, und solchen, für die die Mitgliedstaaten zuständig sind. Für erstere bestimmt sich der „innerstaatliche“ (= europäische) Status nach dem EG-Vertrag, für letztere nach dem jeweils anwendbaren nationalen Verfassungsrecht. aa) Unmittelbare Anwendbarkeit im EU-Recht (1) Die Rechtsprechung unter GATT 1947 Der Standpunkt des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeit von GATTBestimmungen ist seit jeher zurückhaltend. Herausgearbeitet wurde er in dem International-Fruit-Urteil 1972,200 später dann bestätigt durch das Urteil Deutschland/Rat („Bananenmarkturteil“) im Jahre 1994.201 Der EuGH hat zunächst anerkannt, dass die Organe der Gemeinschaft an die Bestimmungen des GATT 1947 gebunden seien.202 Er hat sich dabei allerdings nicht auf die so genannte Haegemann-Formel203 berufen, der zufolge inter198 Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Marken, ABl.EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1. 199 EuGH, verb. Rs. C-300 und 392/98, Dior u. a., Slg. 2000, I-11307, Tz. 48. 200 EuGH, Rs. 21–24/72, International Fruit Company, Slg. 1972, 1219. 201 EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-483.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

nationale Abkommen aufgrund Art. 228 Abs. 7 EGV (alt; = Art. 300 Abs. 7 EG neu) „integrierender Bestandteil“ der Gemeinschaftsrechtsordnung werden, da die EG nie formal dem GATT 1947 beigetreten war. Sie ist gleichwohl durch die Übernahme der Außenhandelskompetenzen ihrer Mitgliedstaaten, die allesamt ihrerseits Mitglieder des GATT 1947 waren, qua Sukzession in die Rolle eines Quasi-GATT-Mitgieds hineingewachsen und war deswegen auch durch die Vorschriften des GATT gebunden. Gleichwohl hat es der EuGH sowohl Privatpersonen (International-Fruit-Urteil) als auch Mitgliedstaaten (Deutschland/Rat – „Bananenmarkturteil“) versagt, sich vor den europäischen Gerichten auf die GATT-Widrigkeit von europäischem Sekundärrecht zu berufen, also die unmittelbare Anwendbarkeit von GATTVorschriften grundsätzlich ausgeschlossen. Zur Begründung hat der EuGH auf die vermeintliche Flexibilität des GATT-Vertragswerks hingewiesen.204 Die Argumentation des EuGH setzt daher auf der ersten der vier oben beschriebenen Ebenen an: Nach Ansicht des EuGH war die den Vertragsparteien vom GATT 1947 abverlangte Normdisziplin durch weitreichende Ausnahmevorschriften und ein politisch geprägtes Streitbeilegungsverfahren derart gering, dass es sich bei dem GATT 1947 seiner Natur nach nicht um ein Normensystem handelte, das nach seinem Selbstverständnis auf einer strikten Normbefolgung beruht, sondern lediglich den Vertragsparteien als Verhandlungsbasis und -rahmen dienen sollte. Wenn aber – so die dahinter stehende ratio des EuGH – schon die Vertragsparteien sich gegenseitig nicht zur exakten Normbefolgung verpflichtet haben, dann kann auch der Bürger von „seinem“ Staat keine solche Normbefolgung verlangen. Von dieser grundsätzlichen Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit hat der EuGH allerdings eine Ausnahme zugelassen: Wenn EG-Sekundärrecht der Umsetzung von GATT-Recht dienen soll205 oder auf spezifische Verpflichtungen des GATT 1947 ausdrücklich Bezug nimmt,206 dann ist dieses Sekundärrecht auch an den Vorgaben des GATT-Rechts zu messen.

202 EuGH, Rs. 21–24/72, International Fruit, Slg. 1972, 1219, Tz. 18; EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-483, Tz. 105. 203 EuGH, Rs. 181/73, Haegemann, Slg. 1974, 449, Tz. 2/6; EuGH, Rs. 104/81, Kupferberg, Slg. 1982, 3641, Tz. 13–14. 204 EuGH, Rs. 21–24/72, International Fruit Company, Slg. 1972, 1219, Tz. 21; EuGH, Rs. C-280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-483, Tz. 106; EuGH, Rs. C-469/93, Chiquita Itlalia, Slg. 1995, I-4533, Tz. 26. 205 EuGH, Rs. C-69/89, Nakajima, Slg. 1991, I-2069, Tz. 26 ff. 206 EuGH, Rs. 70/87, Fediol, Slg. 1989, 1781, Tz. 19–22.

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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(2) Die Rechtsprechung unter WTO/GATT 1994 Mit der Einführung der WTO im Zuge der Uruguay-Runde sind im Bereich des GATT derart gravierende Änderungen vorgenommen worden, dass es mit großer Spannung erwartet wurde, ob der EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit des GATT-Rechts festhalten würde. Als wichtige Neuerungen des GATT/WTO-Rechts sind insofern hervorzuheben: – Die Änderungen im Streitbeilegungsverfahren, die einen Wechsel von einem politisch-verhandlungsorientierten Verfahren hin zu einem gerichtsförmigen Verfahren bewirkt haben. – Die stärkere Reglementierung von Ausnahmebestimmungen, insbesondere durch das neue Schutzmaßnahmenabkommen, das die Einführung von vom GATT-Recht abweichenden Schutzmaßnahmen engen Voraussetzungen unterwirft und prozedural von einer ¾-Mehrheit der WTO-Mitglieder abhängig macht. – Die Abschaffung der so genannten „grandfather-clause“, der zufolge unter Geltung des GATT 1947 vor Einführung des GATT erlassenes nationales Recht, das mit den Vorschriften des GATT in Widerspruch stand, gleichwohl fort bestehen konnte. – Die Einführung des Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen, der von allen Mitgliedstaaten die vollständige Umsetzung der WTO-Übereinkommen verlangt. Diese Änderungen ließen es als fraglich erscheinen, ob der EuGH seine bisherige Einstellung zur unmittelbaren Anwendbarkeit würde aufrecht erhalten können bzw. ob er seine dogmatische Begründung ändern würde. Einige Antworten auf diese Fragen hat der EuGH in seinem Urteil Portugal/Rat207 gegeben. Der wesentliche Inhalt dieser Entscheidung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Der EuGH hält weiterhin an dem grundsätzlichen Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit von GATT-Recht fest und dehnt diese Rechtsprechung auf das gesamte WTO-Recht aus, namentlich auf die GATT-Subabkommen sowie das GATS und das TRIPS.208 Einzige Ausnahme stellt EU-Sekundärrecht dar, das ausdrücklich der Umsetzung von WTO-Recht dient (Aufrechterhaltung der Nakajima/Fediol-Rechtsprechung).209 Zur Begründung dieser Rechtsprechung führt der EuGH zwei Argumentationslinien an: Erstens hält der EuGH sein Flexibilitätsargument aufrecht. Er räumt zwar ein, dass durch 207 208 209

EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395. A. a. O. (Fn. 207), Tz. 47 (der EuGH spricht von den „WTO-Übereinkünften“). A. a. O. (Fn. 207), Tz. 49.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

die Neuerungen der Uruguay-Runde insgesamt die Normdisziplin gestärkt worden sei, macht jedoch zugleich zwei Vorschriften des neuen DSU aus, die aus seiner Sicht immer noch einen gewichtigen Spielraum für politischverhandlungsorientierte Lösungen ließen:210 Zum einen wird auf die Möglichkeit, Streitigkeiten im Wege von Konsultationen beizulegen,211 verwiesen.212 Der EuGH beruft sich ferner auf die Möglichkeit, nach einer „Verurteilung“ im DSU-Verfahren statt einer Umsetzung der DSB-Empfehlung Kompensationsleistungen zu erbringen (Art. 22.2 DSU).213 Durch die zweite Argumentationslinie führt der EuGH eine gegenüber den Entscheidungen in den Rechtssachen International Fruit Company und Deutschland/Rat neue Begründungsvariante ein. Dies ist der eigentliche Verdienst der ansonsten wenig überzeugenden Entscheidung: Der EuGH beruft sich nunmehr ausdrücklich auf den Gedanken der Reziprozität und behandelt damit erstmals den eigentlichen Kern214 des sowohl politisch als auch juristisch schwierigen Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit. Das WTO-Übereinkommen beruhe – so der EuGH – auf dem Gedanken der Reziprozität. Da andere wichtige Handelsnationen wie die USA, Kanada oder Japan innerstaatlich ihren Bürgern ebenfalls keine Berufungsmöglichkeit auf das WTO-Recht einräumten, könne dies in der EU nicht anders sein.215 Anderenfalls entstünde den Organen der Gemeinschaft bei handelspolitischen Verhandlungen ein Nachteil durch die interne Bindung an das GATT/WTO-Recht, während die Verhandlungspartner über einen größeren Handlungsspielraum verfügen würden.216 Die aus dem WTORecht abgeleitete Reziprozität in der Vertragsdurchführung wird damit vom EuGH zur Voraussetzung der unmittelbaren Anwendung erhoben. 210 A. a. O. (Fn. 207), Tz. 36 ff.; ebenso Generalanwalt Cosmas, Schlussantrag in der Rs. C-183/95, Affish, Slg. 1997, I-4315, Tz. 119 mit Fn. 92; Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 85; Timmermanns, The Implementation of the Uruguay Round by the EC, S. 504. 211 Art. 3.7 DSU. 212 Der EuGH bezieht sich a. a. O. (Fn. 207), Tz. 36, allerdings nicht ausdrücklich auf Art. 3.7 DSU. Ausdrücklich auf die Konsultationsvorschriften stellen demgegenüber Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 85 sowie Sack, EuZW 1997, 650, 650 ab. 213 EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 37 ff. 214 Vgl. Hilf/Schorkopf, EuR 2000, 75, 84: „Das ‚Gegenseitigkeits‘-Argument als wahrer Beweggrund“. 215 EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 43–46. 216 A. a. O. (Fn. 207), Tz. 45 f.; ferner auch: Weustenfeld, Bananenmarktordnung, S. 186 f., Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 82; v. Bogdandy/Makatsch, EuZW 2000, 261, 266; Schmid, NJW 1998, 190, 195, der zudem darauf verweist, dass eine unmittelbare Anwendung durch die Gerichte der Mitgliedstaaten die Gefahr einer Rechtszersplitterung durch uneinheitliche Rechtsprechung nach sich ziehe.

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Während der EuGH bisher immer auf der ersten Ebene (Natur des völkerrechtlichen Abkommens) mit der Flexibilität des GATT argumentiert hatte, stellt das Reziprozitätsargument eine Kombination aus mehreren Ebenen dar: Ausgangspunkt ist wiederum die erste Ebene: Aus der Natur des WTO-Übereinkommens leitet der EuGH das Reziprozitätserfordernis ab. Von dort aus schlägt er eine Brücke zur Ebene 3, der innerstaatlichen Umsetzung: Hier kommt es zu einer Interdependenz zwischen den einzelnen WTO-Mitgliedern. Wenn WTO-Recht in der Rechtsordnung des WTO-Mitglieds A nicht unmittelbar anwendbar sei, so müsse dies nach dem Reziprozitätserfordernis zwangsläufig auch im Mitglied B so sein, unabhängig davon, wie Mitglied B im einzelnen die WTO-Übereinkommen innerstaatlich umgesetzt habe. (3) Auffassung von Rat und Kommission Die Organe der Gemeinschaft haben sich im Zuge der Ratifizierung der Beschlüsse der Uruguay-Runde gegen die Zulassung einer direkten Wirkung des WTO-Rechts vor den europäischen Gerichten ausgesprochen. Der Rat hat in der letzten Begründungserwägung seines Zustimmungsbeschlusses zu den Ergebnissen der Uruguay-Runde217 festgestellt, dass das Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation einschließlich seiner Anhänge nicht so angelegt sei, dass es unmittelbar vor den Rechtsprechungsorganen der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten angeführt werden könne. Ähnlich hat sich die Kommission geäußert, die zudem noch hinzufügt, dass bereits bekannt sei, dass wichtige Handelspartner der EG die unmittelbare Anwendbarkeit im eigenen Land ausschließen würden, so dass es ohne einen ähnlichen ausdrücklichen Ausschluss im Zustimmungsbeschluss der EG zu einem erheblichen Ungleichgewicht in der tatsächlichen Umsetzung der Verpflichtungen der WTO-Übereinkommen kommen könne.218 (4) Rechtslage in anderen wichtigen Handelsnationen Andere wichtige Handelspartner der EG schließen den direkten Effekt des WTO-Rechts innerstaatlich ausdrücklich aus. Den umfassendsten Ausschluss enthält dabei die Gesetzeslage in Kanada: Section 6 des World Trade Organization Agreement Implementation Act schließt Klagen Priva217

Beschluss des Rates vom 22. Dezember 1994, 94/800/EG, ABl. EG Nr. L 336/1 v. 23.12.1994. 218 KOM (94) 154 endg. vom 15. April 1994; siehe ferner Meng, FS Bernhardt, S. 1064.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

ter zur Durchsetzung der in WTO-Übereinkommen vorgesehenen Verpflichtungen vor kanadischen Gerichten ohne Zustimmung des Attorney General kategorisch aus.219 Ebenfalls im Wege des nationalen Umsetzungsgesetzes werden die innerstaatlichen Wirkungen der WTO-Übereinkommen in den USA eingeschränkt. Section 102 des Uruguay Round Agreement Act (URAA)220 bestimmt zunächst unter (a), dass die Vorschriften der WTO-Übereinkommen, wenn sie mit nationalem Recht in Widerspruch stehen, keine Anwendung finden. Section 102 (c) des URAA schließt dann im Hinblick auf Klagen Privater ausdrücklich jede Berufung auf die WTO-Übereinkommen zur Begründung eines Anspruchs oder zur Geltendmachung einer Einwendung aus. In Japan schließlich ist der Befund zur direkten Anwendung des WTORechts mit der Lage in der EU vergleichbar. Ein gesetzlicher Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit fehlt. Die Klärung der Frage obliegt damit den Gerichten, die es Privaten regelmäßig verweigern, sich im nationalen Gerichtsverfahren auf GATT-Recht zu berufen.221 (5) Kritische Würdigung (a) Zur Rechtslage unter Geltung des GATT 1947 Die Rechtsprechung des EuGH zum GATT 1947 hat vor allem historischen Wert. Gleichwohl muss aber auch sie auf ihre Überzeugungskraft überprüft werden, da der EuGH die frühere Argumentationslinie (Flexibilität) weiterhin aufrecht erhält, wenngleich mit einer im Detail veränderten Begründung. Dabei lässt sich rückblickend sagen, dass sich die Rechtsprechung des EuGH zum GATT 1947 in den meisten Punkten auf ein schlüssiges Gesamtkonzept zurückführen lässt. Zu Recht hat der EuGH bei einer Gesamtwürdigung der GATT-Vorschriften auf den flexiblen Charakter des Vertragswerks hingewiesen. Es ging den Vertragsparteien vor allem um eine 219 Der genaue Wortlaut lautet: „No person has any cause of action and no proceedings of any kind shall be taken, without the consent of the Attorney General of Canada, to enforce or determine any right or obligation that is claimed or arises under or by virtue of the Agreement.“ 220 19 U.S.C. § 3501, Pub. L. 103–465. 221 Vgl. Stoll, ZaöRV, 83, 131 mit Fn. 136; von Danwitz, JZ 2001, 721, 727. Isawa, Implementation of International Trade Agreements in Japan, S. 319 ff. Im so genannten Kyoto-Necktie-Fall haben es zunächst der Kyoto District Court, dann der Osaka High Court sowie schließlich der Supreme Court abgelehnt, Privaten die Möglichkeit der Einklagbarkeit von GATT-Recht einzuräumen. Anzumerken ist allerdings, dass diese Entscheidungen noch unter Geltung des GATT 1947 ergangen sind.

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gerechte Ausbalancierung von Handelsvorteilen. Dabei stand weniger eine strikte Normbefolgung im Vordergrund als vielmehr die Verpflichtung, bei der Zunichtemachung oder Schmälerung von Vorteilen mit der geschädigten Vertragspartei in Verhandlungen über die Frage zu treten, wie diese Nachteile durch Einräumung anderer Vorteile wieder ausgeräumt werden können. Dass eine strikte Normbefolgung unter dem GATT 1947 vollkommen utopisch war, zeigt bereits die damalige Ausgestaltung des Streitbeilegungsverfahrens. Aufgrund des Prinzips des „positiven Konsenses“ konnte die unterlegene Partei durch ihr Vetorecht die eigene „Verurteilung“ verhindern. Die Zustimmung der gegnerischen Partei zu einer „Verurteilung“ war daher nur zu erwarten, wenn der Inhalt des „Urteils“ einem mit der betreffenden Partei ausgehandelten Kompromiss entsprach. Das GATT-„Recht“ erfüllte in diesem Zusammenhang zwei Funktionen: Erstens bildete es einen organisatorischen Rahmen für die handelsdiplomatischen Verhandlungen. Zweitens war es materiell-rechtlich der Ausgangspunkt und die Verhandlungsbasis, da ohne einen GATT-Verstoß keinerlei Notwendigkeit für Verhandlungen bestanden hätte. Anders als „harte“ (im Sinne von durchsetzbaren) Rechtsordnungen hat das GATT 1947 jedoch nicht das Ergebnis des Streitbeilegungsprozesses determiniert. Dieser Befund fand sich in der Möglichkeit bestätigt, Schutzmaßnahmen zu erlassen. Diese Schutzmaßnahmen, die in der Sache nichts anderes als eine Abweichung von den GATT-Vorgaben waren, waren unter dem GATT 1947 ohne qualifizierende Voraussetzungen zulässig, sofern der den anderen Vertragsparteien durch diese Schutzmaßnahmen entstehende Nachteil kompensiert wurde. Wenn nun aber das völkerrechtliche Vertragswerk den Vertragsparteien seiner Natur nach („Ebene 1“) keine strikte Normbefolgung abverlangt, dann kann eine Vertragspartei durch die schlichte (unqualifizierte) Transformation dieses Vertragswerks in innerstaatliches Recht auch seinen eigenen Bürgern gegenüber keine weiterreichenden Normbefolgungspflichten begründen. Es lässt sich eben auf der Ebene 3 (Umsetzung in das nationale Recht) nur das transponieren, was auf völkerrechtlicher Ebene (Ebene 1) vorhanden ist. Wenn das Völkerrecht den Staaten einen politischen Handlungsspielraum belässt, so kann die unqualifizierte Übernahme des Völkerrechts in innerstaatliches Recht allein diesen Spielraum nicht einschränken.222 Dazu hätte es vielmehr einer ausdrücklichen Selbstverpflichtung des umsetzenden Staates gegenüber seinen Bürgern bedurft. Es handelt sich dabei weder um eine Be222 Vgl. Meng, FS Bernhardt, S. 1078, der im Hinblick auf die EG darauf hinweist, dass im Falle des Ausschlusses der unmittelbaren Anwendbarkeit auf völkerrechtlicher Ebene ein direkter Effekt auch nicht durch Art. 228 Abs. 7 EGV = Art. 300 Abs. 7 EG begründet werden kann.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

schränkung von Individualrechten noch um eine Rechtsschutzverweigerung. Denn Ausgangspunkt ist die Abschlussfreiheit der EG bezüglich außenhandelspolitischer Verträge (Art. 133 EG neu, Art. 113 EGV alt). Diese ist durch den Bürger nicht überprüfbar und betrifft ihn auch nicht in seinen Individualrechten. Wenn sich die EG in einem außenhandelspolitischen Vertragswerk verpflichtet, das den Parteien unüberprüfbare Handlungsspielräume überlässt, so wird dem EU-Bürger dadurch nichts verwehrt oder genommen, was ihm nach Art. 133 EG zugestanden hätte. Auf der Ebene der Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtungen in innerstaatliches Recht (Ebene 3) ist allerdings zwischen der qualifizierten und unqualifizierten Transformation zu unterscheiden. Die qualifizierte Transformation kann durchaus zu einer innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit führen. Sie enthält uno actu zwei verschiedene Rechtsfolgenanordnungen: Zum einen spricht sie den innerstaatlichen Anwendungsbefehl für die völkervertragliche Verpflichtung aus. Zweitens enthält sie eine Selbstbindung des umsetzenden Staates, die ihn innerstaatlich verpflichtet, nicht von den völkerrechtlichen Normen abzuweichen, obwohl ihm dies nach der Natur des Völkervertrags (Ebene 1) gegenüber den anderen Vertragsparteien durchaus gestattet gewesen wäre. Es handelt sich dabei um eine freiwillige innerstaatliche Selbstbeschränkung, durch die der Staat auf die Ausübung eines nach außen hin bestehenden Handlungsspielraums nach innen verzichtet. Ein solches Vorgehen steht jedem Staat als Ausdruck seiner Souveränität frei. Das oben Gesagte bildet den Hintergrund für die Rechtsprechung des EuGH, die insofern überzeugend war. Das Gesamtwerk des GATT 1947 war derart flexibel ausgestaltet, dass nicht davon die Rede sein konnte, die Vertragsparteien hätten sich gegenseitig zur strikten Normbefolgung verpflichtet (ungeachtet der Tatsache, dass einige Einzelvorschriften nach Maßgabe der Ebene 4 durchaus hinreichend konkret und unbedingt waren). Insoweit konnte auch durch die Sukzessionskonstruktion keine weitergehende Bindung erzeugt werden, da es sich dabei lediglich um eine unqualifizierte Transformation handelt. Eine qualifizierte Transformation liegt hingegen dann vor, wenn EG-Sekundärrrecht ausdrücklich im Sinne der Entscheidungen in den Rechtssachen „Nakajima“ und „Fediol“ der Umsetzung von GATT-Vorgaben dienen soll und somit die EG im Wege einer Selbstbeschränkung den nach außen hin bestehenden Handlungsspielraum intern aufgibt. Weitere Einzelheiten des Streitstandes um die unmittelbare Anwendbarkeit, etwa ob zwischen den Bürgern und den Mitgliedstaaten unterschieden werden muss oder ob es auf den jeweiligen Verfahrenstyp ankommt (Vorlageverfahren nach Art. 234 EG oder Vertragsverletzungsverfahren nach

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Art. 226 EG),223 spielen unter dem Gesichtspunkt der Beteiligung von Unternehmen keine entscheidende Rolle und sollen daher hier nicht vertiefend erörtert werden. (b) Die Rechtslage unter GATT 1994/WTO Bezüglich der Rechtslage unter GATT 1994/WTO sind in erster Linie zwei Dinge zu untersuchen: Zum einen fragt sich, ob die Aufrechterhaltung des Flexibilitätsarguments durch den EuGH angesichts der Änderungen im GATT/WTO-Recht gerechtfertigt ist. Zweitens ist das neu in die Diskussion eingeführte Reziprozitätsargument auf seine Überzeugungskraft zu überprüfen. (aa) Flexibilitätsargument Die vom EuGH früher zur Begründung der Flexibilität des GATT 1947 angeführten Merkmale können nach der Einführung der WTO und den Änderungen der Uruguay-Runde nicht mehr aufrecht erhalten werden.224 Vor allem das Streitbeilegungssystem des DSU ist wesentlich gerichtsförmiger und weniger verhandlungsorientiert als sein Vorgänger zu Zeiten des GATT 1947.225 Ein „verurteilter“ Staat hat unter dem jetzt geltenden negativen Konsensprinzip kein Veto-Recht mehr gegen eine Verurteilung. Damit entfällt die früher gegebene faktische Verpflichtung, mit dem unterlegenen Staat ein ihm genehmes „Urteil“ auszuhandeln.226 Auch die früher in großem Umfang gegebenen Möglichkeiten, im Wege von Ausnahmeregelungen (waiver) oder Schutzmaßnahmen von den GATTVorgaben abzuweichen, sind nach der Uruguay-Runde stark reglementiert und eingeschränkt: Ausnahmen von GATT/WTO-Recht sind nur noch mit Zustimmung einer ¾-Mehrheit der WTO-Mitglieder möglich.227 Schutz223

Vgl. dazu Meng, FS Bernhardt, S. 1071 f. So auch Generalanwalt Tesauro, Schlussantrag in der Rs. C-53/96, Hermès, Slg. 1998, I-3603, Tz. 27 ff., der allerdings die unmittelbare Anwendbarkeit unter dem später vom EuGH in dem Urteil Portugal/Rat (Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8395) in den Mittelpunkt gerückten Gesichtspunkt der Reziprozität ablehnt (vgl. Tz. 33 ff.). 225 Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 34 f.; Beneyto, EuZW 1996, 295, 298; Kuilwjik, GATT-Dilemma, S. 150. 226 Generalanwalt Tesauro, Schlussantrag in der Rs. C-53/96, Hermès, Slg. 1998, I-3603, Tz. 29; Stoll, ZaöRV 1997, 83, 140; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 446. 227 Art. IX:3 WTO-Übereinkommen. Hierauf stellen auch Kuilwjik, GATT-Dilemma, S. 132 f., sowie Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 113, ab. 224

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

maßnahmen unterliegen jetzt dem strengen Regime des Schutzmaßnahmenabkommens, einem der Subabkommen des GATT 1994, und haben so den Charakter einer echten Ausnahmeregelung erhalten, die nicht geeignet ist, Rückschlüsse auf die Natur des gesamten GATT/WTO-Systems zuzulassen.228 Gleiches gilt für die Möglichkeit der Neuverhandlung von Zollzugeständnissen nach Art. XXVIII GATT 1994. Danach dürfen alle 3 Jahre Zollzugeständnisse zurückgenommen werden, vorausgesetzt dass im Verhandlungswege ein Ausgleich der dadurch entstehenden Handelsnachteile mit den betroffenen Mitgliedern erreicht wird. Zölle sind zwar ein wichtiger Bestandteil des GATT/WTO-Systems; jedoch enthält das WTO-System noch eine Vielzahl anderer Verpflichtungen, so z. B. im Bereich des geistigen Eigentums (TRIPS) oder des Dienstleistungshandels (GATS). Auch im Bereich des GATT selbst gibt es mittlerweile viele nicht-tarifäre Verpflichtungen, etwa im Bereich des Subventionsrechts oder der öffentlichen Auftragsvergabe. Die eingeschränkte Möglichkeit, von Zollverpflichtungen abzuweichen, ist daher nicht gravierend und repräsentativ genug, um aufgrund dieser Regelung das gesamte GATT/WTO-System noch als ähnlich flexibel wie das GATT 1947 bezeichnen zu können. Die vom EuGH angeführten Vorschriften aus dem WTO-Streitbeilegungsverfahren stützen die These der fortbestehenden Flexibilität des WTO-Normensystems ebenfalls nicht.229 Untauglich ist zunächst der Verweis auf die einem Panelverfahren vorgeschalteten Konsultationen zwischen den Parteien.230 Richtig ist zwar, dass eine Streitbeilegung im Verhandlungswege grundsätzlich wünschenswert ist. Dieser Gedanke kommt auch im DSU in Art. 3.7 zum Ausdruck. Es ist jedoch unzutreffend, daraus zu schließen, die Parteien könnten in diesem Stadium das Ergebnis der Streitbeilegung frei aushandeln.231 Dies ist durch Art. 3.5 DSU ausgeschlossen, der vorschreibt, dass das Ergebnis von Konsultationen nicht von den Vorschriften des WTO-Rechts abweichen darf. Auch die vom EuGH angeführte Möglichkeit, statt der Umsetzung einer DSB-Empfehlung Kompensationen zu erbringen, vermag das Flexibilitätsar228 So auch Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 230; Kuilwjik, GATT-Dilemma, S. 135 ff.; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 112 f.; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 36; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 446; Stoll, ZaöRV 1997, 83, 140. 229 Vgl. Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 92. 230 Der EuGH bezieht sich a. a. O. (Fn. 207), Tz. 36, allerdings nicht ausdrücklich auf Art. 3.7 DSU. Ausdrücklich auf die Konsultationsvorschriften stellen demgegenüber Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 85 sowie Sack, EuZW 1997, 650, 650 ab. 231 Ebenso Kuilwjik, GATT-Dilemma, S. 151; Petersmann, EuZW 1997, 650, 651; Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 81.

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gument nicht zu stützen. Dabei handelt es sich nämlich nach vorzugswürdiger Auffassung nicht um ein (dauerhaftes) Wahlrecht.232 Soweit die Erbringung von Kompensationsleistungen im DSU selbst vorgesehen ist,233 handelt es sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 3.7 DSU nur um eine vorübergehende Maßnahme, die nicht geeignet ist, Rückschlüsse auf die Gesamtnatur des WTO-Systems zuzulassen.234 Das Argument des EuGH, auch nach der Uruguay-Runde sei das System der WTO noch von einer Gesamtflexibilität geprägt, die einer innerstaatlichen unmittelbaren Anwendbarkeit entgegenstehe, überzeugt daher nicht.235 Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Gedanke der Flexibilität überhaupt nicht mehr fruchtbar gemacht werden kann. Er eignet sich eben nur nicht zum Gesamtausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit aufgrund der angeblichen Flexibilität des WTO-Systems (Ebene 1). Es kann jedoch durchaus sein, dass die Parteien der Uruguay-Runde auf der zweiten Ebene in einzelnen Fällen die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit bereits in den WTO-Übereinkommen selbst ausgeschlossen haben, sei es explizit oder konkludent.236 Hierzu ist gelegentlich zu lesen, dass sich das WTO-Recht im Hinblick auf die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit bewusst einer Aussage enthalte. Richtig ist daran, dass die Frage in den WTO-Übereinkommen nicht explizit angesprochen wird.237 Auch ist zu bedenken, 232

Siehe dazu oben C.8. Vgl. Art. 22.2 DSU. 234 Hilf/Schorkopf, EuR 2000, 74, 86. 235 Siehe auch Generalanwalt Tesauro, Schlussantrag in der Rs. C-53/96, Hermès, Slg. 1998, I-3603, Tz. 29; von Danwitz, JZ 2001, 721, 723; Petersmann, EuZW 1997, 651, 653; Stoll, ZaöRV 1997, 83, 140; Schmid, NJW 1998, 190, 195; Weustenfeld, Bananenmarktordnung, S. 180 ff.; Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 92. 236 Meng, FS Bernhardt, S. 1068. 237 Hierzu gibt es allerdings zwei Ausnahmen: Die unmittelbare Anwendbarkeit ist ausdrücklich ausgeschlossen in den Einführungsregeln zu den spezifischen Verpflichtungen der EG im Bereich des GATS (vgl. Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 93 mit Fn. 48; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 34; Weiss, Common Market Law Review 1995, 1177, 1188). Diese spezifischen Verpflichtungen sind gemäß Art. XX.3 GATS integraler Bestandteil des GATS-Abkommens und können damit als WTO-Recht bezeichnet werden. Ausdrücklich positiv wird die Frage nach dem direkten Effekt für das Government Procurement Agreement (GPA) beantwortet. Dort heißt es in Art. XX: „Each Party shall provide non-discriminatory, timely, transparent and effective procedures enabling suppliers to challenge alleged breaches of the Agreement arising in the context of procurements in which they have, or have had, an interest“ (Hervorhebung nur hier). Ähnlich wie im GPA ist auch die Lage im TRIPS-Übereinkommen, das in den Art. 41–50 Verfahrensrechte in nationalen Gerichtsverfahren verbürgt. Insbesondere Art. 41.1 und 42.1 TRIPS beziehen sich auf Verletzung der im TRIPS geregelten geistigen Eigentumsrechte. Anders als in Art. XX GPA wird es allerdings nicht gestattet, sich direkt auf einen Verstoß gegen das TRIPS selbst zu berufen. 233

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dass die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von einigen Parteien zum Gegenstand der Verhandlungen in der Uruguay-Runde gemacht werden sollte, diese Frage dann aber doch von der Verhandlungsagenda gestrichen wurde.238 Beide Punkte betreffen aber eher die Ebene 1, d. h. die Frage nach der generellen Möglichkeit einer unmittelbaren Anwendbarkeit. Dies schließt hingegen nicht aus, auf der Ebene 2 einen konkludent zum Ausdruck gebrachten Willen der WTO-Mitglieder anzunehmen, die unmittelbare Anwendbarkeit bezüglich bestimmter Situationen auszuschließen.239 So enthält etwa das DSU selbst einige Vorschriften, die die Maxime der strikten Normbefolgung zum Teil wieder aufheben: Zum Beispiel wird einem „verurteilten“ WTO-Mitglied gemäß Art. 21 DSU eine angemessene Frist zur Umsetzung einer DSB-Empfehlung eingeräumt. Bis zum Ablauf dieser Frist steht es einem Mitglied daher frei, die inkriminierte und vom DSB für WTO-widrig befundene Handelspraxis beizubehalten. Nach geltender Rechtslage sind für diesen Zeitraum nicht einmal Kompensationsleistungen zu erbringen. Ähnlich ist die Situation bei der vorübergehenden Erbringung von Kompensationsleistungen. Diese Möglichkeit begründet zwar kein echtes, dauerhaftes Wahlrecht des „verurteilten“ WTO-Mitglieds; nichtsdestoweniger ist auch die vorübergehende Beibehaltung der für WTO-widrig befundenen Handelspraxis nach dem Wortlaut des DSU bei gleichzeitiger Erbringung von Kompensationen möglich. In all diesen Fällen gesteht das WTO-Recht dem verurteilten WTO-Mitglied ausnahmsweise (!) einen Handlungsspielraum zu, der es ihm ermöglicht, in engen zeitlichen Grenzen von dem in Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen stipulierten Dogma der strikten Normbefolgung abzuweichen. In diesen engen Grenzen ist die Flexibilitätsrechtsprechung des EuGH wieder einschlägig. Ein vom WTO-Recht gewollter Handlungsspielraum wird nicht dadurch geschmälert, dass die völkerrechtliche Verpflichtung in das nationale Recht übertragen wird. Bei einer solchen unqualifizierten Umsetzung in das nationale Recht wird der Handlungsspielraum vielmehr in das nationale Recht „importiert“. Anders ist es nur im Falle einer qualifizierten Transformation mit freiwilliger innerstaatlicher Selbstbeschränkung auf strikte Normbefolgung, wofür etwa die Nakajima/Fediol-Rechtsprechung des EuGH als Beispiel dienen mag. Dies ist jedoch bei Art. 300 Abs. 7 EG nicht der Fall. Er transformiert Völkerrecht zwar automatisch, aber eben unqualifiziert in das Gemeinschaftsrecht. Zusammenfassend kann daher zum Flexibilitätsargument gesagt werden: Aufgrund der Neuerungen, die durch die Uruguay-Runde eingeführt wurden, kann nicht mehr die Rede davon sein, die Natur des GATT/WTO238 239

Kuijper, Journal of World Trade 29:6 (1995), 49, 65. Vgl. Meng, FS Bernhardt, S. 1068.

