Quaestiones iuris 3428098668

Table of contents :
Lectori salutem!
Inhaltsverzeichnis
Okko Behrends: Die lebendige Natur eines Baumes und die menschliche Struktur eines Bauwerks. Eine dualistische Entscheidungsbegründung aus dem vorklassischen Servitutenrecht und ihre theoretische Begründung nebst dem klassischen Gegenbild
Giuseppe Camodeca: Tabulae Herculanenses: riedizione delle emptiones di schiavi (TH 59–62)
John Crook: Three Hundred and Six Stakes
Robin Evans-Jones: Roman Law in Britain
I. Introduction
II. Cantiere San Rocco v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co. Ltd
III. Further Analysis of the “Coronation” Cases
IV. Further Analysis of Cantiere
V. Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd
VI. Roman Law and Scots Law Misunderstood
VII. A Restitutionary Response to Frustration of Contract
VIII. Some General Observations: One Law for Britain
Summary
IX. Donoghue v. Stevenson
Introduction
The Facts
The Judgments in the House of Lords
Lord Buckmaster
Lord Atkin
Lord Macmillan
The First Final Version of Lord Macmillan’s Speech
X. Influences
XI. Significance
XII. Conclusions
David Johnston: Vadimonium, the lex Irnitana, and the edictal commentaries
I. Rome or the provincial governor
II. Making the provisions about vadimonium known
III. Two questions
IV. Conclusions and inconclusions
Christoph Krampe: Das Mandat des Aurelius Quietus. Celsus bei Ulpian D. 17, 1, 16 und die Kreditmandatsdiskussion
I. Textebenen
II. T. Aurelius Quietus und P. Iuventius Celsus
III. Die Kontroverse über das Kreditmandat
1. Das Mandat
2. Das Mandat ‚ut Titio pecuniam faenerares‘: Sabinus contra Servium
3. Mandatum credendi bei Celsus
4. Mandatum pecuniae credendae und post pecuniam creditam: Theorie und Praxis
IV. Das ‚in meo facere‘-Mandat des Aurelius Quietus
1. Der Aurelius-Quietus-Fall im Kontext der Kreditmandatsdiskussion
2. Celsinisches Rechtsdenken
Luigi Labruna: Ius europaeum commune. Le matrici romanistiche del diritto europeo attuale
Ulrich Manthe: Votum parentium: Pap. D. 29, 4, 26
Francesco Milazzo: ‘In legem non iurare’. Un’indagine su Cic., p. Cl. 91, 92, 96
Alan Rodger: Procurator Restitutus. The Palingenesia of D. 3, 3, 2 and 4
I. The Problem
II. The Edictal Commentaries in D. 3, 3
III. D. 3, 3, 1 and 3
IV. The Palingenesia of D. 3, 3, 2
V. The Palingenesia of D. 3, 3, 4
VI. Concluding Remarks
Dietrich V. Simon: Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung
Peter Stein: Legal education in mid-nineteenth century Germany through English eyes
Mario Talamanca: Il ‘dáneion’ ellenistico fra compravendita e novazione in Diocl. et Max. C. 4, 2, 6 (a. 293 d. C.)
Ditlev Tamm: „Unus Iure consultus lectionem institutionem imperialium preleget“. Römisches Recht an der Universität Kopenhagen
Felix Wubbe: Der gute Glaube des Nachbarn. (Ulp. D. 39, 2, 11 und 13pr./9)
I. Der gutgläubige Nachbar als Impetrant
II. Der gutgläubige Nachbar als Garant
Die Schüler von Joseph Georg Wolf
Quellenverzeichnis
I. Juristische Quellen
A. Vorjustinianische Quellen
B. Corpus Iuris Civilis
C. Nachjustinianische und moderne Quellen
II Literarische Quellen
III. Inschriften und Papyri

Citation preview

Quaestiones Iuris Festschrift für Joseph Georg Wolf zum 70. Geburtstag

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg i. Br.

Neue Folge · Band 36

Quaestiones Iuris Festschrift für Joseph Georg Wolf zum 70. Geburtstag

Herausgegeben von Ulrich Manthe und Christoph Krampe

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Quaestiones iuris : Festschrift für Joseph Georg Wolf zum 70. Geburtstag I Hrsg.: Ulrich Manthe; Christoph Krampe.Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen ; N.F., Bd. 36) ISBN 3-428-09866-8

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, für sämtliche Beiträge vorbehalten © 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6704 ISBN 3-428-09866-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Leetori salutem! Iam septuaginta anni fluxerunt, postquam Joseph Georg Wolf, legum Romanarum civiliumque professor, feliciter natus est, qua de causa amici collegae discipuli donum natalicium offerentes ex animo gratulantur. Virum doctissimum Wolfium historiae iuris Romani disciplinaeque iuris civilis hodierni investigatorem praeclarissimum esse omnibus persuasum est. Nemo erit, qui nesciat Wolfium tabulas Pompeianas nuper inventas antea valde confusas primum in luculentam erexisse consonantiam et novam viam investigationis aperuisse. Quis ignorat notionem lancis et licii, explicationem vadimonii rationemque ritus antiquissimi, qui lege sacramento agendo adhiberi solebat, ipsi Wolfio deberi? Item optime illustravit rationem legis, quae hodie de damno iniuria loquitur, quod numquam in oblivionem veniet. Alia haud pauca commemorare possumus, sed sufficiunt exempla quaestionum iuris et historiae a Wolfio persolutarum prolata. Illud saltem animo teneas velimus Wolfium non modo summo investigandi, sed etiam cupidam legum iuventutem docendi studio inter omnes excellere permultosque discipulos in artium scientiam prospere introduxisse. Cum maior pars dissertationum, quae eo magistro ad gradum doctoris iuris adipiscendum compositae sunt, ad quaestiones litteramm et vitarum veterum iurisperitorum respondeant, Wolfius non sine ratione princeps et parens scholae iuris Romani Friburgensis habetur. Quae diximus, quid testimoniis opus est? Tarnenut scias, Ieetor benevole, quae dissertationes eo tutore auctore confectae et adhuc litteris mandatae sint, elenchus huic libro insertus est. Restat, ut editoribus Friburgensibus nec non bibliopolae honestissimo meritas gratias referamus, qui summa liberalitate permiserint, ut hic liber in Commentariorum Historiae Iuris Friburgensium Novam Seriem, quam ab ipso Wolfio conditam esse omnes sciunt, addatur. Ut Wolfius noster vivat et valeat, ut quaestiones iuris antiqui perscrutari scientiamque nostram amplificare diu semperque persequatur, cum ex animi nostri sententia turn mandatu omnium, qui contribuerunt, et multorum aliorum virorum doctorum optamus. Vale et tu, lector. Senpsimus Passavii et Manhernii Kaiendis Februariis annobis rnillesimo. U. Manthe et Ch. Krampe

Inhaltsverzeichnis Okko Behrends Die lebendige Natur eines Baumes und die menschliche Struktur eines Bauwerks. Eine dualistische Entscheidungsbegründung aus dem vorklassischen Servitutenrecht und ihre theoretische Begründung nebst dem klassischen Gegenbild .. . ............. . ............ .. . . .............. . Giuseppe Camodeca Tabulae Herculanenses: riedizione delle emptiones di schiavi (TH 59-62)

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John Crook Three Hundred and Six Stakes

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Robin Evans-Jones Roman Law in Britain

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......................................

David Johnston Vadimonium, the Iex Imitana, and the edictal commentaries . . . . . . . . . . . . . III Christoph Krampe Das Mandat des Aurelius Quietus. Celsus bei Ulpian D. 17,1,16 und die Kreditmandatsdiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Luigi Labruna Ius europaeum commune. Le matrici romanistiebe del diritto europeo attuale

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Ulrich Manthe Votum parentium: Pap. D. 29,4,26 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Francesco Milazzo 'In Iegern non iurare'. Un'indagine su Cic., p. Cl. 91, 92,96 . . . . . . . . . . . . . 183 Alan Rodger Procurator Restitutus. The Palingenesia ofD.3,3,2 and 4 . . . . . . . . . . . . . . . 207 Dietrich V. Sirnon Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 PeterStein Legal education in mid-nineteenth century Germany through English eyes . . . 233 Mario Ta/amanca II 'däneion' ellenistico fra compravendita e novazione in Diocl. et Max. C. 4,2,6 (a. 293 d. C.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

VIII

Inhaltsverzeichnis

Ditlev Tamm "Unus Iure consultus lectionem institutionem imperialium preleget". Römisches Recht an der Universität Kopenhagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

FeliJc Wubbe

Der gute Glaube des Nachbarn (Uip. D. 39,2,11 und 13pr./9) .... ... ..... 281

Die Schüler von Joseph Georg Wolf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Die lebendige Natur eines Baumes und die menschliche Struktur eines Bauwerks Eine dualistische Entscheidungsbegründung aus dem vorklassischen Servitutenrecht und ihre theoretische Begründung nebst dem klassischen Gegenbild Okko Behrends

(1) Die Begründung einer Entscheidung kann kurz sein, aber in ihrer Kürze auf grundsätzliche Systemzusammenhänge verweisen. Die folgende Fallentscheidung, deren Analyse ich in dankbarer Erinnerung an frühere, unvergleichlich intensive Diskussionen 1 Joseph Georg Wolf widmen darf, ist ein Beispiel dafür. Man kann in ihr das ganze vorklassische System gespiegelt fmden- und e contrario dann auch viel über das klassische System lemen2•

1 Ich verfalle nicht der verklärenden Wirkung des Rückblicks, wenn mir, Göttinger Student seit 1959, die Initiation in die wissenschaftliche Welt der Romanistik während der halbstündigen "Kaffeerunde", die der Jubilar, damals noch Assistent an dem soeben, 1958, gegründeten Göttinger Institut für Römisches und Gemeines Recht, nach dem Mittag anzuregen pflegte, als etwas Besonderes und Prägendes in der Erinnerung geblieben ist. War das dialogische Gespräch die Sache unseres gemeinsamen großen Lehrers nicht (bei ihm pflegte unerschöpfliche Mitteilungsflihigkeit den Gegenüber auf die Rolle des nie enttäuschten Stichwortgebers zu beschränken), war hier der Ort, wo in Wechselrede Gegenstände hartnäckig hin und her gewendet und in der Tat regelmäßig zu höheren Deutlichkeitsgraden geführt wurden. 2 In diesem Sinn ist der folgende Beitrag eine nicht unwichtige, weitere Vorstudie zu der seit längerer Zeit zur Veröffentlichung anstehenden Ausarbeitung meines Vortrags ,Zum Beispiel das Eigentum' auf dem Bemer Rechtshistorikertag von 1994. Von anderen, späteren Arbeiten nenne ich zur allgemeinen Orientierung für das, was folgt, ,Gesetz und Sprache. Das römische Gesetz unter dem Einfluß der hellenistischen Philosophie', in: Behrends/Sellert (Hrsg.), Nomos und Gesetz. Ursprünge und Wirkungen des griechischen Gesetzesdenkens (1995) S. 135-249; ,Die Spezifikationslehre, ihre Gegner und die media sententia in der Geschichte der Jurisprudenz', SZ 112 (1995) S. 195-238; ,Die Grundbegriffe der Romanistik. Zugleich eine Warnung vor dem l'art pour l'art', Index 24 (1996) S. 1-69; Justa causa traditionis. La trasmissione della proprieta secondo il ius gentium del diritto classico', Seminarios complutenses de derecho romano IX-X (1997-1998) S. 133-169 und ,Die Arbeit im römischen Recht. Zur Frage ihrer

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Okko Behrends Pomponius 26 ad Quintum Mucium D. 8,2,7 Quod autem aedificio meo me Was ich, wie man sagt, vermittels meines Geposse consequi, ut libertatem bäudes erreichen kann, nämlich das Grundusucaperem, dicitur, idem me stück durch Ersitzung von einer Dienstbarkeit non consecuturum, si arborem zu befreien, das kann ich, wie Mucius beeodem loco sitam habuissem, merkt, nicht erreichen, wenn ich an eben derMucius ait, et recte, quia non seihen Stelle einen Baum stehen habe. Mucius ita in suo statu et loco maneret sagt das mit Recht, weil ein Baum nicht so wie arbor quemadmodum paries, eine Wand fest an seinem Ort steht, und zwar propter motum naturalem arbowegen der natürlichen Bewegungen des Bauris. mes.

Fallgestaltung und Entscheidung sind einfach. Das Grundstück des ego ist mit einer Servitut belastet. Ihre Ausübung wird durch ein Gebäude oder einen Baum verhindert, und zwar deswegen, weil das Gebäude oder der Baum an der fiir die Ausübung der Servitut notwendigen Stelle steht. Q. Mucius, der letzte der großen Vorklassiker, unterscheidet: Das Gebäude befreit das Grundstück mit Ablauf der zweijährigen Ersitzungsfrist von der Dienstbarkeit, nicht der

Baum.

Der Kontext des Digestentitels, der den städtischen Servituten gilt, gibt der Entscheidung den konkreten Fallhintergrund. In dem unmittelbar voraufgehenden Text hatte Gaius, der etwa zweieinhalb Jahrhunderte nach Mucius lebende und lehrende postjulianische Sabinianer, auseinandergesetzt, daß fiir den Untergang von servitutes urbanorum praediorum anders als sonst der bloße "Nichtgebrauch" - der non usus - seitens des Berechtigten nicht ausreiche, vielmehr in ihrem Fall noch etwas hinzukommen müsse; der Eigentümer des belasteten Grundstücks müsse seinerseits durch eine von ihm ausgehende Grundstücksveränderung die Voraussetzungen fiir die Ersitzung der Freiheit von der Belastung- also fiir die usucapio libertatis- geschaffen haben3 • Das fiir diese zusammengesetzte Regelung• von Gaius zuletzt (und damit unmittelbar vor dem rechtlichen Einordnung und moralischen Bewertung'. in: Annequin I Geny I Smadja (Hrsgg. ), Le travail. Recherehes historiques ( 1999) S. 115-162. 3 Vgl. zum non usus und zur usucapio libertatis Kaser, Römisches Privatrecht I (1971 2) S. 446 und Guarino, Diritto Privato Romano (199i 4) S. 746. Das in unseren Quellen auffallende Nebeneinander von Freiheitsersitzung und Servitutenuntergang durch Nichtgebrauch konnte bisher mangels Berücksichtigung des Systemwechsels von Mucius auf Servius nicht erklärt werden. Giuseppe Branca, ,Non uso e prescrizione', in: Scritti Ferrini (1947) S. 177 ff. hatte aber schon richtig erkannt, daß der nonususein selbständiges, jüngeres, nach Mucius auftretendes Rechtsinstitut ist. Die Annahme einer gesetzlichen Einführung durch die Iex Scribonia liegt allerdings fern. Zu den näheren Gründen für eine jurisprudentielle Einführung des Instituts des non usus durch Servius vgl. u. S. 21 ff., 24 ff. 4 Es handelt sich, wie im folgenden deutlich werden wird, um eine typisch hochklassische media sententia der postjulianischen Schule des Sabinus (vgl. zu diesem Typus

Die lebendige Natur eines Baumes

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Mucius/Pomponius-Fragment) erörterte Beispiel war die Dienstbarkeit des Stützbalkens (servitus tigni immissi), also des Rechts, auf dem Nachbargrundstück einen Platz zu nutzen, in dem ein dem eigenen Haus dienender Stützbalken eingelassen werden konnte. In dem Fall dieser städtischen Dienstbarkeit war der zusätzlich zum Nichtgebrauch der Servitut geforderte Tatbestand der Freiheitsersitzung gegeben, wenn der Eigentümer das Stützloch verfüllt oder auf der Stelle einen Bau errichtet hatte5• Ein Baum an der Stelle der Stützbalkendienstbarkeit reichte dagegen, wie das anschließende Mucius-Zitat mitteilt, nicht aus. Der Ort (eodem loco), von dem Mucius spricht, war also für den Leser des Digestentitels der Stützort, der entweder von einem Gebäude oder von einem Baum beansprucht worden ist. Und das dürfte auch der ursprüngliche Kontext gewesen sein. Eine Beziehung auf eine Lichtdienstbarkeit, wie sie kürzlich wieder angenommen worden ist\ ist nicht möglich. Gaius hat zwar in dem vorausgehenden Fragment (vgl. den Text Anm. 5 sowie unten bei Anm. 47) vor der Stützbalkenservitut nicht nur die städtische Servitut ne altius tollatur, sondern kurz auch die städtische Servitut ne luminibus officiatur erwähnt, und zwar in einer Weise, daß sie nicht nur als Zweck des Höherbauverbots, sondern auch als selbständige Servitut gemeint sein dürfte. Sie liegt aber nicht nur vom räumlider Mittelmeinung meinen oben Anm. 2 genannten Aufsatz zur Spezifikation). Sie verknüpft die klassische Regel, daß eine Servitut durch die Nichtausübung verloren geht, mit Hilfe des vorklassischen Besitzbegriffs mit dem ebenfalls vorklassischen Institut der usucapio libertatis. 5 Vgl. Gaius 17 ad edictum provinciale D. 8,2,6: Haec autem iura (sc. praediorum urbanorum) similiter ut rusticorum quoque praediorum [certo tempore] non utendo pereunt: nisi quod haec dissimilitudo est, quod non omnimodo pereunt non utendo, sed ita, si vicinus simul libertatem usucapiat. veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne altius tollantur, ne luminibus mearum aedium officiatur, et ego per [statutum tempus] fenestras meas praefuas habuero vel obstruxero, ita demum ius meum amitto, si tu per hoc tempus aedes tuas altius sublatas habueris; alioquin si nihil novifeceris, retineo servitutem. item si tigni immissi aedes tuae Servitutern debent et ego exemero tignum, ita demum amitto ius meum, si tu foramen, unde exemptum est tignum, obturaveris et [per constitutum tempus] ita habueris: alioquin si nihil novi feceris, integrum ius suum permanet. Statt das Possessivpronomen zu korrigieren, kann man mit Mommsen auch die Worte ius suum tilgen, so daß das vorstehende ius meum als Objekt des integrum attrahiert wird. Die Lösungen sind gleichwertig. 6 J. Michael Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen im klassischen römischen Recht (1987) S. 92 schreibt: "Pomponius, D. 8,2,7 berichtet über eine Meinung des Q. Mucius bezüglich der Ersitzung der Freiheit von einer Lichtservitut, D. 8,2,16 über eine Meinung des Alfenus Varus bezüglich der Definition des Iumen." und schließt daran die Feststellung S. 94: "Mucius war der erste Jurist, den die Quellen mit der Definition des Iumen in Zusammenhang bringen." Die Texte tragen die auf Mucius bezüglichen Aussagen nicht.

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Okko Behrends

chen Kontext fern, sondern auch vom inhaltlichen. Der Tatbestand des non usus seitens des Berechtigten ist nach Gaius gegeben, wenn der Servitutenberechtigte von seiner Seite nicht nutzt, was das Höherbauverbot oder das Lichtbeeinträchtigungsverbot ihm verschafft, z. B., wenn er, wie Gaius sagt, seine Fenster verbrettert oder zumauert. Der Tatbestand der usucapio libertatis, auf den Mucius Bezug nimmt, setzt dagegen voraus, daß der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Servitut als nicht bestehend behandelt und in diesem Sinn sein Grundstück auch unter dem maßgeblichen Aspekt als unbelastet in "Besitz", d. h. in Gebrauch, nimmt, also höher baut oder dem Nachbar das Licht nimmt. Beides geschieht nicht spezifisch durch die lngebrauchnahme eines Bodenfleckes, der für die Servitut wesentlich ist, sondern durch Höherbauen oder durch sonst irgendeine das Licht nehmende Maßnahme. Und ein Baum, mag er wachsen und sich bewegen, ist evidenter- und anerkanntermaßen ein geeignetes Mittel, dem Nachbarn das Licht zu nehmen'. Vgl. auch die nähere Betrachtung der Lichtdienstbarkeit und ihre Behandlung im Wandel der Rechtsaufassungen unten Anm. 78. Wir können daher festhalten, daß die Kompilatoren, als sie die Mucius-Entscheidung in den Digestentext eingefügt haben, für die Freiheitsersitzung von einer Stützbalkendienstbarkeit die Differenzierung bewahren wollten, die sie in dem von Pomponius kommentierten Mucius-Text gefunden hatten und derzufolge es überraschenderweise darauf ankommen soll, ob auf der Stelle (eodem loco), die bisher vom Balken genutzt war, ein Gebäude oder ein Baum steht. Was ist die ratio decidendi für diese Unterscheidung des Mucius? Warum genügt für Mucius ein Gebäude der Voraussetzung des libertatem usucapi und nicht der Baum? Für Jhering war die Entscheidung ein Beweis für seine Überzeugung, daß die römischen Juristen derlei Gesichtspunkte allein zu dem Zweck aufstellen, um ihren Entscheidungen den Nimbus logischer Konsequenz zu verleihen und um sie zugleich auf Gründe zurückzuführen, die sich dem Gedächtnis leichter einprägen. Solche Gesichtspunkte bildeten aber nach Jherings Überzeugung nicht "den wirklichen Grund der Rechtssätze und Begriffe", sondern seien

7 Vgl. Ulpian 29 ad Sabinum D. 8,2,17 pr.: Si arborem ponat, ut lumini officiat, aeque dicendum erit contra impositam servitutem eum facere: nam et arbor efficit, quo minus caeli videri possit und Javolen 10 ex Cassio D. 8,2,12: Aedificia, quae servitutem patiantur ne quid altius tollatur, viridia (Gewächse) supra eam altitudinem habere possunt; at si de prospectu est eaque obstatura sunt, non possunt . Die zweite Stelle, die spezifisch sabinianisch ist und insofern Mucius nahesteht, ist besonders pointiert. Sie sagt sehr deutlich: Mit einem Gewächs kann man ein Höherbauverbot nicht verletzen, wohl aber eine die Aussicht sichemde Servitut. Zu den Gründen dafür, daß die Aussicht- und Lichtservitut dem vorklassischen ius strictum ohnehin unbekannt war, unten Anm. 78.

Die lebendige Natur eines Baumes

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"bloße Rechenpfennige, Zahlrnarken", "nicht wirkliches Geld" 8• Jherings Beispiel ist nicht schlecht gewählt. Tatsächlich erscheint im Bericht des Pomponius der Entscheidungsgrund des Mucius mit den natürlichen Bewegungen des Baumes auf ein äußeres Symptom reduziert, das die dahinterstehenden Überlegungen, welche den eigentlichen Grund liefern, mehr verdeckt als kundgibt. Was war aber der eigentliche Grund? Pragmatischer Natur war er entgegen Jhering gewiß nicht. Jherings Überzeugung, daß sich alle Entscheidungen der römischen Juristen auf unmittelbar praktisch-einleuchtende Gründe zurückführen lassen, war unhistorisch und von dem Wunsch getragen, die römischen Juristen zu Vorbildern des modernen fortschrittsgläubigen Pragmatismus zu erheben. Unter dem von Gaius angewendeten, in der Tat pragmatischen Gesichtspunkt des quid novi (vgl. noch einmal Anm. 5), d. h. einer servitutenwidrigen Veränderung des Stützplatzes, müßten Baum und Bau gleichwertig sein. Denn dieser Gesichtspunkt verweist auf das zunächstliegende pragmatische Kriterium für die Feststellung einer die Freiheitsersitzung begründenden Lage, nämlich auf einen das dienende Grundstück verändernden Umstand, aus dem der Servitutenberechtigte ersehen kann, daß der Besitzer des dienenden Grundstücks sich der Servitut nicht mehr unterwirft und sein Grundstück vielmehr so nutzt, als sei es frei von dieser Belastung. Und hierfür würde in der Tat ein auf die Stützstelle gepflanzter Baum ausreichen. Wir werden auch sehen, daß Servius Sulpicius Rufus, der große Antipode des Mucius, für das Institut des non 8 Jhering, Geist des römisches Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung III ( 187i) § 59 bei und mit Fußnote 431 a (S. 322). Jhering gibt noch zwei weitere Beispiele für Begründungen, die "ans Wunderliche streifen". Als ersten nennt er den Gesichtspunkt in Inst. 3, I ,8, der das Erfordernis der gleichzeitigen Existenz des Erblassers und Intestaterben aus dem Begriff der Verwandtschaft ableitet (quia [conceptus et natus post mortem] nullo iure cognationis patrem sui patris tetigit). Danach hat der Enkel, der erst nach dem Tode des Großvaters gezeugt worden, diesen nicht mehr nach dem Recht der Blutsverwandtschaft berührt und wird nach dem Tode seines Vaters nicht zum Erbe zugelassen. Das Argument, das die noch heute geltende Regel, derzufolge man den Erbfall zumindest als nasciturus erlebt haben muß, in der Tat in auffallig bildhafter Form ausdrückt, erklärt sich, wenn man sich erinnert, daß die klassische Jurisprudenz es liebte, die Regelungen aus dem Rechtswort selbst abzuleiten. Vgl. die Beispiele in ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 196 ff. Analysiert man von diesem Ausgangspunkt das Wort cognatus (con-natus), dann kann man sagen, daß ein "Hinzugeborener" im lebendig-anschaulichen Sinn nur ist, wer zumindest als nasciturus gemeinsam mit mir auf der Welt war; nur dann ist er mir "hinzugeboren" und hat mich nach dem ius cognationis berührt. Das zweite Beispiel Paulus 15 ad Sabinum D. 18,1,14 pr., in dem der Jurist die Nichtersitzbarkeit der Wegeservituten in der Tat etwas wunderlich auch darauf zurückführt, daß niemand so kontinuierlich gehen könne, daß der "Besitz" (d. h. der unter vorklassischem Einfluß als Gebrauch verstandene Besitz) des Wegerechts nicht unterbrochen werde, erklärt sich aus der besonderen dogmatischen Lage des Paulus. Vgl. dazu u. S. 38 f.

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Okko Behrends

usus oder genauer des hier eingreifenden non pati so dachte und entsprechend entschied. Nicht aber Mucius. Warum? Kann man das als ehrfurchtsvoll tradierte Wunderlichkeit eines sonst hoch verdienten Juristen abtun? Das wäre nicht nur ungerecht, sondern ein Fehler. Verwunderung oder Befremden erregende Entscheidungen sollten vielmehr vom Rechtshistoriker stets mit besonderer Sorgfalt und Geduld untersucht werden. Denn sie geben uns Hinweise auf Vorstellungen, die nicht mehr die unseren sind. Das gilt, wie wir sehen werden, auch für die hier von Mucius für erheblich erklärte Unterscheidung zwischen der Statik eines Baues und den natürlichen Bewegungen eines Baumes. Für eine Antwort muß man etwas weiter ausholen. Denn die Voraussetzungen, die der Unterscheidung zugrundeliegen, sind systematisch-konzeptioneller, ja spekulativer Natur, nämlich bezogen auf ein umfassendes Verständnis von dem, was Recht ist und wie es in der Wirklichkeit zur Geltung kommt. Der Schlüssel für das Verständnis der Unterscheidung liegt in der Denkweise der vorklassischen Rechtslehre, deren letzter großer Vertreter Q. Mucius war, des näheren in den tragenden Prinzipien der Besitzlehre der vorklassischen Jurisprudenz. Sie sind es auch, welche die Entscheidung noch einem Spätsabinianer wie Pomponius9 plausibel erscheinen ließ. Man kommt diesen Prinzipien auf die Spur, wenn man sich fragt, wo denn wohlletztlich für Mucius in dem Fall der entscheidungserhebliche Unterschied zwischen Bau und Baum liegt. Sicherlich liegt er nicht in einer Verschiedenheit der Eignung, die Ausübung der Dienstbarkeit zu verhindern. Stehen Baum oder Bau auf der Stelle, die von der Servitut beansprucht werden soll, verhindern sie beide das Einlassen des Stützbalkens. Daß sie sich beseitigen lassen, ist ebenfalls beiden gemeinsam. Ein Baum läßt sich nicht einmal notwendig leichter entfernen als ein Mauerwerk. Die Ausrodung eines eingewurzelten Baumes kann gelegentlich mehr Schwierigkeiten bereiten als der Abriß einer leichten Steinmauer. Was beide Gegenstände letztlich unterscheidet, ist vielmehr der Gegensatz zwischen Artefakt und lebendiger Natur, zwischen einer von Menschenhand geschaffenen Struktur und einem aus eigener Kraft wachsenden Organismus. Das Bauwerk steht da, weil Menschen es errichtet haben; der Baum, weil seine natürlichen Wachstumskräfte ihn hervorgebracht haben. Und dieser Gesichtspunkt wird von Mucius auch mit dem Hinweis auf den motus natura/is arboris, auf die natürlichen Bewegungen des Baumes, unterstrichen. Hier fmdet sich die Begründung dafür, daß wohl der Bau, nicht aber der Baum dem Grundstückseigentümer dazu verhelfen kann, die Lastenfreiheit 9 Seine Schulzugehörigkeit ergibt sich aus dem Gaius noster (Pomponius 22 ad Quintum Mucium D. 45,3,39), das inhaltlich und wegen der seiner Stimme gegebenen Relevanz zweifellos aufden Schulgründer Cassius (und nicht aufPomponius' Schulkollegen) zu beziehen ist.

Die lebendige Natur eines Baumes

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seines Grundstücks zu erwerben. Der Grund ist, daß ein Gebäude sich für Mucius in die Logik der Begründung und Ausübung des Eigenbesitzes und des auf ihm aufbauenden, auch die Sache selbst strikt zuordnenden Eigentumsrechts einfügt und daher den Boden am Ende der Ersitzungszeit von Lasten befreien kann, nicht aber ein Baum. Als ein Stück Natur gehorcht er nicht der Logik des Eigenbesitzes, sondern bleibt ein Stück der allen Menschen dienenden Natur. Vermittels eines lebendigen Baumes, welcher der Natur gehorcht, kann der stets auf Aneignung gerichtete Eigenbesitz über ein Stück Boden nicht begründet werden. Von der bona fides als Ersitzungsvoraussetzung spricht Mucius nicht ausdrücklich. Sie ist aber, wie gleich noch näher erörtert wird, selbstverständlich vorausgesetzt, und zwar in ihrem pflichtentheoretisch-vorklassischen Sinn. (2) Um all dies näher zu begründen, bedarf es eines Blickes auf die Art und Weise, in welcher der Eigenbesitz von Mucius und von den Juristen, die ihm folgten, gedacht wurde und mit welcher näheren Begründung ihm die Kraft beigelegt wurde, im Falle des gutgläubigen Eigenbesitzes Eigentum oder lastenfreies Eigentum zu begründen. Wir wissen von Cicero, der bei Q. Mucius Scaevola hospitiert hatte, daß seine Jurisprudenz, wie die der älteren literarischen Juristen überhaupt, von einem tiefen Gegensatz geprägt war. Diese Juristen unterschieden ein Recht, das für alle Menschen kraft ihrer Zugehörigkeit zur Menschheitsgesellschaft galt, vom Bürgerlichen Recht, das die Verhältnisse der Menschen kraft ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bürgerschaft regelte. Ich gebe den bekannten Text in einer Weise wieder, daß diese Kernaussage deutlich hervortritt. Cicero, de officiis 3, 17,69 f. Societas est enim ... latissime quidem quae pateat Omnium inter omnes, interior eorum, qui eiusdem gentis sint, propior eorum, qui eiusdem civitatis. ltaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt. Quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet. Sed nos veri iuris germanaeque iustitiae solidam et expressam effigiem nullam tenemus, umbra et imaginibus utimur ... (70) ... Q. quidem Scaevola, pontifex maximus,

Es gibt nämlich eine Gesellschaft, die sich am weitesten unter allen als Gesellschaft aller Menschen erstreckt, als innigere flir die Angehörigen des gleichen Volkes, als noch engere flir die Angehörigen der gleichen staatlichen Bürgerschaft. Deswegen wollten die Vorfahren zwischen dem Völkergemeinrecht [als dem Naturrecht] und dem bürgerlichen Recht unterscheiden: Das bürgerliche Recht soll nicht sogleich und unbesehen Recht aller [im bürgerlichen Zustand lebenden] menschlichen Stämme sein, was aber [als ursprüngliches Naturrecht] das Recht aller menschlichen Stämme ist, das soll auch als bürgerliches Recht [im weiteren Sinn] gelten. Aber wir erfassen keine festen und ausgeflihrten Bilder des wahren Rechts und der genuinen Gerechtigkeit, sondern behelfen uns mit Schattenrissen und undeutlichen Vorstellungen . ... (70) ... Q. Scaevola, der Oberpriester,

Okko Behrends

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summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur EX FIDE BONA fideique bonae nomen existimabat manare latissime idque versari in ... rebus ... , quibus vitae societas contineretur.

pflegte allerdings zu sagen, daß eine sehr große Kraft in den ermessensreichen Verfahren vorhanden sei, deren Formel die Klausel ,nach Treu und Glauben' hinzugefügt werde, und er äußerte immer wieder die Ansicht, daß der Begriff von ,Treu und Glauben' sehr weit dringe und in den Verhältnissen wirksam sei, durch welche die Gesellschaft des menschlichen Lebens zusammengehalten werde.

Für die ,maiores' bestand danach jede Rechtsordnung aus zwei Elementen, einem, in dem alle Menschen als solche lebten, und einem anderen, in dem sie sich als Bürger ihres Gemeinwesens organisierten. Das erste Element vereinte die Menschen, wurde, wie Mucius herausstellt, vom Prinzip der bona fides beherrscht und galt überall. Das zweite Element trennte die Menschen, wirkte als Recht der jeweiligen Bürgerschaft und sollte nicht sofort (continuo) überall gelten. Die letzte Einschränkung besagte, daß das Bürgerliche Recht zwar im Prinzip verallgemeinerungsfähig war, aber keineswegs in allen seinen Regeln. Es kannte neben Formen, die in jeder Bürgerschaft anerkannt waren, auch zahlreiche Gestaltungen, die ius proprium, Besonderheiten der jeweiligen Bürgerschaft, waren und blieben. Dagegen war das, was Cicero hier ius gentium nennt, an anderer Stelle aber auch ius naturale10, da eine Schöpfung der Natur, überall gleich. Diese dualistische Lehre ist aus der Tradition des römischen Rechts nicht verschwunden. Sie fmdet sich in Folge des bekannten Traditionszusammenhangs zwischen dem achtzehn Rollen umfassenden lus civile des Mucius und dem auf drei Rollen konzentrierten Ius civile des Sabinus 11 im Sabinuskommentar des Paulus 12 und fehlt auch nicht in den Institutionen Justinians 13 • 10 Vgl. Cicero, de officiis 3,5,23 ... natura, id est iure gentium, ... constitutum est; vgl. dazu Max Kaser, Ius gentium (1993) S. 19 f., 41. Zu Kasers bewundernswürdigem und wegweisendem Spätwerk meine Bemerkungen in ,Die Grundbegriffe' (oben Anm. 2) S. 12 ff. und im Nachruf im Jahrbuch der Akademie der Wissenschaften in Göttingen ( 1997) S. 288 ff., 294 f. 11 Vgl. zur Abhängigkeit des kurzen Schulbuchs des Sabinus vom grundlegenden Werk des Q. Mucius nur die durchschlagenden Argumente bei Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft ( 1961) S. 186 ff. 12 Paulus 14 ad Sabinum D. I, I, II pr.: Jus pluribus modis dicitur, uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale, altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius civile. ("Man spricht vom Recht auf mehrfache Weise, auf eine Weise, wenn man Recht nennt, was immerwährend gerecht und gut ist, wie das für das Naturrecht gilt, auf eine andere Weise, wenn man Recht nennt, was allen oder den meisten in einem einzelnen Stadtstaat nützlich ist, wie das für das bürgerliche Recht gilt.") 13 Inst. 2, I, 11 palam est autem vetustius esse naturale ius, quod cum ipso genere humano rerum natura prodidit: civilia enim iura tune coeperunt esse, cum et civitates

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Geistige Urheberin dieser Rechtslehre ist bekanntlich die stoische Philosophie. Es ist ihre Lehre, daß die Geschichte der Menschheit zwei große Phasen unterscheidet, ein ursprüngliches Goldenes Zeitalter, in dem die Prinzipien einer uneingeschränkt geltenden göttlichen Natur die Menschheitsgesellscha ft die Güter der Welt in einem paradiesischen Zustand der Unschuld und des Glücks gemeinschaftlich nutzen ließen, und das Bürgerliche Zeitalter, in dem die Menschen zum Bewußtsein ihrer Individualität gelangten und zum Schutz ihrer Besonderheit eine vom Eigentum beherrschte Staatenwelt schufen. Diese Entwicklung war dieser Lehre zufolge im Sinne eines geschichtlich determinierten Verlaufes historisch notwendig. Seneca und der von ihm zustimmend zitierte Poseidonius drücken das dadurch aus, daß die Prinzipien beider Epochen von Weisen formuliert worden sind, d. h. von solchen idealtypischen Menschen, die nach stoischer Lehre die in der Welt vorhandene "Wahrheit" erfassen können. Seneca, epistulae morales 90,5 f. (ed. Reynolds) Illo ergo saeculo quod aureum In jenem Zeitalter, das sie das Goldene nenperhibent penes sapientes fuisse nen, lag nach dem Urteil des Poseidonius regnum Posidonius iudicat. ... [vgl. die Zustimmung Senecas § 7] das KöOfficium erat imperare, non regnigtum bei den Weisen.... Das Herrschen war num. ... Sed postquam subrepenDienst, nicht Königsherrschaft ... Aber nachtibus vitiis in tyrannidem regna dem mit dem Eindringen der Laster [des conversa sunt, opus esse legibus Eigennutzes] sich Herrschaft in Tyrannis vercoepit, quas et ipsas inter initia wandelt hatte, wurden Gesetze erforderlich; tulere sapientes. auch diese haben anfänglich die Weisen in Geltung gesetzt. Unter den Normen, welche die vom Eigentumsprinzip beherrschte Staatenwelt schuf, nahm diejenige, welche die individuelle Appropriation rechtfertigte und die Nutzung der Güter in der Form des gesellschaftlich vermittelten Gesamtbesitzes für alle augeeigneten Sachen beendete, einen zentralen Platz ein. Seneca, epistulae morales 90,3 (ed. Reynolds) Quod (sc. inter homines consorDiese unter den Menschen bestehende Genostium) aliquamdiu inviolatum senschaft blieb einige Zeit lang unverletzt bemansit, antequam societatem stehen, bis die Habsucht diese Gesellschaft avaritia distraxit et paupertatis auflöste und auch für diejenigen, die sie sehr causa etiam iis quos fecit Iocureich machte, zur Ursache von Armut wurde; pletissimos fuit; desierunt enim denn sie hörten auf, alles zu besitzen, als sie ornnia possidere, dum volunt etwas eigenes für sich haben wollten. propria. condi et magistratus creari et Ieges scribi coeperunt. ("Es liegt auf der Hand, daß das

Naturrecht, das die Natur zugleich mit dem menschlichen Geschlecht hervorgebracht hat, älter ist. Denn die bürgerlichen Rechtsordnungen traten erst auf, als man begann, Gemeinwesen zu gründen und Ämter einzurichten und Gesetze niederzuschreiben.") 2 FS Wolf

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Die Prinzipien dieser ursprünglichen Aneignung gehörten, um mit Worten des oben zitierten Cicerotextes zu sprechen, zu den Regeln des ius civile, die ,continuo - sofort' überall, d. h. in allen Gemeinwesen des neuen Zeitalters, gelten. Denn sie waren in dieser Theorie in ihren Grundzügen universal. Übertragen auf das vorklassische römische Recht heißt das, daß die Grundsätze der aneignenden possessio und der durch sie begründeten proprietas als universal angesehen wurden, im Gegensatz etwa zu Besonderheiten des römischen Rechts wie der Kategorie der res mancipi und ihrer Übereignungsform der mancipatio, die von den maiores, auf die sich Cicero bezieht, nicht für verallgemeinerungsfahig gehalten werden konnten. Die Denkweise ist historisch und spekulativ zugleich. Die Formen des Bürgerlichen Rechts treten in einem bestimmten idealtypisch gedachten Zeitpunkt auf und geben, so weit sie reichen, den Verhältnissen eine neue Gestaltung. Die Verhältnisse des appropriierten Eigentums erscheinen daher in der griechischen Tradition der stoischen Rechtstheorie auch als "Zusätze" zu den ursprünglichen Prinzipien der Natur. von Arnim, Stoicorum Veterum Fragmenta III Nr. 323 S. 80 14 Es war aber die Habgier (die Pleonexie) und das wechselseitige Mißtrauen (Apistie), unter deren Einfluß die Gebote der Natur nicht mehr ausreichten und Bürger in gleicher Gesinnung zusätzlich das, was ihnen gemeinsam zu nützen schien, als Gesetze in Kraft setztenu. Daher gleichen die in ihren Teilgebieten geltenden Verfassungen (po/iteiai) mehr Hinzufllgungen (prosthekai) zu der einen Verfassung der Natur. Denn die in den Stadtstaaten geltenden Gesetze sind Hinzufligungen zu der rechten Vernunft (orthos Iogos) der Natur.

Die Rechtsverhältnisse, die den Übergang in das bürgerliche Zeitalter darstellen, sind also Hinzufügungen zur Natur, d. h. die Prinzipien der Natur erscheinen nicht aufgehoben, müssen sich aber jetzt mit einer eigenen, zusätzlichen, spezifisch menschlichen Ordnung auseinandersetzen. Hinzufügungen 14 Vgl. eine wörtlichere Übersetzung mitsamt griechischem Originaltext in meinem Beitrag ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 187. 15 Das in dem Text flir das lokraftsetzen dieser Nonnen gebrauchte griechische Wort epiphemi, wörtlich "hinzusagen", entspricht nach Vorsilbe und Stammwort dem lateinischen condicere, sobald man die Verbindung zur juristischen condicio herstellt, zu deren Wesen gehört, daß sie einem Rechtsverhältnis hinzugefUgt wird. Dieser Anklang wird dadurch bedeutungsvoll, daß nach vorklassischem Recht nur die Verhältnisse des strikten Rechts bedingbar waren. Vgl. dazu die Hinweise in meinem Aufsatz ,Feste Regelungsstruktur und auslegungsfilhiges Rechtsverhältnis' in: Melanges Schmidlin (1998) S. 41 Anm. 41. In dem Ausdruck condicio hominum (Gaius 1,9), der den vom Bürgerverband abhängigen Personenstatus bezeichnet, dürfte eine besonders deutliche Nachwirkung der vom vorklassischen Recht geprägten Bedeutung des lateinischen Rechtswortes vorliegen, da der Bürgerverband eine Schöpfung des strikten Rechts ist und insofern eine menschliche HinzufUgung zum Naturrecht darstellt.

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sind dabei, wie der zweite Satz des Textes sagt, nicht nur die bürgerlichen Staatswesen selbst, die durch ihre für ihr Gebiet geltenden Verfassungen definiert sind, sondern auch, wie der letzte Satz ausspricht, die diese Staatswesen selbst konstituierenden Verhältnisse. Alle verwirklichten Regeln des neuen Rechts sind spezifisch menschliche prosthekai16• Ihr Ziel ist es, strikte und ausschließliche Beziehungen zwischen Menschen und Sachen herzustellen. Die Quelle, die ihnen Geltung verleiht, ist, wie der Text weiter deutlich macht, die Rechtsgesinnung der Bürger, welche die Verfassung und das neue Recht wollen, um sich in Besonderheit durch Ergreifung von Sachen, die ausschließlich ihnen gehören, gesichert zu sehen. Das entspricht der im Sabinuskommentar des Paulus bewahrten Defmition des ius civile im engeren Sinn, das mit dem Naturrecht in Gegensatz gestellt ist. Paulus 14 ad Sabinum D. 1,1,11 pr. ... quod omnibus aut pluribus Was allen oder den meisten (!) 17 in einem einin quaque civitate utile est, ut zelnen Stadtstaat nützlich ist, wie das bürgerest ius civile. liche Recht.

Für die Zurückführung der Zusätze auf die rechtliche Gesinnungsgemeinschaft der Bürger konnte sich die vorklassische Jurisprudenz auf die alte Formel ex iure Quiritium berufen, in der das vom Berechtigten behauptete Eigentum auf die Rechtsordnung der- bekanntlich in älterer Terminologie Quiriten genannten - römischen Bürger zurückgeführt wurde. Das Vernunftprinzip der Natur, das den Menschen an der Natur einen gesellschaftlich vermittelten Gesamtbesitz bestellte, weil es gleiche Lebenschancen für alle will, gewinnt nach dieser Lehre ein neues Gegenüber, nämlich in den Schöpfungen der Gesinnungsgemeinschaften der Bürger, die in dem jeweiligen Herrschaftskreis ihres Gemeinwesens durch strikte, den Eigenbesitz an der körperlichen Sache selbst begründende Individualrechte eine neue Ordnung geschaffen haben. Das, was die Bürger auf diese Weise mit und in ihren jeweiligen Gemeinwesen erzeugen, stellt eine eigene geistige Ordnung dar. Sie verteilt die Güter der Natur nach Rechtsprinzipien, die nicht mehr auf den Menschen als Mitglied der menschlichen Gesellschaft, sondern auf den Menschen in seiner Rolle als Bürger blicken. Die Vernunft der Natur wollte den solidari16 Justinian sagt in seiner Konstitution CI. 1,1,6,6 (a. 533) gegen die Nestorianer gewendet, daß die Trinitität des Nicaenum keine prostheke einer vierten Person benötigt, in der Jesus ein Mensch ist. In der lateinischen Übersetzung der Krügersehen Ausgabe heißt das: neque quartae personae adiectionem recipit sancta trinitas. 17 In dieser Einschränkung kommt das gleiche Moment der Kritik zum Ausdruck, das in der philosophischen Tradition im Vordergrund steht: Das neue bürgerliche Zeitalter ist das der Besitzdifferenzierung. Damit entsteht notwendig das Problem des besitzlosen Bürgers, des Proletariers, dessen Lebensinteressen in der reinen Eigentumsordnung nicht berücksichtigt werden.