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Systems sei derart flexibel, dass sich eine unmittelbare Anwendbarkeit im innerstaatlichen Recht generell verbiete. Schützenswerte politische Handlungsspielräume zugunsten der WTO-Mitglieder sind nur noch in eng begrenzten Ausnahmefällen verblieben. Dies betrifft beispielsweise die Phase der Umsetzung im Sinne des Art. 21 DSU nach einer „Verurteilung“ im WTO-Streitbeilegungsverfahren sowie die vorübergehende Erbringung von Kompensationsleistungen nach Art. 22.2 DSU. In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass die WTO-Mitglieder in den WTO-Übereinkommen selbst die unmittelbare Anwendbarkeit konkludent ausgeschlossen haben. (bb) Reziprozitätsargument Erfreulicherweise greift die Entscheidung in der Rechtssache Portugal/ Rat des EuGH neben dem Flexibilitätsargument auch noch das Reziprozitätsargument auf. Dies ist von besonderer Bedeutung, da es sich bei der Frage der Reziprozität um den Schwerpunkt der im Kern politischen Diskussion um die unmittelbare Anwendbarkeit handelt. Der EuGH weist darauf hin, dass die Reziprozität materieller Verpflichtungen wichtiger Bestandteil des WTO-Sytems sei.240 Dies lässt sich etwa aus der Präambel des WTO-Übereinkommens ableiten, in der es heißt: „(. . .) zur Verwirklichung dieser Ziele durch den Abschluss von Übereinkünften beizutragen, die auf der Grundlage der Gegenseitigkeit und zum gemeinsamen Nutzen auf einen wesentlichen Abbau der Zölle und anderer Handelsschranken sowie auf die Beseitigung der Diskriminierung in den internationalen Handelsbeziehungen abzielen“.241 Sodann erwähnt der EuGH, dass andere wichtige Handelsnationen innerstaatlich die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht ausgeschlossen haben.242 Anzumerken ist, dass dies aufgrund der dualistisch geprägten Verfassungen dieser WTO-Mitglieder ohne weiteres zulässig war,243 da das WTO-Recht selbst nicht seine direkte innerstaatliche Anwendbarkeit fordert und dieser Punkt damit nicht unter den Umsetzungsauftrag des Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen fällt. Wenn die verfassungsmäßige Notwendigkeit besteht, völkerrechtliche Verträge durch ein Umset240

EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 42. Präambel des Übereinkommens zur Errichtung der WTO, 3. Absatz, Hervorhebung nur hier. 242 EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 43; siehe dazu ferner oben E.5.a)aa)(4). 243 Vgl. hierzu Meng, FS Bernhardt, S. 1073: Der Ausschluss oder die Vermeidung unmittelbarer Anwendbarkeit sei nicht pauschal als Zeichen mangelnder Völkerrechtstreue zu werten. Solange die unmittelbare Anwendbarkeit nicht durch den Völkervertrag selbst geregelt sei, stehe es den Parteien frei, diese innerstaatlich einzuräumen oder nicht. 241

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zungsgesetz in nationales Recht zu transferieren, so kann in diesem Gesetz auch die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit geregelt werden. Die EG hat demgegenüber einen „konstitutionellen Nachteil“: Der EGVertrag ist monistisch geprägt,244 d. h. gemäß Art. 300 Abs. 7 EG werden völkerrechtliche Verpflichtungen automatisch Bestandteil des EG-Rechts, ohne dass es dazu eines Umsetzungsgesetzes bedarf. Der EG fehlt damit die Möglichkeit, die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit individuell für jedes einzelne völkerrechtliche Vertragswerk, das sie ratifiziert, zu regeln. Sie ist vielmehr angehalten, die allgemein gültigen Grundsätze der unmittelbaren Anwendbarkeit anzuwenden, namentlich die Voraussetzung der hinreichend konkreten und unbedingten Fassung der in Rede stehenden Norm. Politisch ist dieser vorläufige juristische Befund höchst unerwünscht. Wenn die EG faktisch durch ihre Bürger zur strikten Normbeachtung in WTO-Angelegenheiten gezwungen werden kann, so ist sie außenhandelspolitisch gegenüber WTO-Mitgliedern ohne eine direkte innerstaatliche Anwendbarkeit von WTO-Recht in einer schwächeren Verhandlungsposition. Das Problem der EG besteht in den unterschiedlichen Möglichkeiten der Beeinflussung zwischen den Ebenen 1 und 3: Während das WTO-Recht (bis auf wenige Ausnahmen) die innerstaatliche unmittelbare Anwendbarkeit weder vorschreibt noch verbietet, hat die EG auf der Ebene 3 (nationale Umsetzung) die Möglichkeit einer Einzelentscheidung im voraus aus der Hand gegeben. Während der Rat bei den Verhandlungen der UruguayRunde auf eine Regelung der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit im WTO-Recht selbst hätte drängen können, sind ihm auf der Ebene der innereuropäischen Umsetzung die Hände gebunden.245 Auch wenn die wohl überwiegende ökonomische Literatur davon ausgeht, dass mittel- bis langfristig selbst einseitige Liberalisierungsschritte ökonomisch sinnvoll sind und zu Wohlstandssteigerungen führen, kann an der politischen Sinnhaftigkeit des Arguments des EuGH wenig Zweifel bestehen: Die Möglichkeit, die Umsetzung der eigenen Verpflichtung zurückzuhalten, ist ein wichtiges Druckmittel, um auch die andere Seite zur Umsetzung zu bewegen und „Paketlösungen“ zu erreichen.246 Die entscheidende Frage bleibt allerdings, ob sich dieses aus politischer Sicht ein244

Vgl. Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 90. Vorschläge zur Änderung des EGV in dieser Hinsicht sind durchaus unterbreitet worden. So stand die Einführung eines Art. 113a EGV zur Debatte, der jeglichen direkten Effekt der WTO-Übereinkommen im Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen hätte. Durchsetzen konnte sich dieser Vorschlag jedoch nicht. Vgl. Cottier, The Impact of the TRIPS-Agreement, S. 120 mit Fn. 19. 246 Vgl. Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 132; Meng, FS Bernhardt, S. 1079 f. 245

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leuchtende Argument auch juristisch hinreichend untermauern lässt. Denn aus Sicht des Juristen endet das Primat der Politik dort, wo juristisch unzweideutig formulierte Grenzen den politischen Handlungsspielraum einschränken. Der EuGH versucht in der Sache, die bekannten Kriterien der hinreichend konkreten und unbedingten Normfassung um ein weiteres Erfordernis, nämlich das der Reziprozität, zu ergänzen. Dabei ist dem EuGH im Ausgangspunkt seiner Analyse durchaus zuzustimmen: In der Tat beruht das WTO-Recht auf der Reziprozität der gegenseitigen Verpflichtungen und Zugeständnisse. Allerdings bezieht sich dieses Reziprozitätserfordernis, das sich aus der Präambel des WTO-Übereinkommens ableiten lässt, nur auf die substantiellen Rechte und Pflichten der WTO-Mitglieder. Genau diesen Teil betrifft die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit jedoch nicht,247 denn selbst wenn man sie ablehnt, steht die Bindung der Mitglieder im Außenverhältnis an die substantiellen Verpflichtungen der WTO außer Frage. Es geht vielmehr um die Frage der Durchführung der WTO-Übereinkommen im Rahmen der innerstaatlichen Umsetzung. Präzise hätte der EuGH also fragen müssen: Lässt sich (a) aus dem Recht der WTO-Übereinkommen ein Reziprozitätserfordernis nicht nur in Anbetracht der materiellen Rechte und Pflichten der WTO-Mitglieder untereinander ableiten, sondern gilt diese Maxime auch für die innerstaatliche Umsetzung, also für die Durchführung der WTO-Abkommen,248 und (b) kann die innerstaatliche Umsetzung gegebenenfalls nur so weit gehen wie es im innerstaatlichen Recht anderer WTO-Mitglieder der Fall ist? Hinsichtlich des ersten Punktes dieser Fragestellung ist darauf hinzuweisen, dass die Reziprozität als stabilisierendes Element völkerrechtlicher Beziehungen nicht nur bei der Entstehung solcher Pflichten, sondern auch bei deren späterer Umsetzung in das nationale Recht eine entscheidende Rolle spielt.249 Das WTO-Recht enthält sich jedoch einer expliziten Stellungnahme zur Frage des „Wie“ der Umsetzung in nationales Recht.250 Ange247

Vgl. von Danwitz, JZ 2001, 721, 725. Siehe Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 92, die darauf hinweisen, dass der EuGH augenscheinlich das Reziprozitätskriterium auch auf die nationale Umsetzung der WTO-Vorgaben erweitern will. 249 So Meng, FS Bernhardt, S. 1075. Siehe aber auch Stoll, ZaöRV 1997, 83, 141, der die Reziprozität nur für die Entstehung für erforderlich hält, nicht jedoch für die Durchführung. Der für diese Ansicht angeführte Verweis auf das Kupferberg-Urteil des EuGH vermag diese These hingegen nicht zu stützen, da dem Kupferberg-Urteil ein durch seine asymmetrische Pflichtenstruktur geprägtes Assoziierungsabkommen der EG zugrunde lag, während sich die WTO-Übereinkommen, ungeachtet einiger Vergünstigungen für Entwicklungsländer, im Grundsatz durch ihre symmetrische Pflichtenstruktur auszeichnen (vgl. die insoweit zutreffenden Ausführungen des EuGH in Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 42). 248

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sprochen wird lediglich das „Ob“ der Umsetzung, die in Art. XVI:4 WTOÜbereinkommen für alle Mitglieder zwingend vorgeschrieben wird. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit war Gegenstand der Verhandlungen der Uruguay-Runde, jedoch entschlossen sich die Verhandlungsparteien, diese Frage im WTO-Recht ungeregelt zu lassen und es den nationalen Gesetzgebern anheim zu stellen, sich für oder gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit zu entscheiden.251 Angesichts dieses historischen Hintergrunds ergibt sich aus dem WTO-Übereinkommen kein Anhaltspunkt dafür, die in der Präambel auf substantielle Rechte und Pflichten begrenzte Reziprozitätsmaxime auf die Vertragsdurchführung auszudehnen. Die EG hat insofern kein „Zurückbehaltungsrecht“, da die Gewährung der unmittelbaren Anwendbarkeit im nationalen Recht nicht zu den völkerrechtlich verbindlichen Außenverpflichtungen der WTO-Übereinkommen gehört. Auch teleologisch vermag die Position des EuGH möglicherweise politisch, nicht aber juristisch zu überzeugen. Hinter der ablehnenden Haltung der EU-Organe gegenüber der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTORecht verbirgt sich letztlich die Hoffnung, die Umsetzung eigener WTOVerpflichtungen in das „nationale“ Recht zurückhalten und so ein Druckmittel für handelspolitische Verhandlungen aufbauen zu können. Dieses Druckmittel würde durch die innerstaatliche Einklagbarkeit der Einhaltung der WTO-Verpflichtungen seiner Glaubwürdigkeit beraubt. Ein solches politisches Argument lässt sich jedoch juristisch nicht mit den WTO-Übereinkommen vereinbaren, die nach der Uruguay-Runde von einer grundsätzlichen Umsetzungspflicht ausgehen. Dementsprechend heißt es in Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen: „Jedes Mitglied stellt sicher, dass seine Gesetze, sonstigen Vorschriften und Verwaltungsverfahren mit seinen Verpflichtungen aufgrund der als Anlage beigefügten Übereinkommen übereinstimmen“. Zu bedenken ist ferner, dass ein Zurückbehaltungsrecht auch nach dem allgemeinen Völkerrecht keineswegs immer existiert, sondern vielmehr gerade bei multilateralen Verträgen wie dem WTO-Übereinkommen engen Grenzen unterliegt (vgl. Art. 60 Abs. 4 WVK).252 Schließlich muss darauf hingewiesen werden, dass das WTO-Recht im Falle der unzureichenden nationalen Umsetzung von WTO-Verpflichtungen den WTO-Mitgliedern eine 250 Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 39. Die zwei hiervon bekannten Ausnahmen betreffen die Kataloge der spezifischen Verpflichtungen im Rahmen des GATS (die eine unmittelbare Anwendbarkeit ausdrücklich ausschließen) sowie den Art. XX Government Procurement Agreement (der die unmittelbare Anwendbarkeit ausdrücklich anordnet). 251 Vgl. Kuijper, Journal of World Trade 29:6 (1995), 49, 65. 252 Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 93; Generalanwalt Saggio, Schlussantrag in der Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8397, Tz. 21; Meng, FS Bernhardt, S. 1076.

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spezielle Befugnis zuweist, nämlich die Eröffnung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens nach dem DSU.253 Angesichts dieser Möglichkeit und der in Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen normierten Umsetzungsverpflichtung kann das von der EG erhoffte „Zurückbehaltungsrecht“ möglicherweise als politisch opportune Möglichkeit angesehen werden; mit dem WTO-Recht vereinbar ist es jedoch nicht. Die Ausdehnung des Reziprozitätskriteriums in dieser umfassenden Art und Weise auch auf die Frage der Umsetzung in das nationale Recht steht im Widerspruch zu der einschränkenden Regelung des allgemeinen Völkerrechts hinsichtlich der Verweigerung der Umsetzung multilateraler Pflichten und verkennt zudem den Exklusivitätsanspruch des Streitbeilegungsmechanismusses der WTO im Hinblick auf unzureichende Umsetzungen in anderen WTO-Mitgliedern. Reziprozität in der Umsetzung spielt daher zwar auch im WTO-Recht eine wichtige Rolle, vor allem im Rahmen der „Psychologie der eigenen Vertragstreue“; ein Zurückbehaltungsrecht nach Vorstellung des EuGH rechtfertigt die Reziprozität bei der innerstaatlichen Umsetzung gleichwohl nicht. Der zweite Teil der oben aufgeworfenen Fragestellung betrifft die Schwierigkeit, in welchem Umfang der EuGH im jeweiligen Einzelfall die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Recht in der EU von einem gleichen innerstaatlichen Effekt in anderen WTO-Mitgliedern abhängig machen will. Die Ausführungen des EuGH zu diesem Punkt belegen die politische Prägung seiner Argumentation. Er stellt darauf ab, dass eine Direktwirkung von WTO-Recht nicht in Betracht käme, solange „wichtige“ andere Handelsnationen einen solchen innerstaatlichen Effekt ebenfalls nicht zuließen. Welches die „wichtigen“ Handelsnationen sind, ist eine politische Frage. Aus juristischer Sicht kann dies kaum ein taugliches Kriterium für die Einführung einer unmittelbaren Anwendbarkeit sein.254 Angesichts des multilateralen Charakters der WTO-Verpflichtungen müsste man den Gedanken des EuGH auf alle WTO-Mitglieder ausdehnen, da nur dann eine wirkliche Gegenseitigkeit im Hinblick auf die innerstaatliche Umsetzung bestünde. Dass der EuGH in seiner Argumentation in erster Linie an WTO-Mitglieder wie die USA, Japan oder Kanada denkt, ist aus wirtschaftlicher Sicht nur verständlich; jedoch legt der EuGH gerade in dieser Beschränkung auf die wichtigen Handelsnationen die unjuristische Natur seiner Argumentation offen. Er fordert letztlich eine partielle Reziprozität, die sich juristisch vor dem Hintergrund des multilateralen Charakters der WTO nicht begründen lässt. 253

Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 92. So auch Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 94; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 459. 254

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Alles in allem gelingt es dem EuGH damit nicht, das auf politischen Erwägungen aufbauende Reziprozitätsargument255 in eine schlüssige juristische Begründung einzukleiden. Das WTO-Recht fordert keine Reziprozität hinsichtlich des „Wie“ der innerstaatlichen Umsetzung. Politische Spielräume, die sich im Sinne eines Zurückbehaltungsrechts beim „Ob“ der Umsetzung nutzen ließen, sind dem WTO-Recht fremd. Das WTO-Recht geht vielmehr von einer uneingeschränkten Umsetzungsverpflichtung aus. Geschieht dies nicht, so stellt das WTO-Recht mit dem Streitbeilegungssystem einen Abhilfemechanismus zur Verfügung. Wenn der EuGH zwischen den Zeilen andeutet, die unmittelbare Anwendbarkeit würde der EG in handelspolitischen Verhandlungen de facto ein Zurückbehaltungsrecht bei der Umsetzung entziehen,256 das anderen wichtigen Handelsnationen zustehe, so beruft er sich nicht auf eine Gleichheit im Recht, sondern auf eine Gleichheit im Unrecht: Auch andere WTO-Mitglieder, die versuchen, die eigene Umsetzung zurückzuhalten, um in Verhandlungen weitere Vorteile zu erlangen, verhalten sich WTO-widrig.257 Der EuGH scheitert insgesamt mit seinem Versuch, ein Problem, das seinen Ursprung aus Sicht der EG auf der Ebene 3 hat (monistische Verfassung der EG), sachwidrig auf die völkerrechtliche Ebene zu verlagern. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist, solange sie nicht in zukünftigen WTO-Runden auf die Verhandlungsagenda kommt, derzeit in erster Linie national-verfassungsrechtlicher Natur und ist auch dort, etwa durch Änderung des Art. 300 Abs. 7 EG, zu lösen.258 Dadurch wird zugleich deutlich, dass die von Rat und Kommission geäußerten Rechtsauffassungen nicht verbindlich sein können.259 Die Organe 255 Vgl. von Danwitz, JZ 2001, 721, 726 und 728; Zonnekeyn, Journal of World Trade 34:3 (2000), 111, 125. 256 Siehe EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 46: „(. . .) würde den Legislativ- und Exekutivorganen der Gemeinschaft der Spielraum genommen, über den entsprechende Handelspartner der Gemeinschaft verfügen.“; siehe dazu auch von Danwitz, JZ 2001, 721, 728; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 48 f., der darauf verweist, dass das Reziprozitätsargument letztlich dazu diene, die Nichtbeachtung von WTO-Recht zu legitimieren. 257 Vgl. hierzu auch Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 231: Es handele sich bei der Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit im Ergebnis um die Schaffung einer „Grauzone des bewussten Jonglierens mit Vertragswidrigkeiten“. 258 Siehe dazu den Vorschlag zur Einführung eines Art. 113a EGV, oben Fn. 245. 259 So aber im Hinblick auf die in Beschluss des Rates vom 22. Dezember 1994 (94/800/EG) zum Ausdruck gebrachte Ansicht des Europäischen Rats: Tomuschat, in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 228, Rn. 61. Eine Erheblichkeit dieser Rechtsansicht wird ebenfalls durch den EuGH in Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 48, angedeutet.

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der EU können selbstverständlich nicht über die Wirkung des Art. 300 Abs. 7 EG verfügen, sondern sind im Gegenteil an ihn gebunden.260 bb) Die unmittelbare Anwendbarkeit im deutschen Recht Anders als der monistische Charakter des EG-Vertrags, der in Art. 300 Abs. 7 EG völkerrechtliche Verpflichtungen ohne weiteren Umsetzungsakt in das Gemeinschaftsrecht übernimmt, zeichnet sich das deutsche Grundgesetz durch eine dualistische Verfassungstradition aus. Gemäß Art. 59 Abs. 2 GG bedürfen Völkerverträge der Umsetzung in nationales Recht im Wege eines Umsetzungsgesetzes. Damit stand es der BRD – wie allen anderen dualistischen Verfassungen auch – durchaus frei, die unmittelbare Anwendbarkeit im Umsetzungsgesetz auszuschließen.261 Dies ist jedoch nicht geschehen; vielmehr heißt es in der Begründung der Bundesregierung zum Vertragsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG, dass „ein Teil der Vertragsbestimmungen, jedenfalls aus dem Übereinkommen über die handelsbezogenen Aspekte des geistigen Eigentums, innerstaatlich unmittelbar anwendbar“ sei.262 Damit spricht vieles dafür, dass die deutschen Gerichte, sofern die Streitigkeit nach Maßgabe des EuGH-Gutachtens 1/94 in den Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten fällt, dem WTO-Recht eine direkte Wirkung beimessen werden und es der jeweiligen Partei gestatten werden, sich auf diese Vorschriften zu berufen. Dies ist jedenfalls für den naheliegendsten Fall einer Streitigkeit im Bereich des geistigen Eigentumsrechts sehr wahrscheinlich: Die materiellen Bestimmungen des TRIPS-Übereinkommens normieren Mindeststandards für den Schutz privater Eigentumsrechte, die hinreichend bestimmt und unbedingt gefasst sind. Einer unmittelbaren Anwendbarkeit vor den deutschen Gerichten steht damit nichts entgegen.263 b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen Im Folgenden soll nun auf ein verwandtes, jedoch dogmatisch von der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht zu trennendes Problem eingegangen werden, nämlich auf die Frage, ob sich ein EU-Bür260 So Meng, FS Bernhardt, S. 1070; vgl. ferner Generalanwalt Tesauro, Schlussantrag in der Rs. C-53/96, Hermès, Slg. 1998, I-3603, Tz. 24; Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 462 f.; Weustenfeld, Bananenmarktordnung, S. 178 f. 261 Nur für den Fall des Government Procurement Agreement wäre dies nicht möglich gewesen, vgl. Art. XX GPA. 262 BT/Drucksache 12/7655 (neu). 263 So auch Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 459.

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ger vor den europäischen Gerichten auf die Entscheidung eines WTOStreitbeilegungsorgans aus einem Verfahren mit EG-Beteiligung berufen kann.264 Dieser Frage wurde in der bisherigen Literatur noch nicht dieselbe, eingehende Aufmerksamkeit wie der Direktwirkung von WTO-Normen gewidmet.265 Auch der EuGH hat sich zu dieser Frage noch nicht ausdrücklich erklärt,266 so dass sich im Rahmen dieser Studie eine ausführlichere Analyse des Problems anbietet. 264 Da die DSB-Entscheidungen nur Bindungswirkung inter partes entfalten, kommt eine Berufung auf WTO-„Urteile“ ohne Beteiligung der EG dagegen nicht in Betracht, vgl. Zonnekeyn, Journal of World Trade 34:2 (2000), 93, 101 f. 265 Ausführlichere Stellungnahmen finden sich bei: Weber/Moos, EuZW 1999, 229 ff.; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 135 ff.; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 48 ff.; Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713 ff.; derselbe, Journal of World Trade 34:2 (2000), 93 ff.; Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 369 ff.; Beneyto, EuZW 1996, 295 ff.; Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 38 ff. sowie Lavranos, EuR 1999, 289 ff. Siehe ferner auch Schmid, NJW 1998, 190, 196; Kuschel, EuZW 1996, 645, 650; Reinisch, EuZW 2000, 42, 48; Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 96. 266 Die erste Möglichkeit für den EuGH, sich zu der Rechtswirkung von PanelEntscheidungen zu äußern, bot sich in der Rechtssache Dürbeck (Rs. 112/80, Slg. 1981, 1095). Die EG war vorher aufgrund desselben Sachverhalts wegen einer Verletzung der Art. XIII und Art. XIX GATT 1947 im GATT-Streitbeilegungsverfahren „verurteilt“ worden. Der EuGH ging in seiner Urteilsbegründung jedoch nicht auf diese Tatsache ein, nachdem er vorher vom Verfahrensvertreter der Kommission darüber informiert worden war, dass eine Verletzung des GATT ausweislich der Panel-Entscheidung nicht vorliege (siehe dazu: Petersmann, EuZW 1997, 651, 651; Zonnekeyn, Journal of World Trade 34:2 (2000), 93, 100). Auch im Urteil Deutschland/Rat (Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973, Bananenmarkt-Urteil) ging der EuGH nicht auf die Wirkung des GATT-Panel-Berichts ein, der die Unvereinbarkeit der „Bananenmarkt-Verordnung“ mit dem GATT 1947 festgestellt hatte. Allerdings wurde dieser Panel-Bericht nicht angenommen und erlangte damit keine Verbindlichkeit (vgl. dazu Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 443). In der Rechtssache Atlanta (Rs. C-104/97, Slg. 1999, I-6983) berief sich die Klägerin im Rahmen einer Schadensersatzklage nach Art. 288 Abs. 2 EG erstmals im Verfahren vor dem EuGH auf die durch eine WTO-Streitbeilegungsentscheidung festgestellte WTO-Widrigkeit europäischen Sekundärrechts. Der EuGH wies dieses Vorbringen aus prozessualen Gründen zurück: Der Klagegrund sei derselbe wie der Verstoß gegen WTO-Recht im Allgemeinen. Da dieser Klagegrund aber nicht in der Rechtsmittelbegründung eingeführt worden sei, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre, könne die Klägerin mit diesem verspäteten Vorbringen im Verfahren vor dem EuGH nicht mehr gehört werden (a. a. O., Tz. 19 ff.). Unter Verweis auf dieses EuGH-Urteil ist die Berufung auf DSB-Entscheidungen auch in zwei Verfahren vor dem Europäischen Gericht Erster Instanz abgelehnt worden (Rs. T-210/00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47, Tz. 76 f. und Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17, Tz. 66 f.). Diese Entscheidungen begnügten sich jeweils unter Verweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Atlanta mit der Bemerkung, die Berufung auf eine DSB-Entscheidung sei in der Sache nichts anderes als

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Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen ist zunächst in abstrakter Weise zu stellen, nämlich bezogen auf die generelle Eignung solcher Entscheidungen, im Verfahren vor nationalen oder europäischen Gerichten auf einen entsprechenden Vortrag eines Verfahrensbeteiligten hin zum Maßstab der Überprüfung der Rechtmäßigkeit innerstaatlicher Rechtsakte gemacht zu werden. Diese generelle Eignung von DSB-Entscheidungen zur unmittelbaren Anwendbarkeit lässt sich unter drei verschiedenen Aspekten diskutieren: Erstens könnte es sich bei der WTO-Streitbeilegungsentscheidung um die inhaltliche Verdichtung einer Norm handeln, die vorher nicht hinreichend konkret gefasst war, um zur unmittelbaren Anwendung tauglich zu sein. Zweitens könnte sich die Frage nach dem direkten Effekt von DSB-Entscheidungen nach denselben Maßstäben wie bei Normen bemessen, d. h. es käme auf die hinreichend konkrete und unbedingte Fassung der Streitbeilegungsentscheidung an. Schließlich könnte sich die Bindungswirkung für nationale Gerichte, auf die sich der Bürger berufen kann, unter dem Gesichtspunkt der Übertragung von Souveränitätsrechten auf eine völkerrechtliche Organisation und der damit verbundenen Pflicht zur Respektierung von deren Entscheidungen ergeben. Während das erste Denkmodell genau genommen nicht die unmittelbare Anwendbarkeit der DSB-Entscheidung selbst, sondern vielmehr die der der Entscheidung zugrunde liegenden Norm zum Gegenstand hat, zeichnen sich die letzten beiden Denkansätze dadurch aus, dass sie sich auf die Streitbeilegungsentscheidung selbst beziehen. Dabei überträgt der zweite Ansatz die Kriterien, die für die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Normen gelten, auf die Frage des direkten Effekts von DSB-Entscheidungen, während der dritte Ansatz ein selbständiges Begründungsmodell aus dem Kompetenz- und Souveränitätsgefüge der WTO und ihrer Mitglieder abzuleiten versucht. Sollte sich einer dieser Begründungsansätze als stichhaltig erweisen und zur Begründung einer generellen unmittelbaren Anwendbarkeit von DSBEntscheidungen tauglich sein, so sind in einem zweiten Schritt die konkreten Bestandteile einer DSB-Entscheidung zu untersuchen. Diese zeichnet die Berufung auf WTO-Recht selbst und damit nicht als selbständiges Vorbringen zu werten. Allerdings geht aus den genannten Entscheidungen nicht ausdrücklich hervor, ob das jeweilige Vorbringen aus prozessualen oder substantiellen Erwägungen zurückgewiesen werden soll. In dem jüngst ergangenen Urteil des EuGH in der Rs. C-93/02P (Biret International) rügt der EuGH die Schlussfolgerungen des EuG 1. Instanz aus der Entscheidung in der Rechtssache Atlanta als rechtsfehlerhaft und deutet des Weiteren an, dass die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit im Kontext einer Schadensersatzklage nach Art. 288 Abs. 2 EG nach Ablauf der Umsetzungsfrist hinsichtlich einer DSB-Empfehlung anders beurteilt werden könne (a. a. O., Tz. 55–59).

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sich bei näherer Betrachtung durch eine komplexe Struktur aus, die keineswegs in allen Facetten einer unmittelbaren Anwendung im nationalen Recht zugänglich sein muss: So ist etwa im Hinblick auf die Fassung des Art. 19 DSU zwischen Empfehlungen (recommendations) und Vorschlägen (suggestions) zu unterscheiden. Ferner verbleibt dem Verletzerstaat nach Art. 21 DSU ein gewisser zeitlicher Spielraum bei der Umsetzung von DSB-Entscheidungen. Schließlich erlaubt das DSU in Art. 22.2 DSU die – vorübergehende – Erbringung von Kompensationsleistungen unter Aufrechterhaltung der eigentlich für WTO-widrig befundenen Handelspraxis. aa) Die generelle Eignung zur unmittelbaren Anwendbarkeit Zunächst sollen nun die oben geschilderten drei Denkmodelle darauf überprüft werden, ob sie im Hinblick auf eine generelle Eignung von DSBEntscheidungen zur unmittelbaren Anwendbarkeit überzeugend sind. (1) Die DSB-Entscheidung als Konkretisierung von Normen Generalanwalt Mischo hat in seinem Schlussantrag in der Rechtssache Atlanta die Ansicht vertreten, DSB-Entscheidungen seien nichts weiter als eine Interpretation der ihnen zugrunde liegenden WTO-Normen.267 Der Antragsteller könne sich daher nicht direkt auf eine Streitbeilegungsentscheidung berufen, sondern beziehe sich rechtstechnisch auf die der Entscheidung zugrundeliegende Norm in ihrer durch die Entscheidung konkretisierten Form.268 Damit spricht der Generalanwalt Mischo WTO-Streitbeilegungsentscheidungen generell jegliche eigenständige Rechtswirkung innerhalb der Gemeinschaft ab. Denkt man diesen Ansatz konsequent zu Ende, so kann zwar eine DSB-Entscheidung auf dem Weg zur unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts hilfreich sein. Sie kann insbesondere die normative Aussagekraft von völkerrechtlichen Normen, die auf der Ebene der innerstaatlichen Umsetzung für einen direkten Effekt nicht hinreichend konkretisiert sind, so weit verdichten, dass die Norm in Bezug auf den in Rede stehenden Streitfall nunmehr hinreichend bestimmt ist.269 Gleichwohl ist die Leistungskraft dieses Denkmodells auf die Ebene 4 (hinreichend konkrete und unbedingte Fassung der völkervertraglichen Norm) beschränkt. Diese 267 Generalanwalt Mischo, Schlussantrag in der Rs. C-104/07, Atlanta, Slg. 1999, I-6987, Tz. 3 ff. Zustimmend Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 96. 268 A. a. O. (Fn. 267), Tz. 3 ff. Ebenso offenbar das EuG in den Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17, Tz. 66 f. und T-210/00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47, Tz. 76 f.; siehe ferner dazu Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 96. 269 Vgl. Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 132.

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Theorie ist nicht in der Lage, Defizite der Norm im Hinblick auf ihre unmittelbare Anwendbarkeit auf anderen Ebenen zu heilen. Namentlich kann eine WTO-Streitbeilegungsentscheidung die inhaltliche Aussagekraft einer Norm noch so sehr verdichten; sie wird jedoch niemals in der Lage sein, den Ausschluss der unmittelbaren Anwendbarkeit aufgrund der Natur des völkervertraglichen Gesamtwerks zu überbrücken. Insoweit ist an die Rechtsprechung des EuGH zu erinnern, der – ungeachtet der im Einzelfall durchaus hinreichend konkreten und unbedingten Fassung von WTO-Rechtsnormen – die unmittelbare Anwendbarkeit ablehnt, da die WTO-Übereinkommen ihrer Natur nach (Ebene 1) nicht geeignet seien, einen solchen Effekt zu begründen.270 Diese Rechtsprechung wird im Rahmen dieser Studie – wie auch durch viele andere Literaturstimmen – als nicht überzeugend abgelehnt; gleichwohl ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtspraxis zu konstatieren, dass diese Spruchpraxis durch den EuGH mittlerweile regelrecht „zementiert“ wurde.271 Aus praktischer Perspektive, an der Unternehmen in erster Linie interessiert sind, ist daher nicht zu vermuten, dass auf diesem Begründungsweg eine unmittelbare Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen vor den europäischen Gerichten erreicht werden kann. Aus rechtsdogmatischer Sicht ist hinzuzufügen, dass dieser Denkansatz nicht überzeugend ist. Generalanwalt Mischo spricht zu Unrecht WTOStreitbeilegungsentscheidungen jegliche selbständige Rechtswirkung ab. Spätestens seit dem Gutachten 1/91 des EuGH,272 auf das zu einem späteren Zeitpunkt noch detailliert eingegangen werden soll, ist anerkannt, dass Entscheidungen gerichtsähnlicher Organe internationaler Organisationen grundsätzlich geeignet sind, in der EU Bindungswirkung zu entfalten.273 Nach vorzugswürdiger Auffassung gestattet es das DSU der unterlegenen Partei nicht, das „Urteil“ einfach zu ignorieren und gegebenenfalls Sanktionen zu akzeptieren.274 In undifferenzierter Weise hebt Generalanwalt 270

EuGH, Rs. C-149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 47. Stieglitz, Anm. zu EuGH, Rs. C-307/99, OGT Fruchthandelsgesellschaft mbH, EuZW 2001, 530, 531. Der EuGH bestätigt in diesem Fall die in Portugal/Rat begründete Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts im Beschlussverfahren nach Art. 104 § 3 VerfO EuGH, also ohne mündliche Verhandlung, und deutet damit an, dass er nicht gewillt ist, an dieser Rechtsprechung etwas zu ändern. Die in Portugal/Rat begründete Rechtsprechung zur unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Normen wurde darüber hinaus bisher in folgenden Entscheidungen bestätigt: EuGH, verb. Rs. C-300 und 392/98, Dior u. a., Slg. 2000, I-11307, Tz. 43 f.; EuGH, Rs. C-377/98, Niederlande/Parlament, Slg. 2001, I-7079, Tz. 52; EuG, Rs. T-18/99, Cordis, Slg. 2001, II-913, Tz. 47 ff.; EuG, Rs. T-52/99, T-Port/ Kommission, Slg. 2001, II-981, Tz. 47 ff.; EuG, Rs. T-2/99, T-Port/Rat, Slg. 2001, II-2093, Tz. 51. 272 Slg. 1991, I-6079. 273 A. a. O. (Fn. 272), Tz. 39. 271

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Mischo zwei Aspekte des DSU hervor, die eine vorübergehende Aufrechterhaltung der WTO-widrigen Rechtslage tolerieren, nämlich Art. 21 und Art. 22.2 DSU. Dies vermag nicht zu überzeugen: Die beiden Vorschriften markieren Ausnahmen von einer generellen Pflicht zur Beachtung der Entscheidung und Umsetzung ihrer Vorgaben. Als Ausnahme von der Regel (Beachtung der bindenden Entscheidung) haben die angeführten Normen nicht den prägenden Charakter, den Generalanwalt Mischo ihnen beimessen will. Schon gar nicht erlauben diese beiden Aspekte, die Eignung von DSB-Entscheidungen zur unmittelbaren Anwendung generell in Frage zu stellen; sie sind vielmehr erst auf der Ebene der konkreten Eignung der jeweiligen inhaltlichen und zeitlichen Vorgaben einer DSB-Entscheidung zur unmittelbaren Anwendung zu berücksichtigen. Eine quasi-justizielle Entscheidung wie die der WTO-Streitbeilegungsorgane interpretiert und konkretisiert eine Norm nicht nur in Ansehung einer bestimmten Streitigkeit; sie legt darüber hinaus abschließend die Rechte und Pflichten zwischen den beteiligten Parteien fest und hat damit eine der Rechtskraft von Urteilen vergleichbare Wirkung.275 Dies gilt im Falle der Unanfechtbarkeit der Entscheidung selbst dann, wenn sie inhaltlich falsch sein sollte, also den Rahmen der anerkannten Interpretationsregeln, wie sie in Art. 31, 32 WVK festgehalten sind, überschreitet. Dieser eigenständige Charakter wird von Generalanwalt Mischo zu Unrecht abgelehnt. Zugleich ist es damit nicht „inkonsequent“, wie Berrisch und Kamann meinen,276 die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen unabhängig von der des direkten Effekts von WTONormen zu beantworten. (2) Bestimmtheit und Unbedingtheit der Entscheidung Der zweite Begründungsweg stellt – anders als der erste – direkt auf die Rechtswirkungen der DSB-Entscheidung ab und fragt nach deren Eignung, auf Verlangen in nationalen Gerichtsverfahren als Überprüfungsmaßstab der Rechtmäßigkeit innerstaatlicher Rechtsakte zu dienen. Maßgebliches Kriterium soll dabei – wie bei der unmittelbaren Anwendbarkeit von Normen – die Frage sein, ob die Entscheidung hinreichend konkret und unbedingt ist. Weber und Moos vertreten diesen Ansatz277 und kommen zu dem 274

Siehe dazu oben C.8. Vgl. Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, S. 14; Weber/ Moos, EuZW 1999, 229, 232; Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 163 mit Fn. 283. 276 Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 96 mit Fn. 84. Ebenso: Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 693, sowie Royla, EuR 2001, 495, 511. 275

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Ergebnis, dass DSB-Entscheidungen diese beiden Kriterien regelmäßig erfüllen würden.278 Einen ähnlichen Begründungsansatz wählt Lavranos:279 Er vergleicht die „Urteile“ von WTO-Streitbeilegungsorganen mit den Beschlüssen von Assoziationsräten im Rahmen von Assoziationsabkommen, die zwischen der EG und zu assoziierenden Drittländern geschlossen wurden. Im Hinblick auf diese Entscheidungen hat der EuGH in den Rechtssachen Demirel280 und Sevince281 entschieden, dass sich Bürger im Rahmen nationaler und europäischer Gerichtsverfahren auch auf diese Beschlüsse berufen dürfen, da diese hinreichend konkret und unbedingt seien. Ähnliches – so Lavranos – müsse daher auch für DSB-Entscheidungen gelten.282 Im Hinblick auf die von Lavranos bemühte Parallele ist allerdings kritisch anzumerken, dass sich die Entscheidungen von Assoziationsräten in zwei Punkten wesentlich von denen der WTO-Streitbeilegungsorgane unterscheiden. Erstens sind Assoziationsräte ihrer Natur nach Exekutivorgane, die nicht nach justiziellen Maßstäben als unabhängige Instanz über konkretindividuelle Streitigkeiten entscheiden.283 Zweitens sind die Entscheidungen der Assoziationsräte von abstrakt-genereller Natur.284 Sie haben den Charakter von Verwaltungsvorschriften, also Normen unterhalb der im legislativen Verfahren erlassenen Gesetze. Vor allem der letzte Aspekt lässt Zweifel an der Parallele zwischen den Entscheidungen der Assoziationsräte und denen der WTO-Streitbeilegungsorgane aufkommen. Die Beschlüsse der Assoziationsräte teilen als Konkretisierungen des Assoziationsvertrags dessen normative Natur.285 Angesichts des Rechtsnormcharakters dieser Entscheidungen liegt eine Übertragung der Maßstäbe, die für die unmittelbare An277

Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 234 mit Fn. 79. A. a. O. (Fn. 277), S. 234 f. 279 Lavranos, EuR 1999, 288, 295 ff. 280 EuGH, Rs. 12/86, Demirel, Slg. 1987, 3719. 281 EuGH, Rs. C-192/87, Sevince, Slg. 1990, I-3461. 282 A. a. O. (Fn. 279), S. 296 f.; ebenso Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 138. 283 Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 717. 284 Vgl. Oppermann, Europarecht, Rz. 1882; die von Lavranos angeführten Entscheidungen des EuGH bestätigen dies: Regelmäßig ging es um Beschlüsse im Rahmen des Assoziierungsabkommens der EG mit der Türkei, durch die in abstrakt-genereller Weise der freie Zugang von türkischen Arbeitnehmern zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung (EuGH, Rs. C-192/89, Sevince, Slg. 1990, I-3461, Tz. 17), das Aufenthaltsrecht von Kindern türkischer Arbeitnehmer (EuGH, Rs. C-355/93, Ergolu, Slg. 1994, I-5113, Tz. 17) oder die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (EuGH, Rs. 12/86, Demirel, Slg. 1987, 3719, Tz. 21) geregelt wurde. Lavranos selbst erkennt insoweit den Unterschied zwischen quasi-justizieller Entscheidung und Rechtsvorschrift an (EuR 1999, 288, 297). 278

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wendbarkeit von völkerrechtlichen Normen gelten, durchaus nahe. Folgerichtig hat der EuGH entschieden, ein Bürger könne sich vor den europäischen Gerichten auf die Entscheidungen von Assoziationsräten berufen, wenn und soweit diese hinreichend konkret und unbedingt gefasst seien. DSB-Entscheidungen sind demgegenüber anderer Natur: Sie entscheiden mit Wirkung inter-partes über einen bestimmten Rechtsstreit. Anders als die abstrakt-generellen Beschlüsse von Assoziationsräten sind sie konkret-individuell. In Ermangelung einer Stare-decisis-Wirkung in internationalen zwischenstaatlichen Streitbeilegungsverfahren können DSB-Entscheidungen auch keine Geltungskraft für zukünftige Streitigkeiten zwischen anderen WTO-Mitgliedern entfalten. Ebenso wenig ist es die Aufgabe der WTOStreitbeilegungsorgane, mit abstrakt-genereller Wirkung das Primärrecht der WTO zu ergänzen. Gemäß Art. 3.2 und 19.2 DSU ist vielmehr die „richterliche“ Rechtsfortbildung eindeutig untersagt. Die aufgezeigten Unterschiede verdeutlichen, dass der Vergleich von DSB-Entscheidungen und Beschlüssen von Assoziierungsräten sowie – darauf aufbauend – die Anwendung derselben Kriterien im Hinblick auf die direkte Wirkung solcher Entscheidungen nicht schlüssig ist.286 Nichtsdestoweniger markiert dieses Denkmodell einen wichtigen Schritt in die richtige Richtung, da es das Augenmerk auf die Selbständigkeit der DSB-Entscheidung und deren Rechtswirkungen lenkt. Nicht (nur) die durch sie konkretisierten Normen, sondern auch die Entscheidung selbst entfaltet Rechtswirkungen, deren Effekt auf nationale Gerichtsverfahren untersucht werden muss. Dies soll nicht bedeuten, dass die Maßstäbe der Bestimmtheit und Unbedingtheit völlig unerheblich wären. Ihre Relevanz ergibt sich jedoch nicht aus der Tatsache, dass sie gleichermaßen für die Direktwirkung von völkerrechtlichen Normen herangezogen werden, sondern aus Gründen der Beschränkung nationaler Souveränität, die im nächsten Abschnitt näher erörtert werden sollen. (3) Übertragung von Rechtsprechungskompetenzen Das dritte Denkmodell bietet demgegenüber den überzeugendsten dogmatischen Ansatz für die Begründung einer unmittelbaren Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen.287 Es erkennt zunächst an, dass es sich bei einer WTO-Streitbeilegungsentscheidung um einen selbständigen Rechtsakt mit 285 EuGH, Rs. 12/86, Demirel, Slg. 1987, 3719, Tz. 7; EuGH, Rs. 30/88, Griechenland/Kommission, Slg. 1989, 3711, Tz. 12; EuGH, Rs. C-192/89, Sevince, Slg. 1990, I-3461, Tz. 12 f.; siehe ferner Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 716. 286 Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 717.