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sehen Gesamtbesitz, das Bürgerliche Recht schützt den eigennützigen, den Mitmenschen ausschließenden Eigenbesitz des Bürgers. Daher ist das Prinzip der bürgerlichen Zusätze die strikte, den gesellschaftlichen Gesamtbesitz aufhebende, die Sachen selbst erfassende Zuordnung. Das gilt für das Territorium der civitas wie für die Sache im Privateigentum: Die proprietas hebt den Gesamtbesitz zugunsten einer engeren Ordnung auf. Erinnern wir uns nun der Entscheidung des Q. Mucius Scaevola, der ein Schüler dieser Lehren war! Es zeigt sich sofort, daß sich seine überraschende Differenzierung aus diesen Überzeugungen erklären läßt, jedenfalls in erster Annäherung: Der Baum ist Natur, das Gebäude menschliche Schöpfung. Das Gebäude als menschlicher Zusatz zur Welt kann dem Eigentümer helfen, seinen als Eigentum geschützten Eigenbesitz zu verbessern und lastenfrei zu machen, der Baum als Teil der Natur nicht. Die Natur, welche sich der menschlichen Gesellschaft ungeteilt darbietet, hat mit dem Begehren des einzelnen Menschen, seinen Besitz um seiner Individualität willen zu erweitern, nichts zu tun. Das von ihm errichtete Gebäude dagegen ist selbst ein Ausdruck des menschlichen Willens, sich in vorübergehenden Zusätzen zur Natur einen eigenen Raum zu schaffen. (3) So weit, so gut! Ein auffälliges, weiterer Erörterung bedürftiges Ergebnis dieser Klärung ist aber, daß wir hiernach die bonae jidei possessio, die in der Mucius-Entscheidung die usucapio libertatis und damit den Erwerb der Lastenfreiheit auf Kosten des Servitutenberechtigten ermöglichte, auf der Seite des historischen Rechts fmden, also nicht auf der Seite des Naturrechts. Es überrascht dies im Hinblick auf die bona fides, die Q. Mucius uns doch in so nachdrücklicher Weise als Prinzip der naturrechtlich gedachten, die Menschen von Natur aus vereinenden societas humana nennt und die in dieser Rolle schon vor ihm von der vorklassischen Jurisprudenz auch in das Ersitzungsrecht eingeführt worden war 18 • Es überrascht allerdings nicht mehr, wenn man sich der Tendenz und der Wirkung des Eigenbesitzes erinnert. Er ist ja vom Prinzip der Aneignung bestimmt und in seiner Wirkung und Zielsetzung, die Eigentum begründen soll, ohne das Vorhandensein der historischen, jeweils in Staaten geordneten Eigentümergesellschaft nicht möglich, ist er doch regelmäßig darauf gerichtet, eine bestehende strikte Zuordnung der Sache durch eine andere strikte Zuordnung zu ersetzen. Die damit aufgeworfenen Zweifel klären sich, wenn man sich noch etwas näher hineindenkt in die Art und Weise, in der nach dem vorklassischen Modell die Grundsätze des Naturrechts fortwirkten, nachdem die Zusätze des historischen Rechts eingeführt und die bürgerlichen, auf die Sachen selbst greifenden Rechtsverhältnisse verwirklicht worden waren. Beschränken wir uns 11

Vgl. näher dazu ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 142 ff.

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auf das Eigentumsrecht dieser Lehre. Ihr Ausgangspunkt ist der Zustand urspünglicher Harmonie, der die Menschheit kraft Natur im Gemeinbesitz aller nutzbaren Sachen der Welt sah. Seneca, epistulae morales 90,38 (ed. Reynolds) Was gab es Glücklicheres als jenes MenQuid hominum illo genere felischengeschlecht? Gemeinschaftlich genossen cius? In commune rerum natura sie die Dinge der Natur. Sie wirkte erfolgfruebantur; sufficiebat illa ut pareich wie eine Mutter zur Erhaltung aller rens in tutelam omnium; haec Menschenkinder. Solcherart bestand an den erat publicarum opum secura gemeinschaftlichen Gütern ein sicherer Bepossessio. sitz.

Im bürgerlichen Gesellschaftszustand, in dem grundsätzlich alle eigentumsfähigen Sachen von Eigentümern appropriiert sind, ist es dagegen das Eigentumsrecht, das als spezifisch menschlicher Zusatz das Verhältnis der Menschen zu den eigentumsfähigen Sachen beherrscht. Es löste diese Sachen aus dem ursprünglichen Naturprinzip heraus und ordnete sie körperlich und strikt zu. Damit ist aber der orthos Iogos, die recta ratioder Natur nicht etwa erloschen. Sie dauerte an, beleuchtete und beherrschte aber nicht mehr den solidarischen Besitz einer naturrechtliehen Gesellschaft, sondern bürgerliche Verhältnisse von staatlich verfaßten Gesellschaften, die primär vom strikten, die Sachen selbst erfassenden Eigentum her strukturiert sind. Dadurch wandelte sich die Aufgabe des Naturrechts. Seitdem mit dem Auftreten der Eigentümergesellschaft die Nutzung der Güter nicht mehr allein von der recta ratio verteilt wird, die auch dort, wo individuell genutzt wird, die Sachen in einem gesellschaftlich vermittelten Gesamtbesitz sieht, sondern die Sachen von der individuellen körperlichen Aneignung erfaßt werden, gewann das gesellschaftliche Naturrechtsprinzip einen neuen Gegenstand. Seine Aufgabe bestand nunmehr darin, das Zusammenleben und die Verkehrsverhältnisse von stadtbürgerlichen Eigentümern untereinander zu organisieren, und zwar sowohl in bezug auf ihre Zusammenarbeit in den Schuldverhältnissen der societas vitae als auch in bezug a.uf ihr Verhältnis zu den strikt verteilten Sachen. Die vorklassische Jurisprudenz hat diesem Naturrechtsprinzip der Eigentümergesellschaft den Namen bona fides gegeben und es als ein umfassendes, den Verkehr zwischen den Eigentümern beherrschendes Vertrauensprinzip definiert. Die Wirkung dieses Prinzips war bedeutend. Überall, wo die Eigentümer den strikten Bereich ihres Eigennutzes verließen, weil sie in Beziehung mit anderen Menschen traten, übertrug die bona fides den Gedanken des ursprünglichen Naturrechts, daß jeder Mensch in seinem Vertrauen auf den Schutz seiner Lebensinteressen in der menschlichen Gesellschaft Berücksichtigung fmden soll, von der Naturrechtsgesellschaft auf die verkehrsrechtlichen Bedingungen der Eigentümergesellschaft Im Schuldrecht, das hier nicht weiter zu verfolgen ist, organisierte es die entgeltliche und unentgeltliche Zusammen-

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arbeit zwischen den Eigentümern, die miteinander in Verbindung traten, und zwar unter dem Leitgedanken, daß auch in der neuen Epoche die menschliche Gesellschaft, wo sie sich in den Verhältnissen wiederherstellt, auf Kooperation und wechselseitige Interessenförderung angelegt ist. Die alten Juristen erfaßten die bona fides insofern als mächtige causa oder vis efficiens menschlicher Pflichten (Cicero, topica 17,66), Q. Mucius Scaevola im gleichen Sinn als summavisder menschlichen Gesellschaft (Cicero, de officiis 3,17,70). Im Sachenrecht formuliert die gleiche bona fides den Gedanken, daß der gutgläubige Eigenbesitz, der beim Übergang in die Eigentümergesellschaft alsbald Eigentum erzeugte, auch noch in der Eigentümergesellschaft mit grundsätzlich gleicher Wirkung möglich ist und dem "Gutgläubigen", d. h. demjenigen, dessen Besitz der fremden Sache mit keinerlei Pflichtwidrigkeit gegenüber dem Eigentümer verbunden ist, Eigentum verschafft, soweit nicht positive Gesetze des bürgerlichen Rechts dies ausschließen oder beschränken, etwa durch Fristen oder indem sie bestimmte Sachen wie res furtivae ausnehmen. In der Diskussion zur Iex Atinia, die in der Vätergeneration des Q. Mucius geführt wurde, war diese sachenrechtliche Seite der naturrechtlich-pflichtentheoretischen bona fides das beherrschende Thema 19• Die aufgeworfenen Zweifel lassen sich nach diesen Klärungen ausräumen. Der Eigenbesitz war fiir Q. Mucius bereits ein Institut der Eigentümergesellschaft, weil der Eigenbesitzer die Sache fiir sich in strikter Zuordnung will. In der Tat: Der Umstand, daß das Bürgerliche Recht bis zum Ablauf der Ersitzungsfrist diesem Willen nicht entspricht, sondern die Sache nach ihrer Körperlichkeit noch dem strengrechtlichen Eigentümer vorbehält, hebt diesen Willen nicht auf, sondern ist Folge der Rechtsregel, die das formale Eigentumtrotz des eigennützigen Besitzes eines anderen noch für eine Frist oder dauerhaft aufrechterhält. Sie ändert nichts daran, daß der Eigenbesitzer sich die Sache appropriieren will. Auch der weitere Umstand, daß der eigennützige Besitz, wenn er zur Ersitzung führen sollte, dem Maßstab der bona fides entsprechen mußte, hob die auf Appropriation gerichtete Eigennützigkeit des Besitzes nicht auf. Denn die Kontrolle, die das Naturrechtsprinzip des Zusammenlebens in seiner die Eigentümergesellschaft betreffenden Wirkung ausübte, bewertete in objektiver Weise, ob der Ersitzende im Verhältnis zum strengrechtlichen Eigentümer ein Gebot der bona fides verletzt hatte, berührte aber nicht sein auf Appropriation gerichtetes Verhältnis zur Sache. In bezug auf die Sache selbst erscheint der Eigenbesitz als Vorstufe des Eigentums und empfängt seinen Sinn von daher. Kein Wunder folglich, daß Mucius die Begründung des Eigenbesitzes streng nach den Grundsätzen der menschlichen prostheke behandelt wissen wollte und folglich die Regeln, nach denen in seinem System der Eigenbesitz

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Vgl. noch einmal ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 142 ff.

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ergriffen wurde, dem historisch später auftretenden ius civile und nicht dem naturrechtlichen ius gentium entnahm. Für Mucius war auf diese Weise die Struktur des Besitzes dieselbe, gleichgültig, ob die Appropriation des Eigenbesitzes wie beim ursprünglichen Erwerb sofort zu ihrem Ziel kommt und alsbald Eigenturn begründet oder vorläufig bzw. dauernd bloßer Eigenbesitz bleibt, bei dem das Recht die körperliche Zuordnung der Sache bei einem anderen läßt. Die gelungene, unmittelbar zu Eigentum fiihrende Appropriation vollzieht sich wie die durch Eigenturn Dritter gehemmte Appropriation in der Form der Besitzbegründung, die nach sabinianischer, aber auch, da als Auffassung des Mucius erkennbar, nach vorklassischer Ansicht als Begründung einer custodia aufgefaßt wurde20• Die Betrachtungsweise hat fiir die Art, wie Eigentum, d. h. anerkannter Eigenbesitz, und bloßer (neben Eigentum an der gleichen Sache bestehender) Eigenbesitz unterschieden wird, eine wichtige Folge: Das Eigenturn erfaßt diesem Denken zufolge die Sache selbst und verkörpert sich als Recht in der Sache selbst, so daß das Recht zum Gebrauch bloße Folge des Rechts am Körper selbst ist, während der bloße Eigenbesitz, da er neben dem Eigentum steht, als Rechtsverhältnis unkörperlich oder körperlos ist und lediglich den Gebrauch zuordnete. Tatsächlich ist dieser gedankliche Unterschied in ausdrücklicher Form sowohl fiir die vorklassische Zeit durch das Lemma eines Lexikographen als auch fiir die sabinianische Rechtsschule durch ein Javolenzitat bezeugf1. An der Herkunft der Lehre aus der philosophisch angeregten Zwölfta20 Die in der sabinianischen Rechtsschule vertretene Lehre vom Besitzerwerb, der die Begründung einer custodia verlangt, ist distinkt faßbar. Vgl. Paulus 54 ad edictum D. 41,2,3,3, wo Ulpian beim Schatzerwerb gegen Neraz und Proculus der Ansicht des Sabinus beipflichtet, daß am Schatz erst Besitz begründet wird, wenn er gehoben und in Obhut genommen ist. Die faktische Herrschaft über das Grundstück, welche die genannten Prokulianer als Vertreter der klassischen Jurisprudenz genügen lassen, reicht nach vorklassischer Lehre für den Erwerb des Schatzes nicht aus, quia non sit sub custodia nostra. Die Stellungnahme des Sabinus geht allem Anschein nach auf Mucius zurück, da Sabinus die Kritik an Brutus und Manilius, welche das Fragment bewahrt, gewiß seinem Vorbild, dem ius civile des Mucius (vgl. oben Anm. 11) entnommen hat. Die gleiche Debatte bezeugt lnst. 2,1,12/13 für die Aneignung wilder und insbesondere verwundeter und kraft der Wunde schon beherrschbarer Tiere. Auch dort hat sich der Gesichtspunkt der custodia gegenüber dem der Herrschaft durchgesetzt. Lehrreich ist in dem Zusammenhang auch die vorklassische Diebstahlsdogmatik, welche den Eigentümer als Inhaber der custodia schützte. Aus ihr ergibt sich, daß die Lehre von der custodia, der naturrechtliehen Obhut, mit interessanten Folgen auch ftir den vorklassischen "Fremdbesitz" galt. Dazu einstweilen näher ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) s. 229 f. 21 Vgl. einerseits die der veteres-Jurisprudenz entnommenen Begriffsbestimmungen des Lexikographen Aelius Gallus bei Festus s. v. ,possessio · ed. Lindsay 260 (Fortsetzung der Stelle unten Anm. 23): Possessio est, ut definit Gallus Aelius, usus quidem

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felauslegung der vorklassischen Jurisprudenz besteht kein Zweifel 22 • Es stammt aus ihren Schriften, wenn der Lexikograph berichtet, daß niemand es wage, in agri aut aedifici, non ipse fundus aut ager und die ganz übereinstimmende Äußerung des v01julianischen Sabinianers Javolen D. 50,16,115: possessio ergo usus, ager proprietas loci est. Giuseppe Falcone versucht in seiner 'vielfach wertvollen Monographie ,Ricerche sull 'origine dell 'interdetto uti possidetis', Annali Palermo 44 ( 1996) S. 9-260 beiden Aussagen die Spitze zu nehmen. Aelius Gallus, in dem er mit großer Zuversicht einen wirklichen Juristen sieht (vgl. dagegen Wieacker, Römische Rechtsgeschichte [1988] S. 532 Anm. 7), habe sich lediglich gegen einen abusiven Sprachgebrauch gewendet (aaO. S. 28 ff. mit Anm. 59 und 68) und folglich nichts mitgeteilt, was uns über vorklassische Rechtsvorstellungen informiert (trotz des pointierten Nebeneinanders von Legisaktionenverfahren und Interdiktenschutz!). Das Echo dieses vorklassischen Rechts bei dem sabinianischen Schulhaupt Javolen hält er, ohne die Beziehung wahrzunehmen, kurzerhand flir interpoliert (S. 31 Anm. 74). Eine Auseinandersetzung mit der vielfach bezeugten Beziehung zwischen den vorklassischen Juristen und der sabinianischen Rechtsschule fehlt. Daher verkennt er auch, daß in dem von Aelius Gallus herausgehobenen Befund, daß der Besitz nicht zu den Verhältnissen gehört, die angefaßt werden können (quae tangi possunt) und daher keiner vor dem Gerichtsmagistrat den Besitz so den "seinen" (suam) zu nennen wage, wie dies flir die vindizierte Sache im Legisaktionenverfahren vorgeschrieben ist, der von Javolen hervorgehobene Gegensatz von usus und proprietas wiederkehrt. Der besitzrechtliche usus ist keine proprietas im vorklassischen Sinn, weil er kein Rechtsverhältnis ist, das die Sache unmittelbar und strikt zuordnet, vielmehr einer solchen anderweiten strikten Zuordnung gerade Raum läßt. Der besitzrechtliche usus der vorklassischen Jurisprudenz trägt insofern das typische Gepräge eines in der vom strikten Recht geordneten Eigentümergesellschaft fortwirkenden Naturrechtsprinzips an sich. Zwar ordnet auch die proprietas die Nutzung der Sache zu, aber eben als Folge der strikten Zuordnung der Sache und nicht vermöge eines selbständigen Rechtsverhältnisses der menschlichen Naturrechtsgesellschaft Falcone hat eine ältere entsprechende Stellungnahme zum Aelius-Fragment von mir zitiert, aber von seinen den überkommenen Vorstellungen verhafteten Voraussetzungen her nicht aufgreifen können (aaO. S. 27 Anm. 62; S. 45 Anm. 112). Falcone folgt nämlich nicht nur mit der erwähnten Interpolationsannahme einer grundsätzlich überwundenen Methode. Auch der von Falcone erneuerte Versuch, das interdieturn uti possidetis aus den Ständekämpfen und dem Kampf zwischen Patriziern und Plebjern um Anteile am ager publicus abzuleiten (S. 157 ff.), steht- ihm wohl weitgehend unbewußt- gerade dadurch in der Tradition der Historischen Rechtsschule, daß er gewissermaßen "stillwirkende Kräfte" annimmt, welche in einer jeweiligen Zeit im politischen oder gesellschaftlichen Raum das Recht erzeugen. Daher glaubt er, Hinweisen aufbewußte Konzeptionen nicht nachgehen zu müssen. 22 Daß der Besitz in einem Gebrauchsverhältnis besteht (während das Eigentum die Sache erfaßt), ist flir eine Jurisprudenz, die von der Zwölftafelauslegung her kommt (Cicero, de legibus 1,5, 17) und dementsprechend aus der Regelung XII tab. VI 3 über die Befristung des usus - auetorilas (Nutzungsverhältnis unter rechtlicher Schirmung) eine allgemeine Lehre von der usucapio (Erwerb durch langdauerndes Nutzungsverhältnis) entwickelte, die auch die usucapio libertatis unter sich faßte, nur natürlich. Daß die vorklassischen Juristen damit entsprechend dem Dualismus zwischen bürgerlich

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einer der - dem strikten Recht vorbehaltenen - Legisaktionen den Besitz, der ohne Sachkörper auskommt und nur ein Nutzungsrecht zuweist, im Stile der alten (bekanntlich vom Anfassen der Sache selbst begleiteten) Spruchformel der Vindikation "den Seinen" zu nennen; vielmehr halte sich ein solcher Kläger an den vom Prätor - d. h. dem von der vorklassischen Jurisprudenz beratenen Prätor- zur Verfügung gestellten lnterdiktenschutz23 • Denn die vom Interdikt geschützte possessio ist bloßer usus; eine anfassbare, körperliche res ipsa kennt nur die das suum ex iure Quiritium schützende vindicatio. Bei den Servituten kehrt der gleiche Gegensatz wieder. Die Servituten des strengen Rechts bewirken, daß das Grundstück in dem Sinne "unfrei" wird, daß es ganz oder zu einem konkreten Teil dem Eigentümer des anderen Grundstücks dient. Diese alte Lehre wird uns in pointierter Weise dadurch überliefert, daß Ulpian sie - vom klassischen Standpunkt aus - an einem Beispiel ablehnt. Der spätklassische Jurist hebt pointierend hervor, daß die Wegeservitut rechtlich kein körperlich gegründetes Eigentum an einem bestimmten Ort zuweise, sondern lediglich eine Nutzungsbefugnis, im Beispiel die Befugnis, das Grundstück zu Fuß zu überqueren. Was er ablehnt, macht sichtbar, wie es die ältere Tradition sah24 • Ulpian hatte auch Anlaß zu der Ablehnung dieser vorklassistriktem Eigentum und den naturrechtlich vermittelten Besitzverhältnissen einen philosophischen Gedanken in das Zwölftafelrecht hineingetragen haben, zeigt auch der Vergleich mit der Unterscheidung bei Seneca, epist. mor. 117,14: Dicebam paulo ante aliud esse agrum, aliud habere agrum. Quidni? in alia enim natura est qui habet, in alia quod habetur: illa terra est, hic homo est. Das heißt auf unser Thema übertragen: In der proprietas ist der Mensch durch die Beziehung zur Sache geprägt, im usus durch seine Stellung in der naturrechtlichen, menschlichen Gesellschaft. Ein Nachhall der vorklassischen Denkweise findet sich auch in Lucrez, De rerum natura 3,971: vitaque mancipio nulli datur, omnibus usu. Denn das Leben ist auch nichts, was man in einem körperlichen Sinn hat, sondern nur etwas, dessen man sich bedienen kann, weil die Natur es einem verliehen hat. 23 Vgl. die Fortsetzung der oben Anm. 21 zitierten Festusstelle: Non enim possessio est rebus quae tangi possunt qui dicit se possidere [his vere} polest dicere. Itaque in legitimis actionibus nemo ex [his qui} possessionem suam {!) vocare audet, sed ad interdieturn venit. Zur Textherstellung zuletzt Falcone (oben Anm. 21) S. 26 ff. mit Anm. 98. Die Huschke zu verdankende Zurückgewinnung des ius Quiritium ist elegant, pointierend und auch innerlich wahrscheinlich, da es in dem alten Legisaktionenritual der vindicatio (vgl. Gaius 4,16) in der Tat um die Sache in ihrer Körperlichkeit ging (sie war gegenwärtig, notfalls durch symbolische Repräsentation, und wurde angefaßt). Den naturrechtliehen Besitz als ein suum im strikten Sinn des Quiritenrechts zu behandeln, wäre eine grobe Kategorienvermischung gewesen. Es ist nach allem auch kein Zufall, daß die Kategorie des strikten Rechts insbesondere im Aktionenrecht des Formularverfahrens fortlebte (vgl. Inst. 4,6,28; 30). 24 Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,4 pr.: Loci corpusnon est dominii ipsius, cui servitus debetur, sed ius eundi habet. Abgelehnt wird hier die- vorklassische- Vorstellung, daß

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sehen Doktrin. Denn die Ansicht, daß zur Dienstbarkeit nach striktem Recht ein fester locus gehört, war in der Lehre von der /oci demonstratio und der Kasuistik zur örtlichen Konkretisierung einer Servitut in der vorklassisch-sabinianischen Tradition durchaus lebendig geblieben25 • Wir dürfen daher übrigens auch annehmen, daß die ebenso kraftvolle wie bildhafte Bezeichnung ,servitus ', die ein Grundstück gewissermaßen körperlich dienen sieht, eine Schöpfung der vorklassischen Jurisprudenz ist. Für die Zwölftafeln selbst ist der substantivische Ausdruck servitus weder belegt noch wahrscheinlich. Demgegenüber liegt eine Herkunft aus der für die vorklassische Jurisprudenz konstitutiven, philosophisch angeregten Zwölftafelauslegung (vgl. Cicero, de legibus 1,5,17) auch deswegen nahe, weil Mucius in unserer Stelle die - den Begriff der servitus voraussetzende - usucapio libertatis mit der Stützbalkendienstbarkeit auf eine städtische Servitut anwendet, und damit auf eine Kategorie, die, da nicht zu den res mancipi gehörend (Gaius 2, 17), nicht unerheblich jünger sein dürfte als die alten Rustikalservituten und schon deswegen als Schöpfung der vorklassischen Jurisprudenz angesehen werden darf. Klassisch ist demgegenüber die nüchterne Prägung iura praediorum, welche die zwischen zwei Grundstücken bestehende Rechtsregel bezeichnet, durch die grenzüberschreitende Nutzungen und Einwirkungen als rechtlich qualifiziert und damit als etwas gekennzeichnet werden, was vorgenommen werden darf oder geduldet werden muß (vgl. unten Anm. 68). Ist insofern im vorklassischen Recht ein striktes Recht keine bloße Rechtsregel, sondern etwas, was als Individualrecht die Sache selbst erfaßt und sich in ihr körperlich radiziert, so gibt es im gleichen vorklassischen Recht neben solchen die Servitut ein körperlich radiziertes Teileigentum ist, das die Nutzung über ein striktes Recht an der Sache ermöglicht. 25 Vgl. die /oci demonstratio, die über die Art der Wegeservitut entscheidet, bei Pomponius 14 ad Quintum Mucium D. 8,1,13 und die von Rücksichtspflichten begleitete, aber ein für alle Mal wirkende Festlegung des Weges oder der Wasserleitung bei dem Sabinus zitierenden Celsus 5 digestorum D. 8,1,9. Auch der Stützbalkendienstbarkeit, die der in diesem Beitrag erörterten Entscheidung des Q. Mucius zugrundeliegt, ist ein fester locus zugeordnet. Nichts anderes gilt flir die Traufgerechtigkeit (sti/licidium), die durch den fest bestimmten locus definiert ist, auf den die Tropfen fallen (Paulus 15 ad Sabinum D. 8,2,20,2). Vor der Bestimmung eines festen Verlaufes kannte die sabinianische Schule auch die Vorstellung, die das Recht nicht weniger in der Sache "verkörperte", daß jede einzelne Scholle dem Wegerecht diente (Javolen 10 ex Cassio D. 8,3, 13, I: servitus ...... quae ita diffusa est, ut omnes glaebae serviant; siehe auch Paulus 15 ad Sabinum D. 8,3,21; Pomponius 33 ad Sabinum D. 8,3,22). - In der klassischen Perspektive tritt dagegen der Ort gegenüber der Nutzung zurück, was bei den erst seit Servius Sulpicius möglichen Servituten, die schädigende Immissionen erlauben, besonders deutlich wird (vgl. unten S. 48 ff. mit Anm. 83 und 90); vgl aber auch die von Labeo anerkannte Servitut, nach Wasser zu suchen und es nach Fündigwerden abzuleiten (Paulus 49 ad edictum D. 8,3,10).

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strikten Rechten auch im Servitutenrecht bloß besitzrechtliche Nutzungsverhältnisse, die lediglich einen usus vermitteln. Das strikte Recht steht in diesen Fällen einem anderen, im Fall der noch nicht abgeschlossenen usucapio servitutis dem Eigentümer des nach striktem Recht noch unbelasteten Grundstücks, im Fall der usucapio libertatis dem Inhaber der noch bestehenden Servitut zu. Im ersten Fall verwirklicht sich der ohne körperliche Radizierung bestehende usus im Gebrauch des Servituteninhalts, im zweiten Fall im unbeschränkten Gebrauch des Grundstücks trotz Bestehens der Servitut. Angesichts des Erfordernisses der Gutgläubigkeit kamen solche Ersitzungen vorklassischen Rechts, ebenso wie uns dies Gaius fiir Grundstücksersitzungen erzählt, vor allem fiir Personen in Betracht, die mit den Verhältnissen nicht vertraut waren, z. B. fiir Dritte, die als Käufer auftreten (Gaius 2,51). Der Schutz dieses nicht strikten Gebrauchsbesitzes von Servituteninhalten erfolgte nicht anders als im Fall des Gebrauchsbesitzes an der ganzen Sache durch das in dieser Anwendung vorklassische interdictl.!m uti possidetis26 • Die Vorstellung eines neben der strikten Servitut möglichen, im körperlosen Gebrauch bestehenden Servitutenbesitzes ist auch sonst in den spätklassischen Quellen dokumentiert, so in der Auffassung, daß es eine regelrechte usurpatio darstellt, wenn der strikt Berechtigte den zur Ersitzung führenden, körperlosen usus durch einen Nutzungsakt unterbrichr7 , so auch in der Annahme der Bestellung eines Servitutengebrauchs durch formlose Gebrauchsgewährung28 • 26 Vgl. Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,8,5: sed et interdieturn uti possidetis poterit /ocum habere, si quis prohibeatur, qualiter velit, suo uti. Es geht um die Abwehr von schädlichen Immissionen. Ulpian nennt das Interdikt hier als konkurrierendes Rechtsmittel neben der seit der Servius-Schule möglichen actio negatoria (vgl. unten Anm. 83 und 90). Die vorklassische Herkunft dieser Anwendung des alten Interdikts (vgl. oben Anm. 21) ergibt sich aus dem mit dem usus identifizierten Besitzbegriff. Daher gibt Ulpian 69 ad edictum D. 43,17,3,2 dasselbe Interdikt auch gegen den, der mich an einem Bau aufmeinem Grund hindert (qui prohibes me uti mea possessione). 21 Vgl. Paulus 54 ad edictum D. 41,3,2: Usurpatio est usucapionis interruptio mit Paulus 15 ad Plautium D. 8,6,8, 1: Js qui perparlern itineris it totum ius usurpare videtur und der auf die Sabinianer gestützten Entscheidung des Paulus 21 ad edictum D. 8,6,2: Qui iter et actum habet, si [statuto tempore] tantum ierit, non perisse actum, sed manere Sabinus Cassius Octavenus aiunt: nam ire quoque per se eum posse qui actum haberet. Von den Entscheidungen besagt die erste, daß eine Teilnutzung des dienenden Grundstückskörpers, die zweite, daß die Ausübung eines Ausschnitts des Gebrauchsrechts als Besitzbetätigung und damit zur Verhinderung der usucapio IiberIafis ausreicht. Vgl. auch das Sabinuszitat Celsus 23 dig D. 8,6,12 (unten Anm. 71). Im klassischen Recht, in welchem die usucapio libertatis durch den non usus ersetzt ist, bedeutet usurpare servitutem, wo es vorkommt, durch Gebrauch erhalten, also den durch non uti eintretenden Verlust verhindern: Proculus 1 epistularum D. 8,6,16; Celsus 5 digestorum D. 8,6,6, 1. 28 1m Fall der Stützbalkenservitut beschränkte sich nach dieser Tradition eine solche formlose Gestattung auf die individuellen Balken, die verwendet worden sind; ihre Ersetzung war von der Gestattung nicht gedeckt. Pomponius 33 ad Sabinum D. 8,5,14:

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Wir können daher die volle Parallelität zwischen usus-Besitz an einem Servituteninhalt und dem Besitz an allen Gebrauchsmöglichkeiten einer Sache festhalten. Beide sind als bloße Gebrauchsrechte körperlos, erstreben aber ein sich in der Sache verkörperndes, striktes Recht, bei der usucapio servitutis durch Radizierung auf dem dienenden Grundstück selbst, bei der usucapio libertatis durch die Verwirklichung des vollen, uneingeschränkten Eigentumsrechts durch Beseitigung der Dienstbarkeit. Daher gilt auch das, was über die strikte Ergreifungsform des auf Eigentumsappropriation gerichteten Ersitzungsbesitzes gesagt worden war, für den Ersitzungsbesitz, der auf eine Servitut oder auf die Befreiung von der Servitut gerichtet ist, in gleicher Weise. Damit haben wir das Ergebnis. Für Mucius taugt ein Baum nicht zu einem Mittel des strikt appropriierenden Besitzes. Als Teil der lebenden Natur ist der Baum kein Instrument des Eigenbesitzes, sondern etwas, was sich wie die Natur ingesamt allen Menschen darbietet. Die Pointe der Entscheidung beruht also auf dem Gegensatz zwischen Natur und strikter Besitzergreifungsform, wobei die Formulierung dieser auf Begründung einer effektiven Obhut über die spezielle Sache gerichteten Besitzergreifungsform uns durch eine schon berührte Parallele als Neuerung des Mucius erkennbar wird. 29 Man muß bei dieser physischen Ergreifung der Obhut die Form vom Inhalt unterscheiden. Der Inhalt, der erworben wird, ist beim Ersitzungsbesitz usus, beim Okkupationsbesitz Eigentum. Die Form, das körperliche, die custodia begründende und Nutzung ermöglichende Ergreifen, ist bei beiden die gleiche, auch wenn es im ersten Fall lediglich einen den "Körper" aussparenden Gebrauch zuordnet. Diese besondere "Körperlichkeit" der strikten Rechte steht Si, cum meus proprius esset paries, passus sim te immittere tigna quae antea habueris: si non velis immittere; prohiberi a me potes: immo etiam agere tecum potero, ut ea, quae nova immiseris, tol/as. Vgl. auch Ulpian 2 institutionum D. 8,3,1,2: Traditio plane et patientia servitutium inducet officium praetoris. Der Schutz dieser formfreien Gebrauchsrechte ist prätorisch und geschieht durch das interdieturn uti possidetis in seiner vorklassischen Anwendung (oben Anm. 26); zur vorklassisch gedachten traditio im Servitutenrecht unten Anm. 38. 29 In der schon zitierten Stelle Paulus 54 ad edictum D. 41,2,3,3 wird davon berichtet, daß die Rechtslehrer der Vätergeneration des Q. Mucius, Brutus und Manilius, der Ansicht gewesen seien, daß jemand, der ein fremdes Grundstück ersitzt, damit zugleich den im Grundstück verborgenen Schatz erwirbt. Diese Ansicht wird von Ulpian unter Berufung auf Sabinus mit Hilfe des custodia-Prinzips verworfen. Angesichts der Tatsache, daß sich das Ius civile des Sabinus aus dem Ius civile des Q. Mucius speist (vgl. oben Anm. II und 20) spricht alles dafür, daß Sabinus diese Kritik an den fundatores von Q. Mucius übernommen hat, nämlich in Verschärfung der Anforderungen, was eine Obhut seitens des gutgläubig Ersitzenden verlangt. Es genügt nicht ein genereller Aneignungswille, der auch den verborgenen Schatz erfassen könnte, sondern an jedem Stück muß eine Einzelobhut begründet werden. Vgl. dazu bereits ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 178 f.

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aber auf einer anderen gedanklichen Ebene als die physische Körperlichkeit der Ergreifung. Die "Körperlichkeit" der quiritischen Rechte ist im vorklassischen System Ausdruck der Striktheit der Zuordnung und wird als solches im Legisaktionenritual der vindicatio durch körperliches Erfassen der Sache symbolisiert. Sie geht durch Besitzverlust nicht unter. Die fehlende "Körperlichkeit" der Zuordnung beim Besitzer, obwohl dieser durch physische custodia Eigenbesitz begründet hat, ist vielmehr Ausdruck der fortdauernden strikten Bigenturnszuordnung an einen Dritten. In beiden Fällen der Appropriation, der sofort gelingenden wie der von einem Recht eines Dritten gehinderten, muß aber der Form genügt werden und die Obhut von eigener Hand oder durch eine von ihr beherrschte, weil von Menschen geschaffene Struktur, wie sie in einem Bau vorliegt, ergriffen werden. Ein Geschöpf der Natur wie ein Baum reichte dafür nicht aus. Er ist kein Mittel des Eigenbesitzes und des Erwerbs von Individualrechten. Betont sei, daß Mucius mit dieser Ansicht nicht allein stand. Noch Pomponius, der Kommentator seines Werkes, fand die Ansicht, daß ein wachsender und sich bewegender Baum kein Mittel ist, an einem Ort den Eigenbesitz zu ergreifen, einleuchtend. (4) Wir wissen nun nicht, da uns die Überlieferung insofern im Stich läßt, welche Worte Servius Sulpicius Rufus, der große Kritiker der Jurisprudenz des Q. Mucius, gegenüber dieser Unterscheidung gefunden hat. Seine Schrift, die Notata oder Reprehensa Capita Quinti Mucii ist bekanntlich nur in wenigen Fragmenten überliefert. Aber es ist darum nicht weniger klar, daß er die Unterscheidung zwischen Baum und Bau nicht gelten lassen konnte, genauso wenig wie den ganzen schönen, aber spekulativen Mythos, der hinter ihr stand. In seinen Augen waren das Träume, keine Wissenschaft. In der Tat dürfte der Vorwurf, der in seiner Zeit den alten Juristen gemacht wurde, daß sie eine schlafende, ja eine gähnende Rechtswissenschaft vertreten würden30, mit dem Urteil zusammenhängen, daß die vorklassischen Juristen ihr

30 In der von Cicero literarisch stilisierten Reformdiskussion über die Erneuerungsbedürftigkeit des Rechts, in der Licinius Crassus den Part des Servius Sulpicius spielt, wird die traditionelle Jurisprudenz polemisch "gähnende und schlafende Wissenschaft" genannt (Cicero, de oratore 2,33,144: oscitantem et dormitantem sapientiam) und der Muße der Scaevolae (ebenda: otio Scaevolarum) überlassen. Es paßt im übrigen, eine Wissenschaft von ihren Kritikern als "müde" oder "verschlafen" genannt zu sehen, deren Vertreter aus der gleichen kritischen Sicht in einer seit Cicero bezeugten Terminologie als die .. veteres", die ,,Alten", bezeichnet werden. Denn Altes, was nicht verjüngt und aufgefrischt wird, ermüdet. Der Ausdruck "die Alten" ist zuerst belegt bei Cicero, topica 6,29 und dann bei den Juristen häutig, z. B. Ulpian 18 ad Sabinum D. 12,5,6. Die gleichen Juristen heißen in den Quellen aber auch nüchterner superiores

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Rechtssystem nicht erarbeitet, sondern erträumt hätten. Eine ars, die das menschliche Recht auf Beobachtung gründet, kann nur von einem wachen Verstand begründet werden31 • Und eben dies hat Servius nach dem Urteil seines Freundes und Weggefährten Cicero im Gegensatz zu Mucius geleistef2 • Die alten Juristen hatten - so das Urteil der neuen -, da sie ihren Träumen nachhingen, mitsamt Mucius vor der Aufgabe versagt, ein realistisches Rechtsbild zu entwickeln. Das gilt auch für das hier in den Blick genommene Gebiet. Dem neuen kritischen Urteil konnte weder die Vorstellung eines naturrechtliehen körperlosen Besitzes noch der Gedanke eines sich in der Sache selbst verkörpernden Rechts einleuchten. Die Folge war eine umfassende Neuformulierung. Das Prinzip der Neuformulierung war skeptisch urteilende Deskription verbunden mit scharfen Unterscheidungen. Besitz und Eigentum wurden nunmehr als äußere Herrschaft über die Sache definiert. Der Besitz war die tatsächliche Seite dieser Sachherrschaft, das Eigentum die rechtliche Anerkennung dieser Herrschaft. Der Besitz war als tatsächliche Herrschaft über eine sich äußerlich darbietende Sache eine reine res facti, das heißt ein Sachverhalt der Körperwelf3, das Eigentum die Rechtsregel, (Cicero, de legibus 1,5,17), maiores (Cicero, de officiis 3,17,69) oder respektvoll prudentiores (Papinian 27 quaestionum D. 17, I ,54 pr. ). 31 Hierzu wieder lehrreich Cicero. Nachdem er gegen die aus dem stoischen Pantheismus und Determinismus abgeleiteten Traumdeutungen argumentiert hatte, wendet er sich den Künsten und Wissenschaften zu und fordert für sie eine Methode in den Händen wacher Menschen. Cicero, de divinatione 2,59,121 : Quaero etiam, si velim scribere quid aut legere aut canere vel voce vel fidibus aut geometriam quiddam aut physicum aut dialecticum explicare, somniumne expectandum sit an ars adhibenda, sine qua nihil earum rerum nec jieri nec expediri potes? ... Musae scribendi legendi ceterarum artium scientiam somniantibus non dabunt. ("Ich frage aber, wenn ich etwas schreiben oder lesen oder etwas mit meiner Singstimme oder einem Saiteninstrument vortragen oder ein Problem der Geometrie oder der Naturlehre oder der Logik erklären möchte, muß ich dann den Schlaf abwarten oder die Methode beiziehen, ohne die dergleichen weder begonnen noch vollendet werden kann? ... Die Musen werden die methodischen Voraussetzungen der Künste des Schreibens und Lesens und der anderen Wissenschaften Schlafenden nicht gewähren.") 32 Vgl. Cicero, Brutus 41,152: iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse, artem in hoc uno (sc. Servio Sulpicio) sowie unten Anm. 43. Die systematische Tat, mit der Servius die Reform des Rechts in die Praxis umgesetzt hat, war die Neuredaktion des Edikts und der dazu verfaßte, eine neue Literaturgattung beginnende, dem Cäsarmörder Brutus gewidmete Kommentar (Pomponius lb sg enchirdii D. 1,2,44). Vgl. ,Grundbegriffe' (oben Anm. 2) S. 40 ff. 33 Die Hauptquellen dieses Besitzbegriffs nennen Proculianer wie Neraz und Proculus und den großen Vermittler und Sohn eines Servius-Schülers Labeo (vgl. Paulus 54 ad edictum D. 41 ,2, I pr; D. 41 ,2,3 §§ 3-5). Aber es fehlt auch nicht der Hinweis auf Servius selbst, der von Julian 44 digestorum D. 41 ,5,2,2 zitiert wird, in dem für Julian typischen Bemühen, die auf den vorklassischen Besitzbegriff bezogenene veteres-

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die diese Herrschaft rechtfertigt. Als neuer technischer Name dieses auf den Herrschaftsbegriff gegründeten Eigentums wurde das Wort dominium gewählf4. Die Übereignungslehre folgte der Unterscheidung zwischen natürlicher und rechtlicher Herrschaft: Die traditio ermöglichte die Ergreifung des natürlichen Besitzes, die vereinbarte iusta causa schuf den Grund dafür, daß die Rechtsordnung dem neuen Besitzer die Anerkennung als Eigentümer gewährte35. Wurde ferner die Sache durch Spezifikation - ein von Servius in das römische Recht eingeführtes Institut - in ihrer Identität verändert, ging sowohl der Besitz wie das Eigentum unter, also sowohl die faktische Herrschaft wie die rechtliche Anerkennung dieser Herrschaff6 • Für die vorklassische, in der sabinianischen Rechtsschule festgehaltene Auffassung war das eine abwegige Rechtsregelung, da das Eigentum als umfassender Eigenbesitz die Sache in ihrer gesamten Stofflichkeit zuordnet und daher den Gebrauch der Sache, einschließlich ihrer Verarbeitung, dem Eigentümer zuweist. Die Nutzung einer Sache und Besitz und Eigentum an ihr wurden im neuen Denken auf das schärfste unterschieden. Denn Beherrschen ist nicht Nutzen. Wer eine Sache beherrscht, nutzt sie darum nicht schon; und wer eine Sache Parömie: nemo sibi causam possessionis mutarepolest mit dem klassischen Rechtsdenken zu versöhnen. Servius Sulpicius Rufus wird für die Rechtsmeinung angeführt, daß der Sohn, dem vom Vater zu Lebzeiten etwas geschenkt wird, bloß eine naturaUs possessio erwirbt, die ihm keinerlei Rechtstitel verschafft, wie das eine erbrechtliche Form könnte, und daher keinen Weg in das Recht eröffnet. Was der Sohn erlangt, ist, da er rechtlich unter väterlicher Herrschaft steht, nur etwas Naturalistisches. Es ist die gleiche tatsächliche Herrschaft, von der Labeo am angegebenen Ort so anschaulich sagt, daß sie die Grundbeziehung des Menschen zu den Sachen darstellt, als das existentiell notwendige, faktische Verhältnis, das dem Einzelnen einen Platz gewährt, auf dem er steht oder sitzt. Auch diese Grundbeziehung ist rechtlich neutral, da rein tatsächlicher Natur. Ihre rechtliche Qualifikation erhält sie nach klassischem Denken durch die Rechtsregeln der ars iuris (vgl. oben Anm. 32 und unten Anm. 43). 34 Das erste Auftreten dieses Terminus weist auf die Servius-Schule hin. Paulus 4 epitomarum Alfeni digestorum D. 8,3,30. Zu der Stelle Capogrossi Colognesi, Ricerche sulla struttura delle servitu d'acqua in diritto romano ( 1966) S. 75 ff., der sich mit Recht gegen die Interpolationsannahme wendet, mit deren Hilfe Solazzi, Alfeno Varo e il termine 'dominium', Studia et Documenta 18 (1952) S. 218 f. diese wichtige terminologische Spur des Systemwechsels verschwinden lassen wollte. 35 Vgl. ,lusta causa traditionis' (oben Anm. 2) S. 135 ff., 158 ff. Die vorklassische Übereignung übertrug dagegen in einem vertraglich motivierten, einheitlich rechtsgeschäftliehen Akt den rechtmäßigen Eigenbesitz als Ausdruck des appropriierten Eigentums. Vgl. aaO. S. 156. 36 Vgl. ,Die Spezifikationslehre' (oben Anm. 2) S. 217. Die beiden im Text zitierten Sätze zeigen, daß der Herrschaftsgedanke im klassischen Besitz- und Eigentumsrecht die Sache von außen nach ihrer sie individualisierenden Gestalt erfaßte. Änderte die Sache diese Gestalt, verlor sie ihre Identität. Besitz und Eigentum gingen unter, weil sie ihren Gegenstand verloren.

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nutzt, braucht sie deswegen nicht notwendig zu beherrschen. Überläßt ein Besitzer die Nutzung ganz oder teilweise einem anderen, stellt das bei deskriptiver Betrachtungsweise seine Herrschaft über die Sache nicht in Frage. Im Gegenteil: Die tatsächliche Herrschaft über die Sache, die der Eigentümer über die Sache ausüben und kraft derer er alle anderen ausschließen kann, ist auch fiir den Dritten Voraussetzung der Nutzung: Würde sich der Eigentümer nicht gegen alle in seinem Besitz verteidigen, entfiele auch fiir den Dritten die Voraussetzung für eine friedliche Nutzung 37 • Nutzen und Herrschen sind also zweierlei. Daher steht für die klassische Lehre fest: Eine Nutzungsüberlassung ist niemals eine Besitzübergabe38 ; denn wer nutzen will, will nicht den Besitz und damit die Herrschaft ergreifen. Da Besitzen und Nutzen für diese Lehre nebeneinander stehen, verletzt die Nutzung durch einen Dritten auch nicht das klassische Prinzip, daß es keinen Mitbesitz geben kann. Fremde Nutzung beeinträchtigt die ausschließliche Besitzherrschaft vielmehr in keiner Weise und steht daher auch nicht im Widerspruch zur vom klassischen Recht gelehrten Unmöglichkeit des Mitbesitzes39 : Wer bloß nutzt, besitzt nicht. Denn Nutzen heißt nicht Besitzen. Servius konnte daher die vorklassische Lehre, welche die von den Servituten erfaßten Befugnisse als eine Teilnutzung des Grundstücks auffaßte und daher als Besitzausschnitt dem Besitzrecht unterstellte, nicht gelten lassen. Mit dem Besitzrecht mußte auch die Ersitzung aus dem Servitutenrecht verschwinden. Für die acquisitive Servitutenersitzung, die im klassischen Recht ohne Nachfolgeinstimt blieb und restlos verschwand, werden wir das gleich im Zusammenhang mit der Iex Scribonia sehen, deren Verbot der Servitutenersitzung mit ihrer jurisprudentiellen Abschaffung teilweise konkurrierte. Für die Ersitzung, welche die Servitut aufhob, schuf Servius Sulpicius dagegen ein Nachfolgein37 Die gleiche Komplementarität kehrt wieder in der vom ius publicum geordneten Herrschaft der Magistrate, welche die res publica trägt (Uipian I inst D. I, I ,2) und die erst dadurch mögliche friedliche Nutzung der im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Sachen (res publicae) durch die Bürger (vgl. Ulpian 68 ad edictum D. 43,8,2,2). 38 Javolen 5 ex post Lab D. 8, I ,20: Quotiens via aut aliquid ius fundi emeretur, cavendum puta esse Labeo per te non jieri, quo minus eo iure u t i (!) possit, quia nulla eiusmodi iuris vacua traditio esset. ego puto usum eius iuris pro traditione possessionis accipiendum esse. Labeo, der Vermittler zwischen Servius und den Prokulianern (den Pomponius deswegen geradezu zu den "Prokulianem" rechnet), argumentiert mit der Verneinung der traditio eines usus ganz klassisch, das sabinianische Schulhaupt Javolen, der sie akzeptiert, vorklassisch. 39 So in aller Deutlichkeit der Prokulianer Celsus bei Ulpian 28 ad edictum D. 13,6,5, 15. Die klarste Formulierung eines "sachlogischen", d. h. aus deskriptiven Begriffen gewonnenen Ausschlusses des Mitbesitzes geht in unseren Quellen auf den großen Vermittler Labeo zurück (Paulus 54 ad edictum D. 41,2,3,5). Vgl. zur klassischen Besitzlehre bereits oben Anm. 33.

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stitut, den non usus. Quintus Mucius hatte in unserer Stelle in Übereinstimmung mit ihrem palingenetischen Kontext40 für den Untergang der Servitut nur das besitzrechtliche libertatem usucapere erwähnt. Das war folgerichtig, da für ihn die uneingeschränkte Nutzung des Grundstücks durch den Eigentümer ein besitzrechtlicher Sachverhalt war. Wollte demgegenüber Servius, der hier einen Besitz nicht anerkennen konnte, dieses Recht in irgendeiner Form aufrechterhalten, mußte er es vom Ersitzungsrecht ablösen und ihm eine selbständige Begründung geben. Das hat er offenbar auch tatsächlich getan. Er ist nicht nur der älteste Autor, der den Verlustgrund des non usus kennt, sondern er behandelt ihn auch in einer Weise, welche an der dogmatischen Selbständigkeit des non ususgegenüber der usucapio libertatis keinen Zweifel läßt. Paulus 13 ad Plautium D. 8,6,7 Si sie constituta sit aqua, ut vel aestate ducatur tantum vel uno mense, quaeritur quemadmodum non utendo amittatur, quia non est continuum tempus, quo cum uti [non, de/. Mo.] potest, non sit usus. itaque et si altemis annis vel mensibus quis aquam habeat, duplicato [constituto tempore] amittitur. idem et de itinere custoditur. si vero altemis diebus aut die [toto, corr. dett. cum Bas.] aut tantum nocte, [statuto legibus tempore] amittitur, quia una servitus est. nam et si altemis horis vel una hora cottidie servitutem habeat, Servius scribit perdere eum non utendo servitutem , quia id quod habet cottidianum sit.

Wenn das Wasserleitungsrecht so bestimmt ist, daß das Wasser entweder nur im Sommer oder nur während eines Monats gef\lhrt werden darf, stellt sich die Frage, wie es durch Nichtnutzung verloren gehen kann, weil kein kontinuierlicher Zeitraum vorhanden ist, für den gelten könnte, daß es nicht genutzt worden ist, während es genutzt werden konnte. Auch wenn jemandem daher ein Wasserleitungsrecht nur ein über das andere Jahr oder einen über den anderen Monat zusteht, verliert er es unter Verdoppelung der Zweijahresfrist. Das gleiche gilt auch bei einem Wegerecht. Wenn die Nutzung jedoch ein um den anderen Tag oder lediglich am Tag oder lediglich in der Nacht erlaubt ist, verliert er sie innerhalb zweier Jahre, weil es eine einheitliche Dienstbarkeit ist. Und wenn ihm die Dienstbarkeit jede zweite Stunde oder eine einzige Stunde pro Tag zusteht, verliert er die Dienstbarkeit, wie S erv i u s schreibt, durch Nichtausübung , weil das Recht, das er hat, ein täglich ausübbares ist.

40 In der Rekonstruktion der Mucius-Schrift selbst reiht Lenel, Palingenesia Iuris Civilis I, Sp. 761 sie unter der Rubrik De possessione et usucapione ein, in der Rekonstruktion der kommentierenden Schrift des Pomponius (Pal. II Sp. 73) unter der Rubrik De usucapione (et non utendo). Mit dem eingeklammerten Zusatz et non utendo trägt Lenel der Tatsache Rechnung, daß Pomponius anders als Mucius nicht umhin konnte, wenn er von der Ersitzung der Lastenfreiheit sprach, auch von der von Servius eingeflihrten Regel des non uti zu sprechen.

3 FS Wolf

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Die Betrachtungsweise, welche die am Ende des Fragments erwähnte Stellungnahme des Servius beherrscht, ist ganz realistisch und körperweltlich. Da ein realer Vorgang wie eine Nutzung in der realen Zeit geschieht, ist auch ihr Ausbleiben auf die reale Zeit zu beziehen. Knüpft daher eine Regel Rechtsfolgen daran, daß etwas zwei Jahre nicht geschehen ist, dann muß, wenn feststeht, daß das reale Geschehen nur einen um den anderen Monat geschieht - bei Zugrundelegung der klassischen Jahresdefmition von 365 Tagen41 - , die Zweijahresfrist verdoppelt werden. Daß die Prämisse dieser Argumentation tatsächlich die des Servius ist, ist erkennbar. Denn er wendet sie an, wenn er in dem ausdrücklich ihn nennenden Zitat sagt, daß es unschädlich sei, wenn die Zeit der täglichen Ausübung auf bestimmte Stunden beschränkt ist. In der Tat bleibt dann ja zutreffend, daß die Nutzung 730 Tage unterblieben ist: Die Nutzung ist an jedem Tag zu der dafür bestimmten Tageszeit nicht erfolgt. Der Gesichtspunkt des cottidianum, den Servius anführt, trifft den springenden Punkt. Er macht deutlich, daß Servius nicht vom Rechtsverhältnis der servitus spricht, die durch usucapio libertatis beseitigt wird, sondern allein von der tatsächlichen Nutzung, welche die Servitut erlaubt. Auf sie bezieht er die neue Regel, daß ein 730 Tage lang dauernder Nichtgebrauch der Servitut sie untergehen läßt. Wegen der Konzentration auf den faktischen non usus kommt es zur Verdoppelung der Frist, wenn die Servitut ihrer Art nach nur jeden zweiten Monat, also nur insgesamt sechs Monate im Jahr, oder nur jedes zweite Jahr genutzt werden darf. Dagegen arbeitet die in der Stelle mitgeteilte Durchbrechung dieses naturalistischen Prinzips bezeichnenderweise mit dem rechtlichen Gesichtspunkt der Einheit des Rechtsverhältnisses. Er soll nach Paulus jedenfalls dann durchschlagen, wenn die Dienstbarkeit einen um den anderen Tag ausgeübt werden kann. Obwohl eine solche Regelung bei naturalistischer Betrachtung auch zur Verdoppelung der Frist führen müßte, überwiegt hier der Rechtsgedanke der una servitus42 • Das entspricht in der Art einer Mittelmeinung der Perspektive 41 Paulus 5 ad Sabinum D. 40,7,4,5: ,Stichus si heredi meo anno servierit, liber esto': quaerendum est, annus quomodo accipi debeat, an qui ex continuis diebus trecentis sexaginta quinque constet an quibuslibet. sed superius magis intellegendum Pomponius scribit. sed et si quibus diebus aut valetudo aut alia iusta causa impedimento fuerit, quo minus serviat, et hi anno imputandi sunt: servire enim nobis intelleguntur etiam hi, quos curamus aegros, qui cupientes servire propter adversam valetudinem impediuntur. Julian 86 digestorum D. 9,2,51,2: in anno proximo ... repetitis ex die vulneris trecentum sexaginta quinque diebus. 42 Eine in diesen Zusammenhang gehörende, in den hoch- und spätklassischen Sabinuskommentaren (in libris Sabinianis) diskutierte Streitfrage ist uns nur dadurch überliefert, daß Justinian Cl. 3,34,14 (a. 531) sie entschieden hat: Wann erlischt eine Servitut durch non usus, deren Besonderheit darin besteht, daß sie nur alle fünf Jahre einmal ausgeübt werden darf? Nach dieser Servitut durfte der Eigentümer des herrschenden Grundstücks an einem einzigen Tag der Fünfjahresfrist über das dienende

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Grundstück in seinen Wald gehen, um dort Holz einzuschlagen und anderes ihm gut Dünkende zu tun. Der Zeitraum von fünf Jahren wird dabei holzwirtschaftliche Gründe haben, da auch Frontin ed. Lachmann, Die Schriften der römischen Feldmesser I S. 44, sie in bezug auf einen Schlagwald kennt und rechtlich kommentiert: Nach Ablauf dieser Frist würde der Berechtigte zum Schutz des Besitzesam Wald, der als solcher ohnehin keine rechte Festigkeit habe (aaO.: quo in genere est possessio minusfirma), kaum noch auf ein Besitzinterdikt zurückgreifen (quod si silva cedua sit, post quintum annum parcissume repetatur [sc. interdictumj). Justinian teilt aus jener Diskussion nur die Ansicht mit, derzufolge der non usus in zweimal fünf Jahren zum Erlöschen der Servitut führe, weil der eine Tag der Fünfjahresfrist als ein Jahr zähle (singulo die quinquennii pro anno numerando), und beschränkt sich für die Gegenstimmen auf den Hinweis, daß es sie gegeben habe (aliis a/iam sententiam eligentibus). Deutlich ist, daß die von Justinian angeführte (und von ihm auf die eigenen Ersitzungsfristen umgestellte) Ansicht nicht auf die reale Nutzungszeit von zweimal 365 Tagen, sondern auf das Rechtsverhältnis sieht. Der Sache nach weist sie ja darauf hin, daß nach Ablauf von zehn Jahren feststeht, daß die Servitut zweimal in einem Jahr, in dem sie hätte ausgeübt werden können, nicht ausgeübt worden ist. Sie ist, abgesehen von ihrer Einkleidung in die nonusus-Perspektive, als die sabinianische anzusehen und könnte nach ihrem Gesamtzuschnitt etwa von Julian und Gaius vertreten worden sein. Die konsequente Anwendung des von Servius aufgestellten Prinzips mußte dagegen zu unannehmbaren Ergebnissen führen, was sich in den Stimmen der Gegenansichten widergespiegelt haben wird. Für Servius selbst und diejenigen, die seinen Klärungen folgten, stellte sich allerdings die Frage nicht, weil die beschriebene Nutzungsberechtigung (deren enge Bestimmung vielleicht nur erfunden war, um das Prinzip des Servius zu schikanieren) keinen spezifisch auf die Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks zugeschnittenen Vorteil enthielt und daher (vgl. dazu unten Anm. 77 und 90) von ihrem Standpunkt aus gar nicht als Servitut anerkannt werden konnte. - Aus der gleichen, von Justinian mit dem Ausdruck in libris Sabinianis bezeichneten, sabinianisch-vorklassischen Tradition erklärt sich des weiteren auch die der zitierten Konstitution unvermittelt folgenden Entscheidung (§ I), die einen eigentümlichen Grundstücksvorteil unter den Schutz der (im Titel Cl. 3,34 geregelten) Rechtsform einer Grunddienstbarkeit stellt, und zwar wiederum gegen die Grundsätze des klassischen Servitutenrechts: Hat jemand eine Tenne, die dem Wind so ausgesetzt ist, daß er beim Dreschen mit Hilfe des Windes die Spreu vom Weizen trennen kann, darf ihm, wie Justinian entscheidet, dieser Vorteil nicht durch ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück entzogen werden, das seine Tenne in den Windschatten stellt. Der auf diese Weise entzogene Vorteil war dem sein Grundstück nutzenden Eigentümer von der Natur gewährt. Als solcher ist er nur als Inhalt des vorklassischen Usus-Besitzes denkbar. Dieser Besitz wurde von dieser Jurisprudenz entweder vermittels des interdieturn uti possidetis (oben Anm. 27) oder vermittels der operis novi nuntiatio (Anm. 78) geschützt. Gegenstand einer Servitut des strikten Rechts vorklassischer Art konnte ein solcher Vorteil seiner Beschaffenheit nach dagegen nicht sein, da eine Servitut des Zivilrechts eine Radizierung des Vorteils auf einen körperlich bestimmbaren Ort des dienenden Grundstücks verlangte (Anm. 25). Erst in der hochklassischen Schule der Sabinianer, welche die Servituteninhalte nach dem Interesse des das Grundstück nutzenden Menschen bestimmte (Anm. 77), waren die Voraussetzungen gegeben, einen solchen Vorteil als Inhalt einer regelrechten Servitut in Betracht zu ziehen. 3*

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der usucapio libertatis. Denn dieses Institut bezieht sich auf die servitus als Rechtsverhältnis und faßt den Vorgang so auf, daß der Eigentümer sein belastetes Grundstück durch das Ausbleiben der (besitzrechtlich verstandenen) Nutzung des Servituteninhabers uneingeschränkt nutzt und daher so besitzt, als sei das Grundstück frei von der Grunddienstbarkeit Servius Sulpicius Rufus blickt dagegen fiir die Anwendung der von ihm aufgestellten Regel43 allein auf die Realseite der Servitut, auf das, was die Grunddienstbarkeit erlaubt, und fragt danach, ob die negativen Tatsachen des Tatbestands, das Ausbleiben der Nutzung an 730 Tagen, erfiillt sind. Ist das der Fall, dann löst die Rechtsregel, daß ein zweijähriger non usus eine Dienstbarkeit aufhebt4\ die Rechtsfolge des Tatbestandes aus: Die Servitut fällt weg. Das Ergebnis bedarf aber noch einer Differenzierung. Das Führen des Wassers in der Wasserleitung, das die erörterte Servius-Entscheidung im Sinne hatte, ist ebenso wie das Begehen des Weges durch Eigentümer und Besucher eine objektive Nutzung auf dem fremden Grundstück, deren Fehlen in ländlichen Verhältnissen- die privaten Wege- und Wasserleitungsrechte sind agrarische Servituten, da in städtischen Verhältnissen das öffentliche Wegesystem und die öffentliche Wasserversorgung ausreichten - konstatiert werden kann, sobald die Wasserleitung oder der Weg vorhanden sind. Wie ist es dagegen mit dem typisch städtischen Recht, fiir einen Bau zur besseren Nutzung eines Baugrunds einen Balken auf das Nachbargrundstück stützen zu dürfen? Ein solches Recht wird oft vorsorglich bestellt, um erst ausgenutzt zu werden, wenn die Voraussetzungen fiir den Bau geschaffen sind. Das kann gelegentlich Jahre dauern. Dennoch muß eine solche noch nicht genutzte Dienstbarkeit in ihrem Bestand gesichert werden können, auch wenn die Planungszeit länger dauert als die Ersitzungsfrist. Andererseits mußte Servius auch in diesem Fall überlegen, wie er die nicht mehr mögliche usucapio /ibertatis fiir den Fall nachformen sollte, daß der Servitutenberechtigte ersichtlich die Servitut nicht mehr durchsetzte. 43 Vgl. das Ziel seiner ars iuris Cicero, Brutus 41,152: habere regulam qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia ("einen Maßstab gewinnen, nach dem über Geltung und Nichtgeltung entschieden werden kann und über das, was dem vorgelegten Sachverhalt entspricht und was nicht"). 44 Über die rechtsquellentheoretische Einordnung des Satzes in die neue ars iuris, welche bei den nichtgesetzlichen (nicht schriftlichen) Rechtsquellen mos maiorum (nicht schriftliches ius civile proprium) und ius gentium unterschied (Cicero, partitiones oratoriae 37,130), ist nichts Näheres überliefert. Die Frage soll hier offenbleiben. In der den Zwölftafeln entnommenen Frist liegt jedenfalls ein gewohnheitsrechtliches, d. h. in seiner Bestimmtheit nicht rational herleitbares Moment. Hinter dem Institut insgesamt könnte dagegen eine rationale Argumentation stehen, da einususdurch Nichtausübung aus der empirischen Welt verschwindet wie eine res corporalis durch physische Zerstörung aus der Körperwelt

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Die Regelung des non usus paßt auf diesen Fall nicht. Der Untergangstatbestand mußte hier anders begründet werden. Für Mucius war die Lösung einfach. Da er die Bodennutzung besitzrechtlich einordnete, verlangte er fiir die Ersitzung der lastenfreien Gesamtnutzung, daß dem Nichtgebrauch der Servitut auf seiten des Grundstückseigentümers ein deutlicher den Gesamtbesitz erfassender Besitztatbestand entsprach: Ein Bau genügte dafiir, ein Baum nicht. Servius und die Juristen, die ihm folgten, mußten eine neue Antwort geben. Sie bestand in einer erneut ganz deskriptiv begründeten Differenzierung des Servituteninhalts nicht nur zwischen Handlungsverboten (z. B. dem Höherbauverbot) und Duldungspflichten, sondern auch zwischen zwei Arten von Duldungspflichten45. Eine Stützbalkenservitut rechtfertigt bei genauerer Betrachtung nicht wie eine Wege- oder Wasserleitungsservitut einen menschlichen usus auf dem dienenden Grundstück, sondern lediglich einen bestimmten, vom herrschenden Grundstück ausgehenden und vom dienenden Grundstück zu duldenden Zustand. Dieser Zustand besteht entweder darin, daß der Stützbalken aufgestellt ist, oder darin, daß das Grundstück sich bereit hält, ihn demnächst zu empfangen. Folglich kann eine solche Servitut nicht zu denen gehören, die durch Ausbleiben der menschlichen Nutzung untergehen. Die Folgerung, daß nach klassischem Recht nicht alle Servituten durch non usus untergehen, fmdet sich auch gezogen. So wird der Untergangsgrund durch non usus in einer Stelle pointiert den ländlichen Servituten zugewiesen46 • Dem entspricht,

45 In einem ersten Schritt werden die Servituten daher danach unterschieden, ob sie die Duldung von Handlungen oder Einwirkungen von seiten des herrschenden Grundstücks oder Verbote von Handlungen auf dem dienenden Grundstück rechtfertigen. Pomponius 33 ad Sabinum D. 8,2, 15, I: Servitutium ... ea natura est, ... ut aliquid patiatur aut non faciat. Die weitere Unterscheidung zwischen zwei Arten des Duldens (die eine erlaubt die einen Zustand erzeugende Einwirkung vom eigenen Grundstück her, die andere eine Handlung auf dem anderen Grundstück) bewahrt uns Justinian aus der von ihm ausgewerteten Tradition der Institutionenlehrbücher (Inst. 2,3,4): polest etiam in

testamento quis heredem suum damnare, ne altius tollat, ne luminibus aedium vicini officiat: vel ut patiatur eum tignum in parieiern immittere vel stillicidium habere: vel ut patiatur eum per fundum ire agere aquamve u eo ducere. 46 PS I, 17,1 Viam, iter, actum, aquae ductum, qui biennio usus non est, amisisse videtur; nec enim ea usucapi possunt, quae non utendo amittuntur. Die vier klassi-

schen ländlichen Servituten sind hier diejenigen, welche durch Nichtgebrauch untergehen. Daher können sie nicht ersessen werden. Der Urnkehrschluß, daß also städtische Servituten ersessen werden können, findet sich in spätklassischer Lehre tatsächlich. Sie können ersessen werden, wenn sie verwirklicht sind und insofern als Bestandteile des Grundstücks gedacht werden können. Ulpian 16 ad edictum D. 4I ,3, I 0, I: Hoc iure utimur, ut servitutes per se [d. h. für sich genommen und allein] nusquam [longo tempore] capi possint, cum aedificiis possunt. Die mit dem Bau körperlich verbundene Balkenservitut kann also nach Ulpian ersessen werden, und zwar offenbar

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daß es mit der Wasserleitungsservitut eine ländliche Dienstbarkeit war, an der wir die Speziftzität der von Servius entwickelten faktischen Theorie des non usus erkennen konnten. Auch auf die Frage, wie es zum Ausdruck gebracht werden konnte, daß das Grundstück das pati für die Realisierung der Servitut nicht mehr darbot, fmdet sich eine Antwort, die auf die Servius-Schule zurückgeht. Dies geschah durch äußere Zeichen auf dem dienenden Grundstück, nicht notwendig durch einen Bau, sondern auch durch Pflanzen von Büschen und Bäumen an den Stellen, an denen nach der Servitut die Balken abgestützt werden sollten. Um den Rechtsverlust zu vermeiden, mußte der Dienstbarkeitsberechtigte notfalls durch eine vindicatio servitutis dafür sorgen, daß die Gegenstände verschwanden. Anders als es Mucius für den Besitz der usucapio libertatis forderte, genügte also für Servius für die Kundbarmachung der Tatsache, daß sich das Grundstück der Belastung nicht mehr darbot, das Anpflanzen von Büschen oder Bäumen. Wir werden das in der abschließenden Exegese einer vom Servius-Schüler Alfenus bewahrten Entscheidung gleich näher sehen. Zuvor ist aber zur Abrundung des Bildes ein kurzer Blick darauf zu werfen, wie in der Zeit der streitenden Schulen die Untergangsgründe der Servituten behandelt wurden. (5) In der eingangs besprochenen Entscheidung des postjulianischen Sabinianers Gaius (17 ad edictum provinciale D. 8,2,6) hatte für die städtischen Dienstbarkeiten die Regel, nach der Servituten untergehen, eine Zwitterform angenommen, die durch die Verbindung von non usus und Freiheitsersitzung geprägt war. Es handelt sich dabei um eine typische media sententia, die zwischen dem klassischen und dem vorklassischen Standpunkt vermittelte. Wenn nämlich Gaius in der zitierten Stelle den non usus zunächst entgegen der klassischen Differenzierung zwischen uti- und pati-Servituten allgemein für Servituten vertritt und zu diesem Zweck ausdrücklich die Stadtservituten mit den Feldservituten gleichstellt (Haec autem iura similiter ut rusticorum quoque praediorum [certo tempore] non utendo pereunt), dann bedient er sich dabei als Angehöriger seiner sabinianischen Schule der vorklassischen Kategorie des inhaltlich als usus aufgefaßten Besitzes, und zwar in der vermittelnden, für ihn selbst (Gaius 4, 139) und den für ihn maßgebenden Schulvorstand Julian (7 digestorum D. 8,2,32,1) bezeugten Form der quasi possessio47 • Gaius kann daher daran anknüpfend des weiteren lehren, daß, deswegen, weil sie als Bestandteil einer körperlichen Sache angesehen werden kann. Zur abweichenden Ansicht des Paulus unten S. 38 f. mit Anm. 65 und 66. 47 Zur Beziehung dieser quasi possessio auf Rechtsverhältnisse wie Servituten etwa Kaser, Röm. Privatr. eS. 390 mit Anm. 43. Kaser zweifelt mit Recht nicht an der Echtheit der Kategorie; es ist aber ein Erbe der inhaltlichen Überzeugungen der Interpolationistik von der angeblichen Theoriefreiheit der römischen Jurisprudenz, wenn er sie

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obschon in seiner Schule auch bei städtischen Servituten, die der baulichen Grundstücksnutzung dienen, das Recht durch non usus untergeht, bei diesen Servituten gleichwohl anders als bei den ländlichen Wege- und Wasserleitungsservituten, um den Tatbestand der usucapio libertatis zu erfiillen, zusätzlich ein quid novi auf dem dienenden Grundstück (Höherbau oder Verfiillen des Balkenstützlochs) hinzukommen müsse. Damit kleidet er die klassische Regel, daß bei den pati-Servituten die Aufhebung des pati seitens des dienenden städtischen Grundstücks durch ein quid novi auf diesem Grundstück dokumentiert werden müsse, in die Denkform der usucapio libertatis. Dies wiederum kann er nur, weil er sich als Sabinianer mit dem non uti in den Kategorien des QuasiBesitzes bewegt. Nun ist allbekannt, daß der Sabinianer Gaius die Servituten in seinen Institutionen mit großer systematischer Klarheit als - der besitzrechtlichen Tradition grundsätzlich unfähige - res incorporales einordnd8• Diese Einordnung steht aber in seiner Schule einer Anwendung besitzrechtlicher Kategorien nicht entgegen. Dies zeigt nicht nur die, wie bemerkt, Gaius vertraute Kategorie der quasi possessio, sondern noch deutlicher die schon in Bezug genommene Äußerung des Schulvorstands der Sabinianer aus der Zeit, als Gaius in dieser Schule in Rom die Rechtskenntnis erwarb, auf deren Grundlage er sein Lehrbuch schrieb. Julian spricht nämlich einerseits aus, daß Servituten ihrer Natur nach nicht besessen werden können, fügt aber alsbald hinzu, daß das Rechtsdenken gleichwohl die Vorstellung des Besitzes auf sie übertragen könne. Julian 7 digestorum D. 8,2,32,1 Libertas servitutis usucapitur, si aedes possideantur: quare si is, qui altius aedificatum habeat, ante [statutum tempus] aedes possidere desiit, interpellata usucapio est. is autem, qui postea easdem aedes possidere coeperit, integro [statuto tempore] Iibertatem usucapiet. natura enim servitutium ea est, ut possideri non possint, sed intellegatur possessionem earum habere, qui aedes possidet.

immer noch einer von der wahren Jurisprudenz abtrennbaren Schuljurisprudenz zuweist. Das ist die "kalte Interpolationistik", die genauso verfehlt ist wie die "heiße". Vgl. dazu meine ,Grundbegriffe' (oben Anm. 2). 48 Gaius 2,14 eodem numero (i. e. incorporales) sunt iura praediorum urbanorum et rusticorum. Die Erwähnung in der etwas abgesetzten Weise ,in eodem numero sunt' stellt heraus, daß die Servituten als ,res quae in nostro patrimonio sunt' im von Gaius dargestellten Institutionensystem im Gegensatz zu den zuvorgenannten Beispielen ,hereditas, ususfructus, obligationes' der Person nicht unmittelbar, sondern vermittels des herrschenden Grundstücks zugeordnet sind. Insofern nennt Marcian 3 regularum D. 8, 1,1 die Grunddienstbarkeit richtig servitus rerum, d. h. ein Verhältnis, das primär den Grundstücken dient und nur über sie auch den Menschen. Vgl. dazu unten Anm. 68.

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In dieser Entscheidung49 wendet Julian eindeutig besitzrechtliche Kategorien auf die Servituten an, nicht nur in Form der besitzrechtlichen Freiheitsersitzung (die uns von Mucius bekannt ist und über dessen Ius civile in das Ius civile des Sabinus gelangte), sondern generell in der Aussage, daß jedenfalls diejenigen als Besitzer einer Gebäudeservitut angesehen werden können, die das Haus, dem die Servitut nützt, besitzen. Besitz, der tatsächlich nicht möglich ist, aber doch vom Rechtsdenken anerkannt werden kann, ist eine vermittelnde Kategorie. Es ist die in den Institutionen des Gaius erwähnte quasi possessio. Die sich darin ausdrückende Mittelmeinung Julians und seiner Schule ist die Folge des Grundprinzips, unter dem die Entscheidung Julians verwirklicht worden ist, die klassische institutio aequitatis in seine Schule zu rezipieren (und so die Bedingungen für das Lehrbuch des Gaius zu schaffen) 50• Dieses Grundprinzip bestand in einem neuen vernunftrechtlich interpretierbaren Naturbegriff. An die Stelle der streng klassischen, nur deskriptiv erfaßbaren Natur, die für das Recht lediglich als Lieferant von Tatbestandselementen für menschlich konzipierte Regeln in Betracht kommt, trat eine Natur, die durch die Kategorie der naturaUs ratio (Gaius 1,1) für rational erklärt wurde und daher mit den Formen der institutio in eine rechtlich kreative Beziehung gesetzt 49 Julian argumentiert in ihr folgendermaßen: Der Besitz der Servitutenfreiheit vermöge eines Hauses, das servitutenwidrig höher gebaut worden ist, kann, wie der Besitz an Servituteninhalten schlechthin, nur ein gedachtes Verhältnis sein, kein wirklich körperliches. Daher kann es keine accessio temporis geben. Jeder Besitzer muß die Ersitzungsfrist für sich vollenden und kann nicht in die Besitzlage seines Vorgängers eintreten. Der Ausgangspunkt für diese Strenge ist ersichtlich eine Folge der res incorporalis-Struktur der Servitut. Vgl. Kaser, Röm. Privatr. eS. 423 § 101 Anm. 59; S. 399 § 96 Anm. 28. Der nähere Grund für Julian dürfte sich davon ausgehend in der Bemerkung des Venuleius finden, daß die Nachfolge in die Besitzlage eine zusammenhängende körperliche Besitznachfolge verlangt (5 interdictarum D. 44,3,15,1): si medius aliquis ex auctoribus non possederit, praecedentium auctorum possessio non proderit, quia coniuncta non est, sicut nec ei, qui non possidet, auctoris possessio accedere polest. Die Strenge ist auffällig in einem Gebiet, von dem Scaevola lb sg quaestionum publice tractarum D. 44,3,14 pr. sagt: De accessionibus possessionum nihil in perpetuum neque generaliter definire possumus: consistunt enim in sola aequitate. so Gaius hat die Gelegenheit als Schüler der Schule Julians genutzt, und zwar, wie anzunehmen, aus freien Stücken und in der sicheren Entfernung der Provinz (zu der provinzialen Perspektive der Institutionen meine Bemerkung SZ 88 [1971) S. 298 und Liebs, Aufstieg und Niedergang der Römischen Welt II 15 [1976] S. 292 ff., 328 ff.). Wenn Julian, was biographisch nicht gerade wahrscheinlich, aber auch nicht schlechthin ausgeschlossen ist, das Werk des Gaius in die Hände bekommen hat, wird er seine Ideen wiedererkannt haben. Vermutlich hätte er in jedem Fall - halb kritisch, halb anerkennend - zugeben müssen, daß es ihm nicht möglich gewesen wäre, die Ergebnisse der Reform, die er in der Schule der Sabinianer durchgesetzt hatte, in so radikaler Weise zu vereinfachen und dadurch mit solchem Erfolg zum Gegenstand eines Lehrbuches zu machen.

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werden konnte. Auf der Rechtsquellenebene erklärt dieses Prinzip, daß es in den von Julian abhängigen Gaiusinstitutionen nur noch zwei Rechtsquellen gibt, einerseits das mit der naturalis ratio identifiZierte ius gentium, andererseits das ius civile, während es in den Ulpianinstitutionen, die insofern dem klassischen Prinzip treuer geblieben sind, einerseits ein deskriptives ,. ius" naturale gibt, das Naturinstinkte beschreibt und insofern lediglich deskriptiv erfaßbare, tatsächliche Sachverhalte darstellt, andererseits die in menschlichen Ordnungsgedanken bestehenden Regeln des zivilisatorischen ius gentium und des den Römern eigenen ius civile (proprium/ 1• Für das konkrete, hier betrachtete Regelungsgebiet besagt die vermittelnde Position Julians einerseits, daß unter Abweichung vom klassischen Naturalismus der Besitz kein reines, vom natürlichen Besitzinstinkt erzeugtes factum, sondern ein von der naturalis ratio geregeltes Rechtsverhältnis ist. Es besagt andererseits, daß die res incorporales im Recht nicht mehr einfach vom Menschen erdachte und gedachte objektive Regelungen des Rechts sind, welche die Zuordnung körperlicher Sachen, Nutzungen und Leistungen als rechtlich geboten qualifiZieren und daher gerichtlich durchsetzbar machen, sondern trotz ihrer Unkörperlichkeit substantielle Rechtsverhältnisse darstellen, mit denen der Mensch quasi-empirisch in Beziehung treten kann. In dieser von beiden Seiten kommenden Annäherung zwischen institutio und natura, die vom klassischen Denken scharf getrennt gehalten worden sind, ist es möglich, wie Julian es vorgemacht hat, die Besitzfahigkeit von gedanklichen Verhältnissen sowohl zu bestreiten als auch in bestimmten Richtungen in der Milderung eines ,,Als ob" zu vertreten. In den Institutionen des Gaius zeigt sich das gleiche darin, daß einerseits die Servituten grundsätzlich52 als res incorporales auf die gleiche Ebene gestellt sind wie die res corpora/es - über Konsequenzen dieser Einordnung äußert sich Gaius in den Institutionen bezeichnenderweise nicht, erwähnt aber wie selbstverständlich die sie relativierende Kategorie der quasi possessio53 - , 51 Auf die Bedeutung dieses Unterschieds in der Rechtsquellenlehre habe ich zuerst hingewiesen in dem Artikel ,Gaius' in Stol/eis (Hrsg.), Juristen (1995) S. 221-223; siehe auch die Artikel ,Cicero' (S. 125-127), ,Servius Sulpicius' (S. 562 f.) und ,Mucius Scaevola' (S. 444 f.). 52 Eine Einschränkung ist nur insofern nötig, als die Servituten als Gegenstände des Vermögens den Personen nicht unmittelbar zugewiesen sind, sondern nur vermittels des jeweiligen herrschenden Grundstücks, von dem diese Struktur der zwei Grundstücke verbindenden iura praediorum ausgeht. Vgl. oben Anm. 48. 53 Vgl. oben S. 30 mit Anm. 47. Im übrigen weist Gaius nur auf die Manzipationsflihigkeit der Feldservituten hin (Gaius 2,34), was aber mit der grundsätzlichen Unmöglichkeit der Übergabe, die aus der Unkörperlichkeit folgt, nicht im Widerspruch steht, weil ja die Grundstücksmanzipation selbst eine Übergabe oder ein körperliches Erfassen des Grundstücks nicht erfordert. Daß Gaius gleichwohl Julian folgt, zeigt die Stelle Gaius 17 ad edictum provinciale D. 8,2,6.

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andererseits das Eigentum an den res corpora/es als Folge des rechtlichen Eigenbesitzes behandelt wird (und nicht als die Regel, welche den faktischen Eigenbesitz, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, in Form der Rechtsfigur des dominium anerkennt). Auch hier ist die Logik der klassischen institutio aequitatis unter dem Einfluß des vorklassischen Denkens verändert: Das Eigentum ist wieder wie früher aus dem rechtlichen Eigenbesitz abgeleitet, die rechtlichen Denkformen wie die Servituten werden wieder zu Gegenständen, die, wenn man sie auch nicht grob sinnlich anfassen kann, doch in den Sachen verkörperte Vermögensgegenstände sind und nicht lediglich regelhafte Strukturen der objektiven Ordnung. Dieser Befund, das heißt die Tatsache, daß sich die sabinianische Rechtsschule auch nach Julian berechtigt sieht, auf die Servituten besitzrechtliche Prinzipien anzuwenden, wird durch den Umstand bestätigt, daß die ErsitzungsuDfähigkeit der Servituten in dieser Tradition nicht mehr einfach aus der klassischen Beobachtung abgeleitet wird, daß die inhaltliche Seite der Servituten mit Besitz nichts zu tun hat, sondern ganz positivistisch aus einem Gesetz, nämlich aus der- nur in der folgenden Stelle genannten - Iex Scribonia. Paulus 54 ad edictum D. 41 ,3,4,28 (29) Libertatem servitutium usucapi posse verius (!) est, quia eam usucapionem sustulit Iex Scribonia, quae servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem praestat sublata servitute. Itaque si, cum tibi servitutem deberem, ne mihi puta liceret altius aedificare et [per statutum tempus] altius aedificatum habuero, sublata erit servitus.

Es ist richtiger (!), daß die Freiheit von Dienstbarkeiten ersessen werden kann, weil die Iex Scribonia nur diejenige Ersitzung aufgehoben hat, welche Dienstbarkeiten begründet, nicht auch diejenige, welche durch Aufhebung der Dienstbarkeit Freiheit verschall. Wenn ich daher, während ich dir ftir eine Dienstbarkeit einstand, daß ich, sagen wir, nicht höher bauen durfte, höher gebaut habe und zwei Jahre lang das höhere Bauwerk unterhalten hatte, ist die Dienstbarkeit aufgehoben.

Die Iex Scribonia - sie wird überwiegend und nach allen Indizien zu Recht in das Jahr 50 v. Chr. datierf4 - hat, wie Paulus feststellt, die Servituten-Ersitzung aufgehoben. Das heißt: Das Gesetz hat einen praktisch bedeutsamen Rechtsfolgetatbestand, der bisher anerkannt war, beseitigt. Im übrigen hat es 54 Vgl. nur Rotondi, Leges publicae populi Romani (1962) S. 414 und meine Bemerkungen ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 216 und Anm. 2 (mit weiteren Nachweisen). In dem Beitrag von 1995 war im übrigen noch nicht erkannt, daß die Unruhe, auf welche die Iex Scribonia reagierte, nicht von der Kategorie der res incorporalis ausgelöst wurde, sondern von der Ersetzung der Vorstellung eines naturrechtliehen usus, der als solcher Gegenstand von Besitz und Ersitzungsbesitz war, durch eine naturalistische Beschreibung der Servituteninhalte, die als Gegenstand eines- nunmehr als tatsächliche Herrschaft definierten - Besitzes nicht mehr in Betracht kamen.

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den Rechtszustand nicht antasten wollen. Das Motiv dieser gesetzlichen Maßnahme wird durch die wahrscheinliche Datierung klar: Die klassische Jurisprudenz hatte durch die klare Unterscheidung zwischen Besitz, der äußere Herrschaft ist, und Gebrauch, der die Sache ohne Herrschaftsanspruch nutzt, die Servituten dem Besitzrecht und damit der Ersitzung entzogen. Nunmehr galt es gegenüber Zweiflern, die sich vor Gericht ja auf das alte Recht berufen konnten, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit durch ein positives Gesetz Klarheit zu schaffen, und zwar nicht im dogmatischen Bereich, über den ein Gesetz keine Kompetenz hat, sondern ausschließlich bezogen auf die praktische Rechtsfolge, d. h. die Ersitzung. Daher konnte von denen, die das Verbot zur Kenntnis nahmen, aber im übrigen an den Grundlagen des alten Rechts festhielten - und das waren über die Kontinuität der Schriften zum ius civile zunächst die Altsabinianer und später in gemilderter Form Julian und diejenigen, die ihm folgten -, die usucapio libertatis weiterhin als gültiges Rechtsinstitut festgehalten werden. Sie war, da von der Iex Scribonia nicht verboten, weiter möglich. In der gleichen Weise dürften sich die Stimmen erklären, die in bestimmten Fällen auch eine Rückersitzungsmöglichkeit annehmen wollten55 • Andererseits weiß Paulus sehr wohl, daß es Stimmen gab, welche die usucapio libertatis grundsätzlich für unmöglich hielten. Er stimmt ihnen nicht zu, setzt sie aber in seinem verius est als abgelehnte Ansicht voraus. Die Stimmen gehören der klassischen Tradition an, welche mit dem Besitz die Ersitzung im Servitutenrecht überhaupt ausschlossen, die erwerbende genauso wie die befreiende. Der klassischen Jurisprudenz, die sich kurz vor dem Gesetz in der Praxis durchgesetzt hatte - die Datierung dieses Erfolges ist anband des neuen Edikts dieser Jurisprudenz recht genau möglich, nämlich in die Jahre zwischen 82 und 63s6 -,konnte das Gesetz nichts Neues sagen: Für diese Juristen wiederholte das Gesetz nur in der Form eines beschränkten positiven Verbots eine Regel, die ihnen schon aus sachlogischens7 Gründen evident war, nämlich, wie ss Vgl. das Echo dieser Stimmen in PS 1,17,2 Servitus hauriendae aquae vel ducendae biennio omissa intercidit, et biennio usurpata recipiuntur. Es scheint danach, als habe man einst gesagt, daß die Iex Scribonia auch auf die Rückersitzung keine Anwendung finde, jedenfalls nicht auf solche Fälle, bei denen die Rückersitzung als Institut anerkannt worden sei. Daß dies gerade bei Wasserschöpf-und Wasserleitungsservituten der Fall war, ließe sich aus dem Wechsel der natürlichen Voraussetzungen der Wasserversorgung eines Grundstücks erklären. Man denke an die Möglichkeit, daß einer längeren wasserreichen Periode, in welcher das Wasserschöpfrecht nicht ausgeübt zu werden brauchte, eine mehrjährige Trockenzeit folgt, in der man es wieder benötigte. s6 Vgl. meinen Beitrag ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 233. s7 D. h. aus der Verknüpfung von Aussagen, die aus sachlicher Beobachtung stammen, insbesondere aus der klaren Unterscheidung zwischen faktischem Herrschen und faktischem Nutzen.