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eigenständiger rechtlicher Außenwirkung handelt, der in seiner Existenz und rechtlichen Wirkungskraft von der zugrunde liegenden WTO-Norm unabhängig wird, sobald er unanfechtbar ist.288 Zweitens erkennt dieser Ansatz den unterschiedlichen Charakter von Rechtsnormen einerseits und quasijustiziellen Entscheidungen andererseits an. Das dritte Denkmodell wählt einen eigenständigen Weg und sucht ihn zu Recht in dem Kompetenz- und Souveränitätsgefüge zwischen der WTO und ihren Mitgliedern. Mit ihrem Beitritt zur WTO haben sich die Mitglieder der obligatorischen und quasigerichtlichen Jurisdiktion des WTO-Streitbeilegungsverfahrens unterworfen. Es handelt sich um die Übertragung von Rechtsprechungskompetenzen auf die WTO, vergleichbar – qualitativ, nicht quantitativ – mit der Kompetenzübertragung von EU-Mitgliedstaaten auf die EU. Eine solche Abtretung von Kompetenzen ist zwangsläufig mit dem partiellen Verlust nationaler Souveränität verbunden. In diesem Zusammenspiel von Kompetenzübertragung und Souveränitätsverlust ist auch die Antwort auf die Frage der innerstaatlichen Wirkungen von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen zu suchen. Es geht dabei um die Frage, wieviel Respekt ein WTO-Mitglied einem solchen „Urteil“ gegenüber zu erbringen bereit bzw. verpflichtet ist. Dabei sind zwei Fragen zu beantworten: Erstens muss die Bindungswirkung von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen für die europäischen Gerichte festgestellt werden. Zweitens muss argumentativ dargelegt werden, ob und inwieweit sich Bürger im nationalen/europäischen Gerichtsverfahren auf den Inhalt einer solchen Entscheidung berufen können. (a) Bindungswirkung Die erste Frage bemisst sich nach dem Gutachten 1/91 des EuGH.289 In diesem Gutachten hatte sich der EuGH im Hinblick auf die Schaffung des 287 Beneyto, EuZW 1996, 295, 299; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 51 ff.; Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 715 ff.; Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 370 f.; Schmid, NJW 1998, 190, 196. 288 Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Bericht des Appellate Body, WT/ DS8/AB/R, S. 14 des Berichts; siehe ferner Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 715; vgl. auch den EuGH in seinem Gutachten 1/91: Der EuGH hat dort angedeutet, dass die Vorschriften des EWR-Vertrags keine unmittelbare Anwendung finden könnten (vgl. Tz. 21). Gleichwohl hat ihn diese Tatsache nicht davon abgehalten, die Möglichkeit der Bindungswirkung der Entscheidungen der EWR-Gerichtsbarkeit grundsätzlich in Betracht zu ziehen. Zu dieser Interpretation des EuGH-Gutachtens siehe auch Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 718. 289 EuGH, Gutachten 1/91, Entwurf eines Abkommens zwischen der Gemeinschaft einerseits und den Ländern der Europäischen Freihandelsassoziation ande-

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Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) u. a. mit der Frage zu beschäftigen, unter welchen Voraussetzungen ein im Rahmen eines internationalen Übereinkommens errichtetes internationales Gerichtssystem Urteile mit Bindungswirkung für die Gemeinschaftsgerichte fällen kann. Zu den Kernaussagen des Gutachtens gehört folgende Passage: „Sieht aber ein internationales Abkommen ein eigenes Gerichtssystem mit einem Gerichtshof vor, der für die Regelung von Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien dieses Abkommens und damit für die Auslegung seiner Bestimmungen zuständig ist, so sind die Entscheidungen dieses Gerichtshofes für die Organe der Gemeinschaft, einschließlich des Gerichtshofes, verbindlich.“290

Im konkreten Fall wurde eine solche Bindungswirkung abgelehnt, da das avisierte EWR-Gerichtssystem Rechtsprechungsgewalt auch über Fragen des innergemeinschaftlichen Waren- und Dienstleistungsverkehrs gehabt hätte, wodurch substantielle Rechtsprechungskompetenzen der Gemeinschaft auf eine externe Organisation übertragen worden wären.291 Der EuGH ist damit unter folgenden Voraussetzungen bereit, die Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen internationaler Spruchkörper anzuerkennen: Es muss sich erstens um ein Gerichtssystem handeln. Zweitens müssen dem EuGH (bzw. dem Europäischen Gericht Erster Instanz) neben diesem Gerichtssystem noch substantielle eigene Rechtsprechungsbefugnisse verbleiben. (aa) Gerichtssystem Mit der ersten Frage, nämlich der Gerichtsähnlichkeit des WTO-Streitbeilegungsverfahrens, haben sich Weber und Moos292 sowie vor allem Letzel293 auseinander gesetzt. In Anlehnung an diese beiden Arbeiten können folgende Charakteristika für ein „internationales Gerichtssystem“ im Sinne des Gutachtens 1/91 herausgearbeitet werden: Gerichte sind erstens unabhängige Entscheidungsgremien,294 die zweitens ihre Entscheidungen unter strikter Bindung an Recht und Gesetz fällen295 und dabei – drittens – nach rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätzen (Gleichrerseits über die Schaffung eines Europäischen Wirtschaftsraumes, Slg. 1991, I-6079 ff. 290 A. a. O. (Fn. 289), Tz. 39. 291 A. a. O. (Fn. 289), Tz. 41. 292 Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 231 ff. 293 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 346 ff. 294 Vgl. Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 232; Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 352 ff. 295 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 361 ff.

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behandlung der Parteien, Einräumung rechtlichen Gehörs) handeln.296 Ihre Entscheidungen sind ferner viertens bindend,297 d. h. der Rechtskraft oder einer vergleichbaren Wirkung fähig. Indem der EuGH auf ein „System“ von Gerichten abstellt, deutet er darüber hinaus an, dass es sich um mehrinstanzliches Verfahren handeln muss, das in der Lage ist, eine konsistente, in sich abgestimmte Spruchpraxis zu gewährleisten.298 Ferner will Letzel die Gerichtsqualität des Entscheidungsgremiums davon abhängig machen, dass es sich um eine ständige Einrichtung handelt.299 (a) Entscheidung durch unabhängige Richter „Rechtsprechung“ zeichnet sich zunächst dadurch aus, dass die Einzelfallentscheidung über Recht und Unrecht einem sachlich und persönlich unabhängigen Richter anvertraut wird. Dies lässt sich im Hinblick auf den Appellate Body ohne weiteres bejahen. Die Mitglieder dieses Revisionsgremiums müssen gemäß Art. 17.3 DSU über eine juristische Ausbildung verfügen („anerkannte und angesehene Fachleute auf den Gebieten Recht, (. . .)“). Sie werden nicht von den Streitparteien ad hoc benannt, sondern für eine Amtszeit von vier Jahren bestimmt. Eine Wiederernennung ist nur einmalig möglich, wodurch eine weitere Einschränkung möglicher Abhängigkeitsstrukturen vorgenommen wird. Art. 17.3 DSU weist zudem ausdrücklich darauf hin, dass die Mitglieder des Appellate Body von Regierungen unabhängig sein müssen. Schließlich dürfen sie sich nicht an der Beilegung von Streitigkeiten beteiligen, wenn dies für sie einen unmittelbaren oder mittelbaren Interessenkonflikt bedeuten würde.300 Nicht ganz so eindeutig ist die Beurteilung der Mitglieder eines erstinstanzlichen Panel. Anders als bei den Mitgliedern des Appellate Body ist eine juristische Ausbildung für Panel-Mitglieder nicht zwingend erforderlich.301 Zudem wird ein Panel im konkreten Einzelfall in erster Linie von den Parteien besetzt. Gemäß Art. 8.7 DSU wird die Besetzung des Panel lediglich dann durch den Generaldirektor der WTO vorgenommen, wenn sich die Streitparteien nicht binnen 20 Tagen über dessen personelle Besetzung einigen konnten. Bei der Benennung der Mitglieder eines justiziellen Organs durch die Parteien des Rechtsstreits besteht jedoch immer die Ge296

Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 232. Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 371 ff.; Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 232. 298 Vgl. dazu Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 232 f. 299 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 346. Letzel spricht dort den ad hoc zu bildenden erstinstanzlichen Panel die Gerichtsqualität ab. 300 Art. 17.3 DSU. 301 Vgl. Art. 8.1 DSU. 297

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fahr, dass die Parteien versuchen, ihnen möglichst „wohlgesonnene“ Personen auf die Richterpositionen zu platzieren. Schließlich ist gemäß Art. 8.8 und 8.9 DSU eine Regierungsmitgliedschaft der Panelisten nicht ausgeschlossen. Art. 8.9 DSU stellt nur klar, dass für den Fall, dass Panel-Mitglieder der Regierung eines WTO-Mitglieds angehören, sie nicht in dieser Funktion als Panelist tätig werden, sondern vielmehr weisungsunabhängig sind. All dies schließt jedoch die Richterqualität von Panelisten nicht aus. Zum einen ist eine juristische Ausbildung der Funktion eines Richters nicht zwangsläufig wesensimmanent. So sind etwa in vielen nationalen Gerichtsverfahren Schöffen beteiligt, deren richterliche Funktion ungeachtet ihrer fehlenden juristischen Ausbildung nicht in Zweifel gezogen werden kann. Schöffen sind in solchen Verfahren gleichberechtigte Entscheidungsträger, die den Berufsrichter sogar überstimmen können. Auch die Tatsache, dass die Panel-Mitglieder in erster Linie von den Parteien selbst bestimmt werden, stellt die Richterqualität im Allgemeinen nicht in Frage. Ähnliches ist aus dem privaten Schiedswesen bekannt. Auch dort werden die Schiedsrichter von den Parteien benannt, ohne dass deswegen der an sie gerichtete Anspruch der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit fallen gelassen werden würde.302 Die Benennung eines Panelisten durch eine Partei schließt daher die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Panel-Mitglieds nicht aus. Dies ergibt sich implizit auch aus Art. 8.2 DSU, der die Unabhängigkeit ausdrücklich fordert, ungeachtet der Tatsache, dass die Panelisten von den Parteien benannt werden. Zudem wird die Unabhängigkeit der Panel-Mitglieder durch Art. 8.9 DSU geschützt, der eine Weisungsabhängigkeit der Panelisten von Regierungen ausschließt. Schließlich wird die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit auch dadurch gewährleistet, dass die Benennung der Mitglieder des Panel die Zustimmung beider Streitparteien voraussetzt. Die Gegenpartei wird dabei der Personenauswahl der jeweils anderen Partei nur dann zustimmen, wenn auch sie grundsätzlich den von dieser Partei benannten Personen Vertrauen entgegenbringt. Damit bestehen im Ergebnis an der Unabhängigkeit der Entscheidungsträger weder auf Ebene des erstinstanzlichen Panel-Verfahrens noch auf der Ebene des Revisionsverfahrens Zweifel. 302 Siehe hierzu z. B. das UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, UN-Dok. A/40/17, Annex I, das in vielen Ländern, so auch in Deutschland in den §§ 1025 ff. ZPO, zum Maßstab für die nationale Regelung des Schiedswesens gemacht wurde. Gemäß Art. 11.3a Model Law wird jeweils ein Schiedsrichter von den Parteien benannt, der dritte dann durch die beiden von den Parteien bestimmten Schiedsrichter. Ungeachtet der Bennennung durch die Parteien wird allen Schiedsrichtern gemäß Art. 12 Model Law Unabhängigkeit und Unparteilichkeit abverlangt, widrigenfalls sie von dem Verfahren ausgeschlossen werden können. Dies zeigt, dass sich die Bennennung durch eine Partei einerseits und richterliche Unabhängigkeit andererseits nicht zwangsläufig ausschließen.

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Des Weiteren muss jedoch untersucht werden, ob die Entscheidung in einem konkreten Rechtsstreit überhaupt von den Panel- bzw. Appellate Body-Mitgliedern getroffen wird. Bei rein formaler Betrachtungsweise ist dies nicht der Fall. Weder Panel- noch Appellate Body-Entscheidungen entfalten aus sich heraus Rechtswirkungen. Sie sind vielmehr nur Vorschläge an den DSB, der über deren Annahme entscheidet.303 Der DSB ist jedoch als Vertretung der Regierungen der WTO-Mitglieder ein originär politisches Gremium, kein justizielles. Allerdings ist im Hinblick auf die Beteiligung des DSB bei der Streitbeilegung erneut darauf hinzuweisen, dass dieser über Panel- oder Appellate Body-Berichte im Wege des so genannten negativen Konsensverfahrens entscheidet. Eine Streitbeilegungsentscheidung wird nur dann nicht verbindlich, wenn alle WTO-Mitglieder unter Einschluss des obsiegenden WTO-Mitglieds gegen eine Annahme der Entscheidung stimmen. Dem DSB stehen damit keine Befugnisse zur inhaltlichen Einflussnahme auf das Ergebnis des Streitbeilegungsverfahrens zur Verfügung. Die Annahme durch den DSB ist als quasi-automatisches Verfahren eine reine Formalie. Dieses Verfahren ist damit nicht geeignet, den justiziellen Charakter des WTO-Streitbeilegungsverfahrens in Frage zu stellen. Wenn in diesem Zusammenhang häufig der Begriff des quasi-justiziellen Charakters des WTO-Streitbeilegungsverfahrens verwendet wird, so wird damit keine Einschränkung im Hinblick auf die Gerichtsförmigkeit verbunden, sondern es ist damit nur die formal-juristisch auf den DSB verlagerte Beschlusskompetenz gemeint. Schließlich wird der justizielle Charakter des Streitbeilegungsverfahrens auch nicht durch das Vertragsinterpretationsrecht des Allgemeinen Rats bzw. der Ministerkonferenz aus Art. IX:2 WTOÜbereinkommen beeinträchtigt.304 Dieses Recht autorisiert die genannten Organe zur abstrakt-generellen Auslegung der Bestimmungen der WTOÜbereinkommen pro futuro, nicht hingegen zur Überstimmung einer konkret-individuellen Streitbeilegungsentscheidung. (b) Bindung an Recht und Gesetz Zweites Kriterium für die Annahme eines Gerichtssystems ist die Bindung an Recht und Gesetz bei der Entscheidungsfindung. Für die PanelEntscheidung gilt nach dem in Art. 7.1 DSU umschriebenen Standardmandat, dass der Panel die „ihm unterbreitete Angelegenheit im Lichte der einschlägigen Bestimmungen“ prüft. Dabei nimmt er – wie Art. 11 DSU klarstellt – eine „objektive Beurteilung“ vor. Dies deutet die Orientierung an 303

Vgl. Art. 16.4 und 17.14 DSU. So aber Timmermanns, The Implementation of the Uruguay Round by the EC, S. 504. 304

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Recht und Gesetz an, wobei damit im konkreten Fall die WTO-Übereinkommen gemeint sind. Dass es sich bei der Entscheidungsfindung durch den Panel um die Anwendung von Recht handelt, wird indirekt auch durch den Überprüfungsmaßstab im Revisionsverfahren bestätigt: Gemäß Art. 17.6 DSU überprüft der Appellate Body die Entscheidung des Panel auf mögliche Fehler in der Rechtsanwendung. Für den Appellate Body gilt zwangläufig derselbe Maßstab. Ihm obliegt die Rechtskontrolle der Entscheidung des Panel. Der Appellate Body unterliegt damit denklogisch bei seiner Entscheidung ebenso einer Bindung an das WTO-Recht. Schließlich stellt auch die – angeblich – mangelnde Rechtsnormqualität des WTO-Rechts eine Bindungswirkung der DSB-Entscheidungen nicht in Frage.305 Wie oben diskutiert wurde, geht der EuGH weiterhin davon aus, dass die WTO-Übereinkommen aufgrund zahlreicher Verhandlungselemente nicht den Charakter eines unbedingt bindenden Völkerrechtsvertrags haben, sondern vielmehr nur „soft law“ darstellen. Die Richtigkeit dieser These, die oben bereits in Frage gestellt wurde, spielt jedoch für die Frage der Bindungswirkung von DSB-Entscheidungen keine Rolle. Der EuGH hat nämlich in seinem Gutachten 1/91 angedeutet, dass den Vorschriften des zu schaffenden Europäischen Wirtschaftsraumes keine direkte Wirkung im Verfahren vor europäischen und nationalen Gerichten zukommen könne.306 Gleichwohl hat diese Erkenntnis den EuGH nicht davon abgehalten, die Bindungswirkung der Entscheidungen der EWR-Gerichtsbarkeit grundsätzlich in Betracht zu ziehen und sie dann lediglich aufgrund des fehlenden Verbleibs substantieller eigener Rechtsprechungsbefugnisse der Gerichte der EG abzulehnen.307 (g) Rechtsstaatliches Verfahren Des Weiteren zeichnen sich „Gerichtssysteme“ durch die Anwendung rechtsstaatlicher Verfahrensregeln bei der Entscheidungsfindung aus. Auch insoweit verbürgt das DSU einen ausreichenden Standard an Verfahrensgarantien, um dieser Anforderung gerecht zu werden. Neben der bereits geschilderten Absicherung der Unparteilichkeit der Panelisten und Appellate Body-Mitglieder sind insoweit insbesondere folgende Vorschriften zu er305 A. A. Berrisch/Kamann, EWS 2000, 89, 96; Generalanwalt Mischo, Schlussantrag in der Rs. C-104/97, Atlanta, Slg. 1999, I-6987, Tz. 3 ff.; EuG, Rs. T-210/ 00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47, Tz. 76 f.; EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17, Tz. 66 f. 306 Slg. 1991, I-6079, Tz. 21. 307 Vgl. Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 1999, 713, 718.

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wähnen: Art. 11 DSU verbürgt die Objektivität bei der Entscheidungsfindung und schließt damit einseitige Parteinahme durch das Entscheidungsgremium aus. Durch Art. 12.5 und 12.6 DSU wird den Parteien ein Anspruch auf rechtliches Gehör eingeräumt, indem es den Parteien erlaubt wird, dem Panel schriftliche Vorlagen zu unterbreiten, und hinsichtlich des Austausches von Schriftsätzen genaue Regeln festlegt werden. Zudem werden durch Art. 12.6 DSU, der die sofortige Weiterleitung eines eingereichten Schriftsatzes an die Gegenpartei vorsieht, sowie durch Art. 18 DSU Ex parte-Entscheidungen ausgeschlossen, also Entscheidungen, die nach Anhörung nur einer Partei erfolgen.308 Ferner räumt Art. 15 DSU den Parteien im Hinblick auf den vom Panel vorzulegenden Zwischenbericht erneut rechtliches Gehör ein. Diese Vorschriften verbürgen in zusammenfassender Würdigung einen hinreichenden rechtsstaatlichen Verfahrensstandard, da sie insbesondere auf die Unparteilichkeit der Panelisten und Appellate BodyMitglieder hinwirken, Ex parte-Entscheidungen ausschließen und den Parteien in allen Verfahrensabschnitten ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme einräumen. (d) Bindungswirkung der Entscheidung Ferner muss die Entscheidung aus sich heraus einer Bindungswirkung zugänglich sein, d. h. sie muss geeignet sein, die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien abschließend zu definieren. In diesem Zusammenhang ist auf die Ausführungen zu der Frage zu verweisen, ob ein WTO-Mitglied verpflichtet ist, die Entscheidungen der WTO-Streitbeilegungsorgane zu akzeptieren und umzusetzen, oder ob es ihm freisteht, anstelle der Umsetzung einfach die zu erwartenden Sanktionen hinzunehmen.309 Im Ergebnis steht es insoweit nach den obigen Ausführungen einer Partei nicht frei, sich an die DSB-Entscheidungen zu halten oder nicht. WTO-Mitglieder sind vielmehr zur Umsetzung der WTO-Streitbeilegungsentscheidungen verpflichtet. Daher kommt den Entscheidungen der WTO-Streitbeilegungsorgane eine Inter-partes-Bindungswirkung zu, die mit der Rechtskraft nationaler Urteile vergleichbar ist.310

308 Siehe dazu auch Ragosta, 31 Law & Policy in International Business (2000), 739, 760 f. 309 Siehe oben C.8 (Wahlrecht). 310 Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Bericht des Appallate Body, WT/ DS8/AB/R, S. 14.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

(e) System Der EuGH spricht in seinem Gutachten 1/91 davon, die Entscheidungen eines im Rahmen eines internationalen Abkommens errichteten „Gerichtssystems“ unter bestimmten Voraussetzungen als bindend anzuerkennen. Unter einem Gerichtssystem ist ein mehrinstanzliches Verfahren zu verstehen, das die Möglichkeit eröffnet, erstinstanzliche Entscheidungen im Wege eines Rechtsbehelfes auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Damit einhergehender Vorteil eines Gerichtssystems ist, dass die übergeordnete Instanz zur Schaffung einer einheitlichen, auf einander abgestimmten und somit Verlässlichkeit vermittelnden Spruchpraxis beiträgt. Das WTO-Streitbeilegungssystem sieht ein solches mehrinstanzliches Verfahren vor. Die Einführung der Revisionsinstanz war eine der wichtigsten Neuerungen des Streitbeilegungsverfahrens im Vergleich zu seinem Vorgänger unter Geltung des GATT 1947. Zugleich steht außer Frage, dass der Appellate Body eine wichtige Funktion bei der Vereinheitlichung der Spruchpraxis auf erstinstanzlicher Panel-Ebene beiträgt. Wenngleich seine Entscheidungen keine Stare-decisis-Wirkung haben, sie also nicht für zukünftige Streitigkeiten zwischen anderen WTO-Mitgliedern präjudiziell sind, so geht doch von den Revisionsentscheidungen eine starke faktische Präzedenzwirkung aus, die sich in zahlreichen Bezugnahmen auf Entscheidungen des Appellate Body in Panel-Berichten manifestiert.311 Angesichts dieses Befunds kann davon ausgegangen werden, dass das WTO-Streitbeilegungsverfahren auch ein „Gerichtssystem“ im Sinne des Gutachtens 1/91 des EuGH darstellt. (z) Ständige Einrichtung Letzel erweitert den Kreis der Anforderungen um die Voraussetzung einer organisatorischen Verfestigung im Sinne einer ständigen Einrichtung. Unter diesem Gesichtspunkt will er den jeweils ad hoc gebildeten Panel die Gerichtsqualität absprechen.312 311 Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Bericht des Appellate Body, WT/ DS8/AB/R, S. 14: „Adopted panel reports are an important part of the GATT acquis. They are often considered by subsequent panels. They create legitimate expectations among WTO-Members, and, therefore, should be taken into account where they are relevant to any dispute. However, they are not binding, except with respect to resolving the particular dispute between the parties to that dispute.“; siehe ferner Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 232 f.; Montana I Mora, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993), 103, 162. 312 Letzel, Streitbeilegung im Rahmen der WTO, S. 346.

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Demgegenüber scheint die organisatorische Verfestigung bei näherer Betrachtung dem Begriff des Gerichts nicht wesensimmanent zu sein. So ist etwa der Bereich der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit zu großen Teilen ebenfalls auf ad hoc gebildeten Schiedsgerichten aufgebaut, ohne dass deren Eignung zur Wahrnehmung einer justiziellen Funktion deswegen generell in Abrede gestellt werden würde. Es handelt sich bei diesen Spruchkörpern ebenfalls um Gerichte, wenngleich nicht um staatliche, sondern um private.313 Gemäß § 1055 ZPO stehen Schiedssprüche im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung den Urteilen nationaler Gerichte gleich. Nach Maßgabe der New Yorker Konvention über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958314 sind sogar Entscheidungen von Schiedsgerichten mit Sitz im Ausland von deutschen Gerichten anzuerkennen und zu vollstrecken.315 Diese Anerkennung erfolgt unabhängig davon, ob es sich bei den Schiedsgerichten um ad hoc gebildete Gremien handelt oder um ständige Einrichtungen, wie etwa das USIran-Schiedsgericht. Die Wahrnehmung rechtsprechender Funktionen setzt damit nicht zwingend eine dauerhafte, organisatorische Verselbständigung des Entscheidungsträgers voraus. Bei der gebotenen funktionalen Betrachtung und einem Vergleich mit der internationalen (privaten) Schiedsgerichtsbarkeit ist vielmehr festzuhalten, dass auch ac hoc gebildete Entscheidungsgremien „Gerichte“ sein können. Es kann damit als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass das WTOStreitbeilegungssystem sowohl auf der Ebene des erstinstanzlichen Verfahrens vor ad hoc zu bildenden Panel als auch im Revisionsverfahren vor dem Appellate Body die Anforderungen des Gutachtens 1/91 des EuGH im Hinblick auf das dort geforderte Gerichtssystem erfüllt. (bb) Verbleib substantieller Befugnisse beim EuGH Als zweite Voraussetzung verlangt das Gutachten 1/91 des EuGH, dass dem EuGH selbst noch substantielle eigene Rechtsprechungsbefugnisse verbleiben.316 Der EuGH ist also nur dann bereit, die Bindungswirkung internationaler Gerichtssysteme anzuerkennen, wenn diese ihn – den EuGH – 313 Siehe Fouchard/Gaillard/Goldman, International Commercial Arbitration, Rn. 1018–1168. 314 United Nations Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10. Juni 1958, United Nations Treaty Series, vol. 330, S. 38, No. 4739. 315 Vgl. insbesondere Art. III–V der New York Convention. 316 EuGH, Gutachten 1/91, Slg. 1991, I-6079, Tz. 41–46.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

nicht in seiner wesentlichen Funktion ersetzen. Der EuGH rekurriert damit – genau wie der „dritte Ansatz“ zur Begründung des direkten Effekts von Streitbeilegungsentscheidungen insgesamt – auf das Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaat und internationaler Organisation sowie die damit verbundenen Souveränitätsvorbehalte von Nationalstaaten. In Bezug auf den konkreten Gegenstand des Gutachtens, nämlich die Errichtung des Europäischen Wirtschaftsraumes, verneinte der EuGH diese Voraussetzung: Insbesondere könne die angestrebte Gerichtsbarkeit des EWR sich auch mit Fragen des innereuropäischen Waren- und Dienstleistungsverkehrs auseinander setzen und damit den EuGH eines substantiellen Teils seiner eigenen Rechtsprechungsgewalt berauben.317 Im Hinblick auf die inhaltliche Reichweite des WTO-Streitbeilegungssystems liegt der Fall hingegen anders: Die WTO knüpft – bildlich gesprochen – an den Außengrenzen der EG an. Sie hat keine Regelungskompetenzen für Fragen des europäischen Binnenmarktes. Genau jener substantielle Bereich der Jurisdiktion, den der EuGH im Fall der Errichtung der EWRGerichtsbarkeit gefährdet sah, verbleibt ihm also im Hinblick auf das WTO-Streitbeilegungssystem. Zusammenfassend kann damit gesagt werden, dass das WTO-Streitbeilegungssystem alle Voraussetzungen erfüllt, die nach dem Gutachten 1/91 des EuGH vorliegen müssen, um eine gemeinschaftsinterne Bindungswirkung der Entscheidungen internationaler Gerichtssysteme anzuerkennen.318 Damit ist eine wichtige Vorfrage der unmittelbaren Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen geklärt, nicht hingegen dieser direkte Effekt selbst nachgewiesen, da Bindungswirkung und unmittelbare Anwendbarkeit zu unterscheidende Fragen sind. (b) Unmittelbare Anwendbarkeit im eigentlichen Sinne Im Hinblick auf die unmittelbare Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen lassen sich wichtige Gründe, die den EuGH motiviert haben, in der Rechtssache Portugal/Rat den direkten Effekt von WTO-Normen abzulehnen, nicht auf die Entscheidungen von WTO-Streitbeilegungsorganen über317

A. a. O. (Fn. 316), Tz. 41. So auch Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 231 ff.; Beneyto, EuZW 1996, 295, 299; Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 371; Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 52 f.; im Ergebnis auch Zonnekeyn, Journal of World Trade 34:2 (2000), 93, 100 f.; Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 138; Lavranos, EuR 1999, 289, 299; siehe ferner Kuschel, EuZW 1996, 645, 650 (ohne allerdings auf das Gutachten 1/91 einzugehen); Cottier, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 134. 318

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tragen. Dies gilt vor allem für den so genannten Reziprozitätsvorbehalt. Dieser ist bereits in Ansehung der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTORecht nicht überzeugend. Im Hinblick auf Streitbeilegungsentscheidungen ist dieses Argument noch weniger stichhaltig. WTO-Streitbeilegungsentscheidungen sind bindend und lassen dem „verurteilten“ Staat keine Wahl, ob die Entscheidung umgesetzt wird oder nicht.319 Eine solche Entscheidung konkretisiert mit einer der Rechtskraft nationaler Urteile vergleichbaren Wirkung die Rechtsbeziehung zwischen zwei WTO-Mitgliedern in Ansehung eines konkreten Sachverhalts. Etwaige Reziprozitätsvorbehalte gehen insoweit ins Leere: Es ist nicht maßgebend, ob der jeweilige Verfahrensgegner im Falle seiner eigenen Verurteilung bereit wäre, die Bindungswirkung von DSB-Entscheidungen anzuerkennen, denn er hat nun einmal in dem konkreten Rechtsstreit obsiegt und nicht verloren. Erst recht kann es nicht darauf ankommen, ob andere „wichtige“ Handelsnationen, die gar nicht streitbeteiligt sind, eine „Verurteilung“ im WTO-Streitbeilegungsverfahren als bindend ansehen würden. Des Weiteren kann der EuGH nicht mehr auf (vermeintliche) politische Entscheidungsspielräume verweisen, um die generelle Eignung von DSBEntscheidungen zu einer unmittelbaren Anwendung in europäischen Gerichtsverfahren abzulehnen. Selbst wenn man unterstellte, das DSU würde den Parteien bei der Beilegung von Streitigkeiten im Verhandlungswege weiterhin substantielle Freiheiten belassen (was tatsächlich angesichts der Aussage in Art. 3.5 DSU nicht der Fall ist), so trifft dies spätestens bei Vorliegen einer „Verurteilung“ nicht mehr zu: Die Parteien haben dann eben gerade nicht den Verhandlungsweg gewählt, sondern es auf eine DSBEntscheidung „ankommen“ lassen.320 Wenn der unterlegenen Partei diese Entscheidung nicht gefällt, so kann sie diese nicht mit der Begründung angreifen, im Verhandlungswege wäre möglicherweise ein anderes Ergebnis erreicht worden. Die gelegentlich als Gegenargument angeführten Möglichkeiten, die für WTO-widrig befundene Rechtslage vorübergehend (!) im Umsetzungsverfahren nach Art. 21 DSU sowie im Kompensationsverfahren nach Art. 22.2 DSU aufrecht zu erhalten, sind als Ausnahmeregelungen nicht geeignet, die generelle Möglichkeit eines direkten Effekts von DSB319

Siehe oben C.8 (Wahlrecht). Vgl. in diesem Zusammenhang die Anmerkungen von Generalanwalt Lenz in der Rs. C-496/93, Chiquita Italia, Slg. 1995, I-4536, Tz. 21: Im Hinblick auf einen möglichen Schadensersatzanspruch führt er aus: „Dabei ließe sich insbesondere an den Fall denken, dass die Gemeinschaft in einer solchen Situation von den im GATT vorgesehenen Möglichkeiten, sich von ihren Verpflichtungen zu lösen, keinen Gebrauch macht, sondern sich auf die Entscheidung der Kontroverse durch eine neutrale Instanz einlässt, sich dann jedoch weigert, diese Entscheidung zu befolgen.“ 320

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Entscheidungen in Frage zu stellen. WTO-Streitbeilegungsentscheidungen sind regelmäßig hinreichend konkret gefasst, um alle (angeblich) vorher bestehenden politischen Handlungsspielräume auszuschließen.321 Mit Eeckhout ist insofern zu sagen: Wenn der WTO-Verstoß eindeutig festgestellt wurde, sind keine Gründe mehr ersichtlich, es dem Bürger zu verweigern, sich seinem eigenen Staat gegenüber auf die Entscheidung zu berufen.322 Ferner lässt sich hier eine Parallele zu der Fediol/Nakajima-Rechtsprechung des EuGH ziehen. In diesen Entscheidungen hat der EuGH festgestellt, dass sich Einzelne dann auf GATT/WTO-Recht berufen dürfen, wenn es um die Anwendung europäischen Sekundärrechts geht, das ausdrücklich der Umsetzung von GATT/WTO-Vorgaben dient.323 Der dahinter stehende Gedanke ist der der politischen Selbstbindung und der Verwirkung von Rechten.324 Durch die Schaffung von Sekundärrecht, das sich ausdrücklich als Umsetzung von GATT/WTO-Recht versteht, bindet sich die EG selbst an die strikte Einhaltung dieser normativen Vorgaben und gibt damit gleichzeitig ihren (vermeintlich) bestehenden politischen Handlungsspielraum bei der Einhaltung des WTO-Rechts auf. Eine ähnliche Selbstbindung ist auch mit der Unterwerfung unter die Jurisdiktion einer internationalen Organisation verbunden. Aus Sicht des nationalstaatlichen Souveränitätsdenkens handelt es sich dabei um die Abtretung von Kompetenzen. Aus Sicht der Politik ist damit die Selbstverpflichtung verbunden, die Rechtsanwendung durch dieses Streitbeilegungsorgan nicht unter Berufung auf etwaige politische Handlungsspielräume zu unterminieren. Einziger Unterschied zu der Selbstverpflichtung im Sinne von Fediol/Nakajima ist, dass die Selbstverpflichtung dort nachträglich und individuell erfolgt, während die Unterwerfung unter die Rechtsprechungsgewalt einer internationalen Organisation eine Unterwerfung pro futuro mit genereller Wirkung ist. Vergegenwärtigt man sich, in welch nachhaltiger Weise das WTO-Recht im Allgemeinen und die Streitbeilegungsentscheidungen im Besonderen die Rahmenbedingungen privatwirtschaftlichen Handelns beeinflussen, so stellt 321 Vgl. Weber/Moos, EuZW 1999, 229, 235; Schmid, NJW 1998, 190, 196; Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 83. 322 Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 53; ihm folgend: Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 371; siehe ferner Kuschel, EuZW 1995, 689, 692. 323 EuGH, Rs. 70/87, Fediol, Slg. 1989, 1781, Tz. 19–22; EuGH, Rs. C-69/89, Nakajima, Slg. 1991, I-2069, Tz. 26 ff. 324 Vgl. Eeckhout, Common Market Law Review 1997, 11, 46: „The Community’s political institutions have then used and at the same time forfeited the international manouevering room which the agreement may have conferred upon them.“; vgl. in diesem Zusammenhang nochmals auch die Ausführungen von Generalanwalt Lenz in der Rechtssache Chiquita Italia, oben Fn. 320.

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sich die Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit von DSB-Entscheidungen angesichts des bisherigen Befundes nicht zuletzt auch als Frage des konstitutionellen Gleichgewichts dar. Je mehr Kompetenzen auf die WTO übertragen werden, desto geringer werden die Einflussmöglichkeiten privater Unternehmen auf diese für sie so wichtigen Entscheidungen.325 Die Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit würde die Bürger in zweifacher Weise in ihren Rechtspositionen schwächen. Zum ersten überträgt die EG durch den Beitritt zur WTO in großem Umfang Kompetenzen bei der Gestaltung der Rahmenbedingungen des Außenwirtschaftsrechts auf die WTO und verweigert es den Bürgern zudem, sich ihr gegenüber auf die Einhaltung der im Forum der WTO beschlossenen Regeln zu berufen. Ähnlich wie etwa das Bundesverfassungsgericht in seinem Maastricht-Urteil Integrationsschranken für die Übertragung von Kompetenzen auf die EU aufgestellt hat,326 lässt sich argumentieren, dass zumindest dann eine Integrationsschranke der EU erreicht wird, wenn diese Kompetenzen auf die WTO überträgt und damit den Einfluss der Bürger schwächt, zugleich sich aber nicht einmal intern gegenüber dem Bürger zur Einhaltung von WTO-Recht und Streitbeilegungsentscheidungen verpflichtet sieht. Es besteht insoweit ein konstitutionelles Ungleichgewicht zwischen einer großzügigen Handhabung von Integrationsschranken einerseits und fehlender Kontrollierbarkeit der inhaltlichen Umsetzung der Integration andererseits. Zumindest dann, wenn im Streitbeilegungsverfahren eine WTO-widrige Handelspraxis der EG eindeutig festgestellt wurde, sollte es privaten Unternehmen gestattet sein, sich auf dieses Ergebnis zu berufen. Dadurch könnte der geminderte Einfluss privater Unternehmen auf die außenwirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen teilweise ausgeglichen werden. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass gerade DSB-Entscheidungen zur unmittelbaren Anwendung im Verfahren vor den europäischen Gerichten geeignet sind. Der EuGH hat es bisher unterlassen, sich mit dieser Frage eingehender zu beschäftigen, wird dies aber in Zukunft angesichts der Einschlägigkeit seines Gutachtens 1/91 nicht länger vermeiden können. bb) Konkrete Eignung zur unmittelbaren Anwendbarkeit Nachdem nun die generelle Möglichkeit eines direkten Effekts von DSBEntscheidungen festgestellt wurde, sind in einem zweiten Schritt die einzelnen inhaltlichen Aussagen einer solchen Entscheidung auf ihre jeweilige 325

Vgl. zu dem gleichgelagerten Problem in der Integration der EU-Mitgliedstaaten Schneider, 19 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law (1998), 587, 591. 326 Vgl. BVerfGE 89, 155, 182 ff.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Eignung zur unmittelbaren Anwendung hin zu überprüfen. Dabei ist ferner zwischen den verschiedenen zeitlichen Phasen des Umsetzungsverfahrens zu unterscheiden. (1) Inhaltliche Facetten einer DSB-Entscheidung (a) Violation Complaint Gemäß Art. 19.1 DSU untergliedert sich die WTO-Streitbeilegungsentscheidung bei einem violation-complaint in eine Empfehlung („recommendation“) und einen Vorschlag („suggestion“). Eine Empfehlung enthält die Entscheidung immer, während ein Vorschlag optional ist. Die Empfehlung richtet sich inhaltlich auf die Anpassung der in Rede stehenden Handelspraxis an das WTO-Recht. Dahinter verbergen sich genau genommen zwei Aussagen: Erstens wird verbindlich festgestellt, dass die derzeitige Handelspraxis mit dem WTO-Recht nicht vereinbar ist. Zweitens ist damit die Aufforderung verbunden, insoweit Abhilfe zu schaffen, also die inkriminierte Handelspraxis entweder einzustellen oder aber inhaltlich dem WTORecht anzupassen. Der letzte Teil der Aussage belässt dem „verurteilten“ WTO-Mitglied die freie Wahl, auf welchem Weg es die Herstellung WTOkonformer Zustände erreichen will. Diese Freiheit ist Ausdruck der staatlichen Souveränität. Bereits oben wurde diesbezüglich ausgeführt, dass es mit Ausnahme des Subventionsrechts keine (verbindlichen) konkreten Handlungsaufforderungen („specific remedies“) gibt.327 Die DSB-Entscheidung ist damit insoweit einer unmittelbaren Anwendung im europäischen oder nationalen Gerichtsverfahren fähig, als durch sie die WTO-Widrigkeit der nationalen Rechtslage festgestellt wurde. Der Einzelne kann sich daher in solchen Gerichtsverfahren auf die Unanwendbarkeit europäischen oder nationalen Rechts aufgrund der festgestellten WTO-Widrigkeit der Rechtslage berufen. Er kann hingegen nicht auf die Herstellung WTO-konformer Zustände in einer bestimmten Art und Weise klagen, da die WTO ihren souveränen Mitgliedern insoweit einen Spielraum bei der Umsetzung belässt, der eine unmittelbare Anwendbarkeit ausschließt.328 Der Vorschlag („suggestion“) im Sinne des Art. 19.1 S. 2 DSU ist im Gegensatz zur Empfehlung (Art. 19.1 S. 1 DSU) unverbindlich.329 Der Vor327

Siehe oben C.4.c)bb). Diese Differenzierung verwendet zu Recht Gabler, Das Streitbeilegungssystem der WTO, S. 144; siehe ferner Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 93. 329 Siehe oben C.4.c)bb)(3)(b). 328

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schlag ermöglicht es den WTO-Streitbeilegungsorganen, bestimmte Varianten einer WTO-konformen Ausgestaltung der Handelspraxis aufzuzeigen. Das betroffene WTO-Mitglied ist dadurch jedoch nicht gebunden, sondern bleibt als souveräner Staat frei, über die Art und Weise der Neugestaltung der Handelspraxis selbst zu entscheiden. Die einzige rechtliche Wirkung des Vorschlages besteht in einer Vermutungswirkung:330 Zugunsten eines „verurteilten“ WTO-Mitglieds, das bei der Umsetzung einen Vorschlag eines WTO-Streitbeilegungsorgans befolgt, wird vermutet, dass es dadurch WTO-konforme Zustände geschaffen habe. Der Vorschlag ist damit als unverbindlicher Teil einer DSB-Entscheidung nicht in der Lage, in europäischen/nationalen Gerichtsverfahren einen direkten Effekt zu entfalten. (b) Non-violation-complaint Die Rechtsfolge des non-violation-complaint besteht in der Aufforderung, mit der Gegenpartei an einer Lösung im Verhandlungswege mitzuwirken, die entweder in der Abschaffung bzw. Neugestaltung der in Rede stehenden Handelspraxis bestehen kann oder in der Erbringung von Kompensationsleistungen.331 Anders als beim violation-complaint beinhaltet die DSB-Entscheidung bei der Nichtverletzungsbeschwerde nicht die Aussage, dass die nationale Handelspraxis gegen WTO-Recht verstößt.332 Mit einem entsprechenden Vorbringen ist daher ein Verfahrensbeteiligter eines nationalen Gerichtsverfahrens nicht zu hören. Die Handlungsaufforderung selbst ist nicht hinreichend konkret, um eine direkte Wirkung entfalten zu können. Sie überlässt dem „verurteilten“ WTO-Mitglied vielmehr einen breiten, nicht überprüfbaren politischen Gestaltungsspielraum. (c) Verfahren im Subventionsrecht Das Subventionsrecht ist derzeit der einzige Fall im WTO-Recht, in dem WTO-Streitbeilegungsorgane auch zur verbindlichen Anordnung einer spezifischen Handlungsverpflichtung autorisiert sind.333 Anders als bei einer Empfehlung nach Art. 19.1 S. 1 DSU ist damit nicht nur die Feststellung, dass eine Handelspraxis (d. h. die Gewährung von Subventionen) WTOwidrig ist, bindend, sondern auch die Aufforderung, diese Subvention zurückzunehmen. Der Streitbeteiligte im europäischen oder nationalen Gerichtsverfahren kann sich demnach nicht nur darauf berufen, dass eine 330 331 332 333

Siehe oben C.4.c)bb)(3)(b). Vgl. Art. 26 DSU. Siehe oben C.10. Siehe oben C.4.c)bb)(2)(a).

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bestimmte staatliche Subventionspraxis rechtswidrig sei, sondern kann vielmehr – beispielsweise im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenschutzklage – auch die Rücknahme der Subvention unter Berufung auf die Entscheidung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens einklagen. (2) Zeitliche Komponente Im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf eines Verfahrens zur Umsetzung einer DSB-Entscheidung können in Anlehnung an Cottier drei verschiedene Phasen unterschieden werden:334 (a) Die Umsetzungsphase, Art. 21 DSU Erstens schließt sich an eine „Verurteilung“ im WTO-Streitbeilegungsverfahren die Umsetzungsphase gemäß Art. 21 DSU an. Dem unterlegenen Staat wird ein angemessener Zeitrahmen („reasonable period“) für die Umsetzung der Entscheidung vorgegeben. Mit Ablauf dieses Zeitrahmens bzw. mit Abschluss eines zur Feststellung der unzureichenden Umsetzung eingeleiteten Panel-Verfahrens nach Art. 21.5 DSU findet diese Phase ihr Ende. Diesem Umsetzungszeitraum ist wesensimmanent, dass während seiner Dauer die Verpflichtung zur Aufhebung oder Abänderung der Handelspraxis suspendiert ist. Das WTO-Recht fragt nur danach, ob am Ende des Umsetzungszeitraumes eine WTO-konforme Rechtslage besteht oder nicht. Dem verurteilten WTO-Mitglied steht es also frei – sofern dies rein tatsächlich möglich ist –, erst am letzten Tag der Umsetzungsfrist eine WTO-konforme Ausgestaltung der innerstaatlichen Rechtslage vorzunehmen. Folglich ist es einem WTO-Mitglied auch gestattet, während der Umsetzungsphase die für WTO-widrig befundene Rechtslage aufrecht zu erhalten. Damit steht zwar bereits während der Umsetzungsphase fest, dass das nationale Recht gegen die Vorgaben der WTO-Übereinkommen verstößt; gleichwohl gestattet das WTO-Recht der unterlegenen Partei, diese Rechtslage übergangsweise beizubehalten. Eine unmittelbare Anwendung der DSB-Entscheidung während der Umsetzungsphase ist damit konkludent durch das WTO-Recht selbst ausgeschlossen.335 Während dieser Umsetzungsphase können die Parteien nationaler oder europäischer Gerichtsverfahren daher nicht die Unanwendbarkeit der WTO-widrigen Vorschriften geltend machen.336 334

Vgl. Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 372 f. Vgl. in diesem Zusammenhang Krenzler, in: Grabitz/Hilf/Krenzler, Außenwirtschaftsrecht, E1, Rz. 84, der – generell – auf die Möglichkeit des impliziten Ausschlusses der unmittelbaren Anwendbarkeit durch das WTO-Recht hinweist. 335

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Wenn der Verletzerstaat hingegen während der Umsetzungsphase Bemühungen unternimmt, sein Recht den Vorgaben der WTO-Übereinkommen anzupassen, so liegt ein neuer Streitgegenstand vor. Auf die unmittelbare Anwendbarkeit einer vorangehenden DSB-Entscheidung kann sich eine Partei im nationalen Gerichtsverfahren dann auch nach Ablauf des Umsetzungszeitraums nicht berufen, da die implizite Feststellung, die nationale Rechtslage sei WTO-widrig, dann keine Geltung mehr beanspruchen kann. Dies könnte sich gerade durch die Umsetzungsbemühungen geändert haben. Es geht dann vielmehr wieder um die unmittelbare Anwendbarkeit des WTORechts selbst. Auf eine DSB-Entscheidung könnte sich eine Partei im nationalen Gerichtsverfahren erst dann wieder berufen, wenn durch einen FolgePanel im Sinne des Art. 21.5 DSU die WTO-Widrigkeit auch der durch die Umsetzungsbemühungen geänderten Rechtslage festgestellt würde. (b) Kompensationsphase, Art. 22.2 DSU Gemäß Art. 22.2 DSU kann die obsiegende Partei den Gegner auffordern, im Falle der mangelhaften Umsetzung nach Ablauf der Umsetzungsfrist des Art. 21 DSU mit ihr Verhandlungen über die Erbringung von Kompensationsleistungen aufzunehmen. Für diese Verhandlungen stellt das DSU 20 Tage zur Verfügung. Gelingt es den Parteien, binnen dieser 20 Tage eine einvernehmliche Lösung bezüglich der Erbringung von Kompensationen zu erreichen, so kann die WTO-widrige Rechtslage bei gleichzeitiger Kompensation beibehalten werden. Freilich geht aus Art. 3.7 DSU eindeutig der zeitlich befristete Charakter der Erbringung von Kompensationsleistungen hervor. Diese sind nur dann gestattet, wenn und solange eine Rücknahme der in Rede stehenden Handelspraxis nicht möglich ist. Sobald die Rücknahme möglich wird, lebt die unbedingte Verpflichtung zur Anpassung der Rechtslage an die inhaltlichen Vorgaben des WTO-Rechts wieder auf. 336 Griller, Journal of International Economic Law 2000, 441, 453; in diesem Sinne ist auch ein Beschluss des OLG Frankfurt zu verstehen (RIW 2001, 464). Das Gericht hatte über ein Rechtshilfeersuchen zur Durchsetzung von Ansprüchen nach dem US Antidumping Act 1916 zu entscheiden, der zuvor im WTO-Streitbeilegungsverfahren in den maßgeblichen Teilen für WTO-widrig erklärt worden war. Unter Verweis auf den noch laufenden Umsetzungszeitraum nach Art. 21 DSU sah sich das Gericht jedoch außer Stande, zum Entscheidungszeitpunkt das Rechtshilfeersuchen unter Verweis auf die DSB-Entscheidung abzulehnen. Ebenfalls in diesem Sinne kann das Urteil des EuGH in der Rs. C-93/02P, Biret International, gedeutet werden, in dem der EuGH ausführt, dass – wenn überhaupt – Schadensersatzsansprüche Einzelner gegen die EG wegen Nichtbeachtung einer DSB-Entscheidung nur nach Ablauf der Umsetzungsfrist in Betracht kämen (a. a. O., Tz. 62 ff.). A.A. wohl Schroeder, RIW 2001, 658, 661, der auch für diesen Umsetzungszeitraum einen Handlungsspielraum des unterlegenen WTO-Mitglieds ablehnt.

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Art. 22.2 DSU markiert damit einen weiteren, eng begrenzten Ausnahmefall, bei dem es das WTO-Recht der im Streitbeilegungsverfahren unterlegenen Partei zeitlich befristet gestattet, die WTO-widrige Handelspraxis aufrecht zu erhalten, und damit für diesen Zeitraum die unmittelbare Anwendung der DSB-Entscheidung in europäischen/nationalen Gerichtsverfahren konkludent ausschließt.337 Der davon betroffene Zeitrahmen umfasst einerseits die Verhandlungen über eine einvernehmliche Kompensationslösung sowie – im Falle einer Einigung – die Phase der Erbringung von Kompensationsleistungen. Wenn die Voraussetzungen des Art. 22.2 DSU i. V. m. Art. 3.7 DSU hingegen wegfallen (insbesondere wenn die Anpassung der nationalen Rechtsvorschriften an das WTO-Recht möglich wird), dann lebt die Pflicht zur Änderung der WTO-widrigen Handelspraxis sofort wieder auf. Ab diesem Zeitpunkt kann sich eine Partei eines nationalen oder europäischen Gerichtsverfahrens wieder auf die Unanwendbarkeit der nationalen Rechtsvorschriften aufgrund ihrer im WTO-Streitbeilegungsverfahren festgestellten WTO-Widrigkeit berufen. (c) Zeitraum nach der Umsetzungs- bzw. Kompensationsphase Nach Ablauf der Suspendierung der Umsetzungsverpflichtung durch Art. 21 und 22 DSU tritt der direkte Effekt von DSB-Entscheidungen mit der oben beschriebenen inhaltlichen Reichweite ein. Im Falle eines violation-complaint kann dann im nationalen oder europäischen Gerichtsverfahren die Unanwendbarkeit WTO-widriger Rechtsvorschriften geltend gemacht werden. Handelt es sich um ein Subventionsverfahren, so kann darüber hinaus auch die Rücknahme der für WTO-widrig befundenen konkreten Subvention gefordert werden. c) Die WTO-konforme Auslegung europäischen Sekundärrechts Im Gegensatz zur unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts ist die Verpflichtung europäischer und nationaler Gerichte zur GATT/WTO-konformen Auslegung unbestritten und insbesondere auch von der Rechtsprechung anerkannt. Dies galt bereits für das GATT 1947. So hat der EuGH in der Rechtssache Kommission/Deutschland338 anerkannt, dass sich europäische Gerichte bei der Auslegung des Sekundärrechts der Gemeinschaft an den im Rahmen der Tokio-Runde beschlossenen multilateralen Übereinkünften über Milcherzeugnisse orientieren müssen.339 Bestätigt wird diese 337 Vgl. auch Cottier, Common Market Law Review 1998, 325, 374; derselbe, Die Durchsetzung der Prinzipien und Beschlüsse der WTO, S. 134. 338 Rs. C-61/94, Slg. 1996, I-3989.

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Rechtsprechung auch für den Bereich der WTO-Übereinkommen durch das Urteil des EuGH in der Rechtssache Schieving-Nijstad.340 Damit eröffnet der EuGH den Parteien eines europäischen oder nationalen Gerichtsverfahrens eine bedeutsame Gelegenheit, sich auf das WTORecht zu berufen. Dass diese Möglichkeit in der Praxis durchaus Früchte tragen kann, zeigt die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache T-Port III.341 Hier ging es um die gegen den Nichtdiskriminierungsgrundsatz des Art. 34 Abs. 2 EG (= Art. 40 Abs. 3 EGV) verstoßende Behandlung verschiedener Gruppen von Bananenimporteuren im Hinblick auf die Beibringung von Exportlizenzen aus den mittelamerikanischen Herkunftsländern der importierten Bananen durch die Kommissions-Verordnung 478/95 vom 1. März 1995.342 Bereits zuvor hatte ein GATT-Panel entschieden, dass diese Behandlung gegen den Nichtdiskriminierungsgrundsatz des Art. I:1 GATT verstößt. Der EuGH hielt die besagte Verordnung in Teilen aufgrund derselben Erwägungen wie der GATT-Panel für unwirksam.343 Zu betonen ist allerdings, dass sich der EuGH in seiner Begründung nicht auf das GATT-Recht oder die Panel-Entscheidung beruft, sondern das Ergebnis vielmehr selbständig aus dem EG-Vertrag herleitet. Dies ist schon deswegen richtig, weil es sich bei dem primären Gemeinschaftsrecht um gegenüber den WTO-Übereinkommen höherrangiges Recht handelt.344 Dennoch zeigt dieses Beispiel, dass der EuGH ungeachtet seiner ablehnenden Haltung in der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit zunehmend bereit ist, den internationalen Vorgaben des Außenwirtschaftsrechts Geltung zu verschaffen. Einschränkend ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Figur der WTO-konformen Auslegung dann an ihre Grenzen stößt, wenn das Gemeinschaftsrecht seinem Wortlaut nach eindeutig und damit eo ipso nicht mehreren Auslegungsvarianten zugänglich ist. Der Wortlaut ist die Grenze einer jeden Auslegung, auch die einer Auslegung, die sich bemüht, den Vorgaben des Völkerrechts Geltung zu verschaffen. Eine Norm des EU-Sekundärrechts, deren Wortlaut eindeutig gegen das WTO-Recht verstößt, kann daher nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung „gerettet“ werden. Dennoch zeigt gerade das Beispiel der Entscheidung des EuGH in T-Port III, dass es zur Prozessführungsstrategie eines jeden Unternehmens in Ge339

A. a. O. (Fn. 338), Tz. 52 f. Rs. C-89/99, Slg. 2001, I-5851, Tz. 54. 341 Verb. Rs. C-364/95 und C-365/95, T-Port/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, Slg. 1998, I-1023. 342 ABl. EG Nr. L 49/13 (1995). 343 Vgl. hierzu Zonnekeyn, Journal of World Trade 34:2 (2000), 93, 103 ff. 344 Vgl. EuGH, Rs. C-61/94, Kommission/Deutschland, Slg. 1996, I-3989, Tz. 52. 340

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

richtsverfahren vor den europäischen oder nationalen Gerichten gehören sollte, seine Argumentationslinien auch WTO-rechtlich zu untermauern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass wichtige Säulen des GATT/WTO-Rechts, wie z. B. die beiden Nichtdiskriminierungsgebote des Art. I und Art. III GATT, Modellcharakter für die Grundfreiheiten des EGVertrags hatten. Gerade dieser Bereich ist damit prädestiniert für eine Berücksichtigung WTO-rechtlicher Jurisprudenz. Gestärkt werden die Anwendungsmöglichkeiten dieser Auslegungsmethode durch die Tatsache, dass in der globalisierten Wirtschaftswelt die Interessen nationaler Wirtschaftsunternehmen immer diversifizierter werden. Während früher die Interessen in erster Linie auf die Abschottung internationaler Konkurrenz durch klassischen Protektionismus gerichtet waren, verlangen heute viele Unternehmen im Rahmen ihrer internationalen Strategie die Öffnung des eigenen Marktes. WTO-Fälle spiegeln damit in wachsendem Maße auch inner-europäische Konflikte wider, so z. B. im Bananenstreit den Konflikt zwischen den Importeuren von Bananen aus dem mittelamerikanischen „Dollar“-Raum und denen, die ihre Bananen aus dem AKP-Raum beziehen. Diese innerstaatliche Dimension von WTO-Streitigkeiten legt die Vermutung nahe, dass gerade im Bereich der wesensverwandten Gleichbehandlungsgrundsätze des WTO-Rechts und des EG-Vertrags in Zukunft ein großes Potential für eine sukzessive Angleichung der Jurisprudenz besteht. d) Möglichkeiten der Einflussnahme auf das WTO-Sanktionsverfahren in Verfahren vor den nationalen Gerichten aa) Im Hinblick auf gegen die EG verhängte Sanktionen Geht man davon aus, dass WTO-Normen grundsätzlich geeignet sind, eine Direktwirkung im Gemeinschaftsrecht zu entfalten, so stellt sich die Geltendmachung der Unanwendbarkeit WTO-widrigen sekundären Gemeinschaftsrechts als aussichtsreiche Möglichkeit des Vorgehens gegen WTOSanktion gegen die EG dar: Gemäß Art. 22.8 DSU sind die Sanktionen in diesem Fall aufgrund des Wegfalls der WTO-widrigen Handelspraxis einzustellen. Geschieht dies nicht, so ist die fortdauernde Sanktion ihrerseits ein eigener WTO-Verstoß, gegen den sich aus Sicht der betroffenen Unternehmen dann im Wege eines selbständigen – gegebenenfalls durch die Trade Barriers Regulation eingeleiteten – WTO-Streitbeilegungsverfahrens vorgehen ließe. Erkennt man hingegen die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts wie der EuGH nur nach Maßgabe der Nakajima/Fediol-Doktrin an, so kommt der oben beschriebene Weg der Bekämpfung einer WTO-Sanktion nur im Hinblick auf solche WTO-Vorschriften in Betracht, die Gegenstand

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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eines im Gemeinschaftsrecht ausdrücklich festgehaltenen Umsetzungswillens sind. Dies trifft namentlich auf eine Reihe von außenhandelspolitischen Schutzinstrumenten der EG zu: Die Antisubventions-Verordnung345 belegt in ihrem sechsten und siebten Erwägungsgrund den Willen der Legislativorgane der Gemeinschaft, das WTO-Subventionsübereinkommen umzusetzen. Es handelt sich um einen generellen Transformationswillen („Nakajima-Effekt“), der das gesamte WTO-Subventionsübereinkommen in unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht transferiert und damit über die unqualifizierte Umsetzung im Wege des Art. 300 Abs. 7 EG hinausgeht. Gleichermaßen ergibt sich aus dem zweiten und fünften Erwägungsgrund der „Antidumping-Verordnung“346 der Wille des Rates, den internationalen Verpflichtungen der Gemeinschaft Rechnung zu tragen und insbesondere das WTO-Antidumping-Übereinkommen in das Gemeinschaftsrecht zu übertragen. Für den Bereich der Beteiligung der EG an Streitbeilegungsverfahren der WTO und der Verhängung von Handelssanktionen enthält die Trade Barriers Regulation (Handelshemmnisverordnung)347 in den Erwägungsgründen 4, 5 und 11 sowie in Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 sogar eine Totalrezeption völkerrechtlicher Verpflichtungen mit außenwirtschaftlicher Relevanz. Dies bedeutet, dass sich der Bürger vor den europäischen Gerichten auf das gesamte WTO-Recht berufen kann, soweit es um dessen Wahrnehmung durch die EG im Rahmen des DSU geht. Insoweit können sich unter Umständen Abgrenzungsprobleme ergeben, die dann nach dem objektiven Schwerpunkt der Maßnahme gelöst werden müssen. So kann z. B. die Verhängung eines Schutzzolles im Rahmen der Verordnung Nr. 3285/94 (Schutzmaßnahmen-Verordnung)348 durchaus auch eine verdeckte Sanktion als Reaktion auf eine vermeintlich WTO-widrige Handelspraxis eines Drittlandes sein. Liegt der objektive Schwerpunkt auf dem Sanktionscharakter, so hat eine solche Maßnahme nicht im unilateralen Schutzmaßnahmenverfahren, sondern im multilateralen Streitbeilegungsverfahren zu erfolgen. So345 Verordnung (EG) Nr. 2026/97 des Rates vom 6. Oktober 1997 über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl.EG Nr. L 288/1 vom 21.10.1997. 346 Verordnung (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22. Dezember 1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl.EG Nr. L 56/1 vom 6.3.1996. 347 Verordnung (EG) Nr. 3286/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Festlegung der Verfahren der Gemeinschaft im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik zur Ausübung der Rechte der Gemeinschaft nach internationalen Handelsregeln, insbesondere den im Rahmen der Welthandelsorganisation vereinbarten Regeln, ABl.EG Nr. L 349/71 vom 31.12.1994. 348 Verordnung (EG) Nr. 3285/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 über die gemeinsame Einfuhrregelung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 518/94, ABl.EG Nr. 349/53 vom 31.12.1994.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

weit der materielle Charakter der Maßnahme auf eine Sanktion hindeutet, können sich Einzelpersonen damit vor den europäischen Gerichten unter Nutzung des durch die Trade Barriers Regulation bewirkten „Nakajima-Effekts“ auf die Nichteinhaltung der Streitbeilegungsregeln der WTO berufen und so die Sanktion „im Gewand der Schutzmaßnahme“ anfechten. Für Schutzmaßnahmen selbst ist die Lage etwas schwieriger zu beurteilen: Die Schutzmaßnahmen-Verordnung 3285/94349 erwähnt zwar das WTO-Schutzmaßnahmenabkommen in allgemeinen Worten, ohne dabei allerdings im Sinne des „Fediol-Effekts“ auf spezielle Vorschriften ausdrücklich zu verweisen. Ein genereller Umsetzungswille („Nakajima-Effekt“) lässt sich am ehesten aus dem sechsten Erwägungsgrund ableiten, der darauf hinweist, dass „aufgrund dieser neuen multilateralen Regeln (. . .) die gemeinsame Einfuhrregelung, insbesondere hinsichtlich der Anwendung von Schutzmaßnahmen, präzisiert und erforderlichenfalls geändert werden“ muss. Hier kann daran gezweifelt werden, ob diese Formulierung einen hinreichenden Umsetzungswillen im Sinne einer Selbstverpflichtung gegenüber dem Bürger auf die wortgetreue Anwendung des WTO-Schutzmaßnahmenabkommens darstellt. Um so wichtiger ist vor diesem Hintergrund die Einordnung der Maßnahme nach dem Kriterium des objektiven Schwerpunkts: Die Gemeinschaft kann eine Maßnahme, die dem materiellen Gehalt nach eine Sanktion darstellt, nicht durch die bloße Umbenennung in eine Schutzmaßnahme der gerichtlichen Überprüfbarkeit entziehen. Je nachdem, ob man den Normen des GATT/WTO-Rechts generell bzw. zumindest der im Sanktionsfall zwangsläufig vorliegenden DSB-Entscheidung eine unmittelbare Wirkung im Gemeinschaftsrecht einräumen will, oder aber diesen Effekt nur nach der Nakajima/Fediol-Doktrin anerkennt, bemisst sich der Umfang der Einflussmöglichkeiten der Unternehmen durch die Nutzung des Art. 22.8 DSU. Als prozessuale Umsetzung dieser Beeinflussungsmöglichkeiten bietet sich innereuropäisch in erster Linie die Anfechtungsklage nach Art. 230 EG an. Hierbei stellt sich jedoch für sanktionsbetroffene Unternehmen ein Problem: Als so genannte nichtprivilegierte Kläger müssen sie bei Maßnahmen der europäischen Außenhandelspolitik, die regelmäßig in Form der Verordnung ergehen, gemäß Art. 230 Abs. 4 EG eine besondere Klagebefugnis geltend machen: Die beteiligten Unternehmen müssen durch die Verordnung der EG unmittelbar und individuell betroffen sein. Das Kriterium der Unmittelbarkeit dient zur Abgrenzung von Rechtsakten, die noch der weiteren Umsetzung bedürfen.350 Wenn dabei der umset349 350

Siehe die vorangegangene Fn. Booß, in: Grabitz/Hilf, Art. 230, Rn. 51.

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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zenden Instanz ein Ermessensspielraum verbleibt, so ist der Kläger durch die ursprüngliche Verordnung nicht unmittelbar betroffen und damit nicht klagebefugt.351 Eine unmittelbare Betroffenheit liegt sicherlich bei denjenigen Unternehmen vor, deren Produkte mit Antidumping-Zöllen oder Ausgleichsabgaben nach der Antisubventionsverordnung belegt werden. Die Betroffenheit durch Sanktionen eines Drittlandes aufgrund des WTO-widrigen Handelns der Gemeinschaftsorgane ist demgegenüber lediglich mittelbarer Natur. Zwar wird das WTO-Streitbeilegungsverfahren als „quasi-automatisch“ charakterisiert; jedoch betrifft dieser Automatismus allein die Annahme von Streitbeilegungsentscheidungen durch den DSB. In Ermangelung einer zentralen, dem Offizial- und Legalitätsprinzip unterworfenen Verfolgungsbehörde steht jedoch sowohl die Eröffnung eines Streitbeilegungsverfahrens als auch die Beantragung der Genehmigung von Sanktionen im freien Ermessen der WTO-Mitglieder. Angesichts des der Verhängung von Sanktionen wesensimmanenten Selbstschädigungseffekts352 steht es der obsiegenden Partei frei, von der Verhängung von Sanktionen abzusehen und die Umsetzung der DSB-Entscheidung durch Anwendung politisch-diplomatischen Drucks zu erreichen. Zwischen das WTO-widrige Handeln der Legislativorgane und die eigentliche Belastung durch Sanktionszölle oder andere Sanktionen schieben sich damit weitere Zwischenschritte, die in ihrem Ausgang inhaltlich nicht durch einen Automatismus determiniert sind, sondern vielmehr von der freien Ermessensausübung des obsiegenden WTO-Mitglieds abhängen. Damit kann nicht davon die Rede sein, dass ein sanktionsbetroffenes Unternehmen unmittelbar im Sinne des Art. 230 Abs. 4 EG betroffen ist. Ebenfalls fraglich erscheint, ob sanktionsbetroffene Unternehmen der EG durch die WTO-widrige Handelspraxis individuell betroffen werden. Dies bemisst sich nach der „Plaumann-Formel“ des EuGH: „Wer nicht Adressat einer Entscheidung ist, kann nur dann geltend machen, von ihr unmittelbar betroffen zu sein, wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten.“353 Hier können vier Fallgruppen herausgebildet werden: Erstens ist die individuelle Betroffenheit zu bejahen, wenn sich die Verordnung nicht als abstrakt-generelle Regelung darstellt, sondern vielmehr als Bündel von Einzelmaßnahmen;354 ein solches Maßnahmenbündel zeich351 352 353 354

Vgl. EuGH, Rs. C-386/96, P. Dreyfus, Slg. 1998, I-2309, Tz. 43. Siehe dazu oben C.11.a)bb)(2). EuGH, Rs. 25/62, Plaumann, Slg. 1963, 211, 2238. EuGH, Rs. C-354/87, Weddel, Slg. 1990, I-3847, Tz. 21–23.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

net sich dadurch aus, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Kreis der Betroffenen nach Anzahl und Identität feststeht und auch nicht mehr erweitert werden kann. In diesem Sinne hat der EuGH die individuelle Wirkung einer Verordnung bejaht, die Einfuhrlizenzen beschränkte, nachdem das Antragsverfahren durchgeführt worden war, also die Zahl und Identität der Antragsteller in nicht erweiterungsfähiger Weise feststanden.355 Eine generelle Regelung liegt demgegenüber auch dann vor, wenn die Anzahl und Identität der Betroffenen bestimmbar sind, gleichwohl aber die angesprochene Personengruppe aufgrund der objektiven Tatbestandsfassung der Norm in der Zukunft noch anwachsen kann.356 Unter diesem Blickwinkel stellen sich EG-Verordnungen, die handelspolitische Instrumente umsetzen, regelmäßig als generelle Regelung dar. Die zweite Fallgruppe der individuellen Betroffenheit ist durch die Beteiligung des Betroffenen im Verfahren des Erlasses der Verordnung gekennzeichnet.357 Insbesondere die handelspolitischen Instrumente der EG sehen eine Vielzahl von Mitwirkungs-, Anhörungs- und Informationsrechten zugunsten „interessierter Personen“ vor. Häufig, wie z. B. im Antidumpingverfahren, werden die Unternehmen, denen Dumping zur Last gelegt wird, sowie die mit ihnen verbundenen Importeure innerhalb der EG in der den Antidumpingzoll festsetzenden Verordnung ausdrücklich genannt. Der Tatbestand der in Rede stehenden Norm kann danach die betroffenen Personen durchaus nach objektiven Kriterien umschreiben; die individuelle Betroffenheit ergibt sich vielmehr aus der besonderen Verpflichtung der Legislativorgane, die Interessen der im Verfahren des Erlasses beteiligten und in der Verordnung ausdrücklich erwähnten Unternehmen in die Ermessenserwägungen einzustellen.358 Solche Mitwirkungsrechte finden sich vor allem im Antidumping- und Antisubventionsverfahren. Gemäß Art. 5.10 Antidumping-Verordnung hat jede „interessierte“ Partei ein Stellungnahme- und Informationsrecht im laufenden Verfahren der Dumpinguntersuchung. Hiervon machen in der Regel die auswärtigen Produzenten, denen Dumping vorgeworfen wird, sowie die inländischen Importeure der in Rede stehenden Produkte Gebrauch. Die betroffenen Produzenten sind zudem von der Kommission gemäß Art. 5.11 Antidumping-Verordnung von dem gegen sie eröffneten Verfahren in Kenntnis zu setzen. Eine ähnliche Regelung findet sich in 355

EuGH, Rs. C-354/87, Weddel, Slg. 1990, I-3847, Tz. 21. EuGH, Rs. C-87/95P, CNPAAP, Slg.1996, I-2005, Tz. 34 f.; EuGH, Rs. C-270/95P, Kik, Slg. 1996, I-1987, Tz. 10. 357 Booß, in: Grabitz/Hilf, Art. 230, Rn. 58. 358 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-15/91 und C-108/91, Buckl u. a., Slg. 1992, I-6061, Tz. 25; EuGH, verb. Rs. 239/82 und 275/82, Allied Corporation, Slg. 1984, 1005, Tz. 11 f. 356

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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Art. 10.14 und 10.15 der Antisubventionsverordnung für das Verfahren zur Verhängung von Ausgleichsabgaben bei der Einfuhr subventionierter Produkte. Damit steht den Produzenten der betroffenen Produkte, deren Ausfuhrpreise bei der Berechnung der Dumpingspanne berücksichtigt wurden,359 sowie Importeuren, deren Wiederverkaufspreise ausweislich der Begründung der Verordnung ebenfalls bei der Berechnung berücksichtigt wurden,360 in der Regel eine Klagebefugnis zu. Nicht klageberechtigt sind demgegenüber diejenigen Importeure, die nicht in individualisierbarer Weise im Erlassverfahren berücksichtigt wurden. Dies sind in der Regel unabhängige Importeure, die mit dem Produzenten und Exporteur der Produkte nicht verbunden sind.361 Orientiert man sich an dieser Fallgruppeneinteilung im Antidumping- und Antisubventionsverfahren, so sind die sanktionsbetroffenen Unternehmen am ehesten mit den allgemeinen Importeuren zu vergleichen: Sie werden zwar durch die zusätzliche Abgabenlast auf die von ihnen produzierten Produkte getroffen, sind jedoch im Erlassverfahren nicht in individualisierbarer Weise in Erscheinung getreten und werden in der WTO-widrigen Verordnung der EG nicht namentlich identifiziert. Da WTO-Sanktionen regelmäßig nicht die Begünstigten der inkriminierten Handelspraxis, sondern unbeteiligte Unternehmen treffen, ist eine solche Individualisierung im Verfahren des Verordnungserlasses nicht denkbar. Die auf die Beteiligung im Erlassverfahren gestützte Klagebefugnis hat für die von WTO-Sanktionen betroffenen Unternehmen damit keine Bedeutung. Die dritte Variante der Klagebefugnis stützt sich auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip:362 Es wird auf die ungewöhnlich hohe Belastung abgestellt, die den Betroffenen individualisiere und aus der Masse der anderen Betroffenen heraushebe. So hat der EuGH in der Rechtssache Extramet entschieden, dass ein von Antidumping-Zöllen betroffenes Unternehmen gegen die Antidumpingverordnung vorgehen könne, obwohl es von seinen Mitwirkungsrechten im Gesetzgebungsverfahren keinen Gebrauch gemacht hatte und demzufolge auch nicht in der Verordnung namentlich identifiziert wurde. Entscheidend war vielmehr die besondere Schwere der Betroffenheit, da das Unternehmen größter Importeur und Endverbraucher des fraglichen Produkts war und seine unternehmerische Existenz von der Belieferung abhängig war.363 Hier drängen sich Parallelen zur Eingriffsschwelle 359 EuGH, Rs. 279/86, Sermes, Slg. 1987, 3109, Tz. 15; EuGH, verb. Rs. C-15/ 91 und C-108/91, Buckl u. a., Slg. 1992, I-6061, Tz. 12. 360 EuGH, Rs. 279/86, Sermes, Slg. 1987, 3109, Tz. 16. 361 EuGH, Rs. 279/86, Sermes, Slg. 1987, 3109, Tz. 15–18; EuGH, Rs. 307/81, Alusuisse, Slg. 1982, 3463, Tz. 9–14. 362 Booß, in: Grabitz/Hilf, Art. 230, Rn. 60.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

beim eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auf, der vor allem vor „strangulierenden Eingriffen“ in den laufenden Geschäftsbetrieb geschützt werden soll.364 Unter diesem Gesichtspunkt kann eine individuelle Betroffenheit von Sanktionsopfern unter Umständen bejaht werden. Maßgebend ist der Umfang der Beeinträchtigung, wobei gedanklich auf die Lehre vom Sonderopfer oder den Eingriff in den Gewerbebetrieb rekurriert werden kann. Ein umfassender Schutz zugunsten aller sanktionsbetroffener Unternehmen lässt sich daraus aber nicht ableiten. Häufig wird die Last der WTO-Sanktionen gleichmäßig verteilt sein, so dass kein Unternehmen eine derart herausragende Position innehat, um eine Klage nach Art. 230 EG anzustrengen. Schließlich ist die Reichweite des Urteils in der Rechtssache Extramet fraglich, da diese Entscheidung bisher singulär geblieben ist.365 Letzter Grund für eine Klagebefugnis ist die gänzliche Entziehung einer Rechtsposition als Folge der Verordnung. Anders als in der Rechtssache Extramet stellt diese Fallgruppe nicht auf die besondere Quantität der Belastung, sondern auf deren herausgehobene Qualität ab. Da es bei der typischen Sanktionsverhängung in Form von zusätzlichen Zöllen nicht zu einer Rechtsentziehung kommt, können Sanktionsopfer hieraus regelmäßig keine Klagebefugnis herleiten. Lediglich im Hinblick auf eine (Quer-)Sanktionierung im TRIPS-Übereinkommen kommt die Entziehung von geistigen Eigentumsrechten als Form der WTO-Sanktion in Betracht. Die Möglichkeiten, gegen rechtmäßige Sanktionen von Drittländern unter Nutzung der Wirkung des Art. 22.8 DSU im Wege einer Anfechtungsklage gegen die die Sanktion auslösende, WTO-widrige Handelspraxis der EG vorzugehen, sind daher wenig erfolgversprechend. Der originäre Rechtsbehelf hierfür, die Anfechtungsklage nach Art. 230 Abs. 4 EG, verlangt eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit, an der es regelmäßig fehlt: Die Unmittelbarkeit scheitert am Ermessen des Drittlandes bei der Einleitung des Streitbeilegungsverfahrens sowie der Beantragung von Sanktionen. Eine individuelle Betroffenheit kommt allenfalls in Einzelfällen bei einer quantitativ (strangulierende Wirkung) oder qualitativ (Rechtsentziehung) herausragenden Belastung in Betracht. Die Sanktionsopfer sind im Hinblick auf den direkten Angriff auf die Verordnung von der Klagefreudigkeit der Exporteure und Importeure der von der Verordnung unmittelbar betroffenen Produktbranche abhängig. Den Sanktionsopfern steht es hingegen frei, gegen sie treffende Zölle oder Abgaben vor den nationalen Gerichten vorzugehen, die – sofern sie Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden 363 364 365

EuGH, Rs. C-358/89, Extramet, Slg. 1991, I-2501, Tz. 17. Vgl. Wimmer, BB 1990, 1986, 1990 f. Booß, in: Grabitz/Hilf, Art. 230, Rn. 60.

5. Rechtsschutzmöglichkeiten vor nationalen Gerichten

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Verordnung haben – die Sache gemäß Art. 234 EG dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen können.366 Dies kommt aber vor allem bei rechtswidrigen Sanktionen der EG selbst in Betracht, da hier die EG-Importeure häufig Adressaten des (Straf-)Zollbescheids sind. Die Sanktion eines Drittlandes, also die Verhängung von Einfuhrzöllen außerhalb der EG, lässt sich auf diese Weise hingegen nicht angreifen. bb) Im Hinblick auf WTO-widrige Sanktionen der EG Verhängt die EG ihrerseits Sanktionszölle, verlässt sie dabei jedoch die im Rahmen des DSU eröffneten Möglichkeiten, so können von den Sanktionen betroffene Importeure in der EG, die aufgrund der erhobenen Zölle Umsatzeinbußen erleiden, möglicherweise die der Sanktionszollerhebung zugrundeliegende Verordnung anfechten. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit dürfte in diesem Fall selbst von dem EuGH zu bejahen sein. Durch die Trade Barriers Regulation verpflichtet sich die EG in umfassender Weise zur Einhaltung des WTO-Rechts in Bezug auf die Streitbeilegung der WTO. Eine Verordnung, die eine DSU-widrige Sanktion anordnet, ist daher im europäischen Gerichtsverfahren außer Betracht zu lassen und nicht anzuwenden. Im Hinblick auf die in Art. 230 Abs. 4 EG vorausgesetzte unmittelbare und individuelle Betroffenheit lässt sich an die Übertragung der für das Antidumpingverfahren herausgearbeiteten Grundsätze denken: Die Lage der in der EG ansässigen, sanktionsbetroffenen Unternehmen lässt sich insoweit regelmäßig mit der von allgemeinen Importeuren ohne wirtschaftliche Verbindung zum Exporteur vergleichen, deren Preisgestaltung bei der Untersuchung der Dumpingvorwürfe nicht in individualisierbarer Weise von der Kommission berücksichtigt wurde. In der gleichen Weise werden die Opfer europäischer Sanktionen nicht im Erlassverfahren der Norm individualisiert. Die Sanktionen betreffen vielmehr aufgrund der abstrakt-generellen Umschreibung der betroffenen Produkte alle Importeure der jeweiligen Branche. Findet eine solche Individualisierung mit namentlicher Nennung dennoch statt, so kann ausnahmsweise, ebenso wie im Falle einer Sonderopferlage, eine Klagebefugnis nach Art. 230 EG in Betracht kommen. Ist dies nicht der Fall, so verbleibt den betroffenen Importeuren als Entrichter des Einfuhrzolles nur der Weg vor die nationalen Gerichte, die dann die Rechtssache gegebenenfalls nach Art. 234 EG dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen können.