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schon erörtert, aus der Tatsache, daß die ein Grundstück begünstigende Grundstücksnutzung mit Besitz nichts zu tun hat. Die später begegnende Argumentation, welche die ErsitzungsuDfähigkeit der Servituten darauf zurückführte, daß die Grunddienstbarkeiten unkörperlich und daher nicht besitzfähig seien58 , ist dagegen vorklassisch beeinflußt und des genaueren nur als Frucht der Zusammenfiihrung des klassischen mit dem vorklassischen Denken erklärlich. Dem ursprünglichen klassischen Denken ist ein solches Argument so fern wie nur möglich. Denn dazu hätte ja jemand ernsthaft die Frage aufwerfen müssen, ob eine Rechtsregel besessen werden könne. Eine solche Frage konnte aber angesichts der fiir das klassische Denken bestimmenden kategorialen Unterscheidung zwischen institutio und natura (Cicero, topica 23,90) überhaupt nicht aufkommen. Sie war in diesem System abwegig. Da fiir das ursprüngliche klassische Denken Herrschen und Nutzen Sachverhalte auf der Naturseite des Systems sind, war die Feststellung, daß das Nutzen einer Sache kein Besitz ist, ausschließlich eine Aussage über die natura rerum. Die Aussage, daß eine Norm nicht besessen werden kann, hätte demgegenüber eine sinnlose Kategorienvermischung enthalten. Die Beispiele, die der Servius-Freund Cicero an einer viel erörterten Stelle fiir solche Gegenstände des Rechtsdenkens gibt, die nur geistig wahrgenommen und gedacht werden können, nämlich die Ersitzung (usucapio), die Vormundschaft (tutela), das Geschlecht (gens) und die Verwandtschaft im Mannesstamme (agnatio), sind Regelungen der institutio aequitatis59 • Sie sind nach dem klassischen Rechtsdenken, auf das Cicero hier hinweist, Regelungen, welche entsprechend dem Unterschied von institutio und natura Verhältnisse der Körperwelt rechtlich qualiflzieren60• Daher unterscheidet diese Defmitionslehre auch als zwei verschiedene Defmitionsarten die Defmitionen solcher unkörperlicher Regelungen, die nur im menschlichen Denken bestehen, von den DefmiVgl. Paulus 15 ad Sabinum D. 8,1,14 pr. (unten S. 38) und Gaius 2,12 ff. Vgl. Cicero, topica 5,27. Daß Cicero hier in dieser Schrift auf dem Standpunkt der Jurisprudenz seines Freundes und Studienkollegen steht, zeigt sich etwa in seinem Servius noster an einer Stelle (8,36), an der Cicero seinen ehemaligen Lehrer Mucius ebenfalls zitiert, aber ohne das affektive Possessivpronomen. 60 Dies ist der Grund, warum die klassische ars iuris (vgl. oben Anm. 32) im rhetorischen status qualitatis behandelt wurde. Vgl. inbesondere Cicero, partitiones oratoriae 37,129 ff.; ferner etwa Cicero, topica 23,90. Die Regeln des Rechts qualifizieren dabei als selbständige Denkformen und haben daher auch Eigenständigkeil gegenüber den Naturverhältnissen. Der Agnatenverband, um hier das Thema der Gens zu übergehen, ist nicht nur durch Abstammung bestimmt, sondern kann durch Arrogation und Adoption erweitert werden. Das natürliche Verhältnis zwischen Vormund und Mündel ist ebenfalls nicht allein durch Blutsverwandtschaft bestimmt. Schließlich folgt auch das Ersitzungsverhältnis nicht einfach dem faktischen Besitzverhältnis, sondern berücksichtigt eine Reihe selbständiger rechtlicher Elemente. 58

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tionen körperlicher Sachen, und zwar im Gegensatz zu der Defmitionslehre der veteres, der vorklassischen Juristen, die von Cicero durch eine Defmition des Q. Mucius charakterisiert wird und fiir welche eine einheitliche Definitionslehre charakteristisch ist•. Die vorklassische Defmitionslehre hat ihre Grundlage in der Stoa, fiir die alles Wirkliche körperlich ist, während die philosophische Kategorie der Unkörperlichkeit, d. h. der vollkommenen Wirkungslosigkeit, konsequent auf die vier Kategorien der Erkenntnisbedingungen beschränkt ist, auf das Leere, den Raum, den Ort und das Sagbare, die alle als solche auf das, was wirklich ist, keinen Einfluß haben. Alles übrige ist wirklich und daher auch "körperlich", vor allem auch das gesamte Recht, das von diesem Denken deswegen als eine sozial organisierende Kraft gedacht wird. Es ist letztlich eine postulierte, in der Natur wirkende Kraft, der im Sinne einer produktiven- und auf der Ebene des praktischen menschlichen Handeins moralischen - Energie Körperlichkeit beigelegt wird. Wir bewegen uns in ähnlichen Vorstellungen, wenn wir sagen, daß uns etwas Ästhetisches, Moralisches oder Rechtliches "berührt" oder "erfaßt"62 • Wenn dagegen Aelius Gallus in der schon berührten Festusstelle aus dem Denken der vorklassischen Juristen uns mitteilt, daß der im usus bestehende Besitz nicht zu den Gegenständen gehört, die so berührt werden können (,.tangi possunt"), wie dies fiir die Sache selbst, in der sich das Eigentum verkörpert, möglich und im Vindikationsritual des Legisaktionenverfahrens vorgeschrieben ist, dann ist das eine Äußerung, die keinen philosophischen, sondern einen primär rechtlichen Kontext hat. Im übrigen ist natürlich nicht alles, was im Sinne der stoischen Naturlehre ,körperlich' ist- und dazu gehört zweifellos 61 Vgl. die bei Cicero, topica 6,29 mitgeteilte Definition der vorklassischen Jurisprudenz (sie igitur veteres [!] praecipiunt) mit der dazu gehörigen Erläuterung: haec ratio valet in utroque genere definitionum, sive id quod est, sive id quod intellegitur definiendum est. Ciceros lehrreiches Beispiel ist die vermögensrechtliche ("substantialistische") hereditas-Definition der Vorklassiker im Gegensatz zur gedanklich selbständigen ("nominalistischen") der klassischen Juristen. Näher dazu zuletzt in meinem Beitrag ,Die Person oder die Sache', Labeo 44 ( 1988) S. 26-60. 62 Seneca, epistulae morales 117, I : exponam quid Stoicis videatur. . .. Placet nostris quod bonum est corpus esse, quid quod bonum estfacit; quidquidfacit corpus est. Quod bonum est prodest; faciat autem aliquid oportet ut prosit, si facit, corpus est. In meinem Aufsatz ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 220 gebe ich als Beispiel den bekannten Rechtssatz bona fides prodest, der nach dieser Argumentation die bona fides als corpus erfassen läßt, als eine Kraft (vis) im materiellen Sinne, die wie das Prinzip des "Guten" als wirkend gedacht ist. Dabei macht Seneca, epistulae morales I 06,7 deutlich, daß diese körperlichen oder materialen Prinzipien, zu denen auch die avaritia, das Prinzip des ius strictum, gehört (I 06,6 und oben S. 9), den Menschen "berühren". Die Vorstellung, daß der Mensch sie seinerseits "anfaßt", liegt fern. Diese Prinzipien entfalten sich in der rationalen Natur des Menschen; mit den Organen seiner leiblichen Natur kann er sie nicht ergreifen.

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auch das Prinzip des ius gentium, das den usus-Besitz schafft-, etwas, was man im alltäglichen Sinne berühren und anfassen kann: Das stoische Denken "begreift" nur Wirkliches und in dem Sinne "Körperliches", behauptet darum aber natürlich nicht, daß man alles "Begreifbare" auch mit Händen anfassen kann. Dies verkennt Mario Bretone trotz entsprechender Hinweise leider inuner noch63 • Julian, Gaius und die anderen ihnen folgenden Juristen haben versucht, auf der Grundlage einer vernunftrechtlich gedeuteten Natur die vorklassische und die klassische Denkweise miteinander zu vereinen. Sie sagen für die Servituten im Ergebnis: Die ein Verhältnis qualifiZierende Rechtsregel selbst kann man natürlich nicht besitzen, aber dennoch kann man mit dem, was die Rechtsregel zuordnet, in ein Verhältnis treten, das dem Besitz gleichkommt, entweder wie beim Eigentum durch den Besitz der Sache selbst (vgl. Gaius 2,19) oder bei den Sachgebrauch zuordnenden res incorporales wie der Servitut durch eine quasi possessio (Julian 7 digestorum D. 8,2,32,1 [oben S. 31]; Gaius 2,14; 4, 139). Ein Quasi-Besitz an einer unkörperlichen Struktur, die eine Sachnutzung zuordnet, wie Julian an der zitierten Stelle auch zum Ausdruck bringt, ist eine ausgesprochene Verlegenheitskategorie. Entsprechend schwankend sind die Äußerungen dazu. Wir sehen dies nicht nur bei Gaius64 , sondern in besonders eindrucksvoller Weise bei Paulus, dessen Verhältnis zu Julian an Intensität dem Verhältnis seines Zeitgenossen Ulpian zu Celsus entspricht. Paulus 15 ad Sabinum D. 8,1,14 pr. Servitutes praediorum rusticorum etiarnsi corporibus accedunt, incorporales tarnen sunt et ideo usu non capiuntur: vel ideo, qui tales sunt servitutes, ut non habeant certarn continuarnque possessionem: nemo enim tarn perpetuo, tarn continenter ire potest, ut nullo momento possessio eius interpellari videatur. idem et in servitutibus praediorum urbanorum observatur65 • 63 Vgl. seine Replik Labeo 44 (1998) S. 461 ff.. Registriert sei jedoch, daß Bretone versucht, seine überraschende Intuition, das römische Recht habe die Sache und nicht den Menschen in den Mittelpunkt gestellt, ein wenig zu mildem. 64 Vgl. Gaius 7 ad edictum provinciale D. 41,1 ,43, 1: lncorporales res traditionem et usucapionem non recipere manifestum est und Gaius 2,22 ff., wo die Nichtanwendung des Besitzrechts betont wird, mit der quasi possessio Gaius 4,139 und der Anwendung besitzrechtlicher Kategorien in dem Fragment oben Anm. 5. 65 Die Authentizität des letzten Satzes, der entgegen dem vorhergehenden Gedanken und im Widerspruch zu der Ansicht des Paulus in der folgenden Anmerkung eine Gleichstellung ausspricht, erscheint ein wenig zweifelhaft. Man könnte an eine kompilatorische Gleichstellung denken. Denn wenn Paulus von den Prädialservituten sagt, daß sie unkörperlich sind, dann gilt das von einer städtischen Servitut wie der Stützbalkendienstbarkeit, wenn man an ihre Verbindung mit dem Baukörper denkt, entschieden weniger. Sie gehört zu den Servituten, die, wie Paulus sagt, arn Baukörper bestehen (Paulus 21 ad edictum D. 8,1 ,3: Servitutes praediorum aliae in solo, aliae in superficie consistunt). Zugleich stellt sich ein Besitz, den man sich als realisierte Nutzung vor-

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Wenn Paulus hier die Servitut eine accessio des Grundstücks nennt, die wegen ihrer Unkörperlichkeit nicht besessen werden kann, entspricht das dem klassischen Moment im Kompromiß Julians. Wenn er in einem zweiten Schritt sagt, daß niemand eine Wegeservitut so dauerhaft und ununterbrochen benutzen kann, daß ein Ersitzungsbesitz angenommen werden könnte, geht er dem besitzähnlichen Verhältnis nach und lehnt es wegen der fehlenden Besitzkontinuität ab. Mit Hilfe des gleichen Gesichtspunkts, aber wegen gegebener Besitzkontinuität, hat Paulus für eine verwirklichte Stützbalkenservitut den Besitz angenommen, jedenfalls in der Funktion, in welcher er durch das Manifestieren des in Anspruch genommenen pati den Verlust der Servitut verhindert66 • Paulus' doppelter und ein wenig schwankender Blick ist eine typische Frucht der geistigen Lage, in die Julian seine Schule gebracht hatte. Wie wurde das gleiche Problem in der gleichen Zeit in der prokulianischen Rechtsschule, der Verteidigerio der klassischen Denkweise, behandelt? Sie ist, wie wir bei Celsus, dem Meister der ars boni et aequi sehen, auf einem anderen, einfacheren Wege zum gleichen Ergebnis gekommen. Er bestand darin, unter dem Gesichtspunkt eines naturrechtlich angereicherten bonum et aequum die rechtlichen Regelungen der Wirklichkeit anzunähern und als Teil von ihr aufzufassen. Auf diese Weise wurde die ursprüngliche klassische Lehre, daß die Rechtsregeln der institutio aequitatis rein faktische Naturverhältnisse in der Weise rechtlich qualifizieren, daß sie ihnen vom ordnenden Gedanken her eine legitimierende, den Rechtsschutz begründende qualitas geben67 und im Falle der Servituten Rechtsverhältnisse eines naturalistischen uti oder pati zwischen zwei Grundstücken aus dem Blick der Rechtsordnung als iura praediorum rechtfertigen, in der Weise verändert und umgedacht, daß die Servituten den natürlichen Qualitäten gleichgestellt wurden, welche sich in der Körperwelt finden.

steHt, bei einem verlegten Balken ohne Schwierigkeiten als dauerhaft dar, was Paulus selbst ausspricht; vgl. oben im Text und die folgende Anmerkung. Im Ergebnis wird man aber die unvermittelte Härte, mit der die Gleichste11ung ausgesprochen wird, allenfalls der Form nach den Kompilatoren zuschreiben, nicht aber in der Sache. Daraufführt die pointierte Art, mit welcher Paulus die Wirkung des verstärkten Besitzes, wie er ihn an den am Baukörper realisierten Servituten annimmt, auf die Erhaltung des Besitzes beschränkt (vgl. noch einmal die folgende Anmerkung). Wir können daher in diesem Punkt eine Kontroverse zwischen Paulus und Ulpian feststellen. Dazu, daß Ulpian in diesem Fall für die Ersitzung eintritt, vgl. oben Anm. 46 am Ende und Anm. 73. 66 Paulus 15 ad Sabinum D. 8,2,20 pr.: Servitutes, quaein superflcie consistunt, possessione retinentur (!). nam si forte ex aedibus meis in aedes tuas tignum immissum habuero, hoc, ut immissum habeam, per causam tigni possideo habendi consuetudinem. 67 Vgl. oben Anm. 60.

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Okko Behrends Celsus 5 digestorum D. 50,16,86 Quid aliud sunt ,iura praeWas sind die "Rechtsverhältnisse zwischen Grundstücken"61 anders als die Grundstücke selbst, die diorum' quam praedia quaIiter se habentia? sich zu einander in qualifizierter Weise verhalten?

Mit dieser grundsätzlichen Einordnung, die er unter dem Thema der Servitutenvindikation vorträgt69, kann Celsus daher auch in einem anderen Zusammenhang im Titel über Besitz und Ersitzung70 den usus, derkraftder Servitut ausgeübt wird, ohne weiteres als Besitz einordnen71 • Auch beim Interdiktenschutz spricht Celsus ganz unbefangen von einem ius possidere72 • Und Ulpian kann daher im Gefolge des Celsus sogar so weit gehen, daß er - anders als sein Zeitgenosse Paulus - fiir seine Zeit wieder lehrt, daß Gebäudeservituten ersessen werden können73 •

68 Celsus verwendet damit die klassische Begriffsprägung für servitus. Vgl. Gaius 2 institutionum D. I ,8, I, I (= Inst. 2, I ,3): Eodern nurnero sunt et iura praediorurn urbanorurn et rusticorurn, quae etiarn servitutes vocantur. Der Hinweis auf den konkurrierenden Sprachgebrauch fehlt im Veronensis (vgl. Gaius 2,14). Gleichgültig aber, ob das von Justinian verwendete Institutionenexemplar in dem Punkt vollständiger war oder ein späterer Zusatz vorliegt, in jedem Fall wird deutlich, daß die Gaius-Institutionen nicht den herkömmlichen, sondern einen neuen technischen Ausdruck verwendeten, der in einer dem vorklassischen Recht unbekannten Strenge die Servitut als Verhältnis zwischen zwei Grundstücken definiert. Vgl. dazu unten Anm. 77. 69 Lenel, Palingenesia I Sp. 132. 70 Vgl. Lenel, Palingenesia I Sp. 157 f 71 Celsus 23 digestorum D. 8,6,12: Quifundurn alienurn bonafide ernit, itinere quod ei fundo debetur usus est. retinetur id ius itineris: atque etiarn, si precario aut vi deiecto dornino possidet: fundus enirn qualiter se habens ita, curn in suo habitu possessus est, ius non deperit, neque refert, iuste nec ne possideat, qui talern eurn possidet. quare fortius et si aqua per rivurn sua sponte perfluxit, ius aquae ducendae retinetur. quod et Sabino recte placet, ut apud Neratiurn libro quarto rnernbranarurn scripturn est. Zum Standpunkt des Sabinus unten Anm. 77. 72 Celsus 25 digestorum D. 43, 19,7: Si per fundurn tuurn nec vi nec clarn nec precario cornrneavit aliquis, non tarnen tarnquarn id suo iure faceret, sed, si prohiberetur, non facturus, inutile est ei interdieturn de itinere actuque: narn ut hoc interdieturn cornpetat, ius fundi possedisse oportet . Übereinstimmend Ulpian 17 ad edictum D. 8,4,2: ius possedit. 73 Ulpian 16 ad edictum D. 41 ,3, I 0, I: Hoc iure utirnur, ut servitutes per se nusquarn [longo ternpore] capi possint, curn aedificiis possint. Man kann vielleicht daraus schließen, daß Ulpian die Iex Scribonia, die ja für ihn genauso geltendes Recht war wie für Paulus, auf die Feldservituten beschränkt sah, auch wenn der entscheidende Grund für Ulpian gewesen sein dürfte, daß die städtischen Servituten als Bestandteile der Gebäude ersessen wurden.

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(7) Zum Abschluß, wie angekündigt, die kurze Exegese der Entscheidung, die uns das Gegenstück zu der Mucius-Unterscheidung zwischen Baum und Gebäude liefert. Es handelt sich um einen vom Servius-Eckermann Alfenus überlieferten Bericht, der sich auf einen Fall bezieht, der, wie sich wahrscheinlich machen läßt, dem von Mucius vorausgesetzten in allen wesentlichen Stücken entsprach. Dies erklärt wohl auch, warum er - trotz seiner relativen Alltäglichkeit - Aufsehen erregt hat und gleich eine ganze Reihe von Juristen zur Erteilung eines Rats bestimmte. Alfenus 2 digestorum D. 8,5, 17,1 Cum in domo Gaii Sei locus quidam aedibus Anni ita serviret, ut in eo loco positum habere ius Seio non esset, et Seius in eo silvam sevisset, in qua labra et tenes74 cucumellas positas haberet, Annio consilium ornnes iuris periti dederunt, ut cum eo ageret ius ei non esse in eo loco ea posita habere invito se.

Als eine bestimmte Stelle auf dem Hausgrundstück des Gaius Seius dem Haus des Annius in der Weisekraft einer Servitut diente, daß Seius kein Recht hatte, an dieser Stelle etwas stehen zu haben, und Seius an dieser Stelle Bäumchen75 pflanzte, zwischen denen er verschiedene Wasserbehälter, Becken und Töpfe aufstellte, da gaben alle Rechtsgelehrten dem Annius den Rat, daß er gegen Gaius Seius auf Feststellung klagen solle, daß dieser kein Recht habe, ohne seine Erlaubnis diese Gegenstände dort stehen zu haben.

Der Fall ist in seinen Umrissen deutlich. Es handelt sich um eine städtische Dienstbarkeit. Begünstigt ist das Hausgrundstück eines gewissen Annius, eines Angehörigen der damals in mehreren namhaften Familien auftretenden plebejischen Gens der Annier'6 • Folge der Dienstbarkeit ist, wie es heißt, daß der Eigentümer des dienenden Grundstücks an einer bestimmten Stelle nichts stehen haben darf. Daß dieses Verbot nicht der Inhalt der Servitut sein kann, ist von vornherein klar. Denn eine Servitut mit dem abstrakten Inhalt, daß Flächen freigehalten werden, gibt es nicht. Sie wäre unzulässig, da sich in der bloßen Flächenfreihaltung kein präziser Vorteil des herrschenden Hausgrundstücks ausdrückt. Der Satz, daß das ius praediorum einen Vorteil für das Grundstück 74 Zu lesen ist Ienes oder lines, vgl. Nonius, De compendiosa doctrina 544,28 und 31; ferner Ulpian 32 ad edictum D. 19, I, 15, wo die überlieferten lines (von Cujaz in Ienes emendiert) als kaufrechtliches Zubehör des Hausgrundstücks behandelt werden, d. h. als Sachen, (ibidem D. 19,1,13): quae quasi pars aedium vel propter aedes habentur. 75 So ftir silva die Übersetzung Behrends I Knütel I Kupisch I Seiler auf der Grundlage der Vorlage von Elmar Bund. Die Übersetzung "Wald, Park oder Buschwerk" (vgl. HeumanniSeckel s. v. ,silva ') paßt nicht auf städtische und zugleich eher luxuriöse Verhältnisse. 76 Vgl. Klebs, RE (1894) s. v. ,Annius'. In Betracht kommt ein Hauseigentümer aus der Familie des Juristen T. Annius Velina (Ziff. 20 Sp. 2263) oder aus der des gewalttätigen Annius Milo (Ziff. 67 Sp. 2271 f.).

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bringen muß, ist im klassischen Recht nicht etwa abgeschwächt, sondern durch schärfere Grundstücksradizierung mit neuer Prägnanz ausgestattet worden77 • Folglich ist eine Servitut vorausgesetzt, zu deren Verwirklichung es notwendig ist, daß die Fläche freigehalten wird. Die Ingebrauchnahme der Fläche ist mit anderen Worten servitutenwidrig, weil sie das Grundstück in einen Zustand versetzt, in dem es sich nicht mehr der Servitut duldend darbietet. Fragt man danach, was für eine dem Haus des Annius nützliche Servitut danach wohl in Betracht kommt, erscheint als das Wahrscheinlichste, daß es sich wie in dem von Mucius entschiedenen Fall um eine noch nicht ausgenützte Stützbalkenservitut handelt. Zu dieser Servitut gehört, wie wir wissen, ein bestimmter locus, auf dem der eine oder die mehreren Balken eingefügt werden dürfen. Für eine Traufgerechtigkeit, die an sich auch in Betracht käme, ist der von der Ausübung der Servitut beanspruchte Platz zu groß. Um ein Verbot des Höherbauens, das durch Höherbauen verletzt wird, geht es ersichtlich nicht. Aber auch eine Licht- oder Aussichtsdienstbarkeit, die durch die Licht- oder Aus77 In der sabinianischen Tradition werden von Pomponius Mensch und Grundstück nebeneinander als Begünstigter der Servitut genannt, um das Interesse zu definieren (vgl. Pomponius 33 ad Sabinum D. 8,1,15: Quotiens nec hominum nec praediorum servitutes sunt, quia nihil vicinorum interest, non valet, veluti ne per fundum tuum eas aut ibi consistas; et ideo si mihi concedas ius tibi non esse fundo tuo uti frui, nihil agitur), während Labeo dagegen pointiert das utile des Grundstücks genügen läßt (Labeo 4 posteriorum a Javoleno ephornatorum D. 8,1,19). Ganz klassisch grundstücksbezogen und objektiv auch die Formel, mit welcher Celsus den die Realseite der Wegeservitut darstellenden usus beschreibt und in seinen Erfordernissen definiert (Celsus 5 digestorum D. 8,6,6,1: satis estfundi nomine itum esse), während Paulus 5 sententiarum D. 8,6,25 in der Tradition der vorklassischen, die usucapio libertatis unterbrechenden usurpatio einen Rechtsausübungswillen des sein Wegerecht Nutzenden fordert. Im Prinzip genauso der in einem vorhergehenden Digestenfragrnent exzerpierte Cervidius Scaevola (II regularum D. 8,6,22: quasi debita). Aussichtsservituten, die nur das menschliche Interesse schützen, waren daher vom strengen klassischen Standpunkt aus nicht zu begründen. Vgl. unten Anm. 78. Kennzeichnend auch das Erweiterungsprinzip der folgenden Stelle Inst. 2,3,2: In rusticorum praediorum servitutes quidam computari (!) recte putant aquae haustum, pecoris ad aquam adpulsum, ius pascendi, ca/cis coquendae, harenae fodiendae. Der Grund, mit dem die quidam die Erweiterung durchgesetzt haben, dürfte gewesen sein, daß es sich bei den aufgezählten Servituten nicht mehr wie bei den klassischen Wegeservituten eindeutig um eine Regelung zwischen zwei Grundstücken handelt (ein Wegerecht erweitert die Grundstückseigenschaft der Begehbarkeit), sondern um eine Ordnung, bei welcher es der das Grundstück nutzende Mensch ist, der Wasser schöpft, das Vieh zur Tränke treibt, weiden läßt oder Kalk brennt oder Sand gräbt. Damit tritt das persönliche Interesse in den Vordergrund. Vgl. damit die beschwichtigende Äußerung Pomponius 33 ad Sabinum D. 8,3,20: Hauriendi ius non hominis, sed praedii est. Ein Mittel der grundstücksrechtlichen Objektivierung dieser Servituten bestand in betontem Abstellen auf einer dauerhafteren Bewirtschaftungsform des Grundstücks (vgl. unten Anm. 90).

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sichtsbeeinträchtigung verletzt wird, läßt sich ausschließen. Denn abgesehen von der Frage, ob die Servius-Schule eine so allgemeine, weniger dem Grundstück als dem Menschen auf dem Grundstück nützende Servitut überhaupt schon anerkannte - sie ist mit Sicherheit zu vemeinen78 - , sind Becken und 78 Darauf, daß Servius Sulpicius Rufus die allgemeine Aussichtsdienstbarkeit nicht anerkannt hat und nicht anerkennen konnte, fUhrt zunächst die einfache Überlegung, daß in seinem System die Verankerung der Servitut in einem objektiven Grundstücksvorteil mit neuer Schärfe durchgeführt worden ist, während bei der allgemeinen Aussichtsdienstbarkeit ganz entschieden der Nutzen des Menschen, der die Aussicht als Vorteil erlebte, im Vordergrund stand (vgl. dazu oben Anm. 77 und das folgende). Eine Entscheidung Julians hebt das letztere in besonders markanter Weise hervor. Er spricht bei Ulpian 52 ad edictum D. 39,1,5 pr. dem Mündel das Recht zur operis novi nuntiatio bei Verletzung einer ihm zustehenden Servitut grundsätzlich ab, ftigt aber die bezeichnende Ausnahme hinzu: nisi ad ipsius privatum commodum res pertineat, veluti si luminibus eius officiatur aut prospectui obsit. Fenster- und Aussichtsservituten können also im Verfahren der operis novi nuntiatio auch vom unmündigen Eigentümer geltend gemacht werden, weil sie in besonderem Maße seinem persönlichen Vorteil dienen. Auch Ulpian I de officio consulis D. 8,2, 11 hebt es als Verletzung des Vorteils der Nachbarn (commodum eorum) hervor, wenn durch bauliche Veränderungen deren Iumina beeinträchtigt werden. In der Äußerung Ulpian 29 ad Sabinum D. 8,2,3: Est et haec servitus, ne prospectui officiatur kann man denn auch etwas von einem überwundenen Bedenken finden. Die (insbesondere in der Julian-Entscheidung dokumentierte) Sonderstellung der allgemeinen Aussichtsservitut geht im übrigen schon auf die vorklassische Jurisprudenz zurück. Zunächst fehlt einem Recht, das etwas so Unbestimmtes wie die von der gegebenen Bebauung gewährte Aussicht schützt, augenscheinlich die Möglichkeit, an einem bestimmten Ort körperlich radiziert zu werden. Da körperliche Fixierung Voraussetzung einer Servitut strikten Rechts war (vgl. oben Anm. 25), folgt aus dieser Unbestimmtheit, daß Licht- und Aussichtsservituten, wie sie in der hoch- und spätklassischen Zeit bezeugt sind (vgl. Gaius 2,14), nach ursprünglichem vorklassischen Recht als strengrechtliche Servituten nicht möglich waren. Die Aussicht war vielmehr als natürlicher Vorteil, der sich aus dem Zusammenleben ergab, insofern ein unbestimmter Besitz. Diese Unbestimmtheit hinderte aber nicht, daß er einen Wert hatte. Daher konnte ein Verkäufer nach vorklassischem Recht den Bestand der Aussicht eines Hauses, so wie es sich aus den Iumina, den Licht- oder Fensteröffnungen, ergab, wirksam zusagen. Cicero, de oratore 1,39,179 berichtet uns von einen solchen Fall: Weil ein Grundstücksverkäufer im Vertrag den Status quo der Aussicht in Form einer Garantie (d. h. eines vorklassischen, das bonam fidem praestare konkretisierenden receptum) übernommen hatte (in mancipio Iumina, uti turn essent, ita recepit), glaubte sich der Käufer im Recht, ihn verklagen zu können, wenn immer auch nur später (dazu, daß die Formel als eine Garantie in perpetuum gelesen werden konnte, unten Anm. 82) irgendetwas in der Stadt Rom im Bereich dieser Aussicht verändert zu werden begann (simul atque aedificari coeptum est in quadam parte urbis, quae modo ex illis aedibus conspici posset), weil er dadurch die Iumina, den lichten Ausblick, deren Fortbestand ihm garantiert war, verändert glaubte (quod, cuicumque particulae caeli officeretur, quamvis est procul, mutari Iumina putabat). Man beachte wohl : Es geht hier nicht um formale Rechtsmängelhaftung, weder nach den Voraussetzungen noch nach den Rechtsfolgen,

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Töpfchen ersichtlich keine Gegenstände, die, auf den Boden gestellt, das Licht nehmen. Ihre Erwähnung bliebe unverständlich. Demgegenüber wird durch die sondern um Zusicherung einer fortdauernden Eigenschaft. - Daß es sich in diesem Fall in der Tat um eine weitgetriebene Auslegung der naturrechtliehen bona fides-Haftung des Käufers nach vorklassischem Recht handelt, macht Cicero auch dadurch deutlich, daß er diesen Fall als zu der gleichen Kategorie gehörig (quo quidem in genere) einführt, wie den vorher von ihm erwähnten Fall einer bona fides-Haftung, in dem die vorklassischen Juristen den überzeugenden Standpunkt vertreten hatten, daß der Verkäufer nicht wegen treuwidrigen Verschweigens einer Servitut haftbar gemacht werden kann, wenn der Käufer das Bestehen der Servitut bereits kennt, während Servius zur Vermeidung der actio auctoritatis auf der formellen Deklaration der Belastung bestand. Vgl. dazu ,Gesetz und Sprache' (oben Anm. 2) S. 208 ff.- Die in dem vorklassischen Kaufrechtsfall vorausgesetzte Ansicht, daß der Verlust des Vorteils der Aussicht als Schaden angesehen werden konnte, steht nicht isoliert da. Sie findet sich auch bei Ulpian 68 adedieturn D. 43,8,2,11 für den Fall eines prospectus auf einen locus publicus: Ulpian spricht, wenn die Aussicht durch einen Bau beeinträchtigt wird, von einem durch Interdikt verfolgbaren Schaden (damnum), der durch Verlust eines Vorteils (commodum) eintritt. Kommt es dagegen zu einem luminibus officere durch Bau auf eigenem Grund (in suo), also auf privatem Grundstück, ist Ulpian 81 ad edictum D. 39,2,26 unter Berufung auf Proculus genau entgegengesetzter Ansicht: Die Behinderung eines solchen lucrum sei kein Schaden. Vgl. Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen S. 274. Ulpian vertritt damit gegenüber der vorklassischen Ansicht, die in jeder Aussicht einen Vermögenswert sehen konnte, eine mittlere Meinung: Aussicht ist ein Vermögenswert, wenn sie sich aus der Inanspruchnahme öffentlicher Grundstücke ergibt, keiner, wenn sie private Grundstücke beansprucht. Nach gleichem Muster hat Paulus die allgemeine naturrechtliche Sorgfaltspflicht des Mucius distinguiert: Sie gilt auf einem locus pub/icus, nicht auf einem locus privatus (vgl. Paulus I 0 ad Sabinum D. 9,2,31 ). - Servius Sulpicius Rufus hatte an der ganzen Debatte keinen Anteil. Für ihn, der alles Recht auf die Ebene prägnant beschreibender Empirie herabzog, war die servitus luminum, wie es scheint, einfach ein an der Wand bestehendes Fensterrecht (vgl. die Reihung Cicero, de oratore I ,38,173: parietum, luminum, stillicidiorum ... iura), und zwar genauer das Fensterrecht in einer paries communis, einer zur Häfte dem Nachbarn gehörigen Mauer. Vgl. zu dem seit Servius anerkannten körperlich geteilten Miteigentum Paulus 21 ad edictum D. 50,16,25 und 6 ad Sabinum D. I 0,3,19 pr. Auf diese Weise ordnete sich das Fensterrecht auch dem körperlichen Immissionsbegriff unter, der in der Ausgestaltung des von ihm neu konzipierten Servitutenrechts eine zentrale Bedeutung hatte (siehe unten Anm. 83). Vgl. Paulus 3 responsorum D. 8,2,40: Eos qui ius luminis immittendi non habuerunt, aperto pariete communi nullo iure fenestras immisisse (!) respondi sowie Paulus 2 institutionum D. 8,2,4: Luminum in servitute constituta id adquisitum videtur, ut vicinus Iumina nostra excipiat (Paulus 2 epit Alfen dig D. 8,2,16 handelt dagegen, wenn er zwischen Iumen und prospectus unterscheidet, von der allgemeinen Licht- und Aussichtsservitut). Der Bedeutungswechsel im Wort Iumen ist der typische vom Natur- zum menschlichen Zivilisationsrecht Aus dem Recht auf den Blick aus dem Fenster in die Feme und auf den lichten Himmel, der als natürliches Vemiögensrecht angesehen wird, wird das Recht auf ein Fenster in einer Kommunwand.

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Beziehung auf die Stützbalkendienstbarkeit, also auf einen Fall, den auch Mucius schon entschieden hatte, wie schon bemerkt, die auffallige Beteiligung einer Vielzahl damaliger Rechtsgelehrter verständlich. Alle geben sie dem Annius den Rat, eine Klage zu erheben. Wir können uns auch denken, was sie gesagt haben werden: "Die Zeiten haben sich geändert. Bäume und selbst bewegliche Sachen wie Becken und Töpfe sind flir einen Servitutenberechtigten nicht mehr harmlos. Sie sind gefähr. lieh. Sie mögen dich nicht weiter stören. Aber das ändert nichts an der Gefahr. Denn die Gegenstände bedeuten, daß der EigentUrner einer solchen Dienstbarkeit das GrundstUck nicht mehr als ein dienendes darbietet. Und wenn der Dienstbarkeitsberechtigte das hinnimmt, besagt das, daß die Unterworfenheit des GrundstUcks faktisch nicht mehr besteht. Die Folge ist, daß sie dem Rechtssatz unterfällt, daß eine Servitut, deren faktische Nutzungs- oder Duldungslage zwei Jahre lang nicht besteht, untergeht."

Annius wird dem Rat gefolgt sein. Die ihm empfohlene Klage war die vindicatio servitutis in der Form der actio confessoria79, durch die das Bestehen der Servitut gegen jemanden zur Geltung gebracht werden muß, der durch eine von ihm vorgenommene Veränderung eine Lage geschaffen hat, welche die Grundstücksunterworfenheit bestreitet. Daher war der Restitutionsbefehl des iudex dieser vindicatio darauf gerichtet, diesen Zustand zu beseitigen. Dieser Befehl erging bekanntlich, sobald das Bestehen der vindizierten Servitut vom Richter durch Zwischenurteil (pronuntiatio) über das in der intentio beanspruchte Recht festgestellt worden war. Durch die bei Ungehorsam drohende, durch Schätzungsrecht des Klägers nachdrücklich geschärfte Geldverurteilung stand hinter dem Restitutionsbefehl auch eine deutliche Sanktion. Auf dieses Klagziel richtete sich das Klagbegehren nach den Worten der obigen Stelle: ., ius ei non esse in eo loco ea posita habere invito se ". Sie geben nicht die intentio der formula wieder, sondern beschreiben den über die Restitution zu beseitigenden rechtswidrigen Zustand. In ihrer Struktur entspricht die Klage des Annius gegen den servitutenwidrigen faktischen Nutzer, der die Servitut mit den Folgen des non pati bedroht, der klassischen rei vindicatio des Eigentümers gegen den faktischen Eigenbesitzer, der ihn gegebenenfalls mit Rechtsverlust durch Ersitzung bedroht. Nur ist nach klassischem Recht der servitutenwidrig nutzende Grundstückseigentümer kein Besitzer. Er übt nicht die faktische Sachherrschaft aus, sondern beseitigt durch einen tatsächlichen, das Grundstück verändernden Gebrauch die Verwirklichungsbedingungen der Servitut.

79 Vgl. flir den Fall des Überbauens der ÖTtlichkeit einer Wegedienstbarkeit Paulus 21 ad edictum D. 8,5,9 pr.: possum intendere ius mihi esse ire agere mit Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,2 pr.: De servitutibus in rem actiones campetunt nobis ... tarn confessoria quam negatoria, confessoria ei qui servitutes sibi competere contendit, negatoria domino qui negat.

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Nach vorklassischem Recht und überall, wo diese Vorstellungen wiederkehren, z. B. auch bei Ulpian, erfolgt dagegen folgerichtig auch bei der vindicatio servitutis die Bestimmung der Parteirollen besitzrechtlich, so daß derjenige, gegen den die actio servitutis gerichtet werden muß, nicht nur als ein sein Grundstück servitutenwidrig nutzender Eigentümer erscheint, sondern als Besitzer. Für die Stützbalkendienstbarkeit sagt daher Ulpian, daß bei eingelassenem Balken Besitzer ist, wer die Servitut beansprucht, bei noch nicht eingelassenem Balken, wer sie effektiv bestreitet80• Ein solches effektives Bestreiten setzt, wie Ulpian auseinandersetzt, eine servitutenwidrige Änderung auf dem dienenden Grundstück voraus, z. B. ein Höherbauen gegen das Höherbauverbot81. Es wird danach also Besitzer, wer die Servitut verletzt. Die Berater des Annius haben die Bäumchen, Becken und Töpfe, welche Gaius Seius auf den dienenden Grund und Boden gestellt hatte, in Übereinstimmung mit der klassischen Lehre als eine Verhinderung des realen pati aufgefaßt. Es war ein servitutenwidriges, die Klägerrollen verschiebendes innovatum, also dasselbe, dessen Fehlen Gaius bei städtischen Servituten (oben Anm. 5) als nihil novi bezeichnet. Eine solche Veränderung mußte, sollte nicht der Verlust der Servitut drohen, beseitigt werden. Aus dem gleichen Grund traf nach Servius' Ansicht den Eigentümer eines dienenden Grundstücks mit den Mitteln des Restitutionsbefehls sogar die Verpflichtung, ein Bauwerk in dem servitutengerechten Zustand zu halten, wenn sich die Abstützungsservitut auf eine auf dem dienenden Grundstück stehende Stützmauer bezog und diese verfallen war: Der Eigentümer mußte nach einer bekannten Entscheidung die Stützmauer wieder herrichten, genauso wie Gaius Seius den Gartenschmuck beseitigen mußte 82 • 80 Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,8,3: Sed si quaeritur, quis possessoris, quis petitoris partes sustineat, sciendum est possessoris partes sustinere, si quidem tigna immissa sint, eum, qui servitutem sibi deberi ait, si vero non sunt immissa, eum qui negat. 11 Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,6,1: Sciendum tarnen in his servitutibus possessorem esse [eum, del. Mo.] iuris et petitorem. et si forte non habeam aedificatum altius in meo, adversarius meus possessor est: nam cum nihil sit innovatum, ille possidet et aedificantem me prohibere polest et civili actione et interdicto quod vi aut clam: idem et si Iapilli iactu impedierit. sed [et, del. Mo.] si patiente eo aedificavero, ego possessor ero ef fectus. Ulpian lehrt im ersten Satz des Fragments nicht, wie die englische und leider auch die neue deutsche Digestenübersetzung annehmen, die offenkundige Unwahrheit, daß bei "diesen Servituten" (er meint die städtischen) Rechtsbesitzer und Kläger einund dieselbe Person sind, sondern einfach, daß bei ihnen zwischen Rechtsbesitzer und Kläger unterschieden wird (vgl. dazu die voraufgehende Anmerkung). Daher führt er im nächsten Satz aus, daß, solange ich das Höherbauverbot beachte, der Eigentümer des herrschenden Grundstücks Besitzer ist, um im Schlußsatz hervorzuheben, daß ich mich aber durch einen von ihm geduldeten Bau zum Besitzer machen kann. 82 Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,6,2: Etiam de servitute, quae oneris ferendi causa imposita erit, actio nobis competit, ut et onera ferat et aedificia reficiat ad eum modum,

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Für Servius sind alle diese die vindicatio servitutis erfordernden Störungen, gleich ob sie wie bei einer Wasserleitungsservitut denususauf dem dienenden Grundstück oder bei einer städtischen Servitut das vom herrschenden Grundstück beanspruchte und vom dienenden Grundstück darzubietende pati beeinträchtigen, naturalistische Tatsachen. Ihr Vorliegen gefährdet das Bestehen des Rechtsverhältnisses, weil sie Tatbestandselemente einer Regel bilden, die besagt, daß eine Servitut untergeht, wenn sie zweimal 365 Tage nicht auf dem fremden Grundstück betätigt worden ist oder die gleiche Zeit lang ihre Realisierungsvoraussetzungen durch Veränderungen auf dem dienenden Grundstück beseitigt worden sind. Mit dieser Urnformulierung war, wie wir gesehen haben, das vorklassische Besitzrecht eines rechtlichen usus, der die Sachen auch in der Eigentümergesellschaft abweichend von der strikten Zuordnung einem anderen naturrechtlich zuordnet, aus dem Servitutenrecht beseitigt, nicht nur die usucapio servitutis und die zu ihr gehörige usurpatio, sondern auch die usucapio libertatis. Die tatsächlichen Seiten der Servitut waren in dem neuen System keine natürlichnaturrechtliehen Nutzungsausschnitte mehr, die entweder strikt dem Eigentümer des herrschenden zulasten des Eigentümers des dienenden Grundstücks zustanden oder kraft usus dem natürlich Nutzenden, sondern Grundstücksvorteile, welche ganz nüchtern und prosaisch die Nutzungsbedingungen des herrschenden Grundstücks zulasten des dienenden Grundstücks verbesserten, sei es im Hinblick auf die verkehrsrechtliche Erschließung oder die Wasserversorgung qui servitute imposita comprehensus est. Et Gallus putat non posse ita servitutem imponi, ut quis facere aliquid cogetur, sed ne me facere prohiberet: nam in omnibus servitutibus refectio ad eum pertinet, qui sibi servitutem adserit [offenbar rechnet er die via der Zwölftafeln nicht zur Servitut], non ad eum, cuius res servil. sed evaluit Servi sententia, in proposita specie ut possit quis defendere ius sibi esse cogere adversarium reficere parietem ad onera sua sustinenda. Die Ansicht des Servius ist auch bei Paulus 5 epitomatorum Alfeni digestorum D. 8,2,33 überliefert, wo es darum geht, daß eine Säule vom Eigentümer des dienenden Grundstücks wiederhergestellt werden muß, weil die Iex aedium ,paries oneri ferundo ut nunc est, ita sit ' bedeute, daß sie in perpetuum dasein müsse. Eine Mauer, die ,.auf Dauer" bestehen muß, muß unterhalten werden, während Aquilius dies ablehnte, weil er den Grundsatz verletzt sah, daß in einer Grundstücksservitut nur das Grundstück dienen dürfe, nicht der Eigentümer des Grundstücks. Aber Servius argumentierte anders. Die baufallig gewordene Mauer signalisierte für ihn nach außen, daß das Grundstück faktisch nicht mehr servitutengerecht gehalten wurde. Daher war, wenn die Mauer nicht hergerichtet wurde, die Servitut vom Untergang bedroht. Was die Durchbrechung des Prinzips "servitus in faciendo consistere nequit" betrifft, konnte Servius darauf hinweisen, daß ja auch das Beseitigen der Anpflanzungen und der Gefliße ein Handeln ist und beide Handlungen, das Beseitigen wie das Wiederherrichten, sich dem Prinzip unterordnen, daß das Grundstück (notfalls über einen Restitutionsbefehl in der vindicatio servitutis) in einem servitutengerechten Zustand gehalten werden muß.

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oder die Bebauung oder Bewirtschaftung. Darin liegt ein kennzeichnender Wechsel der Perspektive hin zu einem ius humanum, das die menschlichen Interessen in einer Weise schützt, die sich von einem normativen Naturrecht befreit hat. Dieser Übergang von einem Denken, das in der Natur einen den Menschen meinenden Sinn fmdet, hin zu einem nüchternen zwischenmenschlichen Recht hatte eine höchst bemerkenswerte Folge, auf die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung noch kurz hingewiesen sei. Seitdem waren die Nutzungsvorteile des herrschenden Grundstücks nicht mehr nur durch das Ausgreifen der üblichen, sich aus dem friedlichen Zusammenleben ergebenden und als solche sozialverträglichen Grundstücksnutzungen auf das dienende Grundstück defmiert, sondern erlaubten auch Schädigungen des dienenden Grundstücks, wie die Immissionen von Rauch aus einer Käserei und von Gesteinssplittern eines Steinbruchs (vgl. die Quellen unten Anm. 90). Schahin Seyed-Mahdavi Ruiz hat hierzu soeben eindringlich herausgearbeitet, daß sich dieser Schritt von einer auf das Nachbargrundstück ausgreifenden Nutzung zu einer auf das Nachbargrundstück ausgreifenden Schädigung in der Schule des Servius im Rahmen eines mit neuer Strenge defmierten Immissionsbegriffs vollzogen hat83 • Und Cosima Möller hat in ihrer Monographie zum Servitutenrecht zutreffend die Inkompatibilität zwischen einer Ordnung, die durch Dienstbarkeiten Grundstücksnutzungen zuweist, und einer Ordnung, deren Dienstbarkeiten auch Schädigungen rechtfertigen, erkannt". In der Tat: Seit Servius kann das servitutengestützte Recht zu solchen Immissionen mit der vindicatio servitutis in Gestalt der actio confessoria geltend gemacht werden, das Fehlen eines solchen Rechts mit derselben Klage in Gestalt der actio negatoria. Seit Servius zeichnet sich der Satz ab, daß alle schädigenden Beanspruchungen eines Grundstücks durch ein Nachbargrundstück, die Gegenstand einer Servitut sein können, wenn sie ohne die Rechtfertigung durch eine Servitut vorgenommen werden, vom Nachbarn durch die dingliche actio negatoria verboten werden können85 • Der 83 Vgl. zur Bedeutung des klassischen, auch in der technischen Sprache des klassischen Edikts verwendeten Immissionsbegriffs in Kürze die Göttinger Dissertation von Schahin Seyed-Mahdavi Ruiz, Die rechtliche Regelung der Immissionen im römischen Recht und in ausgewählten europäischen Rechtsordnungen- unter besonderer Berücksichtigung des geltenden deutschen und spanischen Rechts. 84 Vgl. demnächst die Göttinger Habilitationsschrift von Cosima Möller, Servituten im römischen Recht. Zu Struktur und Funktion grundstücksvermittelter Rechte. 15 Vgl. insbesondere Capogrossi Colognesi, La struttura della proprietä e Ia formazione dei «iura praediorum» nell'etä repubblicana (1976) S. 500 ff., der sich mit Recht gegen die Vorstellung einer vom Servitutensystem gelösten, allgemein die Eigentumsfreiheit schützenden actio negatoria ausspricht und vor allem auch den kreativen Beitrag der Servius-Schule erkennt; zustimmend Rainer, Bau- und nachbamechtliche Bestimmungen ( 1987) S. I 05 ff.. Das ältere Institut des interdieturn uti possidetis wurde in

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diesem Recht zugrundeliegende Nutzenbegriff wäre in der vorklassischen Jurisprudenz schlechthin unmöglich gewesen, da eine Schädigung nicht Gegenstand einesusussein kann. Der von der bonafides kontrollierte usus, der sich in der societas vitae der Eigentümer an Sachen Dritter ergeben konnte 86 , konnte genauso wenig ein Schädigungsrecht umfassen wie die natürlichen Nutzungen, zu denen eine strikte, körperlich radizierte Servitut berechtigte. Eine Schädigung vermochte unter der Herrschaft des normativen Interessebegriffs der vorklassischen Jurisprudenz, der, auf mitmenschliche Interessenförderung angelegt, auch das mitmenschliche Affektionsinteresse einschloß 87 , niemals als ein schutzwürdiges Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks angesehen werden. Für Servius hatte sich dagegen der Nutzenbegriff generell gewandelt. So wie er gegenüber Mucius erklärt hatte, daß auch der bestohlene Dieb ein Interesse an der actio furti haben könne, weil er auf das tatsächliche Interesse sah und nicht wie Mucius das Vorhandensein eines rechtlichen Interesses von einer honesta causa abhängig machte18, so hatte Servius den Grundstücksnutzen, der im Servituternecht vom ius praediorum, der die beiden Grundstücke verbindenden Regel, als rechtlich begründet qualiftziert wurde, rein aus empirischer Sicht bestimmt. In beiden Fällen handelt er nach dem Prinzip, daß die Rechtsregeln menschlichen Nutzen schützen (Cicero, de re publica 3,12,21: iura sibi hominespro utilitate sanxisse), und zwar im Privatrecht aus-

diesem Bereich von der vindicatio servitutis zurückgedrängt und erlangte dann, wo es zurückkehrte, die Stellung eines an zweiter Stelle konkurrierenden Rechtsinstituts. Vgl. oben Anm. 21. 86 Das auf der Grundlage des vorklassischen Besitzbegriffs angewendete interdieturn uti possidetis konnte bezeichnenderweise gelegentlich auch auf den benachbarten Acker ausgreifende Nutzungen schützen, z. B. in dem vom Sabinianer Pomponius entschiedenen und von Ulpian (69 ad edictum D. 43,17,3,4) bewahrten Fall, daßjemand die Weinreben, die der Nachbar von seinem Weingarten auf das eigene Grundstück geleitet hat, nicht nur abschneiden, sondern vom benachbarten Grundstück zurückholen wollte. 87 Papinian 10 quaestionum D. 18,7,7: affectionis ratione recte agetur (sc. iudicio venditi), ... curn beneficio adfici horninern intersit horninis; Papinian 17 quaestionum D. 17,1,54 pr.: placuit ... prudentioribus (= veteribus) affectus rationern in bonae fidei iudiciis habendurn. Den klassischen, ganz vermögensrechtlich-wirtschaftlichen Interessebegriffformuliert dagegen Pedius bei Paulus 2 Plaut D. 9,2,33. 88 Vgl. Pomponius 38 ad Quintum Mucium D. 47,2,77,1: haec Quintus Mucius refert et vera sunt: narn licet intersit furis rern salvam esse, quia condictione tenetur, tarnen cum eo is cuius interestfurti habet actionem, si honesta ex causa interest. nec utimur Servii sententia, qui putabat (Lene/, Pal. II Sp. 332 Anm. 1: in reprehensis Scaevolae capitibus?), si rei subreptae dorninus nemo exstaret nec exstaturus esset, furem habere furti actionern. Für Mucius ist ein auf eine Schädigung zurückgehendes Interesse kein rechtliches Interesse.

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schließlich den Individualnutzen89 • Und man muß zugeben: Aus dem Gesichtspunkt des Individualnutzens ist es ohne Zweifel nützlich, ein Nachbargrundstück im Interesse der intensiveren Bewirtschaftung des herrschenden Grundstücks mit schädigenden Immissionen belasten zu dürfen90 • Es ist eine Auffassung, welche in ihrer Gesinnung die Zeit nach der industriellen Revolution ein wenig vorwegnimmt und eine erste Vorahnung einer industriell genutzten Erde gibt. Die Welt wird von diesem Denken, soweit sie beherrschbar ist, aus89 Vgl. den klassischen Unterschied zwischen ius privatum und ius publicum Ulpian institutionum D. I, I, I ,2 und den dazu gehörigen Nutzenbegriff bei Ulpian I. c.: privatum quod ad singulorum utilitatem (spectat), sunt enim quaedam pub/ice utilia, quaedam privatim. Beides, die Dichotomie wie der realistische Nutzenbegriff, geht auf die Zeit des Servius zurück. Vgl. zum Begriffspaar selbst die klassische ratio iuris Cicero, partitiones oratoriae 37,130 und zum naturalistischen Nutzenbegriff Cicero, de re publica 3,12,21: omnes et homines et alias animanies ad utilitates suas natura ducente ferri. Der dort erwähnte Nutzenbegriff ist bezeichnenderweise genauso anthropologisch und durch den Vergleich mit den übrigen Lebewesen soziobiologisch radiziert wie das ius natura/e bei Ulpian I inst D. I, I, I ,3. -Im übrigen kann hier der Begriff der publice utilia in seinem Verhältnis zum anthropologischen und als solchem ganz individualistischen Ausgangspunkt nicht weiter verfolgt werden. Die Perspektive, unter der die vom ius publicum geordneten loca publica im klassischen Ediktskommentar Ulpians auf die vereinigten Individualinteressen zurückbezogen werden (Ulpian 86 ad edictum D. 43,8,2,2: loca enim pub/ica utique privatorum usibus deserviunt, iure sci/icet civitatis), dürfte aber für das klassische Verständis der res publica und ihres ius publicum weithin exemplarisch sein. Rein individualistisch gedacht ist die außerhalb des Rechts stehende, der reinen Natur überlassene, klassische Kategorie der allen Lebewesen gemeinsamen Sachen, in deren Nutzung der einzelne Mensch mit den Tieren konkurriert. Vgl. meinen Beitrag ,Die allen Lebewesen gemeinsamen Sachen (res communes omnium) nach den Glossatoren und dem klassischen römischen Recht', Festschrift Hermann Lange (1992) S. 3-33. Nur nach vorklassischem Naturrecht waren in diesen Gebieten, zu denen insbesondere die Meeresküsten zählten, rechtliche Besitzverhältnisse möglich. Vgl. aaO. S. 24 mit Anm. 48. Dabei war das besitzschützende Interdikt, das die veteres nach Ulpian 57 ad edictum D. 47,10,13,7 dem Staatspächter von Fischereirechten gewährten, wahrscheinlich das den vorklassischen usus-Besitz schützende interdieturn uti possidetis (vgl. oben Anm. 26, 78 und 86). 90 Die Verbindung mit einer auf längere Dauer angelegten Bewirtschaftungsform ist beim Steinbruchfall, den Alfenus, und dem Käsereifall, den Aristo im Anschluß an Alfenus entschieden hat (Ulpian 17 ad edictum D. 8,5,8,5), evident. Im Fall des durchfeuchtenden Misthaufens ist an eine ländliche Nutzung zu denken (Alfenus 5 dig D. 8,5,17,2). Eine Weidegerechtigkeit auf der Nachbarweide für Zugvieh läßt sich bei einem Ackerbaugrundstück (Neraz bei Ulpian 17 ad edictum D. 8,3,3 pr.), aber auch bei einer ergänzungsbedürftigen Mastweide mit dem gleichen Argument als servitus praedii einordnen (Papinian 2 responsorum D. 8,3,4 pr.), auch wenn sich die Beanspruchung des Nachbargrundstücks in diesem Fall nicht als Immission im strengen Sinn definieren läßt. Die Schädigung, welche die letztgenannten Servituten erlauben, würde im übrigen ohne Servitut eine Ersatzpflicht kraft actio de pastu pecoris begründen.

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schließlich aus der Warte des menschlichen Interesses beurteilt. Der Gedanke, daß die Natur selbst etwas Geistiges ist und als solche ein normatives Prinzip enthält, das die Nutzung unter den Menschen nach dem Vertrauensprinzip regelt und schädigende Nutzungen ausschließt, ist aufgegeben:. An die Stelle ist eine ausschließlich vom Menschen defmierte und geordnete Natur getreten. Für Mucius taugte der lebende Baum nicht als Mittel der Besitzbegründung, weil er als Teil einer göttlich beseelten Natur über den als menschliche Zusätze gedeuteten Verhältnissen des strikten Rechts steht, mit dessen Hilfe sich der Mensch der Sachen der Natur körperlich bemächtigt. Unter dem rein menschlichen Blickwinkel des Servius Sulpicius ist der Baum zu einem Mittel der tatsächlichen Grundstücksnutzung geworden, der eine Servitut bedrohen kann, deren Nutzungsinhalt er widerspricht.

Tabulae Herculanenses: riedizione delle emptiones di schiavi (TH 59-62) Giuseppe Camodeca

1. Da diversi anni ormai chi scrive e impegnato nella riedizione degli archivi di tavolette cerate ritrovati negli anni '30 ad Ercolano e nel 1959 in loc. Mureeine di Pompei. Per quest'ultimo, composto, come e noto, di acta Puteolis e appartenente ai C. Sulpicii, ehe svolgevano, a rnio parere, attivita professionale di banchieri nel grande porto flegreo, il gravoso compito e stato ora portato a termine con la pubblicazione dell'edizione critica, comprendente l'indispensabile corredo di una completa documentazione di fotografie e apografi 1• Non meno paziente ed ardua impresa richiede la cura secunda delle Tabulae Herculanenses, la cui editio prior ad opera di G. Pugliese Carratelli e V. Arangio-Ruiz\ per quanto di valore in generale assai superiore a quella fomita da C. Giordano, F. Sbordone ed altri per l'archivio dei Sulpicii, e risultata pero nel corso del mio rninuzioso e lungo lavoro di revisione autoptica, non solo ampiamente incompleta, ma anche non poche volte gravemente scorretta; fra i testi rimasti inediti ricorrono, insieme a Iiste di signatores, anche atti di grande importanza, ehe restarono ignoti ai primi editori, perehe evidentemente essi rinunciarono al tentativo di ricomporre dalla gran massa di frammenti vaganti, apparentemente senza particolare significato, nuove tabulae. Questo paziente lavoro ha anche portato per converso a ricomporre un nuovo documento da tabulae

1 G. Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.). Edizione critica dell'archivio puteolano dei Sulpicii, 1-11 (Roma 1999); il secondo volume e interamente composto dalle riproduzioni fotografiche e dagli apografi dei 127 documenti, ancora almeno in parte leggibili, dell'archivio. Naturalmente per il commento giuridico e antiquario, ehe in quest'ultima opera e per ovvi motivi ridotto all'essenziale, resta parte integrante del lavoro il mio precedente libro, L'archivio puteolano dei Sulpicii. I (Napoli 1992). 2 G. Pugliese Carratelli, 'Tabulae Herculanenses', in: PdP I (1946) 379 ss.; ibid. 3 (1948) 165 ss.; ibid. 8 (1953) 455 ss.; V. Arangio-Ruiz/G. Pugliese Carratelli, ibid. 9 (1954) 54 ss.; ibid., 10 (1955) 448 ss.; ibid. 16 (1961) 66 ss.; inoltre un contributo di valore assai inferiore di M. Delta Corte, in: PdP 6 (1951) 224 ss.

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pubblicate separatamente: clamoroso e il easo di ben einque diverse TH 77 + 78 +80+53+92, ehe vengono a eostituire un solo trittieo 3 • Finora soltanto aleuni dei risultati raggiunti nel eorso della mia nuova edizione sono stati pubblieati; in partieolare, il trittieo del 69, ora menzionato, riguardante l'eseeuzione di una sententia arbitri ex compromisso (TH 77+78+80 +53+92); una rieognizione di debito (TH 42) e una quietanza (TH 52+90,5+ ined.)4 ; i nomina arcaria (TH 70 + 71 e 74)5 ; il descriptum et recognitum ex edicto del praetor urbanus del 62, L. Servenius Gallus (TH 89); una sententia iudicis del 4 7, interamente rieostruibile da numerosi frammenti inediti, la prima ad essere nota dalla prassi romano-italiea, eon la nuova clausola 'formula tralaticia absolvit' (TH 85+ined.), Ia quale va a mio avviso spiegata eon il fatto ehe riguarda una sententia emessa fra due cognitores; infme doeumenti eoneementi la gestione difundi e silvae 6 • Questo attento riesame autoptieo ha dato frutti cospieui, portando il totale dei doeumenti ereolanesi, almeno in parte leggibili, dai 115 numeri dell 'editio prior (v. nt. 2), da ridurre pero di una quindieina in base alla mia revisione e rieomposizione dei testi (v. ntt. 3- 6), a piu di 160 (senza contare minori frammenti aneora vaganti, ma il lavoro di rieomposizione non e aneora terminato ), tutti raechiusi in un areo di tempo fra i primissimi anni 40 eil 75. Questo eomplesso di quasi 300 atti fra ereolanesi e puteolani eostituisee una straordinaria fonte di doeumentazione di prima mano per i piu diversi eampi dell'antiehistiea per il periodo fra Tiberio e Vespasiano, e anzi in quello speeifieo della prassi giuridiea romana rappresenta una fonte assolutamente insostituibile per l' eeeezionale varieta dei eontenuti (si pensi per contrasto alla monotonia da questo punto di vista dell'archivio di Cecilio Giocondo), tanto piu ehe 3 G. Camodeca, 'Riedizione del trittico ercolanese TH 77+78+80+53+92 del26 gennaio 69', in: Cron. Erc. 24 (1994) 137-146 (= AE 1994, 416). 4 G. Camodeca, 'Per una riedizione delle Tabulae Herculanenses. I', in: Cron. Ere. 23 (1993) 110 ss. (= AE 1993, 460-1). s G. Camodeca, 'Per una riedizione delle Tabulae Herculanenses. II. I nomina arcaria TH 70+71 e TH 74', in: Ostraka 2 (1993) 197 ss. (= AE 1993, 462a-b). 6 G. Camodeca, 'Nuovi dati dalla riedizione delle tabulae ceratae della Campania', in: Atti XI Congresso AIEGL Roma, sett. 1997 (Roma 1999) 463-482. Inoltre su problemi concernenti l'aspetto diplomatico delle tavolette, J'applicazione e datazione del S. C. Neronianum adversus falsarios, Ia precedenza dei signatores nelle Iiste in base al loro rango sociale, ehe si rivela argomento di grande importanza per Ja ricostruzione della societa ercolanese del tempo, v. G. Camodeca, 'Nuovi dati sulla struttura e funzione documentale delle tabulae ceratae nella prassi campana', in: Acta Colloquii Epigraphici Latini, Helsingiae 3.- 6. sept. 1991 (Helsinki 1995) 59-77; Id., 'Nuovi dati dagli archivi campani sulla datazione e applicazione del SC Neronianum', in: Index 21 (1993) 353 ss.; /d., 'La ricostruzione dell'elite municipale ercolanese degli anni 50-70: problemi di metodo e risultati preliminari', in: Cah. Glotz 7 ( 1996) 167 ss.

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la documentazione fornita dai papiri egiziani riflette una prassi provinciale, in genere di derivazione ellenistica, raramente utilizzabile, e solo con cautela, per la ricostruzione di quella romano-italica. In questa sede si vuole fornire la rilettura7 dei documenti riguardanti le emptiones di schiavi, edite nel1954 da Pugliese Carratelli e Arangio Ruiz come TH 59-62. Anche in questo caso si e rivelata la necessita di una cura secunda, essendo scaturite durante 1' attento riesame numerose novita di lettura, in specie per TH 60 e 62; per questi ultimi solo una edizione corretta permette finalmente di far giustizia di tante avventate ipotesi, fondate solo su una lezione errata, e ne consente a rnio avviso un'interpretazione plausibile. Non si intende dunque riprendere qui una piu generale discussione sulla problematica di questi documenti di emptio-venditio, per cui rni permetto di rinviare alla rnia trattazione nel volume sull'archivio puteolano dei Sulpicii1• 2. Inizio l'esame da TH 60, cioe dal documento ehe ha creato maggiori problemi di intepretazione fra gli studiosi. A rnio parere invece la lezione corretta del testo offre, come si vedra, un risultato di non poco rilievo sul richiamo delle clausole dell'editto edilizio nei documenti della prassi giuridica giulio-claudia. 60. - Trittico? Tab. I, priva della cornice superiore e destra, inoltre fratta dell'angolo superiore sinistro [rispetto alla pag. 2, su cui non resta traccia della scrittura cerata] (+9,1 x+12); mentre vi si nota l'intacco marginale per il passaggio del legaccio di chiusura, la tabula non reca i fori centrali prescritti dal SC. Neronianum (dunque e precedente al 63/4)9 ; resta solo la fine della scriptura exterior (cd. tertia scriptura, se trittico 10) ad atramentum sulla pag. 1; (foto, pag. 1 [arch. Camodeca], fig. 1).- Tab. II: manca.- Tab. III: manca.

7 I segni diacritici usati nella presente edizione sono quelli gia seguiti in: Camodeca, Tabulae cit. (a nt. I), come elencati a p. 47 s.; si ricordi in particolare ehe con i si indica una 1/onga. 8 Camodeca, L 'archivio cit. (a nt. I) 141 ss.; cfr. anche /d., Tabulae cit. 115 ss. Per Ia piu recente bibliografia in argomento v. L. Manna, Actio redhibitoria e responsabilila per i vizi della cosa nell 'editto de mancipiis vendundis (Milano 1994) e spec. E. Jakab, Praedicere und cavere beim Marktkauf. Sachmängel im griechischen und römischen Recht (München 1997). 9 Documenti ercolanesi sono ancora nel maggio 63 (TH 61) privi dei fori centrali, prescritti dal SC Neronianum, il cui uso si affermo definitivamente, senza piu eccezioni, solo dalla seconda meta del 63; sul punto v. Camodeca, 'Nuovi dati sulla struttura' cit. (a nt. 6) 73 ss. 10 I dittici sono assai rari negli archivi ercolanesi, non superando il 7% del totale, ed in genere si tratta di documenti fra i piu risalenti; v. Camodeca, 'Nuovi dati sulla struttura' cit. (a nt. 6) 66.

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Figura I - TH 60, pag. I.

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Tab. I, pag. 1 (atramento, scriptura exterior, o tertia scriptura, in continuazione dalla pag. 4, perduta) (fig. 1)

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[-- -] et +NON+ [- - -]+++ I,.. C~QjQj [- - -]++Q!~re [uti frui] pQ~sidere recte liceat, simplam pecuniamr[ect]~ 5 [dari, haec,] ita uti adsolet, recte praestari stipu[latus] [est L. Comin]ius Primus, spopondit P. Comelius Popp[a]eu[s] [Erastus]. (vac.) A(ct]'l;ltp in Pompeian6 in figlinis Arrianis Poppaeae Aug(ustae) VIII idus Maias 10 >34; ritomando infme all'originaria opinione nella Magistratur, apparsa postuma nel '9535 • Questa situazione, peraltro non recente, di oscillante incertezza circa Ia legge sulla quale Giunio aveva mancato di giurare e Ia naturale conseguenza di uno stato delle fonti insoddisfacente, a causa del quale tale legge e ignota e di Giunio altro non sappiamo se non del suo ruolo di iudex della quaestio de sie. et ven. ehe nel 74 eondanno Oppianieo36: il ehe, in maneanza di altre notizie, puo considerarsi in astratto sufficiente per avanzare l'ipotesi ehe Giunio abbia omesso di prestare un qualehe giuramento sulla legge sillana de sie. et ven. 32 R. Strafr., cit., 882 nt. 6: ((Staatsrecht 1, 621 A. 6, wo aber ungenau diese dem Prozess des C. Junius 680174 zu Grunde liegende Geldbusse gerade auf das Mordgesetz bezogen wird, welches er amtlich zu handhaben hatte; Ciceros Worte pro Cluentio 34,92: si in aliquarn Iegern aliquando non iuraverat zeigen, dass jedes mit der Eidesclausel versehene Gesetz gemeint sein kann». 33 Untersuchungen, cit., 54: (( ... den Prozess gegen den iudex quaestionis C. Junius, der im Jahre 74 v. Chr. wegen Nichtleistung des in der Iex Comelia de sicariis vorgeschriebenen Eides und fehlerhafter Auslosung der Geschworenen angeklagt und verurteilt worden ist». 34 s. v. 'Quaestio', cit., 760: ((der Eid, den der iudex quaestionis inter siearios C. Iunius nach Cic. p. Cl. 91 f. zu schwören versäumt hatte, bezog sich offenbar nicht speziell auf den Prozess gegen Oppianicus, sondern ein allgemeiner Eid in Iegern, wie er auch von anderen Magistraten abgelegt werden musste (Mommsen, R. Strafr., cit., 882 nt. 6)». 35 Kunkel I Wittrnann, cit, 94 nt. 151, ove il Kunkel, pur senza riferirsi alla sua presa di posizione del '63, ne prende Je distanze anche eon riguardo all'assimilazione, ivi implicita, tra il giuramento magistratuale in Iegern eil (mancato) giuramento di Giunio in qualita di iudex quaestionis. Assunto ehe il giuramento dei magistrati in Iegern aveva lo scopo di assicurare Ia vigenza della legge contro Ia sua mancata applicazione o i tentativi di stravolgerla ed escluso ehe di una protezione del genere necessitasse una legge de sicariis (ehe nessuno avrebbe potuto pubblicamente contrastare, anche quando si trattava di proteggere elementi criminali al servizio di politici privi di scrupoli), il Kunkel distingue nettamente dal giuramento dei magistrati in Iegern l'omcsso giuramento ((den Iunius speziell als Vorsitzender der quaestio inter siearios zu schwören hatte», del cui contenuto concreto tuttavia non edetto nulla. 36 Vd. sopra, nt. 14.

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dell'81 37 ma non per escludere l'ipotesi alternativa, ehe l'omissione di Giunio abbia invece riguardato un'altra legge non rneglio precisabile. Corne abbiamo or ora visto, questa possibilita e stata indicata dal Mommsen ehe, su argomentazioni di ordine giuridico ed esegetico, ha al tempo stesso altresi fondato il rifiuto della tesi alternativa, pur da lui, fra i moderni, patrocinata almeno dai tempi della terza edizione dello Staatsrecht. Adesso, e nostro proposito considerare queste argomentazioni ehe, in ogni caso, costituiscono un momento di attenta riflessione e ehe sono in dottrina il doveroso punto di partenza per una ricognizione, ehe se non puo avere I' ambizione di risolvere il problema in oggetto (allo stato delle fonti - sia detto senza presunzione - irrisolubile), ne deve almeno indagare tutti i possibili profili. 11 revirement ehe nello Strafrecht porto il Mommsen, da un lato, a troncare il collegamento tra Ia /. de sie. et ven. e Ia legge su cui Giunio aveva omesso di giurare e a sostenere di contra ehe con tale legge «jedes mit der Eidesclausel versehene Gesetz gemeint sein kann»38, se esegeticamente si fonda sulla frase 'si in aliquam legem aliquando non iuraverat' di p. Cl. 34,9239, sotto l'aspetto giuridico, si basa sul presupposto ehe l'autorita presidente Ia quaestionon prestasse in quanto tale alcun giuramento: «Von den zur Prozessleitung berufenen Beamten wird niemals ein Eid geleistet ... Der die Quästion leitende Prätor schwört keinen Eid (Cicero Verr. act. 1.10.32). Nur durch Versehen ist der Eid, wegen dessen Nichtleistung der iudex quaestionis C. Iunius verortheilt wurde (Cicero pro Cluentio 33-35), als Richtereid gefasst worden>>40• Come si vede, l'argomentare del Mommsen irnpernia sul dato specifico ehe il presidente Ia quaestio non prestava il giuramento proprio dei giudici41 - il Richter- o Geschwornenei~2 , cui si riferisce altresi Verr. 1,10,3243 -l'afferma37 Della quale, peraltro, non siamo a tal punto inforrnati da poterla confrontare sotto il profilo in discussione: vd. gli Autori di nt. 20. 38 Mommsen, R. Strafr., cit., 882 nt. 6. 39 Mommsen, R. Strafr., cit., 882 nt. 6. 40 Mommsen, R. Strafr., cit., 395 e nt. I, alla fine della quale si Tinvia a «Buch 4 Abschn. II ))' ehe e Ia parte cui si riferisce Ia cit. delle due ntt. ehe qui preeedono. 41 In questo senso, vd. anehe Mommsen, RStr. II. I, cit., 589 nt. 6 e Id., R. Strafr., eit., 219 nt. 2. II giuramento proprio dei giudiei e attestato da I. Acilia 36-38 (il primo: antequam considant), 44-45 (il secondo: in consi/ium antequam eant) e da testi letterari: Mommsen, R. Strafr., cit., 219 e ntt. 2-3; 395 nt. 4. 42 Cfr. Mommsen, RStr. 11.1, eit., 589 nt. 6 e Ia eit. da ultima riport. nel testo. 43 Questo testo riguarda M. Ceeilio Metello, ehe nel 70 eomponente Ia q. de rep. (Alexander, n. I 77) e nel 69 ne diverra presidente, essendo stato eletto pretore (Cie., Verr. 1,8,21; 1,10,30; Ps.-Asc. 212,4-6 S.; 214,24-26 S.; Sehol. Gron. C 350,18-19 S.; Broughton, MRR II 131 s. ). Gli aggettivi iuratus e iniuratus ehe Cicerone rispettivamente rieollega a questi due ruoli non possono avere una valenza assoluta, nel senso ehe il giudiee giurava e - come sostenuto nel brano ora riportato nel testo dal Mommsen, R.

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zione di carattere generale, secondo Ia quale il presidente Ia quaestio - pretore o, come Giunio, iudex quaestionis- non prestava mai giuramento44 • Ma questo collegamento ci sembra criticabile, perehe se e vero ehe i1 presidente Ia quaestio non prestava i giuramenti propri dei giurati, e falso ehe questi, naturalmente sempre nella veste di presidente Ia quaestio, non fosse in assoluto sottoposto ad alcun giuramento: testimonianze eome I. Acilia 15, 18 e Cic., p. Cl. 43,121 (circa il giuramento del pretore 'optimum quemque in leetos iudiees referre ') attestano il contrario45 • Di conseguenza, se e seriamente sostenibile ehe in genere il presidente Ia quaestio prestasse un qualehe giuramento fondato sulla Iex de quaestione, non puo allora eseludersi ehe teoricamente un obbligo in tal senso ineombesse su Giunio con riguardo alla I. de sie. et ven.

Strafr., cit., 395 e nt. 1 - il presidente Ia quaestio non giurava mai: fonti come I. Aeil. 15, 18 e Cie., p. Cl. 43,121 (su eui vd. subito appresso nel testo) precludono una tale interpretazione (anehe per Ps.-Ase. 210,13-14 S. ). II valore, eonseguentemente relativo, degli attributi iuratus e iniuratus in Verr. 1,10,32 deve dunque spiegarsi diversamente, con riguardo cioe ad un determinato giuramento, ehe il giudiee prestava e il presidente Ia quaestio no. Tale giuramento e eon ogni verosimiglianza da individuarsi nella testimonianza di I. Acil. 44 (cfr. Ascon. in Milon. 45,15-16 S.), ehe stabiliva ehe i iudices, sul finire del proeesso, giurassero di non svelare il proprio e l'altrui verdetto reso segretamente (1. Aeil. 52) su apposite tavolette di voto, in preeedenza distribuite ai giudiei dal (pretore-)presidente Ia quaestio (I. Acil. 51). Questa interpretazione si fonda sull 'affermazione di Cicerone (Verr. 1,10,32), ehe giudica preferibile ehe a Metello sia assegnata Ia sua tavoletta di voto quale giudice e sotto giuramento piuttosto ehe (ove il proeesso fosse stato differito all'anno dopo) quelle degli altri giurati quale presidente Ia quaestio ma Iibero da giuramento (Ps.-Asc. 217,26-28 S. a. h. 1.: Cum iudex sit Metellus, tabellam iudiciariam iuratus accipit; cum praetor fuerit, et non iurabit, quia non est iuris, et in potestate habebit tabe/las omnium iudicum). Cicerone infatti diffida di Metello e lo teme meno da giurato, quando egli dispone solo della sua tabella e sotto giuramento, rispetto a quando, l'anno successivo, in qualita di (pretore-)presidente Ia quaestio, avrebbe avuto Ia disponibilita delle tavolette dei giudici (Ps.-Asc. 217,27-28 S.: in potestate habebit tabe/las omnium iudicum) ai quali, Iibero dal giuramento alla riservatezza ehe su di questi inveee incombeva, paterat iubere ut iudices absolverent G. Verrem (Schol. Gronov. B 338,/7 S.). 44 Vd. Ia eit. da ultima riport. nel testo. 45 E ovvio ehe il riehiamo alla /. Acilia e dovuto al valore della quaestio perpetua repetundarum (cui fra l'altro si riferisce Verr. 1,10,32) quale modello ai fini della ereazione di altre corti giudicanti (cosi Santalucia, s. v. 'Processo penale (dir. rom.)', in: ED XXXVI [1987] 341)- fra cui quella de sie., ehe Giunio presiedeva nel 74- dinnanzi alle quali «il relativo proeesso, pur artieolandosi in tanti iudicia diversi quanti erano i singoli reati contemplati dalle varie leggi, ando strutturandosi, salvo qualehe varieta di dettaglio, secondo un modello uniforme, ehe ci e abbastanza noto neUe sue linee fondamentali» (Santalucia, o. u. e., 345, e efr. Kunkel, s. v. 'Quaestio', eit., 760).

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Questa conclusione, s'intende, non e, in mancanza di altri elementi, Ia prova ehe storicamente fosse cosi ne ehe fosse sicuramente questo l'obbligo cui Giunio si sottrae omettendo di giurare in /egem. Essa, pero, proprio con riguardo a tale ipotesi della dottrina, libera il campo, crediamo, da un ostacolo argomentativo, quale e il ragionamento del Mornmsen prima riportato, ehe ineluttabilmente (ma, a nostro avviso, senza giustificazione) precluderebbe non solo l'ipotesi in questione rna, dalla radice, Ia possibilita di avanzarla, come, del resto, con coerenza rinuncio a fare lo stesso Mornmsen, una volta da lui fissato il principio (per noi erroneo) ehe il presidente Ia quaestio non giurasse rnai; mentre il resto della dottrina e andata continuando a sostenere ehe Giunio avesse omesso di giurare in /egem quaestionis senza preliminarmente confrontare quest'opinione con l'antitetico principio ora cennato e senza vedeme l'effetto dissolvente ehe esso, in mancanza dei rilievi proposti in questa sede, dovrebbe automaticamente produrre contro 1' opinione in questione. Lo stesso e da dirsi peraltro circa il profilo esegetico di p. Cl. 34,92 - 'si in aliquam legem a/iquando non iuraverat' - in relazione al quale il Mornmsen pervenne alla conclusione ehe Ia legge su cui Giunio aveva omesso di giurare poteva essere ogni legge dotata di Eidesc/ausel. Effettivamente, 1' estrema, ribadita (diremmo, ostentata) indetenninatezza sostanziale e temporale di 'a/iquam ' e 'a/iquando ' apparirebbe per cio solo pregiudicare ogni tentativo di puntuale indicazione legislativa e dunque anche quella in concreto avanzata circa Ia legge de sie. et ven. Tuttavia, Ia frase in questione, se considerata nel contesto espositivo cui appartiene, riveste un valore meno generico di quello ehe Ietteralmente appare avere. Prima di p. Cl. 34,92, Cicerone ha infatti gia una volta menzionato l'in /egem non iurare di Giunio (p. Cl. 33,90-91: Multam petivit. Qua lege? Quod in /egem non iurasset ... ) e, sebbene Ia Iex non sia esplicitata neanche in questo luogo, il riferimento ad essa e qui tuttavia piu specifico, come dopo, in p. Cl. 35,96. Dei resto, come osservava il Kunkel, «der Juniusprozess war offenbar eine cause celebre: Cicero setzt ihn bei seinen Hörern als bekannt voraus>>46 • E nostra irnpressione, insomma, ehe Ia legge di cui si stesse parlando fosse non gia una legge qualsiasi; inespressa si, rna non indetenninata; cosicche 1' espressione di p. Cl. 34,92, piu ehe sottolineare una tale indetenninatezza o indetenninabilita, vuole utilizzare un certo, ci sia consentito dire, effetto-vaghezza, proprio di aggettivi e avverbi detti per l' appunto indefmiti, mirato a Timareare anche per questa via Ia venialita dell'irnputazione di Giunio. Naturalrnente, anche in questo caso, noneehe cosi argomentando risulti dimostrato ehe Ia legge su cui Giunio aveva omesso di giurare fosse Ia Cornelia de sie. et ven., ma si pone questa (o altra) puntuale ipotesi al riparo da un'inter-

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Kunkel, Untersuchungen, cit., 54 nt. 203.

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pretazione testuale di p. Cl. 34,92 con la quale tali ipotesi non sarebbero compatibili. 3. 11 problema di cui ci stiamo occupando e aggravato poi, sotto altro profilo, dalla mancanza di univoche testimonianze circa il tipo di giudizio nel quale Giunio fu perseguito. Prohabilmeute il fondamento normativo in forza del quale Quinzio pote irnputare a Giunio i noti addebiti e la natura del relativo giudizio avrebbero contribuito a spiegare anche su quale legge Giunio aveva omesso di giurare. Di sicuro fu un giudizio per multa47, avviato da Quinzio in qualita di tribuno delle plebe48 ; mentre e incerto se si tratto di iudieium populi 0 di un processo dinnanzi ad una quaestio49, circa la quale, eventualmente, e legittimo dire soltanto ehe non sarebbe potuta essere una q. de sie. et ven. so. Quanto da ultimo affermato dovrebbe considerarsi un ostacolo all'ipotesi ehe il mancato giuramento sia stato sull 'omonirna Iex, ove si ritenga ehe il perseguirnento di una tale ornissione avvenisse da parte della medesirna quaestio il cui statuto era stato violato. Non cosi, invece, se con il Venturini si ipotizza ehe, nonostante l'irnpossibilita di sottoporre Giunio «al giudizio dinanzi alla quaestio in quanto iudex quaestionis», «clausole autoprotettive» della Iex de sie. et ven. prevedessero una rocedura di multa» a carico di chi avesse violato le >) (1013 e nt. 2). Sulla /. Corn. iud., vd. Rotondi, 351; Serrao, s. v. 'Repetundae', in: NNDI XV (1968) = Id., Classi, partiti e !egge, cit., 218, e, piu recentem., Santalucia, s. v. 'Processo penale (dir. rom.)', cit., 343. 54 Mommsen, R. Strafr., cit., 882 nt. 6. ss Mommsen, R. Strafr., cit., 882 nt. 6. 56 Simili perplessita circa il rapporto tra Ia !egge per Ia quale Giunio venne processato e Ia !egge ehe egli aveva omesso di giurare suscita l'analoga impostazione deiI'Huschke, cit., 257, ove, al posto della I. Corn. iud. di cui parla il Mommsen, si indica una qualehe ((Criminalgerichtsgesetz», in forza della quale ((wurde auch einmal von einem iudex quaestionis eine Mult gefordet, quod in Iegern non iurasset sive quod ex lege subsortitus iudicem non esset)); per questo A., ehe espressamente esclude un iudicium populi, Giunio sarebbe stato giudicato da un ((Recuperatorengericht)) (p. 261 s. e nt. 41 ).

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fere lege et crimine. Quia nulla in iudicio seditio neque vis nec turba versata est, prima actione facillime est absolutus. Non numero hanc absolutionem ...

La fonte si riferisce al senatore Fidiculanio Falcula57 e, segnatamente, al primo58 dei due giudizi (il secondo, de repetundis, e riferito subito dopo)59 ehe questi dovette subire, uscendone in entrambi i casi assolto, in conseguenza della partecipazione al consilium Iunianum e del suo voto di eondanna contro Oppianico. Le fattispeeie imputate a Falcula consistono in partieolare e testualmente nell'avere esercitato Ia funzione di giurato quando non era compito della propria decuria: quod non suae decuriae munere (sedisset); e nel non averlo fatto ex lege: quod ... neque ex lege sedisset. Circa il primo addebito, p. Caec. 10,29 ne offre una ehiara perifrasi: Venisse (se. Falcula) in consilium publicae quaestionis, cum eius consilii iudex non esset, ehe ribadisce come Falcula avesse ingiustifieatamente fatto parte della deeuria preposta al giudizio eontro Oppianico. Quanto alla fattispeeie dell'ex lege non sedere, ehe in senso Ietterale sembrerebbe eomprendere ogni genere di illegalita eoneemente I' officio di iudex, in concreto - dalla eolloeazione ehe essa riceve a fianco di un altrimenti superfluo non suae decuriae munere (sedere) - consegue un signifieato comunque circoscritto, ehe con ogni verosimiglianza appare indieato nel prosieguo del brano ora riportato di p. Caee. 10,29: et in eo consi/io, cum caussam (se. Falcula) non audisset et potestas esset amp/iandi, dixisse sibi liquere60 : Falcula, eioe, doveva rispondere per il fatto di avere espresso il suo voto nel giudizio contro Oppianico nonostante avesse parteeipato solo ad una parte della eausa ('non perpetuo sedisset )' 1• 4. Cio detto sulle imputazioni di Falcula, va ora rilevato ehe p. Cl. 37,103 fa per tre volte riferimento al processo contro Giunio. La prima, sotto il profilo della sanzione: ... multa est ab eo petita, sicut ab Iunio ... ; Ia seconda, con riSul quale vd. sopra, nt. 21. Vd. anche Cic., p. Caec. 10,29 e cfr. Verr. 1,13,39. 59 Cic., p. Cl. 37,103-104; 41,112; p. Caec. 10,29; cfr. p. Cl. 41,114. 60 .. . cum incognita re iudicare voluisset, maluisse condemnare quam absolvere ... 61 Cic., p. Cl. 37,104: Adducti iudices sunt non modo potuisse honeste ab eo reum condemnari, qui non perpetuo sedisset, sed, aliud si is iudex nihil scisset, nisi quae praeiudicia de eo facta esse constarent, audire praeterea nihil debuisse; p. Cl. 37, 103: paucos dies ex subsortitione sedisset; 41,113; Verr. 1,13,39; Schol. Gron. B 339,8-10 S.; cfr. Ps.-Asc. 219,25 S.; nonche, in Ietter., Rein, cit., 655; Greenidge, cit., 439; Drumann!Groebe, Geschichte Roms V (II ed., Leipzig 1919; rist. Hildesheim 1964) 391; Leng/e, ' Die Auswahl der Richter im römischen Quästionsprozeß', in: ZSS 53 (1933) 286; Giuffre, Imputati, cit., 178 nt. 58. 57

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guardo al clima del giudizio: Pau/o sedatiore tempore est accusatus quam Iunius .. .62 ; e, a seguire, Ia terza volta, a proposito della Iex e del crimen in base ai quali Falcula e Giunio sono sottoposti a iudicium: (Pau/o sedatiore tempore est accusatus quam lunius) sed eadem fere lege et crimine. Secondo tale legge, individuata dal Mommsen nella «sullanische Geschwornengesetz», Giunio, sempre per Ia gili cennata opinione di questo Autore, sarebbe stato perseguito pernon avere giurato in legem e per 1' 'ex lege non subsortiri ', fattispecie sulla quale e necessario a questo punto aprire una parentesi. Abbiamo visto ehe nei luoghi in cui e affiancata al 'in /egem non iurare' in quanto, insieme a questo, origine del multam petere da parte di Quinzio, Cicerone vi si riferisce nei seguenti modi: quod C. Verres, praetor urbanus, .. . subsortitionem eius (scil. di Giunio) in eo codice non haberet qui tum inter/itus proferebatur (p. Cl. 33,91); ex lege subsortitus non erat Iunius (p. Cl. 34,92); ex lege (scil. Giunio) subsortitus iudicem non esset (p. Cl. 35,96). 11 primo testo, ehe allude a Giunio solo per Ia frase subsortitionem eius63 , non rappresenta alcun comportamento illecito a lui personalmente attribuibile, rna sembra semrnai fargli piuttosto ricadere Ia responsabitim oggettiva scaturente dall' operato di V erre. Questi, competente in quanto pretore urbano alla custodia dell' album iudicum64 , aveva presentato in modo alterato il relativo codex, in cui mancava65 l'esito della subsortitioM, cioe del sorteggio supplementare, col quale, ove i giudici della decuria 67 destinata a costituire Ia quaestio fossero in numero insufficiente, si attingeva ai nominativi di una decuria diversa68. 62 Cfr. anche Cic., p. Cl. 39,108. 63

nt. 2. 64

Cfr. sopra, nt. 26, nonehe in Ietter. Rein, cit., 654 e Mommsen, R. Strafr., cit., 883 Greenidge, cit. 437; 439.

65 Cic., p. Cl. 33,91 : subsortitionem eius in eo codice non haberet qui tum interlitus

proferebatur. '/nterlinere ': cancellare ricoprendo («... scripturam ... vel aliud simile atramento, vel aliqua alia re superinducta corrumpere, destruere, abolere», cosi Forcellini, s. h. v., con citaz. di p. Cl. 33,91 ); vd. inoltre Lengle, cit., 286. M Mommsen, R. Strafr., cit., 883 e nt. 2. 67 Mommsen, RStr. III.1, cit., 528 ss. e De Martino, Storia III, cit., 148 nt. 17. 68 Greenidge, cit., 438; Mommsen, R. Strafr., cit., 217; Lengle, cit., 286 s. Al comportamento di Verre circa Ia subsortitio Juniana, pera1tro gia abbastanza chiaro in p. Cl. 33,91, fanno altresi riferimento aleuni luoghi delle Verrine. In 2,1,157, Cicerone narra ehe Verre stesso, a cose fatte, chiedendo indulgenza, riconosceva espressamente di avere presentato registri falsificati per mettersi al riparo dall'invidia ehe gia divampava contro Giunio a seguito della condanna di Oppianico: Quid enim? Contra tabulas quas tu protulisti audeam dicere? ... hoc dicam quod ostendam muttos ex te viros primarios audisse, cum diceres ignosci tibi oportere quod falsum codicem protuleris qua invidia C. Iunius conflagravit, ea, nisi providisses, tibi ipsum tum pereundum

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Pro Cluentio 34,92 e 35,96, invece, imputano a Giunio di non avere fatto ex lege la subsortitio iudicis, un addebito il cui preciso contenuto tenteremo adesso di ricostruire sulla base di queste (ed altre) fonti. · In p. Cl. 41,112-113, Cicerone ricorda l'assoluzione dalla gia cennata accusa de repetundis di Falcula, processato (anche) per avere preso danaro per votare la condanna di Oppianico69 e siccome Falcula era uno dei giudici subsortiti da Giunio, I' oratore, nella strategia di ridimensionare l' illecita influenza esercitata da Cluenzio, anche trarnite Giunio, sul iudicium Junianum, rileva ehe l'assoluzione di Falcula da un'accusa de repetundis dimostrava ehe, se giudici ehe non si erano fatti corrompere avevano comunque condannato Oppianico, allora la subsortitio fatta da Giunio non aveva avuto lo scopo di nominare personaggi in tal senso «disponibi1i)): iam ergo aliqui Oppianicum gratis condemnavit: iam non eos Junius subsortitus est, qui pecunia accepta condemnarent (41,113). Come e evidente, pero, per questa via, il quadro testuale, almeno sul piano della procedura e della illegalitä al riguardo praticata da Giunio, non si arricchisce: anche p. Cl. 41,113 ora visto, come gia 33,91, 34,92 e 35,96, presenta Giunio quale autore del subsortiri e nulla di piu. Al livello sostanziale, invece, }'elementare ragionamento svolto da Cicerone permette di dire ehe, nonostante Ia vantata assoluzione di Falcula - a dir poco discutibile, se si considera la ben diversa descrizione e valutazione ehe della condotta di Falcula Cicerone stesso aveva fatto tre anni prima70 -l'illegalitä del subsortiri lamentata da p. Cl. 34,92 e 35,96, pur rimanendo inespressa nelle modalitä con cui Giunio la consumo, era stata proprio fmalizzata a nominare giudici corruttibili. Ad un sorteggio «di tal genere)) (Eius modi sortitionem), del genere, cioe, orchestrato da Giunio e Verre nel processo contro Oppianico (Verr. 2,1,157158), Cicerone si riferisce in: Verr. 2,1,158 Eius modi sortitionem homo amentissimus suorum quoque iudicum fore putavit per sodalern suum Q. Curtium, iudicem quaestionis : cui nisi ego vi populi atque hominum clamore atque convicio restitissem, ex hac decuria vestra, cuius mihi copiam quam Jargissime factam oportebat, quos iste annuerat in suum consilium sine causa subsortiebatur. fuisset; sul punto vd. ancora appresso nt. 76; nel prg. successivo si parla di referre in tabulas ... quod gestum non esse, tollere quod esse, el semper aliquid demere, mutare, interpolare; in I ,39, invece, non si menziona J'attivita falsificatoria e Verre e presentato come autoredel sorteggio (Gaio Verre praetore urbano sortiente; Schof. Gron. B 339,6 S.; Ps.-Asc. 255,21-26 S.); ma sul sorteggio vero e proprio vd. Je considerazioni qui di seguito nel testo nonehe appresso, nt. 76. 69 Sopra, ntt. 21; 59. 70 p. Caec. I 0,28-30. Sul punto vd. Pugliese, 'Cicerone tra diritto e retorica', cit., 93 s., e Greenidge, cit., 439, nonehe appresso, prg. 6, anche per un quadro d'insieme delle (4. The edicts are arranged in this order: qui ne dent cognitorem (§ 25) qui ne dentur cognitores (§ 26) de cognitore ad litem suscipiendam dato (§ 27) de cognitore abdicando vel mutando (§ 28) quibus alieno nomine agere liceat (§ 29) quibus alieno nomine, item per alios agere non liceat (§ 30) quibus municipum nomine agere liceat (§ 31) de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando (§ 32) quod adversus municipes agatur (§ 33)

3 F. Keller, Ueber Litis Contestation und Urtheil nach classischem Römischem Recht (Zürich 1827) 323-332. 4 0 . Lene/, Edictum Perpetuum (3rd edition, Leipzig 1927) 86.