366 Vgl. EuGH, Rs. 279/86, Sermes, Slg. 1987, 3109, Tz. 20; EuGH, verb. Rs. 239/82 und 275/82, Allied Corporation, Slg. 1984, 1005, Tz. 15.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

6. Schadensersatzansprüche a) Die Haftung der EG Abschließend stellt sich im Hinblick auf die Einflussmöglichkeiten von Unternehmen im WTO-Sanktionsverfahren die Frage von Schadensersatzansprüchen gegen den „eigenen“ Staat, der es unterlassen hat, eine WTOStreitbeilegungsentscheidung zu befolgen, und deshalb mit Sanktionen bedacht wird. Die Folgen können für private Unternehmen mitunter beträchtlich sein: Angesichts der bis dato üblichen Sanktion in Form von 100-prozentigen Sanktionszöllen können einem Unternehmen Absatzmärkte komplett wegbrechen. Im Hinblick auf diese Konsequenzen wurden im Zuge der Sanktionsverhängung der USA gegen die EG im Rahmen des Bananensowie des Hormonstreits Haftungsklagen nach Art. 288 Abs. 2 EG vor den europäischen Gerichten anhängig gemacht, mit denen die von den Sanktionen betroffenen Unternehmen den Ersatz des ihnen entstandenen Schadens von der EG verlangen.367 Die europäischen Gerichte, insbesondere der EuGH, haben es bisher vermieden, zu den dabei auftretenden zahlreichen, dogmatisch mitunter komplexen Rechtsfragen eingehend Stellung zu nehmen. Lediglich in zwei Entscheidungen hat der EuGH Lösungsmöglichkeiten angedeutet: In der Entscheidung in der Rechtssache Atlanta hat sich der EuGH zu der Frage der außervertraglichen Haftung wegen WTO-Sanktionen gegen die Gemeinschaft geäußert und dabei das Vorbringen der Kläger, die Rechtswidrigkeit des Gemeinschaftshandelns sei zwischenzeitlich durch eine Entscheidung der WTO-Streitbeilegungsorgane verbindlich festgestellt worden, aus prozessualen Erwägungen, insbesondere als verspätet zurückgewiesen.368 Der jüngst ergangenen Entscheidung in der Rechtssache Biret International369 lassen sich erstmalig vorsichtige Tendenzen des EuGH zugunsten einer solchen Schadensersatzhaftung entnehmen. Der EuGH rügt darin die erstinstanzliche Entscheidung des EuG insoweit als rechtsfehlerhaft, als diese davon ausgegangen war, dass der Verstoß gegen Normen des WTO-Rechts und der Verstoß gegen eine DSB-Empfehlung zur Anpassung der innerstaatlichen Rechtslage ein und derselbe Klagegrund seien; der Einzelne könne sich deswegen – vor dem Hintergrund der aus Sicht der Rechtsprechung fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Normen – 367 Siehe EuGH, Rs. C-104/97, Atlanta, Slg. 1999, I-6983; EuG, Rs. T-521/93, Atlanta, Slg. 1996, II-1707; EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17; EuG, Rs. T-210/00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47. Noch vor dem EuG anhängig sind die Verfahren Rs. T-69/00, FIAMM und FIAMM Technologies/Rat und Kommission, Rs. T-297/00, Claude-Anne de Solène/Rat und Kommission sowie Rs. T-301/00, Groupe Fremaux und Palais Royal/Rat und Kommission (Stand: Dezember 2003). 368 EuGH, Rs. C-104/97, Atlanta, Slg. 1999, I-6983, Tz. 22. 369 EuGH, Rs. C-93/02P, Biret International.

6. Schadensersatzansprüche

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ebenso wenig im Schadensersatzprozess auf einen Verstoß gegen eine solche Umsetzungsempfehlung berufen. An dieser Argumentation des EuG hat der EuGH die fehlende Auseinandersetzung mit den Rechtswirkungen einer WTO-Streitbeilegungsentscheidung gerügt, ohne allerdings selbst diesbezüglich eine Stellungnahme abzugeben. Vielmehr hat sich der EuGH im Ergebnis der Entscheidung des EuG angeschlossen, da ein Schadensersatzanspruch – wenn überhaupt – nur für Schäden in Betracht komme, die nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist des Art. 21 DSU entstanden seien; ein solcher Schaden sei jedoch in dem in Rede stehenden Rechtsstreit von der klageführenden Partei nicht dargelegt worden. Der EuGH lässt damit weiterhin offen, ob aus seiner Sicht Schadensersatzansprüche wegen Missachtung einer DSB-Empfehlung in Betracht kommen, eröffnet jedoch mit der impliziten Aussage, die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen eine DSB-Empfehlung könnten weiter reichen als die eines Verstoßes gegen WTO-Normen, Raum für Spekulationen hinsichtlich einer zukünftigen Anerkennung von Schadensersatzansprüchen. Diese Anerkennung war bereits von Generalanwalt Alber in den Schlussanträgen in der Rechtssache Biret International370 gefordert worden. Eine – dringend erforderliche – Grundsatzentscheidung mit eingehender Begründung liegt derzeit damit noch nicht vor. Im Folgenden soll daher der Frage nachgegangen werden, ob Unternehmen von der Europäischen Gemeinschaft den Ersatz desjenigen Schadens verlangen können, der ihnen infolge eines WTO-widrigen Handelns der Gemeinschaftsorgane und einer sich daran anschließenden WTO-Sanktion entsteht. Die Untersuchung beschränkt sich dabei auf die durch WTO-Verstöße direkt ausgelöste Haftung und lässt den denkbaren Verstoß gegen andere Normen wie etwa die Grundrechte der Eigentums- und Berufsfreiheit außer Betracht. aa) Die Haftung für Sanktionen gegen die EG aufgrund WTO-widrigen Verhaltens der EG Art. 288 Abs. 2 EG beinhaltet im Wesentlichen drei Voraussetzungen: Es muss erstens ein rechtswidriges Organhandeln der Gemeinschaft vorliegen, durch das – zweitens – ein Schaden entstanden ist. Dieser Schaden muss drittens durch das Handeln der Gemeinschaftsorgane kausal verursacht worden sein. Eines Verschuldens bedarf es demgegenüber zur Begründung der Haftung nicht.371 370 Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 38 ff. Auch Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 228, hält solche Schadensersatzansprüche im Ergebnis für angemessen. Ebenso: Schoißwohl, ZEuS 2001, 689, 718 f.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

(1) Rechtswidrigkeit des Gemeinschaftshandelns Das Erfordernis der Rechtswidrigkeit des Organhandelns wird durch den Verstoß gegen höherrangiges Recht konkretisiert.372 Dieser Punkt wirft die meisten dogmatischen Probleme auf; er ist daher in folgende Einzelfragen zu untergliedern: Zunächst (a) ist die Position völkerrechtlicher Verträge in der Normenhierarchie des Europarechts zu klären, denn nur so kann festgestellt werden, inwieweit ein Verstoß gegen höherrangiges Recht vorliegt. Zweitens (b) ist auf die Frage einzugehen, inwieweit die WTO-Übereinkommen überhaupt die notwendige Rechtsqualität aufweisen, um einen Rechtsverstoß im haftungsrechtlichen Sinne zu begründen. Sodann (c) muss es sich bei der verletzten Norm um eine Schutznorm zugunsten des Einzelnen handeln; der entstandene Schaden muss im sachlichen wie persönlichen Schutzbereich dieser Norm liegen. Viertens (d) stellt sich die Frage, ob die außervertragliche Haftung der EG wegen Verstoßes gegen völkervertragliche Verpflichtungen von der unmittelbaren Anwendbarkeit der in Rede stehenden Norm im Gemeinschaftsrecht abhängt. Schließlich (e) ist zu prüfen, ob die besonderen Voraussetzungen, die der EuGH für normatives Unrecht in Bereichen mit großem wirtschaftspolitischen Entscheidungsspielraum aufstellt, namentlich das Erfordernis eines „hinreichend qualifizierten Verstoßes“, vorliegen. (a) Normenhierarchie Die grundsätzliche Eignung völkervertraglicher Verpflichtungen, im Falle eines Verstoßes die außervertragliche Haftung der Gemeinschaft zu begründen, steht außer Frage.373 Völkervertragliche Regelungen werden gemäß Art. 300 Abs. 7 EG – soweit sie der Abschlusskompetenz der Gemeinschaft unterliegen – ohne weiteren Umsetzungsakt „integrierender Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung“.374 Im Rang stehen sie zwischen dem im EGVertrag festgelegten gemeinschaftlichen Primärrecht und dem Sekundärrecht.375 Völkerrechtliche Verpflichtungen der Gemeinschaft sind daher von Exekutive und Judikative bei der Anwendung gemeinschaftlichen Sekundär371

Vgl. von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 110. EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 12; EuGH, Rs. 5/71, Schöppenstedt, Slg. 1971, 975, Tz. 11; EuGH, verb. Rs. 116 und 124/77, Amylum, Slg. 1979, 3497, Tz. 13. 373 Vgl. von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 73 (der jedoch a. a. O. wiederum eine Haftung für WTO-Verstöße ausschließt). Siehe ferner Arnold, in: Dauses, Hdb. EU-Wirtschaftsrecht, K.I, Rn. 103. 374 EuGH, Rs. 181/73, Haegeman, Slg. 1974, 449, Tz. 5. 375 EuGH, Rs. 61/94, Kommission/Deutschland, Slg. 1996, I-3989, Tz. 52. 372

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rechts zu berücksichtigen, von der Legislative bei der Schaffung gemeinschaftlichen Sekundärrechts, nicht hingegen bei der Änderung der Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften. (b) Rechtsqualität des WTO-Rechts Ein Verstoß im Sinne des Art. 288 Abs. 2 EG kann nur dann vorliegen, wenn die in Rede stehende Norm die Gemeinschaft bindet. Das GATT/ WTO-Recht betreffend können insoweit im Hinblick auf die diminuierenden Tendenzen in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte Bedenken bestehen. Der EuGH rückt, indem er in seinen Urteilen in den Rechtssachen International Fruit Company376 sowie Portugal/Rat377 von der Flexibilität des GATT/WTO-Rechts spricht und zwischen den Zeilen andeutet, die WTO-Mitglieder treffe keine unbedingte Umsetzungsverpflichtung,378 das GATT/WTO-Recht in die Nähe der für so genanntes „soft law“ charakteristischen unverbindlichen Empfehlung, die keine unbedingte Normdisziplin erheischt. Diese Erwägungen stellt der EuGH jedoch im Rahmen der Diskussion um die unmittelbare Anwendbarkeit an; die rechtliche Bindungswirkung, die eine Vorfrage der unmittelbaren Anwendbarkeit ist, stellt er hingegen zu Recht nicht in Frage.379 Die Bindungswirkung der Gemeinschaft zumindest im völkerrechtlichen Außenverhältnis ergibt sich eindeutig aus Art. XVI:4 des WTO-Übereinkommens. Auch ansonsten geht das WTO-Regelungssystem augenscheinlich selbst von seiner Rechtsqualität aus. Anders wäre z. B. nicht zu erklären, dass der Appellate Body gemäß Art. 17.6 DSU eine Überprüfung der Rechtsanwendung durch den erstinstanzlichen Streitbeilegungspanel vornehmen soll. (c) Schutznorm Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH muss es sich bei der verletzten Norm um eine Vorschrift handeln, die dem Schutz des Einzelnen dient380 bzw. dem Einzelnen Rechte verleiht.381 Zudem muss der entstandene Schaden im Schutzbereich der verletzten Norm liegen. 376 EuGH, verb. Rs. 21–24/72, International Fruit Company u. a., Slg. 1972, 1219, Tz. 21. 377 EuGH, Rs. 149/96, Portugal/Rat, Slg. 1999, I-8395, Tz. 36–41. 378 EuGH, Portugal/Rat, a. a. O. (Fn. 377), Tz. 46. 379 EuGH, verb. Rs. 21–24/72, International Fruit Company u. a., Slg. 1972, 1219, 1228, Tz. 18. 380 EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 12; EuGH, Rs. 5/71, Schöppenstedt, Slg. 1971, 975, Tz. 11; EuGH, Rs. 238/78, IreksArkady, Slg. 1979, 2955, Tz. 9; EuGH, verb. Rs. 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77,

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(aa) Schutznorm zugunsten des Einzelnen Nach dem deutschen Haftungsrecht entspricht das Erfordernis einer Norm, die dem Einzelnen Rechte verleiht, der Voraussetzung eines subjektiven Rechts.382 Der Einzelne muss demnach direkt aus der verletzten Norm eine eigene Rechtsposition ableiten können, was nur möglich ist, wenn die in Rede stehende Vorschrift zumindest auch seinem Schutz dienen soll.383 Maßgebend ist nach deutschem Verständnis also die gesetzgeberische Intention zum Schutz (auch) von Individualinteressen, die von der rein reflexhaften, unbeabsichtigten Begünstigung abzugrenzen ist. Legt man dieses Verständnis zugrunde, so können Vorschriften des WTO-Rechts keine Schutznormen zugunsten des Einzelnen sein, da sie als intergouvernementale Normen allein die WTO-Mitglieder berechtigen und verpflichten, wenngleich sie reflexhaft sicherlich auch zugunsten einzelner Wirtschaftsteilnehmer wirken. Die Rechtsprechung des EuGH ging bisher jedoch über den deutschen Leitgedanken des subjektiven Rechts hinaus.384 Eine individualschützende Norm liegt danach schon dann vor, wenn die fragliche Norm zwar in erster Linie Belange der Allgemeinheit schützen soll, gleichwohl aber auch im Sinne eines Rechtsreflexes die Interessen Einzelner schützt, ohne dass diese Begünstigung gesetzgeberisch intendiert sein muss.385 Die Voraussetzung Bayerische HNL, Slg. 1978, 1209, Tz. 4; EuGH, verb. Rs. 116 und 124/77, Amylum, Slg. 1979, 3497, Tz. 13. 381 EuGH, Rs. C-352/98P, Bergadern, Slg. 2000, I-5291, Tz. 41 f.; EuG, Rs. T-18/99, Cordis, Slg. 2001, II-913; Tz. 45; EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II, 17, Tz. 45; EuG, Rs. T-210/00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47, Tz. 52. 382 Siehe dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 19, der im Hinblick auf das für die Staatshaftung nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG bestehende Erfordernis der drittbezogenen Amtspflicht auf die Parallele zur Lehre des subjektiv-öffentlichen Rechts hinweist. 383 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 58; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 19; Kadelbach, JZ 1993, 1134, 1136. 384 Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 591 ff.; v. Danwitz, JZ 1996, 481, 482 ff., der darlegt, dass sich der EuGH eher an dem objektiv-rechtlichen Ansatz des französischen Verwaltungsrechts orientiert, der danach fragt, ob sich der Bürger auf eine Norm berufen dürfe („invocabilité“), jedoch nicht danach, ob er aus der Norm einen Anspruch auf ein bestimmtes Handeln ableiten könne. Demgegenüber hält Generalanwalt Capotarti, Schlussantrag verb. Rs. 83 und 94/76, 4, 15 und 40/ 77, Bayerische HNL, Slg. 1979, 1209, 1230, die Gleichsetzung mit einem subjektiven Recht für erforderlich. 385 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 591, und Hellmann, Haftung bei Embargoschäden, S. 179, sprechen davon, dass der EuGH auch rein reflexhafte Begünstigungen des Einzelnen erfasse. Vgl. ferner zum großzügigen Ansatz des EuGH: v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 69 i. V. m. Rn. 16; Gilsdorf/Oliver, in: Groe-

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einer individualschützenden Norm stellt damit in der Rechtsprechung des EuGH eine geringe Hürde auf und dient ihm in erster Linie dazu, Normen ohne jeden Privatbezug, wie etwa Zuständigkeits- oder Verfahrensvorschriften aus dem Kreis der potentiell haftungsbegründenden Normen herauszunehmen. Vor dem Hintergrund, dass die Einräumung subjektiver Rechte nicht gewollt sein muss, steht der zwischenstaatliche Charakter des GATT/ WTO-Rechts einer Haftung nach Art. 288 Abs. 2 EG nicht entgegen.386 Die WTO-Übereinkommen stellen eine gewollte Beeinflussung der privatwirtschaftlichen Wettbewerbsbedingungen dar und betreffen sowie begünstigen damit Individualinteressen nicht nur reflexhaft, sondern sogar gewollt.387 Diskriminierungsverbote, wie etwa die der Art. I und III GATT 1994 lassen sich ohne weiteres auch in Einzelkonstellationen sinnvoll zur Anwendung bringen. Dem TRIPS geht es sogar ausdrücklich um die Verbürgung eines Mindestschutzstandards im Bereich des geistigen Eigentums, das im TRIPS selbst explizit als privates Recht bezeichnet wird. Angesichts dieses erkennbaren Privatbezugs heben sich die Vorschriften des GATT/ WTO-Rechts deutlich von Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften ab, um deren Ausschluss es dem EuGH in erster Linie geht.388 (bb) Schutzbereich der Norm Ferner muss der entstandene Schaden in den Schutzbereich der Norm fallen. Insoweit verlangt der EuGH einen über die Grenzen des normalen wirtschaftlichen Risikos der konkreten unternehmerischen Tätigkeit hinausgehenden Schaden.389 Die Haftung nach Art. 288 Abs. 2 EG soll damit nicht das jeder unternehmerischen Tätigkeit innewohnende, mehr oder weniger spekulative Risiko eines wirtschaftlichen Verlusts absichern,390 sondern vielmehr nur den über diese inhärente Risikotendenz hinausgehenden Schaden ersetzen. Zur Bestimmung dieses inhärenten Unternehmerrisikos bieten ben/Thiesing/Ehlermann, Art. 215, Rn. 39; Heukels, Common Market Law Review 1993, 368, 381 f.; Steinberg, 120 AöR (1995), 549, 583 ff. 386 So auch Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 118, der a. a. O. Tz. 117 sogar von Freiheitsgarantien und Diskriminierungsverboten zugunsten des Einzelnen spricht. Der erforderliche Schutznormcharakter von Vorschriften des WTO-Rechts wird ferner bejaht von Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 691, sowie Schoißwohl, ZEuS 2001, 689, 714. A.A. EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17, Tz. 62. 387 Vgl. Behrens, Private Durchsetzung von WTO-Recht, S. 202, der in der Privatnützigkeit einen wesentlichen Charakter des WTO-Rechts sieht. 388 So auch Reinisch, EuZW 2000, 42, 45. 389 EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 13; EuGH, Rs. 238/78, Ireks-Arkady, Slg. 1979, 2955, Tz. 11; EuGH, Rs. 59/83, Biovalic, Slg. 1984, 4057, Tz. 28 f.

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sich zwei verschiedene Herangehensweisen an: Eine individuell-konkrete Perspektive stellt darauf ab, dass die genauen Konsequenzen außenwirtschaftlicher Interventionsstrategien vorhersehbar gewesen sein müssen. Dieser Ansatz ist tendenziell haftungsfreundlich, da er das unternehmerische Risiko eng definiert. Mestmäcker und Engel haben im Hinblick auf das Wirtschaftsembargo gegen den Irak die Ansicht vertreten, dass die schlichte Kenntnis der unsicheren politischen Lage im Irak nicht ausreichend gewesen sein könne, um ein Embargo in den Bereich des typischen Unternehmerrisikos im Wirtschaftsverkehr mit dem Irak vor Ausbruch der KuwaitKrise zu rücken. Vielmehr wäre dazu die Voraussehbarkeit der konkreten Umstände391 erforderlich gewesen, die der EG Anlass gaben, in den Wirtschaftsverkehr mit dem Irak in Form eines Embargos einzugreifen.392 Eine etwas weitere Definition des innewohnenden wirtschaftlichen Risikos stellt im Fall des Irak-Embargos auf den Handel mit einer Krisenregion ab, der die Gefahren des außenwirtschaftlichen Einschreitens in sich berge.393 Nach dieser Ansicht konnte für vor der Invasion abgeschlossene Verträge, die gleichwohl in dem Bewusstsein abgeschlossen wurden, dass es sich bei dem Irak um eine politisch schwierige Krisenregion handelt, kein Schadensersatz verlangt werden. Überträgt man diese beiden Ansätze auf die Konstellation der individuellen Betroffenheit durch WTO-Sanktionen, so wird deutlich, dass diese regelmäßig nicht in den Bereich des der unternehmerischen Tätigkeit innewohnenden unternehmerischen Risikos fällt.394 Das wäre schon deswegen fernliegend, weil das WTO-Sanktionssystem selbst außerhalb der Quersanktionierung nicht sicherstellen kann, dass von den Sanktionen diejenigen Unternehmen betroffen werden, die von der streitursächlichen, WTO-widrigen Handelspraxis ursprünglich profitiert haben. Vielmehr waren beispielsweise im Bananenstreit zwischen der EG und den USA von den Sanktionen nicht etwa die europäischen Importeure von Bananen aus dem AKP-Raum betroffen, sondern – ohne jegliche inhaltliche Verbindung zum Bananenhandel – 390 Hierzu mag jeder Staat nach eigenem Ermessen im Außenhandel andere Instrumentarien vorhalten, in Deutschland beispielsweise die Besicherung von Außenhandelsrisiken durch so genannte Hermes-Bürgschaften. 391 Mestmäcker/Engel, Embargo gegen Irak, S. 49, stellen insoweit maßgeblich auf die Kriegsdrohung des Irak gegen Israel sowie den Ausbruch des Streits Irak/ Kuwait um Öl-Ausbeutungsrechte im Juli 1990 ab. 392 Mestmäcker/Engel, Embargo gegen Irak, S. 47 ff., 65 f. 393 Hellmann, Haftung bei Embargoschäden, S. 185; siehe auch Kadelbach, JZ 1993, 1134, 1140 (die beiden Ansichten ohne eigene Wertung darstellend); der EuGH neigt in anderem Zusammenhang zu einer eher abstrakten, typisierenden Betrachtung, vgl. Rs. 59/83, Biovalic, Slg. 1984, 4057, Tz. 28 f. 394 So auch Schoißwohl, ZEuS 2001, 689, 719 und 728.

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die Produzenten von Kaschmirpullovern. Im konkreten Fall würde dies auf die absurd anmutende Feststellung hinauslaufen, zum unternehmerischen Risiko des Verkaufs solcher Pullover in die USA gehöre die Wahrscheinlichkeit, aufgrund GATT-widriger Begünstigung des Bananenhandels mit dem AKP-Raum durch die Gemeinschaft mit 100-prozentigen Sanktionszöllen durch die USA belegt zu werden. Aufgrund des fehlenden inhaltlichen Bezugs zum Ausgangskonflikt könnte die Betroffenheit kaum atypischer und unvorhersehbarer sein. Auch bei einer allgemeineren Betrachtung des Problems kommt man nicht zu einem anderen Ergebnis. Es ist zwar einzugestehen, dass die Betroffenheit Unbeteiligter – wenngleich als unglückliche Regelung reformbedürftig – dem WTO-Sanktionssystem durchaus wesensimmanent ist. Mit einer solchen Betroffenheit ist damit – in sehr abstrakter Weise – immer zu rechnen, sobald ein Handelskonflikt zwischen der EG und anderen (wichtigen) Handelspartnern schwelt. Angesichts der lang andauernden Konflikte um Bananen, hormonbehandeltes Rindfleisch und die Besteuerung von „Foreign Sales Corporations“ sowie der neuen Konflikte um Schutzzölle zugunsten der amerikanischen Stahlindustrie wäre damit z. B. jeglicher Handel mit den USA immer mit dem Risiko von WTO-Sanktionen belastet. Eine solche Argumentation stößt jedoch auf Bedenken: In wirtschaftspolitischer Hinsicht ist anzumerken, dass eine solch restriktive Auslegung der Haftungsgrundsätze zu einem weiteren, psychologischen Handelshemmnis beitragen würde. Europäische Unternehmen würden, zu Lasten des globalen Wohlstandsniveaus, ihren Handel mit den USA zurückfahren, da dieser angesichts der fehlenden Absicherung durch das Haftungsrecht hochriskant wäre. Aus rechtlicher Hinsicht ist anzumerken, dass durch die oben skizzierte Sichtweise die punktuell wirkende WTO-Sanktion zu Unrecht einem generell wirkenden Wirtschaftsembargo gleichgestellt werden würde. WTOSanktionen sollen im Gegensatz zum Wirtschaftsembargo den Handel zwischen den WTO-Mitgliedern nicht generell unterbinden, sondern sollen im Gegenteil durch pointierte Maßnahmen zum Abbau von Handelsbarrieren beitragen. Die Antizipation eines Embargos beinhaltet die sichere Voraussehbarkeit der Einstellung (nahezu) jeglichen Handels, während eine WTOSanktion zwar potentiell ein breites Spektrum an Handelsaktivitäten betreffen kann, in der konkreten Anwendung jedoch nur eine Auswahl an Produkten betrifft. Da diese Auswahl kaum vorhersehbar ist, kann der Handel mit anderen WTO-Mitgliedern, mit denen sich die EG in einem anhängigen Handelsdisput befindet, nicht dem Handel mit einem Embargo-gefährdeten Land gleichgestellt werden. Gerade im Wirtschaftsverkehr mit großen Handelspartnern wie etwa den USA ist die individuelle Betroffenheit eines bestimmten Unternehmens angesichts der Vielzahl der anderen Branchen, die als potentielle „Sanktionsopfer“ in Betracht kommen, statistisch gesehen

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

vergleichsweise unwahrscheinlich. Solche fernliegenden Umstände können nicht als Realisierung eines branchentypischen Unternehmerrisikos verstanden werden. Im Hinblick auf den sachlichen Schutzbereich stellt sich ferner die Frage der Reziprozität: Soll die verletzte Norm nur vor den unmittelbaren Folgen des Verstoßes schützen oder auch Verluste, die infolge der Reaktion eines anderen WTO-Mitglieds auf den WTO-Verstoß entstehen, verhindern?395 Um zu exemplifizieren: Soll das SPS-Übereinkommen im Hinblick auf das Einfuhrverbot der EG für hormonbehandeltes Rindfleisch nur die direkt betroffenen Händler, also die Exporteure in den USA sowie die Importeure in der EG schützen, oder auch die von Sanktionen wegen Verstoßes gegen das SPS-Abkommen betroffenen Unternehmen, deren Geschäft unter Umständen nicht einmal entfernt mit dem Regelungsgehalt des SPS-Abkommens in Berührung kommt? Die deutlich gesteigerte Bedeutung des WTO-Streitbeilegungsverfahrens legt hier die letztere Deutungsvariante nahe. In diesem Zusammenhang ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die Inanspruchnahme des WTO-Streitbeilegungssytems sowie die abschließende Genehmigung von Sanktionen durch die Einführung des DSU deutlich wahrscheinlicher geworden ist: Nicht nur ist die Nutzung des WTO-Streitbeilegungssystems nunmehr obligatorisch; darüber hinaus bewirkt die quasi-automatische Annahme von Panel- und Appellate Body-Berichten, dass viele Verfahren geradezu zwangsläufig in die Genehmigung von Sanktionen münden. Zum anderen gilt das DSU für alle im Rahmen der WTO geschlossenen Übereinkommen. Es handelt sich gewissermaßen um ein Dach-Regelwerk, das in die anderen Übereinkommen hineinzulesen und bei deren Interpretation zu berücksichtigen ist. Dies legt es nahe, den Schutzbereich einer Vorschrift eines „materiellen“ Übereinkommens auch darauf zu erstrecken, dass es bei einem Verstoß mit großer Wahrscheinlichkeit zur Verhängung von Sanktionen kommen kann. Die materiellen WTO-Vorschriften sollen zusätzlich zu ihrem unmittelbaren Regelungsgehalt daher auch immer vor einer Sanktionierung im Falle des Verstoßes gegen sie schützen.396 (d) Unmittelbare Anwendbarkeit als Voraussetzung der Haftung Als besonders schwierig erweist sich die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht als Voraussetzung einer außervertraglichen Haftung der Gemeinschaft. Dies überrascht wenig, da es sich hierbei um 395 396

Reinisch, EuZW 2000, 42, 45. A.A.: Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 694.

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den Kern der (rechtspolitischen) Diskussion handelt. Angesichts der weitreichenden Haftungsfolgen hätte eine Schadensersatzpflicht der EG gegenüber Sanktionsopfern eine ähnlich disziplinierende Wirkung auf die Gemeinschaftsorgane wie die unmittelbare Anwendbarkeit selbst. Aus der Sicht derjenigen, die eine unmittelbare Anwendbarkeit von GATT/WTO-Recht aus vorwiegend politischen Erwägungen ablehnen, liegt es daher nahe, die unmittelbare Anwendbarkeit zur Voraussetzung einer Haftung nach Art. 288 Abs. 2 EG zu machen. Die bisherigen Entscheidungen der europäischen Gerichte konnten hierzu noch keine Klarheit schaffen. Soweit ersichtlich, enthielt der Schlussantrag des Generalanwalts Mayras in der Rechtssache Stimming die erste Stellungnahme zu dieser Problematik. Nach seiner Auffassung käme eine Haftung der Gemeinschaft selbst dann nicht in Betracht, wenn man – hypothetisch – von einer Direktwirkung des GATT 1947 ausginge.397 Erstmals genährt wurde die Hoffnung auf eine außervertragliche Haftung der Gemeinschaft im Falle von GATT-Verstößen durch den Schlussantrag des Generalanwalts Lenz in in der Rechtssache Chiquita Italia, der die Möglichkeit einer solchen Haftung ungeachtet der im „GATT vorgesehenen Möglichkeiten, sich von ihren Verpflichtungen zu lösen“ insbesondere für den Fall in Erwägung zog, dass die Gemeinschaft die Sache den Streitbeilegungsorganen zur Entscheidung anvertraut habe und so konkludent auf die Möglichkeit der Abweichung vom GATT-Recht verzichtet habe.398 Einen Rückschlag haben diese Bestrebungen allerdings durch einige Entscheidungen des EuG erhalten, die jedoch dogmatisch noch keine Einheitlichkeit aufzeigen und in der Begründung durchweg lapidar sind: In der Rechtssache Atlanta hat das EuG die Geltendmachung einer GATT-Verletzung zur Begründung der Haftung unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Deutschland/Rat (Bananenmarkturteil) verweigert.399 In dieser Entscheidung hatte es der EuGH den Mitgliedstaaten verwehrt, sich gegenüber den europäischen Gerichten auf das GATT 1947 zu berufen.400 Damit scheint das EuG die Frage der Direktwirkung völkervertraglicher Verpflichtungen zur Voraussetzung einer auf den Verstoß gegen solche Normen gegründeten Haftungsklage zu machen.401 397 Generalanwalt Mayras, Schlussantrag in der Rs. 90/77, Stimming, Slg. 1978, 1010, 1016. 398 Generalanwalt Lenz, Schlussantrag in der Rs. C-469/93, Chiquita Italia, Slg. 1995, I-4536, Tz. 21. 399 EuG, Rs. T-521/93, Atlanta, Slg. 1996, II-1707, Tz. 77. 400 EuGH, Rs. 280/93, Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973, Tz. 103 ff. 401 Diesen Ansatz scheint auch Generalanwalt Alber, Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 114, zu vertreten, der diesen Punkt im Kontext einer Schadensersatzklage nach Art. 288 Abs. 2 EG ausdrücklich hervorhebt.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

In der Rechtssache Biret International wiederum kommt das EuG unter Verweis auf die in der Rechtssache Portugal/Rat begründete Rechtsprechung des EuGH zum WTO-Recht zu dem Ergebnis, der Klägerin sei es nicht gelungen, die Rechtswidrigkeit nachzuweisen.402 Obwohl es in Portugal/Rat um die unmittelbare Anwendbarkeit ging, scheint das EuG mit der Formulierung „Nachweis der Rechtswidrigkeit“ bereits einen Verstoß gegen höherrangiges Recht ausschließen zu wollen, also die Bindungswirkung des GATT/WTO-Rechts generell in Frage zu stellen und nicht nur die Möglichkeit des Einzelnen, sich darauf zu berufen. In derselben Entscheidung sowie in der Rechtssache Biret & Cie finden sich ferner Anspielungen, die – entgegen der bisher großzügigen Rechtsprechung im Hinblick auf den Schutznormcharakter – eine Annäherung an das deutsche Konzept des subjektiven Rechts andeuten. So wird die Haftung mit der Begründung abgelehnt, dass die WTO-Übereinkommen aufgrund ihres zwischenstaatlichen Charakters nicht in der Lage seien, Rechte des Einzelnen zu begründen.403 Der EuGH selbst hat sich zu dieser Problematik bisher nur in den Fällen Atlanta und Biret International äußern können. Die Chance, hierzu – notfalls obiter – ein Grundsatzurteil zu erlassen, hat der EuGH nicht genutzt. Statt dessen wurde in der Rechtssache Atlanta das entsprechende Vorbringen aus prozessualen Gründen zurückgewiesen. Der Klagegrund der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Recht sei von der Rechtsmittelführerin zunächst in der Rechtsmittelbegründung nicht aufrechterhalten worden. Erst später, nachdem eine entsprechende Entscheidung der WTO-Streitbeilegungsorgane ergangen war, sei dieser Einwand erneut eingebracht worden. Die Berufung auf diese Entscheidung sei in der Sache jedoch kein eigenständiger Klagegrund, sondern lediglich die Geltendmachung der Direktwirkung des WTO-Rechts in einem „anderen Gewand“. Dieser Einwand sei jedoch durch die Nichterwähnung in der Rechtsmittelbegründung nunmehr präkludiert.404 In der Rechtssache Biret International hat der EuGH die Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern das Rechtsmittel zurückgewiesen, da ein ersatzfähiger Schaden – wenn überhaupt – nur für den Zeitraum nach Ablauf des Umsetzungszeitraumes in Betracht komme, für diesen Zeitraum jedoch kein Schaden dargelegt worden sei. Zur Frage, inwieweit die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Normen und/oder DSB-Entscheidungen VoraussetFreilich kommt Generalanwalt Alber zum gegenteiligen Ergebnis, indem er von einer unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts jedenfalls bei Vorliegen einer WTO-Streitbeilegungsentscheidung ausgeht (a. a. O.). 402 EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17, Tz. 69. 403 EuG, Rs. T-174/00, Biret International, Slg. 2002, II-17, Tz. 62; Rs. T-210/ 00, Biret & Cie, Slg. 2002, II-47, Tz. 72. 404 EuGH, Rs. 104/97, Atlanta, Slg. 1999, I-6983, Tz. 19 ff.