Procurator Restitutus

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quod cuiuscumque universitatis nomine vel contra eam agatur (§ 34) de negotiis gestis (§ 35). Of course, as Lenel realised, not an of the rubrics can be reconstructed with certainty and the order in which some of them occurred is open to question though, since his time, Iittle seems to have been done to reopen these matters. However that may be, when we come to examine Lenel's approach to certain specific texts, we must take note of this overan scheme which he has in mind. Precisely because Lenel's work is so influential, it is important to realise straightaway that his handling of the relevant texts was coloured, to a very considerable extent, by what can only be regarded as a dogmatic assumption. Lenel noticed, undoubtedly correctly, that Ulpian's treatment of cognitores and procuratores occupied books 8 and 9 of his edictal commentary and - if one includes the part on actions against municipes and universitates - it spilled over into book 105 • In particular, he noticed that Ulpian's commentary on the edicts on cognitores began in book 8 but did not fmish until book 96• When he came to Iook at Paul's commentary, Lenel saw that the corresponding part appeared at least to begin in book 8 and carried on over into book 9. Since book 9 also included Paul's treatment of negotiorum gestio (§ 35), we can see that before the end of book 9 Paul had fmished7 an the topics relating to procuratores and actions against municipes and universitates (edicts §§ 29- 34). Gaius appears to have got through both cognitores and procuratores - and more besides - in book 3 of his commentary on the provincial edid. The point to notice is this. Whereas Lenel was happy to assume that Ulpian' s commentary on the edicts on cognitores spread itself over both books 8 and 9, for some reason he simply assumed that the same had not happened with Paul's commentary. In other words Lenel assumed that an of Paul's commentary on cognitores was to be found in book 8.and that an ofhis commentary onprocuratores was in book 9. Lenel made a similar assumption in other areas of his reconstruction of Paul's edictal commentary9• Having devised this neat plan, Lenel proceeded to use it to distribute the texts of Paul - an those in book 8 were anotted to edicts on cognitores and an those in book 9 to edicts on procuratores. Other scholars have fonowed his lead10• Unfortunately, even a priori there is actuany no reaCf. 0 . Lenel, Palingenesia (Leipzig 1889) li 447-455. Palingenesia li 449-450, fragments 312-319, on the edict de cognitore ~bdicando vel mutando. 7 Palingenesia I 977-981, fragments 162-186. Negotiorum gestio begins with fragment 187. 8 Palingenesia I 192-194, fragments 74-85. 9 For instance, in his reconstruction of book I. See A. Rodger, 'Vadimonium to Rome (and elsewhere)', SZ 114 (1997) 160, 165. 10 See, for instance, exp1icitly, C. Wirbel, Le Cognitor (Paris 1911) 59 et seq. 5

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son to suppose that Lenel's assumption was correct. More irnportantly, if we examine D. 3,3,2 and 4, we discover that the evidence points to tbe conclusion that Paul dealt with procuratores as weil as cognitores in book 8. II. The Edictal Commentaries in D. 3,3 It is necessary, frrst, to form an overall picture of the way in wbicb the excerpts from the edictal commentaries on the edicts relating to cognitores and procuratores are arranged in Digest 3,3. The frrst of these excerpts, from Ulpian book 9, forms the very frrst text (1) in the title and the last text from this area of edictal commentary is 48, from book 3 of Gaius' commentary. In between we fmd, of course, not only excerpts from the particular books of Ulpian, Paul and Gaius dealing with the edicts on representation, but texts from other works wbicb the compilers bave included to fill out the treatment of particular topics. Text 1 sets things off in grand style, with a defmition of a procurator and other generat points. In the stereotype edition of the Digest, texts 1 to 7 all bave asterisks 11 , wbicb suggests that Krüger thougbt that they bad been moved out of their original order by the compilers wben the title was edited. In fact, bowever, this is incorrect. As Honore demonstrated12, wbat actually bappened was that, wben the compilers came to edit the material for this Digest title, in order to create a powernd opening, they took the group of texts, wbicb now form 1 to 4, from their original position in the Edictal Mass. On the other band the material wbicb now forms texts 5 to 7 - coming from book 7 of Ulpian' s commentary (5 and 7) and from book 6 of Paul's commentary (6)- was not moved at alt. Leaving aside any other material whicb the editors of the title may bave discarded, texts 5 - 7, from commentary on Title VII of the Edict (de vadimoniis/3 would always bave come frrst - just before the material from the commentary on the next Title in the Edict, Title VIII (de cognitoribus et procuratoribus et defensoribus). So, texts 5 to 7 remain in the position wbich they would bave occupied in the bundle of excerpts before the title was edited. Since they were not moved, Krüger sbould not bave marked them with an asterisk. It is generally agreed that all the texts from the appropriate books of Ulpian, Paul and Gaius' commentaries, from 8 down as far as 31 pr. were originally concemed with cognitores. At least, if they were not, it is not now possible to detect the interlopers wbicb were introduced from the commentaries on procuratores. The exact context of texts 29 and 31 pr. may be obscure 1\ but there 11

Stereotype Digest 67 n. 23.

A. M. Honore, 'The Editing ofthe Digest Titles', SZ 90 (1973) 262, 286. 13 Edictum Perpetuum 80 nn. 5 and 6. 14 Palingenesia II 450 n. 8. 12

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seems no doubt that they are both from commentary on cognitoresu. After 31 pr., however, we move into fresh territory: 31,1 marks the start ofthe excerpts from commentary onprocuratores 16. Lenel is therefore welljustified in arguing that in the copy ofU1pian's commentary which the compilers used, they would have found the material which now forms texts 1 and 3 at about this point, on the assumption that, like 31,1-2 and 33 pr.-1, they would have occurred near the beginning of the relevant section of commentary where general points would have been discussed17• Lenel then distributed all the remaining texts from Ulpian book 9 (33,2-5, 35, 37, 39 and 40) among the edicts on procuratores11. Texts from Ulpian books 8 and 9 make up the bulk of the material in the Digest title down to text 40: excerpts from Ulpian are in effect the foundation text to which other texts are attached. So, 8, 10, 13 and 15 are from book 8, while 17, 19, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39 and 40 are from book 9. When we come to the end of text 40, we come to the end of the run of material which the compilers took from Ulpian' s commentaries on the edicts. W e then fmd that the compilers have put in, frrst, a similar but much shorter run of material from Paul and, then, material from Gaius. The material from Gaius is easily spotted: it is to be found in texts 46 and 48. To identify the equivalent material from Paul is slightly more complicated, but for present purposes it is unnecessary to say more than that the run of material from Paul probably begins with text 42, from book 8, and goes on to 43 and 45 from book 9. Since these texts represent the parts ofPaul's commentary which the editors ofthe title thought would be useful, but which had not been inserted earlier, we naturally fmd that, just as the run of material from Ulpian covers a wide spectrum, so also these texts from Paul cover a range of topics. The excerpts begin with some generat remarks19 on cognitores in 42 and go on20 to the edict (§ 30) specifying who could not act as; or be represented by, a procurator in 43 pr.-1 and to the edict de defendendo eo (§ 32) in 43,2-6 and 45 21 . In broad outline, the position can be summarised in this way. The material from the edictal commentaries falls into three groups. When excerpted, the material from Ulpian would have begun with what now forms texts 5 and 7 on Title VII (de vadimoniis). Then would have come the texts on cognitores, 15

Keller, Ueber Litis Contestation 326; Lenel, Edictum Perpetuum 87 n. 4. ·

Edictum Perpetuum 87; Palingenesia II 451, fragment 321 (including 31,1 and 2). On the exact origin ofthe texts see Part III below. 18 Palingenesia 11452-454. 19 Edictum Perpetuum 87; Pa1ingenesia I 977-978. 20 Edictum Perpetuum 96 n. 8; Palingensia I 979, fragment 181. lt is not clear whether text 41 came from this area or was moved during the editing ofthe title. 21 Edictum Perpetuum 98 nn. 4, 10, II and 12; Palingenesia I 980, fragment 185. 16

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which would have gone down as far as text 31 pr. After that came the excerpts on procuratores, including near the beginning the material which now comprises texts 1 and 3. The run oftexts from Ulpian's commentary onprocuratores fmishes at text 40; the run from Paul probably begins with text 42 (from book 8) and fmishes with text 45. There then follow two texts from Gaius, 46 and 48 (from book 3). The focus of this study is on texts 1 - 4 which form the introduction to the title. To these we must now turn and we begin by looking at texts 1 and 3, from Ulpian's commentary.

Iß. D. 3,3,1 and 3 The Digest title has the rubric de procuratoribus et defensoribus. Not surprisingly, therefore, we fmd that the frrst word in the title is procurator and that 1 pr. contains a defmition, which is followed by certain rather generat remarks running through the remainder of texts 1 - 4, so as to form an introduction to the title: I. Ulpian 9 ad edictum Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat. (I) procurator autem vel omnium rerum vel unius rei esse potest constitutus vel coram vel per nuntium vel per epistulam: quamvis quidam, ut Pomponius libro vicensimo quarto scribit, non putent unius rei mandaturn suscipientem procuratorem esse: sicuti ne is quidem, qui rem perferendam vel epistulam vel nuntium perferendum suscepit, proprie procurator appellatur. sed verius est eum quoque procuratorem esse qui ad unam rem datus sit. (2) usus autem procuratoris perquam necessarius est, ut qui rebus suis ipsi superesse vel nolunt vel non possunt, per alios possint vel agere vel conveniri. (3) dari autem procurator et absens potest, 2. Paul 8 ad edictum dummodo certus sit qui datus intellegetur et is ratum habuerit. (I) furiosus non est habendus absentis loco, quia in eo animus deest, ut ra-

I. Ulpian, Edict, book 9 A procurator is one who transacts the business of another on a mandate from his principal. (I) A procurator may have been appointed either for all his principal's business or only for one item of it, either in his principal's presence or by message or by Ietter; although certain people, as Pomponius writes in his twenty-fourth book, do not consider that a person taking on a mandate for only one item of business is a procurator, just as a man who has undertaken to convey a thing or to convey a Ietter or message is not properly called a procurator either. But it is more reasonable to consider a person appointed for one piece ofbusiness only as also a procurator. (2) A procurator is a very necessary institution for enabling those who will not or cannot Iook after their own affairs to sue or be taken to court through the agency of others. (3) A procurator can be appointed even in his absence, 2. Paul, Edict, book 8 provided that it is clear who will be understood to have been appointed and he has given his approval. (1) A lunatic is not to be regarded as one absent because he Iacks

Procurator Restitutus turn habere non possit. 3. Ulpian 9 ad edicturn. ltern et ad Iitern futurarn et in diern et sub condicione et usque ad diern dari potest. 4. Paul 8 ad edicturn et in perpetuurn.

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the intellect to ratify anything done. 3. Ulpian, Edict, book 9 Likewise, he can be appointed for an irnpending lawsuit, for a future date, conditionally and until a certain date. 4. Paul, Edict, book 8 and for an indefinite period22 •

As was pointed out above, the editors of the title moved these texts up to the start of the title, precisely so that they could serve as an introduction23 • Doubtless also, the compilers will have shaped and modified the texts, to some extent at least, in order to adapt them for this important role. But, except in the case of 1,3, which I discuss below, it has never been suggested that texts 1 and 3 originally referred to cognitores and that the compilers had to substitute the term procurator before they could use them in this way. On the contrary, it seems obvious, not least from the content, that for their defmition in text 1 the editors chose an excerpt from Ulpian's commentary on procuratores, rather than modifying a text which originally dealt with cognitores. This is consistent, of course, with text 1 being taken from book 9, in which Ulpian was reaching the end of his account of cognitores and had on1y to deal with one last edict, de cognitore abdicando vel mutando (§ 28). While one cannot perhaps altogether exclude the possibility that his commentary on that edict would have included some general rernarks on cognitores, it is not likely: we should expect general remarks to have come much earlier in his commentary when he was introducing the topic or dealing with one of the first edicts. On the other band, once he had completed his commentary on the edicts dealing with cognitores, Ulpian tumed his attention in book 9 to the edicts on procuratores. lt is precisely at this point that one would expect to find Ulpian giving defmitions and making other general comments about procuratores, either in a general introduction inserted before his commentary on the individual edicts on procuratores or in the course of his commentary on one of the early edicts. For these reasons the generally accepted view that text 1 originally dealt with procuratores makes excellent sense when considered in the context of Ulpian's commentary as a whole. Moreover, since text 3 is self-evidently linked- bothin its substance and its form- to 1,3, we can safely assume that texts 1 and 3 were originally taken from a single passage. Text 3 must therefore have been taken from Ulpian' s commentary onprocuratores also. Lenel was unsure whether texts 1 and 3 came from an introduction or from commentary on an individual edict. In his Palingenesia and in the frrst edition 22 The translation by T. E. Kinsey in: A. Watson ed., The Digest of Justinian (revised edition, Phildelphia 1998), but with an arnendrnent to 2 pr. 23 In Part II.

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of the Edictum Perpetuum24 he indicated that they came from a preface to the edicts on procuratores. He tater changed bis rnind and suggested25 that they were conunents on the frrst edict, quibus alieno nomine agere liceat. For present purposes it is not strictly necessary to decide which view is correct and, in any event, certainty on such a matter is not attainabte. But the rather generat tenor of the remarks seerns more consistent, perhaps, with their being derived from a generat introduction, as Lenel originally thought. The argument advanced below woutd tend to support that view. Between texts 1 and 3 the compilers have inserted a fragment (2) from book 8 of Paut's conunentary and they have placed another tiny fragment (4) after text 3. In each case the text from Paut appears designed to make a point which was not exptored in the conunentary of Utpian. In such circurnstances, one woutd expect that the excerpts from Paut would have been taken from the equivatent portion of bis conunentary26 which was read in conjunction with the basic work, Utpian's edictal conunentary. That apparently simple exptanation of their origin is not open to Lenet in this instance, however, since he was retuctant to suppose that Paul might have started bis remarks on procuratores in book 8 and have continued them in book 9. He therefore assumed- despite certain very apparent difficulties- that they were taken from Paut's conunentary on cognitores. Ifwe do not share Lenel's own particular assumption, however, we fmd that there is every reason to suppose that both texts 2 and 4 come from conunentary on procuratores. IV. The Palingenesia of D. 3,3,2 Text 2 pr. deals with an appointrnent made in absence, while 2,1 deals with the appointrnent of someone who is insane. In their present context, both parts of the text refer to the appointrnent of a procurator, but Keller and Eiseie both thought that it bad been taken from a section of conunentary on cognitores. Keller7 thought that the origin of 2 as part of a discussion of cognitores was proved by Gaius' Institutes 4,83, a passage which certainly shows that a cognitor coutd be formally made a party to a case even though he was absent, provided that, when he was totd, he actually undertook the role. On the other band, Gaius goes on to point out in Institutes 4,84 that no formal words needed to be used to introduce a procurator into a case and that it coutd be done even in the Edictum Perpetuum (Ist edition, 1883) 71; Palingenesia I 450-451, fragment 320. L'Edit Perpetuel (translated by F. Pe/tier, Paris 1901) 109 n. 4; Edictum Perpetuum (2nd edition, 1907) 94 n. 3, cf. 87. So also the third edition: Edictum Perpetuum 95 n. I, cf. 87. 26 Cf. Edictum Perpetuum 6. 27 Ueber Litis Contestation 325. 24

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absence of the other party and without bis knowing about it. It would therefore not be surprising if there were no requirement that the person wbo was to act as procurator sbould be present. And that is wbat text 1,3 teils us. For. present purposes it is indeed important to notice that the topic of the appointment of a procurator in bis absence is frrst introduced in text 1,3 and is developed in text 2. Logically enougb, Keller argues that text 1,3 as weil as text 2 originaily referred to tbe position of a cognitor 8 • He does not mention 3 but, since text 3 is inextricably linked with 1,3, Keiler's approacb would necessarily mean that in text 3 also Ulpian was dealing with cognitores. At that point it becomes clear that Keller's wbole approacb is untenable. As we can perbaps appreciate more readily than be could, writing many years before Lenel, it really makes no sense to suppose that in 1 pr.-1, 2 Ulpian was dealing with procuratores and that in 1,3 and 3 be bad jumped back to deal with cognitores. That is to ignore not only the way in wbicb the jurists wrote their commentaries but also the way in wbicb the compilers constructed the titles in the Digest. For the reasons given earlier, we can be satisfied that Ulpian would bave dealt with the appointment of cognitores in book 8 and with the appointment of procuratores in book 9. Keller's assertion that text 1,3, from book 9, was concemed with the appointment of a cognitor is inconsistent with this scbeme and sbould therefore be rejected. And, since text 2 is fasbioned as a comment on 1,3, the conclusion tbat 1,3 was concemed with the appointment of a procurator serves to undermine Keiler's view tbat in text 2 Paul was discussing the appointment of a cognitor. Rather, the obvious conclusion is that, like Ulpian in 1,3, Paul in 2 pr. is concemed witb the appointment of a procurator. Nor can one overcome the difficulty for Keller's approacb by supposing that 1,3 and 3 are in fact pure interpolations, written by the compilers. After all, if the compilers bad gone so far as to write the material wbicb now forms these texts, then they could equally weil bave included in their composition the remarks attributed to Paul in text 2. The effect would bave been that the Digest title would bave started with a single block of text, presumably ascribed to Ulpian, but comprising everything wbicb we now find in texts 1, 2, 3- andin 4 as weil. In fact, bowever, the compilers went to all the trouble of inserting the fragment from Paul wbicb makes up text 2. This confrrms, beyond doubt, that there was a reference to the possibility of appointing a procurator in bis absence in tbe material wbicb the compilers excerpted from Ulpian's commentary and wbicb now forms 1,3. Eiseie is also of tbe view that text 2 pr. originally referred to the appointment of a cognitor and be advances bis own particular argument for saying that

28 Ueber Litis Contestation 325. He is followed by F. Serrao, II Procurator (Milan 1947) 46-47.

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the text could not have applied to the appointment of a procurator9 • He says that, since the other party did not even require to be present or to be aware of it, when a procurator was introduced, it would make no sense to have a requirement that the other party should have no doubt about the procurator 's identity "at the time of the appointment". The logic is, of course, compelling and the argument would be equally compelling if that were what the text actually said. But it is not: rather, the text says that it should be clear "who will be understood to have been appointed" (qui datus intellegetur) - the precise form of expression pointing to what the other party must know, not at the time when the procurator is appointed, but after the appointment has taken place. For instance, when the procurator eventually appeared in court and had to show his authority, the appointment needed to be in such a formthat it identified hirn as the person who had been appointed. The supposed difficulty which Eiseie advances against attributing 2 pr. to a discussion of the appointment of a procurator is therefore not weil-founded. In summary, the reference to the appointment of a person who is absent in 1,3, deriving from book 9 of Ulpian, shows that among the matters which he dealt with was the appointment of procuratores in their absence. This is, of course, precisely what Lenel assumes30• If Ulpian discussed the matter, however, then one would expect not merely that Paul would have done so too but that his comments would have been found in the corresponding portion of his commentary. The Straightforward conclusion from the juxtaposition of 1,3 and 3 is that Paul discussed the appointment of procuratores in book 8 and that what we now fmd in text 2 pr. is an excerpt from that discussion. The remark in 2,1 seems sirnply to follow on from 2 pr. There is therefore no difficulty in seeing the whole of 2 as comprising material taken from Paul' s commentary on procuratores. That conclusion perrnits the more generat conclusion that, contrary to what Lenel supposed, Paul's commentary on procuratores began in book 8 - a conclusion which requires to be taken into account in considering the origin of other texts from book 8. V. The Palingenesia ofD. 3,3,4 The argument for saying that text 4 came from Paul' s commentary on procuratores is in fact even stronger than the argument advanced on the basis of text 2. In text 3 Ulpian says that a procurator can be appointed for a future case, for a certain date, subject to a condition and up until a certain date. This is quite different from the position of cognitores in classical law: they were appointed 29

30

F. Eisele, Cognitur und Procuratur (Freiburg 1881) 44 n. 29.

See Part 111 at notes 24 and 25.

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by a formal act wbicb could not be conditionaP 1 • It is therefore impossible to imagine that Ulpian wrote the statement in text 3 about the appointment of a cognitor. Nothing daunted, Serrao accepts that, if- as be assumes- 1,3 and 2 refer to cognitores, then 3 must bave done so too. As we saw, this is indeed the ultimate (unacceptable) conclusion to wbicb that line of argument Ieads. But Serrao realises that the remarks recorded in text 3 simply cannot refer to the position of a cognitor in classical law. So, be is forced to say that text 3 "is not completely genuine" and to delete everything from et in diem to ad diem as an interpolation32 • Unfortunately for Serrao, from a linguistic standpoint, text 3 is perfectly adequate and, in reality, there is quite simply nothing - and be points to nothing - to support bis attack on the text, except bis preconceived notion that texts 1,3 and 2 refer to cognitores. Indeed one can go further: text 4 presupposes that, at the time wben it was inserted, the words to wbicb Serrao objects were actually to be found in 3 since text 4 is self-evidently designed to add a further example to the Iist given in text 3. In this case, also, the very fact that the compilers inserted 4 sbows that they did not write the relevant parts of 3, since, if they bad, there would bave been nothing wbatever to prevent them from including this fmal item in the Iist wbicb they were composing. The juxtaposition of texts 3 and 4 therefore points to the conclusion that 3 was taken from Ulpian's discussion ofthe appointment of a procurator and that 4 was taken from the equivalent portion of Paul' s commentary on the appointment of aprocurator. The substance of text 4 also confirrns the conclusion that Paul was dealing with the appointment of a procurator. Reading 4 in its context, one would readily conclude that Paul was making the point that, not only could a procurator be appointed up until a fixed date, but he could be appointed for an unlirnited period. That, again, is not something wbicb could readily be said of a cognitor wbo is appointed for a particular case. Lenel33, wbo thinks that text 4 must bave been referring to the position of the cognitor, is therefore obliged to argue tbat, by in perpetuum, Paul means that the appointment of a cognitor is neither for a particular date, nor until a particular date nor subject to a condition. This is, bowever, a most strained and unnatural interpretation. Using the words in perpetuum would be an extremely odd way for Paul to make the point that the appointment of a cognitor for a particular case could not be for a particular day or conditional or subject to a cut-off point. Much the more obvious Fragmenta Vaticana 329, from Papinian 2 responsorum. I! Proeurotor 46-47. Serrao in fact omits the reference to in diem, both from the text and from the discussion, but it is implicit in what he says that he intends to delete those words also. 33 Palingenesia I 977 n. 6; followed by Wirbel, Le Cognitor 99 n. 5. 31

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15 FS Wolf

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interpretation of the words is to take the text as referring to the position of a procurator: Paul is making the point that a principal could appoint someone as procurator to represent him indefmitely (in perpetuum), either, say, in alllitigations or perhaps in all cases involving a particular opponent. The procurator would then be able to represent the principal for the indeftnite future in any case where he could show that bis mandate applied. The preferable conclusion must therefore be that, like 2, text 4, though coming from book 8, is taken from Paul' s commentary on procuratores rather than on cognitores. VI. Concluding Remarks

We began the analysis of the title by pointing out that when it was being edited the group of texts, 1 - 4, were moved from their original position in the excerpted material to form the introduction to the title. We can now see that, when excerpted, they would originally have been found somewhere in the region ofthe texts ofUlpian and Paul which now form 31,1-2,32 and 33 pr.-1. 1t would be excellent if one could go further and pinpoint precisely where texts 2 and 4 would have occurred in the original scheme of Paul's commentary. But in truth we can do no more than canvass various possibilities. lf, as Lenel thinks is at least possible3\ D. 26,7,24, a text from book 9, comes from Paul's comments on the frrst edict on procuratores, the edict quibus alieno nomine agere liceat (§ 30), we should have to conclude that Paul placed all of bis detailed commentary on the individual edicts in book 9. On that basis we should in turn conclude that bis comments in texts 2 and 4, from book 8, originally formed part of a general introductory passage, corresponding to the kind of preface in Ulpian' s commentary which Lenel originally thought was the source for 1 and 3. Of course, in Lenel's scheme there was no such general discussion on procuratores in book 8. But he appears none the less to have thought that Paul's commentary rnight have included a general discussion of this kind since he includes a broader heading "de procuratoribus et defensoribus (E. VIII)" at the start ofbook 935 • Under that heading he puts D. 46,3,51 but it is impossible to tell what the original context of this text rnight have been since, apart from dealing with a steward who is presurnably a procurator, it has no immediate connexion with the subject-rnatter of the individual edicts. The fact that it appears not to tie in with any particular edict is presumably the reason why Lenel considered that it rnight have been taken from a more general &lictum Perpetuum 95: "perhaps" ("vielleicht"). Palingenesia I 979. At the equivalent point in his reconstruction of Ulpian's commentary Lenel inserts a heading "De procuratoribus: praefatio ": Palingenesia II 450. 34 35

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discussion. And he may well be right. But, since we know that the jurists often used examples from various areas of the law in their detailed arguments, it is also possible that the excerpt originally appeared as part of an argument, whether by analogy or otherwise, on some much more detailed point in relation to one ofthe individual edicts. Wehave simply no way ofknowing. As Lenel would undoubtedly have recognised, bis suggestion about the origin ofD. 26,7,24 is only one possible hypothesis. That being so, the existence of this particular text in book 9 is certainly not in itself a sufficient reason for saying that, if Paul did include any introductory material on procuratores in bis commentary, it wastobe found at the start ofbook 9. More particularly, it is no basis for saying that such material would have been found only at the beginning of book 9: Paul could have included some parts of bis introductory remarks at the end ofbook 8 and have completed them at the start ofbook 9. There is, therefore, no objective reason for saying that any introductory material on procuratores would not have been found, in whole or in part, at the end ofbook 8, following Paul's commentary on the last ofthe edicts on cognitores. If the argument in this paper is accepted, we can conclude, not merely that introductory material on procuratores could have been found at the end of book 8, but that it was actually to be found there. The change can be very simply accommodated within Lenel's overall scheme. We should insert a new heading "[De procuratoribus: praefatio)" after the excerpts from the commentary on the edict de cognitore abdicando and place texts 2 and 4 under that heading36• lf, on the other band, D. 26,7,24 is not from the commentary on the frrst of the edicts dealing with procuratores, then Paul might indeed have covered that edict in book 8. In which case, one could equally weil adopt the alternative approach used by Lenel to explain the palingenesia oftexts 1 and 3 in Ulpian's commentary37• On that alternative approach one could say that texts 2 and 4, like 1 and 3, were taken from commentary on the frrst edict dealing with procuratores, the edict quibus alieno nomine agere liceat (§ 30). In that event one would move the rubric forthat edicf8 up to the end ofbook 8 and place texts 1 and 3 under that heading.

36 The heading arid texts would therefore occur in Palingenesia I 979 column 1, after fragment 177. 37 Discussed in Part lii above. 38 In Palingenesia I 979 the rubric retlects Lenel's original suggestion as to its form. He maintained the sameform in the French edition, L'Edit Perpetue1 111, but changed it slightly in Edictum Perpetuum (2nd edition) 78 and, radically, in response to criticism by Naher, in the third edition, Edictum Perpetuum 95.

15•

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Discussion of the irnplications of the argument for other texts in Digest title 3,3 must await another occasion39•

39 I am grateful to Professor Dieter Nörr and to the members of the Leopold-WengerInstitut in Munich for their welcome and for their assistance, especially with photocopying, when I was working on this paper in March 1999.

Vermieterpfandrecht und Sicherungsübereignung Dietrich V. Sirnon Treffen Verrnieterpfandrecht und Sicherungsübereignung bezüglich ein und derselben Sache oder Sachgesamtheit zusammen, so entstehen einige recht schwierige Kollisionsprobleme. Sie führen mitten in die Diskussion um das Anwartschaftsrecht, um Durchgangs- und Direkterwerb und nicht zuletzt auch um Konstruktions- und Wertungsjurisprudenz. Diese Zusammenhänge mit allgemeinen methodischen Problemen lassen es reizvoll erscheinen, das zuletzt anband von BGHZ 117,200 verhandelte' Kollisionproblem nochmals aufzugreifen und zu untersuchen, ob man mit der Rechtsfigur des Anwartschaftsrechts und der Theorie des Durchgangserwerbs auf methodisch einsichtigem Wege zu angemessenen Lösungen gelangt. Die Brauchbarkeit dieses Instrumentariums hat vor allem Kupisch2 dezidiert bestritten; er hält die VorausverfUgung für die treffendere Rechtsfigur als das Anwartschaftsrecht und die Theorie des Durchgangserwerbs fiir irreführend. Und auf der Grundlage dieses Ansatzes von Kupisch behauptet Krüger, dieser allein sei zu einer befriedigenden Lösung des in BGHZ 117,200 entschiedenen Falles geeignet. 1. a) Bringt der Mieter eine Sache in Mieträume ein, die er zuvor einem Dritten zur Sicherheit übereignet hat, so ist klar, daß der Vermieter kein Pfandrecht erlangt; § 559 BGB verlangt für die Entstehung eines Vermieterpfandrechts Eigentum des Mieters. Ebenso einfach liegen die Dinge, wenn der Mieter eine ihm gehörende Sache nach deren Einbringung in die Mieträume einen Dritten nach den§§ 929, 930 übereignet: Der Sicherungsnehmer erhält mit dem Pfandrecht des Verrnieters belastetes Eigentum. b) Erheblich komplizierter stellt sich die Situation dar, wenn der Mieter eine Sache unter Eigentumsvorbehalt erwirbt und sie schon vor der Einbringung nach §§ 929, 930 unter Offenlegung des Eigentumsvorbehalts einem Dritten übereignet. Nimmt man die Parteien beim Wort, so handelt der Mieter/Käufer als verfUgender Nichtberechtigter nach § 185 oder - lebensnäher - als künftiger Eigentü1 Baur/Stürner, Sachenrecht (17. Aufl 1999) § 59 Rz. 65; Fischer, JuS 1993, 542 ff.; Köndgen, EWiR 1992, 443 f.; Krüger, JuS 1994, 905 ff.; Nicolai, JZ 1996, 219 ff.; Karsten Schmidt, JuS 1992, 695. 2 Kupisch, JZ 1976,417 ff. 3 Krüger, aaO. 908.

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mer, also im Wege einer Vorausverfiigung, auf die § 185 anwendbar ist4 • Diejenigen Autoren, die ein Anwartschaftsrecht ablehnen, nehmen eine VorausverfUgung und damit § 185 selbst in den Fällen an, in denen die Parteien ausdriicklich von der Übertragung des Anwartschaftsrechts sprechen5 • Auf dem Weg über § 185 erwirbt der Dritte im Wege eines Durchgangserwerbs6 Sicherungseigenturn sobald der Kaufpreis bezahlt und der Mieter/Käufer Eigentümer geworden ist; nach § 185 II 1 Alt. 2 konvalesziert die VerfUgung des Noch-nicht-Berechtigten mit dem Erwerb des Eigentums. aa) Ein Vermieterpfandrecht gelangt dagegen nicht zur Entstehung. Diese Feststellung bedarf indessen eingehender Begründung, denn sie steht im Gegensatz zu der grundlegenden Entscheidung BGHZ 20,88. Dort hatte ein Vorbehaltskäufer die Sache einem Dritten zur Sicherheit übereignet; anschließend wurde sie von einem Gläubiger des Vorbehaltskäufers gepfändet. Der BGH nahm, sofern nicht das Anwartschaftsrecht, sondern das Eigenturn zur Sicherheit übertragen worden sei, Konvaleszenz der Sicherungsübereignung und des Pfändungspfandrechts nach § 185 II an. Der Sicherungsnehmer erwirbt danach nur mit dem Pfändungspfandrecht belastetes Eigentum, sofern nicht das Anwartschaftsrecht sondern das Eigenturn übertragen wird. Nach dieser Auffassung, die auch heute noch überwiegend für richtig gehalten wird7 , würde auch ein Vermieterpfandrecht entstehen, wenn ein MieterNorbehaltskäufer eine Sache einen Dritten zur Sicherung übereignet, sie anschließend in Mieträume einbringt und sodann den Kaufpreis bezahlt. Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob man auch in diesem Fall auf die Entstehung des gesetzlichen Vermieterpfandrechts § 185 II in der Interpretation von BGHZ 20,88 anwendet oder ob man mit der h. L. die Anwendung des § 185 II für überflüssig erklärt, weil man die Entstehung des Pfandrechts schon aus § 559 ableiten könne. Bei einer Heranziehung der Konvaleszenzregelung des § 185 II käme man nach der Auslegung des BGH wie zur Entstehung eines Pfän4

Staudinger-Gurs/cy ( 13. Bearb. 1995) § 185 Rz. 69 (entspr. Anwendung).

s Hans Stall, ZHR 128, 247: "Verftigungen über das Anwartschaftsrecht des Vorbe-

haltskäufers sind in Wahrheit Vorausverfligungen über die Sache. Sie werden ftir den Fall getroffen, daß der Verfugende Eigentümer der Sache wird."; Kupisch, aaO.; Marotzke, Das Anwartschaftsrecht - ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung? (1977) 18 ff. 6 Anders bei der Konstruktion über ein Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, bei dem seit BGHZ 20,88 Direkterwerb des Sicherungsnehmers vom Vorbehaltsverkäufer angenommen wird. 7 Baur!Stürner, aaO. § 59 Rz. 34; anders noch Frilz Baur, Entscheidungssammlung ftir junge Juristen, Sachenrecht (2. Auf!. 1975) Fall 24 Anm. I, wo ausgeftihrt wird, daß auch in dem Falle, daß der Vorbehaltskäufer als Nichtberechtigter verfUgt, nach dem Prioritätsprinzip des § 185 II 2 das Sicherungseigentum dem Pfandungspfandrecht vorgehe; so auch Jürgen F. Baurinder 3. Auf!. (1985) aaO.

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dungspfandrechts so auch zur Entstehung eines Vermieterpfandrechts. Ließe man aber § 185 li beiseite und stützte man sich allein auf§ 5591, so könnte man die Entstehung des Pfandrechts einfach der sukzessiven Erfüllung des Tatbestandes des § 559 entnehmen: mit Zahlung des Kaufpreises erwirbt der Mieter/Käufer Eigentum, und damit ist das allein noch nicht erfüllte Tatbestandsmerkmal "Sache des Mieters" gegeben. Somit entsteht auch hier wie bei der Anwendung des § 185 li 1 Alt. 2 Durchgangserwerb, und das Pfandrecht könnte zu diesem Zeitpunkt entstehen. Richtiger ist es aber, mit Egerf nicht nur fiir den Eigentumserwerb des Sicherungsnehrners, sondern auch fiir die Entstehung des Vermieterpfandrechts den Weg über die Konvaleszenz nach § 185 II 1 Alt. 2 zu wählen und dann nach Abs. 2 Satz 2 dieser Vorschrift über die Konkurrenz der Rechte zu entscheiden. Für dieses Vorgehen spricht einmal, daß die Nachholbarkeil gesetzlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen wie des Eigentums des Mieters in § 559 der gesetzlichen Zulassung bedarf, vor allem aber, daß bei mehreren Zwischenverfügungen des Mieters die Kollisionsnorm des§ 185 II 2 die zutreffendere Lösung bietet10• Ohne Anwendung des § 185 II 2 kommt man zum rein logischen Schritt des Durchgangserwerbs, zu einer Methode, die, wie unten noch zu zeigen sein wird, nicht per se zu angemessenen Lösungen fiihrt. Mit der Zahlung des Restkaufpreises wird der MieterNorbehaltskäufer fiir eine logische Sekunde Eigentümer. In diesem Zeitpunkt könnte nach § 559 das Vermieterpfandrecht entstehen. Will man§ 185 II 2 anwenden, so muß man das Einbringen einer Sache durch den Mieter als verfügungsähnliche Handlung betrachten und auf sie § 185 ebenso anwenden wie auf eine Pfandung (Zwangsverfügung) oder eine V~rpfandung 11 • Dann ist entscheidend, ob ein zur Entstehung eines gesetzlichen Pfandrechts fiihrendes Einbringen einer Sache mit einer vorangegangenen Sicherungsübereignung "in Einklang steht"(§ 185 II 2). Von einem solchen "in Einklang Stehen" ging BGHZ 20,88 offensichtlich aus. Hier hatte der BGH dem Sicherungsnehrner nur belastetes Eigentum zuerkannt. Ein Pfandungspfandrecht ist jedoch mit einer vorangegangenen Sicherungsübereignung ebenso wenig vereinbar wie ein Vermieterpfandrecht Es kann nämlich bei der Auslegung von § 185 nicht auf die abstrakte Möglichkeit des Nebeneinanderbestehens mehrerer Rechte, sondern nur auf die Vereinbarkeit der konkreten Verfügungsinhalte ankommen12• Dann aber ist eine verfügungsähnliche Handlung Staudinger/Gursky, aaO. § 185 Rz. 90. Egert, Die Rechtsbedingung im System des Bürgerlichen Rechts ( 1974) 57 ff. 10 Egert, aaO. 11 v. Tuhr, Allg. Teil des Deutschen BürgerI. Rechts I ( 191 0) 187 Anm. 23; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil des BürgerI. Rechts II ( 15. Aufl. 1960) 1246. 12 Egert, aaO. 49 ff.; Marotzke, aaO. 18 ff.; a. A. G. Reinicke, Gesetzliche Pfandrechte und Hypotheken am Anwartschaftsrecht aus bedingter Übereignung (1941) 51 8 9

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mit einer vorangegangenen Bestellung von Sicherungseigentum nicht vereinbar, was zur Geltung des in § 185 ll 2 festgelegten Prioritätsprinzips fiihrt. Die Vornahme mehrerer nicht in Einklang miteinanderstehender Verftigungen durch einen Nichtberechtigten ist in § 185 II 2 so zu verstehen, als habe ein Berechtigter diese Verftigungen getroffen. Dann gilt der Grundsatz der Priorität, der nichts anderes bedeutet als das Prinzip ,,nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet" 13 • Wer aber sein Eigentum weggeben hat, kann es nicht mehr belasten. § 185 II 2 läßt bei der Konvaleszenz die Verftigungshandlungen entscheidend sein, nicht den jeweiligen Verftigungserfolg 14• Das Abstellen auf den Verftigungserfolg rückt unvermeidlich den Durchgangserwerb in den Vordergrund. Im Zeitpunkt der logischen Sekunde können natürlich mehrere Verfiigungen eines Nichtberechtigten wirksam werden. Dies verstellt aber nur den Blick dafür, daß es auf die Reihenfolge der Vomahme der Verftigungshandlungen ankommt und darauf, ob diese Verfügungshandlungen miteinander in Einklang stehen. Nach dem Prioritätsprinzip ist ein vor einer Sicherungsübereignung bestelltes Pfandrecht selbstverständlich wirksam, nicht aber ein nach der Sicherungsübereignung bestelltes wie im vorliegenden Fall. Nach dieser Auslegung des § 185 II hätte der BGH in 20,88 auch ohne die Rechtsfigur des Anwartschaftsrechts zum Ergebnis der Unwirksamkeit der Pfändung kommen müssen. Da der BGH aber nur mit dem Durchgangserwerb von Satz 1 des Abs. 2 von § 185 arbeitet, nicht aber mit der Regelung in Satz 2 dieser Vorschrift, hat er sich den Weg zu einer einfachen und richtigen Lösung versperrt. bb) Dennoch ist der in BGHZ 20,88 eingeschlagene Weg, der inzwischen Rechtsgeschichte gernacht hat, nicht wieder zu verlassen. Das Anwartschaftsrecht ist eine in Literatur und Rechtsprechung fest etablierte Rechtsfigur, die jedenfalls im Bereich der Übertragung des Anwartschaftsrecht die Wertungen des § 185 abstrahierend zusammenfaßt und gleichzeitig veranschaulicht15 • BGHZ 20,88 ließ zum ersten Mal die Übertragung des Anwartschaftsrechts des Vorbehaltskäufers an einen Dritten ohne Zustimmung des Vorbehaltsverkäufers und einen Direkterwerb des Eigentums vom Vorbehaltsverkäufer zu, was mithin einen Durchgangserwerb beim Vorbehaltskäufer bei Zahlung des Kaufpreises ausschließt. Ist also das Anwartschaftsrecht an einer unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sache eiund Forke/, Grundfragen der Lehre vom privatrechtliehen Anwartschaftsrecht (1962) 69 f. 13 Lempenau, Direkterwerb oder Durchgangserwerb bei Übertragung künftiger Rechte (1968) 69. 14 Ders., aaO. 41. 15 Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts II (4. Aufl. 1992) 702,710: Die Rechtsposition des bedingt Berechtigten, die übertragbar und vererblich ist, könne man "sehr wohl" als Anwartschaftsrecht bezeichnen.

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nem Dritten zur Sicherheit übertragen, so kann die spätere verfügungsähnliche Handlung des Einbringens in Mieträume nicht mehr konvaleszieren, da der Mieter kein Eigentum erhält. c) Bringt ein Mieter unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sachen in die Mieträume ein und überträgt er danach das ihm noch nicht zustehende Eigentum einem Dritten zur Sicherheit, so tritt bei Zahlung des Kaufpreises nach § 185 II 2 Konvaleszenz der verfügungsähnlichen Handlung des Einbringens und der Sicherungsübereignung ein. Der Dritte erwirbt belastetes Eigentum. Hat der Mieter aber nicht das künftige Eigentum sondern das Anwartschaftsrecht übertragen, so erstarkt bei Zahlung des Kaufpreises das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht; das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht setzt sich am Eigentum fort. Das Ergebnis ist also auch hier in beiden Konstellationen dasselbe. 2. a) Keine Einigkeit, weder im konstruktiven Lösungsweg noch in den Ergebnissen, besteht dagegen in der Beurteilung einer Konstellation, die Gegenstand von BGHZ 117,200 war. Hier ging es um einen Raumsicherungsvertrag, wobei der Raum vom Kreditnehmer gemietet war. Der Kreditnehmer/Mieter hatte seiner Bank das Anwartschaftsrecht und das Eigentum an allen Waren übertragen, die sich bei Abschluß des Sicherungsvertrages bereits in den gemieteten Räumen befanden oder künftig dorthin verbracht würden. Die gegenwärtigen Rechte sollten mit Abschluß des Sicherungsvertrages, die künftigen mit dem Einbringen in die Mieträume übergehen. Das Berufungsgericht kam zu dem auf den ersten Blick überraschenden Ergebnis, die Rechtslage sei dieselbe, gleich, ob die Sachen vor oder nach Abschluß des Sicherungsvertrages in die Mieträume eingebracht worden seien und gleich auch, ob die eingebrachten Sachen unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers standen oder schon bezahlt waren. Beide Male habe der Sicherungsnehmer nur mit einem Vermieterpfandrecht belastetes Eigentum erworben. Dieses Ergebnis wurde vom BGH bestätigt, wenn auch mit anderer Begründung. Unproblematisch ist dieser Schluß des Berufungsgerichts hinsichtlich der vor Abschluß des Sicherungsvertrages eingebrachten Sachen. Hier erwirbt der Vermieter ein Pfandrecht am Eigentum bzw. am Anwartschaftsrecht des Mieters. Was nun die nach Abschluß des Sicherungsvertrages eingebrachten Sachen anlangt, so argumentiert das Berufungsgericht wie auch die Literatur mit der Denkfigur der logischen Sekunde. Bezüglich derjenigen Sachen, die der Mieter künftig erwerbe und einbringe, liege eine antizipierte Sicherungsübereignung vor. Der Sicherungsnehmer erwerbe das Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht bei Einbringung durch den Mieter, der das Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht ebenfalls mit der Einbringung vom Verkäufer erwerbe. In der zwischen dem Erwerb des Mieters und dem Erwerb des Sicherungsnehmers liegenden logischen Sekunde - so muß man das Berufungsgericht wohl interpretieren - entstehe das Vermieterpfandrecht am Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht des Mieters, und der Siehe-

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rungsnehmer erwerbe nur belastetes Eigenturn bzw. nur ein belastetes Anwartschaftsrecht b) Es handelt sich hier um eine grundlegend andere Konstellation als bei den bisher dargestellten Fällen. Dort entstanden Pfandrecht und Sicherungseigenturn durch Konvaleszenz gleichzeitig, aber die Verfügungshandlungen lagen zeitlich auseinander. Von einer Konvaleszenz kann in der Konstellation, in der das Eigenturn des Mieters und des Sicherungsnehmers sowie ein Vermieterpfandrecht bei der Einbringung gleichzeitig entstehen, nicht die Rede sein. § 185 setzt eine Verfiigungshandlung oder mehrere, zeitlich auseinanderliegende Verfügungshandlungen voraus, die unter bestinunten Voraussetzungen konvaleszieren. Im Tatbestand von BGHZ 117,200 folgt dagegen der Eigentumserwerb des Mieters zwar auch der in der antizipierten Sicherungsübereignung liegenden Vorausverfügung; insofern gibt es auch hier eine zeitlich vorausgehende Verfügung, aber diese Vorausverfügung kann nach § 185 II 1 nicht konvaleszieren, da sie nicht bindend ist16• Erst wenn der Mieter den unmittelbaren Besitz erlangt und diesen auch dann noch dem Sicherungsnehmer mitteln will, ist die Verfügung bindend und erwirbt der Sicherungsnehmer das Eigenturn bzw. das Anwartschaftsrecht17• Für§ 185 II ist nämlich Voraussetzung, daß der vollständige Verfügungstatbestand vorliegt; dazu gehören alle Merkmale des Verfügungsgeschäfts - mit Ausnahme eben des Eigentums. Das auf der Regel "nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet" beruhende Prioritätsprinzip kann vor dem Eintritt der Konvaleszenz der Verfügungstatbestände nur bedeuten, daß die Verfügungshandlungen bindend sein müssen. Von einem Rechtsübergang, den das Prioritätsprinzip voraussetzt und dessen Konsequenz es zum Ausdruck bringt, kann bei § 185 II erst nach der Konvaleszenz die Rede sein. So hilft§ 185 im Falle der Gleichzeitigkeit der Entstehung von Eigenturn des Käufers, des Sicherungsnehmers und evtl. des Pfandrechts nicht weiter. Es wäre aber methodisch fehlerhaft, das Vermieterpfandrecht ohne Vomahme von Wertungen allein auf Grund einer logischen Operation in dem Zeitpunkt der logischen Sekunde, indem der Mieter Eigentümer wird, entstehen zu lassen. An dieser Stelle ist Wieackers Feststellung zu beachten, daß die logische Sekunde zu einem ,,Arsenal oder Thesaurus heuristischer Lösungsvorschläge (gehört), aus dem Erfahrungs- und Gerechtigkeitsurteil des Richters oder Rechtsdogmatikers ihre Aus-

Fischer, aaO. 544.; Nicolai, aaO. 221; Lempenau, aaO. 53 f. Ganz h.M., s. nur Staudinger-Wiegand (13. Bearb. 1995) § 930 Rz. 33; Lempenau, aaO. 53: "Das bedeutet praktisch, daß eine Vorausübereignung im strengen Sinne nicht möglich ist." Dennoch gelangt Lempenau zum Ergebnis, daß die Parteien an die antizipierte Sicherungsübereignung gebunden seien, da man wohl die doppelte Einigung als den eigentlichen Verfügungstatbestand ansehen könne. Damit erhielte der Sicherungsnehmer unbelastetes Eigentum. 16

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wahl treffen" 18 • Wieacker führt auch die gerade in unserem Zusammenhang wichtige Entscheidung BGHZ 20,88 an, in der mit Recht der "lang sorgsam gehegte Durchgangserwerb preisgegeben wurde" 19 • Auch Medicus warnt zu Recht vor der unbesehenen Deduktion aus einer Theorie für die Entscheidung einer Fallgruppe, ohne daß man zuvor festgestellt hätte, daß für diese Fälle ausnahmsweise keine Wertungsgesichtspunkte auffmdbar seien20 • c) Vor einem Vorrang des logischen Kalküls vor notwendigen Wertungen warnt auch Kupisch21 • Er hält weder die Figur des Anwartschaftsrechts noch die Theorie des Durchgangs- und Direkterwerbs für taugliche Instrumente zur Lösung der einschlägigen Probleme. Statt des in § 185 II 1 unzweifelhaft vorausgesetzten Durchgangserwerbs übernimmt er eine Lehre v. Tuhrs22 , nach der ein verfügender Nichtberechtigter zwar Rechtsvorgänger des Erwerbers, nicht jedoch Subjekt des Rechtes sei, das er übertragen hat. Wie auch die anderen Autoren, die ein Anwartschaftsrecht ablehnen23 , hält Kupisch die Figur der Vorausverfügung für geeignet, die Probleme zu lösen, für die die h. L. das Anwartschaftsrecht heranzieht. Im Unterschied zur h. L. sieht Kupisch die Vorausverfügung aber nicht von § 185 erfaßf4 • Auch ist sein Begriff der Vorausverfügung weiter als der seiner Mitstreiter. Beim Haftungsverband der Hypothek und des Vermieterpfandrechts betrachtet Kupisch die Regelung der §§ 1120 und 559 gleichsam als Ergänzung der rechtsgeschäftliehen Hypothekenbestellung und des Mietvertrages. Er sieht also die Mobiliarhypothek des § 1120 und das Vermieterpfandrecht als Teile der Hypothekenbestellung bzw. des Mietvertrages25 • Mit dieser Konstruktion werden die §§ 1120 und 559 bindende Vorausverfügungen. Über künftige und einzubringende Sachen des Mieters wird schon zum Zeitpunkt der Hypothekenbestellung und des Mietvertrages verfügt, also bevor der Grundstückseigentümer das Eigentum oder das Anwartschaftsrecht erlangt und bevor er die Zubehöreigenschaft herstellt. Entsprechendes gilt dann für die Sachen, die der Mieter erwerben und in ·die Mieträume einbringen wird. Für den Rang der Rechte, die durch die Vorausverfügungen mit Eintritt des Eigentumserwerbs und der Herstellung der Zubehöreigenschaft bzw. der Einbringung in die Mieträume erworben werden, ist nach Kupisch die Reihenfolge der Wieacker, Festschrift für Erik Wolf(1962) 421,452. Wieacker, aaO. 20 Medicus, JuS 1967,385,388. 21 Kupisch, JZ 1976, 417 ff. 22 v. Tuhr, aaO. II, I, 9. 23 Stol/, aaO. 246 ff.; Egert, aaO. passim; Lempenau, aaO. passim; Marotzke, aaO. und AcP 191, 177 ff.; vgl. auch Eichenhofer, AcP 185, 162 ff., der der Anwartschaftslehre die Pendenztheorie entgegensetzt. 24 Kupisch, aaO. 421, re. Sp. 25 Kupisch, aaO. 422, I. Sp. und Anm. 30. 18

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bindenden Vorausverfügungen entscheidend26 • Bindend ist beim Vennieterpfandrecht dann schon die im Mietvertrag enthaltene Vorausverfügung über die Sachen, die der Mieter in die Mieträume einbringen wird. Nach dieser Konstruktion dürfte in der Praxis das Vennieterpfandrecht in der Regel dem Sicherungseigentum vorgehen, da der Mietvertrag in der Regel früher abgeschlossen werden dürfte als ein Sicherungsvertrag. Das bedeutete, daß nach dem Prioritätsprinzip, so wie es Kupisch versteht, das Eigentum des Mieters und damit auch des Sicherungsnehmers mit dem Pfandrecht belastet wäre27 • Gegen diese Rangbestimmung spricht aber der auf gesetzliche Pfandrechte analog anzuwendende § 1209, nach dem fiir den Rang eines Pfandrechts nicht die Entstehung der Forderung, sondern die Entstehung des Pfandrechts maßgeblich ist. Danach entsteht das Vennieterpfandrecht nicht als Vorausverfügung im Mietvertrag, sondern erst bei Einbringung der Sachen in die Mieträume28 • Daß bei dieser Argumentation von einem Rangverhältnis zwischen Vennieterpfandrecht und Sicherungseigentum gesprochen wird, kann man damit rechtfertigen, daß das Sicherungseigentum, wie noch zu zeigen sein wird, im vorliegenden Zusammenhang als besitzloses Pfandrecht behandelt werden muß. d) Eine Lösung über den Durchgangserwerb lehnt auch Nicolai29 ab. Sie läßt es zudem offen, ob wirklich ein Durchgangserwerb gegeben ist oder ob nicht ebensogut der Eigentumserwerb des Mieters gleichermaßen und gleichzeitig Voraussetzung sowohl fiir die Entstehung des Pfandrechts wie des Sicherungseigentums sei mit der Folge, daß Vennieterpfandrecht und Sicherungseigentum mit gleichem Rang entstünden. Anders als Kupisch, der statt einer logischen Operation die Bewertung der Interessen von Pfandgläubiger und Sicherungsnehmer fiir erforderlich hält und eine Lösung des Problems der Rangfolge nach dem Prioritätsgrundsatz entwickelt, greift Nicolai weiter aus und nimmt eine umfassende Interessenahwägung vor. Thr methodischer Weg ist eine analoge Anwendung von § 559 auf Sachen, die der Mieter vor Einbringung in die Mieträume in der Weise antizipiert übereignet hat, daß der Erwerber mit Einbringung das Eigentum erKupisch, aaO. 422, I. Sp. Eine entfernt ähnliche Konstruktion wie bei Kupisch findet man übrigens bei v. Tuhr, aaO. II 187 fllr die Kollision eines aufgrund der Pfandung ungetrennter Früchte (§ 810 ZPO) mit Trennung entstehenden Pfandrechts mit dem Pfandrecht des Verpächters (heute § 592 BGB), das ebenfalls mit der Trennung entsteht. Nach v. Tuhr geht das Pfandrecht des Verpächters nach § 185 II 2 vor, da die Anwartschaft des Verpächters vom Pachtvertrag datiere, die des Gläubigers von der Pfandung. 28 Cand. iur. Felix Maultzsch weist mich darauf hin, daß bei der Konstruktion von Kupisch, nach der die dispositive Regelung des § 559 als Bestandteil des Mietvertrages anzusehen sei, der Mieter wegen eines hier ausnahmsweise beachtlichen Rechtsfotgenirrtums anfechten könne. Das aber würde zu Konsequenzen fUhren, die ebenfalls gegen die Lehre von Kupisch sprechen. 29 Nicolai, aaO. 221. 26

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hälf0• Eine Regelungslücke im Gesetz sei vorhanden. Die Interessenlage sieht Nicolai bei antizipiert übereigneten Sachen, die der Mieter einbringen wird, nicht anders als bei Sachen, die der Mieter unter Eigentumsvorbehalt erworben und in die Mieträume einbringe. Ein Pfandrecht am Anwartschaftsrecht des Mieters habe man in analoger Anwendung des § 559 zugelassen, weil der Mieter auch die ihm unter Eigentumsvorbehalt übereigneten Sachen ebenso als Kreditunterlage benütze wie ihm bereits gehörende Sachen. Nicht anders sei die Interessenlage bei erst noch einzubringenden, aber vom Mieter einem Sicherungsnehmer schon antizipiert übereigneten Sachen. Auch sie würden schon vor dem Eigentumserwerb, ja sogar schon vor Einbringung als Kreditunterlage benutzt, in dem der Mieter sie antizipiert zur Sicherung übereigne. Auch in einer solchen Konstellation dürfe der Mieter nicht besser stehen als ein Mieter, der bereits Eigentümer eingebrachter Sachen sei und diese Sachen, da sie mit einem Vermieterpfandrecht belastet seien, nur eingeschränkt zu Kreditzwecken benutzen könne. Mit dieser Analogie soll der Vermieter also davor geschützt werden, daß das Sicherungseigentum vorgehe, denn § 559 enthalte die Wertung, daß der Vermieter ein vorrangiges Befriedigungsrecht habe. Diese Analogie überzeugt jedoch nicht. Es erscheint einigermaßen paradox, daß der Vermieter an Sachen, die der Mieter vor Einbringung- wenn auch nur im voraus - veräußert hat, ein Pfandrecht erhalten soll, denn § 559 setzt ja gerade das Eigentum des Mieters voraus. Der Tatbestand von § 559 setzt aber nicht nur das Eigentum oder ein Anwartschaftsrecht des Mieters voraus, sondern auch die Einbringung der Sachen, die dem Mieter gehören bzw. an denen er ein Anwartschaftsrecht hat. Damit sind die Sachverhalte aber zu verschieden, als das man eine Analogie ziehen könnte. So richtig es ist, dem Vermieter ein Pfandrecht an Sachen zu gewähren, an denen der Mieter erst ein Anwartschaftsrecht hat, die er aber bereits eingebracht hat, so unzutreffend ist es, ihm auch ein Pfandrecht an Sachen zu gewähren, die dem Mieter erstens noch nicht gehören und die er zweitens noch nicht einmal eingebracht hat. e) BGHZ 117,200 übrigens läßt sich letztlich auf die dogmatischen Probleme des Falles nicht ein, sondern argumentiert mit dem sachenrechtliehen Bestimrntheitsgrundsatz. Dabei läßt der BGH anscheinend offen, ob an nach Abschluß des Sicherungsvertrages eingebrachten Gegenständen ein Vermieterpfandrecht entstehen könne oder, so kann man vermuten, ob die antizipierte Sicherungsübereignung dies verhindere. Die Beachtung des Bestimrntheitsgrundsatzes erfordere es jedenfalls, daß schon aus dem Sicherungsvertrag zu entnehmen wäre, welche Teile des Lagerbestandes mit einem Pfandrecht belastet seien und welche nicht. Da dies nicht möglich sei, käme man zum Ergebnis der Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, sei eine einheitliche Behandlung des ganzen Lagerbestandes geboten, so daß also an allen Gegenständen, 30

Nicolai, aaO. 222.

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die sich im Lager befmden, ein Vennieterpfandrecht bestehe. Der BGH geht sogar soweit, daß er erwägt, ob auch an vor einer Einbringung (nicht nur antizipiert) sicherungsübereigneten Waren ein Vennieterpfandrecht entstehe. Mit Recht wurde dem BGH entgegengehalten31 , daß der Bestimmtheitsgrundsatz nur verlange, daß die einzelnen Gegenstände, die übereignet werden sollen, so bestimmt bezeichnet werden, daß zum Zeitpunkt der Übereignung ein Dritter allein aufgrund der Kenntnis des Sicherungsvertrages, d. h. also ohne Hinzuziehung weiterer Dokumente, feststellen könne, welche Sachen nach dem Willen der Parteien übereignet sein sollen und welche im Eigentum des Inhabers des Lagers verbleiben. Ob aber als gesetzliche Rechtsfolge aufgrund der Einbringung in Mieträume ein V ennieterpfandrecht entsteht, ist kein Problem des sachenrechtliehen Bestimmtheitsgrundsatzes. Der BGH lehnt nach seinen Ausführungen zum Bestimmtheitsgrundsatz zum Schluß seiner Entscheidung auch den Vorschlag ab, zwischen Vennieterpfandrecht und Sicherungseigentum gleichen Rang anzunehmen. Auch hier hält er sich mit dogmatischen Erwägungen nicht lange auf und verwirft diesen Vorschlag aufgrund einer Interessenabwägung. f) Ein Gleichrang zwischen einem Vennieterpfandrecht und zwischen Sicherungseigentum, das nach einer antizipierten Vornahme der Übertragung ebenso wie das V ennieterpfandrecht bei Einbringung in die Mieträume entsteht, ist aber m. E. die zutreffende Lösung des Konfliktes, der durch die Kollision entstehf2 • Die dogmatischen Schwierigkeiten, die darin bestehen, daß zwischen Eigentum und beschränkt dinglichen Rechten kein Rangverhältnis bestehen kann, lassen sich beheben, wenn man das Sicherungseigentum in der hier gegebenen Konstellation als besitzloses Pfandrecht behandelt, so daß von zwei gleichrangigen besitzlosen Pfandrechten auszugehen ist. Das Sicherungseigentum wird auch in anderen Fällen wie ein Pfandrecht behandelt. In § 51 Nr. 1 InsO wird dem Sicherungseigentümer nur ein Absonderungsrecht zugestanden; zwar nicht nach h. M. wohl aber nach einer m. E. zutreffenden Mindermeinung33 erhält der Sicherungseigentümer in der Zwangsvollstreckung nicht die Drittwiderspruchsklage, sondern nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung. In BGH 117,200 war der Erlös der versteigerten Sachen vom Gerichtsvollzieher hinterlegt. Bei der Verteilung dieses Erlöses bietet die Gleichrangigkeit kein Problem. Vereinzelt wird auch gefordert, daß der Sicherungseigentümer die Verwertung der Sache nach den Vorschriften über die Verwertung des Pfandrechts zu betreiben habe34 • Auch 31 Schmidt-Lademann, Anm. zu BGH LM Nr. 8 zu § 559 BGB; Gnamm, NJW 1992, 2806 f. 32 So auch Weber/Rauscher, NJW 1988, 1571; Fischer, aaO.; Köndgen, aaO.; Voelskow, in: MünchKomm (3. Aufl. 1995) § 559 Rz. 15 a. 33 S. nur Karsten Schmidt, in: MünchKomm-ZPO (1992) § 771 Rz. 29. 34 Wieling, SachenR (3 . Aufl. 1997) § 18, 5.

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diesbezüglich soll der Sicherungseigentümer wie ein Pfandgläubiger behandelt werden. Auch die Abwägung der Interessen von Vennieter und Sicherungseigentümer, die bisher Nicolai am gründlichsten vorgenommen hat, spricht fiir Gleichrangigkeit und anteilsmäßiger Befriedigung von Pfandgläubiger und Sicherungseigentümer nach dem Verhältnis ihrer Forderungen. Es ist zwar zutreffend, daß das Gesetz den Vennieter vor anderen Gläubigem bevorzugt, aber diese Bevorzugung besteht nicht gegenüber anderen, ebenfalls dinglich gesicherten Gläubigem. BGHZ 117,200 befiirchtet eine Aushöhlung des Vennieterpfandrechts, nachdem die vor Abschluß des Sicherungsvertrages eingebrachten Gegenstände umgeschlagen seien und sich im Lager dann nur noch Gegenstände befanden, an denen der Vennieter nur noch ein mit dem Sicherungseigentum gleichrangiges Pfandrecht hätte. Es besteht aber auch kein Grund, dem Vennieter zu privilegieren. Es ist zwar zutreffend, daß der Vennieter bzgl. seines Pfandrechts nur fiir einen Zeitraum von einem Jahr gesichert ist, so daß schon das Gesetz auch die Interessen anderer Gläubiger berücksichtigt'5 • Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß das Risiko eines Sicherungseigentümers höher ist als das eines Vennieters. Der Vennieter verliert im Falle der Zahlungsunfahigkeit des Mieters nur die Verzinsung seines Kapitals, der Sicherungseigentümer verliert bei einem Ausfall seiner Sicherung sowohl Kapital wie Zinsen. Und schließlich dürfte es, jedenfalls bei gewerblichen Räumen, dem Vennieter nicht unmöglich sein, den gewerblichen Mieter binnen Jahresfrist, während derer er gesichert ist, nach Kündigung herauszuklagen. Es ist daher die angemessene Lösung, Vennieter und Sicherungseigentümer in Fällen wie dem BGHZ 117,200 zugrunde liegenden wie Gläubiger zu behandeln, denen ein gleichrangiges besitzloses gesetzliches Pfandrecht zusteht.

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Nicolai, aaO. 222.

Legal education in mid-nineteenth century Germany through English eyes PeterStein I offer as a sincere tribute to my long-standing friend Josef Georg Wolf a very brief note on an Englisb account of German legal education. In the second quarter of the nineteenth century, great concern was expressed in England about the absence of a suitable, or indeed of any, legal education for prospective legal practitioners. In the spring of 1846 the House of Commons set up a Select Committee on Legal Education, whicb beard evidence througbout the summer and produced its Report in the remarkably sbort period of three months 1• The Report was completely damning in its account of the state of affairs in England, in particular lamenting the Iack of any elementary Iiterature for the prospective law student. The student needed works that would provide him with a systematic account of legal principles, which could then serve as a foundation for a more detailed knowledge ofthe law. The Englisb scene was Contrasted with that in other countries and in particular with legal education in Germany, which the Committee singled out for detailed examination and praise. The Committee's information on this topic was derived from one E. Moriarty, a graduate of Trinity College, Dublin, who had studied at Heidelberg, Bonn and Berlin and had bimself been a Professor at "The Royal Academy of Trade" in Berlin. Moriarty was primarily concerned with the course of study in Berlin but argued that wbat he said applied to all German Universities, since they were "all constituted and conducted very nearly on the same principle" (p. xxii). Moriarty stressed that positions in whicb legal knowledge was required were open only to candidates who had followed the prescribed course of study, bad a certificate attesting their attendance at such course and bad passed the relevant examinations. This requirement applied not only to legal practitioners and judges but also to every official in the civil service. The whole educational system was premised on this. Moriarty empbasised that the three characteristic features of the German university system were: 1 Report from the Select Committee on Legal Education, 25 August 1846, House of Commons Proceedings 686, sec. 745.

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"1. a high scale ofpreparatory study, previous to being even admitted to any of the Faculty courses; 2. the immense number of Professors and minute subdivision of subject and labour; 3. the compulsory character of attendance on lectures and examinations, and the reality and stringency given to them by the mode in which both are carried out" (p. xxii). Moriarty then detailed the various stages in the law student's progress. Before being admitted to the university, he must attend a Gymnasium and pass the Abiturienten Examen. This examination, "intended to test whether he be ripe for entrance and attendance in the university, is very extensive and rigorous, fully equal to the examination in the second undergraduate year at an English university ... and requires proofthat the pupil is in a position to write Latin free at least from all grammatical error." There is a further, rather cursory, examination immediately prior to university entrance and then the law student proceeds for three years to a university, which need not necessarily be a Prussian university, except for one half year, which must be devoted to the Prussian code. Whichever universities he attends, he must have certificates from the professors whose lectures he has attended. The student is not restricted to any particular order of study and may take as many courses as he pleases, as there is no examination until the end of bis university career. Usually the studentbegins with Encyclopedia or Methodologie, common to all branches of study; although not obligatory, this course is of considerable advantage to the student. Then comes the frrst compulsory course, in Natural law or the Philosophy of Jurisprudence, which takes four hours a week, for a halfyear, about 100 in all. (Moriarty observes that a peculiarity oflaw lectures is that the courses normally consisted of two bourly lectures in a day, since the subjects were complex and their treatment might suffer if they were dealt with piecemeal.) The lectures illustrate the abstract principles of Jurisprudence by reference to the practice of different countries. The second compulsory course is the Institutes of Roman law, for six hours a week for half a year. Then come the Pandects, "a subject considered of great importance in Germany", to which there are given no less than ten hours a week. The fourth course is the Law of Inheritance, which requires three hours weekly. Then comes The History of the Law of German states (four hours weekly), after which Private law, exclusively of German origin, for eight hours weekly. Next is Ecclesiastical law (four hours weekly), which is regarded as very important, "many of the foundations, charitable and scholastic, being of ecclesiastical origin, and many even of the existing principalities having arisen from their having been converted from Bishops' sees to their present secular form" (p. xxiii). The next compulsory course is German Criminal Procerlure in general, which is concemed with the mode of criminal prosecutions (four hours week-

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ly). This is followed by the Prussian criminal procedure, which is govemed by Roman law (also four hours weekly). Next is Judicial and Legal Practice, describing the various offices to which the student might be called, one or two hours weekly. These procedural courses are followed by a course on the criminal part of the Prussian Landrecht (five hours weekly). Those students intending to practise in the Rhineland must then attend a course in "Rhenish Jurisprudence and practice", including the Code Napoleon, four hours, and another on Rhenish procedure. Moriarty says that such courses would normally be taken at a Rhenish university, such as Bonn. Spread over three years, the compulsory courses average about 20 lectures of one or 10 lectures of two hours per week. They are diligently attended and almost invariably are taken down in writing by each student. In addition to the compulsory lectures, there are a number of optional courses given by those who are not professors but who have received the venia docendi. Many deal in greater depth with parts ofthe compulsory courses. For example, in private law there are optional courses on Feudallaw and Commerciallaw. Moriarty adverts to the proposal that lecturers should introduce disputoria or viva voce tests of the students but says that "this, though to a certain degree acted on, has not been successful" and in fact the want of such aids to leaming is supplied in other ways, by public or private instruction (p. xxiv). On the conclusion of bis university studies, the student presents bis certificates of study to the president of an Obergericht. The president directs an examination of the student but it is rather superficial, being conimed almost exclusively to Roman law and to abstract questions of jurisprudence. There is nothing about the practical details of Prussian law at this stage. If found competent, the student is appointed as Auscultator and in that capacity must serve for at least one year in the different departments of the court. He must produce a certificate from bis family that they are prepared to support him fmancially until he passes tbe second examination. After leaming tbe details of Prussian procedure in court, and if bis work is satisfactory, tbe student proceeds to the third stage of bis legal education. He takes an examination in Prussian law and procedure, and, if be passes, becomes a Referendarius and is "as it were, licensed by the State, thougb not as yet in the service ofthe State" (p. xxv). Those who do not seek State service need not proceed with further examinations, but those who seek state service must, after two years as referendarius, take the State Exarnination. This is "of extraordinary severity; indeed so severe, that it might not be too much to say that 30 per cent ofthose who attempt it, and ofthose who have been moderately assiduous, fail" (ibid.). This examination is very wide-ranging, covering not only law but all the functions of govemment, the so-called "camerialia". The Ievel of appointment in the civil service of successful candidates depends on their Ievel of achievement in the State Examination. 16*

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Moriarty emphasises that the courses which the student may attend to prepare hirnself for the various examinations "are frequently the object of great attraction, from the remarkable ability, high reputation, extensive experience and well-known zeal ofthe professors, andin consequence well-attended". He concludes that "every means are adopted to provide largely and efficiently for the legal education of every dass, professional and unprofessional", and remarks that neither the professor nor the students feel overburdened (p. xxviii)! The Committee merely noted that it considered it "unnecessary to enter into any comments on the contrast which our system (i. e., the English) presents to that just noticed" ( ibid. ). The conclusion of the Committee was that "No Legal Education, worthy of the name, of a public nature, is at this moment to be bad in either England or Ireland" (p. lvi). The 1846 Commission did not produce immediate practical reforms2 • It did, however, draw attention to the high standards of German legal education. The Inns of Court in London set up another Committee which began to make detailed studies of what was needed for effective law courses, and it turned again to the German experience3 • In an appendix to their Report, the Inns of Court commissioners included a report by Thomas Greenwood of Gray' s lnn, dated 2 December 1854, on legal education in Germany. Greenwood's report was based on a visit to the Universities of Heidelberg, Berlin, Tübingen and Bonn and on the answers to prepared questions provided by Professors Mittermaier, Vangerow and Wahloff of Heidelberg, Gneist of Berlin and Wamkönig of Tübingen. There was general agreement on the value of Roman law as an introduction to legal thinking and to the formation of the legal mind. There was, however, a reluctance to recommend it without reservation in countries where Roman law was ignored in the origin of the national law, as in England. Gneist bad the mostextensive familiarity with English law (and indeed gave a coursein English constitutionallaw in Berlin). He considered that the common law could be systematically digested in the manner of the old Germanie customary law, but he wamed against any fusion of law and equity in England. He also observed that legal education in England was aristocratic and excluded the poorer classes; in Germany the son of the peasant and the Prime Minister stood upon the same Ievel as to opportunities both of study and advancement.

2 P. Stein, 'Legal Theory and the Reform of Legal Education in mid-nineteenth century England ', in: L 'Educazione Giuridica, II. Profili storici, ed. A. Giuliani I A. Picardi (Perugia 1979) I 85-206 (= Stein, The Character and lnfluence of the Roman Civil Law [London 1988] 23 I -250). 3 'Report of the Commissioners on arrangements in the lnns of Court for promoting law study', House ofCommons Proceedings 1854-55, xviii, 345.

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Mittermaier was the most critical of the German situation. The value of Roman law, be thougbt, was frequently overrated, and this bad led to a too exclusive study of that law in the Universities, to the prejudice not only of the properly Nationallaws, but ofthe pbilosopby and history oflaw. He concluded that the education of German jurists was not sufficiently practical. After the flurry of interest in German legal education in the middle of the century, Englisb reformers in the second half of the century feit that Englisb law was so peculiar that it could not take over courses developed in other legal systems. The German universities provided the inspiration; they sbowed wbat could be done. But the Englisb bad to fmd their own remedies for their ills.

II 'daneion' ellenistico fra compravendita e novazione in Diocl. et Max. C. 4,2,6 (a. 293 d. C.)* Mario Talamanca 1. Nel eorso di indagini ad altri fmi rivolte 1 m'e aeeaduto di prendere in eonsiderazione Dioel. et Max. C. 4,2,6, del 293 d. C., ehe presenta un eerto interesse anehe dal punto di vista dell' atteggiamento della eaneelleria imperiale nei eonfronti della prassi negoziale degli ambienti provineiali ispirata a eoneezioni di origine ellenistiea2 :

Imperatores Diocletianus et Maximianus Nieandro: Si ex pretio debitae quantitatis faeta novatione per Stipulationern usuras lieitas contra quem supplieas stipulatus es, falsa mutuae datae quantitatis demonstratio praemissa, eum obligationis non defecerat substantia, quominus usque ad modum placitum usurae possint exigi, nihil noeet. (I) Si vero citra vinculum stipulationis taoturn mutuam peeuniam datam eonseriptum est et eius praestari fenus eonvenit, simulatis pro infectis habitis huiusmodi plaeitum nihil de praeeedenti mutavit obligatione. La fattispeeie qui diseussa e stata di regola individuata nel senso ehe - per usare espressioni volutamente generiebe - l'istante Nieandro e Ia eontroparte fossero rispettivamente venditore e eompratore di una eosa e ehe l'operazione alternativamente regolata dalla eostituzione fosse sostanzialmente eonsistita nella modifieazione della causa obligationis, da quella ex empto a quella ex mutuo, e nella eontemporanea pattuizione d'interessi. Per entrambe queste • Questo artieolo - ehe, ancora una volta, definirei una recitatio sollemnis - trova origine nell'approfondimento di C. 4,2,6, ehe avevo iniziato in altra sede. Non so se esso possa apparire adeguato alla fausta ricorrenza, e mi auguro soltanto ehe Georg, cui mi lega un'amieizia ehe affonda in tempi ormai lontani, possa eomunque gradirlo. La dediea di queste pagine vuole del resto essere Ia testimonianza per tutti gli altri - ehe i diretti interessati non ne avevano di certo bisogno- dell'affetto e dell'altissima eonsiderazione ehe ho sempre avuto verso l'Onorato. 1 Nella stesura di un artieolo ehe eon il titolo 'Dichiarazioni post factum testamenturn e sollemnia in Ulp. 2 ad Sah. D. 28, I, 21, I', ehe e in fase di avanzata elaborazione e, se non altrove, apparira in uno dei due prossimi numeri del BIDR: in esso, i risultati qui raggiunti verranno utilizzati nell'originario eontesto relativo allafalsa demonstratio. 2 Questo aspetto e stato partieolarmente valutato da F. Pringsheim, 'Diocletian in C. 4,2,6', in: Tulane Law Rev. 33 (1959) 551 ss.

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operazioni, per 1'applicazione dell 'una o dell' altra disciplina indicate nel rescritto, era decisivo il ricorrere o meno di una stipulatio. Nella dottrina sino alla fme del sec. XIX3, il passo era stato- e, talora, ampiamente - approfondito nell'ambito della problematica romana della novazione, presupponendo- com'e di regola in questa fattispecie- un distacco anehe cronologico fra Ia conclusione del contratto di compravendita e Ia novazione di cui si trattava nella c. 64 • Analoga impostazione e stata seguita, anche piu recentemente, dagli scrittori ehe, quasi sempre in modo abbastanza superficia1e, ne hanno discusso nell'ambito della tematica della falsa demonstratio 5• Ne i1 quadro varia molto nella dottrina ehe affronta, non di rado margina1mente, il passo in re1azione alla querela non numeratae pecuniae ed alla simu1azione6 • E stato Ludwig Mitteis i1 primo a riportare 1a c. 6 alla prassi greca come a1 suo natura1e «background» di fatto7• Pur confrontando1a con i1 to1emaico P. Louv. 8, del131 a.C. circa, dov'e menzionato un mutuo ehe assicurava i1 pagamento del prezzo di una partita di grano, 1'a. era mo1to prudente sull' origine provinciale della fattispecie1• Un paio d'anni piu tardi, con eguale caute1a, A1fred Pernice ricordava, a proposito della c. 6, 1'uso diffuso alla fme de1 III sec. d. C. di usare il «Darlehensvertrag ... , um irgend ein anderes Rechtsgeschäft dahinter zu verstecken», lasciando, pero, irrisolto i1 punto «Ob das fortbestehendes, altgriechisches Herkommen war ... oder neue Sitte»9 •

3 V., soprattutto, B. von Salpius, Novation und Delegation nach römischem Recht (Berlin 1864) 333 ss.; C. Salkowski, Zur Lehre der Novation nach Römischem Recht. Ein Beitrag zum Römischen Obligationenrecht (Leipzig 1866) 62 ss.; cfr. anche F. Glück, Commentario alle Pandette (trad. it.) 12 (Milano 1905) 26; 0. Bähr, 'Die Verständigung über den Anerkennungsvertrag, sowie die formellen Verträge des heutigen Rechts überhaupt', in: JhJb 2 (1858) 245 ss.; C. F. F. Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht 23 (Leipzig 1868) 452 nt. 2 (p. 453 s.); J. Kohler, 'Geben und Wiedergeben', in: AcP 98 (1906) 368. Non vidi R. Römer, Die bedingte Novation nach dem römischen und heutigen gemeinen Rechte (Tübingen 1863) 12, addotto, a proposito della c. 6, da! Salkowski, o. c. 65. Si limitava a sottolineare come Ia c. 6 escludesse l'idoneitä del chirographum a fungere da negozio novatorio H. R. Gneist, Die formellen Verträge des neuerenrömischen Rechts in Vergleichung mit den Geschäftsformen des griechischen Rechts (Berlin 1845) 363 s. 4 Esplicitamente nel pr. ma implicitamente anche nel § 1, con il ehe sorge il problema del rapporto di quest' ultimo§ con i passiehe trattano del c. d. «Vereinbarungsdarlehen»: su cio, cfr. infra, § 7. s Dove esso ha una particolare rilevanza, trattandosi dell'unico passo ehe attesti- in epoca, pero, epiclassica-l'impiego della categoria in relazione ai negozi inter vivos. 6 Su cui cfr. infra, rispettivamente nt. 18 e 42, e § 8-9. 7 L. Mitteis, 'Pseudo-Asconius in Verrem, 11,1,36', in: GrZ 17 (1890) 584 ss. 8 L. Mitteis, 'Zu Pseudo-Asconius' 585: ((notwendig ist diese Bezugnahme nicht». 9 A. Pernice, 'Der sogenannte Realverbalvertrag', in: ZSS 13 (1892) 286 e nt. 2.

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La connessione con Ia problematica del SavEtov greco, il «fiktives Darlehen» quale negozio astratto per assumere un' obbligazione, era stata poi cursoriamente ricordata 10, fmche l'ipotesi venne ripresa e circostanziata, nel 1959, dal Pringsheim11 , guardando soprattutto all' atteggiamento della cancelleria imperiale nei confronti della prassi provinciale e dei novi cives. 2. Rispetto allo stato della dottrina ehe si e dianzi delineato 12, si puo tentare di approfondire il rapporto tra Ia conflgurazione della fattispecie concreta ed il rescritto. La cancelleria imperiale dava una duplice ed altemativa risposta all'istante Nicandro, un civis Romanus di chiara, recente o meno, origine greca, e l'altemativa si fondava 13 sulfattose nel documento in cui era stato consegna-

10 E. Rabe/, 'Nachgefonnte Rechtsgeschäfte. Mit Beiträgen zu den Lehren von der lnjurezession und vom Pfandrecht' (1907), in: Gesammelte Schriften 4 (Tübingen 1971) 73, rapidamente seguito daA. Ehrhardt, 'Byzantinische Kaufverträge in Ost und West', in: ZSS 51 ( 1931) 175 e nt. 2; E. Betti, Esercitazioni romanistiebe su casi pratici I (Padova 1930) 186; G. G. Archi, 'Civiliter vel criminaliter agere: in tema di falso documentale' (1947), in: Scritti di diritto romano 3 (Milano 1981) 1620 e nt. 56. V., del resto, nella letteratura manualistica M. Kaser, Das römische Privatrecht 12 (München 1971) 243 e nt. 9. Molto genericamente e senza notare Ia connessione con una vendita, R. Taubenschlag, 'Das römische Privatrecht zur Zeit Diokletians' (1919-20), in: Opera minora 1 (Warszawa 1958) 142 e nt. 1001, vedeva in c. 6,1 un caso del ricorrere di v EYK'tlJOE(I)V od istituzioni similari, ehe, gia verso Ia fine deliii sec. d. C., dovevano esserein una situazione di pressoche totale decadenza (per Ia PtPAw91JK11 egiziana: cfr. H. J Woljf, Das Recht der griechischen Papyri Ägyptens in der Zeit der PtoIomäer und des Prinzipats 2 [München 1978] 254). 29 Supra, § 3. 30 Anche ad accettare come effettivamente risalente alla cancelleria dioclezianea l'impostazione in termini di novatio, cio cui, in sostanza, sono nettamente incline. E vero ehe- come ho altrove sostenuto (M. Talamanca, 'Conventio e stipulatio', in: Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea [Napoli 1991] 170 ss.) I'esclusiva efficacia della verbarum obligatio anche quando Ia conventio sottostante avesse, di per se, efficacia obbligatoria non veniva riportata dai prudentes all' operativita della novatio, ma Ia c. 6 pr. - di cui debbo confessare di non aver precedentemente tenuto conto- impone senz'altro un ripensamento per Ia fine del III sec. d. C., periodo per il quale puo essersi verificato un cambiamento (ne si puo essere, a priori, certi ehe il modo di pensare da me delineato fosse - anche se sicuramente prevalente neUe fonti quello unanimemente seguito da tutti i giuristi). 31 Sulla quale, per un rapido cenno anche sulla letteratura, cfr. M. Talamanca, 'L'aequitas naturalis e Celso in Ulp. 26 ad ed. D. 12,4,3,7', in: BIDR 96-97 (1993-1994: 1997) 44 ss., 77 ss.

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all'influenza di c. 6 pr., in cui l'impostazione intermini di novazione comportava, almeno sul piano logico, un rapporto prius - posterius, nella prospettiva romana, propria della cancelleria imperiale, nel mutuo si sarebbe venuta a convertire - qualsiasi ne fosse stata Ia ragione pratica - una precedente obbligazione, quella ex empto, Ia quale, pur se intermini ancora di «logische Sekunde», preesisteva alla redazione di quello ehe, nella realta storica, era il SavEwv ellenistico, come «fiktives Darlehen»32, onde, vedendo in cio un inane tentativo di modiflcare una gia esistente causa obligationis, Ia cancelleria imperiale era naturalmente indotta a parlare della mancata modificazione della praecedens ob/igatio. Sotto questo profilo, non vi sono quindi ostacoli insormontabili ad accettare lo scenario dianzi delineato33 per l 'ulteriore discussione34 del rescritto del 293 d. C. A questo punto bisogna rendersi, altresi, conto di un'ulteriore- e piu generale - difficoltä, connessa con il modo in cui Ia eaneelleria imperiale disponeva delle notizie sulle fattispeeie su eui era chiamata ad esprimere il proprio parere. Fosse o meno in eorso un proeesso, ad essa non pervenivano direttamente gli atti relativi alla controversia, ma solo l''i>1t6~v11~a (o i ~~~A.i.Sta), il libellus dell'istante, ne a questo doeumento venivano allegati, ne vi venivano per intero traseritti, tali atti. Nell'istanza di Nieandro, dunque, non sara stato riportato il doeumento di mutuo, sul quale discutevano le parti, ne quello di compravendita. Ma, nel suo libellus, ehe cosa aveva chiesto l'istante, e ehe cosa, in relazione alle difese del eonvenuto, aveva raceontato, e soprattutto ammesso?35 • 11 suo «expose» non si limitava di certo a fare stato di quanto risultava dal doeumento di mutuo (munito o meno di clausola stipulatoria), perehe non e plausibile ehe Ia cancelleria imperiale, la quale non era altrimenti in grado di eonoscere i particolari di cui mostra di disporre, se Ii fosse inventati- e per qual motivo?- per artieolare la propria risposta: primo fra tutti, ehe la somma versata nel contratto in questione fosse collegata con il prezzo dovuto in base ad una compravendita, e ehe la mutua data pecunia non fosse stata effettivamente versata. Uniea fonte di obbligazione, nel easo eonereto, seeondo Je eoneezioni ellenistiehe. II merito della preeisa identifieazione dello stesso va indubbiamente a F. Pringsheim, 'Diocletian' 551 ss.: aneh'egli ha, pero, traseurato l'ulteriore approfondimento della fattispeeie, limitandosi ad indieare quale thema decidendum della eontroversia fra Je parti Ia presenza o l'assenza della clausola stipulatoria. 34 Che vi fossero altri aspetti in diseussione fra Je parti oltre al ruolo della clausola stipulatoria nei eonfronti dell'obligatio usurarum, si desume, ad es., dal riehiamo, in e. 6 pr., all'irrilevanza dellafalsa demonstratio, il ehe mostra eome fosse in diseussione il punto dell'effieaeia dell'obbligazione prineipale, almeno per quanto riguarda l'influsso avuto sull 'obligatio usurarum stessa. 35 Nel ehe non si puo sieuramente preseindere da una eerta sprovvedutezza dell'istante medesimo ehe lo portasse a rieonoseere circastanze di fatto a se sfavorevoli. 32

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5. Affrontando il problema della portata delle decisioni prese dalla eaneelleria imperiale36 , va detto ehe nella e. 6 pr. il punto eentrale37 e rappresentato dal ruolo ivi svolto dalla regola38 sull'irrilevanza della falsa demonstratio 39 • E noto ehe tale regola trovava Ia sua sede d'elezione nel testamento40, dove non si dava rilievo, in negativo (e eioe nel senso della nullita del negozio ), ad un' erronea ulteriore indieazione del destinatario o dell'oggetto della disposizione testamentaria41, allorehe, nel negozio formale, Ia persona o Ia eosa in questione fossero gia state eorrettamente designate, e eonstasse .in modo indiseutibile ehe Ia volonta del testatore eorrispondeva a tale eorretta indieazione.