6. Schadensersatzansprüche

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zung solcher Schadensersatzansprüche sei, hat sich der EuGH hingegen nicht geäußert. Aus den bisherigen Entscheidungen des EuG lässt sich, ungeachtet der noch fehlenden dogmatischen Konsistenz der Begründung, damit eine gewisse Tendenz ableiten, die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Normen zur Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches zu machen. Die damit angedeutete Verbindung von Haftung und unmittelbarer Wirkung der verletzten völkerrechtlichen Norm stößt dabei jedoch auf dogmatische Zweifel: Zunächst ist bereits die zugrundeliegende Ausgangsthese des EuGH fragwürdig, das WTO-Recht könne in der Gemeinschaftsrechtsordnung keine unmittelbare Wirkung entfalten.405 Unbefriedigend ist ferner die fehlende Auseinandersetzung mit der Direktwirkung von DSB-Entscheidungen. Wie oben bereits gezeigt wurde, bestehen gute Gründe, selbst bei einer ablehnenden Haltung gegenüber der generellen Eignung von GATT/WTO-Recht zur Entfaltung einer Direktwirkung von einer solchen unmittelbaren Anwendbarkeit jedenfalls von DSB-Entscheidungen auszugehen.406 Genau diesen Gesichtspunkt greift nunmehr erfreulicherweise Generalanwalt Alber auch im Kontext einer Haftungsklage nach Art. 288 Abs. 2 EG auf.407 Der EuGH hat diese Argumentation zwar nicht ausdrücklich übernommen, jedoch immerhin die fehlende Auseinandersetzung der erstinstanzlichen Entscheidung mit den besonderen Rechtsfolgen einer DSB-Entscheidung als rechtsfehlerhaft gerügt.408 Gerade für Schadensersatzansprüche aufgrund der Betroffenheit durch WTO-Sanktionen trifft dieser Gesichtspunkt in besonders eindrücklicher Weise zu: Nicht nur liegt in diesem Stadium zwangsläufig auch schon eine DSB-Entscheidung vor, sondern es sind darüber hinaus auch bereits diejenigen Phasen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens beendet, in denen dem Verletzerstaat ein zeitlich begrenzter Rahmen zur erlaubten Aufrechterhaltung der an sich WTO-widrigen Handelspraxis zugestanden wird, namentlich der „angemessene Zeitraum“ zur Umsetzung im Sinne des Art. 21 DSU, sowie die Phase der vorübergehenden Erbringung von Entschädigungsleistungen nach Art. 22.2 und 3.7 DSU. Selbst wenn man – wie offenbar die europäischen Gerichte – die unmittelbare Anwendbarkeit völkervertraglicher Normen zur Voraussetzung des Haftungsanspruchs machen möchte, so wäre eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Wirkungen einer DSB-Entscheidung wünschenswert gewesen. Ebenfalls fehlt jede Erwähnung der Tatsache, dass just diejenigen Normen, die der EuGH zur Begründung der angeblichen Flexibilität des 405 406 407 408

Siehe oben E.5.a)aa)(5)(b). Siehe oben E.5.b). Schlussanträge in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 114. EuGH, Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 55–59.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

WTO-Rechts herangezogen hat (Art. 21 und 22.2 DSU), im Stadium der Verhängung von Sanktionen nicht mehr einschlägig sein können. Schließlich stößt die Forderung nach einer Direktwirkung der verletzten Norm als haftungsbegründende Voraussetzung auch im Hinblick auf die vom EuGH in der Rechtssache Francovich409 begründete Haftung der Mitgliedstaaten für gemeinschaftsrechtswidriges Handeln auf Bedenken. Zwischen der Haftung der Gemeinschaft nach Art. 288 Abs. 2 EG und diesem richterrechtlich entwickelten Institut besteht eine strukturelle Parallelität, d. h. die Haftung wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht soll grundsätzlich von denselben Kriterien abhängen, egal ob es sich um einen Verstoß eines Gemeinschaftsorgans oder eines Mitgliedstaates handelt.410 Bereits in dem diese Rechtsprechung begründenden Fall Francovich ging es jedoch um die unterbliebene Umsetzung einer europäischen Richtlinie, die gerade keine unmittelbare Wirkung entfalten konnte. Der EuGH hat sich in der Auseinandersetzung mit dieser Frage dafür entschieden, dass jedenfalls die mitgliedstaatliche Haftung für die unzureichende Umsetzung von europäischen Richtlinien nicht von deren unmittelbarer Anwendbarkeit abhängen könne.411 Angesichts der strukturellen Parallelität zwischen Gemeinschafts- und mitgliedstaatlicher Haftung hätte es nahe gelegen, im Falle des Verstoßes gegen WTO-Recht ebenfalls auf die Anforderung der Direktwirkung der verletzten Norm zu verzichten.412 Auch hierzu fehlt bislang eine Erklärung seitens der europäischen Gerichte. Zwei Interpretationen kommen insofern in Betracht: Erstens könnte es sich um den Versuch handeln, den Grundsatz der strukturellen Parallelität aufzuweichen. Dies erscheint allerdings wenig naheliegend, da eine solche Wendung in der Rechtsprechung sicherlich einer expliziten Erwähnung bedurft hätte. Wahrscheinlicher ist daher, dass der Rechtsprechung eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen der Direktwirkung von europäischen Richtlinien und WTO-Recht zugrunde liegt. Erstere lassen hinsichtlich der Frage des „Ob“ der Umsetzung kein Ermessen zu, sondern allenfalls hinsichtlich der Art und Weise („Wie“). Im Hinblick auf das WTO-Recht geht der EuGH bislang413 – allerdings zu Unrecht – von einem politischen Spielraum auch hinsichtlich 409

EuGH, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Francovich u. a., Slg. 1991, I-5357. Generalanwalt Mischo, Schlussantrag in Rs. C-6 und 9/90, Francovich, Slg. 1991, I-5370, Tz. 71; Gasparon, 10 European Journal of International Law (1999), 605, 614. 411 EuGH, verb. Rs. C-6 und 9/90, Francovich u. a., Slg. 1991, I-5357, Tz. 26 f. i. V. m. Tz. 34. 412 Zu diesem Problem vgl. Gasparon, 10 European Journal of International Law (1999), 605, 619 ff.; ähnlich auch Zonnekeyn, Journal of International Economic Law 2003, 761, 764 f.; skeptisch hinsichtlich der Übertragbarkeit der FrancovichGrundsätze auf Schadensersatzsansprüche wegen erlittener WTO-Sanktionen äußern sich hingegen Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 694 f. 410

6. Schadensersatzansprüche

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der Frage aus, ob überhaupt eine Implementierung erfolgt. Um den Schutz dieses Spielraums, der bei der Richtlinienumsetzung nicht besteht, scheint es den europäischen Gerichten auch bei der bisherigen Ablehnung von Haftungsklagen maßgeblich zu gehen. Solange eine Grundsatzentscheidung fehlt, die sich zu den oben aufgeworfenen Fragen erklärt, muss die Frage eines Schadensersatzanspruches wegen erlittener WTO-Sanktionen gegen die Gemeinschaft weiterhin – zumindest juristisch – als offen bezeichnet werden. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass auch unter Berücksichtigung der sich andeutenden Tendenz, der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit auch im Haftungsrecht maßgebende Bedeutung einzuräumen, die Schadensersatzklage zumindest in den bekannten Nakajima/Fediol-Fällen möglich ist. Dem Bürger ist die Berufung auf GATT/WTO-Recht auch nach der Rechtsprechung des EuGH jedenfalls dann erlaubt, wenn europäisches Sekundärrecht entweder explizit auf einzelne WTO-Bestimmungen Bezug nimmt oder mit der ausdrücklichen Intention erlassen wurde, WTO-Recht innereuropäisch umzusetzen. Zumindest im Hinblick auf Sanktionen, die Verstöße der EG im Bereich des Anti-Dumping-Rechts, des Subventionsrechts sowie der WTO-Streiterledigung betreffen, können daher Haftungsklagen – vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen – Aussicht auf Erfolg haben. (e) Hinreichend qualifizierter Verstoß Wenn es – wie regelmäßig in Fragen des Außenwirtschaftsrechts – um den Erlass von Rechtsvorschriften geht, bei dem die Legislativorgane der Gemeinschaft über einen umfassenden wirtschaftspolitischen Ermessensspielraum verfügen, verlangt der EuGH zum Schutz dieses Ermessensspielraums sowie seiner unbefangenen Wahrnehmung einen „hinreichend qualifizierten Verstoß“.414 Die Verletzung des wirtschaftspolitischen Ermessens ist nur dann haftungsbegründend, wenn ein „erheblicher und offenkundiger“ Fehler vorliegt.415 Die genaue Bedeutung dieser qualifizierenden Vorausset413 Offen ist derzeit, welche Konsequenzen die Andeutungen des EuGH in der Rs. C-93/02P, Biret International, Tz. 55–59, haben werden, mit denen der EuGH eine besondere Bedeutung von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen im Hinblick auf die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit suggeriert. 414 EuGH, Rs. 5/71, Schöppenstedt, Slg. 1971, 975, Tz. 11; EuGH, verb. Rs. 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77, Bayerische HNL, Slg. 1978, 1209, Tz. 4 f.; EuGH, Rs. 238/78, Ireks-Arkady, Slg. 1979, 2955, Tz. 5; EuGH, verb. Rs. 64 und 113/76, 176 und 239/78, 27, 28 und 49/79, Dumortier Frères u. a., Slg. 1979, 3091, Tz. 9; EuGH, verb. Rs. 116 und 124/77, Amylum, Slg. 1979, 3497, Tz. 13; EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder u. a., Slg. 1992, I-3061, Tz. 12. 415 EuGH, verb. Rs. 116 und 124/77, Amylum, Slg. 1979, 3497, Tz. 13; EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder u. a., Slg. 1992, I-3061, Tz. 12; EuGH,

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

zung in der Rechtsprechung des EuGH ist nach wie vor Gegenstand von Zweifelsfragen. Eine erste Eingrenzung des genannten Kriteriums hat der EuGH in dem HNL-Urteil vorgenommen, in dem er in erster Linie auf die Schwere der Auswirkungen des Verstoßes abgestellt hat. Ähnlich der deutschen Sonderopfertheorie soll danach entscheidend sein, ob eine kleine, überschaubare Menge von Marktteilnehmern oder eine Vielzahl von Personen betroffen ist.416 Hiervon sei – so der EuGH – auch die Schwere des individuellen Schadens abhängig: Je größer die betroffene Gruppe, desto geringer wirke der individuelle Schaden. Je kleiner hingegen die Gruppe der geschädigten Marktteilnehmer sei, desto größer die Wahrscheinlichkeit für einen erheblichen und offenkundigen Verstoß.417 In den Isoglukose-Urteilen wurde hingegen eher die Schwere des Verstoßes selbst in den Mittelpunkt gerückt. In diesen Entscheidungen stellte der EuGH maßgeblich auf die „offenkundige Unbilligkeit“ der Entscheidung und die Nähe zur „Willkür“ ab.418 Den Gegensatz bilden einfache Verstöße mit rein technischem Charakter.419 Die so genannten Quellmehlurteile420 stellen demgegenüber eine Kombination aus beiden Kriterien dar. Maßgebend soll neben der relativ kleinen, abgrenzbaren Gruppe von Unternehmen auch die gleichheitswidrige Behandlung ohne hinreichende Begründung sein. Die nachfolgende Spruchpraxis knüpft an die Isoglukose-Urteile insoweit an, als auch sie die Schwere der Auswirkungen immer mehr in den Hintergrund drängt. In der Mulder-Entscheidung hält der EuGH zwar an dem Kriterium der „klar abgegrenzten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern“ fest;421 Rs. 238/78, Ireks-Arkady, Slg. 1979, 2955, Tz. 5; EuGH, verb. Rs. 64 und 113/76, 176 und 239/78, 27, 28 und 49/79, Dumortier Frères u. a., Slg. 1979, 3091, Tz. 9; EuGH, verb. Rs. 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77, Bayerische HNL, Slg. 1978, 1209, Tz. 6; EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder u. a., Slg. 1992, I-3061, Tz. 12. 416 EuGH, verb. Rs. 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77, Bayerische HNL, Slg. 1978, 1209, Tz. 7. 417 EuGH, verb. Rs. 83 und 94/76, 4, 15 und 40/77, Bayerische HNL, Slg. 1978, 1209, Tz. 7. 418 EuGH, verb. Rs. 116 und 124/77, Amylum, Slg. 1979, 3497, Tz. 18 f. 419 EuGH, verb. Rs. 194–206/83, Asteris, Slg. 1985, 2815, Tz. 23; EuGH, Rs. 20/88, Roquette Frères, Slg. 1989, 1553, Tz. 26; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 88. 420 EuGH, Rs. 238/78, Ireks-Arkady, Slg. 1979, 2955, Tz. 11 f. 421 EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 16; siehe auch EuGH, verb. Rs. 64 und 113/76, 176 und 239/78, 27, 28 und 49/79, Dumortier Frères u. a., Slg. 1979, 3091, Tz. 11.

6. Schadensersatzansprüche

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entgegen HNL soll es jedoch nicht mehr auf die Größe dieser Gruppe ankommen. Im konkreten Fall kamen als potentielle Anspruchsinhaber etwa 13.000 Landwirte in Betracht, die für einen maßgeblichen Referenzzeitraum eine Nichtvermarktungsverpflichtung nach europäischem Marktordnungsrecht abgegeben hatten.422 Hieran wird deutlich, dass der EuGH in seiner neueren Rechtsprechung maßgeblich auf die Abgrenzbarkeit der Gruppe von Anspruchsberechtigten rekurriert, nicht hingegen auf deren numerische Stärke.423 Eine ähnliche Tendenz lässt sich in der durch die FrancovichDoktrin des EuGH begründeten Haftung der Mitgliedstaaten für gemeinschaftsrechtswidriges Handeln erkennen. So hat der EuGH in der Rechtssache Brasserie du Pecheur vor allem auf die Schwere des Verstoßes Wert gelegt: Maßgebende Kriterien bei der Frage, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliege, seien demnach das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des Ermessensspielraumes, die (Un-) Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums sowie die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden sei.424 Die Rechtsprechung des EuGH zeichnet sich damit durch einen Trend zur vorzugsweisen Berücksichtigung der Schwere des Verstoßes aus, wenngleich die Schwere der Auswirkungen als Kriterium bislang noch nicht vollständig ausgeschlossen wurde. Gemessen an diesen Voraussetzungen stellen WTO-Verstöße, die zu einer Sanktionierung von EU-Unternehmen führen, regelmäßig einen offensichtlichen und erheblichen Verstoß dar. Zwar können die Gruppen der betroffenen Unternehmen im Einzelfall je nach Ausgestaltung der Sanktionsliste durchaus von großer zahlenmäßiger Stärke sein. Diese Gruppen sind jedoch gleichwohl im Sinne des Mulder-Urteils abgrenzbar.425 Die betroffenen Unternehmensgruppen werden über die Listen der zu sanktionierenden Produkte genau definiert. Üblicherweise orientieren sich die Produktaufzählungen solcher Listen an Zollnomenklaturen, so dass hinreichende Klarheit über die betroffenen Produkte und deren Hersteller besteht. Unklar ist allerdings in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, zu welchem Zeitpunkt die Gruppe der betroffenen Unternehmen abgrenzbar sein muss. Hier bietet sich einerseits eine Ex-ante-Perspektive an, die bereits den Gesetzgeber bei seiner legislativen Entscheidung trifft. Andererseits könnte eine Betrachtung ex post maßgebend sein, die auf die Abgrenzbarkeit der Gruppe lediglich 422

Vgl. Winkler/Trölitzsch, EuZW 1992, 663. Winkler/Trölitzsch, EuZW 1992, 663, 668; Heukels, Common Market Law Review 1993, 368, 381. 424 EuGH, verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pecheur und Factortame, Slg. 1996, I-1029, Tz. 56. 425 Reinisch, EuZW 2000, 42, 49. 423

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

zum Zeitpunkt der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches abstellt. Für beide Ansichten lassen sich Argumente finden. Winkler und Trölitzsch sprechen sich in Anlehnung an die Lehre vom Ermessensfehlgebrauch für die erste Variante aus.426 Nur wenn eine Gruppe hinreichend abgrenzbar sei, könnten deren Interessen, die der Gesetzgeber zu berücksichtigen habe, hinreichend genau konkretisiert werden. Den Gesetzgeber treffe insoweit ein „formelles Problembewältigungsgebot“, dem zufolge er solche Privatinteressen im Falle ihrer hinreichenden Konkretisierbarkeit und Zuordnungsfähigkeit in die Ermessenserwägungen einzustellen habe. Geschehe dies nicht, so sei die Ermessensausübung fehlerhaft. Andere Stimmen427 stellen dagegen auf die Absehbarkeit weiterer Haftungsklagen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ab. Dahinter steht letztlich das fiskalische Interesse der Gemeinschaft, den Umfang der gesamten Haftungsbelastung für den Fall des Erlasses eines Präzedenzurteils absehen zu können. Schließt man sich dieser ex post Betrachtung an, so sind die Gruppen von sanktionsbetroffenen Unternehmen zum Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung anhand der Sanktionslisten hinreichend bestimmbar. Unter dem Gesichtspunkt der Karussellsanktionierung kann man allerdings zu einem gegenteiligen Ergebnis kommen. Dies hängt maßgeblich davon ab, in welchem Umfang man eine solche Rotation der betroffenen Produkte erlauben will. Nach hier vertretener Auffassung ist eine Produktrotation innerhalb der vorgegebenen Listen zu bestimmten, vorher festgelegten Zeitpunkten zulässig. Da die Rotation innerhalb einer inhaltlich begrenzten Liste erfolgt, ist der Kreis der potentiell anspruchsberechtigten Unternehmen trotz allem hinreichend eingrenzbar. Nach der Ex-ante-Perspektive stehen die betroffenen Unternehmen jedoch zum dann maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der außenwirtschaftspolitischen Norm noch nicht fest.428 Angesichts der großen Zahl der möglicherweise sanktionsbetroffenen Unternehmen können hier noch keine bestimmten Unternehmensinteressen herauskristallisiert werden, die im Rahmen eines „formellen Problembewältigungsgebots“ Berücksichtigung finden müssten. Auch das seit dem Mulder-Urteil etwas in den Hintergrund gerückte Kriterium des Ausmaßes des Schadens spricht für das Vorliegen der qualifizierenden Voraussetzungen. In dem für Sanktionen üblichen Fall der Verhän426 Winkler/Trölitzsch, EuZW 1992, 663, 667 f. Ebenso, allerdings ohne nähere Begründung im Hinblick auf die Haftung hinsichtlich WTO-Sanktionen: Hörmann/ Göttsche, RIW 2003, 689, 694. 427 Generalanwalt v. Gerven, Schlussantrag in verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. I-3094, Tz. 28; Hellmann, Haftung für Embargoschäden, S. 184. 428 Vgl. Hörmann/Göttsche, RIW 2003, 689, 694.

6. Schadensersatzansprüche

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gung von 100-prozentigen Aufschlagszöllen besteht die naheliegende Gefahr des Wegbruchs von ganzen Absatzmärkten. Angesichts der Tatsache, dass die Erfahrung in den bisherigen WTO-Sanktionsfällen die hohe Wahrscheinlichkeit belegt, dass am Ausgangsstreit völlig unbeteiligte Unternehmen betroffen sind, ist insoweit unter dem Aspekt der Schwere der Auswirkungen in der Regel von einem offenkundigen und erheblichen Verstoß auszugehen. Ebenfalls ist unter dem Blickwinkel der Schwere des Verstoßes ein qualifizierter Verstoß grundsätzlich zu bejahen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die WTO-Widrigkeit der in Rede stehenden Handelspraxis durch die WTO-Streitbeilegungsorgane unmissverständlich festgestellt wurde. Insoweit liegt in dem Ignorieren dieser Entscheidung unter bewusster Inkaufnahme von Sanktionen ein vorsätzlicher Verstoß. Auch der EuGH ist in der Rechtssache Brasserie du Pecheur im Hinblick auf die Haftung der Mitgliedstaaten davon ausgegangen, dass ein solches Verhalten per se einen qualifizierten Verstoß darstelle: „Jedenfalls ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht offenkundig qualifiziert, wenn er trotz des Erlasses eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder aber einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, fortbestanden hat“.429

Nach Abschluss eines Streitbeilegungsverfahrens mit der Feststellung, dass die derzeitige Handelspraxis WTO-widrig ist, ähnelt die Lage der EG der eines Mitgliedstaates bei der Umsetzung von Richtlinien. Hinsichtlich der Art und Weise der Umsetzung mag noch ein Ermessen bestehen,430 nicht hingegen hinsichtlich der Frage, ob überhaupt umgesetzt wird oder nicht. Art. 19.1 S. 1 DSU stellt die WTO-Mitglieder vor eine vergleichbare Aufgabe: Ein Wahlrecht zwischen Umsetzung oder Hinnahme von Sanktionen bzw. Erbringung von Entschädigungsleistungen besteht nicht.431 Die Pflicht zur Anpassung ist unbedingt. Lediglich hinsichtlich der Frage des „Wie“ der Anpassung an das WTO-Recht verbleibt dem Mitglied aus Gründen eigenstaatlicher Souveränität ein Spielraum. Hinsichtlich der mitgliedstaatlichen Haftung lässt sich aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ableiten, dass die fehlende oder verspätete Umsetzung der Richtlinie einen Per-se-Haftungstatbestand darstellt.432 Dies ist nur naheliegend, da angesichts der unbedingten Umsetzungsverpflichtung zu einem bestimmten 429 EuGH, verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pecheur und Factortame, Slg. 1996, I-11029, Tz. 57. 430 Vgl. EuGH, Rs. C-190/90, Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-2607, Tz. 17. 431 Siehe oben C.8.

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Zeitpunkt insoweit nur von einem vorsätzlichen Verstoß ausgegangen werden kann, der auch bei einer Ermessensentscheidung keine privilegierte Behandlung verdient. Aufgrund dieser Ähnlichkeit (unbedingte Umsetzungsverpflichtung innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens) sollte auch bei fehlender Umsetzung einer DSB-Entscheidung nach Ablauf des gemäß Art. 21 DSU bestimmten Umsetzungszeitraumes von einem Per-se-Haftungstatbestand ausgegangen werden. Schwieriger ist die Lage allerdings bei erfolgten, jedoch unzureichenden Umsetzungsbemühungen zu beurteilen. Werden solche Umsetzungsbemühungen nach Treu und Glauben durchgeführt, also unter Einhaltung der Umsetzungsfrist und in der begründeten Erwartung, hiermit den Anforderungen der DSB-Empfehlung hinreichend Genüge zu tun, so kann es an der Schwere des Verstoßes fehlen. In diesem Zusammenhang kommt es dann maßgeblich auf die Vermeidbarkeit des Rechtsirrtums an. Auch sollte angesichts der Verankerung des Sonderopfergedankens in vielen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen433 die Schwere der Auswirkung eine Rolle spielen, namentlich wenn Unternehmen, die am Ausgangsstreit nicht beteiligt sind, schwere Schäden erleiden. Werden Umsetzungsbemühungen hingegen treuwidrig vorgenommen, also in dem Wissen, dass sie keine hinreichende Umsetzung der DSB-Entscheidung darstellen, ist eine qualifizierte Verletzung zu bejahen. Ein Beispiel hierfür sind die Umsetzungsversuche der EG im Bananenstreit, die ersichtlich nur ein „Spiel auf Zeit“ waren und von kenntnisreicher Seite jeweils sofort als erneut WTO-widrig eingeordnet wurden.434 (2) Ersatzfähiger Schaden Zum ersatzfähigen Schaden gehören grundsätzlich alle Vermögenswerte einschließlich des entgangenen Gewinns.435 Zur Schadensberechnung wird die Differenzmethode herangezogen, also danach gefragt, wie der Geschädigte stünde, wäre das schädigende Ereignis nicht eingetreten.436 Hinsichtlich zukünftiger Gewinne nimmt der EuGH allerdings eine Einschränkung 432 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pecheur und Factortame, Slg. 1996, I-1029, Tz. 46; siehe ferner Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 508, S. 510. 433 Neben dem deutschen Haftungsrecht wird etwa im französischen Recht auf die verwandte Figur des „préjudice special et grave“ zurückgegriffen, vgl. Gilsdorf/ Oliver, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 215, Rn. 75. 434 Kuschel, EuZW 1999, 74 ff.; derselbe, EuZW 2000, 203 ff. 435 EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 26; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 115; Gilsdorf/Oliver, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 215, Rn. 53.

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vor: Diese sind nur dann zu ersetzen, wenn der Schaden tatsächlich und sicher ist.437 In seinem Kampffmeyer I-Urteil konkretisiert der EuGH diese Voraussetzung näher: Im Hinblick auf geschädigte Importeure, die Einfuhrgenehmigungen beantragt hatten, konnte nur derjenige Schaden berücksichtigt werden, der aus der Undurchführbarkeit bereits abgeschlossener Verträge entstanden war. Lediglich beabsichtigte Vertragsabschlüsse und die Gewinne aus solchen avisierten Geschäften blieben hingegen unberücksichtigt.438 Diese Substantiierungsanforderung wird auch für die Betroffenen von WTO-Sanktionen Bedeutung haben.439 Diese können nur den Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der ihnen durch die Verhängung von Sanktionszöllen hinsichtlich bereits abgeschlossener Verträge entsteht. Nicht ersatzfähig ist demgegenüber auf Basis der Kampffmeyer-Rechtsprechung des EuGH der Schaden, der den Exporteuren durch den Auftragsrückgang entsteht, also durch das Ausbleiben neuer Vertragsabschlüsse infolge des künstlich durch die Sanktionszölle erhöhten Exportpreises. Allerdings deutet der EuGH in der Rechtssache Mulder einen großzügigeren Überprüfungsspielraum an: Im Hinblick auf den entgangenen Gewinn derjenigen Milchbauern, die gegenüber der Gemeinschaft eine Nichtvermarktungsverpflichtung eingegangen waren, soll es auf die Gewinne ankommen, die bei einem gewöhnlichen Verlauf der Dinge durch einen repräsentativen Betrieb in einem repräsentativen Zeitraum vor dem Nichtvermarktungszeitraum erwirtschaftet worden wären.440 Heukels deutet dies als eine Lockerung der Kampffmeyer-Kriterien.441 Ein anderer Erklärungsansatz ist die Einführung der aus dem deutschen Recht bekannten Differenzierung zwischen einer abstrakten und einer konkreten Schadensberechnung. Während die abstrakte Schadensberechnung typisierend auf einen repräsentativen Betrieb abstellt, muss ein darüber hinaus gehender konkreter Schaden anhand bereits hinreichend verfestigter Anspruchspositionen substantiiert werden. Danach können die von den WTO-Sanktionen betroffenen Unternehmer entweder den Schaden anhand konkreter Verträge darlegen, deren Durchführung infolge der Sanktionszölle nun scheitert, oder aber die Schadensberechnung abstrakt danach vornehmen, welche Umsätze sie in 436 EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 26; EuGH, verb. Rs. 64 und 113/76, 176 und 239/78, 27, 28 und 49/79, Dumortier Frères u. a., Slg. 1979, 3091, Tz. 18; Winkler/Trölitzsch, EuZW 1992, 663, 666; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 104. 437 Vgl. v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 115; Gilsdorf/Oliver, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 215, Rn. 53. 438 EuGH, verb. Rs. 5, 7 und 13–24/66, Kampffmeyer u. a., Slg. 1967, 331, 359. 439 Reinisch, EuZW 2000, 42, 50. 440 EuGH, verb. Rs. C-104/89 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 28–32. 441 Heukels, Common Market Law Review 1993, 368, 384.

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einem repräsentativen Zeitraum vor Erlass der Sanktionen im Handel mit dem in Rede stehenden WTO-Mitglied gemacht haben. (3) Kausalität Schließlich muss zwischen dem Verstoß gegen eine höherrangige Norm und dem eingetretenen Schaden ein Kausal- und Zurechnungszusammenhang bestehen. Der EuGH verwendet hierbei die so genannte Unmittelbarkeitsformel: Ein Schaden sei nur dann zu ersetzen, wenn dieser mit dem rechtswidrigen Organhandeln eines Gemeinschaftsorgans unmittelbar zusammenhänge.442 Damit ist nicht der Ausschluss dazwischentretender Verursachungsbeiträge und die Relevanz nur des zeitlich letzten, finalen Verursachungsbeitrags gemeint. Vielmehr geht es um den Ausschluss atypischer Schäden, die auf einer unvorhersehbaren Kette von Ursachen beruhen.443 Das Hinzutreten weiterer Verursachungsbeiträge, die dem rechtswidrigen Handeln eines Gemeinschaftsorgans zeitlich nachfolgen, hindert die Entstehung des Haftungsanspruchs damit nicht, solange diese nachfolgenden Ursachen nicht atypisch sind und einen inadäquaten Kausalverlauf darstellen.444 Das Unmittelbarkeitskriterium des EuGH ist damit der Adäquanzformel des deutschen Haftungsrechts vergleichbar.445 (a) Rechtmäßige Sanktionen Im Hinblick auf WTO-Sanktionen anderer WTO-Mitglieder könnte insoweit das Dazwischentreten des Handelns anderer souveräner Staaten problematisch sein. Diese müssen sich durch ihre politischen Organe erst entschließen, ein WTO-Streitbeilegungsverfahren zu eröffnen und nach dessen Abschluss beim DSB gegebenenfalls die Genehmigung von Sanktionen zu beantragen. Jedoch sind diese eigenverantwortlichen Handlungen anderer WTO-Mitglieder in aller Regel keine atypischen Ereignisse: Das WTOStreitbeilegungsverfahren ist ein obligatorisches und quasi-gerichtliches 442

Vgl. EuGH, verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pecheur und Factortame, Slg. 1996, I-1029, Tz. 51; EuGH, Rs. C-5/94, Hedley Tomas, Slg. 1996, I-2553, Tz. 30. 443 Vgl. EuGH, verb. Rs. 64 und 113/76, 176 und 239/78, 27, 28 und 49/79, Dumortier Frères u. a., Slg. 1979, 3091, Tz. 21. 444 Ein Beispiel für das Hinzutreten atypischer Schadensursachen sind nationale Umsetzungs- oder Durchführungsmaßnahmen, die an einem eigenständigen Fehler leiden, vgl. EuGH, verb. Rs. 89 und 91/86, Étoile Commerciale und CNTA, Slg. 1987, 3005, Tz. 18 ff. 445 Gilsdorf/Oliver, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 215, Rn. 64; v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 106.

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Verfahren. Alle wichtigen Entscheidungen werden im Rahmen des DSB quasi-automatisch angenommen. Es beruht also nicht auf einem atypischen Kausalverlauf, wenn die WTO-widrige Handelspraxis eines WTO-Mitglieds zu Sanktionen seitens eines anderen Mitglieds führt; diese Konsequenz ist im Gegenteil sogar sehr naheliegend und wird von dem Verletzerstaat – haftungsrechtlich gesprochen – herausgefordert. Die rechtmäßige Sanktion, die sich innerhalb des vom DSB genehmigten und gegebenenfalls schiedsgerichtlich bestätigten Sanktionsrahmens bewegt, ist damit dem WTO-widrigen Verhalten im Sinne einer objektiven Zweckveranlassung zurechenbar. (b) Rechtswidrige Sanktionen Anders sieht die Lage hingegen bei einer rechtswidrigen Sanktion aus, also etwa der Erhebung von Sanktionszöllen ohne vorherige Genehmigung durch den DSB oder unter Überschreitung des genehmigten Sanktionsrahmens. Gemäß Art. 23 DSU erweckt das Streitbeilegungsverfahren bei allen WTO-Mitgliedern die berechtigte Erwartung, dass Streitigkeiten ausschließlich im Rahmen dieses Forums und unter Einhaltung der im DSU festgelegten Regeln beigelegt werden. Wird diese Erwartung durch unilaterales Vorgehen enttäuscht, so stellt sich dieses Verhalten angesichts der multilateralen Ausrichtung des durch die WTO etablierten Welthandelssystems als atypischer, inadäquater Schadensverlauf dar. Unternehmen haben insoweit nur die Möglichkeit, nach der Trade Barriers Regulation vorzugehen: Die unilaterale Sanktion ist ihrerseits ein Verstoß gegen das WTO-Recht, gegen den ein Streitbeilegungsverfahren eröffnet werden kann. Hierzu können die betroffenen Unternehmen die EG im Rahmen der Trade Barriers Regulation anhalten. (4) Fazit Die zusammenfassende Betrachtung des haftungsrechtlichen Schutzes bei Betroffenheit durch Sanktionen dritter WTO-Mitglieder aufgrund WTOwidrigen Gemeinschaftshandelns offenbart damit ein Bild, das von Licht und Schatten geprägt ist. Ein Grundsatzurteil des EuGH fehlt bisher, während die bisherige Rechtsprechung des EuG eine ablehnende Haltung andeutet, jedoch bislang dogmatische Konsistenz vermissen lässt. Zum Teil wird die Haftung unter Hinweis auf die fehlende Direktwirkung von WTONormen abgelehnt, ohne auf die Wirkungen der DSB-Entscheidung oder die Unbeachtlichkeit der unmittelbaren Anwendbarkeit im Rahmen der strukturidentischen Francovich-Haftung der Mitgliedstaaten einzugehen. Andere Entscheidungen sprechen den WTO-Normen im Hinblick auf deren – unbestrittenen – intergouvernementalen Charakter die Eigenschaft als

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Schutznorm zugunsten von Individualinteressen ab, freilich ohne die gegenläufige, großzügige Tendenz der sonstigen EuGH-Rechtsprechung, die deutlich über das deutsche Verständnis des subjektiven Rechts hinausgeht, zu würdigen. Aus rechtsdogmatischen Gesichtspunkten spricht gerade in dem typischen Fall, dass von den WTO-Sanktionen unbeteiligte Unternehmen betroffen sind, unter dem Blickwinkel des Aufopferungsgedankens viel für die Bejahung einer Haftung. Angesichts der fehlenden inhaltlichen Verbindung von – beispielsweise – Produzenten von Kaschmirpullovern zum Bananen- oder Hormonstreit sowie der teils deutlichen Einbußen, die mit der Verhängung von 100-prozentigen Sanktionszöllen einhergehen, liegt die Annahme eines Sonderopfers nahe. Eine Entschädigung ist auch deswegen umso zwingender, weil – wie der EuGH selbst eingesteht – dieses Opfer den Unternehmen aus Erwägungen des öffentlichen Wohls abverlangt wird.446 De facto hat der EuGH in der Rechtssache Portugal/Rat bestätigt, dass nach seiner Auffassung ein politischer Handlungsspielraum zur Nichtbeachtung des WTO-Rechts unter gleichzeitiger Hinnahme von Sanktionen besteht. Das Opfer in Form von sanktionsbedingten Absatzeinbußen wird EG-Unternehmen also abverlangt, um die außenwirtschaftliche Handlungsfreiheit der Gemeinschaft zu wahren. Hinzu kommt, dass nach hier vertretener Auffassung sowohl WTO-Normen als auch DSB-Entscheidungen einer Direktwirkung im Gemeinschaftsrecht fähig sind, so dass die auf diesen Gesichtspunkt gestützte ablehnende Haltung des EuG nicht zu überzeugen vermag. Die weitere Entwicklung darf mit Spannung erwartet werden, gerade auch vor dem Hintergrund, dass der EuGH in der Rechtssache Biret International darauf verzichtet hat, die Möglichkeit solcher Schadensersatzklagen generell auszuschließen. Trotz der Entscheidung des EuGH in Biret International ist gleichwohl Skepsis angebracht: Die Rechtsprechung der europäischen Gerichte zur unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts ist in erster Linie durch politische Erwägungen geprägt. Diese dürften auch bei Haftungsklagen nach Art. 288 Abs. 2 EG eine maßgebende Rolle spielen. Ließe der EuGH eine Haftung zu, so träte dadurch ein ähnlicher Effekt wie bei der Anerkennung der Direktwirkung von WTO-Recht ein, wenngleich in mittelbarer und abgeschwächter Form:447 Durch das DamoklesSchwert zukünftiger Haftungsklagen wären die Gemeinschaftsorgane einem starken internen Druck ausgesetzt, den angeblich im Außenverhältnis bestehenden Ermessensspielraum zur Nichtbeachtung des WTO-Rechts im Sinne einer strikten Bindung an das WTO-Recht auszuüben. Genau das will 446

In diesem Sinne auch Schoißwohl, ZEuS 2001, 689, 710. Vgl. Generalanwalt Lenz, Schlussantrag in der Rs. C-469/93, Chiquita Italia, Slg. 1995, I-4536, Tz. 21. 447

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der EuGH jedoch vermeiden, wie er in seinem Urteil in der Rechtssache Portugal/Rat deutlich gemacht hat. Bei aller Skepsis darf hingegen nicht vergessen werden, dass unter dem Gesichtspunkt der Direktwirkung zwei Anwendungsfelder verbleiben, in denen auch nach der Rechtsprechung des EuGH eine Haftung für Sanktionsschäden grundsätzlich in Betracht kommt: Erstens kann sich der Bürger auch nach Ansicht des EuGH dann auf das WTO-Recht berufen, wenn und soweit Sekundärrecht der Gemeinschaft explizit auf spezielle WTO-Normen Bezug nimmt oder ausdrücklich der Umsetzung WTO-rechtlicher Vorgaben dient (Nakajima/Fediol). Insoweit steht einem Schadensersatzanspruch aufgrund von Verstößen etwa gegen das Antidumping-Übereinkommen oder das SCM-Übereinkommen prinzipiell nichts entgegen. Ebenso wenig sind die Haftungsfolgen a priori auszuschließen, wenn ein Verstoß der Gemeinschaftsorgane gegen das Gebot der WTO-konformen Auslegung des sekundären Gemeinschaftsrechts in Rede steht. Dieses Auslegungsgebot ist ebenfalls in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt. Freilich sind in diesem Fall hohe Anforderungen an den „offenkundigen und erheblichen Verstoß“ zu stellen. bb) Die Haftung der EG für eigene, WTO-widrige Sanktionen Verhängt die EG rechtswidrige Sanktionen, die von den Regeln der Quersanktionierung abweichen, den Äquivalenzgrundsatz des Art. 22.4 DSU missachten oder gar gänzlich unilateral ohne Genehmigung durch den DSB angewendet werden, so kommen Schadensersatzansprüche der betroffenen Exporteure aus den sanktionsbetroffenen WTO-Mitgliedern in Betracht, deren Ausfuhrgeschäft in den Markt der EG unter den sanktionshalber errichteten Handelsbarrieren (Sanktionszölle, Kontingente) leidet. Ferner können Unternehmen der EG betroffen sein, die sanktionierte Produkte importieren und aufgrund der verhängten Strafen einen Rückgang des Importgeschäfts sowie des innergemeinschaftlichen Absatzes zu verzeichnen haben. Als Haftungsgrundlage kommt erneut die außervertragliche Haftung nach Art. 288 Abs. 2 EG in Betracht. Insoweit kann auf die obige Darstellung zur Rechtslage bei gegen die EG verhängten Sanktionen verwiesen werden. Ergänzend sind allerdings einige Unterschiede im Detail hervorzuheben, die die Erfolgsaussichten für die betroffenen Unternehmen im Falle WTOwidriger Sanktionen der EG in einem (noch) günstigeren Licht erscheinen lassen. Erstens entfällt das Erfordernis eines reziproken Schutzbereiches. Während im Falle gegen die EG verhängter Sanktionen ein gewisser Begründungsaufwand zur Darlegung nötig ist, dass das materielle WTO-Recht ne-

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

ben dem unmittelbaren Schutzzweck auch vor Sanktionen schützen will, geht es im Falle der Verhängung von rechtswidrigen Sanktionen durch die EG um die direkte Relevanz der verletzten WTO-Normen, namentlich der Art. 22 und 23 DSU. Zweitens stehen geschädigte Unternehmen in dieser Konstellation im Hinblick auf das potentielle Erfordernis der unmittelbaren Wirkung der verletzten völkerrechtlichen Norm deutlich günstiger. Hierzu fehlt bislang ein Grundsatzurteil des EuGH; bei rechtswidrigen Sanktionen der EG wird die Problematik jedoch durch den Nakajima/Fediol-Effekt entschärft: Durch den Erlass der Trade Barriers Regulation (vgl. hier insbesondere Art. 12.2 und 12.3 TBR) hat sich die EG nämlich im Hinblick auf die Wahrnehmung der Rechte aus dem DSU, insbesondere bezüglich der Anwendung von Handelssanktionen, zur umfassenden Beachtung des WTO-Rechts verpflichtet. In der geschilderten haftungsrechtlichen Konstellation kommt damit eine Schadensersatzverpflichtung der Gemeinschaft selbst dann in Betracht, wenn sich die in der Rechtsprechung andeutenden Tendenzen verfestigen sollten, die von der Relevanz der Direktwirkung von völkerrechtlichen Normen bei Schadensersatzforderungen ausgehen: Aufgrund der politischen Selbstbindung durch die Trade Barriers Regulation kann sich der Einzelne in europäischen oder nationalen Gerichtsverfahren insoweit auf das WTORecht berufen. Schließlich stehen Wirtschaftsteilnehmer im Hinblick auf die Begründung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes besser: Der EuGH hat in der Rechtssache Mulder gefordert, die Gruppe der Anspruchsberechtigten müsse hinreichend abgrenzbar sein.448 Nicht eindeutig ist dabei, ob diese Abgrenzbarkeit bereits bei Erlass der fraglichen Rechtsnorm vorliegen muss, oder ob eine Bestimmbarkeit erst zum Zeitpunkt der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs ausreichend ist. Diese Frage kann bei der Verhängung rechtswidriger Sanktionen durch die EG offen bleiben, da in diesem Falle bereits bei Erlass der die Sanktionsmaßnahmen anordnenden Norm aufgrund der im WTO-Streitbeilegungsverfahren vorgelegten Sanktionslisten449 der Kreis potentiell betroffener Unternehmen feststeht. Die Aussichten, im Falle der Verhängung WTO-widriger Handelssanktionen durch die EG erfolgreich Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinschaft geltend zu machen, sind damit gut.

448 449

EuGH, verb. Rs. C-104/98 und C-37/90, Mulder, Slg. 1992, I-3061, Tz. 16. E.6.a)aa)(1)(e).