36 Cio in cui si cerchera altresi di individuare, nei limiti del possibile, ehe cosa si aspettavano - o, meglio, si sarebbero potute aspettare- Je parti. 37 In ordine a cui e emerso l'interesse di chi scrive per C. 4,2,6 (v. supra, nt. 1). 38 Eda osservare ehe, nell'apparato di scoli a Bas. 23,1,50 (Scheltema 8 4, 1590-91), si perde il ricordo di detta regola, benehe negli sc. 3 e 4, di Taleleo, si descriva correttamente Ia fattispecie e si individui Ia ratio decidendi enucleando esattamente quella ehe in sostanza era l'operativita della regola in questione. Sulla posizione di Teodoro, cfr. infra,§ 11 . 39 Portato fuori strada da! dubbio - del tutto infondato - di A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten 2.2 2 (Erlangen 1882) 4 79 nt. 24 (480), ehe vi avrebbe visto una possibile traccia per Ia configurazione, in epoca dioclezianea, di una specifica actio mutui, ove in falsa - praemissa > - quella ((dominante (come risulta dalla L. 6 Cod. si certurn petatur, 4,2)», e soltanto apparentemente diversa l'impostazione di Ph. E. Huschke, Darlehn 66 s., per cui Ulpiano non avrebbe mai accettato il (Nereinbarungsdarlehen», onde C. 4,2,6 si sarebbe mossa nell'ordine di idee contrario a questa figura, generalmente accolto dai giuristi romani: lo stesso a. arnmette, pero, ehe, se fosse stato riconosciuto il generico (Nereinbarungsdarlehen», Ia cancelleria non avrebbe potuto dare Ia risposta contenuta nel § 1 della costituzione. Negava un ((ritomo all'antico» di Diocleziano C. Bertolini, Appunti didattici di diritto romano 2 (Torino 1905) 163, ma senza una motivazione (il rinvio ivi effettuato non si comprende bene a quale punto dell'opera si riferisca). None chiaro ehe cosa effettivamente pensasse della c. 6 K. A. von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten 37 (Marburg u. Leipzig 1876) 388, negando ehe essa offrisse una prova decisiva per l'opinione, diffusa nel sec. XIX, in base a cui il (Nereinbarungsdarlehen» fosse comunque arnmissibile soltanto ((wenn sich auch wirklich Geld aus dem Vermögen des Gläubigers in den Händen des Schuldners befinde» (ad es., perehe ha proceduto ad incassi per conto del mandante}, non perehe debitore del ((Kaufpreis». Dal canto suo, restringendo troppo Ia portata del rescritto (in quanto affermava ehe esso non attesta per Ia ((Nothwendigkeit der Zinsstipulatiom>), A. Brinz, Pandekten 2.2 2 , 477 nt. 14, 478 nt. 2, negava ehe si possa novare un'obbligazione ((durch Aufsetzung eines Darlehensinstrumentes», il ehe non e chiaro se si riferisca soltanto al caso della c. 6, o riguardi - come

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proposta da Ulpiano, ehe, anzi, rispetto allo strumento di öavEtov, senza una eontemporanea ed effettiva numeratio pecuniae, preferisee adibire lo sehema eoneettuale simulatis pro infectis habitis, per arrivare a sostenere ehe huiusmodi placitum nihil de praecedenti mutavit obligatione. E, non senza una prima apparente ragione, stato detto79 ehe, nella e. 6, sembrerebbe trovarsi una speeifiea traeeia dell'applieazione del diverso prineipio sabiniano, attestato in D. 17,1,34 pr.

e

8. 11 piu ampio problema80 aeeennato alla fme del preeedente paragrafo non puo essere approfondito in questa sede 81 , in eui vorrei solo aeeertare se, per avsembra evincersi dalla nt. 14 - in generale il «Vereinbarungsdarlehen)) (ma nel nostro rescritto si nega anche l'integrazione di quest'ultima figura, oltre ehe della novazione). Articolata, ma tutto sommato indecisa, Ia posizione assunta da B. Windscheid I Th. Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts 29 (Frankfurt/M. 1906) 511 nt. 2 (cfr. anehe p. 571 nt. ll ), dove si prospettano, altemativamente, come soluzioni per il contrasto o ehe Ja cancelleria dioclezianea si attenesse ad un «frühere(r) Entwickelungsstandpunkt>) (il ehe e scarsamente credibile, a meno ehe questo punto di vista piu antico non fosse rimasto dominante), o ehe Je parti non avessero effettivamente voluto un mutuo (su cio cfr. infra, nt. 90). Puo colpire Ia circostanza ehe questo aspetto della c. 6 sfugga ad autori ehe si sono specificamente occupati del mutuo, come U. von Lübtow, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht mit Beiträgen zur Delegation und Novation (Berlin 1965), il quale non prende in considerazione C. 4,2,6 (cfr. il Quellenregister, a p. 178), nonostante l'ampia trattazione sui singularia quaedam recepta circa pecuniam creditam (p. 23 ss. ). 79 V. 0. Bähr, 'Anerkennungsvertrag' 426, il quale sostiene ehe Ia cancelleria imperiale rigetterebbe Jo stesso modo di vedere, giä respinto da Africano; C. F. F. Sintenis, Civilrecht 23, 452 nt. 2 (p. 454); L. Mitteis, 'Zu Pseudo-Asconius' 585, il quale sottolineava I' inciso simulatis pro infectis habitis per riaffermare ehe Ia cancelleria imperiale seguiva Ia dottrina dominante, rispetto alla quale l'opinione di Ulpiano risultava in marcata minoranza; J. Kohler, 'Geben und Wiedergeben' 368, per cui, nella c. 6, si troverebbe il pensiero di Giuliano espresso in D. 17, I ,34 pr., il quale sarebbe, pero, ), cui i prudentes erano legittimati, in quanto si muovevano in un sistema aperto di diritto giurisprudenziale: e per un giudizio di valore in senso contrario all'arnmissione della conversione in questo caso, v. quanto si avra occasione di dire infra, §§ 11-12, a proposito delle usurae ex pacto. 102 Cosi anche, ma con erronea motivazione, W. Ernst, 'Gattungskauf 286 s.

II 'däneion' ellenistico

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10. Al proposito bisogna valutare anche lo sc. 5 a Bas. 23,1,50 (Scheltema B 4, 1590), ehe secondo Heimbach risale a Taleleo 103 : Käv yap oux: tyevE"to 5avEtov, ÖIJ.~ it npc'iau; YEYOIJ.Evll ~v. x:ai 1:0 XEtpoypacino SavEiov oux: civEiÄ.E 1:0 "t~ npaaE~ XPE~. iva eL7tCOIJ.EV, ön x:cix:Eivo cXvnPE91J, x:ai 1:0 XEtp6ypaJ.LIJ.EVTI), bensi rendeva, ad sensum, il testo latino della constitutio. 104 Lo sc. 5 si riferisce a c. 6, I: del commento a c. 6 pr. sono residuati - per effetto del filtro frapposto dai compilatori della catena di scoli - solo taluni frarnmenti. Dopo aver correttamente individuato, per quanto conceme Ia redazione del documento in questione, aleuni degli elementi di fatto sicuramente a base della decisione imperiale (sc. 3 a Bas. 23,1,50 [Scheltema B 4, 1590]: 9aÄEÄaiov. 7tpoE"tE'tax:.,;o y(xp Ev 'tcp CJ"IlJ.LßoÄaicp OUX Ö"tt cl7t0 7tpcXCJE~ ~V "tO XPEoc;, aJ..J..'ön cX7tO Saveiov), da un lato, Jo scoliaste prendeva marginalmente posizione sulla necessita della stipulatio per effettuare una novazione (sc. 2 a Bas. 23, I ,50 [Sche/tema B 4, 1590]: 9aÄEÄaiov. xcopic; y(xp enEpco.,;f]aE~ oux: h5t.xuat yEvf.a9at vo!Xx.,;iova: il ehe del resto corrispondeva all'impostazione seguita nello sc. 5, relativo al § I, dove in effetti Ia- negata- efficacia estintiva del XEtp6ypaGutgläubigkeit< fehlt es vor allem, wenn der Erwerber gewußt hat, daß der Veräußerer nicht Eigentümer" war. Interessant und in unserem Zusammenhang geradezu frappierend wirkt der Artikel 3:118 Abs. 1 des neuen niederländischen Burgerlijk Wetboek, der zunächst die einpolige Definition bietet und sich sodann für die zweipolige entscheidef1 : "Ein Besitzer ist gutgläubig, wenn er sich für den Berechtigten hält und sich auch ernsthaft dafür halten durfte". Wieso durfte? Warum nicht darf? Doch wohl nur, weil der Gesetzgeber an einen Besitzer denkt, der sich früher einmal, etwa bei seinem Erwerb, im Irrtum befand und sich in der Folge eines Besseren hat belehren lassen müssen. Man kann auch unschwer erraten, wie es dazu gekommen ist: Der Glaube, gleichviel ob gut oder böse, des Erwerbers-Besitzers, der Eigentümer ist, interessiert weder den Gesetzgeber noch die Literatur. Deswegen hat es, so meint man, keinen vernünftigen Sinn, einen Erwerber vom Eigentümer als gut- oder als bösgläubig zu bezeichnen. Paradoxerweise ist demnach das Gute, das der Gutgläubige glaubt, per definitionem unwahr.

***

26 Man siehe nur Jäggi ( 1962) im sog. (Bemer) Kommentar zu Art. 3 des (schweizerischen) ZGB: ,.Guter Glaube ist das Fehlen des Unrechtsbewusstseins trotz eines Rechtsmangels". 21 Kaser (o. Anm. I) S. 422. So auch Kunkel/ Mayer-Maly, Römisches Recht (Berlin ua. 19874 ) S. 178, nach Hausmaninger, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römischen Recht (Wien/München 1964) und dazu Wubbe, TR 32 (1964) s. 597 ff. 28 Meine Übersetzung. Wörtlich: ,,Art. 118. - I. Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zieh als rechthebbende beschouwt en zieh ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen". - So bereits 1954 der Wortlaut im Entwurf Meijers. Er hat 40 Jahre Diskussion unversehrt überstanden und ist seit 1992 in Kraft.

20 FS Wolf

290

Felix Wubbe

Ich kann diesen kurzen Beitrag nicht schließen ohne ein persönliches Wort. Eingangs war bereits die Rede von Georg Wolfs Seminarsitzungen. Für mich und meine Kommilitonen, die wir sie so oft miterlebt und gelegentlich auch mitgestaltet haben, waren sie stets ein Ereignis. Wie nur wenige verstand Wolf es, von den jungen Teilnehmern durch seine ansteckende Begeisterung ein engagiertes ,,Mitgehen" zu erlangen und sodann bei ihnen auch ein aktives Interesse fiir unser Fach zu wecken. Den schlagenden Beweis dafür bilden die mehr als zwanzig Thesen im römischen Recht, die er angeregt und dann jeweils musterhaft betreut hat. Die stolze Liste der bis jetzt veröffentlichten steht auf S. 291 f. Die Mehrzahl dieser Arbeiten haben Rezensenten in ihren Besprechungen lobend beurteilt, viele wurden mit einem Preis ausgezeichnet. So hat Wolf, dort wo er stand, auf seine eigene Weise durch sein besonderes Charisma die ,Geschichte des römischen Rechts' im Europa der zweiten Hälfte des nun verflossenen Jahrhunderts nachhaltig mitgeprägt Dafiir gebührt ihm der Dank aller, denen das Schicksal des ius commune Europaeum im dritten Millennium unserer Zeitrechnung am Herzen liegt. Meine Fakultät hat es leider abgelehnt, Wolf als Dank für seine langjährige, tätige Freundschaft more academico zu ehren. Umso dringender spüre ich das Bedürfnis, wenigstens in eigenem Namen, aber auch im Namen meiner etlichen Dutzend Privatissirnisten, die im Laufe der Jahre an der peregrinatio nach Freiburg im Breisgau teilgenommen haben, ihm aufrichtig zu danken und ihm noch einmal zu sagen, wie sehr wir die Einladung in sein Montagsseminar und seine aufmerksame Gastfreundschaft, in Merzhausen zunächst, dann in der Goethestraße, immer geschätzt haben. Interessante, ergiebige und zum weiteren Nachdenken anregende Sitzungen waren das, mit anschließend jeweils einem belebten und freundschaftlichen Symposion, kurzum, reiche Abende, quarum olim meminisse iuvabit. Diese sinnvolle, fruchtbare und herzliche Verbindung zwischen den beiden Zähringerstädten im Zeichen des realen europäischen Privatrechts gehört nunmehr ihrerseits der Historie an. In dankbarer Erinnerung daran wünschen wir alle Georg Wolf im sogenannten Ruhestand alles Gute. /o vivat!

Die Schüler von Joseph Georg Wolf Uwe John, Die Auslegung des Legats von Sachgesamtheiten im römischen Recht bis Labeo (Karlsruhe 1970 = Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen 33); Tag der mündlichen Prüfung: 8. Juli 1969 Christoph Krampe, Proculi Epistulae. Eine frühklassische Juristenschrift (Karlsruhe 1970 = Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen 34); Tag der mündlichen Prüfung: 8. Juli 1969 Peter Witt, In ius vocare bei Plautus und Terenz. Zur Interpretation römischen Rechts in klassischen Übersetzungen (Diss. jur. Freiburg i. Br. 1971) =Die Übersetzung von Rechtsbegriffen dargestellt am Beispiel der 'in ius vocatio' bei Plautus und Terenz, in: Studia et documenta historiae et iuris 37 (1971), S. 217- 260; Tag der mündlichen Prüfung: 8. Februar 1971 Reinhold Greiner, Opera Neratii. Drei Textgeschichten (Karlsruhe 1973 =Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen 37); Tag der mündlichen Prüfung: 22. Dezember 1971 Gerhard Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders im klassischen römischen Recht (Karlsruhe 1973 = Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen 36); Tag der mündlichen Prüfung: 9. Mai 1972 Günter Schnebelt, Reskripte der Soldatenkaiser. Ein Beitrag zur römischen Rechtsgeschichte des dritten nachchristlichen Jahrhunderts (Karlsruhe 1974 = Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen 39); Tag der mündlichen Prüfung: 14. Dezember 1972 Johannes Karakatsanes, Die Widerrechtlichkeit in § 123 BGB (Berlin 1974 = Schriften zum bürgerlichen Recht 12); Tag der mündlichen Prüfung: 10. Juli 1973 Bernd Eckardt, Iavoleni Epistulae (Berlin 1978 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 1); Tag der mündlichen Prüfung: 17. Dezember 1976 Klaus-Peter Müller-Eiselt, Divus Pius constituit. Kaiserliches Erbrecht (Berlin 1982 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 5); Tag der mündlichen Prüfung: 29. Mai 1979 20•

292

Die Schüler von Joseph Georg Wolf

Ulrich Manthe, Die libri ex Cassio des lavolenus Priscus (Berlin 1982 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 4); Tag der mündlichen Prüfung: 2. Juli 1980 Jürgen Rastätter, Marcelli notae ad Iuliani digesta (Diss. jur. Freiburg i.Br. 1980); Tag der mündlichen Prüfung: 16. Dezember 1980 Christiane Kohlhaas, Die Überlieferung der libri posteriores des Antistius Labeo (Pfaffenweiler 1986); Tag der mündlichen Prüfung: 8. Juli 1985 Karen Bauer, Ersitzung und Bereicherung im klassischen Römischen Recht und die Ersitzung im BGB (Berlin 1988 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F.11); Tag der mündlichen Prüfung: 4. Februar 1988 Dirk Wiechmann, Die separatio bonorum im klassischen römischen Recht (Pfaffenweiler 1992); Tag der mündlichen Prüfung: 19. Juni 1991 Justus Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones. Eigenart und Textgeschichte einer spätklassischen Juristenschrift (Berlin 1993 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 18); Tag der mündlichen Prüfung: 14. Mai 1993 Peter Kieß, Die confusio im klassischen römischen Recht (Berlin 1995 =Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 21); Tag der mündlichen Prüfung: 21. Dezember 1993 Hans-Jörg Roth, Alfeni Digesta, Eine spätrepublikanische Juristenschrift (Berlin 1999 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 32); Tag der mündlichen Prüfung: 7. Juli 1997 Jan Dirk Harke, Argumenta luventiana. Entscheidungsbegründungen eines hochklassischen Juristen (Berlin 1999 = Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen, N. F. 33); Tag der mündlichen Prüfung: 20. Mai 1998 Carsten Zülch, Der liber singularis responsorum des Ulpius Marcellus; Tag der mündlichen Prüfung: 17. Mai 1999

Quellenverze ichnis I. Juristische Quellen A. Vorjustinianische Quellen Codex Theodosianus 1: 4.1: 164;- 4,3: 163 f. 2: 19,2: 175. 4: 4,3,3: 163. 9: 43,1 pr.: 164.

Ill: 137: 148;- 155: 132, 148;- 156: 133, 135, 139. IV: 16: 17;- 17: 80;- 83: 214;- 84: 214; - 139: 30, 38; - 183: 120; - 185: 122;- 186: 119.

Fragmenta Vaticana 86: 178; - 253: 178; - 255: 179; 329: 217.

G1ossae Stephani

Gaius

Lex duodecim tabularum VI: 3: 16.

institutiones: 1: / : 32, 153;- 9: 10. II: 12 ff : 36;- 14: 31, 38, 40, 43;17: 18;- /9: 38;- 22ff: 38;- 34: 33;51: 19.

CGIL. Ill (Goetz): pag. 452: 183.

Paulus iurisconsultus sententiae: 1: 17,1: 29;- 17,2: 35. 3: 6,2: 165.

B. Corpus luris Civilis Institutiones 1: 2,1: 153. 2: 1,3: 40;- 1,11: 8;- J,J2-13: 15; - 3,2: 42; - 3,4: 29; - I 6,9: 176; 23,7: 163. 3: 1,8: 5;- 26,6: 134 f., 140. 4: 6,28: 17;- 6,30: 17. Digesta

Constilutio Deo auctore 6: 163 f. Constitutio Omnem I : 164; - 4: 163 f. Constitutio Tanta I 8: 164. Constitutio Dedoken 18: 164. 1: 1,1 pr.: 148;- 1,1,2: 50;- J,1,3: 50; - 1,2: 24; - 1,9: 153; - 1,10.1: 156;- 1,11 pr.: 8, II;- 2,/: 160;- 2,2 pr.: 160;- 2,2,53: 129; - 2,44: 22;-

5,2: 159;- 6.16: 117;- 8,/,/: 40;12,3: 117;-16.12: 117;-/7,/: 115;/8,3: 115; - 18,6,7: 178; - 21,J.J:

113. 2: 1,6: 117; -/,1/: 116;- 1,20: 115; - 3.1 pr.: 120; - 3,1,1: 119; 3.1,4: 120;-5,2pr.: 120;-5,3: 119;1/,/: 121;- 12,3: 122;- 12,4: 122;14,7,9: 168; -14,17,2:283. 3: 3: 210, 220;- 3,1-7: 210;- 3,14: 210, 212, 218; - 3.1: 210-215, 218 f.;- 3.1 pr.-1: 215;- 3.1 pr.: 212; - 3.1,3: 213, 215-217;- 3,2: 207 f., 210, 212, 214-219;- 3,2 pr.: 214-216; - 3,2,1: 214, 216; - 3,3: 211-219; 3,4: 207 f., 210, 213-219;- 3,5-7: 210; - 3,5: 211;- 3,7: 211;- 3,8-31 pr.: 210;- 3,8: 211;- 3,10: 211;- 3,/3:

294

Quellenverzeichnis

211;- 3,15: 211;- 3,17: 211;- 3,19: 211;- 3,23: 211;- 3,25: 211;- 3,27: 211;- 3,29: 210 f.;- 3,31: 211;- 3,31 pr.: 210-212;- 3,31,1-2: 211, 218;3,31.1: 211;- 3,31,2: 211;- 3,32: 218; - 3,33: 211; - 3,33 pr.-1: 211, 218;- 3,33,2-5: 211;- 3,35: 211;3,37: 211;- 3,39: 211;- 3,40: 211 f.; - 3,42: 211 f.; - 3,43: 211; - 3,43 pr.1: 211;- 3,43,2-6: 211;- 3,45: 211 f.; - 3,46: 211 f.; - 3,48: 210-212; 5,30,6: 178. 4: 3,1,2: 168;- 8,3,3-4: 112. 5:1,1: 111;-1,5: 120;-2,15: 181; -2,15 pr.: 175, 178, 181;- 3,4: 117;3,20,6: 126;- 3,40 pr.: 178; - 4,10: 180. 6:2,7,11: 288;- 6,6,1 : 19. 7: 1,9, 7: 78; -1,59,2: 78. 8: 1,1: 31;- 1,3: 38;- 1,9: 18;1,13: 18; -1.14 pr.: 36, 38; -1.15: 42; - 1,19: 42; -1,20: 24;- 2,3: 43;- 2,4: 44;- 2,6: 3, 30, 33;- 2, 7: 2 f.;- 2,11: 43;- 2,12: 4;- 2,15,1: 29;- 2.16: 3, 44; - 2,17 pr.: 4; - 2,20 pr.: 39; 2,20,2: 18; - 2,32.1: 30 f., 38; - 2,33: 47; - 2,40: 44; - 3.1,2: 20; - 3,3 pr.: 50;- 3,4 pr.: 50;- 3,10: 18;- 3.13.1: 18;- 3,20: 42;- 3,21: 18;- 3,22: 18; - 3,30: 23; - 4,2: 40; - 5,2 pr.: 45; 5,4 pr.: 17;- 5,6,1: 46;- 5,6,2: 46;5,8,3: 46;- 5,8,5: 19, 50;- 5,9 pr.: 45; - 5,14: 19 f.;- 5,17,1: 41;- 5,17,2: 50;- 6,2: 19;- 6,6,1: 42;- 6,7: 25;6,8,1 : 19;- 6,12: 19, 40;- 6,16: 19;6,22: 42;- 6,25: 42. 9: 2,31: 44; - 2,33: 49; - 2,51,2: 26. 10: 1: 78;- 2,20 pr.: 179;- 2,55: 116; - 2,57: 178; - 3.19 pr.: 44. 11: 7,14,14: 156. 12: 1.10: 116; - 1,15: 256-259, 261, 263; - 1,32: 148; - 1,40: 181, 242;- 3,7: 177;- 5,6: 21;- 6,3: 179; -6,17: 117. 13: 5,25,1: 178;- 6,5,15: 24;- 6,9: 116. 14: 6,3,3: 256 f., 259.

16: 3,5,1: 78 f.; - 3,6: 78, 116; 3,12,2: 79;- 3,17: 78. 17: 1: 125;- 1,6,4-5: 139, 145 f.;1,6,4: 145;- 1,6,5: 145-147;- 1,6,16: 145;- 1,12,14: 140, 142; -1.16: 125, 132, 144, 146 f.;- 1,34: 258 f.;- 1,34 pr.: 256-259, 261, 269; - 1,48,1-2: 136, 144, 147; - 1,48,2: 144; - 1,54 pr.: 22, 49; - 2,32: 116. 18: 1,14 pr.: 5;- 7,6 pr.: 178; -

7,7:49. 19: 1,13: 41; - 1.15: 41; - 2,39: 116; - 5,12: 264. 21: 1,1,1: 74 f.;- 1,45: 62;- 1,62: 62;- 2,63 pr.: 63. 23: 3,66: 248; - 4,2: 178; - 4,26 pr.: 178;- 4,26,5: 179. 24: 1,32.16: 179. 26: l,JO: 117;- 2,9: 165; - 5,15: 116;- 7,24: 218 f. 28: 1,2l,l: 239;- 6.10,7: 172 f.;6,41,3: 176;- 6,41,8: 180;- 6,48.1: 172 f.; - 7,4,1: 176; - 7,14: 179; 7,15: 178 f. 29: 2,13,3: 168;- 4,1 pr.: 168 f.;4.1.1-2: 168;- 4.1,5: 170, 172-174;4.1,7: 167; - 4.1,9: 167; - 4,6 pr.-1: 169, 177; - 4,6 pr.: 165; - 4,6.1-2: 170; - 4,6,1: 174; - 4,6,3: 170; 4,10,1: 170; - 4,21: 168; - 4,25: 168 f.;- 4,26: 163-178;- 4,27,1: 168, 171. 30: 32 pr.: 166;- 74: 166. 31: 61,1: 166;- 69,2: 177;- 76,3: 253;- 77.15: 166, 176, 178;- 77,31: 170. 32: 41,9: 264. 34: 1,8: 178. 35: 1,67: 176; - 1.72 pr.: 175, 178, 180; -1,72.1: 176, 178, 180; -1,72,2: 176; - 1,72,7: 179; - 1,73: 176; 1,101,3: 176; - 1,102: 176, 178; 1,106: 176;- 2,22,1: 164 f.;- 2,22,2: 165, 168 f.;- 2,87,4: 166. 36: 1,13,4: 112;- 1,23 pr.: 178;1,52: 118;-1,67,1: 116;-2,15: 178; -4,1,4: 165. 37: 12,5: 178.

Quellenverzeichnis

38:1,4/: 178;-2,/2,5: 165;6,7,/: 175, 178;- 6,8: 171; -17,2,43: 178. 39: 1,5 pr.: 43;- 2,4,7: 282;- 2,7 pr.: 282;- 2,9,4: 282;- 2,9,5: 282;2,10: 282; - 2,11: 281-283, 285 f.; 2,13 pr.: 281, 288; - 2,13,3: 282; 2,/3,8: 282; - 2,13,9: 281, 283, 285, 288;- 2,13,25: 283;- 2,22,1: 284;2,26: 44; - 2,39: 287;- 5,31,1: 178. 40: 5,26 pr.: 178; - 7,4,5: 26; 12,14 pr.: 168. 41: 1,43,1: 38; - 2,1 pr.: 22; 2,3,3-5: 22; - 2,3,3: 15, 20; - 2,3,5: 24; - 3,2: 19; - 3,4,28(29): 34; 3,10,1: 29, 40;- 5,2,2: 22. 42: 6,/,5: 168;- 8,/9: 178;- 8,24: 178. 43: 8,2,2: 24, 50; - 8,2,/1: 44; 16,/9: 178; -/7,3,2: 19; -17,3,4: 49; -/9,7: 40;- 24,1,1: 168. 44: 2,1: 116; - 3,14 pr.: 32; 3,15,/: 32;- 7,3 pr.: 252;- 7,7: 252;7,36: 116. 45: 1,67: 118; - 1,68: 118; /,9/,3: 148;- 3,39: 6. 46: 3,5/: 218;- 6,4,6: 116;- 6,4,8: 116;- 6,8: 116;- 6,1/: 116. 47: 2,20,1: 288; - 2,67(66): 283; 2,77,1: 49;- 4,1,1: 168; -10,13,7: 50; -/2,/: 116. 48: 4,11: 178; - 5,12,3: 177; 5,23,4: 178;-17,1pr.: 156. 49:1,2/,3:78, 80;-/7,/4,/: 178. SO: /,/: 117;- 1,26: 116; - /,27: 117;- 16,2 pr.: 122;- /6,2,/: 122;16,3 pr.: 121; - 16,3,1: 117; - 16,6,1:

295

115; -/6,7: 118; -16,25: 44; -16,86: 40; - 16,1/0: 78; - 16,1/5: 16; 16,131,1: 156; - 16,174: 74; - 17,47 pr.: 168; -/7,104: 116; -17,/05: 116; -/7,106: 116; -/7,181: 165.

Codex 1: 1,6,6: 11; - 14,2: 164; - 14,3: 164; - /7: 164; - 17,1,6: 163 f.; 17,2,18: 164;-/9,7: 164;-22,5: 164. 3: 5: 156;- 28,28: 175;- 28,28 pr.: 175; - 28,28,1: 175; - 28,35,/: 178; 34: 27; - 34,14: 26; - 38,7: 243; 42,5: 163. 4: 2,5: 249;- 2,6: 239-274;- 2,12: 243;- 5,10,1: 164;- 30,5: 249, 257;32,3: 268;- 32,4: 268;- 32,11: 268;38,3: 248;- 38,9: 248;- 61,27: 243;64,3: 243;- 64,7: 243. 5: 4,6: 163; - 27,4 pr.: 176; 71,14: 163. 6:24,3pr.: 173;-25,7,/: 163,176, 178; - 25,10 pr.: 163 f., 175; 25,10,1: 164;- 37,12 pr.: 163;- 42,16 pr.: 163; - 42,30: 163, 176, 178; 49,4: 166;- 50,/0: 176;- 51,1,9: 164. 7: 32,3: 163;- 45,14: 163;- 53,2: 268. 9: 22,11: 163; - 4/,11,1: 163; 5J,l3 pr.: 164. Novellae 4: /: 164.

14:praej: 164. 87: praej: 164;- versio antiqua ex cod. Vind. lat. 2130: 164. 108: praej 2: 164.

C. Nachjustinianische und moderne Quellen Authenticum

4: /: 164. 74: praej: 164. 103: praej 2: 164.

Baldus Ad C. 7,45,13: 159. Basilica (Scheltema)

Textus:

14: /,34: 259. 18: 4,3,3: 259. 23: /,/5: 259; -1,50:259,267,272. Scho/ia:

12: 1,15 Schof. 7: 268.

296

Quellenverzeichnis

23: 1,50 Schol. 1: 260, 268; - 1,50 Schol. 2: 267;- 1,50 Schol. 3: 248, 267; - 1,50 Schol. 4: 248, 267; - 1,50 Schot. 5: 260, 267, 270;- 1,50 Schol. 6: 272;1,50 Schol. 9: 260; - 1,50 Schot. 11: 272. Entscheidungen BGHZ 20,88: 222-224, 227. BGHZ 117,200: 221, 225 f., 229-231. Cantiere San Rocco v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co. Ltd: 83, 85-98, 102, I 09 f. Chandler v. Webster: 86, 88, 91. Dollar Land (Cumbernauld) Ltd v. CJN Properlies Ltd: 88. Donoghue v. Stevenson: 83, 85 f., 9799, 100, 103-105, 107-110. Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd: 85, 86, 8993, 96-97, 102, 109 f. George v. Skivington: 104. Heaven v. Pender: 101, 104 f. Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council: I 09. Kre/1 v. Henry: 86. Le Lievre and Dennes v. Gou/d: 105, 108. MacPherson v. Buick Motor Co. : I 04. Morgan Guaranty Trust Co. of New York v. Lothian Regional Council: 109.

Mullen v. Barrand Co.: 99. Russkoe Obschestvo D 'Lia Jzgstovlenia Snariadov L 'Voennick Pripassov v. John Stirk and Sons Ltd: 86, 97, I 02. Sharp v. Thomson: I 08. Winterbottom v. Wright: 107. Woo/wich Building Society v. JRC: 108 f. Gesetze Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): § 185: 221-228; - § 559: 221-223, 227-229;- § 592: 228; - § 810: 228; § 929: 221;- § 930: 221;- § 1120: 227; - § 1209: 228. Burger/ijk Wetboek: Art. 3:118:289. Insolvenzordnung (InsO): §51: 230. Zivilgesetzbuch (ZGB): Art. 3: 289. Glossa ordinaria Ad D. 39,2,39,1 : 287. Otto Frisingensis Chronica: III: Pro/.: 153. Theophilus institutionum graeca paraphrasis: 2: 23,7: 163.

D. Literarische Quellen Appianus bella civi/ia: 1:8: 184. 2: 106: 185. Apuleius metamorphoses: 1: 24-25: 59;- 25: 59. Aristoteles ana/ytica priora: 2: 24 (pag. 68b38-40): 167. ars rhetorica:

1: 13 (pag. 1374a25-1374bl): 170;13 (pag. 1374a25 f): 170. ethica Nicomachea: 5: 7 (pag. 1132al4-19): 148. fragmenta : apud Diog. Laert. 5,12: 180. Asconius (Pseudo-Asconius) (Stangl) in Milonianam: pag. 45,15-16: 193. in Corne/ianam I: pag. 51,25-26: 184. in Verrinas:

Quellenverzeichnis

l:pag. 2IO,I3-14: !93;-pag. 2IO,I3: 183;- pag. 2I2,4-6: 192;- pag. 214,2426: 192; - pag. 2I6,6-8: 203; - pag. 2I6,7: 195;-pag. 2I7,26-28: 193;-pag. 2I7,27-28: 193;- pag. 2I9,10-13: 204;pag. 2I9,22-25: 201;- pag. 2I9,25: 197; - pag. 2I9,27-30: 204;- pag. 220,4: 183. II: pag. 255,2I-26: 199, 201;- pag. 255,23-25: 203;- pag. 256,5-I 5: 201. Auetor ad Herennium Rhetorica: 2: 9-10,13-14: 179;- I0,14: 179. Aurelius Victor de viris illustribus: 62,2: 183;-73,7: 183. Cassius Dio historiae Romanae: 37: 38,1-2: 185. 38:7,1: 184;-I2,3: 185. 53: J,J: 185. 59: I3,1: 185. 60: IO,I: 185. 67: I3: 128. Cicero Brutus: 4J,J52: 22, 28;- 52,I95-I97: 179;52-53,I97-I98: 179. Cato maior de senectute: 4,12: 175;- I9,68: 175;- 22,84: 175. de divinatione: 1: 28,59: 180;- 46,103: 180. 2: 9,24: 180;- 40,83: 180;- 59,I2I: 22. de domo sua: 35,94: 185. de finibus bonorum et malorum: 2: I 7,55: 183. de haruspicum responso: I9,4I: 190. de inventione: 1:39,70: 184. 2: 45,13I: 183. de legibus: 1: 5,I7: 16, 18, 22. de ojjiciis:

297

3: 5,23: 8;- I7,69 f: 7;- 17,69: 22;17,70: 14;- I7,7I: 74. de oratore: 1: 38,173: 44;- 39,179: 43. 2: 33,144: 21. de re publica: 3: I2,2I: 49 f. epistulae ad Atticum: 6: I,22: 185. epistulae ad familiares: 4:6,1 : 163,175. 5:2,7: 185. in Pisonem: 3,6-7: 185. in Verrem actiones: 1: 8,2 I: 192; - I 0,29: 189; - 10,30: 192; - I0,32: 192 f.; - I3,38: 204; I3,39: 187,189,197,199,201,204. II 1: 6I,I57-I58: 189, 199;- 6J,J57: 189, 198, 201;- 6l,J58: 199-201. II 2: 32,79: 204. II 5: I 3,34: 113. partitiones oratoriae: 37,129 ff.: 36;- 37,I30: 28, 50. pro A. Caecina: 10,28-30: 199 f.;- 10,29: 187, 197. pro A. Cluentio: 24,65 ss.: 204;- 26,71: 204;- 26,72: 204;- 27,75: 204;- 28,78: 204;- 29,78: 204;- 32,88-89: 185;- 32,88: 187, 203; - 32,89: 185;- 33-35: 192;- 33-34,8993: 195;- 33,89-90: 187;- 33,89: 186;33,90-91: 187, 189, 194;- 33,90: 186 f., 195;- 33-34,91-92: 188 f., 191;- 33,9I: 183, 186 f., 189 f., 195 f., 198 f., 201;34,92: 183, 188-192, 194 f., 198 f., 201; - 34,93: 187;- 35,96: 183, 187-189, 194196, 198 f., 201;- 35,97: 204;- 36,98: 204;- 36,99-102: 204;- 36,997IOO: 204; -36,102: 204;- 37,I03-104: 187, 197;37,103: 187 f., 195-197, 201, 203; 37.104: 197; - 39.108-109: 187; 39.108: 195, 198;- 4I,112-113: 199;4I,112: 187, 197; - 41,113: 197, 199201;-4I,114: 187, 197;-43,I2I: 193;45.1 2 7: 204; - 46,115-116: 204; 47,J3I-I32: 204;-54,148: 186,195.

Quellenverzeichnis

298

pro Cornelio I (fragmentum orationis deperditae): 7,4 Schoe/1 (=Ase., in Corn. I 51,1-6 Stangl): 184. pro C. Rabirio: 8,22: 190. pro Sex. Roscio Amerino: 25,70: 179. pro P. Sestio: 16,37: 183, 190;- 28,61: 183, 188;47,101: 183. pro M. Tullio: 20: 113. topica: 5,27: 36;- 6,29: 21, 37;- 8,36: 36;17,66: 14;- 23,90: 36. Tusculanae disputationes: 3: 24,58: 175;- 28,70: 175.

Horatius

sermones: 2: 8,59: 175. ars poetica: 471: 180.

Livius

ab urbe condita:

29:37,12: 183. 31: 50,7: 183. periocha 69: 183.

Lucretius

de rerum natura:

3:971: 17.

Macrobius

saturnalia: 2: 3,6: 185.

Nonius

Diogenes Laertius

vitae philosophorum: S: 12: 180.

de conpendiosa doctrina (MERCERUS): dirum (pag. 30,14): 180;- lines (pag. 544,28. 31): 41.

Festus

Ovidius

Frontinus (Lachmann)

excerpta ex libris Pompeii Festide significatione verbarum (LINDSAY): eiuratio (pag. 68): 185; - piacularia auspicia (pag. 287,3): 180.

de verbarum signi.ficatu (LINDSAY): possessio (pag. 260): 15, 17;- portenta (pag. 284): 180. de controversiis agrorum: pag. 44: 27.

Fronto (van den Hout) epistulae ad M. Caesarem et invicem: 2: 13 (pag. 32 vdH. = 8 pag. 32 Naher) : 185. 3: 18 (pag. 50 vdH. = 17 pag. 55 Naher): 180. Gellius

noctes Atticae:

4:2,1 : 61,74.

Herodotus

historiae:

1: 4: 152. 4: 2,4: 185.

Hieronymus

epistulae: 60,5 : 175;-77,3: 163;-121,8: 179.

amores: 3: 12,1-2: 180.

Paulus diaconus

Philocalus

Fasti: CILipag. 278: 185.

Plinius maior

naturalis historia:

18:233: 78. 26: 13-16: 130.

Plinius minor

epistulae: 1: 23,3: 185. 2: 17,12: 129. S: 6,27: 129. 6: 5,4-6: 131;- 5,4: 128. panegyricus: 65,2: 183.

Quellenverzeichnis Plutarcbus vitae:

Cic.: 19,2: 185;-23,1-2: 185. Mare.: 4,3: 185.

Quintilianus

institutio oratoria: 1:2,25: 174. 11: 1,82: 174. 12: 2,26: 183;- 5,6: 174.

(Pseudo-)Quintillanus

declamationes minores: 4,10: 178.

Scbolia bobiensia (Stangl) pag. 133,27-29: 183;- pag. 162,1-2: 184;- pag. 168,19: 183. Scholia Gronoviana (Stang/) B: pag. 338,17: 193; - pag. 339,6: 199, 201;- pag. 339,8-10: 197. C: pag. 350,18-19: 192; - pag. 35J,l6-19: 203. Scriptores Hlstoriae Augustae Hadr.: 18,1: 129. Carac.: 4,2: 181. Geta: 2,6-7: 180;- 3,3-8: 180. Sept. Sev.: 1,6-10: 180;- 4,6: 180;7,9: 180;- 10,4: 180;-21,8: 163;-22,46: 180. Alex. Sev.: 68,1: 163. Seneca philosophus

de beneficiis: 3: 11,1: 174. ad Lucilium epistu/ae: 31,5: 174;- 32,4: 174;- 90,3: 9;90,5 f: 9;- 90,7: 9;- 90,38: 13; -106,6: 37;- 106,7: 37;- 117,1: 37;- 117,14:

17.

ad Marciam de consolatione: 21,6: 174. Oedipus: 366f: 178.

Seneca rhetor

controversiae: 1: 1,7: 174. 7: 6,22: 72;- 6,23: 74.

299

9: 2(25),11: 183. Servius grammaticus

commentarii in Vergilii Aeneida: 3: 246: 180. 4: 453: 180.

5:5: 180;-7: 180.

Siculus Flaccus (Lachmann)

de condicionibus agrorum: pag. 142: 78.

Statius

silvae: 4: 1,15: 183.

Stoicorum veterum fragmenta (Arnim) III: 323 pag. 80: 10. Suetonius

de vita Caesarum: Vesp.: 20: 130.

Tacitus

anna/es: 12: 4,3: 185. 13: 14,1: 185. 16: 11,2: 178. historiae: 1: 27: 180. 3:37: 185;- 69,1: 185. 4: 39: 185.

Testamenturn Novum

epistu/a Pauli ad Romanos: 5,13: 157.

Valerius Maximus

facta et dicta memorabilia:

2: 7,7: 185. 5: 10: 175.

Varro

res rusticae: 2: 2,6: 63;- 10,5: 74.

Velleius Paterculus historia Romana: 2: 15,4: 183.

Vergilius

Aeneis: 2: /15: 180.

5: 7: 180.

Quellenverzeichnis

300

1: 9.1: 163; - 11: 163.

Zosimus historia nova:

111. Inschriften und Papyri Carmina Latina Epigraphica (CLE) 93: 175;- 164: 175;- 165: 175; 166: 175;- 167: 175;- 168: 175;- 169: 175;- 170: 175;- /7/: 175;- 172: 175; - 173-178: 175; - 376: 174 f.; - 388: 174; - 389: 174; - 432: 174; - 454: 174; - 475: 174; - 537: 175; - 544: 175; 556: 175;- 569: 174;- 685: 174;- 8/9: 175;- 995: 174;- 1057: 174 f.;- 1153: 175, 178;- 1155: 175;- 1204: 175;1361: 174; -1546: 175; -1549: 174 f.;1568: 174 f.;- 1794-1796: 175;- 18881890: 175;-2219: 175. Co~us

Inscriptionum Latinarum (CIL)

I : /97: 190. 12: 582: 190;- pag. 278: 185. II: 5965: 174. III: 406: 174 IV: 3340:66 V: 117: 175;- 5824: 175. VI: 527: 129; - /268: 78; - 3608: 174; - 10298: 184; - 11373: 175; 12013: 174;- 12652: 174;- 24043: 175; -24520: 174 f.;- 25063 : 174;- 26901:

175. VI/5: 11*: 181; - 78*: 175; - 83*: 175, 181;-34/0*: 178. VIII: 8567: 174;- 9473: 178. IX: 1064: 175;- 3321: 175;- 3845: 175; - 5038: 175. X: 827: 68;- 1403g: 64;- 14031: 64; - 1441: 58; - 1447: 58; - 1470: 58; 5407: 175;- 5495: 174 f.;- 7004: 129;8058,71: 70. XII: 743: 174. XVI: /4: 127;- 28: 127;- 36: 127;74: 129;- 75: 129. Corpus Papyrorum Latinarum (CPL) 101 : 164. Fontes Iuris Romani Anteiustiniani (FIRA) I: 9: 184.

III: 32: 184;- 80d: 63;- 87-90: 68;87-89: 66; - 87: 66, 74 f.; - 88-89: 67; 88: 74 f.;- 89: 74 f.;- 9/: 66;- 95: 63;132: 63, 73-75; - 133: 63, 74 f.; - /34: 73;-136: 73;-164: 79.

Fontes luris Romani Antiqui (Bruns) 178: 184. Inscriptiones Italiae (I. It.) I 1: 43: 58;- 119: 58. Inscriptiones Latinae Selectae (Dessau) (ILS) /995: 127; - 5770: 78; - 6535: 175;8796: 126. Leges Iex Acilia repetundarum (FIRA I n. 7): /5: 193;- /8: 193;- 36-38: 192;44-45: 192;- 44: 193;- 5/ : 193;- 52: 193. Iex agraria (FIRA I n. 8): 42: 183. Iex Latina tabulae Bantinae (FIRA I n. 6): /8: 184;- /9: 184;- 20: 184;- 21: 184;- 24: 184;- 25: 184. Lex lrnitana (Journal of Roman Studies 76 [1981] pag. 153 ss.): 21: 112;-26: l84;-K(45): II I, 122; -59: 184;-84: 111 f., 115f., 118;-85: 114, 123; - 89: 113; - 9/ : 113 f.; - 93: 113;- 94: 117. Iex municipii Malacitani (FIRA In. 24): 57: 184;-59: 184, Iex de provinciis praetoriis (FIRA I n. 9; Crawford, Roman Statutes In. 12): C: /0: 184;- /3: 184; -/4: 184; -/7: 184; -/8: 184;- 20: 184. Iex Rubria de Gallia Cisalpina (FIRA I n. 19): 21: 113, 120. Iex municipii Salpensani (FIRA In. 23): 26: 184.

Quellenverzeichnis fragmentum Tarentinum (Crawford, Ro-

man Statutes I n. 8): 20-22: 184;- 20: 184.

Papyri Euphr.: 6-9: 66. Hamb.: 1: 63: 74. Louv.: 8:240. Oxy.: 1814: 164;- 2474: 176. Turner:

22:63,74.

Roman Military Diplomas (Roxan) 1:14: 128;-34: 129. Tabulae Herculaoenses (Pugliese Carratelli/Arangio-Ruiz) (TH) 8: 72; - 23: 64; - 30: 67; - 42: 54; 52: 54;- 53: 54,77;- 59-62: 53, 55;- 59:

301

61, 65, 76;- 60: 55 f., 59-62, 72, 74, 76; - 61: 55, 58, 61, 64, 66, 68, 74, 76;- 62: 55, 58, 60 f., 69, 70 f., 73-75;- 65: 66;70: 54;- 71: 54;- 74: 54, 66;- 75: 67;76: 77; - 77: 54, 77; - 78: 54, 77; - 79: 77, 79;- 80: 54, 77;- 82: 73;- 85: 54;87: 67; - 89: 54; - 90: 54; - 92: 54, 77; 98: 72;- inedita: 54 (bis), 73. Tabulae Pompeiaoae (TP) 25: 79;- 28: 79;- 45: 141;- 63: 79;98: 62; -105: 79. Tabulae (TPN)

Pompeiaoae

Novae

(Wolf)

88: 141.

Tabulae Pompeiaoae Sulpiciorum (Camodeca) (TPSulp.) 13-15: 113;-14: 118, 121;-27: 113, 122;- 40: 79;- 42-44: 60;- 42: 58, 61, 63, 74 f.;- 43: 58, 61-63, 68, 74 f.;- 44: 58, 61, 75;- 48: 63;- 72: 72.