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cc) Die Haftung der EG für eigene, rechtmäßige Sanktionen Verhängt die EG rechtmäßige Sanktionen, so kann die Frage nach der außervertraglichen Haftung der Gemeinschaft für rechtmäßiges Handeln relevant werden, insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei den betroffenen Unternehmen regelmäßig um Wirtschaftsteilnehmer handelt, die nicht an dem der Sanktionsverhängung zugrunde liegenden Ausgangsstreit beteiligt waren, und sich daher gedankliche Parallelen zur Argumentationsfigur des „Sonderopfers“ aufdrängen. Die Frage der Haftung für rechtmäßiges Verhalten wurde von den europäischen Gerichten bisher bewusst offengelassen, da es in den jeweils zu entscheidenden Fällen jedenfalls an der Voraussetzung der herausgehobenen, unverhältnismäßigen Belastung einzelner Wirtschaftsteilnehmer fehlte.450 Eine solche Haftung wäre im Wege der rechtsvergleichenden Analyse der nationalen Haftungsregeln der Mitgliedstaaten zu entwickeln. Diesbezüglich vorliegende Studien zur Haftungslage für rechtmäßiges staatliches Handeln zeigen ein gemischtes Bild:451 Nicht alle Mitgliedstaaten der EG erkennen eine solche Haftung an. Auch in Deutschland besteht ein umfassender Schadensersatzanspruch im Falle rechtmäßigen staatlichen Handelns nicht. Die Figur des enteignenden Eingriffs für unvorhergesehene Zufallsschäden betrifft nur die Beeinträchtigung von Rechtspositionen, die „Eigentum“ im Sinne des Art. 14 GG verkörpern.452 Der allgemeine Aufopferungsanspruch wird bisher nur für Eingriffe in Leib und Leben verwendet, nicht hingegen bei Eingriffen in die von Art. 12 GG geschützte Freiheit der Erwerbstätigkeit.453 Andererseits muss sich die Entwicklung neuer Rechtsinstitute im Wege der Rechtsvergleichung nicht zwangsläufig auf den kleinsten gemeinsamen Nenner zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten beschränken; der europäische Rechtsschutz kann auch ein Schutzniveau etablieren, das über das in den Mitgliedstaaten vorhandene Maß hinausgeht.454 450 EuGH, verb. Rs. 9/71 und 11/71, Compagnie d’approvisionnement u. a., Slg. 1972, 391, Tz. 46; EuGH, Rs. 59/83, Biovalic, Slg. 1984, 4057, Tz. 28 f.; EuGH, Rs. 267/82, Développement SA und Clemessy, Slg. 1986, 1907, Tz. 33. 451 Vgl. Haack, Die außervertragliche Haftung der EG für rechtmäßiges Verhalten, S. 46 ff. Siehe auch Schoißwohl, ZEuS 2001, 689, 723 ff. 452 Vgl. BGHZ 111, 349, 355 ff.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 161; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 45. 453 BGH NJW 1994, 1468; BGH NJW 1994, 2228, 2229 f.; BGH WM 1996, 1109, 1111 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 28, Rn. 3; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 133. 454 Vgl. v. Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Art. 288, Rn. 95; skeptischer unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten Gilsdorf/Oliver, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 215, Rn. 89.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Die Rechtsprechung des EuGH scheint anzudeuten, dass ein solcher Anspruch dem Grunde nach für möglich gehalten wird, da ansonsten die oben genannten Entscheidungen eben so gut die Existenz dieser Haftung hätten ablehnen können.455 Diese Einschätzung wird durch ein jüngeres Urteil des EuG in der Rechtssache Dorsch Consult bestätigt,456 in dem das Gericht zwar erneut die Existenz des Anspruchs ausdrücklich offen lässt, sich aber gleichwohl erstmals um die abschließende Formulierung der Anspruchsvoraussetzungen bemüht.457 Nach dieser Entscheidung, die auf vorangegangene Entscheidungen des EuGH rekurriert und diese zusammenfassend würdigt, setzt die Haftung der EG für rechtmäßiges Handeln – die Existenz dieses Anspruches unterstellt – voraus, dass – der Schaden gegenwärtig ist, – eine besondere Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern gegenüber den anderen unverhältnismäßig belastet wird, – die Grenzen der wirtschaftlichen Risiken, die der Tätigkeit in dem betreffenden Sektor innewohnen, überschritten sind und – der Schaden nicht auf einer Regelung beruht, deren Erlass durch ein allgemeines wirtschaftliches Interesse gerechtfertigt ist. Die ersten drei Punkte lassen sich unter dem Stichwort des „Sonderopfers“ zusammenfassen. Dieses wird auch bei rechtmäßigen Sanktionen der EG regelmäßig vorliegen. 100-prozentige Sanktionszölle (die bisher typischerweise verwendete Sanktionsmaßnahme) auf bestimmte Produkte betreffen die Importeure dieser Produkte, also eine abgeschlossene Gruppe, und machen den Weiterverkauf der betroffenen Produkte aufgrund der enormen Verteuerung im Gemeinschaftsmarkt praktisch unmöglich. Diese Lastentragung wird anderen Wirtschaftsteilnehmern (z. B. den Importeuren anderer Produkte) nicht abverlangt. Im Hinblick auf den in aller Regel fehlenden Bezug zum Ausgangsstreit kann eine solche Belastung auch als unverhältnismäßig bezeichnet werden. Schwierigkeiten wirft jedoch der letzte Punkt auf: Dabei ist zunächst kritisch anzumerken, dass das Negativ-Kriterium des Beruhens auf einer Norm, die durch ein allgemeines wirtschaftliches Interesse gerechtfertigt ist, deutlich zu weit gefasst ist: Ein fehlendes allgemeines Interesse am Erlass einer Norm würde bereits zur Rechtswidrigkeit dieser Vorschrift führen. Das Urteil des EuG in der Rechtssache Dorsch Consult macht hingegen selbst deutlich, was mit dieser Voraussetzung tatsächlich gemeint ist: 455 In diesem Sinne auch Generalanwalt Trabucchi, Schlussantrag in der Rs. 169/73, Compagnie Continentale, Slg. 1975, 117, 141 (Tz. 5). 456 So auch Haack, EuR 1999, 395, 397 f. 457 EuG, Rs. T-184/95, Dorsch Consult, Slg. 1998, II-667, Tz. 80.

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Es geht um die entschädigungsfreie Durchsetzung der übergeordneten Grundsätze des ordre public. So hat das EuG in Dorsch Consult deutlich gemacht, dass es bei dem angeblich haftungsauslösenden Handeln, nämlich dem Embargo gegen den Irak nach dessen Invasion in Kuwait, um die Beendigung der Invasion und die Sicherung des internationalen Friedens gehe.458 Eine ähnliche Argumentation mit dem ordre public bietet sich auch im Rahmen der Haftung für die Verhängung rechtmäßiger WTOSanktionen an.459 Solche Sanktionen dienen der Durchsetzung einer multilateralen, weltumspannenden Freihandelsordnung. Zudem darf die rechtmäßige Ausübung europäischer Außenwirtschaftspolitik nicht durch interne Haftungsfolgen belastet460 und damit nach außen möglicherweise unglaubwürdig gemacht werden. Es kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass die europäischen Gerichte – sollten sie die Haftung für rechtmäßiges Handeln der Gemeinschaftsorgane generell anerkennen – diesen Grundsatz auch auf die Verhängung von WTO-Sanktionen ausdehnen werden. b) Exkurs: Die Haftung nach deutschem Recht Nach Maßgabe des Gutachtens 1/94 des EuGH verbleiben den Mitgliedstaaten Kompetenzen zum Abschluss von WTO-Übereinkommen im Bereich des geistigen Eigentums sowie der nicht-grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen.461 Soweit diese Abschlusskompetenzen bestehen, obliegt auch die Umsetzung und Durchführung der Übereinkommen den Mitgliedstaaten. Die Übereinkommen unterliegen insoweit nicht der Wirkung des Art. 300 Abs. 7 EG; ihr Status bestimmt sich vielmehr nach den Verfassungen der Mitgliedstaaten.462 Im Rahmen dieser Kompetenzen kommt daher im Falle der WTO-widrigen Umsetzung eine Haftung der Mitgliedstaaten in Betracht, sofern infolge der fehlerhaften Umsetzung WTO-Sanktionen verhängt werden. 458

EuG, Rs. T-184/95, Dorsch Consult, Slg. 1998, II-667, Tz. 88. Vgl. von Bogdandy, VerwArch 1992, 53, 93, der einen entsprechenden Haftungsausschluss aus der Rechtsprechung des EuGH sogar für rechtswidriges Verhalten ableitet. 460 Siehe in diesem Zusammenhang auch Sieg/Fahning/Kölling, AWG, § 2, Rn. 6: „Wer sich in der Außenwirtschaft betätigt, muss sich von vornherein darauf einstellen, dass er von Einschränkungen des Wirtschaftsaustausches betroffen wird. Es liegt an ihm, seine Dispositionen danach zu richten; verfehlt er dies, kann er den Schaden nicht auf die Allgemeinheit abwälzen.“ 461 Siehe dazu oben, C.2.e)aa). 462 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-300/98 und C-392/98, Dior u. a., Slg. 2000, I-11307, Tz. 47 f.; v. Danwitz, JZ 2001, 721, 724. 459

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

Das deutsche Haftungsrecht ist dabei auf drei denkbare Haftungsquellen zu untersuchen: Die Staatshaftung nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG, den Schutz des Eigentums nach Art. 14 GG sowie den Aufopferungsanspruch. Zudem kommt auch eine Übertragung der vom EuGH in der Rechtssache Francovich entwickelten Grundsätze der Haftung der Mitgliedstaaten in Betracht. aa) Staatshaftung, § 839 BGB/Art. 34 GG Der Staatshaftungsanspruch setzt die Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht voraus.463 Dieser Drittbezug hat in der Rechtsprechung des BGH zwei Komponenten erhalten: Zum einen muss die in Rede stehende Amtspflicht zumindest auch den Schutz der Interessen des Anspruchsberechtigten bezwecken.464 Hier liegt eine Parallele zum subjektiv-öffentlichen Recht nahe.465 Zweitens muss der Amtsträger bei dem Verstoß gegen die drittschützende Amtspflicht mit dem Anspruchsberechtigten in individualisierbarer Weise in Beziehung getreten sein.466 An diesem Element fehlt es regelmäßig bei gesetzgeberischen Handlungen der Staatsgewalt, die aufgrund des abstrakt-generellen Charakters eine solche individualisierte Beziehung nicht zulassen. Deswegen hat die Rechtsprechung die Amtshaftung für legislatives Unrecht (formelle Gesetze) und normatives Unrecht (Rechtsverordnungen, Satzungen) abgelehnt.467 Nach dieser Entscheidungspraxis kommt daher ein Amtshaftungsanspruch aufgrund der Betroffenheit durch WTO-Sanktionen dritter WTO-Mitglieder nicht in Betracht, da das auslösende Moment der Haftung, also die WTO-widrige Handelspraxis, in der Regel auf einer abstrakt-generellen Regelung beruht. bb) Entschädigungsansprüche des Eigentumsschutzes Entschädigungen aus dem Recht des Eigentumsschutzes nach Art. 14 GG können sich unter vier Gesichtspunkten ergeben. Erstens sind Enteignungen gemäß Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG entschädigungspflichtig. Zweitens können Inhalts- und Schrankenbestimmungen nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG die Nut463 BGHZ 56, 40, 45; BGHZ 69, 128, 136; BGHZ 84, 292, 299; BGHZ 93, 87, 92; BGHZ 106, 323, 331; BGHZ 129, 23, 25; BGHZ 140, 380, 382; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 19. 464 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 58; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 19. 465 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 19. 466 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 105. 467 BGHZ 56, 40, 44; BGHZ 84, 292, 300; BGHZ 87, 321, 355; BGHZ 102, 350, 367 f.

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zung des Eigentums derart gravierend einschränken, dass diese Regelungen nur bei Anordnung einer Entschädigung noch verhältnismäßig und damit verfassungsgemäß sind.468 Drittens und viertens kommt eine Entschädigung nach den gewohnheitsrechtlich anerkannten und auf den Aufopferungsgedanken des Allgemeinen Preußischen Landrechts (Art. 74, 75 ALR) gestützten469 Instituten des enteignungsgleichen oder enteignenden Eingriffs in Betracht. In erster Linie ist im Rahmen der eigentumsrechtlichen Entschädigung fraglich, inwieweit die von den Sanktionen betroffenen Unternehmen überhaupt in ihrem Eigentum betroffen sind. Der Eigentumsbegriff des GG geht über den des BGB hinaus und erfasst alle hinreichend verfestigten Vermögenspositionen.470 Darunter fallen auch Forderungen.471 Allerdings wird nur der verfestigte Bestand des bereits erworbenen Vermögens geschützt, nicht hingegen der zukünftige Erwerb, der unter die Berufsfreiheit des Art. 12 GG fällt.472 Eine Eigentumsbeeinträchtigung kommt damit nur insoweit in Betracht, als vor Erlass der Sanktion bereits abgeschlossene Verträge betroffen sind.473 Reine Absatz- und Gewinnmöglichkeiten werden hingegen nicht von dem Eigentumsbegriff erfasst;474 damit liegt der Rückgang des Absatzes aufgrund ausbleibender Bestellungen wegen des durch den Sanktionszoll drastisch erhöhten Verkaufspreises grundsätzlich außerhalb des nach Art. 14 GG entschädigungspflichtigen Bereichs. Der zukünftige Erwerb von Eigentum kann allenfalls im Rahmen des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützt werden. In den Bestand des Gewerbebetriebs kann auch dadurch eingegriffen werden, dass die Rahmenbedingungen der Erwerbstätigkeit in geradezu erdrosselnder Weise geändert werden und der Betrieb dadurch in seiner Existenz gefährdet ist.475 Im Hinblick auf WTO-Sanktionen dürfte allerdings die letztgenannte Variante nicht in Betracht kommen, da die Rechtsprechung einen spezifischen, 468

BVerfGE 58, 137, 150; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 79. BGHZ 90, 17, 29 ff.; BGHZ 91, 20, 26 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 36 und 87. 470 BGHZ 62, 96, 98; BGHZ 45, 150, 155; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 161; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 45. 471 BVerfGE 45, 142, 179. 472 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 161; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 45. 473 Ress, EuZW 1994, 223, 224; Sieg/Fahning/Kölling, AWG, § 2 Rn. 6. 474 BGHZ 45, 150, 155; BGHZ 62, 96, 98; BGHZ 76, 387, 394; BGHZ 111, 349, 357 f.; BGHZ 117, 236, 237 f.; BGH NJW 1975, 1017, 1017 f.; BGH NJW 1980, 387, 387; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 161; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 45. 475 BGHZ 111, 349, 356 f.; Wimmer, BB 1990, 1986, 1990 f.; Kadelbach, JZ 1993, 1134, 1138. 469

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

betriebsbezogenen Eingriff voraussetzt. Daran fehlt es im Falle von WTOSanktionen gegen die EG, da bei Erlass der WTO-widrigen und sanktionsauslösenden Handelspraxis nicht voraussehbar ist, welche Betriebe von den Sanktionen tatsächlich betroffen sein können. Der Eigentumsschutz des GG deckt damit in effektiver Weise nur Einbußen im Hinblick auf bereits entstandene Forderungen ab. (1) Entschädigung wegen Enteignung, Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG Eine Enteignung, also eine konkret-individuelle, gezielte Entziehung von Eigentumspositionen,476 liegt bei der Betroffenheit durch WTO-Sanktionen nicht vor. Vielmehr wird durch die Erhebung von Sanktionszöllen lediglich die Durchführung des Vertrags erschwert. Eine Kaduzierung von Forderungen liegt jedoch nicht vor. Bei der (Quer-)Sanktionierung im Bereich des TRIPS-Übereinkommens kann es demgegenüber durchaus zu einer Entziehung geistiger Eigentumsrechte kommen. Jedoch wird diese Entziehung von Seiten des WTO-Mitglieds, das durch seine WTO-widrige Handelspraxis die Sanktionen auslöst, nicht gezielt herbeigeführt. (2) Entschädigungsregelung im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung Eine im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung vorgesehene Entschädigungsregelung kommt aus praktischen Gründen nicht in Betracht. Die WTO-Sanktion ist aus Sicht des Gesetzgebers ein reiner Zufallsschaden, der beim Gesetzgebungsverfahren in seiner konkreten Form nicht voraussehbar ist. Damit kann auch die Möglichkeit einer Ausgleichspflicht zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht in die Ermessenserwägungen mit einbezogen werden. (3) Enteignungsgleicher oder enteignender Eingriff Auf Zufallsschäden sind vielmehr die Institute des enteignungsgleichen Eingriffs (für rechtswidriges Handeln) und des enteignenden Eingriffs (für rechtmäßiges Handeln mit Sonderopferlage) anwendbar.477 Allerdings lässt die Rechtsprechung zum Schutz der Staatsfinanzen und der Haushaltsprärogative des Parlaments insoweit eine Haftung für legislatives Unrecht nicht 476

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 41; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 178. 477 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 109; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 229.

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zu;478 für normatives Unrecht kommt der enteignungsgleiche Eingriff dagegen in Betracht.479 Es kommt damit darauf an, ob die WTO-widrige Handelspraxis auf einem formellen Gesetz basiert oder auf einer Norm, die außerhalb des formellen Gesetzgebungsverfahrens erlassen wurde. Alles in allem ist damit der eigentumsrechtliche Entschädigungsanspruch nicht geeignet, einen umfassenden Schutz von sanktionsbetroffenen Unternehmen zu gewährleisten. cc) Allgemeiner Aufopferungsanspruch Des Weiteren kommt der allgemeine Aufopferungsanspruch in Betracht. Er lässt sich aus dem Rechtsgedanken der Art. 74 und 75 des Allgemeinen Preußischen Landrechts ableiten und ist in engen Grenzen richterrechtlich anerkannt.480 Vor allem im Bereich des Eingriffs in Leib und Leben dient der Anspruch als Komplementärschutz zu Art. 14 GG im Falle der Aufgabe von Privatinteressen aus Gründen des öffentlichen Wohls. Entgegen vielfacher Kritik erfasst dieser Anspruch nach Ansicht der Rechtsprechung allerdings nicht die Berufsfreiheit des Art. 12 GG.481 Damit ist die Aufgabe von Absatz- und Gewinnmöglichkeiten unterhalb der in Art. 14 GG geforderten gefestigten Vermögensposition auch im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nicht entschädigungspflichtig. dd) Francovich Schließlich lässt sich noch an die Übertragung der vom EuGH in der Rechtssache Francovich erarbeiteten Grundsätze der mitgliedstaatlichen Haftung für gemeinschaftsrechtswidriges Verhalten denken. Direkte Anwendung kann die Francovich-Doktrin allerdings nicht finden: Es fehlt an einem Verstoß der Mitgliedstaaten gegen Gemeinschaftsrecht, da die WTO-Übereinkommen, soweit sie nach Maßgabe des Gutachtens 1/94 des EuGH in die Abschlusskompetenz der Mitgliedstaaten fallen, nicht den Status als Gemeinschaftsrecht genießen.482 Gleichwohl liegt eine Interessenlage der Ge478 BGHZ 100, 136, 145 ff.; BGHZ 102, 350, 359; BGH VersR 1988, 1046, 1047 f.; vgl. auch: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 233, S. 235; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 27, Rn. 91. 479 BGHZ 78, 41, 43; BGHZ 92, 34, 36. 480 BGHZ 9, 83, 85 ff.; BGHZ 20, 61, 64; BGHZ 20, 81, 83; BGHZ 25, 235, 240 f.; BGHZ 65, 196, 206; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 28, Rn. 1; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 130 ff. 481 BGH NJW 1994, 1468; BGH NJW 1994, 2228, 2229 f.; BGH WM 1996, 1109, 1111 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 28, Rn. 3; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 133.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

meinschaft vor, die mit derjenigen, die zum Francovich-Urteil geführt hat, vergleichbar ist. Dem EuGH ging es in der Rechtssache Francovich nicht allein um die Verbesserung der Lage der Bürger; vielmehr sollte durch die Haftung der Mitgliedstaaten ein mittelbarer Druck zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts auf die Mitgliedstaaten ausgeübt werden. Die Haftung hat damit eine ergänzende Aufgabe zum Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG (Art. 169 EGV alt).483 Im Hinblick auf die Einhaltung der WTO-Übereinkommen hat die EG ein ähnliches Eigeninteresse wie an der Beachtung des Gemeinschaftsrechts. Die EG ist selbständiges Mitglied der WTO und demzufolge im völkerrechtlichen Außenverhältnis gänzlich an diese Abkommen gebunden. Sie kann sich gegenüber anderen WTO-Mitgliedern zur Rechtfertigung eines Verstoßes gegen das WTO-Recht nicht auf ihre interne Struktur und Kompetenzverteilung berufen. Die EG kann daher völkerrechtlich auch für Umsetzungsfehler der Mitgliedstaaten haftbar gemacht werden. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen könnte der EuGH an eine Übertragung der Francovich-Doktrin zur Vermeidung der Zurechnung völkerrechtlicher Delikte zur Gemeinschaft denken. Dies hätte für potentielle Anspruchsberechtigte den Vorteil, dass im Rahmen der FrancovichHaftung auch eine Entschädigung für legislatives Unrecht möglich ist.

7. Fazit zu Teil E. Die Frage nach den Beteiligungsmöglichkeiten von Unternehmen im WTO-Streitbeilegungsverfahren gibt ein gemischtes Bild ab: Der Ausgang der wichtigsten Entwicklung auf der Ebene der direkten Beteiligung am WTO-Streitbeilegungssystem, nämlich die Zulassung von amicus curiae briefs, ist weiterhin offen. Möglicherweise wird sie durch das Einschreiten der WTO-Legislativorgane zukünftig eingeschränkt. Bereits die Zulassung der Amicus-curiae-brief-Praxis durch die Streitbeilegungsorgane belegt allerdings eine positiv zu beurteilende Entwicklung zur stärkeren Berücksichtigung von Unternehmensinteressen. Die Möglichkeit der Einräumung weiter gehender direkter Beteiligungsmöglichkeiten von Unternehmen auf der Ebene des WTO-Streitbeilegungsverfahrens wie z. B. die Gewährung einer Beteiligtenfähigkeit ist zumindest für die nähere Zukunft als utopisch zu bezeichnen. Ein Recht zur Eröffnung eines Streitbeilegungsverfahrens durch Unternehmen würde zudem die Streitbeilegungsorgane vor das Problem einer kaum zu bewältigenden Verfahrensflut stellen. Andererseits ist vor dem Hintergrund der Internationalisierung der Interessen von privaten Unterneh482 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-300/98 und C-392/98, Dior u. a., Slg. 2000, I-11307, Tz. 47 f.; v. Danwitz, JZ 2001, 721, 724. 483 Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 496.

7. Fazit zu Teil E.

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men die alleinige Kanalisierung dieser Interessen durch nationale Regierungen allein auf Dauer nicht ausreichend. Als Alternative kann an ein Petitionsrecht privater Unternehmen beim WTO-Sekretariat gedacht werden, verbunden mit der Möglichkeit des WTO-Sekretariats, aus eigener Initiative von Amts wegen ein Streitbeilegungsverfahren einzuleiten.484 Das WTOSekretariat könnte insofern langfristig der Kommission der Europäischen Union angenähert werden. Während auf nationaler bzw. europäischer Ebene aus akademischer Sicht die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Normen im Vordergrund steht, sollte diese Diskussion dem Praktiker nicht den Blick auf zahlreiche andere Möglichkeiten der Advokatur von Unternehmensinteressen verstellen. Für die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Normen ist die Diskussion für die Praxis durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Portugal/Rat beendet. Ähnliche Grundsatzurteile fehlen hingegen für die gleichermaßen interessanten Fragen nach der Möglichkeit eines direkten Effekts von DSB-Entscheidungen sowie einer Schadensersatzpflicht der Gemeinschaft aufgrund gegen die EG verhängter WTO-Sanktionen. Nach hier vertretener Auffassung sind beide Fragen zu bejahen. Praktische Möglichkeiten eröffnen sich auch durch die Nakajima/FediolDoktrin, die nur unter akademischen Gesichtspunkten eine unmittelbare Anwendbarkeit in „trauriger Gestalt“ darstellt, dem Praktiker hingegen in den wichtigen Bereichen des Antidumping- und Antisubventionsrechts sowie der Einhaltung der Streitbeilegungsregeln des DSU die Möglichkeit der „invocabilité“ des WTO-Rechts eröffnet. Ebenso ist generell das WTO-Recht bei der Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen. Nicht alle der genannten Instrumente sind jedoch zur Durchsetzung von Unternehmensinteressen gerade im Hinblick auf das WTO-Sanktionsverfahren geeignet. Zwei Konstellationen sind hier zu unterscheiden: Unternehmen, die eine offensive Marktöffnungsstrategie verfolgen und deswegen notfalls die Verhängung von Sanktionen der EG gegen dritte WTO-Mitglieder fordern, sind grundsätzlich in einer besseren Position. Sie können über die Trade Barriers Regulation die EG zur Eröffnung eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens anhalten, an dessen Ende möglicherweise die Verhängung von Sanktionen durch die EG steht. Im Verfahren vor den WTO-Streitbeilegungsorganen können Unternehmen durch Einbringung von amicus curiae briefs versuchen, auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss zu nehmen. Weniger erfolgversprechend sind hingegen die Einwirkungsmöglichkeiten von Unternehmen in einer defensiven Position, die von gegen die EG gerichteten Sanktionen betroffen sind. Sind diese Sanktionen aufgrund einer 484 Diesen Vorschlag unterbreitet Oeter, Rechtsschutzdefizit im WTO-Streitbeilegungsverfahren?, S. 235 f.

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E. Rechtsstellung von Unternehmen im Sanktionsverfahren

vorangegangenen, WTO-widrigen Handelspraktik der EG berechtigt, so scheitert eine Anfechtung dieser Handelspraktik selbst bei Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Regel an der fehlenden Klagebefugnis nach Art. 230 Abs. 4 EG. Vielversprechender, weil noch nicht durch ein Grundsatzurteil des EuGH entschieden, ist demgegenüber der Weg über eine Schadensersatzklage nach Art. 288 Abs. 2 EG. Ebenfalls unzureichend sind die Beteiligungsmöglichkeiten der Unternehmen im Schiedsverfahren nach Art. 22.6 und 22.7 DSU, wenn die Sanktionen des anderen WTO-Mitglieds überhöht sind oder eine unberechtigte Quersanktionierung darstellen. Insbesondere die fehlende Übereinstimmung der Bearbeitungsfristen der Kommission nach Art. 8.8 der Trade Barriers Regulation (fünf Monate) und der deutlich kürzeren Entscheidungsfrist im schiedsgerichtlichen Verfahren nach Art. 22.6 DSU lässt die Trade Barriers Regulation als ungeeignet erscheinen, um von Unternehmensseite auf die Einlegung eines Einspruchs nach Art. 22 DSU hinzuwirken. Hier ist an eine entsprechende Anpassung der Trade Barriers Regulation zu denken. Auf derselben Ebene sollten auch die Möglichkeiten der Zusammenwirkung von Unternehmen und EU-Kommission bei der eigentlichen Argumentation vor dem Schiedsgericht formalisiert werden. Hier ist insbesondere an die Nutzung von unselbständigen amicus curiae briefs zu denken. Sollten sich die Klagen nach Art. 288 Abs. 2 EG auf Schadensersatz wegen Erlass der sanktionsursächlichen, WTO-widrigen Handelspraxis nicht durchsetzen können, so ist an die Einrichtung eines Entschädigungsfonds zugunsten der sanktionsbetroffenen Unternehmen zu denken. Angesichts der Hinnahme eines Sonderopfers zur Stärkung des außenhandelspolitischen Spielraums der EG wäre eine Entschädigung der regelmäßig an dem Ausgangsstreit völlig unbeteiligten Unternehmen jedenfalls politisch wünschenswert. Ein entsprechender Vorschlag wurde bereits einmal in dem Europäischen Parlament gemacht.485 Je mehr sich das Welthandelssystem der WTO zu einer juristischen Disziplin entwickelt, desto größer werden auch die Möglichkeiten der Beteiligung von Unternehmen. Die Debatte um die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Normen im Gemeinschaftsrecht sollte nicht davon ablenken, dass Unternehmen durch die Trade Barriers Regulation, die Amicus curiae briefPraxis im WTO-Streitbeilegungssystem, die Nakajima/Fediol-Doktrin sowie durch die auch vom EuGH anerkannte Lehre der WTO-konformen Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts eine breite Palette an Möglichkeiten der Einbeziehung des WTO-Rechts in die juristische Argumentation geboten wird. Unternehmen und Unternehmensanwälte werden daher zukünftig nicht mehr um die Berücksichtigung der WTO umhin kommen. 485

Vgl. Reinisch, EuZW 2000, 42, 51.

F. Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Die Sanktionen des WTO-Streitbeilegungssystems haben zwei Funktionen: Als bilaterales Instrument sollen sie die durch Zunichtemachung oder Schmälerung von Handelsvorteilen gestörte Balance im Handelsverhältnis zweier WTO-Mitglieder neu austarieren. Ihre multilaterale Funktion besteht hingegen in der Erzwingung zukünftiger Normbeachtung durch den Verletzerstaat. Als andauernde Nachteilszufügung sollen Sanktionen auf aktuelle Verstöße gegen das WTO-Recht reagieren. Letztere Funktion, die im Übrigen auch die semantische Erklärung und Berechtigung des Begriffes „Sanktion“ bietet, steht dabei gegenüber der bilateralen Funktion im Vordergrund. Zu der mit der Gründung der WTO einhergehenden Verrechtlichung der Welthandelsordnung gehört auch und vor allem die Schaffung sicherer und verlässlicher Rahmenbedingungen für den Außenhandel. Damit ist eine Bevorzugung der bilateralen gegenüber der multilateralen Funktion nicht mehr denkbar, anders als dies noch unter Geltung des GATT 1947 der Fall war. Die Handelsordnung des GATT 1947 war in viel stärkerer Weise an der Maxime der Beibehaltung der in handelspolitischen Verhandlungen gefundenen Balance an gegenseitigen Zugeständnissen als an der Einhaltung allgemeinverbindlicher Regelungen ausgerichtet. 2. Das Sanktionssystem auf Basis der Aussetzung von Zugeständnissen zeichnet sich durch eine mittelbare Wirkungsweise aus: Üblicherweise besteht die Sanktion aus Strafzöllen auf Produkte, die aus dem Verletzerstaat stammen. Dadurch wird zunächst allein die im Verletzerstaat ansässige Wirtschaft getroffen. Die Sanktion vertraut damit in ihrer Wirkungsweise darauf, dass sich die betroffene Wirtschaft gegen die eigene Regierung organisiert und auf diese politischen Druck ausübt. Aufgrund dieses Drucks, so die zugrunde liegende Erwartungshaltung, wird der Verletzerstaat die WTO-widrige Handelspraxis einstellen, um damit das Ende der Sanktionen herbeizuführen. 3. Handelssanktionen verhängen kann nur dasjenige WTO-Mitglied, aus dem die von der Zunichtemachung oder Schmälerung von Handelsvorteilen betroffenen Produkte stammen. Aktiv- und Passivlegitimation richten sich damit im Hinblick auf die Sanktionsverhängung nach der konkret gestörten Handelsbeziehung. Die Herkunft des Produkts bestimmt sich bis zur Vereinheitlichung des Regimes der Herkunftsregeln unter dem Dach der WTO anhand der Herkunftsregeln der beteiligten WTO-Mitglieder.

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

Fehlt es an einem solchen Eingriff in die Handelsbeziehung, wie dies etwa im Hinblick auf die Lieferländer von Vorprodukten der Fall ist, so liegt keine Sanktionsberechtigung vor. In einem solchen Fall kann nur das WTO-Mitglied, in dem das Endprodukt hergestellt worden ist, das dann durch die WTO-widrige Handelspraxis betroffen ist, Handelssanktionen verhängen. 4. Maßstab der Höhe der Sanktionen ist regelmäßig die Äquivalenz zu den andauernden, zukünftigen Schadenszufügungen, die aus der Nicht-Beachtung einer WTO-Streitbeilegungsentscheidung resultieren. Diese werden anhand eines Vergleichs mit einer hypothetisch unterstellten, WTO-konformen Ausgestaltung der Handelspraxis (sog. „counterfactuals“) ermittelt, wobei die in der Vergangenheit statistisch ermittelten Handelsvolumina zwischen den Streitparteien der Berechnung zugrunde gelegt werden. Die Sanktion wirkt damit, wie es bereits unter der Geltung des GATT 1947 gewohnheitsrechtlich anerkannt war, nur für die Zukunft. Ausnahmen von dieser Ex-nunc-Wirkung kommen allenfalls für die Bereiche des Subventions- sowie des Anti-Dumpingrechts in Betracht. Während das SCM-Übereinkommen dem Wortlaut nach durch eine vom DSU abweichende Spezialregelung retroaktive Sanktionen („Gegenmaßnahmen“) durchaus zulässt, fehlt es im neuen Anti-Dumping-Übereinkommen an einer solchen Lex-specialis-Vorschrift. Hieraus ist zu schließen, dass die Verhandlungsparteien der Uruguay-Runde nicht an der unter dem GATT 1947 mitunter praktizierten Verhängung retroaktiver Empfehlungen (Rückzahlung bereits erhobener Anti-Dumping-Zölle) festhalten wollten. 5. Zu den gravierendsten textlichen Schwächen des DSU gehört das Verhältnis zwischen Art. 21 und Art. 22 DSU. Während Art. 21.5 DSU zur Feststellung der mangelhaften Umsetzung einer Streitbeilegungsentscheidung eine Entscheidung durch einen Panel vorsieht, kann nach Art. 22.6 und 22.7 DSU die Höhe der Sanktionen, deren Zielrichtung sowie Rechtmäßigkeit im Übrigen durch ein Schiedsgericht überprüft werden. Dem Wortlaut des Art. 22 DSU nach ist auch die inzidente Überprüfung der Umsetzungsbemühungen des Verletzerstaates in diesem Schiedsverfahren nicht ausgeschlossen. Für die aktivlegitimierte Partei hätte dies den Vorteil, dass zunächst die Sanktionsgenehmigung beantragt werden kann und erst später in dem ohnehin regelmäßig stattfindenden Schiedsverfahren die mangelhafte Umsetzung der Streitbeilegungsentscheidung des Ausgangsverfahrens mit festgestellt wird. Dadurch ließe sich ein deutlicher zeitlicher Vorteil erreichen. Dennoch sprechen bei einer Normanalyse die besseren Argumente für den Lex-specialis-Charakter des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU zur Feststellung der mangelhaften Umsetzung. Art. 21.5 DSU enthält eine ausdrückliche Regelung zur Feststellung von Umsetzungsfehlern, deren Wirkungskraft unter Verstoß gegen den Auslegungsgrundsatz des effet utile

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

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geschmälert werden würde, ließe man eine inzidente Feststellung auch im Rahmen des Schiedsverfahrens nach Art. 22 DSU zu. Zudem spricht der Aufbau des DSU, der den zeitlichen Ablauf eines Streitbeilegungsverfahrens widerspiegelt, für eine Vorrangigkeit des Verfahrens nach Art. 21.5 DSU. Eine Verhängung von Sanktionen kann daher erst nach Vorliegen einer Panel-Entscheidung nach Art. 21.5 DSU verlangt werden. Nach Treu und Glauben ist diese Vorrangigkeit jedoch auf die einmalige Überprüfung von Umsetzungsbemühungen zu beschränken. Ein Verletzerstaat kann daher nicht durch wiederholte Umsetzungsversuche immer neue Panel-Verfahren nach Art. 21.5 DSU erzwingen und so praktisch eine Sanktionsverhängung dauerhaft verhindern. Ferner sollte es zur Vermeidung überflüssiger Inanspruchnahmen der Streitbeilegungsorgane allen obsiegenden Parteien des Ausgangsverfahrens gestattet sein, sich auf die Feststellung der mangelhaften Umsetzung im Rahmen des Art. 21.5 DSU zu berufen. Hierdurch wird vermieden, dass aus reinem Formalismus die Feststellung nach Art. 21.5 DSU für alle obsiegenden Parteien des Ausgangsstreits wiederholt werden muss. 6. Als eine der wesentlichen Neuerungen des Sanktionsverfahrens des WTO-Streitbeilegungsverfahrens gegenüber seinem Vorgänger unter dem GATT 1947 ist die Einführung der Möglichkeit einer Quersanktionierung („cross retaliation“) zu nennen. Art. 22.3 DSU ermöglicht es unter ansteigenden Anforderungen, in einem anderen Sektor oder sogar in einem anderen Übereinkommen als dem, in dem der Verstoß stattgefunden hat, Sanktionen zu verhängen. Diese Quersanktionierung ist grundsätzlich positiv zu bewerten: Sie bietet insbesondere Entwicklungsländern, die sich bei einer Verhängung von Sanktionszöllen im Bereich des Warenhandels (GATT) in der Regel selbst mehr Schaden zufügen als dem Verletzerstaat, eine ernst zu nehmende Handlungsalternative. Während zu Zeiten des GATT 1947 Entwicklungsländer aufgrund ihrer fehlenden wirtschaftlichen Macht kaum eine Chance hatten, mit Sanktionen oder der Drohung mit Sanktionen auf den Verletzerstaat Eindruck zu machen, steht jetzt mit der Möglichkeit der Aussetzung von Zugeständnissen im Bereich des Dienstleistungshandels (GATS) und insbesondere im Bereich des geistigen Eigentums (TRIPS) ein Mechanismus zur Verfügung, mit dem sich auch wirtschaftsstarke Staaten empfindlich treffen lassen. Die gegen die Quersanktionierung erhobene Kritik, sie führe zu einer Bestrafung unbeteiligter Wirtschaftszweige, erweist sich allenfalls auf theoretischer Ebene als richtig. Tatsächlich ist in noch keinem Fall von einer Genehmigung zum Erlass von Quersanktionen Gebrauch gemacht worden. Die in der Tat absurd anmutende Bestrafung französischer Käseproduzenten oder italienischer Modehersteller aufgrund der WTO-Verstöße der EG im Bananen- und Hormonstreit waren sämtlich keine Ergebnisse der Quersank-

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

tionierung. Das Hauptproblem liegt insofern in der mangelnden Untergliederung des GATT 1994 in Untersektoren, nicht jedoch in der Tatsache, dass das DSU unter restriktiven Voraussetzungen die Sanktionierung in anderen Sektoren oder anderen Übereinkommen zulässt. 7. Die Produktrotation bei der Verhängung von Sanktionen, wie sie in section 306 US Trade Act 1974 vorgesehen ist, ist nicht a priori unvereinbar mit dem WTO-Recht. Diese so genannten Karussellsanktionen greifen vielmehr ein im DSU selbst angelegtes Spannungsfeld auf: Einerseits soll das neue DSU in seiner Orientierung an der unbedingten Beachtung der normativen Vorgaben des WTO-Rechts effektive Rechtsdurchsetzungsmechanismen zur Verfügung stellen. Andererseits ist die Schaffung von Verlässlichkeit und Vorhersehbarkeit der Rahmenbedingungen des internationalen Wirtschaftsverkehrs eine der wichtigsten Maximen des DSU. Diese Verlässlichkeit leidet jedoch unter der fehlenden Planungssicherheit, die von der Drohung mit sanktionshalber errichteten Handelsbarrieren gegen einen großen Kreis von potentiell betroffenen Produkten ausgeht. Karussellsanktionen sind nach hier vertretener Auffassung zur Auflösung des beschriebenen Spannungsfelds grundsätzlich möglich; sie sind jedoch auf eine bestimmte Anzahl von Produktrevisionen pro Sanktionsjahr jeweils zu im Vorfeld festgelegten Zeitpunkten zu beschränken. Eine Produktrotation außerhalb der im Rahmen der „methodology“ vorgelegten Produktlisten kommt nicht in Betracht. Schließlich ist die Liste auch im Umfang zu begrenzen, z. B. auf das Fünffache des genehmigten Gesamtsanktionsvolumens. Eine derart eingegrenzte Befugnis zur Produktrotation innerhalb der vom DSB genehmigten Sanktionslisten verstößt schon deswegen nicht gegen das im DSU verankerte Gebot von Treu und Glauben, weil es dem sanktionierenden Staat dadurch auch ermöglicht wird, die der Aussetzung von Zugeständnissen inhärente Selbstschädigung der eigenen Wirtschaft gleichmäßiger zu verteilen. 8. Die Bewertung der Effektivität des neuen Sanktionsmechanismus des WTO-Streitbeilegungssystems offenbart ein Bild von (viel) Schatten und (wenig) Licht. Zu den positiven Errungenschaften des neuen Rechtsdurchsetzungssystems gehört die Möglichkeit der Quersanktionierung, die insbesondere kleineren WTO-Mitgliedern eine Möglichkeit bietet, gegen größere Staaten vorzugehen. Abgesehen von der Möglichkeit der Quersanktionierung bleiben die Neuerungen des Sanktionssystems jedoch weit hinter den zu Recht hoch gelobten Änderungen im Bereich des Erkenntnisverfahrens zurück. Während bei Letzterem die Einführung des Prinzips der quasi-automatischen Annahme

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

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der Berichte der Streitbeilegungsorgane, die Schaffung einer Revisionsinstanz sowie die Abschaffung zahlreicher Obstruktionsmöglichkeiten zu einer echten Justizialisierung des Verfahrens geführt haben, konterkariert eine strukturkonservative Entscheidung zugunsten des Sanktionssystems auf Basis der Aussetzung von Zugeständnissen diese Entwicklung. Der Sanktionsmechanismus des WTO-Streitbeilegungsverfahrens stellt damit ein Rechtsdurchsetzungsinstrument in den Mittelpunkt, das bereits unter dem GATT 1947 bekannt war, und übernimmt dieses mit all seinen Schwächen: Die Aussetzung von Zugeständnissen hat für den sanktionierenden Staat einen selbstschädigenden Effekt, da durch die Errichtung neuer Handelsbarrieren künstlich das inländische Preisniveau zu Lasten der Verbraucher erhöht und zudem die importabhängige Wirtschaft geschädigt wird. Die Errichtung neuer Handelsbarrieren in Form von Sanktionszöllen steht darüber hinaus in eklatantem Widerspruch zu dem übergeordneten Ziel der WTO, nämlich der Handelsliberalisierung. Insbesondere wirtschaftsschwache Länder werden durch diesen Sanktionsmechanismus benachteiligt, da sie gegenüber den wirtschaftsstarken WTO-Mitgliedern aufgrund des macht-orientierten Ansatzes kaum glaubwürdige Sanktionsdrohungen vorbringen können. Aus spieltheoretischer Sicht mangelt es dem Sanktionssystem an einem hinreichenden Abschreckungseffekt: Die Kombination aus rein zukunftsgerichteter Wirkung und der Begrenzung der Sanktion auf den zu erleidenden zukünftigen Schaden nach Ablauf der Umsetzungsfrist im Sinne des Art. 21.3 DSU und nach Feststellung der mangelhaften Umsetzung der DSB-Empfehlung im Verfahren nach Art. 21.5 DSU belässt dem Verletzerstaat einen „kostenlosen“ Protektionsgewinn, der sich häufig auf die ersten zwei oder drei Jahre der Anwendung der WTO-widrigen Handelspraxis erstreckt. Der zukunftsgerichtete Sanktionsmechanismus belohnt daher den Verletzerstaat, anstatt ihn der spieltheoretischen Analyse folgend vom WTO-Verstoß abzuschrecken. Schließlich ist das WTO-Streitbeilegungssystem nicht in der Lage, der von der WTO-widrigen Handelspraxis des Verletzerstaats betroffenen Wirtschaft zu helfen; die Sanktionen treffen im Gegenteil häufig völlig unbeteiligte Wirtschaftsteilnehmer. Aus Sicht der privaten Wirtschaft führt das Sanktionssystems damit häufig zu höchst ungerechten Ergebnissen. 9. Das neue DSU ist – genauso wie die WTO im Vergleich zum GATT 1947 – in besonderer Weise an der Normbeachtung und -befolgung ausgerichtet. Nicht die vermeintlich ausgleichende Wirkung der schadensäquivalenten Aussetzung von Handelszugeständnissen schafft die in Art. 3.2 DSU geforderte Verlässlichkeit und Vorhersehbarkeit internationaler Handelsbedingungen, sondern nur die durch Anwendung solcher Sanktionen idealiter erzwungene Herstellung WTO-konformer Zustände. Ein Wahlrecht zwischen der Beachtung der normativen Vorgaben des WTO-Rechts und

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

der Hinnahme von Sanktionen kann es daher unter Geltung des neuen DSU nicht geben. Dieses Ergebnis wird durch eine Analyse der neuen Streitbeilegungsregeln bestätigt: Die Sanktion als Reaktion auf eine erfolgreiche Verletzungsbeschwerde („violation complaint“) ist eine vorübergehende Maßnahme, die einzustellen ist, wenn der WTO-Widrigkeit der Handelspraxis abgeholfen wurde (Art. 22.8 DSU). Dies legt den Gedanken nahe, die Sanktion nicht als Abhilfe selbst, sondern nur als notwendiges Übel auf dem Weg zur Schaffung WTO-konformer Zustände zu begreifen. Art. 21.1 DSU hebt die besondere Bedeutung einer umgehenden Umsetzung der Streitbeilegungsentscheidung hervor, die nach Art. 21.6 vom DSB zu überwachen ist. Es ist kaum vorstellbar, dass der DSB dabei etwas überwachen soll, zu dessen Vornahme das verurteilte WTO-Mitglied bei widerspruchsloser Hinnahme von Sanktionen nicht verpflichtet sein sollte. Für die Nichtverletzungs-Beschwerde („non violation complaint“) schließt Art. 26.1 DSU eine verbindliche Pflicht zur Änderung der Handelspraxis in einer bestimmten Art und Weise ausdrücklich aus; dies wiederum lässt den Umkehrschluss zu, für den weitaus häufigeren „violation complaint“ sei die Umsetzung der Streitbeilegungsentscheidung alternativlos. Die Tatsache allein, dass dem WTO-Streitbeilegungsverfahren ein hinreichend effektiver Rechtsdurchsetzungsmechanismus fehlt, um eine Normbefolgung in allen Fällen zu erreichen, kann den Schluss auf eine fehlende rechtliche Verbindlichkeit von Umsetzungsempfehlungen des DSB nicht rechtfertigen. Zu der viel zitierten Verrechtlichung des WTO-Systems gehört damit auch der Ausschluss eines Wahlrechts zwischen der Hinnahme von Sanktionen oder der Anpassung der Handelspraxis an das WTO-Recht. Letzteres ist vielmehr eine alternativlose Verpflichtung. Nichts rechtfertigt die Annahme, dass nach dem Paradigmenwechsel vom machtorientierten zum regelorientierten System die Errichtung neuer Handelsbarrieren als Reaktion auf einen Verstoß gegen das WTO-Recht als dauerhafter Zustand hingenommen werden könnte. 10. Im Rahmen eines rechtspolitischen Ausblicks ist ein erhebliches Verbesserungspotential für den Sanktionsmechanismus erkennbar: Vor dem Hintergrund der verbliebenen Strukturschwächen des Rechtsdurchsetzungsmechanismusses sollten im Rahmen der andauernden Revision des DSU auch Änderungen des Sanktionssystems erwogen werden. Dabei sollte auf die Aussetzung von Zugeständnissen als systemwidrige Errichtung neuer Handelsbarrieren grundsätzlich verzichtet werden. Ferner muss der dem bisherigen System immanenten Belohnungsstruktur abgeholfen werden: In diesem Zusammenhang sind sowohl die Orientierung an dem entstandenen Schaden als auch die Zukunftsgerichtetheit der Sanktio-

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nen zu überdenken. Dieses System könnte beispielsweise durch ein Bußgeldverfahren ersetzt werden, das auch in der Vergangenheit entstandene Schäden in die Berechnung der Bußgeldhöhe einbezieht. Positiver Nebeneffekt eines solchen Bußgeld- oder Schadensersatzverfahrens wäre, dass die Gelder zielgerichtet denjenigen Wirtschaftszweigen zur Verfügung gestellt werden könnten, die von der im Ausgangsverfahren behandelten WTO-widrigen Handelspraxis betroffen sind. Als ultima ratio für den Fall, dass solche Bußgeld- oder Schadensersatzansprüche nicht durchsetzbar sind, ist an kollektive Sanktionen wie z. B. den Verlust von Beteiligungsrechten innerhalb der WTO oder an die kollektive Aussetzung von Handelszugeständnissen zu denken. Parallel zur Stärkung des eigentlichen Sanktionssystems sind vermehrt weiche Implementierungsmechanismen einzubeziehen. Hierzu gehört – gerade bei Entwicklungsländern – die Aufklärung über die Vorteile der Beachtung des WTO-Rechts. Darüber hinaus zeigt die Erfahrung, dass eine Nichtbefolgung des WTO-Rechts häufig aus Ressourcenknappheit resultiert. In den vorgenannten Fällen sind Sanktionen augenscheinlich verfehlt, da der Verstoß nicht auf einer willentlichen Missachtung des WTO-Rechts beruht. Der fehlenden Rechtsbeachtung ist hier vielmehr durch Aufklärung und Schulung entgegenzuwirken. Schließlich sind Transparenz und Kenntlichmachung von WTO-Verstößen zu verbessern. Die Offenlegung von Verstößen allein reicht häufig aus, um einen nicht unerheblichen politischen Druck auf den Verletzerstaat zu entfachen. Dazu muss es jedoch erst zur Entdeckung des WTO-Verstoßes kommen. Insoweit sind insbesondere private Unternehmensträger stärker in das WTO-System einzubinden. Sie sind die eigentlichen Träger des internationalen Handelsverkehrs und damit prädestiniert, Verstöße zu erkennen und offen zu legen. 11. Unilateralismus ist die einseitige Bestimmung von handelspolitischen Maßnahmen ohne vorherige Entscheidung multilateraler Entscheidungsträger. Dem WTO-Recht ist solcher Unilateralismus nicht unbekannt. So sehen etwa das SCM-Übereinkommen oder das Antidumping-Übereinkommen die Verhängung von Ausgleichs- oder Antidumpingzöllen in einem nationalen Verfahren vor, das freilich den Vorgaben des SCM- bzw. Antidumping-Übereinkommens genügen muss. Für Sanktionen nach dem WTO-Streitbeilegungsverfahren sieht Art. 23 DSU ein eindeutiges Verbot von unilateralem Handeln vor. Sanktionen dürfen nur im Rahmen der im DSU vorgesehenen multilateralen Genehmigungsverfahren verhängt werden. Auch das unter dem GATT 1947 diskutierte „Notstandsrecht“ zur Verhängung unilateraler Sanktionen bei Versagen des Streitbeilegungssystems, etwa aufgrund nachhaltiger Obstruktion durch eine Partei, kann nach den Neuerungen des DSU nicht mehr zur An-

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wendung kommen. Von der Einsetzung des Panel bis zur Verhängung von Sanktionen erfolgen die Entscheidungen im DSB quasi-automatisch nach dem negativen Konsensprinzip und im Rahmen eines durch Fristvorgaben beschleunigten Verfahrens. Die WTO-Konformität der beiden bekanntesten nationalen Verfahren zur Verhängung von Handelssanktionen ist unterschiedlich zu beurteilen: Während die europäische Trade Barriers Regulation den Vorrang des WTOStreitbeilegungsverfahrens ausdrücklich anerkennt, fehlt ein solches Bekenntnis im Verfahren der section 301 des US Trade Act 1974. Das Section-301-Verfahren belässt dem United States Trade Representative vielmehr einen Ermessensspielraum, den er entweder WTO-konform oder WTO-widrig ausüben kann. Nach der WTO-Streitbeilegungsentscheidung im Verfahren „United States – Sections 301–310 US Trade Act“ verstößt ein solcher Ermessensspielraum gegen Art. 3 DSU, wenn er nicht durch Verwaltungsvorschriften auf die Beachtung des WTO-Rechts reduziert wird. Eine solche Heilungsmöglichkeit durch ermessenreduzierende Verwaltungsvorschriften ist durchaus diskutabel: Immerhin lassen sich solche verwaltungsinternen Anweisungen einfacher, schneller und intransparenter zurücknehmen als gesetzliche Vorschriften. Nicht gegen das WTO-Recht verstößt das section 301-Verfahren hingegen insofern, als es die Errichtung von Handelsbarrieren außerhalb des Anwendungsbereichs des WTO-Rechts (z. B. Sozialdumping) mit Sanktionen bekämpft, die nicht die Aussetzung von WTO-Normen oder Zugeständnissen, die im Rahmen der WTO gemacht wurden, mit sich bringen. 12. Das WTO-Recht enthält mit seinen Diskriminierungsverboten sowie der Verbürgung von Mindeststandards des Schutzes geistiger Eigentumsrechte durchaus Regelungen, deren normativer Charakter zur Verleihung subjektiver Rechte geeignet ist. Gleichwohl scheint der daraus zum Teil gezogene Schluss, Individualpersonen könnten aus dem WTO-Recht Rechtspositionen zu ihren Gunsten ableiten, als zu weitgehend. Das WTO-Recht ist im Kern intergouvernemental, d. h. es berechtigt und verpflichtet einzig und allein die beteiligten WTO-Mitglieder. Sind diese WTO-Mitglieder nicht in der Lage oder nicht willens, WTO-Vorschriften mit reflexartigen Vorteilen auch für Einzelpersonen einzuhalten, so sind dadurch nur die Rechte der anderen WTO-Mitglieder verletzt. 13. Mit Ausnahme des nicht verallgemeinerungsfähigen Verfahrens für Vorversandkontrollen genießen Private im WTO-Streitbeilegungsverfahren keine Beteiligtenfähigkeit. Dies steht in deutlichem Widerspruch zur Bedeutung der privaten Wirtschaft für das Welthandelssystem. Zu begrüßen ist deswegen die Tendenz in der Judikatur der WTO-Streitbeilegungsorgane, durch die Zulassung selbständiger (d. h. nicht in Schriftsätze von WTO-Mit-

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gliedern inkorporierter) Stellungnahmen nichtstaatlicher Organisation die direkten Beteiligungsmöglichkeiten privater Interessenträger zu fördern. Die gegen solche so genannten amicus curiae briefs vielfach erhobene Kritik geht fehl: Als Verfahren mit grundsätzlich inquisitorischem Charakter steht es den WTO-Streitbeilegungsorganen frei, aus welchen Quellen sie die Tatsachenbasis ihrer Entscheidungen entnehmen. Dabei entspricht die Zulassung von amicus curiae briefs nicht etwa der Einräumung eines Anspruches auf rechtliches Gehör zugunsten nichtstaatlicher Interessenträger. Das Streitbeilegungsorgan bleibt vielmehr in seiner Entscheidung frei, ob es den Inhalt einer solchen Verfahrenseingabe berücksichtigen will. Schranken findet diese Amicus curiae brief-Praxis nur in übergeordneten Grundsätzen des WTO-Streitbeilegungsverfahrens, namentlich in dem Grundsatz der Verfahrensgerechtigkeit sowie der Beschleunigungsmaxime. Zwingend ist darüber hinaus die Berücksichtigung so genannter unselbständiger amicus curiae briefs: Sie sind integraler Bestandteil des Schriftsatzes eines der streitbeteiligten WTO-Mitglieder und damit von dem Recht auf rechtliches Gehör dieses WTO-Mitglieds erfasst. Auch bei einer Anerkennung der Amicus curiae brief-Praxis bleibt der praktische Nutzwert für Unternehmen im Sanktionsverfahren jedoch gering: Im Genehmigungsverfahren vor dem DSB wird regelmäßig keine umfangreiche Erörterung der gegenseitigen Positionen stattfinden, da die Entscheidung im quasi-automatischen Annahmeverfahren erfolgt. Im nachfolgenden Schiedsverfahren nach Art. 22 DSU gelten die Verfahrensgrundsätze des Panel-Verfahrens grundsätzlich nicht. Schiedsverfahren zeichnen sich vielmehr durch ein hohes Maß an Parteiautonomie bei der Gestaltung des Verfahrens aus. Dem sind inquisitorische Kompentenzen des Entscheidungsträgers a priori fremd. Nur wenn sich die Parteien darauf einigen, sind selbständige amicus curiae briefs zulässig. Der Schwerpunkt wird damit im Sanktionsverfahren auf der informellen Zusammenarbeit zwischen dem beteiligten WTO-Mitglied und der betroffenen Industrie liegen. 14. Direkte Beteiligungsrechte von Unternehmen im WTO-Streitbeilegungsverfahren werden häufig durch indirekte, im innerstaatlichen Verfahrensrecht verankerte Beteiligungsrechte ergänzt. Eine solche Zusammenwirkung bietet regelmäßig beiden Parteien, also dem WTO-Mitglied und den dort ansässigen Unternehmen, Vorteile: Für das WTO-Mitglied stellt die Beteiligung privater Unternehmen eine wertvolle Hilfe bei der Verfolgung einer Marktöffnungsstrategie im Hinblick auf fremde Märkte dar: Private Unternehmen beschaffen Informationen über Zugangsschwierigkeiten zu fremden Märkten und beteiligen sich darüber hinaus häufig auch an den Kosten eines WTO-Streitbeilegungsverfahrens. Für Unternehmen bedeutet ein solches innerstaatliches Verfahren zur Eröffnung eines WTO-Streitbeile-

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gungsverfahrens einen mittelbaren Zugang zur Teilhabe an WTO-Entscheidungen. Sowohl in den USA (section 301 US Trade Act 1974) als auch in der EU (Trade Barriers Regulation) sind solche Verfahren mit Antragsrechten privater Unternehmen in Kraft gesetzt worden. Sie stellen eine Institutionalisierung des diplomatischen Schutzes des Einzelnen auf der Ebene des Wirtschaftsvölkerrechts dar. 15. Ungeachtet der (umstrittenen) Amicus curiae brief-Praxis sowie der Verankerung indirekter Beteiligungsrechte im innerstaatlichen Recht ist die Beteiligung der privaten Wirtschaft an den Entscheidungsprozessen der WTO insgesamt ungenügend. Es sind Unternehmen, die in erster Linie den Regelungsgegenstand des WTO-Rechts, nämlich den Außenhandel, mit Leben erfüllen. Eine stärkere Rücksichtnahme und Einbindung der Interessen privater Unternehmen ist vor diesem Hintergrund eine der drängendsten Aufgaben der WTO für die nahe Zukunft. Diese Einbeziehung der Hauptbetroffenen ist nicht nur ein Gebot der materiellen Gerechtigkeit, sondern stellt auch aus Sicht der WTO eine sinnvolle Symbiose dar: Nicht nur sind Unternehmen als Betroffene von WTO-widrigen Handelsbarrieren eine wichtige Unterstützung bei der Entdeckung protektionistischer Handelspraktiken; Unternehmen helfen darüber hinaus bei der Aufklärung über die Ziele und Vorteile einer globalen Handelsliberalisierung. Die Einbeziehung von Unternehmen ist schließlich auch deswegen wünschenswert, da diesen mit dem klassischen diplomatischen Schutz der Interessen des Einzelnen im Völkerrecht (Mediatisierung von Individualinteressen durch den Staat) nur noch eingeschränkt geholfen ist. Die zunehmende Internationalisierung und Globalisierung der Wirtschaft führt zu immer mehr multinationalen Unternehmensträgern, deren genuin multinationale Interessen eo ipso von nationalstaatlichen Regierungen nicht mehr ausreichend zur Geltung gebracht werden können. De lege ferenda wäre vor diesem Hintergrund eine Stärkung der Verfahrensposition von privaten Unternehmen im WTO-Streitbeilegungsverfahren zu begrüßen. Während ein direktes Recht zur Verfahrenseröffnung auch mittelfristig aufgrund des zu erwartenden Widerstands der WTO-Mitglieder nicht realistisch und im Hinblick auf die zu befürchtende Überlastung der WTO-Streitbeilegungsorgane bedenklich erscheint, bietet sich ein Beteiligungssystem an, das sich an dem Vertragsverletzungsverfahren der Art. 226 ff. EGV orientiert. Ähnlich wie die EU-Kommission aus eigener Initiative auf Basis einer privaten Petition ein Vertragsverletzungsverfahren einleiten kann, könnte dem WTO-Sekretariat ein solches Recht zur Verfahrenseröffnung von Amts wegen eingeräumt werden. Dieses Recht wäre im Falle eines Antrags aus der Privatwirtschaft nach pflichtgemäßem Ermessen auszuüben.

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16. Zur unmittelbaren Anwendbarkeit des WTO-Rechts, also zur Möglichkeit von Individualpersonen, sich auf das WTO-Recht im nationalen Gerichtsverfahren zu berufen („invocabilité“), schweigt das WTO-Recht; dieses Schweigen ist beredt: Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit war Gegenstand der Beratungen der Uruguay-Runde, die in die Gründung der WTO mündete. Es handelt sich damit nicht nur um eine unbeabsichtigte Regelungslücke; die Frage wird vielmehr bewusst den einzelnen WTO-Mitgliedern zur innerstaatlichen Regelung überlassen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass WTO-Mitglieder mit dualistischer Verfassungstradition die unmittelbare Anwendbarkeit im Rahmen ihrer nationalen Transformationsgesetze ausgeschlossen haben. Die EG befindet sich insoweit in einem konstitutionellen Nachteil: Nach Art. 300 Abs. 7 EG sind völkerrechtliche Normen ohne weiteren Umsetzungsakt Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung. Dieser den handelspolitischen Spielraum der EG beträchtlich beschränkende Befund ist bei den politischen Entscheidungsträgern der EG höchst unerwünscht. Der EuGH hat auf diese politischen Befindlichkeiten seit jeher Rücksicht genommen: Schon zu Zeiten des GATT 1947 hat der EuGH geurteilt, die Regelungen des GATT 1947 seien aufgrund ihrer Natur nicht zur unmittelbaren Anwendbarkeit geeignet. Während dies im Rahmen des GATT 1947 aufgrund zahlreicher Ausnahmevorschriften sowie eines schwachen, obstruktionsanfälligen Streitbeilegungssystems zutreffend war, ist die Aufrechterhaltung der Doktrin von der fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit durch den EuGH auch in Bezug auf die WTO zu Recht auf Kritik gestoßen: Das WTO-Recht enthält mit Art. XVI:4 WTO-Übereinkommen ein klares Bekenntnis zur Normbeachtung. Die Ausnahmevorschriften des GATT 1947 sind entweder abgeschafft oder in ihren Anwendungsbereichen und -voraussetzungen stark eingeschränkt worden. Die notorische Anfälligkeit des alten Streitbeilegungssystems unter dem GATT 1947 ist durch ein quasi-justizielles Verfahren behoben worden. Dass der EuGH bei der Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit den Verlust von de facto bestehenden politischen Handlungsspielräumen befürchtet, ist nachvollziehbar; das normanalytische Fundament, das der EuGH diesem politischem Argument geben will, zeichnet jedoch ein verzerrtes Bild des WTO-Systems. Die wenigen verbliebenen Ausnahmevorschriften lassen sich nicht zu einer Maxime des WTO-Rechts stilisieren. Das WTO-Recht ist im Gegenteil grundsätzlich nicht mehr im Rahmen bilateraler Absprachen abdingbar. 17. Von der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Normen ist die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen zu trennen. Der EuGH hat sich hierzu noch nicht abschließend geäußert, jedoch in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Rechtssache Biret International) die fehlende Auseinandersetzung der erstinstanzlichen

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

Entscheidung mit dieser Frage gerügt. Unzutreffend ist die Ansicht, diese Frage sei durch die Beantwortung der Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der der Entscheidung zugrunde liegenden Normen determiniert. Diese Argumentation verkennt die eigenständigen Rechtswirkungen von Streitbeilegungsentscheidungen, die vergleichbar mit der Rechtskraftwirkung nationaler Gerichtsentscheidungen von den Rechtswirkungen der zugrunde liegenden Norm unabhängig sind. Die Streitbeilegungsentscheidung stellt in einem konkret-individuellen Rechtsstreit die Rechtslage zwischen zwei Parteien verbindlich fest. Ist diese Entscheidung unanfechtbar geworden, so sind die Parteien auch dann an das Ergebnis gebunden, wenn sich später ein anderes Verständnis der abstrakt-generellen Norm durchsetzt. WTO-Streitbeilegungsentscheidungen sind nach vorzugswürdiger Auffassung im EU-Recht unmittelbar anwendbar. Aus Sicht der hier vertretenen Auffassung, dass bereits das WTO-Recht selbst unmittelbar anwendbar ist, ist dies eine Selbstverständlichkeit. Aber auch auf Basis der Rechtsprechung des EuGH sollte die unmittelbare Anwendbarkeit von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen bejaht werden: Nach einer solchen Verurteilung besteht schlechterdings kein schützenswerter handelspolitischer Handlungsspielraum der EG mehr. 18. Eine weitere Möglichkeit des Schutzes der Interessen privater Unternehmen im Recht der EG bietet der Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrigen Handelns der Gemeinschaft nach Art. 288 Abs. 2 EG. Führt die unzureichende Umsetzung der Vorgaben des WTO-Rechts zur Verhängung von Sanktionen gegen EG-Unternehmen, so können diese Schadensersatzklage gegen die Gemeinschaft erheben. Die Erfolgsaussichten solcher Klagen, die derzeit vor den europäischen Gerichten anhängig sind, sind noch offen. Im Ergebnis spricht nach hier vertretener Auffassung viel für die Bejahung der Haftung der Gemeinschaft. Im Schadensersatzverfahren liegt eine Streitbeilegungsentscheidung bereits vor, auf die sich private Unternehmen im europäischen Gerichtsverfahren berufen können. Das WTO-Recht zeichnet sich darüber hinaus durch einen zumindest reflexartig individualschützenden Charakter aus und erfüllt damit die (gegenüber dem deutschen Verständnis vom subjektiv-öffentlichen Recht weiter gefassten) Anforderungen des EuGH an ein Recht zum Schutz des Einzelnen. Die Bestrafung einer abgeschlossenen Gruppe von in der Regel unbeteiligten Unternehmen stellt einen hinreichend qualifizierten Verstoß dar, zumal der Gemeinschaft durch die vorangegangene Streitbeilegungsentscheidung die WTO-Widrigkeit ihrer Handelspraxis eindeutig vor Augen gehalten wurde, also regelmäßig ein vorsätzlicher Verstoß vorliegt. Unabhängig von der Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 288 Abs. 2 EG ist die finanzielle Entschädigung der von Sanktionen betroffenen EG-

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

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Unternehmen ein Gebot materieller Gerechtigkeit. Betroffen sind in der Regel Unternehmen ohne jeglichen Bezug zum Ausgangsstreit. Der die Sanktion auslösende Verstoß der EG erfolgt letztlich, wie auch der EuGH in seiner Entscheidung Portugal/Rat einräumt, aus handelspolitischen Motiven, nämlich zum Schutz von Verhandlungsspielräumen. Die von den Sanktionen betroffenen Unternehmen erbringen damit ein Sonderopfer zum Schutz übergeordneter Belange der EG. Sollte also der EuGH die Voraussetzungen einer Haftung nach Art. 288 Abs. 2 EG für rechtswidriges Handeln der EG als nicht erfüllt ansehen, so wäre das Beispiel der WTO-Sanktionen prädestiniert für die Weiterentwicklung des Instituts der Haftung der Gemeinschaft für rechtmäßiges Handeln.

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Stichwortverzeichnis Abschlussbericht 49, 52 f., 300 Aktivlegitimation 76 ff., 438 Amicus Curiae Brief 26, 49, 318 ff., 344, 434 ff., 444 ff. – historischer Hintergrund 318 ff. – im erstinstanzlichen Panelverfahren 324 ff. – im Revisionsverfahren 336 ff. – im Sanktionsverfahren 339 ff. – selbständiger Amicus Curiae Brief 324 ff. – unselbständiger Amicus Curiae Brief 323 f. Amtshaftung 430 Antidumping-Kodex 1979 130 Antidumping-Übereinkommen 30, 46, 133, 259, 395, 425, 443 Antidumping-Zoll 30, 259, 288, 397 ff., 443 – Rückzahlung 129 ff. Anwaltliche Vertretung 238 Appellate Body 54 f. – Benennung der Mitglieder 377 – Besetzung 54 f., 377 – ständiges Gremium 338 – Unabhängigkeit der Mitglieder 378 – Working Procedures (Arbeitsregeln) 320, 337 f. Äquivalenzprinzip 59 f., 74 f., 109 f., 111, 119, 123, 128, 136, 139, 154 f., 157 f., 180, 191 f., 203, 247, 291, 340, 344, 425, 438 ASEAN 229 f. Assoziierungsabkommen der EG 373 Aufopferungsanspruch 424, 427, 430 f., 433

Ausgleichsmaßnahmen 29 ff., 111, 133, 222, 224 f., 257, 260 Aussetzung von Zugeständnissen 29, 31 f., 38, 42 f., 60 f., 66 ff., 68 ff., 86, 88, 109, 113, 116, 137, 143, 146, 149, 161 ff., 173 f., 183, 192, 199 f., 206 ff., 212, 215, 222, 224, 226, 228, 230, 236 f., 239, 242 ff., 260 f., 266, 278, 280, 291, 293, 437, 439 ff. Außenhandelstheorie 73, 184 Bananenstreit 24, 72, 76, 78, 80, 87, 90 f., 96, 104, 120 f., 145, 147 ff., 151, 169, 204 f., 208 f., 211 ff., 214, 217, 284, 301, 343, 394, 408, 420 Beschleunigungsmaxime (siehe auch Konzentrationsmaxime) 445 Beweislast 50 f., 107 ff. – bei der Quersanktion 151 f. – bei der Sanktionshöhe 141 Bußgelder 70, 177, 180, 226, 231 f., 234, 237, 245, 246 f., 252, 443 Counterfactuals 119 ff., 137, 438 Dispute Settlement Understanding – Rechtsnatur 45 – Reform 237 ff. Dualistische Verfassungen 348 Efficient Market Model 303 Eigentumsschutz 430 ff. – enteignender Eingriff 432 – Enteignung 432 – enteignungsgleicher Eingriff 432 f. – Inhalts- und Schrankenbestimmung 432

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Stichwortverzeichnis

Entschädigung (siehe auch Kompensation) 29, 31, 63 ff., 75, 122, 168 ff., 413, 419, 424, 430 ff., 448 Entwicklungsländer 81, 148 f., 161, 199, 211 ff., 216 f., 239 f., 245, 253, 276, 278, 305, 332 ff., 439, 443 – entwicklungslandfreundliche Auslegung 148 f., 199, 213 Exportwert von Waren bei der Berechnung der Schadenshöhe 137 Feidol-Rechtsprechung des EuGH 350 f., 356, 360, 386, 394 ff., 415, 425 f., 435 f. Foreign Sales Corporation 114 ff., 159 f., 207, 209, 409 Francovich-Rechtsprechung des EuGH 219, 414, 417, 423, 430, 433 f. Gegenmaßnahmen 27 f., 29, 37, 41, 111 ff., 122, 124, 139 f., 154, 156, 158, 257 f., 260, 261, 285 f., 293 f., 296, 438 Gemischte Übereinkommen 82 ff., 348 f. – Abschlusskompetenz der EG 83, 348 f. – Abschlusskompetenz der Mitgliedstaaten 83, 348 f. – Aktivlegitimation bei Sanktionen 84 ff. – Passivlegitimation bei Sanktionen 86 ff. Government Procurement Agreement 129, 131, 142, 359 Grandfather Clause 20, 27, 351 Haftung der EG 402 ff. – für rechtmäßiges Handeln 427 ff. – für WTO-widriges Handeln 403 ff. Handelshemmnisverordnung (siehe auch Trade Barriers Regulation) 286, 395

Herkunftsregeln (siehe auch Ursprungsregeln) 78 ff. Hormonstreit 208 f., 214, 320, 402, 424, 439 Implementierungsverfahren 33, 56, 60 ff., 70, 75, 89 ff., 105, 152, 161, 199 f., 202, 243 Importwert von Waren bei der Berechnung der Schadenshöhe 137 f. Inquisitionsmaxime 49, 327 ff., 335, 340, 445 International Fruit Company 345, 349 f., 352, 405, International Law Commission 35 ff. Karussellsanktionen 181 ff., 208, 238, 418, 440 Klagenhäufung (siehe auch Verfahrensverbindung) 72 Kollektive Sanktionsmechanismen 23, 70, 72, 81, 216, 245 ff., 251 f., 443 Kompensation 60 f., 63 ff., 170, 179 f., 216, 224, 230, 235, 242 ff., 250 f., 261, 352, 358 ff., 370, 385, 389, 391 ff. Konformitätsaufforderung 52, 130, 132, 134, 172, 197, 203 Konsensprinzip 20 – negatives/umgekehrtes 48, 53, 55, 59, 66, 68, 91, 113, 223, 297, 357, 444 – positives 113 Konsultationen 46 f., 58, 89, 93, 102 ff., 106 f., 112, 118, 172, 223, 229, 239, 263, 307, 343, 352, 358 Konzentrationsmaxime (siehe auch Beschleunigungsmaxime) 335 Mediatisierung des Einzelnen im Völkerrecht 299, 309 ff., 446 Mehrfachverstöße – Quotierung der Sanktionshöhe bei der Quersanktionierung 144 ff.

Stichwortverzeichnis Meistbegünstigungsprinzip 64 f., 78, 243, 270 f., 316 MERCOSUR 226 ff. Methodology 51, 141, 152, 181, 188, 400 Monistische Verfassungen 348 NAFTA 219 ff., 237, 243, 247, 269, 317 f. Nakajima-Rechtsprechung des EuGH 350 f., 356, 360, 386, 394 ff., 415, 425 f., 435 f. Ne ultra petita 126 ff., 155, 161, 232 Neuverhandlung von Zollzugeständnissen 173 ff., 358 Nichtregierungsorganisationen (NGO) 25, 49, 250, 301 ff., 320 ff. Nichtverletzungsbeschwerde (Non-violation complaint) 39, 52 f., 89, 112, 174 f., 195 ff., 263, 389, 442 Nulla poena sine lege 160 f. Offizialprinzip 326 f., 397, 437 Panel

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Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 399 f., 431 f. Rechtliches Gehör 157, 325, 330 f., 337, 377, 381, 445 Rechtskraft 372, 377, 381, 385, 448 – erga omnes 88, 98 ff., 118, 217 – inter partes 374, 381 Rechtskrafterstreckung 84 f., 101 f. Rechtsschutz in der EU – Anfechtungsklage 396 ff. – Schadensersatzklage 402 ff. – Vertragsverletzungsverfahren 230 ff. – Vorabentscheidungsverfahren 401 Rechtsstaatliches Verfahren 376 f., 380 f. Regime Management Model 303, 308, 324 Repressalie 39 ff., 154, 156, 206, 234, 272, 293 ff. – Wiederaufleben der Repressalienbefugnis 293 ff. Reputationsverlust als Implementierungsinstrument 169, 216, 249 Retorsion 39 f., 206, 272 Revisionsverfahren 54 f., 104, 203, 321, 336, 380 Reziprozitätsmaßnahme 39 ff.

– Benennung der Mitglieder 48 – Besetzung 48 Parteifähigkeit im WTO-Streitbeilegungsverfahren 317 f., 444 f. Passivlegitimation 23, 83, 86 ff. Pre-Shipment Inspection Agreement 317 Prisoner’s dilemma 73 f. Prozessstandschaft 81 f. Quersanktionierung 38, 42, 50, 56, 67, 81, 83 ff., 142 ff., 154 f., 199, 212 f., 224, 228, 267, 291, 310, 340 f., 344, 408 f., 425, 436, 439 f., 440

Sanktion – bilaterale Funktion 68 ff. – Bindung an den Antrag 126 ff., 161 – Effektivität 198 ff. – ex-nunc Wirkung 121 ff. – indirekte Wirkungsweise 72 ff. – multilaterale Funktion 69 f. – ne ultra petita 126 ff., 161 – Produktrotation (siehe Karussellsanktion) – prospektive Wirkung 121 ff. – retroaktive Wirkung 121 ff. – Selbstdurchsetzung 70 ff., 76 f., 81, 117, 165, 176, 185, 198, 212 f., 215, 229, 245, 252

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Stichwortverzeichnis

– Strafcharakter 158 ff. – Wirkungsweise 70 ff. – ultima ratio Charakter 75 f. Sanktionshöhe – Angemessenheit 109 ff. – Äquivalenz 109 ff. – Double Counting 157 f. – Strafcharakter 158 ff. – Verhältnismäßigkeit 154 ff. Sanktionslisten 156, 187, 205, 417, 426, 440 Sanktionszoll 182, 185, 401 Schadensersatz 36, 38, 121, 126, 218 f., 238, 239 ff., 251, 402 ff., 443, 448 f. Schutzmaßnahmen 23, 27, 30, 173 f., 259, 351, 355, 357, 395 f. Section 301 US Trade Act 26, 183, 194, 204 f., 208, 215, 225, 258, 261 ff., 286 f., 290 ff., 342 f., 444, 446 Section 306 US Trade Act 183 ff., 204, 279, 282, 440 Selbstvollzug von Sanktionen 70 ff., 76 f., 81, 117, 165, 176, 185, 198, 212 f., 215, 229, 245, 252 Self-Contained Regime 32 ff., 293 f. Sequencing 89 ff. Soft Law 380, 405 Sonderopfertheorie 416 Souveränitätsprinzip 50, 81, 108, 134, 285 Sozialdumping 34, 196, 444 Specific Remedies 129 ff., 388 Spieltheorie 73 ff., 215, 441 Staatenverantwortlichkeit 23, 32, 35 ff., 64, 110, 113, 136, 156, 196, 240, 296 Staatshaftung 430 Standardmandat 48 f., 379 f. Stare-Decisis-Doktrin 55, 100, 374, 382 Streitbeilegungsentscheidung – Bindungswirkung 98 ff., 381

– Empfehlung 388 f. – Konformitätsaufforderung siehe dort – prospektive Wirkung 121 ff. – retroaktive Wirkung 121 ff. – unmittelbare Anwendbarkeit 367 ff. – Vorschlag 388 f. Subjektive Rechte – im Völkerrecht 310 ff. – in der WTO 312 ff. Subventionsübereinkommen – Ampelprinzip 111 – anfechtbare Subventionen 111, 115, 119, 128, 140 – Gegenmaßnahme 113 f. – nicht anfechtbare Subventionen 111 f., 119, 140 – Rücknahme von Subventionen 115, 117 f., 122, 124 ff., 126, 140, 160, 390, 392 – verbotene Subventionen 111 f., 126, 133, 140 Sunshine Strategies 248 ff. Trade Barriers Regulation 286 ff. – Darstellung des Verfahrens 287 ff. – Verhältnis zum DSU 291 ff. Trade Stakeholder Model 303, 305 TRIPS – Aussetzung von TRIPS-Zugeständnissen 161 ff. – subjektive Rechte 314 f. – Verhältnis zu WIPO-Abkommen 167 f. Überwachungsverfahren 62 f., 65, 170 f., 178, 215 f., 244, 245 Umsetzungszeitraum 56, 61 f., 66, 344, 390 f., 412, 420 Unilateralismus 191, 199, 256 ff., 443 f. United States Trade Representative 183, 194, 204, 262 ff., 279 f., 283 ff., 291, 342 f., 444

Stichwortverzeichnis Unmittelbare Anwendbarkeit – von WTO-Recht 347 ff. – im deutschen Recht 367 – im EU Recht 349 ff. – von WTO-Streitbeilegungsentscheidungen 367 ff. Unternehmen – Einflussmöglichkeiten im WTOStreitbeilegungsverfahren 317 ff. – indirekte Einflussmöglichkeiten 342 ff. – Panelverfahren 318 ff. – schiedsgerichtliches Verfahren 339 ff. – Parteifähigkeit 317 f. – Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 399 f., 431 f. – Unternehmensgewinne bei der Schadensberechnung 138 f. Ursprungsregeln 78 ff., 158 Uruguay-Runde 20, 54, 69, 71, 81 f., 134 f., 174, 179 f., 196, 213, 237, 253 f., 264, 270 ff., 281, 283, 300, 316, 351 ff., 357 ff., 438, 447 Verfahrensgerechtigkeit 329, 331 f., 335, 445

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Verfahrensverbindung (siehe auch Klagenhäufung) 72 Verhältnismäßigkeitsprinzip 37 f., 41 f., 75, 110, 146, 149, 154 ff., 158, 160 f., 164, 180, 186, 189 ff., 232, 310, 399, 432 Verhandlungsmaxime 49, 327 Verletzungsbeschwerde (Violation Complaint) 37 f., 51, 89, 94, 144, 195, 292, 388 f., 392, 442 Vertragsverletzungsverfahren in der EU 230 ff. Völkerrechtskonforme Auslegung 218, 393 Vorläufiger Rechtsschutz 38, 68, 103, 203, 216 f., 227 Wahlrecht 168 ff., 276, 358, 360, 419, 441 f. Wiederaufleben der Repressalienbefugnis 293 ff. – unter den WTO-Abkommen 296 ff. – unter GATT 1947 294 f. Zwischenbericht 52